WINFRIEO HASSEMER

Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria do Direito

e Sociologia Jurídica na Universidade de Frankfurr a, M.
V ice-p residente do Tribunal Constitucional Federal,

INTRODUÇÃO AOS
FUNDAMENTOS
DO DIREITO PENAL

(Einfuhrung in die
Grundlagen dês Strafrechts}

Tradução (da 2a edição alemã revista e ampliada)

de Pablo Rodrigo Alflen da Silva

Sérgio António Fabris Editor

Porto Alegre/2005
 primeiro caracteriza a ordenação da questão, o segundo a exposição da
resposta. Disso se deduzem todas as particularidades.
O estilo do parecer começa já no caso, pois surge quando a fase
de produção termina e começa a fase de decisão. Eíe leva ao caso uma
hipótese normativa de caráter o mais geral possível, o conteúdo inte-
gral da descrição legal do delito (A retirou a carteira do bolso traseiro
de B. Isto poderia ser a subtração de coisa alheia móvel com a in-
tenção de apropriar-se). Após esta introdução, progredindo deduti-
vamente do geral ao concreto, elabora-se ponto a ponto a hipótese
geral normativa (coisa alheia móvel - subtração - intenção de apro-
priar-se etc.) Esta elaboração ocorre em forma de questionário (A, por
ter retirado a carteira do bolso cometeu uma subtração} e termina com
a verificação de que A cometeu (ou não) um furto.
O estilo da sentença é em sua forma ideal o reflexo do estilo do
parecer. Ele começa com o resultado da fase de decisão, isto c, que A
cometeu um furto. Após esta introdução, progredindo dedutivamente
do geral ao concreto, c apresentado e fundamentado, ponto a ponto, o
resultado comprovado. A argumentação serve-se da afirmação (a sub-
tração consiste no fato de que A pegou a carteira), ela não contém
hipóteses e questões. O estilo da sentença em sua fonna ideal, não
permite ao juiz nenhuma expressão de dúvida quanto ao resultado e os
passos fundamentados.
Como ao estilo do parecer a linguagem é a de busca pelo Direito,
ao estilo de sentença a linguagem é de justificação, elas também estão
- assim como estas duas fases - em uma relação sistemática (c tem-
poral) recíproca. O estilo do parecer com o qual o estudante tradicio-
nalmente tem se ocupado durante a formação universitária deve ser
familiar ao juiz praticante, pois ele tem que utilizá-lo na fase de busca
pelo Direito (por exemplo, na deliberação). Naturalmente estas sào
somente as estruturas ideais de ambos os estilos de linguagem, certa-
mente a capacidade profissional de fala se mostra no domínio das
rotinas da linguagem, que leva a que os dois estilos engrenem na pra-
xis (que, por exemplo, o evidente no estilo do parecer se encontra tum-
Uma boa introdução ao estilo de parecer em Arzl, Slrafreclitsklaijsiir. Uma análi-
se melódica exigente e pormenorizada sobre a técnica do parecer cm Puppe,
M et lio de n l eh ré.
330
bem no estilo da sentença,'1'3 a problemática na decisão é formulada
algumas vezes em forma interrogativa). Mas isto não modifica nada
no efeito assegurador do estilo da linguagem, mas somente o dife-
rencia e acentua.
Todavia, diante das atitudes daquele que fala e escreve quais os estilos de
discurso os juristas expressam, deveria-se refieiir sobre um remédio que valesse
menos ao estilo do parecer que ao estilo da sentença. Certamente o estilo da
sentença também [em a sua própria lógica: ele deve justificar, expor - mas não
duvidar, perguntar. Questiona-se apenas se os afctados pelo Direito Penal percebem
esta sutil determinação da função como a impressão da arrogância e a falta de
capacidade de comunicação que às ve/cs vem acompanhada com o estilo da sen-
tença, ao qual, porém, servem de base estruturas mais fundamentais que a boa
vontade dos pcnalistas com capacidade de tala, que, principalmente na funda-
mentação orai da sentença, se deixam influenciar notoriamente pelo estilo do
parecei e se tornam mais comunicativos. O modo e o grau no qual as fundamen-
tações da sentença seguem o estilo da sentença, dependem, na verdade, de duas
grandes variáveis: da posição do acusado como sujeito no Processo Penal e da rela-
ção dos juristas com a sociedade.
§ 27. O princípio da legalidade
/. fundamentos e desenvolvimento
Os instrumentos que asseguram a vinculação judicial até então
mencionados encontram-se mais ou menos elaborados inclusive cm
outros âmbitos do Direito positivo. Eles são expressão geral do inte-
resse legislativo de imposição da sua vontade na praxis judicial e do
A habilidade dos estudantes no domínio do estilo da linguagem jurídico-penal
mostra-se sobretudo nos casos em que cies podem ligar de modo correio o estilo
do parecer c o da sentença ao parecer: somente se discute como duvidoso na
forma qucstionadora do estilo do parecer, mas se verifica claramente, sem
condições, na forma lacónica do estilo da sentença: o leitor ou quem se detém
com a questão sohre se um relógio de pulso c uma "coisa", ainda não pode falar
juridicamente.
331
interesse da jurisprudência na consistência da sua aluaçao. No Direito
Penal, ao contrário, estes instrumentos experimentam um reforço es-
pecífico; este reforço está formulado no chamado "princípio da lega-
lidade", que nasce com o Code penal de 1810 e chegou ao RSlGB de
1871 através do StGB prussiano de 1851. A Constituição de Weimar
(WRV) conferiu ao princípio da legalidade categoria constitucional ao
inseri-lo no art. 116, e hoje o Art. 103, l! da GG formula com o mes-
mo teor do § l do StGB: "um ato somente pode ser punido, se a puni-
bilidade estiver determinada legalmente antes que o ato seja come-
tido". Quem, de qualquer modo, como jurista já não sabe de cor, deve-
ria ler esta frase várias vezes; todas as suas palavras tem importância c
não só a sua destacada localização no SlGB indica que se trata aqui de
um princípio fundamental do Direito Penal material - e uma diretriz
principal do Direito Processual Penal.
O significado jurídico-pó l í tico do princípio da legalidade pode ser avaliado pelo
fato de que o legislador nacional-socialisia já cm 1935 opôs ao princípio liberal ''não
há crime sem lei; não há pena sem crime'" (nullum crimen sine lege, nulla poena sinc
cnmme; nulla poena sinc legc) o princípio autoritário ''não há crime sem pena'' e o § 2
do StGB tinha formulado deste modo: ''será punido quem comete um ato que a lei
declara como punível ou que merece pena de acordo com a ideia fundamental da lei
pena! e de acordo com o são sentimento do povo." Hoje. u "são sentimento do pova",
entre os pcnalistas, c uma expressão ignominiosa. Foi a alavanca com a qual se
afastou o princípio da legalidade do Direito Penal. Em 1945 e 1946 as forças de
ocupação reformularam os fundamentos do SlGB (dai mesmas infringiram esles
fundamentos, na medida em que tinham introduzido a punibilidade retroaliva da
guerra de agressão ("Angriffskriegcs") c dos "crimes contra a humanidade"). 614
O princípio da legalidade remonta aos seus fundamentos, e pela
observação das suas fontes pode-se compreender que deve ter um
significado muito especial para o âmbito do Direito Penal. Fie é
expressão da autoconsciência burguesa, que surgiu com o Iluminismo,
face ao domínio estatal, em sua luz aparece a lei penal não só como
uma Magna Clmrtti Liberíatum do delinquente, como compreende a
época mais recente, mas em primeiro lugar como Magna Charla
Libertatum do cidadão.
Exposição aprofundada sobre o problema em Kranzbiihíer, Niirnberg ais
Rec h is p roble m
332
Com a teoria do conhecimento do idealismo alemão e a filosofia
política do Iluminismo morreu a fé generalizada no Direito Natural
como fonte e diretriz do Direito positivo. Mesmo quando as circuns-
tâncias políticas não permitiam por muito tempo uma crítica eficaz ao
Direito Penal, a teoria do contrato social tinha investido e preparado
bem os fundamentos teóricos de tal crítica. Com a existência ou, em
todo caso, o reconhecimento das normas jusnaturaíistas - isto c, nor-
mas justas válidas em todos os tempos e todos os lugares - suprimia-
se a possibilidade do legislador de manter reduzidas as exigências da
sua justificação. Na época do Direito Natural o legislador tinha que se
preocupar muito pouco em estabelecer com cxatidão as suas leis: era a
concordância com o Direito Natural, com o bom e velho Direito, que
bastava como justificação do Direito positivo. Segundo o entendi-
mento jusnaturalista. o legislador não tinha que fundamentar o Direito,
mas deduzir. A posição do legislador como administrador do Direito
Natural é forte - ela supõe na verdade que o legislador pode impor e
transmitir a sua qualidade como administrador.
A época do Iluminisrno enfraqueceu de modo decisivo a posição
do legislador, elevou o grau de exigências de legitimação e modificou
a sua qualidade. A crítica do conhecimento mostrou que os preceitos
jusnaturaíistas, em todo caso, não podiam ser trazidos do céu (no qual
se encontravam) ao solo do ordenamento jurídico positivo sem algum
prejuízo ou modificação. Este céu a partir de então permaneceu cala-
do. Isto é, no futuro dcvcria-se procurar a justificação do Direito posi-
tivo, a legitimação do legislador na terra. A filosofia política do Ilumi-
nismo encontrou esta justificação na vontade do homem racional, na
"volonté généràle". Ela sabia que o senão estava no critério da
"racionalidade", na diferença entre a "vontade geral" e a "vontade de
todos" (inclusive na insensatez da "volonté de tous"); pois aí poderia
estar escondido o gérmen de um novo Direito Natural, de um "Direito
racional", racionalístico, o qual também se desenvolveu depois e os
novos administradores geraram, desta vez, a "razão". Mas muito
maior era a confiança no fato de que a "volonté gcncrale" seria im-
posta - imaginada idealmente - em um contrato que todos que se en-
contram no Estado ajustariam entre si, o "contrat social", o contrato
social (Sozialvertrag).
333
 A ideia do contraio social é evidente e, de acordo com os precedentes,
consequente. Sem a força normativa do Direito Natural reconhecido, todo homem í
inserido em si mesmo. Com a reunião dos homens em grupos, cm sociedade, cm um
Estado, iodos se colocam, ao mesmo tempo, uns diante dos outros, pois os limites da
sua soberania c da sua liberdade resultam dos limites da liberdade dos demais, (sto é,
eles devem se reunir contratualmente (vertraglich) e aí acordai os limites da sua
liberdade, os limites até os quais eles renunciam à sua soberania. Estes limites devem
ser traçados de modo preciso e rigorosamente vigiados. Pois eom o decurso do tempo
se decidirá sohre os limiies da liberdade do indivíduo e pode resultar um poder
ilegítimo, a submissão. Estes limites são traçados pelo Direito. Eles se assentam nas
leis que, sob o aspecto ideal, se tem dado a todos c que, conseqtienlcmente, todos que
aplicam estas leis estão vinculados a elas. Somente a vinculação garante que a
convivência humana não conduza a violações ao Direito, pois até os limites da
liberdade traçados legalmente, e somente até eles, todos tem renunciado à sua
liberdade no interesse da sociedade dvil, o qual é o seu próprio interesse.
As constituições revolucionárias, da Declaração da independên-
cia dos Estados americanos de 7776 até à Declaração dos Direitos do
homem c do cidadão da Revolução francesa de 77S9, concentraram o
princípio da legalidade no Direito Penal.filí e encontraram na teoria do
Direito Penal a sua elaboração mais bem acabada.6'0 Tsto 6 compreen-
sível. Os limites da liberdade que o Direilo Penal traça, são não só os
limites em face da liberdade dos demais, mas também os limites em
face da intervenção estatal. Não só através do Direito Penal "político"
(crime de traição à pátria e de alta traição) que a política interna pode
se orientar violenta e lesivamente, mas também qualquer mandato
jurídico-penal individual limita a liberdade frente ao poder punitivo do
Estado. O Processo Penal está nas mãos do Estado, o sistema jurídico-
penal dispõe dos instrumentos mais incisivos para a lesão c disciplina
do indivíduo. A burguesia ilustrada tentou assentar a intervenção do
Estado no Direito Penal de modo particularmente estrito com uma
série de leis gerais. E isto, com razão, em princípio, não se modificou
ale os dias de hoje. O desenvolvimento da teoria do Direito Penal
An. 8 da Declaração dos Direitos do homem c do cidadão de 1789 diz; "Mui ne
peut être puni, qu'en vertu d'une loi établic et promulguée anicneurerncnl au délii
et légalement appliquée.'*
Quem quiser analisar os efeitos da filosofia iluminista kantiana na teoria do
Direito Penal no começo do séc. XIX leia os §§ 18. 19 c 20 do Tratado de
Feuerbach. Uma exposição pormenorizada sobre o contexto em Naue-ke. Kant.
334
desde o começo do séc. XIX é caracterizado pela tentativa de manter.
de aperfeiçoar e assegurar o princípio da legalidade frente à ameaça do
executivo c de revisar e reformular o seu "ethos" jurídico e sócio-
político cm face dos novos conhecimentos científicos e da nova lin-
guagem científica. 617
Em sua configuração atual o princípio da legalidade mantém ao
todo quatro exigências tanto frente ao legislador como também frente
ao juiz. Ele exige do legislador que formule do modo mais preciso
possível as suas descrições do delito (nullitm crimen sine lege certa) e
que as leis não possuam efeito retroativo (nullum crimen une lege
praevia). Ele exige do juiz que fundamente as condenações somente
na lei escrita e não no Direito consuetudinário (nullum crimen sine
le$e scnpta) e que não amplie a lei escrita em prejuízo do acusado
(nullum cruncn sine lege stricta, a chamada "proibição da analogia").
//. O mandato de certeza
O mandato de certeza é consequência obrigatória do fato de que
um sistema jurídico se organiza sobre codificações, isto é, sobre leis
escritas. A "lex certa", a lei efetivamente segura, é a esperança natu-
ral de qualquer legislador de que cora o seu pronunciamento conse-
guirá impor determinados efeitos dentro de uma comunidade jurídica.
A lei formulada de modo preciso constitui-se, portanto, em um inte-
resse específico do legislador; assim não se deveria nem mesmo lhe
imporá lex certa.
Em princípio isto está correio. Por um lado existem situações nas
quais o legislador não quer a lex certa. Por outro lado. existem moti-
vos para, em face das dificuldades que a precisão das leis traz consigo.
persistir cada vez mais no aperfeiçoamento e para comprovar critica-
mente a linguagem da lei sob o ponto de vista da lex certa.
61
" Recomcnda-sfi esludar de modo mais aprofundado os períodos particularmente
mais críticos para o princípio da legalidade, as suas formas de reali/.acão no
Direito do século XIX c as tentativas de sua abolição no período nacional-
sociaiisla; sobre o primeiro H.-L Schreihtr, Gesctz undRiclner, p. 118-168, sobre
o segundo Marx.cn, Antiliberalismus, p. 192-196. Com a crise atual do princípio da
legalidade o [e\lo se ocupará de modo mais detalhado em seguida
335
 Nós já nos ocupamos com o desejo do legislador de afirmar (em
primeiro lugar) uma lex incerta (e de observar os efeitos dentro da
jurisprudência criminal), por ocasião da análise dos §§ 153a do SíPO,
47, 56, III, 59 e 60 do StGBG1B Nestes dispositivos mostra-se que o
moderno legislador, mesmo no Direito Penal, tem uma tendência à
experimentação. E isto é inevitável quando - também - no sistema
jurídico-penai o ponto de vista da orientação social, da intervenção
política interna, se impõe ao clássico entendimento da determinação
dos valores irrenunciáveis da vida comunitária. Quanto mais o legis-
lador penal toma em consideração as consequências, preocupando-se
com os efeitos empíricos da sua atuação (e justifica a sua atuação pela
produção e pela falta de tais efeitos), tanto mais ameaça a lex certa. O
postulado da lex certa é expressão clássica de um sistema jurídico
orientado input, isto é de um sistema jurídico que abrange e controla a
realidade sobre os limites conceptuais da sua linguagem. Uma con-
versão para uma orientação output, isto é, para a compreensão e o
controle das consequências,5'9 não pode vincular-se com a lex cena.
Ela antes atrapalha, porque exige do legislador um posição precisa e
prematura, antes que possa verificar integralmente as consequências
desta sua posição.
Mais uma vezwo mostra-se aqui o conflilo entre o desejo de modernidade e o
dever de persistência no sistema jurtdico-penal. Naturalmente o postulado de lex certa
deve adaptar-sc às mudanças sociais c culturais, e inclusive às mudanças científicas c
polílico-cien ti ficas, mas somente de modo que o seu ethos seja reformulado de tal
modo que não caia sob as rodas de uma política interna bem intencionada, mas
( 1S
' Supra g 25, IV, bem como § 25, VI.
Sobretudo cm oulros âmbitos, cuja orientação e intervenção está mais próxima que
ao Direito Penal (Direito económico. Direito do Trabalho), boje o discutido pro-
blema da conversão para uma orientação output encontra-se teoricamente e
cicnlífico-socialmente discutido cm Luhmann, Rechtssystem, p. 25 c ss,, 58 e E.
Compare-se outra vez o § 5 supra, quanto ao problema apresentado sobre a
"orientação pelas consequências".
A moderna dogmática da. culpabilidade orientada pelos fins da pena, que nós já
mencionamos acima p. 234-238, conduz aos mesmos problemas que uma legis-
lação penal orientada pelas consequências face à lex cena: o interesse polílico cri-
minal na intervenção e na modificação dcpara-sc com a determinação liberal de
deixar fracassar o experimento c a intervenção nos direitos daqueles com os quais
deve ser experimentado.
336
intervencionista e experimentada a custos alheios. Hoje isto significa conerclamente
que as limitações do princípio da certe/a só se podem fax e r cm favor do acusado c
que o legislado: tem que perseguir com exatidão e com métodos científicos os desen-
volvimentos que uma lex certa admite na jurisprudência c comgi-los cm cada caso; ali
a suposição de que o silencio do legislador significa que está de acordo com o
desenvolvimento da jurisprudência, que é um silêncio persuasivo, deve estar real-
mente correia
De resto, o conflito entre a modernidade e o conservadorismo no Direito Penal
atual c inevitável e muiio difícil de sei solucionado. Ambos os pólos tem sua justi-
ficação. Uma política criminal racional consiste cm perseguir o conflito em suas rami-
ficações juridicamente positivas, elaborar um equilíbrio entre a modernidade e o
conservadorismo - que nas instituições juridicamente positivas provavelmente terão
aspectos diferentes - e deixar aberta a. solução da discussão geral e da correção.
O segundo motivo pelo qual o legislador pode não "querer" uma
lex certa consiste no fato de que em diversas situações, em regra, não
existe "a" vontade "do" legislador. As leis são compromissos, princi-
palmente as leis penais, cujo conteúdo afeta as camadas mais profun-
das da personalidade, em seus preceitos situam-se compromissos em
uma posição intermediária, enquanto as opiniões dos participantes
envolvidos, de modo algum, acham-se ali, mas à margem. Tal lei, por
trás da qual concepíualmente, na verdade, não há ninguém, mas é
adoçada tão somente como intermediação das representações alterna-
tivas, corre o perigo de ser formulada de modo pouco claro e com isso
as questões não resolvidas claramente pelo legislador continuam
entregues ao desenvolvimenlo judiciai.
A ameaça mais séria do mandato de certeza, porém, não deriva
da vontade do legislador, mas da sua capacidade de tomar as leis
precisas/'21 A representação profana de que não seja colocado ao juiz
nenhum limite ou somente extensos limites, como nós já vimos, 2 é
falsa. Arislótcíes já tinha verificado o que nós caracterizamos como
um equilíbrio sutií entre precisão e flexibilidade, com a observação de
que, em face da abundância, multiformidade e desconhecimento dos
621
Quem quiser analisar sistematicamente e de modo mais aprofundado os problemas
da linguagem da lei, leia Noll. Gesctzgebungslehre, p. 244-282, ou - mais atual c
abrangente - Voji, Symbolische Gcseizgebung, Cap 4, p. 139 e ss. Uma exposição
crítica das possibilidades de auxílio científico à legislação penal encontra-se cm
Amelung, Strafrcchtswissenschaft
621
Supra §§ 19-21.
337
 casos, uma lei não poderia ser exala. Qualquer um pode ver que o le-
gislador penal tem que resolver ao mesmo tempo duas tarefas distin-
tas, que estão em oposição uma à outra: cie deve manter suas normas
abertas de modo que elas também se adaptem aos casos futuros, ainda
desconhecidos, mas "pensado para o caso do seu conhecimento" e ele
deve formulá-las definitivamente de modo que sejam impenetráveis
aos casos não imaginados. Qualquer decisão na escala entre a flexibi-
lidade e a precisão é problemática. Quanto à isso se relaciona o fato de
que a decisão pela flexibiUzação logicamente sempre alcança o seu
fim: uma norma formulada de modo vago amplia as margens de deci-
são e desenvolvimento das normas. A decisão pela precisão, ao con-
trário, pode ser um estorvo: ela pode ser "excessivamente precisa" c
por isso pode excluir casos que certamente não deveria excluir, por
exemplo, tornar a subtração de uma máquina fotográfica de dentro do
automóvel em um furto qualificado, mas a subtração do automóvel
junto com a máquina fotográfica em um furto simples. Ú2j
Estas reflexões desde já mostram que o legislador não pode ga-
rantir a certeza dos tipos. Ele depende da lealdade da jurisprudência.
A jurisprudência pode - e isso de qualquer modo c evidente - desen-
volver uma norma formulada de modo flexível cm uma direção com-
plctamente diferente da que o legislador queria lhe dar; este certa-
mente c o risco que o legislador corre com tais formulações. Mas a
jurisprudência também pode se fazer de toía diante de uma norma
formulada de modo preciso c se recusar a corrigir os erros notórios, na
medida cm que persiste em que o teor literal, ao qual ela deveria se
ater, foi formulado de modo determinado.
O leitor, assim espero, observará que a chave encontra-se no conc.ciio de.
"erro". Não há de modo algum um consenso, quando o "teor literal" de uma norma
não está de acordo com o "sentido" ou com o "contexlo sistemático" no qual ele se
encontra ou com as "finalidades de regulamentação do legislador" ou até mesmo com
os "limites da constituição", o teor deve ser corrigido a favor do sentido ou da vontade
do legislador, ou ao contrário. l\ direção na qual ele deve ser corrigido depende de
quais teorias da interpretação se gostaria de dar preferência: a gramatical, a objetivo-
Maurach analisou ironicamente este absurdo do § 243 do StGB (antiga edição) cm
uma pequena contribuição que vale a pena !cr (Besorgttr firief). O texto voltará
ainda à tentativa do legislador de escapar deste perigo no § 24? do SlGB
338
teleclrigicu, a sistemática, a histórica - mas a interpretação conforme a constituição,
ao contrário, está sempre em vigor.6:'' O fato do juiz criminal "se fazer de tolo" pode
ser expressão de uma vontade inteiramente responsável de vineiilação ao (cor da lei, e
não de obstinação.
Uma relação leal e livre de transtornos entre o legislador e a
jurisprudência criminal, que resulte do mandato de certeza, é uma
representação ideal. Na praxis ela se encontra sob as limitações e a
alteração histórica. Esta alteração é natural, pois ela é um fenómeno
extenso e fundamental, difícil de marcar. Com todas as reservas pode-
se dizer sobre a situação atual da mandato de certeza, o seguinte: a
confiança do legislador no juiz, no que diz respeito aos pressupostos
da punibi!idade, ao caso de punibiíidade, já há um longo tempo parece
reduzir. Neste âmbito é evidente o esforço do legislador cm oferecer
ao juiz regras escritas cada vez mais extensas e precisas.' No que diz
respeito ao plano das consequências jurídicas, aparentemente nós já
verificamos o contrário. Preceitos como os §§ 59 e 60 do StGB abrem
ao juiz uma ampla margem de liberdade. Mas seria errado deduzir dis-
so uma confiança do legislador a respeito das consequências jurídico-
penais. É mais exalo supor que o legislador orientado output, em
relação a toda desconfiança existente, deixa a jurisprudência procurar
por novos desenvolvimentos. Pois, inclusive neste âmbito as novas
disposições são extensas e complexas, na medida em que situam as
regulamentações além dos trilhos experimentais.626
ílí4
Quem quiser se atuahzar sobre este contexto: supra § 18. I bem corno § 21. A in-
terpretação conforme a Constituição está sempre em vígoi porque naturalmente a
Constituição determina e delimita não só o Direito positivo, como também a sua
interpretação. Mas para a vinculação do juiz alei penal isto possui um significado
prático muito reduzido: também a Constituição deve ser interpretada c "compre-
endida", e a interpretação também está sob o domínio das teorias da interpretação
e sujeita-se às condições do processo de compreensão; ela não é uma lei perma-
nente.
Ú2Í
Compare-se, sob este ponto de vista, o § 185 com o relativamente recente § 264 do
StGB. Em geral se vê muito bem o desenvolvimento caracterizado no texto
quando se examina no contexto os tipos, cuja cifra é complementada com pe-
quenas leiras (o que indica uma sintonização ulterior com a lei) e os compara eom
os tipos penais "clássicos". O StPO mostra este mesmo desenvolvimento.
""*' Observe por exemplo as disposições sobre fiscalização de condutas, §§ 68-68g do
SlGB.
339
 O legislador encontrou uma saída inteligente entre a flexibilidade
e a precisão, que na verdade não conduz cm todos os casos à liber-
dade/'27 mas que, no entanto, muitas vezes garante as vantagens de
ambas as finalidades da formulação e ao mesmo tempo reduz os pre-
juízos: o "método exemplificativo", a técnica de exemplos regulares,
como é utilizada, por exemplo, no § 243, I do StGB em sua nova
edição. Este método evita a precisão excessiva, como a caracterizava o
antigo § 243 do StGB, porque ele "vincula" o juiz aos pressupostos da
norma descritos de forma precisa, mas de maneira diversa; são para
eíe apenas exemplos, dos quais nem sempre, mas só "regularmenie",
ele pode deduzir um caso particularmente grave de furto. Ele evita os
erros - estabelecidos somente com significado cxemplificativo dos
elementos - de flexibilidade porque formula os elementos mesmos de
modo preciso e os vincula com consequências jurídicas descritas
igualmente de modo preciso.
Este método de redação da lei está à altura dos conhecimentos
jurídico-teóricos sobre as possibilidades de uma vinculação do juiz:
pois se pode assegurar e controlar a vinculação do juiz somente no
âmbito da apresentação dos resulrados da decisão, enquanto no âmbito
da produção só se pode esperar o efeito da lei:62S o Legislador deve se
preocupar com o mandato de certeza, sobretudo em relação ao âmbito
da apresentação. Isto significa que o juiz deve conservar uma argu-
mentação diferenciada na apresentação dos motivos da decisão. Uma
lei pode ser formulada de modo extremamente preciso: quando o juiz
não tem que se comportar argumentai!vãmente em relação aos ele-
mentos particulares da lei é impossível controlar uma vinculação entre
a lei e a decisão.
O método exemplificador - na medida do possível - atinge exa-
tamente isto: o juiz deve argumentar de modo diferenciado. Por um la-
do ele deve expíicar se e porque (não) se cumpre um exemplo regular.
Ele deve explicar se e porque (não) este exemplo também é realmente
um exemplo imaginado pela norma, se é, portanto, "exemplar". O se-
gundo passo da argumentação, que a técnica de exemplo regular exige
627
Discussão abrangente e críticas em At?t, Diebslahlbcstimmungen; Wessel-.,
Rcgelbeispiele.
Sobre este conicxtú: supra § ! 8, 1.
340
do juiz. c novo. Até então o juiz tinha somado os elementos legais e
quando todos eles estavam juntos ele podia extrair a soma e aplicar a
norma. Entretanto, daqui em diante ele deve referir a norma como um
todo aos elementos particulares quando verifica o caráter exemplar do
elemento desde o plano da norma. Deve esperar que a técnica dos
exemplos regulares legais ajude a realizar o mandato de certeza nas
modernas leis penais com maior ênfase, se a jurisprudência criminal
se adapta aos "pressupostos mais elevados da argumentação " e se es-
ta técnica ainda é aperfeiçoada com o auxílio da ciência. Deve-se
esperar também que se possa diferenciar a dogmática da determinação
da pena - apesar da "necessidade de imprecisão" e de outras exigên-
cias neste âmbito629 - e se permita manejar com a sua complexidade,
de modo que o mandato de certeza, que naturalmente vale também
para estes âmbitos, tenha maiores possibilidades práticas.
///. A proibição da retroatividade
A segunda exigência que o princípio da legalidade impõe ao
legislador penal, é a proibição de promulgar leis com força retroativa
(mtllum crimen sine lege pracvia). Também a "proibição da retroati-
vidade" é evidente em sua orientação finalística ético-jurídica e demo-
crática; os problemas se localizam na extensão do seu significado e
em sua aplicação prática.
Uma lei que procura ter validade para um caso que é mais antigo
do que ela mesma, é um fantasma do Estado de polícia. Mais inofensiva
ainda é a objeção de que tal lei não pode satisfazer a sua função como
norma de determinação™, porque a lesão, cuja omissão requer a
comunidade jurídica, ocorreu já antes da sua promulgação; as leis, em
geral, podem "determinar" somente o comportamento futuro. O núcleo
da proibição da retroaíividade é muito mais a proteção da confiança de
todos de que os limites da liberdade estão marcados de modo vinculante
e possíveis de serem lidos em qualquer momento nas leis. A vinculação
hw
Supra § 17. II, 2. Comparar sobre a técnica de exemplos regulares o § 46, II, 2 do
SlGB (especiairnenie),
Wíl
Caso seja necessário observe novamente o contexto da discussão sobre a norma de
determinação c a norma de valoracão. supra § 25,1
341
 e a possibilidade de serem lidos seriam destruídas se o legislador,
através de uma reação rápida a uma conduta, pudesse criminalizarposi
fcstum, A proibição da rctroalividade procura fazer com que a perse-
cução e a punição da condufa desviante seja um processo cauteloso, que
seja anunciado previamente sob quais pressupostos uma conduta será
considerada como desviante e o que se deve esperar disso.
Com isso não se deve equiparar a "protcção da confiança'' com a representação
ideológica, de que o aulor de um delito económico, com a lupa dos seus advogados,
examina a lei, por cujas lacunas clc pode escapar e de que a proibição da
reiroatividade interrompe a "justiça". Certamente isto existe c o sistema jurídico-penal
pode viver com islo, e quer viver com isto. Enfim, as leis. por boas razoes, são leis
"gerais'' e existem pessoas que se informam do conteúdo dos §§ 218 até o 2l8b do
StGB, do S 129a ou dos g§ 113, 114 do SlGSi. À proibição da reiroalividade interessa
menos a confiança de alguém determinado à uma lesão que a confiança da
comunidade jurídica em que a justiça criminal não introduz e não impõe ardilmente os
interesses de ordem, dos quais não falava a lei. Esta confiança, a qual as mais recentes
teorias dos fins tia pena, como nós ainda mostraremos,631 dirigem a sua atenção, é o
substrato social que mantém de pé o Direito Penal de um Estado de Direito. 63 "
Destes princípios resulta uma particularidade evidente: a proibi-
ção da retroatividade vale somente in malam partem, isto é, somente
enquanto a força rctroativa da lei prejudicar o acusado. As Íeis
favoráveis a ele (redução da pena, descriminalização) com aplicação
rctroativa, talvez perturbem o sentido da ordem, a necessidade de
retribuição ou a busca pela vingança, mas não a confiança gera! na
justiça pcnaí como «ma instituição de controle social, que criminaliza
ponderadamente e não criminaliza ardilmente."'
Por estes princípios nào se pode decidir livre de qualquer dúvida,
mas neles pode-se discutir o problema do alcance da proibição da
retroatividade. Esta questão, sob o ponto de vista do legislador, é de
especial significação para dois pontos: nas medidas de segurança e
tratamento c nos pressupostos processuais da punibilidade.
"^ Infra 5 30, III. Trata-se da moderna compreensão da prevenção geral.
*"- Também o BVcrfG pane no Direito Penai - diferentemente dos outros âmbitos do
Direito nos quais se admite constitucional me n te determinadas limitações à
proibição daretroatividade-dc uma proibição absoluta da rctroativjdade: BVerfG
18, 429 c ss. (439).
"-1 Leia-se o tj 2. I-V do StGB.
342
O § 2, VI do StGB, em princípio.634^ excetua as medulas da proibi-
ção da retroatividade e ordena a aplicação da lei vigente à época da
decisão, a qual apoia-se na reflexão sensata, à primeira visia, de que as
medidas não são uma resposta para o passado (retribuição do injusto
perpetrado), mas uma segurança para o futuro (defesa de perigos futuros).
Conseqiientcmente, no centro da escolha das medidas não está a visão
para o passado, mas para o futuro: o prognóstico. Os prognósticos são
juízos precários; eles tem uma boa chance de estarem errados e por isso
necessitam de uma verificação contínua,635 pois elas rapidamente se
tornam obsoletas. A este fato se deve adaptar inclusive as condições
legais: apenas a lei mais recente é o melhor fundamento da decisão.
Entretanto, o princípio do § 2, VI do StGB não se ajusta ao mais novo
desenvolvimento no sistema de penas e medidas. A antiga concepção de
que as medidas são um nnnus face às penas, porque a elas não está
vinculada uma reprovação da culpabilidade, mostra-se em uma análise
pormenorizada,"'3 como vazia de conteúdo. O que conta para os afetados
- e sua confiança na justiça penal - não é a roupagem teórica com a qual
se reveste a consequência jurídico-penai, mas é o peso real que ela leva
consigo. Este peso. pelo menos nas medidas que são vinculadas com a
privação da liberdade, não é menos reduzido que nas penas - ele será cm
muitos casos até mesmo mais elevado, porque o afelado pelas medidas,
em nosso sistema de dupla via, é "psiquiatrizado". Nem todo mundo
considera como os penalistas; que a "doença" (Krankheii) seja menos
que a "culpabilidade"621 O legislador penal tinha, portanto, motivos para
634
As exceções legais, as quais alude o § 2, VI do StGB. são realmente importantes.
Assim encontram-se na EGStGB, por exemplo, disposições especiais sobre a
fiscalização de condutas (Alt, 303) e a proibição do exercício profissional (Art. 305).
ffls
Leia-se em relação a este contexto o i? 67e do StGB. Uma análise abrangente -
tanto metodológica como dogmática - das decisões prognosticas no Direito Penal
oferece f'n.sc/1, Prognoseentschcidungcn.
6M
Supra §25, IV, excnrsits2.
6 7
-' Chrislian Geiftler inicia assim em seu livro "Antíagc" (Claassen-Verlag Hamburg): ao
longo do processo não se apresentaram pontos altos e nem sensações. A negação c a
posterior confissão do acusado, na verdade, deram ã imprensa a oportunidade desejada
de produ/.ir algum suspense nas notícias a respeito do processo, porem para a
conclusão do processo somente tiveram relevância as palavras finais do acusado. O
Ministério Público e a defesa fizeram a sua parte O juiz presidente perguntou ao
acusado se ele gostaria de falar mais alguma coisa antes que o tribunal se retirasse para
343
manejar igualmente de modo cauteloso a imposição retroativa de medidas
como a imposição retroativa de penas.
Ademais, não só a teoria, mas Lambem a praxis da imposição da pena se abriu
ao prognóstico,678 Em todo caso. de acordo com o entendimento atual as penas são um
instrumento para assegurar o futuro. O princípio vicariatti<?Yl', cie sua pane, tanto na
leoria como na práxis. aproximou as penas c as medidas, espera-se que no futuro o §
2, VI do StGB seja suprimido ou seja limitado a outras exceções legais.
O fato de que os pressupostos processuais da punibilidoile, em
princípio, não estejam abarcados pela proibição da retroatividade, c
algo evidente, O legislador pode, por exemplo, modificar o curso da
audiência principal (§ 243 do StPO), sem que através da nova orien-
tação retroativa do cenário ocorra um prejuízo ao acusado. Entretanto,
nós observamos várias transferências entre o Direito Penal matéria! c
o Direito Processual Penal. Do mesmo modo que o Direito Penal ma-
terial elabora e oferece ao Direito Processual Penal as instruções de
busca, o Direito Processual Penal estabelece pressupostos de perse-
cução e julgamento que tem efeitos materiais - e na verdade decisivos,
a deliberação da decisão. O acusado inclinou a cabeça, levantou-se c permaneceu
calado. Só que cie encontrou o rosto do seu filho que assistia com as demais pessoas na
sala, e ele disse: "Eu sou culpado. Peço ao Tribunal para rejeitar a petição cia defesa
pelo reconheci mento do § 51 (agora § 20, W.H.). Naquele momento eu era plenamente
capaz, e hoje ainda sou. Eu sou culpado," "Quer nos explicar quais os motivos deste
pedido?" O acusado inclinou a cabeça novamente, permaneceu calado, oíhou para o
seu filho e então disse: "Eu. tenho um filho. E c melhor para um filho que cie tenha um
pai culpado,-que reconhece a sua culpa, do que ter um pai incapa/. Não se fax nenhum
favor a um homem, ao lhe negar a possibilidade de se declarar culpado. Pode parecer
uma bondade e uma indulgência, mas ele está sendo humilhado. Priva-se-lhe da justiça
c portanto priva-se-lhe também do perdão. Retira-se-lhe a dignidade de ser humano. É
importante para um filho saber que seu pai cm um ser humano. Se ele pender isso, então
dirão: teu pai era um idiota. - Eu peco ao Tribunal que rejeite a petição da defesa pelo
reconhecimento do § 51". Compare-sc também o relatório crítico de Siunme,
Eikrankungcn. - Um sistema jurídico-penai que renuncia à reprovação da culpabilida-
de, mas que valora a participação interna do autor no sen ato (supra § 25, IV,
2be) pode lançai- uma ponte sobre o abismo entre a "doença" e a "culpabilidade".
Lcia-se outra ve^ o g 46, l, 2 do StGB.
Leia-sc outra vez o § 67 do StGB.
Aprofundamento c orientação mais detalhada cm Schrcibei; VcrjahriingstVtslen
344
Assim é, por exemplo, a persecução de um ato já prescrito,641", a perse-
cução de um inocente (§ 344 do StGB).
Conseqiientemenle coloca-se a questão sobre a ampliação excep-
cional da proibição da retroatividade sobre os pressupostos processuais
da punibilidade quando estes pressupostos sào equivalentes em seus
efeitos e em sua função jurídico-estalai aos pressupostos j urídico-mate-
riais. Esta questão foi intensamente discutida cm relação à prorrogação
dos prazos prescridonais dos graves delitos cometidos pelos nazistas.
O legislador a decidiu, mas teoricamente ela continua em aberto.
Quem compreende a proibição da retroatividade desde o ponto de vista
da proteção da confiança e da rejeição de uma surpreendente crimina-
lizaçào iatica, deverá considerar a prorrogação reiroativa das disposi-
ções sobre a prescrição como uma violação aos princípios democrá-
ticos, como uma dominação do Direito Penal pela política.
A proibição da retroatividade não se dirige apenas ao legislador,
mas também ao juiz. Pode-se elaborar leis com força retroativa, e
pode-se aplicar retroativamente a um fato leis que somente foram
colocadas cm vigência após o cometimento do fato. Nesse sentido
valem para o juiz os mesmos limites que para o legislador-
Porém, ao juiz inclui-se ainda uma outra complicação. A sua ativi-
dade consiste, dito de um modo exagerado, em decidir o caso que lhe foi
apresentado com base cm uma opinião jurídica, que ainda não vigorava
quando o fato ocorreu. Em todo caso a jurisprudência dos Tribunais su-
periores tem a tarefa de desenvolver o Direito, e ela a cumpre também,
quando, por exemplo, observava como uma "ferramenta perigosa" no
sentido do § 223a, I do StGB no início apenas as de efeito mecânico
(serra), mais tarde também incluiu as de efeito químico (pistola de gás) e
finalmente incluiu também a lesão corporal grave por animais (cães açu-
lados) - mas sempre insistindo que uma ferramenta perigosa é uma "fer-
ramenta" que deve ser manejada, guiada pelo causador da lesão (de modo
que a chapa quente do fogão, na qual a vítima venha a se sentar, não
Mí
Lcia-se outra vez o § 78 do StGB
642
Também o BVerfG confirmou a admissibilidade de uma prorrogação dos prazos
prescricionais: BVerfGK 25, 269 e ss., especialmente 289 e ss. Lcia-se, compa-
rativamente, os §§ 18 c ss. do SlGB c os §fi 79 e ss. do StGB, concentre-se respec-
tivamente na alínea 2 nos §§ 78, 79 para chegar a uma opinião sobre a distinção
entre a prescrição da persecução e a da execução.
345
 043
preencheria os pressupostos tipificados no § 223a, I do StGB). Para os
afetados estes desenvolvimentos da jurisprudência eram de um signifi-
cado decisivo do mesmo modo que uma modificação do teor do § 223a, 1.
e eles naturalmente eram retroativos, porque eles só foram fundamen-
tados por ocasião do respectivo caso.
Vê-se cm seguida que uma ampliação fálica da proibição da re-
troatividade à jurisprudência causaria imediatamente a sua estagnação.
Corno nós já vimos várias vezes, a jurisprudência vive de uma con-
tínua recriação da lei, ela não tem alternativas frente às margens de
liberdade semântica e à necessidade de regras de aplicação, frente ò
mudança social que também reflete na linguagem. Se se quisesse es-
tender a proibição da retroativídade também à jurisprudência, a conse-
quência ciaramente previsível disso seria a falsa exclusão da proi-
bição, pois exigiria o impossível. No julgamento desta questão deve-
se levar em conta que se pode proporcionar uma maior facilidade ao
acusado no caso concreto para que se conceda a ele um erro de
proibição (inevitável) (§ 17 do SlGB). Isto é natural: quando os juris-
tas ainda não sabem o que está correio no caso concreto (e, por exem-
plo, respondem de modo diferente questões jurídicas relevantes nas
mais diversas instâncias), pode-se conceder ao acusado um erro nor-
mativo (normativen Irrtum) - em uma extensão maior que aquela
admitida até o momento pela jurisprudência!
Em princípio isto tudo está correio. Mas com frequência os prin-
cípios produzem nos casos concretos isolados o oposto do que eles que-
riam alcançar para a maioria das situações. Assim ocorre lambem em
relação à projbjclgjla re^ojtividjc!e_nçL âmbito da mrjsjmdência. Se se
observar com acuidade, se perceberão situações nas quais a comunidade
jurídica tem um conhecimento mais intenso do conteúdo da juris-
prudência criminal do que do conteúdo da lei penal e coloca-se também
plena confiança na posição da jurisprudência. Este caso ocorre quando a
jurisprudência constrói rigorosamente as diretrizes gerais de uma lei e
quando estes coniornos são transmitidos com precisão aos afetados.
Exemplos disso se encontram no Direito fiscal (o que se pode deduzir?)
' Os esforços para uma precisão do § 223a do StGB podem ser analisados cm
, Korperverlet/.ung, p 186 e ss
346
no Direito de imprensa (onde estão os limites entre os direitos de perso-
nalidade do acusado e o direito à informação?) e no Direito do iránsito.
No último âmbito jurídico mencionado se produz um conflito que reflete a
própria problemática da proibição da retrcatividadc no âmbito da jurisprudência.
No que diz respeito aos limites da aptidão para dirigir, o StGB oferece uma
fórmula de conieúdo gera!,644 a qual foi concretizada pela jurisprudência do BGH
com os instrumentos mais precisos que a nossa linguagem possui: com os dados
numéricos (nível percentual de concentração de álcool no sangue). A partir de um
delerminado limite (atualmente de i , l por mil para cima) 645 se considera o
motorista como '"absolutamente incapaz para dirigir" - isto é, sem qualquer
consideração a outros indícios pró ou contra a incapacidade para dirigir e a exclusão
de provas contrárias. Antes se considerava com o mesmo caráter absoluto o limite
de 1,5% e logo depois o de 1,3%.
Os meios de comunicação em geral e a imprensa especializada
transmitiam estes valores ao público, e muitos motoristas tinliam uma
ideia de quanto álcool eles podiam tolerar e beber para estar denlro do li-
mile traçado pela jurisprudência: um exemplo académico de observância
ao Direito com base em cálculos racionais, um momento decisivo de pre-
venção geral. Entretanto a jurisprudência tem se negado a estender a proi-
bição da retroatividade penal no agravamento dos limites da incapacidade
para dirigir de 1,5% para l,3%.°4b Quem compreende a proibição da re-
troatividade sob o ponto de vista da proteção da confiança, não poderá
estender a tais casos, nos quais a concretização da lei é transmitida aos
afetados com precisão através da jurisprudência, a proibição da retroati-
vidade excepcionalmente na jurisprudência.ú4'
M4
Leia-se o g 316 do StGB.
645
Leia-se na ocasião a BGHSl 21, 157 e ss. (sobre a regra de 1,3% vigente ante-
riormente) e a crítica incisiva de Ilaffke, Promillc-Grenze
<M
Pode-se recorrer aqui, comparativamente, à decisão do OLG Celie. NdsRptl 1968,
90 e ss. entretanto ela não diz nacía sobre a problemática da proibição da retroati-
vidade, e nem porque se afasta desta problemática. Mas quanto a isso ela é muito
mais interessante como uma prova de '"argumentação jurídica por omissão": por
passar por cima do problema (veja sobre isso supra o § 21, II).
'"" Para uma leitura comparada reco me n da-se: Schreiber, Riickwirkimgsvcrbot.
347
 IV. A proibição do direito consuetudinário
A terceira consequência do princípio da legalidade dirige-se so-
mente ao juiz: a proibição de fundamentar uma condenação ou o agra-
vamento de uma pena no direilo consuetudinário (nitllum crimen,
rutila poena sine lege scripta). Sob o ponto de vista do "ethos" jurídi-
co-estatal este princípio é claro c evidente; mas quanto à sua extensão
concreta, como também quanto aos seus fundamentos conceptuais,
não é tão claro. Na verdade não se sabe corretamente o que é o direito
consuetudinário - especialmente no Direito Penal,
A teoria do contrato social rechaçava rigorosamente o direito
consuetudinário. Era o tipo normal de fonte jurídica na época, o qual a
filosofia política do Iluminismo pretendia superar. Ela devia ser escrita e
possibilitar a todos verificar de onde decorrem os limites à liberdade civi I;
o Direito consuetudinário. contrariamente, estava disponível, era um
instrumento exemplar - e extremamente eficaz - nas mãos dos podero-
sos. A forma escrita das fontes do Direito, a possibilidade da sua leitura
por qualquer um, c um pressuposto necessário para o discurso em gera!
sobre os limites à liberdade {ainda que não seja um pressuposto suficien-
te). Para nós este "ethos" ainda é também evidente c importante: o recur-
so a fundamentos consuetudinários do Direilo, na Direito Penal, seria
como colocar a mão em uma "black box", em uma caixa mágica, a qual
ninguém, exceto o mágico, sabe exatamente o que ela contém.
Tradicionalmente se define o Direito consuetudinário como o uso
baseado na convicção jurídica geral. No âmbito do Direito comercial ou
do Direito do trabalho esta é uma determinação conceptual evidentemente
razoável. Nela se expressa que os participantes de um conflito jurídico
(por exemplo, os comerciantes ou as partes no contrato de trabalho) há
um longo tempo colocaram em vigência normati vãmente determinados
modos de atuação: eles observam entre si determinados costumes em cir-
culação; eles lambem consideram isto como correto e de comum acordo
observam uma violação contra eles como uma in/ntígência ao Direito
(embora esta infringência ao Direito não esteja legalmente definida); e
também é correto que no caso de conflito se atenham ao seu uso comum e
que cada uma das partes conflitantes recuse insidiosamente o apelo a
estes costumes em circulação, porque como não estão legalmente des-
critos, seriam nulos e fúteis. Mas como se pode transferir um modelo des-
348
te para o Direito Penal, no qual, recorrendo à lei, se procura justamente
combater certos tipos de conduta como, por exemplo, o furto de esta-
belecimento comercial, que em certos grupos de jovens não é considerado
uma infringência ao Direito, mas um esporte? E possível se imaginar um
Direito consuetudinário no âmbito do Direito Penal?
Existe uma prova de que o sistema jurídico-penal lambem conhece o Direito
consuciudinário. As descriminalizações, isto í, a revogação (parcial) de uma proi-
bição ou a redução da pena cominada, não raras vezes são confirmadas por uma ar-
gumentação baseada no Direito consuetudinário e impostas politicamente. Pode-se
observar isto nos últimos tempos nas cominações penais contra a homossexualidade e
a interrupção de gravidez. Ali os afilados, os homossexuais e as mulheres, aluam
politicamente: eles confessam abertamente a conduia punível e afirmam que esta
conduta - confraria a lei - é lícita Corno um fone indício da legitimidade "consue-
tuúmána'' desta conduta vale o apelo à alia "cifra negra" nestes âmbitos, isto é, o fato
de que a maioria das violações à norma escrita permanecem desconhecidas ou não
punidas. Com isso se mostra não só que as oportunidades de criminalizarão nos atos
homossexuais e no aborto são desiguais (c é injusto escolher somente uns poucos),
.senão, sobretudo, que a população, como os funcionários da justiça, "vê passar pelos
seus dedos" tais tipos de conduta, porque ela mesma não está mais convencida
"consuetudinariamente" do seu caráter delitivo.648
Somente a custo de um conceito amplo e detuipado de Direito
consuetudinário pode-se manter estas estruturas e desenvolvimentos
como um Direito consuetudinário. Elas são formas de discussão públi-
ca acerca da Política criminal neste Estado, que se apresentam como
argumentos de justiça; um destes argumentos é a prova de que a lei
não é (mais) considerada como justa por uma parte relevante dos afe-
tados. Porém, isto não é um apeio ao "Direito consuetudinário", mas
ao falo de que cada vez mais pessoas, além dos diretamente afetados,
consideram a norma legal como injusta c político-crimmalmente erró-
nea e que esta norma deve ser modificada ou eliminada.
Leia-bc neste comc\lo a decisão do LG Fmnkenthai, NJW 1968, 1685 e s. que, cm
uma situação semelhante (punibilidadc do adultério de acordo corn o § 172 do
StGB em sua antiga edição), impôs uma pena manifestamente bai\a para mostrar
que considerava a cominação legal da pena (consuetudinariamente?t obsoleta, ou
ultrapassada
349
 A diferença entre a discussão político crimina! e o Direito con-
sitetudináric mostra-se muito mais clara se se considera o papel do ar-
gumento da cifra nega em outros contextos.64'' Este argumento aparece
fambém, por exemplo, na discussão político-criminal acerca dos crimes
contra a economia ou contra o ambiente - todavia, aqui, com uma
orientação contrária: o Direito Penal económico c o Direito Penal am-
biental devem ser ampliados, e !ornarem-se mais efetivos para poderem
perseguir ou para apreenderem jurídico-penalmente melhor os crimes
até o momento desconhecidos ou não punidos. O papel ambivalente do
argumento da cifra negra mostra que sua função se cumpre exclusi-
vamente no contexto político-criminal, É orientado e determinado era
seu papel concreto por um interesse político-criminal, o qual, por um
lado, está complctamente satisfeito com a amplitude do campo obscuro
(e vê de maneira agradável o deslocamento do âmbito integral dos deli-
tos para o campo obscuro do Direito Penal), por outro lado, considera o
campo obscuro um escândalo (e vê de maneira agradável o aumento e o
reforço do foco de incriminação jurídico-pcnal e a persecução nes-
te âmbito).
Além disso, se se observa o caráter das normas jurídico-penais,
então se percebe, em toda a sua extensão, a relação entre o Direito legal c
o possível Direito consuetudinário no Direito Penal. A teoria científico-
social das normas caracteriza as normas jurídicas como expectativas
"contra-j'áticas"."™ Se isto vale com a mesma intensidade para todos os
âmbitos jurídicos, deixaremos aqui de lado; todavia, a existência de
fontes consuetudinárías do Direito indica a objeção de que o exercício
fálico (certamente com o revestimento da convicção jurídica) modifica
faticamente as normas legais e pode afc mesmo colocá-las fora de vigên-
cia: isto c, que elas de modo algum são "contra-fáticas". Em todo caso,
para o Direito Penal esta caracterização é oportuna. Ela expressa que as
normas jurídico-penais se distinguem, por exemplo, das normas técnicas
649
Análise mais abrangente e aprofundada desta discussão extraordinariamente im-
portante para a Política criminal e para a argumentação político-criminal em
l.iidí.'1-s.sen, DunkeLiftcr. O problema da cifra nejjra, sob o ponto de vista
crimmológico, já foi exposto antes no § 10, I.
650
Referindo-se expressamente e com oulras indicações Liílimann. Reehtsso/iologie,
p. 4 0 e s s . (43).
350
(normas D1N ') ou das normas empíricas (leis casuísticas), de modo que
a infringcncia a elas não se apresenta como refutável ou carente de
correção - tipicamente o contrário: as normas jurídico-penais precisam do
desvio; a conduta desviante e o controle do desvio com o auxílio da
norma confirmam esta necessidade e a sua força; elas são "contra-
fáticas". Enquanto uma pedia suspensa no ar seria uma seria ameaça às
leis casuísticas, o § 11 da BtMG experimenta uma relevância e uma
atenção cada vez maior csn face do problema crescente das drogas.65'
O caráter contra-latico das normas jurídico-penais exclui a hipótese
de um Direito consuetudinário no Direito Penal no sentido tradicional.
Ainda que a habitualidade fálica, na convicção jurídica, possa ser um
argumento sustentador de um determinado interesse político-criminal, ela
não se converte em um fenómeno que o juiz pode alegar contra a lei
escrita. A proibição de uma condenação ou agravamento da pena com
fundamento no Direito consuetudinário - tomando por base um conceito
estrito de Direito consuetudinário - não significa portanto nada mais do
que o evidente, que o juiz criminal só pode apoiar a condenação e a
consequência jurídico-penai cm uma lex scripta.
No entanto, ein um sentido menos estrito, o fenómeno do Direito consuelu-
dinário pode ser de plena significação para a determinação dos limites da pumbi-
lidade. Principalmente em relação ao atreito ao professor de castigar se tem admitido
que o exercício f atiço no convencimento da autorização jurídica co-delcimina os limi-
tes do tipo penal de iesào corporal. O casligo corporal '"mensurado" de uma cnança na
fl
DIN originariamente é a abreviatura de Deuische Industrie-Norm (norma das
industrias alemãs;, auialmente utiliza-se ainda como abreviatura de Deulsches
Inslititt fiir Nonmaig (Instituto alemão de normalização).
Talvez se possa ver o caráter contra-fático das normas jurídico-penais com mais
exatidão se se compreender o gracejo que se situa em uma norma jurídico-pcnal
que não acredita no seu próprio caráter contra-fático:
"S X: Homicídio de membros cio governo:
I. Quem inata o ministro da cultura, será punido com pena privativa de liberdade
de um ano.
II. Quem mata o ministro da defesa será punido com pena privativa de liberdade
de dez anos.
III. O homicídio do Primeiro ministro está proibido."
A Sociologia íambém se ocupou com a relação positiva entre a conduta desvianlc,
a punição e o poder cie validade da norma; leia-se sobre isso em Ditrkheim,
n, p. 155-164.
351
 escola é aprovado pelo Direito con sue ludi nano e na verdade pode sei, conse-
quenlemcnte, uma lesão corporal típica, mas nào um injusto jurídico-penal; com o
desmoronamento do exercício consuetudinário desmorona também a justificação
penal e estcndcm-sc. portanto, os limites da lesão corporal punível. 6S2
Isto só se pode admitir em relação a uma generosa aplicação do conceito de
''Direito consuetudinário" - uma aplicação que não se dê conla do papel do jui/,
criminal, o qual tem que aprovar este "Direito consuctudinário". antes que o ulili/cm
como justificação para uma lesão corporal. O que entre os comerciantes, que comer-
cializam uns com os outros, pode fundamentar o Direito - isto é o exercício real na
convicção do que é lícito - não pode enlre professores e alunos que lesionam uns aos
outros: o Direito Penal, diferentemente do Direito comercial, deve se reservar a
verificação se na convicção jurídica o tipo de conduia praticada lesiona ou não bens
jurídico penalmente protegidos, como. por exemplo, a saúde. O que as pessoas fa/em
umas com as outras e umas contra as outras, não está subtraído do juízo do juiz.
porque ele o faz com a convicção do que c lícito - ou porque não pode chegai' aos
ouvidos do vencido que a lesão que lhe é infligida não tem aprovação jurídica
As inseguranças sobre o que se pode considerar no Direito Penal
como "Direito consuetudinário", levaram inclusive à diluição do con-
ceito estrito de Direito consuctudinário no sistema jurídico. Assim se
compreende como "Direito consuetudinário" no Direito Penal (tam-
bém) o chamado "Direito judicial", isto é, o conjunto de interpreta-
ções judiciais que concretizam a lei. Por proibição do Direito consue-
tudinário se compreende a exigência de que o juiz. em sua interpre-
tação, não pode abandonar o quadro traçado pela lei em prejuízo do
acusado; se ele o abandona, então frustra a íex scrípta por meio de um
Direito não escrito e assim viola o princípio da legalidade/'5"
Esta modificação do conceito de "Direito consuetudinário" é uma
saída evidente. Com isso se leva em conta justamente o fato já mos-
trado de que o "costume", no Direito Penal, não pode em hipótese al-
guma ser o costume fático violador da lei dos indivíduos subordinados
ao Direito - e ocorre inclusive com a convicção jurídica; portanto,
quando cai o uso comum subsiste apenas o uso indiciai, E cm relação
a este último é evidente que ele pode ser uma ameaça ao princípio da
legalidade: quem fundamenta uma condenação ou o agravamento de
01
Tal modelo c os seus pressupostos são discutidos intensamente cm
Zuehligungsrecht, p. 40-47,
J
Sobre uma relação em geral entre o Direito consucludinãno e o Direito judicial no
Direito Penal: Bruigewai, Gewuhnhcitsrecht.
352
uma pena em sua opinião jurídica em vez de na lei, infringe o Art.
]03, TI da GG e o § l do StGB. Tal determinação do conceito de "Di-
reito consuetudinário" tem apenas um defeito - mas com ceneza deci-
sivo: ela anula os limites da quarta e última exigência que o princípio
da legalidade apresenta, a "proibição da analogia".
V. A proibição da analogia
A proibição de ampliar a lei penal por analogia em prejuízo do
acusado - seja quanto aos pressupostos da punibilidadc ou quanto à
determinação da pena - é a indicação central do princípio da legali-
dade ao juiz penal (nullum crimen, nulla poena sine lege atricta). Esta
proibição abrange o que uma generosa determinação do conceito de
Direito consuetudinário acrescenta erroneamente ã proibição do Direi-
to consuetudinário: um direito judicial que ultrapassa os marcos legais
em prejuízo do acusado. Também a proibição da analogia, em sua
orientação democrática, é clara c evidente;654 mas atualmentc não está
totalmente claro se e como é possível realizá-la.
Se se quer compreender e valorar esta proibição é preciso saber o
que se quer dizer com "analogia". Um exemplo clássico de aplicação
analógica do Direito oferece a proibição de levar consigo quadrúpedes
("quadrupes") em determinados lugares - levando em conta que os
grandes animais cheiram mal e podem ser inconvenientes. Ao esper-
talhão que tem a ideia de levar consigo um avestruz, que na verdade
lem apenas duas patas, mas que, ao contrário, cheira mal e pode gerar
os mesmos inconvenientes que os quadrúpedes, se diria com o argu-
mento da aplicação analógica do Direito que: na verdade, nós reco-
nhecemos, o teu pássaro tem apenas duas patas. Nossa proibição não é
imediatamente aplicável a ele. Mas veja o sentido da norma. O pás-
saro preenche todas as medidas. Portanto, aplicamos analogamente ao
teu bípedc a proibição ao quadrúpede.
Este discurso expressa a estrutura da aplicação analógica do Di-
reito. Dois casos, duas situações são discutidas aqui. Um caso (o do
Um resumo bastante hreve e digno de nota sobre a história da proibição da
analogia em Mauruch/Zipf, AT, p. 124 e s.
353
 quadrúpede) está claro: um candidato positivo da norma. O outro caso
é um candidato negativo, a este candidato faltam duas patas. No en-
tanto, uma questão ainda permanece aberta: se em um plano mais ele-
vado que o da comparação direta, por exemplo, entre um suíno e um
pássaro grande, não existem semelhanças entre ambos. E com efeito:
se se formula a "tertium comparationis", isto é, o terceiro que serve
de base aos dois candidatos tão diferentes, então os dois se mostram
como semelhantes, como comparáveis; sob o ponto de vista dos
inconvenientes, a ave e o suíno são iguais. Mas este ponto de vista é o
que está por trás da norma de proibição de que os quadrúpedes devem
ser mantidos afastados. A norma foi formulada de modo grosseiro,
porque exclui (pelo menos) um não-quadrúpede que na verdade, pelo
seu sentido, ela deveria trazer consigo. Isto é, a norma contra os
quadrúpedes pode ser aplicada por analogia aos bípedes, porque, sob o
ponto de vista da finalidade da norma, da tertium comparationix,
ambos são comparáveis um ao outro,ú5í
O princípio da legalidade proíbe no Direito Pena) tal ampliação
da norma (em si "racional") aos casos que não estão formulados nela,
mas são imaginados. No conflito entre o teor (que alcança tão pouco)
e o sentido (que incorreta ou incompletamente é representado pelo
teor) a proibição da analogia vota estritamente pelo teor. Aceiía-se
quanto a isso que o fim que é perseguido com uma norma jurídico-
penal, continua impossível de se alcançar quando este fim não se
encontra materializado na linguagem da norma. A possibilidade de um
desvio através de uma lertium comparationis até um candidato ne-
gativo é vedada ao juiz. Se ele não chega a um resultado tão só com o
teor, deve se dar por satisfeito com a negatividade dos candidatos.
Entende-se que o Direito Penal aceita a impossibilidade de alcançar a
finalidade da norma somente no ponto em que sobrecarregar o
acusado com a punibílidade ou a consequência jurídico-penal: in ma-
lam partem. Quando for para favorecê-lo o juiz pode referir-se à
tertium comparationis. A proibição da analogia é uma aquisição do
Estado de Direito do mais alto grau; com ela o Direito Penal renuncia
Quem quiser se informar sistematicamente c expressamente sobre a analogia como
meio de corrcção das regras legais incompletas ou mesmo deficientes, leia
Engixch, Emfuhmng, p. 142-156, ou tarem. Methodenlehve, p. 365-375
354
em favor do acusado não só à realização do fim da norma, como
também à possibilidade do seu desenvolvimento judicial sobre o teor
da lei para além da orientação da vontade da lei. Vejamos como a
jurisprudência aplica a proibição da analogia.
O BGH teve que decidir um caso cm que alguém, com o auxílio
\
de um automóvel, tinha subtraído o produto do furto de uma flo-
resta.úi6 A norma jurídico-penal prescrevia que se deveria considerar
um furlo qualificado de floresta quando o autor utilizava para a subtra-
ção dos troncos, de um animal de carga, um barco ou carroça. O BGH
confirmou a condenação como furto qualificado, O Tribunal argumen-
tou que a lei queria impedir três coisas: os danos às arvores mais jo-
vens; a rápida evasão; a possibilidade de transportar grandes quantida-
des de troncos. Isto tudo vale também em relação ao automóvel. Por-
tanto, o automóvel é comparado à "carroça no sentido da lei".
Esta estrutura de argumentação perpassa em todas as partes a jurisprudência
criminal - ainda que nem sempre com tai nitidez. Para explicar a possibilidade de
analogia no Direito Penal, não c necessário recorrer a uma ideia audaciosa de que
um juiz aplica o § 175 do StGB por analogia a atos de lesbianismo. Basta observar
quanto a isso, a fundamentação da jurisprudência, a qual procura comprovar que a
fixação de cartazes ern uma caixa de distribuição do correio c um crime de dano a
esta caixa (§ 303, I do SlGB) - embora o caria,: (ainda que corn algum esforço)
possa ser retirado; embora a utilidade técnica da caixa não seja prejudicada; embora
sob o ponto de vista estético, com um cartaz mesmo daquela qualidade, ela possa se
tornar mais bela.657
Qualquer um pode ver imediatamente que o Tribunal forneceu
urn exemplo clássico de analogia, cuja qualidade didática se iguala a
do quadrúpede. Infelizmente o Tribunal deixou de lado o problema
sobre se aqui não se teria exercido, talvez, a analogia proibida in ina-
lam parlem - um outro exemplo de exercício jurídico-teórico de uma
argumentação por omissão.65* Se o Tribunal tivesse levantado a quês-
- ' Leia-se a decisão do BGHSi 10, 375 e s. minuciosamente (ela c breve) e analise a
sequência dos argumentos. Pode-se localixar nesta decisão inclusive a aplicação
das teorias da interpretação (gramatical, sistemática, histórica, ideológica),
fe7
Leia-se, sob o ponto de vista de que se um candidato negativo (coloca cartazes),
alravís de uma íenium comparationis, pode se converter em um candidato
positivo ("dano"), a decisão do RGHSt 29. 129.
fas
Veja supra 5 21 e neste g.
355
tão. certamente responderia: nós não transmitimos por analogia o
elemento "carroça" (proibido) ao veículo, mas nós apenas interpreta-
mos extensivamente o elemento "carroça" (o que naturalmente está au-
torizado), abrangendo também o automóvel. O limite crítico do princí-
pio da legalidade está na diferença entre a interpretação extensiva
autorizada e a analogia proibida. Estes limites fluem.
Pode-se dizer com uma certa precisão que (rata-se sempre de
analogia quando o caso que deve ser decidido (o avestruz, o automó-
vel, a colocação de placas) é um candidato negativo da norma, en-
quanto se deveria falar de interpretação extensiva quando o candidato
c apenas neutro. Com esta distinção seguramente correta se expressa
que a analogia c a transferência da norma a um outro âmbito, enquanto
a interpretação (extensiva) é somente a "ampliação" da norma até o
final do seu próprio âmbito. Mas; onde estão os limites entre a "trans-
ferência" c a "ampliação", entre a negatividade e a neutralidade de um
candidato? Quem conhece o âmbito da norma?
O âmbito da norma, nesse sentido, é a sua margem semântica, a
qual, pelo que nós vimos,66'1 não "existe". Somente com a aplicação
concreta da norma, mesmo que se comprove se o caso que se deve
decidir é ou não um caso desta norma. Só o emprego de regras de
Sobretudo na jurisprudência do KG, menos na do BGH, encontram-se lambem
decisões nas quais c Tribunal marca o;, limites para u interpretação proibida c
rechaça a -ultrapassagem destes limites. Compare, por exemplo, a famosa decisão
do KG sobre a questão de que se a subtracão fraudulenta de energia elétrica é
"sublracão"' de urna "coisa" no sentido do § 242, I do StGB: KGSi 32, 165 c ss.
(especialmente 185-188). Já com a existência do atual § 248c do StGB pode-se
verificar que o KG decidiu negativamente esta questão. Mas hoje é duvidoso se o
BGH se manteria igualmente de modo meticuloso pelo teor da lei; como
consequência da sua política de iniciprctacão de se basear de modo "mais próximo
a vida" c "racional", encontra-se o fato de que o legislador do StGB, seguramente,
leria cominado com pena a subtracão de energia elétrica, quando lhe ocorresse tal
caso. Pode-se estudar esta alitude na decisão do BGH de í 8.1980 (N J W 1980,
2535=JuS 1981, 299, n. 10) sobre a emissão de títulos falsos, onde o Tribunal
manifestou-se contra uma decisão proferida pelo OLG Stuttgart (NJW 1980, 2089-
JuS 1981. 64, n. 10) que tinha discutido sobre a analogia e a interpretação exten-
siva. Em um período mais recente o BGH parece ter se preocupado mais energica-
mente com a proibição da analogia; leia-se o BGIISi 34, 171 e 35. 390(395).
Supra §§ 20, 21. O fenómeno dos candidatos positivos, negativos e neutros e
explicado supra § 21, I.
356
aplicação concretiza a norma. Se a fixação de cartazes é um "dano" às
caixas de distribuição do correio no sentido do § 303,1 do StGB, só se
sabe (e não de modo definitivo e livre de qualquer dúvida) quando se
aplica o § 303,1 do StGB a tal caso: a margem semântica de uma nor-
ma se concretiza somente no ato de compreensão da norma, no ato de
aplicação do Direito.
Surge mais uma complicação. Se se pergunta de onde o juiz extrai realmente as
informações com as quais ele concretiza conceitos como "carroça"' ou "dano" para
aplicá-los ao caso, só se pode dar uma resposta: do sentido da norma, da sua origem
histórica, da sua situação sistemática na lei. A interpretação gramática!, portanto,
depende de outros métodos de interpretação, e não só está em contradição, mas cm
relação com eles. Se - eomo ocorre via de regra - nem a vontade do legislador pode
ser transmitida livre de qualquer dúvida e nem a posição sistemática da norma diz
algo relevante, então só fica o "sentido" da norma, para desenvolver nele o signi-
ficado concreto da palavra. O "sentido" está sempre presente (os métodos de inter-
pretação objelivo-teleológico de acordo com os quais se questiona, levam sempre a
um objctivo - mas qual!), não porque ele precisa ser '"transmitido", como, por exem-
plo, a vontade do legislador, mas porque ele pode estar acompanhado da norma. As
indagações podem fracassar (o legislador se cala ou tala contraditoriamente), a atri-
buição de sentido não fracassa jamais (e por isso continua sempre problemática, sem-
pre em suspenso). Ainda que o juiz nada saiba ou nada descubra sobre a vonlade do
legislador histórico, ainda que ele não diga nada sobre a situação sistemática da norma
- ele sempre tem uma representação do sentido objctivo da norma ou pode formá-la
(mas talvez ela seja "falsa"): do sentido, da finalidade da norma se extrai geralmente a
Uireção na qual o teor da norma deve se concretizar
A aplicação do Direito é portanto um procedimento analógico^
Uma norma jurídica de modo algum pode ser compreendida sem levar
em consideração o seu sentido, a leniam compamlionis, que une e torna
comparáveis os casos uns aos outros, que sào os "casos desta norma".
Quem se pergunta se o "furto de coisa achada" é uma hipótese do § 246,1
do StGB, embora não se dê a retenção do objeto da apropriaçãofiú2 ou
quem se coloque qualquer questão jurídica que não seja (rivial (o falo de
que a carteira é uma "coisa" no sentido do § 242 ou do § 246 do StGB,
M
" Aprofundamento c especificações sobre este problema na teoria geral da obtenção
do Direito em Arlhtir Kaufmann, Analogie, p 302-319, e em B. Schiitiemann.
Nullapoena
Aprofundamento sobre a discussão acerca da punibilidade do furto de coisa
achada cm TenMioff, Unterschlagung. 777 (Fali 5)
357
 não interessa aos penalistas), não poderá responder sem recorrer ao
sentido da norma. Por estas razões se tem dito que a aplicação do Direito
é um processo circular entre a lei e o caso, que é comparável a um espirai
que se eleva, corrige e aperfeiçoa em um processo mútuo de compreensão
entre a norma e a situação fática. É aí que se situa a cruz da proibição da
analogia. Nós tínhamos dito justamente que no conflito entre o teor e o
sentido da norma a proibição da analogia vota estritamente pelo teor. Mas
agora vemos que o teor mesmo não é suficiente sem o sentido. Pois toda
aplicação do Direito é analogia, porque a compreensão da norma, ainda
que seja não-trivial, não pode renunciar à tertium comparationis, não
existe um limite claro entre a interpretação permitida e a analogia proi-
bida. O argumento de que o automóvel através da simples interpretação
toma-se uma "carroça" não c refutável
O que quer dizer então a proibição da analogia? Parece como se ela
fosse um medicamento sem efeito para a tranqiiilização das críticas do
Estado de Direito a uma jurisprudência amplamente afastada da lei.
Com a proibição da analogia se procede como com todo princí-
pio normativo e toda norma jurídica: pode ser tratada sem que o trata-
mento possa ser indicado de modo preciso e visto por todos. Não exis-
te um procedimento probatório para a sua violação. Nós aceitamos fa-
cilmente este fato com outras normas e princípios jurídicos. Na proi-
bição da analogia, em relação à qual não se procede de modo dife-
rente, este fato c visto corno um estorvo e um aborrecimento, porque a
proibição da analogia deve limitar justamente a interpretação da lei. O
fato de não poder fazê-io rigorosamente é visto com uma violação ao
princípio da legalidade. Todas as tentativas de salvar os limites do teor
pela proibição da analogia, tentativas que vão de encontro ao sólido
muro de ligação entre o teor e o sentido, são expressão do mal-estar e
do desengano face a um instrumento que deve limitar a interpretação
judicial da lei, mas não pode cumprir esta tarefa. Se se pergunta outra
vez se a proibição da analogia mesma é subtraída à interpretação judi-
cial: seguramente não. Se ela mesma está submetida à interpretação
judicial: como - de fora - se vai limitar a atividade interpretai!vá!
Apesar de tudo, a proibição da analogia é um pilar fundamental do
Direito Penai do Estado de Direito, e sua substituição pelo "sadio senti-
mento do povo" no Direito do nacional-socialismo não implicou na eli-
minação de uma fórmula vazia, mas na eliminação de um instrumento
358
política e também simbolicamente eficaz,. 663 A proibição da analogia não
é uma medida exala, mas c um forte argumento. A reprovação por ter
aplicado a lei em prejuízo ao acusado, é rigorosa e deve ser mais rigorosa
ainda em nossa cultura jurídica. Fora do debate público e jurídico acerca
da exatidão da interpretação das leis não há nenhum critério correio de
interpretação. Na luta pela interpretação correta, a proibição da analogia
reforça os motivos daqueles que defendem uma relação estrita do pronun-
ciamento judicial com o teor da lei e dos cépticos em face da atribuição
teleológica-objetiva do sentido. Nem mais, mas também nem menos.
CAPÍTULO 4
Ameaças à vinculação: os bens
jurídicos universais e os "grandes transtornos"
A vinculação do juiz à lei - uma exigência fundamental do Direito
Penal do Estado de Direito064 - não pode, como sempre se tem aduzido,
ser integral: a experiência e a linguagem, a abertura dos princípios
jurídico-linguísticos para o mundo e para o futuro abrem também os
processos de aplicação e de compreensão das normas jurídico-penais.665
Mas se faz um esforço. O sistema jurídico-penal tenta assegurar, através
de muitos caminhos principiológicos e pragmáticos, que os casos
jurídico-penais sejam decididos de acordo com a lei comum e não de
acordo com a vontade particular do juiz criminal.MG
No período mais recente aparecem sinais de uma redução dos es-
forços em assegurar a aplicação da lei penal. O sistema jurídico-penal
se "moderniza" na praxis e na teoria e consideram-se os princípios
tradicionais do Direito Penal material progressivamente como antiqua-
66j
A eficácia jurfdico-política da proibição da analogia confirma-se também em face
das investigações jurídico-materiai s sobre a jurisprudfincia do Senado Criminal do
IÍG e do BG1I. Compare-se Priesier, Analngieverbot
664
Capítulo l do Quarto Livro.
66?
Capítulo 2 do Quarlo Livro.
hlj
' Capítulo 3 do Quarto Livro
359