Contratos - Modulo Unico PDF

DERECHO CIVIL - CONTRATOS
MÓDULO ÚNICO
CARRERA: ABOGACÍA
CURSO: 3º AÑO
AUTOR:
Dra. MARÍA ROSA AYALA DE YÁÑEZ
PROF.: Dr. ROBINSON RODRÍGUEZ
SALTA - 2013
1
2
Educación
A DISTANCIA
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
CANCILLER
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RECTOR
Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ
VICE-RECTOR ACADÉMICO
Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ
VICE-RECTOR ADMINISTRATIVO
Mg. Lic. GRACIELA PINAL de CID
SECRETARIO GENERAL
Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUEROA JEREZ
3
4
Indice general
I. Programa de la asignatura ......................... 15 3.3. Teoría de la Punktation .......................... 82

II. Bibliografía General................................... 33 3.4. Contratos previos................................... 83
III. Condición para regularizar la materia ....... 34 3.5. Contrato de opción ................................. 84
IV. Característica de la materia ..................... 34 3.6. Contrato de prelación ............................. 84
V. Guía de estudios ...................................... 39 3.7. Contrato Reglamentario ......................... 84
3.8. Contrato Normativo ................................ 84
UNIDAD I 3.9. Responsabilidad precontractual ............. 86
1.1. Una de las obligaciones, quizás la más 3.10. Oferta ................................................... 87
importante son los contratos .................... 39 3.11. Caducidad de la oferta ......................... 91
1.2. Contrato - Pacto ..................................... 40 3.12. Aceptación ........................................... 91
1.3. Naturaleza Jurídica del Contrato ............ 41 3.13. Consentimiento entre presentes ........... 92
1.4. Definición del Art. 1137 CC .................... 42 3.14. Consentimiento entre ausentes ............ 92
1.5. Teoría en el contrato del Código Civil 3.15. Vicios del consentimiento ..................... 93
Argentino .................................................. 43
1.6. Requisitos para la existencia del
contrato .................................................... 47 UNIDAD IV
1.7. Elementos naturales .............................. 49 4.1. Capacidad de Hecho (de obrar o de
ejercicio) .................................................. 97
1.8. Elementos accidentales ......................... 49
4.2. Capacidad de Derecho: (jurídica o
1.9. Actos Jurídicos Plurisubjetivos .............. 55
de goce) ................................................... 98
1.10. Actos Colectivos (colegiados o
4.3. Idoneidad: muy próxima a la incapacidad
colegiales) las voluntades se “unen”
de derecho pero distinta de ella ................ 98
constituyendo un acuerdo que surge
de la mayoría ........................................... 55 4.4. Capacidad Contractual ......................... 101
4.5. Legitimación para contratar .................. 102
UNIDAD II 4.6. Incapacidad del Art. 1160 ..................... 102
2.1. Clasificación de los contratos ................. 59 4.7. Los inhabilitados .................................. 104
2.2. Clasificación de los contratos según 4.8. Capacidad de la mujer y régimen de

sus funciones económicas y sociales ...... 65 administración de la sociedad conyugal . 105
2.3. Contratos unilaterales y bilaterales 4.9. Incapacidad relativa de derecho ........... 105
(art.1138 CC) ........................................... 66 4.10. Capacidad para los pequeños
2.4. Contratos a Títulos Oneroso y a Título contratos ................................................ 107
Gratuito (ART. 1.139 CC) ......................... 67 4.11. Nulidad por incapacidad ..................... 107
2.5. Contratos consensuales y rerales .......... 71 4.12. Efectos de los contratos en razón
2.6. Contratos formales y no formales........... 72 de las distintas incapacidades ................ 109
2.7. Contratos nominados e innominados ..... 72 4.13. Efecto de la nulidad por incapacidad .. 109
4.14. Quien puede pedir la nulidad por
incapacidad de hecho ............................ 110
UNIDAD III
3.1. Consentimiento ...................................... 77
UNIDAD V
3.2. Proceso de formación del
consentimiento ......................................... 82 5.1. Prestación ............................................ 116
5
5.2. Requisitos del Objeto ........................... 117 UNIDAD X
5.3.Valor patrimonial del objeto .................... 119 10.1. Excepción de cumplimiento ................ 223
5.4. Existencia de la cosa ........................... 120 10.2. Señal o arras ...................................... 229
5.5. Pactos de institución, de renuncia 10.3. Pacto comisorio: (Ver Arts. 1203,
y de disposición ..................................... 121 1024 Y 1374 CC) ................................... 231
5.6. Bienes futuros en la donación .............. 121 10.4. Pacto comisorio legal ......................... 234
5.7. Cosas litigiosas, prendadas ................. 122 10.5. Pacto comisorio convencional ............ 235
10.6. Evicción ............................................. 235
UNIDAD VI 10.7. Vicios Redhibitorios............................ 241
6.1. La causa .............................................. 127
6.2. Causa del acto jurídico y de la UNIDAD XI
obligación ............................................... 127
11.1. Interpretación de los contratos ........... 247
6.3. Presunción de la existencia de causa .. 134
11.2. Materia ............................................... 248
6.4. Falsa causa ......................................... 134
11.3. Objeto ................................................ 248
6.5. Causa ilícita ......................................... 134
11.4. Criterio del Código Civil ...................... 250
11.5. Clases de interpreación...................... 251
UNIDAD VII 11.6. Caracteres de las reglas de
7.1. Forma de los contratos ........................ 139 interpretación ......................................... 253
7.2. Conversión del negocio jurídico ........... 140 11.7. Interpretación filologicas, según las
palabras ................................................. 253
7.3. Documento y declaración ..................... 141
11.8. El espíritu de la norma ........................ 254
7.4. Formalidad del doble ejemplar .............. 141
11.9. Interpretación según la buena fe......... 255
7.5. Análisis del Art. 1.184 del Cód. Civil ..... 145
11.10. Interpretación Factica ....................... 256
7.6. Contratos que debiendo ser hechos en
esctritura pública se extendieren en 11.11. Interpretación conservadora ............. 256
documentos privados o verbalmente ...... 146 11.12. Interpretación a favor del deudor ...... 257
7.7. Boleto de compraventa ........................ 149 11.13. Integración del contrato .................... 259
7.8. Naturaleza jurídica del boleto de
compraventa .......................................... 153
LA LEY 17.711 ............................................ 181
UNIDAD XII
12.1. Extinción de los contratos .................. 289
12.2. Revocación ........................................ 291
UNIDAD VIII
12.3. Nulidad ............................................... 293
8.1. Prueba ................................................. 195
12.4. Desistimiento ..................................... 294
12.5. Teoría de la imprevisión (Excesiva
UNIDAD IX onerosidad sobreviniente) ...................... 296
9.1. Efecto de los contratos ........................ 205 12.6. Dirigismo contractual - Crisis del
9.2. Sucesores universales ........................ 205 contrato .................................................. 300
9.3. Efectos de los contratos entre las 12.7. Lesión ................................................ 301
partes y terceros .................................... 212
UNIDAD XIII
1. Contrato de compraventa ........................ 309
6
2. Críticas a la definición legal ..................... 309 14.4. Emancipados ..................................... 346
3. Transmisión de dominio .......................... 310 14.5. Incapacidades para comprar
(artículo 1.361) ....................................... 347
4. Compraventa civil y comercial ................ 310
14.6. Obligaciones y Derechos del
5. Caracteres del contrato de compraventa 311
Vendedor................................................ 350
6. El problema de la forma ........................... 312
14.7. Lugar de la entrega de la cosa ........... 352
7. Diferencias del contrato de compraventa con
14.8. Facultad resolutoria del vendedor de
otros contratos ....................................... 314
cantidades de cosas .............................. 354
8. Consentimiento ....................................... 318
14.9. Régimen de los plazos ....................... 357
9. Compraventas forzosas o necesarias .... 318
14.10. Obligaciones y Derechos del
10. Cosas que pueden ser vendidas. Comprador ............................................. 357
Requisitos .............................................. 320
11. Venta de cosas total o parcialmente
ajenas .................................................... 324 UNIDAD XV ...................................... 361
12. Cosa futura ........................................... 325
13. Modalidades de la venta de cosas UNIDAD XVI
muebles ................................................. 325 Cesión de Créditos ..................................... 365
14. Efectos de la aceptación de la cosa ...... 329
15. Efectos de falla ..................................... 329
UNIDAD XVII
16. Venta por junto ...................................... 330
17.1. Locación de cosas ............................. 373
17. Venta por peso, cuenta o medida .......... 330
17.2. Obligaciones del locatario .................. 381
18. Formas usuales en la venta de
17.3. La autorización para mejoras ............. 385
inmuebles: Venta ad corpus, o sin
indicación del área por un precio único ... 331 17.4. Los pagos adelantados ...................... 386
19. Venta de un inmueble con indicación 17.5. Cesión y sublocación ......................... 388
de su área y por un precio único: 17.6. Conclusión de la locación ................... 390
(por ejemplo cuando se vende un
terreno de 400 m2 por “x” $) ................... 332
20. Venta de un inmueble sin indicación UNIDAD XVIII
del área a razón de un precio por
18.1. Locación de servicio .......................... 395
unidad de medida ................................... 332
18.2. Obligaciones de las partes ................. 396
21. Venta de un inmueble por indicación
del área a razón de un precio por 18.3. Comparación con otras figuras .......... 396
unidad de medida ................................... 333
22. Venta de varios inmuebles .................... 334 UNIDAD XIX
23. PRECIO ............................................... 336
19.1. Locación de obra ................................ 403
19.2. Sistemas de contratación de obras
UNIDAD XIV públicas y privadas ................................ 404
14.1. Capacidad para celebrar el 19.3. Recepción provisional de la obra ........ 417
Contrato de Compraventa ...................... 345 19.4. Recepción definitiva de la obra ........... 418
14.2. Prohibición de la compraventa entre 19.5. Existencia de vicios o defectos .......... 418
cónyuges ............................................... 345
14.3. Prohibición de contratar los
representantes legales con los UNIDAD XX
incapaces ............................................... 346 20.1. Sociedad ............................................ 431
7
20.2. Forma y prueba del contrato de UNIDAD XXIII
sociedad y su existencia ........................ 433
23.1. Fianza ................................................ 507
20.4. Obligaciones de los socios respecto
de la sociedad ........................................ 437
20.5. Son del dominio de la sociedad .......... 438 UNIDAD XXIV
20.6. La prestación de uso y goce .............. 438 24.1. Contratos aleatorios ........................... 521
20.7. Derechos y obligaciones de la 24.2. Renta vitalicia ..................................... 523
sociedad respecto de terceros ............... 438
20.8. Derechos y obligaciones de los UNIDAD XXV
socios entre sí ........................................ 440
25.1. Depósito ............................................. 531
20.9. La sociedad por tiempo ...................... 441
20.10. La renuncia ...................................... 442
20.11. Derechos y obligaciones de los
UNIDAD XXVI
socios respecto de terceros ................... 442 26.1. Mutuo o prestamo de consumo .......... 543
20.12. Las obligaciones .............................. 443
20.13. Disolución de la sociedad ................. 445 UNIDAD XXVII
20.14. Liquidación de la sociedad y 27.1. Comodato .......................................... 551
partición de los bienes sociales .............. 447
20.15. Elementos de la sociedad ................ 451
UNIDAD XXVIII
20.16. Sociedades civiles y comerciales .... 451
28.1. Cuasi Contratos ................................. 559
UNIDAD XXI
21.1. Donación ............................................ 455
21.2. El Donante ......................................... 456
21.3. Capacidad .......................................... 456
21.4. Forma ................................................ 458
21.5. Prueba ............................................... 458
21.6. Donaciones hechas con cargo ........... 459
21.7. Derechos y Obligaciones del donante 460
21.8. Derechos y obligaciones del donatario 460
21.9. Reversión de las donaciones ............. 462
21.10. Revocación de las donaciones ........ 462
ANEXO ...................................................... 465

Locación ..................................................... 467
UNIDAD XXII
22.1. Mandato ............................................. 489
8
CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES:
Nombre: Robinson Aurelio Rodríguez

Nacionalidad: Argentino
Nacido en: Salta, 24 de Enero de 1.945
L.E. Nº: 8.168.470
Estado Civil: Casado
ESTUDIOS CURSADOS:
* Títulos obtenidos, fecha de egreso y Establecimiento que lo otorgó: Bachiller.

Egresado del Colegio Belgrano de Salta, año 1962.
* Título de abogado expedido por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba. Fecha de egreso 14 de Agosto de 1.970.
* Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de la Plata.
Año 1983.
ACTIVIDAD DOCENTE:
Detallando los niveles de desempeño, establecimientos, período y categoría: Profe-

sor Titular de Derecho Civil I, año 1972. Profesor Titular de Derecho Civil III, Contratos,
año 1.975 y profesor Titular de Derecho Civil II, Obligaciones, desde 1.978 en la Uni-
versidad Católica de Salta.
ACTIVIDAD PROFESIONAL:
Desarrollada en el Sector Privado: Ejercicio Profesional desde 1970.
En el Sector Oficial: Asesor Letrado de la Dirección Gral. de Inmuebles años 1.971/

73. Asesor de la Presidencia del Banco de Préstamos 1.971/73. Director Sección Infor-
mes de la Dirección General de Inmuebles años 1.971/73. Interventor de la Asesoría
Letrada del Instituto Provincial de Seguros desde Enero de 1992 a Enero de 1993.
Salud Pública de la Provincia de Salta desde Enero de 1993 hasta Noviembre de

1993.
Abogado Colaborador de la Caja Nacional de Ahorro y Seguros desde Junio de 1993.
CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL Y MIEMBRO DE INSTITU-

TOS O ACADEMIAS DE LA QUE FORMA PARTE.
* “Seminario de Derecho Civil, Parte Gral.”: dictado por el Dr. José A. Buteler Cáceres,
año 1.963.
9
* “Seminario sobre Nulidades del Acto Jurídico” Instituto de Derecho Civil Henoch
de Aguilar, a cargo del Director del Instituto Dr. José Buteler Cáceres.
* Seminario en el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar sobre Responsabili-
dad Extracontractual, a cargo del Dr. José A. Buteler Cáceres.
* Concurrente por el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales al 5º Congreso Internacional de Derecho Procesal,
realizado en Salta.
* Miembro Titular del Instituto de Investigaciones de la Universidad Católica de
Salta desde 1988.
CONFERENCIAS DICTADAS Y TRABAJOS DE INVESTIGACION REALIZADOS
* Trabajo realizado con el Dr. Eduardo González sobre “La Clasificación y Naturale-
za de las Nulidades en el Código Civil”.
* Trabajo realizado juntamente con el Dr. Américo Atilio Cornejo “La Ley 17.801 y el
Régimen Registral”.
* En la Sociedad Argentina de Cirugía de Urgencia Médica, 1ª Jornadas Argentinas
Médicas de Accidentes de Carreteras, aspectos Jurídicos de la misma, Salta,
abril de 1.980.
* Régimen de pagarés hipotecarios.
* Disertante en las Jornadas sobre la Reforma de la Legislación Civil y Comercial
realizadas por el Colegio de abogados de la Provincia de Salta, Junio de 1.994.
* “Filosofía y Hermenéutica de la Ley 23.264 sobre Patria Potestad y Filiación”.
Boletín Judicial del Colegio de Abogados.
* “Aplicación del Desagio en el Canon Locativo”. Boletín Judicial del Colegio de
Abogados.
* “El Divorcio en el Derecho Comparado Latinoamericano”. Doctrina Jurídica T. II.
* “La Constitución Nacional y su Reforma”. Doctrina Jurídica T. IV.
* “El Recurso de Amparo en el Caso Capparelli de Chibán vs. Provincia de Salta”.
Doctrina Jurídica T. V.
I.-CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL
1º) Miembro de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina desde

el año 1.988.
2º) Miembro relator en el Noveno Seminario Nacional de Médicos Forenses sobre el
tema Responsabilidad Médica, en Junio de 1.988.
3º) Expositor en Temas de Derecho Civil “Jornadas Preparatorias del III Encuentro
Nacional de Derecho Civil”, en Universidad Nacional de Tucumán, en Noviembre
de 1.988.
4º) Miembro Titular de la XIII Jornada Nacional de Derecho Civil, realizada en Bue-
nos Aires en Setiembre de 1.991 por la Universidad Notarial Argentina.
5º) Miembro del Foro de Derecho Civil del NOA, desde Noviembre de 1.991 a la
fecha.
6º) Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Provincia
de Salta, 1.986.
10
7º) Disertación en el Colegio de Abogados de Salta, sobre el tema: “Nulidades Sus-
tanciales y Formales”, Abril de 1.992.
8º) Miembro designado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia
de Salta, como “CONCILIADOR Y ARBITRO”, el 29 de Agosto de 1.992 a la
fecha.
9º) Miembro del 6º encuentro de Abogados Civilistas del Instituto de Derecho Civil
del Colegio de Abogados de Santa Fe, en Setiembre de 1.992.
10º)Coordinador en las Jornadas sobre Reforma y Unificación de la Legislación Civil
y Comercial desarrolladas por el Senado de la Nación Argentina y la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta.
11º)Disertante de las Jornadas sobre la Reforma y Unificación de la Legislación Civil
y Comercial desarrolladas por el Colegio de Abogados de Provincia de Salta,
Julio de 1.994.
12º)Post Grado en Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Noviembre de 1.994.
13º)Miembro integrante de la Misión Académica del Primer Encuentro de “Giuriste
Italiani Incontrato I Colleghi Argentini”. Sobre Cuestiones que Suscita en el Dere-
cho Privado, la Existencia del Mercado Común”, 21 de Febrero de 1.995.
II.-ULTIMAS PUBLICACIONES REALIZADAS
1º) “Locación - Vencimiento del Término Contractual”. El Foro Salteño 10 de Agosto

de 1.989.
2º) “Tercería de Dominio y Boleto de Compraventa” (Economía y Justicia, Año 1,
Número 8. Salta, Setiembre de 1991).
3º) “Acerca de la personalidad Jurídica de la Sucesión” (Economía y Justicia, Año
2, Número 22. Salta, Mayo de 1.992).
4º) “Inembargabilidad de Viviendas por el Banco Hipotecario Nacional” (Economía y
Justicia, Año 2, Número 24. Salta, Julio de 1.992).
5º) Comentario al Fallo de la Cámara de apelaciones del Trabajo Sala II T. II fs. 103/
106 en autos “Quipildor, Dante vs. Cine Norte S.R.L.”, Publicado en Foro Salteño
de Julio de 1.991. Año IV Nº XXII.
6º) “Acerca de la Ley de Convertibilidad”. Foro Salteño.
7º) “Sucesión Ab-Intestato”. Cómputo del Plazo de Publicación de Edictos. Foro
Salteño.
8º) “Alimentos y Litis Expensas- Ingreso Suficiente de la Esposa”. Foro Salteño.
9º) “Obligaciones de Dar Sumas de Dinero Extranjero”. Foro Salteño, Junio de 1.990.
10º)“A Propósito de la Libertad de Prensa el caso Villazón”. “Economía y Justicia”, 1ª
Quincena de Octubre de 1.991.
11º)“La presunción de culpa del art. 1113 del Código Civil cuando intervienen dos
cosas. Doctrina Judicial, Diciembre de 1.994.
12º)“Nuevamente acerca de la presunción de culpa del art. 1113 del Código Civil
cuando intervienen dos cosas”. Doctrina Judicial, Marzo de 1.995.
11
12
IMPORTANTE
A continuación se transcribe el nuevo programa que fue aprobado para la Asigna-

tura Derecho Civil Contratos. Gradualmente se irán incorporando los cambios en los
contenidos de los módulos que correspondan.
Puede que suceda que no exista una correspondencia total entre puntos del nuevo
programa y los temas desarrollados en el módulo. Este inconveniente fue subsanado
por el Prof. Tutor.
13
14
Carrera: Abogacía
Curso: 3º Año
Materia: Derecho Civil - Contratos
Profesor: Dr. Robinson Rodríguez
Año Académico: 2014
I. Programa de la asignatura
BOLILLA I
1. El Contrato: concepto. Análisis del art. 1137 del Código Civil y de sus fuentes.
Tesis amplia y tesis restringida del contrato. Examen de ambas posturas en nuestra
doctrina. Importancia de la cuestión. El concepto de contrato en el derecho comparado.
2. Ubicación del contrato en la teoría general del derecho. Naturaleza jurídica del
contrato. Contrato y acto jurídico. El contrato como fuente de las obligaciones. Contra-
to, convención y pacto: caracterización en el derecho romano. En el Código Civil. El
contrato y los derechos reales. El contrato y los derechos personalísimos. El contrato y
los actos jurídicos familiares: ¿el matrimonio es un contrato? El contrato y los dere-
chos sucesorios. El contrato y el cuasicontrato. Distinción del contrato con la Ley. El
acto administrativo y la sentencia.
3. Función económica del contrato. Elementos del contrato. Las relaciones contrac-
tuales de hecho. Los elementos del contrato. Los requisitos del contrato. La división
clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales. Otra clasificación: a) Los pre-
supuestos; b) Los elementos; c) Las circunstancias.
4. El método: los dos grandes tipos. Parte general y principios generalizables. La

cuestión en el derecho romano. La división tripartita en Gayo. Las institutas de Justinia-
no. La cuestión del método en el derecho comparado. Los códigos modernos. El método
del Código Civil Argentino: distribución de las diversas materias. Los principios que
deben orientar el derecho contractual en nuestros días. Incidencia de la reforma del año
1968. Los proyectos de Reforma.
5. La unificación de la legislación sobre obligaciones y contratos. Razones que justi-

fican la unificación: a) Breve referencia histórica; b) La superación del criterio objetivo;
c) La existencia de un nuevo derecho (el empresario, la empresa y la actividad empre-
sarial); d) La doctrina. El proyecto de unificación del año 1987.
BIBLIOGRAFÍA
- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

- López de Zavalía, F. Teoría de los contratos. Pte. General, ed. Zavalía, Bs.As., 3ª
edición, 1984.
15
BOLILLA II
Clasificación de los contratos. Distintos criterios de clasificación:
1. Clasificación funcional: contratos traslativos de la propiedad. Contratos traslati-

vos de uso y goce. Contratos de trabajo y gestión. Contratos de gestión colectiva.
Contratos de custodia. Contratos aleatorios puros. Contratos aleatorios de previsión.
Contratos de crédito o préstamo. Contratos de garantía. Contratos dirigidos a dirimir
una controversia.
2. Clasificación legal: contratos unilaterales y bilaterales. Contratos onerosos y gratuitos.

Contratos conmutativos y aleatorios. Contratos consensuales y reales. Contratos formales
y no formales. Contratos nominados e innominados. Contratos abstractos y causados.
3. Otras clasificaciones: contratos principales y accesorios. Contratos simples, mix-

tos o complejos. Contratos de ejecución instantánea, sucesiva o escalonada. Contra-
tos individuales y colectivos. Contratos discrecionales y contratos de adhesión. Con-
tratos preliminares y contratos preparatorios.
4. Contratos Civiles y Comerciales.
BIBLIOGRAFÍA
- Videla Escalada, Federico N. Contratos, Tomo I, Víctor P. de Zavalía - Editor,

Buenos Aires, 1971.
edición, 1984.
BOLILLA III
Formación del contrato. El consentimiento.
1. La acción de contratar. El consentimiento. Definición. El consentimiento como

expresión de la voluntad en el contrato. Manifestación de la voluntad: Expresa y tácita.
El valor del silencio. El elemento determinante de la voluntad jurídica. Teoría de la
voluntad real y de la declaración de la voluntad. La cuestión en el Código Civil.
2. Los términos del consentimiento: la oferta y la aceptación. La oferta, sus requisi-

tos. Oferta al público: Su valor. Posiciones doctrinarias. Código Civil. Contratos de
consumo. La aceptación: sus requisitos y su naturaleza. Modalidades de la oferta y de
la aceptación.
3. La formación del contrato. Tiempo y lugar de su conclusión. Necesidad de determi-

nar las circunstancias de lugar y tiempo. Contrato entre presentes. Formas particulares
de contratación: a) Por mandatarios; b) Por teléfono. Contratos entre ausentes. Momen-
16
to en que se concluye. Teorías de la declaración, de la expedición, de la recepción y de
la información. Teorías que adopta el Código Civil.
4. Preliminares y tratativas previstas a la concentración del contrato. La culpa en la

formación del contrato. La teoría de la culpa in-contrahendo y de la culpa precontractual
(Ihering y Fagella). Las teorías extracontractuales: a) de la culpa aquiliana; b) de la
responsabilidad legal; c) del abuso del derecho.
5. Los vicios del consentimiento. Régimen jurídico aplicable.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA IV
Modalidades en la formación del consentimiento.
1. Contratos previos a otro futuro o definitivo. El contrato de promesa. La promesa de

contrato real. El contrato o de opción. El contrato de prelación. El contrato reglamenta-
rio. El contrato normativo.
2. Modalidades en la formación del consentimiento. El contrato discrecional. El con-

trato por adhesión: a) Ubicación; b) concepto; c) naturaleza jurídica: teorías; d) nuestra
postura; e) su razón de ser; f) ventajas e inconvenientes; g) las cláusulas vejatorias; h)
la situación en nuestro derecho. El contrato colectivo. El contrato por concurso. Ley de
defensa del consumidor.
3. Contrato de consumo. Concepto. Diferencias con el contrato discrecional. Carác-

ter de sus normas.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA V
Capacidad. Representación.
1. Capacidad para contratar. Incapacidad de hecho y derecho. Principios generales.

Incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del Código Civil.
17
2. Nulidad por incapacidad; carácter de la nulidad según cada caso, quien puede
pedir la nulidad; efectos. Análisis del artículo 1164 del Código Civil.
3. La representación o poder de obrar. Origen de la representación. Efectos de la

representación. Exceso o abuso del poder. Representación sin poder. Contrato a nombre de
tercero sin su autorización. Contrato por persona a designar. Contrato consigo mismo.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA VI
Objeto. Causa.
1. El objeto de los contratos. Aplicación de los principios generales. El art. 953.

Requisitos: a) El valor patrimonial; b) Posibilidad material y jurídica; c) Licitud; d) Deter-
minación. Problemas particulares: 1°) Cosas inexistentes. Cosas futuras: pactum de re
sperata y pactum de spe, alea. 2°) Cosas ajenas. Sistemas romano, francés y argenti-
no. El problema en nuestro derecho. 3°) Cosas litigiosas, gravadas o embargadas; 4°)
Herencias futuras. Origen y fundamentos de la prohibición. Pactos de disposición, de
renuncia y de institución.
2. La causa de los contratos. Teorías causalista y anticausalista. El problema de

nuestro derecho. La frustración del fin del contrato. La causa como el elemento esencial
del contrato. Causa falsa. Causa ilícita. Artículos 499, 500, 501, 502 del Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA VII
Forma. Prueba.
1. La forma de los contratos. El formalismo en el derecho. Sistema del Código Civil y

principios generales. La libertad en la elección de la forma. Forma ad solemnitatem y ad
probationem.
18
Contratos que deben instrumentarse en escritura pública (art. 1184). Inobservancia
de la obligación de escritura (art. 1185). Doctrina y jurisprudencia elaboradas al res-
pecto.
Juicio por escrituración. Demanda y defensas. Contenido de la obligación de escritu-

rar. Causas que pueden originar el juicio. Facultades del juez (art. 1187). Doctrina y
jurisprudencia.
2. La prueba de los contratos. Concepto. El método del Código Civil y la Constitución

Nacional. Clasificación de los medios de prueba. Valoración de cada uno de ellos. Los
medios de prueba enunciados por el Código: a) Los instrumentos públicos y privados.
El problema de la correspondencia epistolar y telegráfica; b) Confesión, juramento y
presunciones; c) Testigos. Limitaciones de esta prueba en razón del valor. Exégesis del
artículo 1193. Prohibición de invocar esta prueba contra el contenido de un acto escrito
o cuando se pretende modificarlo. Relaciones entre la forma y la prueba. Prueba de los
contratos que tienen una forma determinada por la ley. Principios y excepciones.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA VIII
Efectos.
1. Efectos de los contratos. Conceptos generales. Fuerza vinculante e intangibilidad.

La doctrina de la autonomía de la voluntad. Sus orígenes filosófico y económico. Las
limitaciones impuestas por la realidad social. Estado actual del problema: a) El abuso
del derecho; b) La buena fe contractual; c) Lesión e imprevisión; d) El estado de necesi-
dad; e) El orden público económico. El art. 1197 del Código Civil.
2. Efectos de los contratos con relación a las personas: Partes y sucesores. Suce-
sores universales y particulares. Herederos y legatarios. Hipótesis de obligaciones
propter rem. Efecto obligatorio y efecto real: el art. 577 del Código Civil. El principio de
la relatividad del contrato. Los terceros: terceros con o sin interés legítimo. La inoponi-
bilidad.
3. El contrato a favor de terceros. Concepto. Antecedentes históricos. Diferencias

con otras figuras. Teorías sobre su naturaleza: a) de la oferta; b) de la gestión de
negocios; c) de la creación legal; d) del procedimiento técnico. Doctrina en torno del art.
504. Técnicas. 1°) Accesoriedad; 2°) Adquisición del derecho por el tercero; 3°) Revo-
cación; 4°) Aceptación. Relaciones que surgen de la figura. Contratos por tercero: a
nombre de tercero, a cargo de tercero. Los artículos 1177 y 1163.
19
4. Efectos particulares y vicisitudes de los contratos. 1º) Exceptio non adimpleti
contratus. Excepti non rite adimpleti contractus. Requisitos de procedencia y aplica-
ción de cada una de ellas. 2º) Resolución por incumplimiento. El pacto comisorio. Ante-
cedentes históricos. Clases: legal, convencional. Resolución judicial y extrajudicial.
Requisitos. Efectos, análisis de la jurisprudencia elaborada sobre el tema.
5. Señal o arras. Concepto. Funciones. Comparación con la cláusula penal. La seña

penitenciaria y la confirmatoria. Concepto y alcances. Diferencias y efectos. La cláusu-
la como señala y a «cuenta de precio». Principio de ejecución; 4º) La lesión subjetiva.
Ámbito de aplicación del art. 954. Requisitos. Efecto. Acciones que da lugar. Usura
penal y lesión civil. Diferencias.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA IX
Revisión e interpretación de los contratos.
1. La revisión de los contratos. La teoría de la imprevisión. Análisis del art. 1198.

Ámbito de aplicación. Efecto. Acciones que da lugar. Las cláusula de estabilización y la
teoría de la imprevisión; 6º) Cesación de los efectos de los contratos: cumplimiento
normal, imposibilidad de cumplimiento, revocación, rescisión, nulidad e ineficacia. In-
cumplimiento contractual, responsabilidad civil.
2. El principio general de la buena fe y la teoría del contrato. Buena fe-creencia.

Apariencia jurídica y contrato. Buena fe-lealtad. Concepto y campo de aplicación. Abu-
so de derecho y buena fe. Vigencia de ambos principios. El principio de buena fe y la
labor de los jueces. Posibilidad de aplicar de oficio los postulados de la buena fe. La
doctrina de los actos propios.
3. Interpretación de los contratos. Concepto. Materia objeto de la labor interpretativa.

Importancia del «comportamiento contractual» y de los hechos. Interpretación, integra-
ción e interpretación integradora. Las reglas interpretativas. Carácter. Interpretación
según la común intención de las partes. Interpretación según las palabras, el sentido
literal, el contexto y el uso general. Interpretación según el espíritu de la cláusula.
Interpretación según la buena fe. Las reglas del Código de Comercio. La regla favor
debitoris, su alcance.
BIBLIOGRAFÍA
20
edición, 1984.
- Spota, G., Instituciones - Contrato.
BOLILLA X
Vicios en el derecho y en la cosa.
1. Evicción. Etimología y acepciones. Definición. Origen histórico de la garantía.

Método del Código Civil. Naturaleza: a) Ámbito de vigencia; b) La garantía como cláu-
sula natural; c) Pactos que estipulan una responsabilidad mayor o menor para el caso
de evicción. Régimen jurídico de tales pactos. Caracteres y fundamentos de la obliga-
ción de garantía. Sujetos intervinientes: quien debe y a quien se debe la garantía.
2. Principio de evicción (evicción por turbación). Concepto. Requisitos: a) Adquisi-

ción a titulo oneroso; b) Turbación de derecho; c) Causa anterior y desconocida. Efec-
tos: 1º) La citación de evicción. Procedimiento; 2º) Omisión de efectuar la citación; 3º)
Derechos del adquirente; 4º) el art. 1051 y la garantía de evicción. El saneamiento.
Cesación de la garantía.
3. Los vicios redhibitorios. Concepto, naturaleza, contenido y ámbito de aplicación.

Objeto sobre el que debe recaer la garantía. Requisitos que deben concurrir para que
se configuren los vicios redhibitorios. La acción redhibitoria: concepto y ámbito de
aplicación. Relaciones derivadas de la acción: a) Interpretes; b) Con relación a terce-
ros. La acción quanti minoris, régimen jurídico. Los vicios redhibitorios en el contrato
de locación de obra.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA XI
1. La gestión de negocios. Método. Obligaciones nadias cuasi ex contractus. Antece-

dentes históricos y de derecho comparado.
2. Gestión de negocios regular. Concepto. Acciones que derivan de ella. Requisitos:

a) Ausencia de mandato; b) Alienidad objetiva del negocio; c) Animus negotia aliena
gerendi; e) Utiliter Coeptum; f) Otros requisitos, (ausencia de dominus y preexistencia
del negocio).
3. Las obligaciones del gestor: a) Continuar y acabar el negocio; b) Culpa y caso

fortuito; c) Rendir cuentas. Obligaciones del dueño del negocio: a) La acción contraria;
21
b) Indemnizar al gestor; c) el art. 2300 del Código Civil. Pluralidad de dueños. La prueba
de la gestión. Régimen.
4. La gestión de negocios irregular. Concepto. La actio de in rem verso. Comparación

con la acción contraria. La ratificación. Clases, efectos, valor, retroactividad. Relacio-
nes con terceros. Doctrinas. Actuación en nombre propio y ajeno. Acción directa. Obli-
gación personal del gestor. Prueba. Interés en la ratificación.
5. Empleo útil: a) Empleo útil de dinero. Concepto. Comparación con la gestión de

negocios y el enriquecimiento sin causa. Supuestos que contempla el Código. Transmi-
sión de los bienes a un tercero; b) Gastos funerarios; c) Gestión anormal. Gestión con
la prohibición expresa del dueño.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
BOLILLA XII
Responsabilidad contractual.
Responsabilidad civil. Fuentes de responsabilidad. Presupuestos de la responsabili-

dad civil: a) antijuridicidad; b) imputabilidad; c) dañosidad; d) causalidad. Consecuen-
cias de la responsabilidad civil. Ámbito de la responsabilidad contractual. Responsabi-
lidad precontractual: a) extensión del periodo precontractual; f) fundamento de la res-
ponsabilidad. Responsabilidad postcontractual.
BIBLIOGRAFÍA

edición, 1984.
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
BOLILLA XIII
1. La compraventa. Concepto. Definición legal: Análisis y crítica. Otras definiciones.

El nombre del contrato. Caracteres. Comparación con otras figuras: a) Con la permuta;
b) con la cesión de derechos; c) con la locación de cosa; d) con la locación de obra; e)
con la dación en pago; f) con el contrato de suministro; g) con el depósito; h) con la donación
con cargo; i) con el mandato; j) con la renta vitalicia; k) con el contrato estimatoria.
22
2. La teoría del título y el modo. La compraventa como título. Sistema Argentino y
sistema Francés, comparación. Compraventa y forma. Transferencia del dominio según
la naturaleza de las cosas: Automotores, aeronaves, buques. El consentimiento: as-
pecto sobre los que debe versar. Compraventas forzosas: Distintos supuestos. Natura-
leza de cada una de las figuras.
3. Elementos del contrato. La cosa. Cosa susceptibles de venta. Requisitos. Existen-

cia, determinación, comercialidad. Venta de cosas ajenas. La cuestión en el derecho
romano y comparado. Nuestro derecho. Código Civil y Código de Comercio. Supuestos
en los que la venta de cosa ajena es válida. Efectos. Cuando no es válida. Consecuen-
cias de la nulidad. Efectos con relación al propietario, los derechos que le asisten.
Confirmación de la venta.
4. Compraventa de cosas en condominio. Fundamentos y consecuencias de la nuli-

dad. Consolidación de estas ventas. Venta de la porción del condominio. Compraventa
de cosas futuras: Venta de cosa esperada. Venta de esperanza. Compraventa de heren-
cia. Prohibición. Los pactos prohibidos.
5. Elementos del contrato. El precio. Condiciones: a) En dinero, precio mixto, pactado

en moneda extranjera. Ley de convertibilidad 23.928 b) Determinado o determinable.
Forma para obtener la determinación. El art. 1354 del Código Civil. Fijación del precio al
momento de la entrega. Determinación por un tercero; c) Serio. Precio simulado, ficto o
irrisorio; d) Justo. El precio vil. Precio justo o equilibrado. Las cláusulas de estabiliza-
ción. Sus límites. Los precios legales.
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G. Contratos, t.I.

- López de Zavalía, F., Teoría Pte. Especial, vol I.
BOLILLA XIV
1. Efectos del contrato. 1°) Obligaciones del vendedor; a) De conservación y custo-

dia; b) De entrega. Incumplimiento; c) De transferir la propiedad. El riesgo en la compra-
venta; d) De garantía por evicción y vicios redhibitorios; e) Otros deberes. 2°) Obliga-
ciones y derecho del comprador: a) De pagar el precio; b) De retener el precio. Causa-
les para ejercer este derecho, pérdida; c) De recibir la cosa; d) Otros deberes. 3°)
Derechos del vendedor frente al incumplimiento de la obligación de pagar el precio.
2. La autonomía de la voluntad en la compraventa. Limitaciones. Modalidades. Com-

praventa condicionales, a término o con cargo. Pactos: a) De no enajenar; b) Comisorio.
Muebles e inmuebles; c) De retroventa. Sus limitaciones y peligros; d) De reventa; e)
De preferencia; f) Señal o arras; g) De reserva de dominio; h) Del mejor comprador; i)
Venta a la satisfacción del comprador, ad-gustum y a ensayo; j) Venta de cosas de
calidad determinada; k) Venta por junto, cuenta, peso o medida; m) Otras cláusulas. El
Contrato de mohatra: ventas que encubren un mutuo.
23
3. La promesa de compraventa: Unilateral y Bilateral. El boleto de compraventa in-
mobiliaria. Concepto. Importancia de la figura. Su naturaleza jurídica. Diversas teorías:
a) La tesis formalista. El boleto como contrato preliminar. Opinión de López de Zavalía.
b) La tesis aformalista. El boleto como contrato definitivo. Importancia practica de la
cuestión. Nuestra jurisprudencia. Boleto y cesión. Boleto y tercerías: de dominio, de
posesión y de mejor derecho. Los derechos emergentes del boleto frente al concurso
del vendedor (art. 1185 bis). La protección del adquirente. Requisitos. El debate en la
doctrina y la jurisprudencia.
4. Modalidades en la compraventa de inmuebles. Los casos del art. 1344, su régi-

men jurídico. Venta de inmuebles fraccionados en lotes y pagadores en cuotas periódi-
cas. Análisis del régimen contenido en la ley 14.005. Enajenación en prehorizontabili-
dad. Análisis de la ley 19.274. Supuesto del artículo 1433 del Código Civil.
5. El contrato de permuta. Historia. Definición. Método del Código Civil. Afinidad con
la compraventa. Caracteres. Capacidad. Objeto. Cosas que pueden permutarse. Efec-
tos de la permuta. Obligaciones que genera. Evicción y vicios redhibitorios. Anulación y
rescisión del contrato.
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G., Contratos I, n° 412.

- López de Zavalía, F., Teoría, Pte. Especial. Vol. I.
BOLILLA XV
1. La cesión de créditos. Evolución histórica. Definición y caracteres. Comparación

con otras figuras: a) Con el pago con subrogación; b) Con la novación. Reglas aplica-
bles a la cesión. Asimilación con otros contratos. Ámbito de vigencia. Sujetos y capaci-
dad en la cesión. El objeto. Derechos cesibles. Los derechos que no pueden cederse.
2. Forma y prueba del contrato. Forma: Regla General. Derechos litigiosos o dudo-
sos, a lo orden del portados o al portador. Prueba: Régimen. Los efectos del contrato.
Entre partes: a) Transmisión del derecho (momento consumativo). Función del título; b)
Obligaciones del cesionario para con el cedente; c) Obligación de garantía; d) Medidas
conservatorias.
3. Efectos con relación a terceros. ¿Quiénes son los terceros en la cesión? Necesi-
dad de la notificación al deudor cedido o de su aceptación. Efectos de la cesión anterior
a la notificación o aceptación: a) Respecto del deudor; b) De los acreedores del ceden-
te; c) Del cesionario; d) Del cedente.
4. Efectos de la cesión posterior a la notificación a aceptación: a) Respecto del

cedente; b) Del cesionario; c) Del deudor; d) Del cedente y cesionario en concurrencia.
Garantías de la Cesión. Garantía de hecho y de derecho. Cesión gratuita. Cesión de la
garantía. Ejercicio de la acción de garantía.
24
5. El contrato de cesión de derechos. Concepto. Reglas aplicables. Objeto. Efectos.
Cesiones sin fines de trasladar la propiedad. La cesión de derechos hereditarios. Con-
cepto. Método del Código Civil. Caracteres.
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G. Contratos, t. I, n° 486.

- López de Zavalía, F., Teoría Pte. Especial, t. I, pág. 553.
BOLILLA XVI
1. El contrato de locación. La definición del art. 1493. Terminología. Diversas clases:

Comparación y crítica del método. La locación de cosas. Definición y caracteres. Dife-
rencia con: a) la venta; b) el depósito; c) el comodato; d) el mutuo; e) la sociedad; f) el
usufructo. Naturaleza del derecho del locatario. Forma y prueba del contrato. Presu-
puestos y elementos: a) Consentimientos; b) Capacidad. La locación como acto de
administración. Poderes requeridos; c) Objeto. Cosas que pueden ser objeto de loca-
ción. Locación de derechos; d) Precio. Reglas aplicables; e) Tiempo de la locación.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad. Ley 23.091.
2. Efectos del contrato. Las obligaciones del locador: a) De entregar la cosa y acce-
sorios. Estado en que debe estar la cosa. Lugar, tiempo y gastos de entrega. Incumpli-
miento; b) De conservar la cosa; c) De garantía, por evicción y por vicios redhibitorios;
d) De pagar mejoras y gastos hechos por el locatario. Mejoras que el locatario puede
realizar. Casos en que el locador debe reembolsar. Efectos de esta obligación; e) De
pagar cargas y contribuciones.
3. Efectos del contrato. Obligaciones del locatario: a) De pagar el precio. Pagos anti-
cipados. Acción ejecutiva y derecho de retención del locador; b) De usar y gozar la
cosa. Responsabilidad del locatario por los daños, deterioros, obras nocivas, omisión
de mejoras y abandono. Eximentes de responsabilidad; c) De restituir la cosa; d) De
comunicar las novedad dañosas.
4. Cesión y sublocación. Disposiciones generales. Concepto. Naturaleza jurídica.

Efectos. Comparación entre la cesión y sublocación. Terminación de la locación: Causales.
Efectos. Conclusión de la sublocación.
5. La locación urbana. El problema social y la evolución legislativa. Análisis de la ley

n° 23.901.
6. La locación rural. Régimen jurídico aplicable. El arrendamiento rural. Concepto y

caracteres. Efectos: Obligaciones y derechos de las partes. El contrato de aparcería.
Concepto, caracteres y efectos. Aparcerías agrarias y pecurias. Disposiciones aplica-
bles.
25
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G., Contratos I, n° 593.

- Spota, G., Instituciones-Contratos, vol. IV, n° 957.
BOLILLA XVII
1. La locación de servicios. Definición y caracteres. Importancia. Comparación con

la: a) La locación de obra; b) El mandato; c) La sociedad; d) El depósito. Objeto. Capaci-
dad. Forma y prueba. Efectos. Obligaciones de las partes. Obligación de pagar el pre-
cio. Presunción de onerosidad. Determinación del valor de los servicios. Cuando se
presume la intención de beneficiar. Las locaciones excluidas del Código Civil. Enume-
ración. Leyes y estatutos específicos. La intervención del Estado en la regulación de la
locación de servicios. Conclusión del contrato: a) Celebrado por tiempo determinado.
Diversas causas de conclusión; b) Celebrado por tiempo indeterminado. Principio y
excepciones. Tácita reconducción.
2. La locación de obra. Definición, elementos y caracteres. Distinción con: a) La

locación de servicios y de cosas; b) La venta; c) El mandato. Objeto. Forma y prueba.
Sistemas de contratación de las obras. Efectos del contrato. Las obligaciones del loca-
dor o empresario: a) De ejecutar y entregar la obra (tiempo y forma); b) De garantía
ante el locatario por destrucción o deterioro de la obra, antes y después de la entrega.
Por ruina total o parcial. Diversos supuestos. Responsabilidad del locador por las per-
sonas que ocupa. Responsabilidad del locador frente a terceros. Responsabilidad del
arquitecto o director de la obra.
3. Efectos de la locación de obra. Obligaciones del locatario. a) Debe pagar el precio.

Diversas formas de contratar la obra. Determinación del precio. Tiempo y lugar de pago.
Encarecimiento de los materiales y de la mano de obra. El art. 1633. La acción del art.
1645; b) De recibir la obra. Verificación, aprobación y recepción. Recepción expresa y
tácita, provisional y definitiva; c) Responsabilidades respecto del locador, sus depen-
dientes y terceros.
4. Cesión y subcontratación de obra. Régimen jurídico. Extinción del contrato. Diver-

sas causa: a) Conclusión de la obra; b) Desistimiento del dueño; c) Voluntad de las
partes; d) Muerte, falencia, etc. del empresario; e) Imposibilidad; f) Omisión de los
deberes por parte del dueño de la obra; g) Inejecución de las obligaciones por el empre-
sario.
5. Otros contratos: a) Las profesiones liberales. Naturaleza jurídica entre contrato y

cliente. El pacto de la cuota litis. Régimen jurídico; b) El contrato de edición; c) El
contrato de representación teatral; d) El contrato de espectáculos públicos; e) El con-
trato de publicidad. Concepto, naturaleza y efectos de cada uno de ellos.
26
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G., Contratos II, n° 973.

- Spota, G., Tratado de la Locación de Obra, ed. Depalma, Bs.As.
BOLILLA XVIII
1. Asociación y sociedad. Sociedad en sentido estricto. Naturaleza jurídica del acto

constitutivo. Diversas teorías: a) Contractualista; b) Del acto colectivo; c) De la institu-
ción. El contrato de sociedad. Definición y carácter. Diferencias con: a) La venta; b) La
locación de cosas y de servicios; c) La indivisión hereditaria; d) El condominio. Natura-
leza jurídica del acto creado. Doctrinas elaboradas para explicar la personalidad de las
sociedades. La cuestión de nuestro derecho según la ley n° 19.550. El proyecto de
Unificación del año 1987.
2. Diversas clases de sociedades: a) Civiles y comerciales. Diferencias; b) Univer-

sales y particulares. Sociedades de todos los bienes y de todas las ganancias. Presu-
puestos y elementos; 1°) Consentimiento. Estipulaciones permitidas y prohibidas; 2°)
Capacidad. Sociedad entre cónyuges; 3°) Objeto. Principio. Nulidad de la sociedad de
objeto lícito. Carácter de la nulidad y efectos; 4°) Forma y prueba. Valor del contrato.
Sociedades irregulares o de hecho. Régimen jurídico. Socios y terceros. Prueba.
3. Los socios ¿Quiénes tienen esa condición? Socio ostensible y socio oculto. Here-
deros y legatarios de derechos sociales. Régimen jurídico. Administración de la socie-
dad: a) Administración prevista en el contrato. Socio administrador. Designación. Admi-
nistración por un tercero; b) Administración no prevista en el contrato. Poderes del
administrador. Derechos y obligaciones de los administradores. Responsabilidad.
4. Obligaciones y derechos de los socios respecto de la sociedad. Obligaciones: a)

De hacer los aportes. Clases. Régimen de cada una de ellas; b) De garantía por evicción
y vicio redhibitorio; c) Deber de fidelidad. Derechos: a) De competencia; b) Beneficio de
competencia; c) Asociación de un tercero a su parte; d) A la exclusión del consorcio; e)
De renunciar a la sociedad; f) Reembolso de anticipos y reintegro de pérdidas; g) De
usar las cosas de la sociedad; h) Otros derechos. Derechos y obligaciones de los
socios entre si. Enumeración y régimen.
5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. La

sociedad y los terceros. Los socios y los terceros. Deudores y acreedores. Concurren-
cia. Fin de la sociedad. Disolución. Causales: a) Muerte, exclusión o renuncia de los
socios; b) Cumplimiento del término o conducción; c) Pérdida del capital social; d)
Imposibilidad de continuar el negocio; e) Incumplimiento de los aportes. ¿Quiénes pue-
den pedir la disolución? Efectos de la disolución. Liquidación y participación. Reglas
aplicables. Distribución de las ganancias y pérdidas.
27
BIBLIOGRAFÍA
- Borda, G., Contratos, t. II, n° 1271.

- Spota, G., Instituciones-Contrato, Vol. V.
BOLILLA XIX
1. Donación. El problema de la definición. Terminología. Método legislativo. Las libe-

ralidades que no son donaciones. Los supuestos del art. 1791. El contrato de donación.
El art. 1789. Presupuestos: 1°) El consentimiento: a) El requisito de la aceptación; b)
Revocación de la oferta; c) Caducidad por fallecimiento y por incapacidad; d) Pluralidad
de beneficiarios. 2°) Capacidad. De hecho y de derecho. 3°) Objeto: Extinción. Dona-
ción de bienes presentes y futuros.
2. Elementos: 1°) Forma: a) Donaciones formales. Análisis del art. 1810. Distintas
especies; b) Donaciones no formales; c) Donaciones manuales. Concepto, requisitos.
La tradición como elemento de la donación. Polémica en torno a su validez. 2°) Prueba:
Donaciones presuntas. Donaciones de cosas muebles. 3°) Contenido y causa: substi-
tuciones, nuda propiedad y usufructo. Condiciones permitidas y prohibidas. Causa.
3. Efectos: 1°) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa. Mora. Frutos; b)

Responsabilidad por perdidas; c) De garantía de evicción y vicios redhibitorios. 2°)
Obligaciones del donatario: a) De prestación alimentaria; b) De cumplimiento con los
cargos; c) De pagar deudas de donante. Diversas clases de donaciones: a) Donación
con cargas. Concepto. Objeto. Beneficiarios. Asociaciones por revocación y cumpli-
miento; b) Donación remuneratoria. Concepto. Naturaleza. Forma; c) Donaciones mu-
tuas. Concepto. Comparaciones. El art. 1821; d) Donación por causa de muerte. Con-
cepto. Los supuestos del art. 1803. Análisis de cada uno de ellos. Promesas para
después del fallecimiento; e) Otros casos. Donaciones ocultas, indirectas, negotium
mixtum cum donationem y por causa de matrimonio.
4. Revocación de las donaciones. Distintas causas: a) Por inejecución de las cargas.

Cargo y condición-cargo. Sujeto activo de la acción. Sujeto pasivo. Requisitos de aper-
tura. Efectos de la revocación. La prescripción de la acción; b) Por ingratitud. Antece-
dentes y fundamentos. Causas de ingratitud. Requisitos. Atentado contra la vida. Inju-
rias. Delitios. Rehusar alimento. Donaciones que pueden ser revocadas. Régimen de la
acción. Efecto; c) Por supernacencia de hijos. Fundamentos. Nuestro derecho. Pacto
expreso, quienes pueden pactarla. Efectos.
5. Reversión de las donaciones. Concepto. Régimen de reversión. Reducción de las

donaciones: Las donaciones inoficiosas. Concepto. La acción de reducción. Requisitos.
Sujetos de la acción de reducción. Naturaleza jurídica. Determinación de la inoficiosidad.
Otros problemas: aceptación de la herencia. Divisibilidad. Prescripción. Prueba.
28
BIBLIOGRAFÍA

- López de Zavalía, F., Teoría. Pte. Especial, t. I, pág. 359.
BOLILLA XX
1. Contrato de mandato. Concepto. Caracteres. Comparación con: a) la representa-

ción; b) la locación de servicios; c) la locación de obra; d) la gestión de negocios.
Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato. El art. 1870. La forma-
ción del contrato: a) El Consentimiento. Momento en que se forma. El apoderamiento y
la aceptación como actos unilaterales. Otorgamiento del mandato. Forma: expresa y
tácita; b) Capacidad. Reglas sobre designación de mandatarios; c) Objeto. Reglas apli-
cables; d) Prueba.
2. La extensión del mandato. Mandato general y especial. Mandato concebido en

términos generales. Supuesto en los que son necesarios poderes especiales. El acto
de administración. Concepto y régimen legal. Comparación con el acto de disposición.
Pluralidad de contratantes: mandantes y mandatarios. El mandato irrevocable. Concep-
to. Caracteres. Efectos. Régimen legal.
3. Efectos del contrato. Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato,

como debe ejecutarse. Oposición de intereses. Ejecución por lo acreedores del manda-
tario; b) De tomar medidas conservatorias en caso de imposibilidad de ajustarse a las
instrucciones; c) De rendir cuentas; d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del
mandato; e) Obligaciones en caso de sustitución de mandato; f) Responsabilidad del
mandatario. Ausencia de solidaridad. Obligaciones del mandante: a) De proporcionar
los medios necesarios para la ejecución del mandato; b) De reembolso; c) de indemni-
zar las pérdidas; d) De liberar al mandatario; e) De retribuir el servicio. Solidaridad
entre los mandantes respecto del mandatario. Ausencia de solidaridad respecto de
terceros.
4. Efectos del mandato con relación a los terceros: a) Contratación en nombre de

mandante. Actuación dentro de los límites del mandato. Actos realizados fuera de los
limites del poder. Formas y efectos en cada caso; b) Contratación en nombre propio.
Mandato oculto. Concepto. Efectos. Situación en que se encuentran las partes. Caso de
duda. La ratificación: Formas y efectos.
5. Cesación del mandato. Causas: a) Cumplimiento del negocio; b) Vencimiento del

plazo; c) Revocación del mandato. Regla general. Formas y efectos. Mandatos irrevo-
cables; d) Renuncia del mandatario; e) Muerte o incapacidad de una de las partes; f)
Casos de sustitución del mandato. Efectos de la cesación del mandato entre las partes
respecto de terceros. El mandatario presta nombre o simulado.
29
BIBLIOGRAFÍA

- Mosset Iturraspe, J., Mandatos, e. Ediar, Bs. As.
BOLILLA XXI
1. Contrato de fianza. Concepto. Caracteres. Promesa de fianza. Comparación con:

a) otras instituciones de garantía; b) la obligación solidaria; c) la delegación imperfecta.
Clases de fianza: a) Convencional, legal o judicial; b) Simple y solidaria; c) Civil y
comercial.
2. Obligaciones que pueden ser afianzadas. Objeto. Forma de prueba. Capacidad.
3. Efectos de la fianza: 1°) Relaciones entre fiador y acreedor: a) beneficio de excu-

sión; b) de división; c) excepciones oponibles; d) fiador solidario y principal pagador. 2°)
Relaciones entre el fiador y el deudor: a) derechos del fiador anteriores y posteriores al
pago; b) exoneración de la finanzas y embargo de bienes. Supuesto de concurso; c)
subordinación; d) extensión o limitación del recurso contra el deudor.
4. Relaciones entre co-fiadores: a) subrogación; b) oponibilidad de excepciones; c)

respecto del subfiador. 4°) Relaciones entre deudor y acreedor. Extinción de la fianza.
Distintas causas: a) extinción directa; por vía de consecuencia.
5. Derecho de retención. Concepto y antecedentes históricos. Naturaleza Jurídica.

Casos enumerados y no enumerados. Efectos. Extinción. La subrogación real. Concep-
to. Casos.
BIBLIOGRAFÍA
BOLILLA XXII
1. Contratos aleatorios. Concepto. Comparación con los condicionales.
2. Juegos y apuestas. Conceptos y rasgos distintivos. Clasificación de las juegos:

civil y administrativa. Juegos munidos de acción. Facultad de los jueces. Efectos de los
desprovistos de acción: a) Pago voluntario; b) Compensación; c) Novación; d) Transac-
ción; e) Compromiso; F) Seguridades personales y reales.
3. Concepto de deudas de juego o apuestas. Mandato y gestión de negocios. Juegos

de bolsa. Lotería y rifa. La suerte como medio de juego y apuesto y con medio de
partición o transacción.
30
4. Contrato oneroso de renta vitalicia. Definición y caracteres. Rentas personales y
reales. Forma. Capacidad. Objeto. Personas en cuya cabeza puede sur constituida la
renta. Personas vitalicias. Obligaciones a cargo del vitaliciante: a) de dar las segurida-
des prometidas; b) de pagar la renta.
5. Extinción de la renta vitalicia.
BIBLIOGRAFÍA
La misma indicada para las unidades 15 y 16. Para los contratos de juegos de
apuesta: Ibáñez, C.M., El juego y la apuesta, loterías y rifas, ed. por la facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán; para las rentas reales: López de
Zavalía, F., Las rentas reales «Revista Jurídica» n° 2 de la Facultad de Derecho de la
UNT.
BOLILLA XXIII
1. Los contratos reales. Depósito. Concepto. Caracteres. Comparación con: a) el

mutuo; b) el comodato; c) la locación de cosa. Promesa de depósito. Campo de aplica-
ción de las reglas legales. Especies de depósitos.
2. Depósito voluntario. Concepto. Especies. Capacidad. Forma. Prueba. Obligacio-

nes del depositario en el depósito regular: a) De guardar de la cosa. Diligencia debida.
Responsabilidad; b) De abstenerse del uso de la cosa; c) De restitución; d) Supuesto
particular del depósito en caja o bulto cerrado. Obligaciones del depositario en el depó-
sito irregular. Compensación. Obligaciones del depositante. Cesación del depósito. De-
pósito necesario. Concepto. Casos. Examen de la regulación legal.
3. Mutuo o empréstito de consumo. Concepto. Caracteres. Comparación con otros

contratos. Promesa de mutuo. Objeto. Forma y prueba del mutuo. Efectos del contrato.
Obligaciones del mutuario y del mutuante. Reglas aplicables. Préstamo a intereses.
Prueba. Poderes de los representantes. Comparación con otras instituciones.
4. Comodato. Concepto. Caracteres. Capacidades. Objeto. Forma y prueba. Poderes

de los representantes. Comparación con otras instituciones. Efectos del contrato. Obli-
gaciones del comandatario: a) de conservar la cosa. Diligencia. Responsabilidad; b) de
usar la cosa conforme a lo convenido o según su destino; c) de restituir la cosa. Obliga-
ciones del comodante. Terminación del comodato.
BIBLIOGRAFÍA
- La misma indicada para las unidades 15 y 16. Además: Jordano Barea, Juan, la
Categoría de los Contratos Reales, ed. Bosch, Barcelona, 1958.
31
TERCERA PARTE
LA CONTRATACIÓN EN MASA - OTROS CONTRATOS
BOLILLA XXIV
1. El contrato en el derecho contemporáneo. El tráfico de masa y el contrato tradicio-

nal. Predominio de las condiciones generales negociables en el tráfico jurídico actual.
Condiciones generales. Concepto. Naturaleza. Rasgos propios: a) Publicidad; b) Mono-
polio; c) Standarización; d) Uniformidad; e) Despersonalización. El empresario, la em-
presa y la actividad empresarial. Elementos de las condiciones negociables generales.
Condición. Cláusula y estipulaciones. Condiciones generales y particulares. El requisi-
to de la preformulación. Adhesión global y negociación particular de las cláusulas.
Colisión de condiciones generales.
2. Precios y condiciones generales. Factores económicos concomitantes. Incidencia

de la técnica. El llamado contrato por adhesión. Formularios Cláusula de estilo. Contra-
to preliminar. Contrato normativo. Contrato directivo. Contrato leonino y forzoso. Auto-
nomía de la voluntad. Limites de la autonomía privada. Derogación sistemática del
derecho dispositivo por medio de las condiciones generales. El control estatal: ventajas
e inconvenientes.
3. El consentimiento. ¿Hay contrato? El consentimiento del no predisponte. El reen-

vío. La utilización de formularios, recibos, tickets, idioma. Cláusula abusivas y sorpre-
sivas. Limitación o exclusión de responsabilidad. Cláusula de riesgo. Cláusula sobre el
precio. Interpretación. Interpretación de tales cláusulas: a) Contra el estipulante; b) la
«parte débil». Prioridad de la cláusula particular sobre la general. Interpretación me-
diante cláusulas abiertas. Análisis de nuestra jurisprudencia. La cuestión en la legisla-
ción comparada. Códigos Civiles de Italia, Paraguay, Perú, etc. El proyecto de Unifica-
ción de 1987. La protección de los consumidores: Proyectos legislativos.
4. El contrato de ahorro previo. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Elementos esen-

ciales y modalidades. Sujetos intervinientes: a) Ahorristas; b) Entidades de capitaliza-
ción; c) Fabricantes e importadores involucrados en los planes. Objeto y plazos. For-
ma: requisitos. Aprobación previa. Destrucción, perdida o sustracción de los títulos.
Cesión del contrato.
5. El contrato de fideicomiso. El contrato de leasing. La reforma del artículo 1113 del

Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA
- Alterini, Atilio A., Formas de Modernas de la Contratación en «La Ley», t. 1980-D-

1108.
- Rezzónico, J. Carlos, Contrato con Cláusula Predispuesta. Condiciones Genera-
les Negociables, ed. Astrea, Bs.As., 1987.
- Ghersi, C., Contratos Civiles y Comerciales, pág. 549, ed. Astrea, Bs.As., 1990.
32
BOLILLA XXV
1. Otros contratos atípicos: I) Contrato de suministro. Concepto y función. Naturale-

za. Caracteres. Régimen legal por el cual debe regularse. Ámbito de aplicación. El
objeto: a) Determinación de la cantidad de cosas; b) Las conductas de «hacer». El
precio. Plazo. Efectos. Jurisprudencia. II) Contrato de consignación o estimatorio. Con-
cepto. Caracteres. Naturaleza. Función económica. Quiénes son «partes». Efectos.
Derechos y obligaciones de las partes. Precio: Determinación. Tiempo y lugar de pago.
Resucitación de la cosa. Jurisprudencia.
2. III) Contrato de garaje. Concepto. Caracteres. Comparación con otras figuras. El

estacionamiento en playa. Parquímetros. Naturaleza jurídica. Perfeccionamiento del
contrato. Obligaciones de las partes. Protección del usuario. Responsabilidad del
garajista. Cláusula limitativas de la responsabilidad. Régimen. Plazo del contrato. Juris-
prudencia.
3. IV) Las tarjetas de crédito. Las relaciones contractuales que se establecen. Con-
cepto. El funcionamiento del sistema. Naturaleza jurídica. Caracteres. Régimen legal
que le es aplicable. El consentimiento. La formación del contrato. Objeto y causa. Forma
y prueba. El problema de la vía ejecutiva: Jurisprudencia. Efectos. Obligaciones de la
entidad emisora. Obligaciones del usuario titular. Obligaciones del proveedor adherido.
Responsabilidad civil. Cláusula limitativas de responsabilidad. Facultades de los jue-
ces. Jurisprudencia. Obligaciones contraídas en el exterior mediante el uso de tarjetas.
Régimen.
4. V) Contratos celebrados por medios informáticos. Concepto. Características. La

declaración negocial. Autonomía privada. Contratos entre presentes y entre ausentes.
La forma. Perfeccionamiento del contrato. Criterios de atribución de la declaración de
voluntad. La prueba. La cuestión en el Proyecto de Unificación. La responsabilidad
precontractual. Jurisprudencia.
BIBLIOGRAFÍA
- Stiglitz, R., y Stinglitz, G., Contratos. Teoría General, t. I, pág. 209 y pág. 179.
- Ghersi, C., y Boietti, Cristina, en Ghersi, Contratos, cap. XXXV, pág. 595.
II. Bibliografía General

• López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos. Parte general y Parte
Especial, vol. I, ed. Zavalía, Buenos Aires.
• Salvat-Acuña Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, ed. Tea, Buenos Aires.
• Lafaille, H., Tratado de Derecho Civil-Contratos, vol. I, ed. Ediar, Buenos Aires.
• Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, ed. Ediar, Buenos Aires.
• Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, vol. II, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires.
• Sptoa, Gaspar A., Instituciones de Derecho Civil-Contratos, ed. Depalma, Bs. As.
33
• Ghersi, Carlos, y colaboradores, Contratos Civiles y Comerciales. Parte General
y Especial (Figuras Contractuales Modernas), ed. Astrea, Buenos Aires.
• Garrido, Roque F. Y Zago, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, t. I, «Parte
General» y t. II, «Parte especial», ed. Universidad, Buenos Aires.
• Santos Britz, Jaime, La Contratación Privada, ed. Montecorvo. Madrid, 1966.
III. Condición para regularizar la materia

IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a

través de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos re-
gulares como libres):
• Tablón de anuncios
• Foro de la materia
• Cuadros de regularización publicados en la página web
Manténgase atento!!!
IV. Característica de la materia

El aprendizaje de esta materia no resultará complicada ni difícil a alumnos que ya
tienen cursadas dos materias de Derecho Civil, por lo que poseen conocimientos bási-
cos y esenciales que se concatenan con lo que comprende este tercer derecho civil.
Para desarrollar un estudio completo deberán manejar de modo dúctil y constante el

Código Civil, corroborando citas y analizando artículos, aprendiendo a relacionar las
distintas normas jurídicas que lo componen.
Será esencial que paralelamente al estudio doctrinario de los autores que tratan el
tema de “Contratos”, se corrobore lo dicho por la jurisprudencia, para lo cual y desde
ya, es fundamental que las obras jurisprudenciales y las revistas jurídicas las manejen,
consulten y analicen, destacando los fallos que hagan a la materia en cuestión, anotan-
do cada detalle que contradiga o avale alguna postura doctrinaria, como así también,
todos aquellos que signifiquen una modificación o adelanto respecto a lo dicho por los
autores.
Los alumnos deben utilizar los módulos como una guía metodológica que implica
una orientación básica para la consulta de los temas que componen las unidades del
programa, debiendo recurrir -evidentemente-, a las obras de la bibliografía general
cuanto a las específicas de los temas que se consideran trascendentales. Debiendo,
además, seguir las pautas pre-indicadas en el párrafo anterior en orden a la consulta
permanente de jurisprudencia, acostumbrándose a la importancia de los fallos judicia-
les y las enseñanzas de los mismos.
34
En el sentido apuntado precedentemente, no se desarrollarán en los módulos las
bolillas punto por punto sino que, como es lógico, tratándose de una guía de estudio y
no de unos apuntes con carácter de resúmenes, se elegirán los temas relevantes o que
ofrezcan algún tipo de importancia o dificultad; y en todo caso, los más importantes.
Queda claro que el estudio deberá basarse en la guía pero fundarse en las obras de la
bibliografía.
35
36
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD I
EL CONTRATO
Actos Jurídicos Elementos

Plurisubjetivos Accidentales
Teoría del contrato

del Código Civil
Argentino
Principios fundamentales
Actos Elementos
Colectivos Naturales
Naturaleza
Jurídica
Acto Jurídico: bilateral, en-
tre vivos, patrimonial
Definición del art. 1137 C.C:
Noción
Concepción Requisitos
Art. 1137 C.C. - Crítica De existencia
Diferencia y analogía con: De validez
Convención, Pacto
37
38
V. Guía de estudios
UNIDAD I
1.1. UNA DE LAS OBLIGACIONES, QUIZÁS LA MÁS

IMPORTANTE SON LOS CONTRATOS
Esta introducción debe guiar nuestro estudio a modo de tener bien claro el ámbito de
actuación jurídica de cada uno (no son pocos los casos donde se confunden las esfe-
ras de cada uno, por ejemplo, cuando tratemos el tema del objeto de los contratos).
El Contrato en general es un acuerdo de voluntades que tiene por

objeto reglar derechos entre las partes.
En este punto cabe señalar que, es la más de las veces, fuente de las obligaciones
motivo por el cual, con este último y solo alcance jurídico se lo ha reglado en algunas
legislaciones positivas considerándolo como una especie de convención, la que, evi-
dentemente, tiene un alcance jurídico más amplio; (así el Cód. Civil de El Salvador (art.
1309), de Puerto Rico (art.1202) y de Colombia (art. 1495).-
En tal sentido, el art. 1101 del Cód. Civil Francés lo establece cuando expresa:
“Contrato es una convención en virtud de la cual, una o varias personas se obligan con
relación a una u otras a dar, hacer o no hacer una cosa" Entonces en el Cód. Civil
Francés el contrato es la convención que origina obligaciones.
La convención es el género y el contrato la especie
Pero tal limitación de la esfera propia del contrato no ha merecido el asentimiento de

toda la doctrina ni de la legislación positiva, ya que otras lo consideran, no solamente
teniendo como único fin generar obligaciones, sino también el de modificar, transferir,
conservar y aniquilar derechos. Siguiendo a Savigny, Vélez Sársfield le da un alcance
más amplio al contrato que el de crear solamente obligaciones, destinándole a reglar
los derechos de las partes, lo que se acerca más a la idea de lo que es una conven-
ción, sin que pueda decirse que ésta se agote con el contenido del contrato.
Si bien la convención es un término más genérico y el contrato es una convención

específica destinada a reglar ciertos derechos determinados de las partes, el uso de
ambos términos a veces se los utiliza como sinónimos y el mismo Vélez Sársfield, en
distintas disposiciones así los utiliza (ej.: art.1197).
39
1.2. CONTRATO - PACTO
Si nos remontamos al Derecho Romano vemos que el contrato era un acuerdo so-
lemne entre las partes al que se le reconocía eficacia jurídica otorgándole acción; el
pacto por el contrario, carecía de formalidades y no tenía acción, aunque en ciertos
casos se los invocaba como defensa. Con el correr del tiempo el contrato en su evolu-
ción histórica, dejó de ser solemne paulatinamente, y los pactos -a su vez- fueron adqui-
riendo por obra del pretor, validez a través de la teoría de los contratos innominados y otros
recursos técnicos, reconociéndoseles las acciones que podían emerger de los mismos.
Siguiendo a Lafaille podemos decir que, en nuestro Derecho no es ese el sentido que
debemos darle al “pacto” ya no tiene razón de ser tal diferenciación). Para nuestro
Código y las modernas legislaciones:
El pacto se aplica tan solo a las cláusulas accesorias que producen -no
obstante- consecuencias de importancia, susceptibles de modificar los
efectos normales de la relación principal.
Podemos decir que contrato y pacto son términos equivalentes, LOS PACTOS SON
CONTRATOS INSERTOS EN OTRO CONTRATO PARA MODIFICAR LOS EFECTOS
PROPIOS DE ESTE ULTIMO.
Son cláusulas que las partes convienen para subordinar a condiciones o modificar,
como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen de los contratos (cláusulas
que les son permitidas a los contratantes ver: art. 1363 en la compraventa).
Sufre el contrato en nuestros días el fuerte embate de la teoría del acto o negocio
jurídico, en plena expansión. Como consecuencia de tal enfrentamiento se perfilan dos
posturas extremas y una intermedia:
1a.) Aquella que, sintiendo el peso de la tradición jurídica legisla sobre los actos en
general, abarcando disposiciones que son comunes a los negocios jurídicos,
genéricamente considerados(1).
2a.) Contraria a la anterior, la otra posición extrema dice que para armonizar con la
evolución social y económica a la cual asistimos, y para evitar el riesgo de
estampar fórmulas vacías de sentido y sustancia, (dada la importancia que
tiene hoy en día el acto jurídico), debe invertirse la fórmula de la anterior posi-
ción y declarar que las reglas generales, convenientes a la formación, ejecución
y extinción de los actos jurídicos, son aplicables a los contratos, a menos que lo
contrario surja de la voluntad de las partes o la disposición de la ley. Podemos
señalar que esta tesis no tiene consagración legislativa hasta la fecha pero
avanza notablemente en el ámbito doctrinario (2).
1. Se origina moderadamente en el derecho francés, en el código civil francés recibiendo consagración
expresa en el código civil suizo.
2. Hay autores que al hablar de los contratos omiten referirse a la parte general remitiéndose a la teoría
del acto o negocio jurídico y entrando directamente a las figuras especiales.
40
3a.)La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de
ambas teorías; el contrato como especie de mayor importancia en la vida econó-
mica y de más frecuente celebración y el acto o negocio jurídico, que es el
género de una muy grande variedad de figuras (este es el criterio de Freitas
seguido por nuestro codificador y por la gran mayoría de los códigos modernos).
Quienes participan de esta teoría intermedia (la más acertada a nuestro criterio ),
aún disienten acerca de como dividir el material que es común a los actos o negocios
jurídicos y al contrato. Algunos, como nuestro codificador, ubican en la teoría del acto
jurídico un número exiguo de preceptos; otros prefieren extender al máximo esta teoría
incluyendo temas como la “declaración negocial” o declaración de voluntad, modalida-
des de esa declaración, forma, interpretación e integración, representación, etc., que
toman -por lo común- de la teoría del contrato (es lo que ocurre con el código de
Portugal). Aún cuando sea acertado legislar sobre el negocio jurídico, pensando en los
destinatarios de los códigos y su función eminentemente práctica, parece más adecua-
do no hacerlo así.
Similarmente ocurre en el plano docente, institutos modalidades o efectos que, a

veces, no son captados cuando se los explica dentro de la teoría general del derecho
civil, pero cobran vida cuando se los inserta en algo real y practico como es el contra-
to.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
El contrato es UN ACTO JURíDICO QUE TIENE POR EFECTO PRINCIPAL RE-

GLAR DERECHOS DE LAS PARTES, tiende a producir un resultado de derecho, CREAN-
DO MODIFICANDO, TRANSFIRIENDO, CONSERVANDO O ANIQUILANDO DERECHOS.
1- Es un ACTO JURIDICO BILATERAL porque requiere para su configuración el

consentimiento unánime de dos o más partes (art.944 y 946).
2- Es un acto jurídico entre vivos porque no depende para su eficacia de la muerte

de aquellos de cuya voluntad emanan (art. 947).
3- Es un acto jurídico de carácter patrimonial porque tiene un contenido económico

(art. 1167) y éste puede ser de disposición, administración o de conservación
según la mayor o menor amplitud de sus efectos.
Según Orgáz, será:
4- de disposición aquel acto que tiende a disminuir o modificar sustancialmente los

elementos que forman parte del patrimonio o que sin estos caracteres, compro-
meten su porvenir por largo tiempo (a éstos suelen llamárselos actos extraordina-
rios de administración) por ej.: venta, donación, alquiler por largos años.
41
5- de administración: cuando tienen por objeto producir a los bienes los beneficios
que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino,
por ej. locación de cosa.
6- de conservación: el acto que simplemente tiene por fin preservar un bien patri-
monial de un inminente peligro de perderse por ej. depósito.
7- El contrato puede ser acto jurídico gratuito u oneroso según que existan venta-
jas correlativas o no.
8- Será acto jurídico solemne formal o no, según que se exijan o no, al momento de
su celebración, ciertas solemnidades.
9- Es un acto jurídico declarativo o constitutivo según que se creen situaciones

jurídicas nuevas (por ej. la compraventa ).
10- Es un acto jurídico directo cuando se consigue un resultado de inmediato con el

contrato; indirecto: cuando el contrato es un medio o procedimiento oblicuo para
conseguir un resultado querido (por ej. negocio fiduciario).
De todo esto resulta que el CONTRATO ES UNA ESPECIE DE ACTO JURIDICO, el

cual es el género; todo lo que se disponga sobre éste es de aplicación a aquél. Así
expresamente lo dispone el Cód. Civ, cuando habla del objeto de los contratos, art.
1166.
1.4. DEFINICION DEL ART. 1137 CC
Según el art. 1137 ”habrá contrato cuando varias personas se pongan de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos “. Este
artículo, copiado íntegramente de Savigny, identifica el contrato con el acto o negocio
jurídico bilateral.
El aspecto objetivo de la definición “reglar sus derechos“ nos da la idea de un amplí-

simo contenido (patrimonial, o familiar; obligacional o real; excluyendo solo a los “
acuerdos que no tienen por objeto una relación de derecho “, sobre la base de Savigny
citado por Vélez en la nota).
No cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurídicos o reglar derechos es un

contrato; ES NECESARIO QUE SU OBJETO SEA SUSCEPTIBLE DE UNA APRECIA-
CION PECUNIARIA; art. 1169 que lo limita al campo patrimonial en el ámbito obligacional
(art. 1168) con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales
relaciones jurídicas creditorias (art. 577 y concordantes).
Algunos códigos como el civil alemán, el suizo, el civil soviético, el de Portugal y

otros, evitan definir el contrato sin perjuicio de señalar su alcance.
42
El proyecto de modificación de 1.936 no definió al contrato limitándose a dar la
siguiente regla general: “Salvo precepto expreso de la ley, la constitución o modifica-
ción de obligaciones por los actos jurídicos entre vivos, solo puede tener lugar median-
te contrato”.
Otros códigos definen el contrato, la mayoría siguiendo de los lineamientos del Códi-
go Civil francés cuando en su art. 1.101, dice que: “El contrato es la convención por la
cual una o más personas se obliga, con una u otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.
1.4.1. Crítica
La crítica fundamental que se le hace a la definición contenida en el art. 1137, (al

margen de la genérica relacionada a que no es conveniente que en un código contenga
definiciones), ésta referida a que en realidad no son “personas” varias personas, sino
que específicamente se trata de “partes”, al margen de cada parte pueda estar integra-
da por más de una persona.
1.5. TEORÍA EN EL CONTRATO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
El contrato tal como se encuentra legislado en el Código, asienta sus bases sobre
dos principios fundamentales:
1) el de la autonomía de la voluntad, y
2) el de la libertad de las formas contractuales.
1) Autonomía de la voluntad: se consagra en la propia definición del art. 1137 y en

lo dispuesto por el 1197.
La autonomía de la voluntad presupone:
a) que el individuo es libre tanto para celebrar contratos como para no hacerlo (ej.
art. 1324);
b) dispuesto a celebrar contratos es libre para discutir, dentro de un plano de igual-

dad con su co-contratante, el contenido del contrato reglando sus derechos como
lo crean conveniente (ej. el art. 1336).
c) que tiene la libertad de contratar sin conformar el contrato a las formas tipos
previstas por el Cód. Civil.
d) que pueden darle a los contratos los efectos que ellas crean convenientes (art.
1197);
43
e) que pueden, libremente, dejar sin efecto el vínculo jurídico creado por el contrato
y convenir libremente cómo pueden quedar desobligados (art. 1200); y, por último,
f) pueden adoptar al momento de la celebración del contrato, en principio, las formas

que crean más convenientes para sus intereses (art. 973).
Esta facultad reconocida a toda persona capaz de contratar no es absoluta. Su

limitación está dada por la propia ley y sus límites son: el orden público y las buenas
costumbres.
44
Actividad Nº 1
a) Elabore el siguiente glosario:
Obligaciones:
Contrato:
Convención:
Pacto:
b) Relacione los conceptos definidos en A.
c) Elabore distintas definiciones de CONTRATO, de acuerdo a las tres posiciones

vistas en el módulo.
d) A través de ejemplos explique las características del contrato.
e) ¿Cómo define el art. 1137 C.C. al contrato?.
f) Elabore su propia definición de CONTRATO.
45
CONTRATO
asienta sus bases

en
Autonomía Libertad
de la de las
Voluntad formas
arts. 1.137 y
1.197 C.C.
orden
público
LIMITES
arts. 21 y
953 C.C.
buenas
costumbres
46
el individuo es LIBRE
1) para celebrar o no el contrato;
2) para discutir el contenido del contrato;
LA AUTONOMIA 3) para no conformar el contrato a las formas
DE LA tipo previstas en el Cód. Civil.
VOLUNTAD 4) para dar a los contratos los efectos que pre-
tenden;
presupone
5) para disponer dejar sin efecto el vínculo jurí-
que
dico creado y disponer cómo pueden quedar
desobligados;
6) para adoptar “al momento de la celebración”
las formas que crean más convenientes.
las partes pueden celebrar el contrato con las

El principio solemnidades que crean convenientes (ver-
general es balmente, tácitamente, por escrito, etc.).
LA
LIBERTAD
DE LAS
FORMAS
(art. 954) Excepcionalmente debe cumplirse con ciertas solemnidades
(cuando así lo dispone el
y su omisión es sancionada de diversas
Código Civil o leyes
especiales)
formas.
1.6. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO
Para la existencia del contrato hay requisitos que hacen a su “existencia” y otros que
hacen a su “validez”.
1.6.1. Requisitos de existencia del contrato son aquellos que no pueden

faltar, si faltara alguno de ellos no existiría el negocio jurídico; son tres
a) Pluralidad de partes: según la definición del 1137 hay contrato “cuando varias
personas se ponen de acuerdo”. Para que en la relación jurídica contrato, se llegue al
acuerdo de declaración de voluntad común, se exige que concurran en ambos lados,
personas distintas, por lo menos dos. Personas en el sentido de entes capaces de
emitir una declaración de voluntad; ya sea -esta declaración- la exteriorización de la
47
voluntad de una sola persona, ya sea la exteriorización de varias personas unidas por
un mismo interés o propósito, que constituyan en conjunto una de las partes del contra-
to; pudiendo la otra parte, a su vez, ser una sola o varias personas que emitan también
su declaración de voluntad coincidente. (Ver fallo publicado en La Ley tomo 124 pág.
1.173). Esta sería la concepción clásica psicológica de la formación del contrato donde
los contratantes son los que emiten la declaración de voluntad. La opinión contraria u
opuesta admite que :
- la declaración de la voluntad tendiente a la formación del contrato, no tiene que ser

necesariamente, emitida por las partes contratantes sino que puede serlo por
medio de otro u otros (por ej. mandatario),
- que el acuerdo de voluntad común se emita a través de una sola persona, que
represente intereses contrapuestos, y de la que emanan dos declaraciones de
voluntades (caso del mandatario).
Pero es necesario que esas partes que se ponen de acuerdo tengan intereses
contrapuestos, encontrados, intereses que regulan con la declaración de voluntad
común.
b) Declaración de voluntad común: es una composición voluntaria de intereses,

en la que dos o más partes con intereses contrapuestos se ponen de acuerdo para
reglar sus derechos.
Sin la existencia de esa declaración de voluntad común no hay contrato (Ver fallos
publicados en: L.L. 104 pág. 197 y 297).
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la declaración de voluntad común que

regla la totalidad de intereses contrapuestos, no hay contrato (Ver fallos publicados en
L.L. 129 pág. 1015; L.L 101 pág. 391; L.L. 115 pág. 785). En otras legislaciones sólo es
necesario que la coincidencia sobre los puntos esenciales, aún cuando haya discre-
pancia sobre puntos secundarios o accesorios; nuestro Cód. en el art. 1152 expresa
que cualquier modificación que se hiciere a la oferta, al aceptarla, significará la pro-
puesta de un nuevo contrato.
c) Destinada a reglar sus derechos: según este tercer elemento de existencia del
contrato, la declaración de voluntad común, que tiene exteriorización propia, debe ten-
der a reglar derechos de las partes; si no tiene esa finalidad no hay contrato.
1.6.2. Requisitos de validez del contrato:
Estos requisitos no están reflejados en normas conjuntas del Código Civil sino dis-
persas en distintos capítulos. Estos elementos son:
- la capacidad
48
- objeto lícito
- forma
- causa
En realidad, aún cuando no hay coincidencia entre los autores, lo cierto es que, por
lo general, la capacidad es considerada como presupuesto del consentimiento. La for-
ma entendida como exteriorización de la voluntad o expresión de la misma, no puede
faltar en ningún contrato y como tal, es también presupuesto del consentimiento.
A su vez, los contratos típicos o tipos (aquéllos previstos en el código civil o leyes
especiales que les dan un régimen jurídico específico) para que sean tales, deben
reunir ciertas exigencias, es decir, deben contener los elementos esenciales de cada
uno de ellos (por ej. en la compraventa se requiere que haya cosa vendida y precio en
dinero).
1.7. ELEMENTOS NATURALES
Aquellas consecuencia que surgen de la propia naturaleza de cada clase de contrato

sin necesidad de que las partes las prevean expresamente (por ej. la evicción y vicios
redhibitorios en los contratos onerosos). Los contratantes pueden aumentar o disminuir
o bien suprimir, las consecuencias de estos elementos naturales, mientras no se afec-
te el orden público o las buenas costumbres pero si nada dicen al respecto, estos
elementos integran el contrato en la forma prevista en la ley.
1.8. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Aquellas “ Cláusulas especiales” que las partes pueden incluir antes, en el momento,
o después de la celebración del contrato, para condicionar las obligaciones que de él
emergen o modificar como lo juzguen conveniente sus efectos propios (por ej. pacto de
retroventa, cláusula de no enajenar, pacto comisorio expreso, etc.).
Sintetizando:
Delimitaciones del concepto del contrato en el Código Civil = Límites doctrinas:

romana y francesa.
Patrimonial- creditorio
1) Derecho Privado
no Derecho Público (como lo sostiene Savigny)
2) No extinción de las obligaciones; solo nacimiento y modificación (para extinción:

distracto).
49
3) Obligaciones (arts. 1167 y 1169, no 953) leer nota: exceso, porque los jueces
romanos “debían hacer la condenación que pronunciaban sobre una suma de di-
nero” ——> intereses y bienes que tengan valor pecuniario.
CONTRATO= principio de organización autónoma de la vida.
Ihering = condena pecuniaria para todos los interese que el Derecho reconocía
como necesitados y dignos de protección.
Papiniano = otros bienes que el hombre les concede valor y son protegidos por el
Derecho.
Art. 1169 = en vez de “apreciación pecuniaria” que haya un interés digno de ser
protegido.
Así = 1) Especie de convención, da lugar a nacimiento o modificación de obligación

(extinción ——> distracto).
2) Derecho Privado; patrimonial, creditorio.
3) También obligaciones del Código, el simple interés de afección, a otros bienes el

hombre concede valor.
Convención = género
Contrato = especie
esenciales
Elementos del contrato naturales
accidentales
Requisitos del contrato:
a) Pluralidad de partes
b) Declaración voluntad común
c) Destinada a reglar derechos de los interesados.
- declaración de voluntad de coincidente.

- intereses contrapuestos.
Declaración de voluntad común = debe haber acuerdo total de consentimiento.
50
Teorías modernas:
- acto interno
- manifestación de la voluntad (teoría del consentimiento tradicionalmente consi-

derada base y esencia del contrato).
Alemanes: la base del contrato está en la coincidencia de las voluntades “declara-

das y exteriorizadas” aún cuando fueren diferentes las voluntades reales de las partes.
Consentimiento: esencia del contrato.
Concepto amplio: acuerdo de voluntades de las partes.
Concepto restringido: conformidad, adhesión de cada una a las condiciones del

contrato.
Freitas: contrato: abarca también el Derecho Público.

contrato: nacimiento o modificación de obligaciones creditorias;
extinción de las obligaciones —-> convención jurídica
acuerdo sobre relaciones no regidas por el Código —-> convención
Maynz: según Vélez toma al contrato asimilándolo a la convención, pero no es así

(el error surge por dificultades idiomáticas).
Domat: contrato especie de la convención.
Aubry y Rau: contrato especie de la convención.
Savigny:
a) que exista ACUERDO;
b) referible a MUCHAS PERSONAS (idea general de pluralidad);
c) que tal consentimiento o acuerdo se manifieste o EXTERIORICE;
d) que la relación de derecho sea personal de las partes;
contrato: acto jurídico bilateral
contrato: también extinguir obligaciones
contrato: convenciones constitutivas de derechos reales, la tradición
51
contrato: relaciones de derecho de familia
contrato: ciertas relaciones de Derecho Público (tratados internacionales y natu-

ralización)
a) Capacidad de las partes

b) Objeto lícito (derecho regulado o forma convenida)
c) formas (solemnidades)
Requisitos de validez d) causa del contrato ( la función jurídica - económi-
ca que se persigue a través del negocio jurídico).
Existe impuesta por la ley o el ordenamiento jurídi-
co y es un elemento común a todo contrato.-
* Acto jurídico
* bilateral
* entre vivos
* patrimonial (contenido económico)
de disposición
NATURALEZA * puede ser de administración
JURIDICA
de conservación
* gratuito u oneroso
* formal o no solemne
* directo o indirecto (negocio judiciario)
* declarativo (transacción) o constitutivo
(compraventa).
autonomía de la voluntad
Teoría en el contrato en el Código Civil Argentino
libertad de las formas
Savigny: Contrato en el Derecho Privado, incluye también al Derecho de familia, al

distracto también. Es un sentido amplio semejante al de:
- convención: mero acuerdo de voluntades exteriorizado sin coacción jurídica.
- convención jurídica: produce efectos en el Derecho (crea modifica - extingue).
Autonomía de la voluntad: aquel principio que confiere a la voluntad jurídica la

atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el ordenamiento jurídico coactivo,
brindándoles su contenido y su eficacia jurídica.
52
Voluntad de los participantes: supuesto de hecho para que la ley actúe brindando
fuerza obligatoria a lo pactado.
igualdad jurídica
Parte de dos postulados básicos
libertad de las formas
* igualdad jurídica: frente a la desigualdad económica,
* libertad económica: frente a la dependencia o subordinación; (exagerado individua-

lismo frente a las exigencias de la solidaridad social y funcionalismo).
Legislador —-> restablecer el camino roto por

desigualdades de hecho
dirigismo contractual
publicización
publificación (3).
3. NOTA: Imprescindible leer el artículo del Dr. Sánchez Urite titulado: “Noción y delimitación del
concepto de contrato en nuestro Cód. Civil”, publicado en E.D tomo 26 págs. 866 a 874.
53
Actividad Nº 2
PARA INVESTIGAR
a) Importancia del Contrato.
b) Crisis del contrato
¿Por qué se habla tanto de la crisis del contrato?
¿En qué se basa tal afirmación?
¿De dónde surge?
Fundamentos legislativos en nuestro derecho.
54
1.9. ACTOS JURÍDICOS PLURISUBJETIVOS
Los actos jurídicos plurisubjetivos (o pluripersonales) siempre hablando dentro del

ámbito del campo patrimonial, no deben confundirse con el acto plurilateral, ya que
éste se enfrenta al contrato, no pudiéndose decir lo mismo del acto plurisubjetivo que
es ajeno a la noción de contrato por no existir partes en este acto plúrimo.
Los actos plurisubjetivos son actos en los cuales las voluntades de los participantes
en el acuerdo pueden: unirse o fundirse; en los actos plurilaterales las voluntades se
“contraponen” o se “cruzan”.
a) Igualitario: implica una declaración de varias volun-

tades que se funden en una sola voluntad, pero ac-
Las voluntades tuando todos sin prevalencia frente a otros(4)
"funden" es
el acto complejo b) Desigualitario: aquel en que las voluntades de va-
rias personas se funden pero actuando unas con
prevalencias frente a otras(5).
1.10. ACTOS COLECTIVOS (colegiados o colegiales) las

voluntades se “unen” constituyendo un acuerdo
que surge de la mayoría
(Ej: actos de los consorcios). Al no haber fusión sino unión podemos saber cuál
voluntad ha sido convergente y cuál divergente, existe un solo acto pero son reconocibles
las voluntades de cada uno de sus integrantes.
4. Ej. acuerdo de los condóminos para dar en arriendo el inmueble común.

5. Por ej. el caso del cónyuge emancipado por matrimonio que pretende enajenar un bien
recibido a título gratuito, que según el art. 135 necesita autorización judicial, salvo que
medie asentimiento del cónyuge mayor de edad, en tal supuesto, cuando cuente con el
asentimiento, hay un acto plurisubjetivo complejo desigual.
55
Actividad Nº 3
Elabore otros ejemplos de Actos:
- plurisubjetivos
- plurilaterales
- colectivos.
56
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD II
Código Civil
Unilaterales y bilaterales
Onerosos y gratuitos Utilidad
Consensuales y reales
Nominados innominados
CLASIFICACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
Otras clasificaciones
Conmutativos y aleatorios
Simples, mixtos y complejos Según sus funciones
Discrecionales y de adhesión económicas y sociales
Principales y accesorios
Individuales y colectivos
57
58
UNIDAD II
2.1. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
En este punto del programa deben los alumnos detener su atención ya que por lo
general, no perciben su importancia, cometiendo luego errores a lo largo del programa
cuando tienen que analizar los distintos contratos. Debe vincularse la clasificación de
los contratos a los problemas prácticos que se derivan de cada uno de los tipos con-
tractuales, es decir, relacionarlo con los efectos derivados de cada clasificación.
Partimos del concepto de contrato determinado por el art. 1137 del Código Civil:
“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.”
Este concepto debe ser recordado a lo largo de este módulo. Pasa el Código a dar
una clasificación técnica o jurídica, inspirada en un afán didáctico. Es que los contra-
tos como todo acto jurídico, pueden clasificarse en distintos grupos o categorías y
desde distintos puntos de vista.-
CONTRATOS
UNILATERALES COMBINAR
REALES BILATERALES
CLASIFICACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
TÍPICOS GRATUITOS
ATÍPICOS ONEROSOS
CONSENSUALES
Se ha discutido como primera cuestión si la clasificación de los contratos es algo

que atañe a la doctrina o debe ser también materia de la legislación positiva. En uno y
otro sentido hay opiniones opuestas.
- Hay quienes mantienen el criterio de que la clasificación de los contratos pertene-

ce solamente al ámbito de la doctrina.
59
- Otros opinan que pertenecen a la legislación positiva.
- Una tercera opinión entiende que si bien es algo propio de la elucubración doctrinaria,
también pueda ser objeto de la legislación positiva cuando la clasificación tenga un
carácter normativo; es decir cuando la ley diga concretamente en qué momento un
contrato determinado se perfecciona, cuándo surge a la vida jurídica y qué efectos son
protegidos por la ley (por ej. los contratos contractuales y reales).
Si tenemos en cuenta los contratos que clasifica el Código vemos que éstos son:
- Art. 1139 a título oneroso y gratuito;

- 1140 a 1142 consensuales y reales y;
- 1143 nominados e innominados.(6)
Ya en la nota al art. 495 nuestro legislador -citando a Freitas-, expresa conceptos

acertados sobre la labor legislativa en cuanto “solo pueden admitirse aquellas defini-
ciones que estrictamente contengan una regla de conductas por la mediata aplicación
de sus vocablos o por su influencia en las disposiciones de una materia especial”...” no
debe extenderse la ley sino a lo que dependa de la voluntad del legislador, por ello debe
ser IMPERATIVA, Y SEA QUE MANDE O PROHIBA, SOLO DEBE EXPRESAR LA
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR, de ahí deriva la consecuencia de que la ley nada tenga
en común con un tratado científico de derecho. Vélez Sarsfield se ha olvidado de esto y
abocándonos específicamente a la clasificación de los contratos, cabe preguntarse si
cuando Vélez nos dice que: habrá contratos bilaterales cuando dos partes se obligan
recíprocamente y unilaterales cuando una parte se obliga frente a la otra, sin quedar
ésta obligada, nos está dando una definición con contenido normativo (o sea, si surge
de ella una prohibición o mandato). La repuesta es negativa por lo que algunos autores
han entendido que resulta impropia una clasificación en un Código por ser ésta una
tarea doctrinaria, reservando únicamente el criterio a favor, respecto a la clasificación
de los contratos consensuales y reales.
Proyectos de modificación del Código como el de Bibiloni expresan que son defini-
ciones exclusivamente doctrinarias de orden didáctico cuando se limitan a reproducir
corrientes de la doctrina sin modificarlas y sin establecer precepto alguno legislativo.
A esto se añade que los distingos doctrinales quedan sometidos al avance y cons-
tante perfeccionamiento de la ciencia jurídica (la ley que emprende un camino que no le
atañe pretendiendo sustituirse al libro de enseñanza así como a la obra jurídica, pronto
queda superada).
Siempre el avance de la legislación nos enfrentará ante clasificaciones que deben

ser analizadas como útil valor doctrinal por su significación jurídica, y porque nos
6. Cabe preguntarse si esta clasificación legal tiene alcance normativo (y decimos que tiene alcance
normativo una norma de derecho cuando esta cuenta con contenido imperativo, prohibitivo o
permisivo, es decir, que implica mandatos del legislador o autorizaciones que confiere al regular o
reglamentar una materia jurídica
60
ofrecen medios valiosos para conocer mejor el alcance de las figuras contractuales de
la personas, en ejercicio de su libertad contractual, pueden dar vida con aquella fuerza
obligatoria a la que se refiere el art. 1197 del C.C.
De ahí que remarcamos:
NO SOLO ES IMPROPIO DEL LEGISLADOR EMBARCARSE EN ESTA TAREA

DOCTRINAL, DEBIENDO ABSTENERSE DE RECORRER TAL CAMINO
CARENTE DE NORMATIVIDAD, si no que también, AL SEGUIR ESTA SENDA
CORRE EL RIESGO DE INCURRIR EN OMISIONES, o , lo que es peor, EN
AFIRMACIONES QUE LA CIENCIA JURIDICA LLEGUE A DESECHAR.
Lo cierto es que nos ocuparemos de la clasificación de los contratos, en primer lugar

porque es una labor doctrinal mediante la cual apreciamos cómo aquellos se pueden
agrupar en categorías jurídicas y luego, porque el propio Código Civil, en sus art. 1138
a 1143 se encarga de formular distintas clasificaciones, siendo importante ampliar el
concepto mero de la clasificación, relacionándolo con los efectos derivados de la mis-
ma en cada caso.
Se señala que la única excepción respecto a la no necesidad de incluir clasificacio-

nes en el Código, y refiriéndonos concretamente al nuestro, son los contratos consen-
suales y reales donde la clasificación legal asume carácter normativo.
La ley indica que para que un contrato real se perfeccione (surja a la vida jurídica y
produzca efectos) es necesario que medie, además del consentimiento, la tradición de
la cosa. Los art. 1140 a 1142 son, por lo tanto, *PERCEPTIVOS, imponen una condi-
ción, un requisito legal (de ahí que el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1.936
suprima todas las clasificaciones de los contratos, pero mantiene esta). Los Códigos
modernos suprimen las clasificaciones de los contratos (así el Cód. portugués, el
italiano de 1942, el alemán, el Código Federal de las Obligaciones suizo). Cabe señalar
que, el Proyecto de 1.936 habla también de los contratos nominados e innominados
pero no incurriendo en la inocua definición del art. 1143 del C.C, sino que establece una
directiva legal para interpretar los contratos innominados o atípicos, norma ésta que, a
pesar de contener una directiva por demás diminuta (es que, a veces es necesario un
examen comprensivo de la finalidad socio - económica que no concuerda con el resul-
tado de la extensión analógica), tiene un indudable propósito normativo.-
En sustancia, LA MATERIA DE LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS DEBE

QUEDAR SOMETIDA A LA INVESTIGACION DOCTRINAL Y ESCAPA A LA ESFERA
DE LA COMPETENCIA DEL LEGISLADOR, SI QUEREMOS SEPARAR LO NORMATI-
VO DE LO DOCTRINAL Y DIDACTICO.
Pero fuera cual fuere la posición que tomemos y su concreción legislativa al

respecto, nosotros estudiaremos la clasificación de los contratos conforme lo ha hecho
el Código Civil y como esta determinación no es taxativa, sino enumerativa (no adop-
tando lo que la doctrina y jurisprudencia han elaborado) debe verse en el desarrollo del
tema tanto unas como otras.
61
Es innegable que, con un CRITERIO ESTRICTO en cuanto a la técnica legislativa,
RESULTA IMPROPIO DE UN CODIGO (que debe limitarse a lo preceptivo) QUE CON-
TENGA CLASIFICACIONES, pero NO DEBE PERDERSE DE VISTA LA CONVENIEN-
CIA DE UN ORDENAMIENTO EN MATERIA DE TANTA VASTEDAD ( así mantienen la
clasificación otros códigos modernos como el venezolano, el mexicano y el Proyecto
franco - italiano de las obligaciones y contratos).
Resulta obligación destacar que el ESTUDIO DE LA CLASIFICACION DE LOS

CONTRATOS NO TIENE SOLAMENTE UN INTERES DOCTRINARIO SINO
TAMBIEN PRACTICO, por ej.: POR LOS DIFERENTES EFECTOS NATURALES
QUE PUEDEN RESULTAR DE LOS CONTRATOS.
Según que configuren una u otra categoría dentro de la clasificación determinada.

Tendrá efectos naturales que, como sabemos, tienen vigencia entre ellos por imperio
de la ley, en los casos en que las partes nada hayan convenido sobre el particular. Otra
consecuencia práctica es la MAYOR O MENOR VULNERABILIDAD DEL CONTRATO
SEGUN QUE SE CONSIDERE GRATUITO U ONEROSO. O la exigencia de una MA-
YOR CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES si el contrato es de administración o de
disposición y dentro de éstos, si es título oneroso o gratuito.
Consideramos de fundamental importancia para la comprensión de la materia lo

atinente al orden o disposición por clases, por lo que habremos de detenernos en ella,
tratando de sumar a las categorías previstas por el legislador, otras, que la doctrina ha
distinguido y que alimentan día a día.
Esquematizando:
CLASIFICACION LEGAL
- contratos unilaterales.
Art. 1138 C.C.
- contratos bilaterales (sub-especie o 3ª categ.= plurilaterales.
conmutativos
aleatorios (def. art. 2.051)
Art. 1.139 C.C.
- contratos gratuitos
juego
oneroso de renta vitalicia vta. C.C.
aleatoria:
- contrato oneroso
seguro préstamo a la gruesa: fuera
C.C.
62
Art. 1.140/1142 formales
- contratos consensuales
no formales
- contratos reales
compraventa
- contratos típicos permuta
(nominados) mandato
Art. 1143 C.C.
locación
- contratos ejs. C.C. arts. 1143 y 1493 garage, hospe-

atípicos daje, publicidad, exposición, espectáculo, de
(innominados) educación, de lactancia, etc.
conmutativas
aleatorias
principales
accesorios
simples
mixtos
complejos
OTRAS CLASIFICACIONES
de ejecución instantánea
sucesiva
escalonada
discrecionales
de adhesión
individuales
colectivos
etc.
63
Actividad Nº 4
a) ¿Qué posturas fundamentales surgen a partir de la clasificación de los contratos?
b) La clasificación presentada en el C.C., ¿es de carácter normativo o imperativo?
c) Explique el rol que juega el avance de la ciencia jurídica respecto a la elaboración

de clasificaciones.
64
2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SUS
FUNCIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES
Según Betti: “la ley tutela los intereses típicos que se asientan en los contratos
porque satisfacen típicas funciones de colaboración en la vida social”:
Existe una ubicación en el Código

Civil no sin un orden, primero
aquellos que más significación
han tenido y tienen en la vida
económica y social del pueblo.
Distinguimos:
CRITERIO
a) función social de CAMBIO (circulación de
TELEOLOLOGICO
bienes por enajenación o disposición o con-
(desde el punto de
cesión de uso temporario de esos bienes).
vista de su
b) función de CREDITO
finalidad en la
c) función de GARANTIA
vida social)
d) función de COOPERACION (en el resulta-
do o en la gestión o intermediación)
e) función de COOPERACIÓN: recurriendo al
trabajo personal.
f) función de COOPERACIÓN sobre la preva-
lencia del título gratuito.
contratos que importan

Contratos de CAMBIO mutación
de bienes.
mutuo
CONTRATOS
comodato
DE
renta vitalicia
PRESTAMO
depósito irregular
depósito
CONTRATOS DE contenido de garage
CUSTODIA Caja de Seguridad en Banco
CONTRATOS fianza
DE GARANTÍA constitución de derechos reales
mandato
CONTRATOS DE locación de obra
COLABORACIÓN locación de servicios
sociedad
65
renta vitalicia
CONTRATOS DE
PREVISIÓN - sobre hechos del asegurado
seguros - sobre riesgos de las personas
- sobre riesgos de las cosas.
juego
CONTRATOS DE DISPLICENCIA
(función de recreación,
apuesta de azar
entretenimiento o recrea-
suerte de destreza
tivos)
CONTRATOS GRATUITOS Y LIBERALIDADES donación
2.3. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES (art.1138 CC)
Debe atenderse a QUIEN QUEDA OBLIGADO EN EL MOMENTO DE LA CELEBRA-

CION DEL CONTRATO (tener en cuenta que para la clasificación en general de los
contratos debe atenderse al momento de la celebración). Si sólo se obliga una parte: es
un contrato unilateral. Si se obligan ambas partes: bilateral.
Según la nota al art. 1138 la unilateralidad y la bilateralidad es perfecta cuando se da

al momento de celebrarse el contrato; sino la bilateralidad es imperfecta (aquellos
contratos que nacen con obligaciones para una sola de las partes y durante el trans-
curso de la vida del contrato, surgen obligaciones para la otra parte, dan surgimiento
que lo que se llama bilateralidad imperfecta. No es al momento de la celebración y por
lo tanto no es un contrato bilateral sino de bilateralidad imperfecta).
Los contratos unilaterales sólo dan acción a favor de la parte acreedora, los bilatera-
les tienen dos acciones para garantizar ambas obligaciones.
La bilateralidad puede resultar de la convención de las partes.
No confundir la bilateralidad del contrato con la bilateralidad del acto (porque el

contrato es acto jurídico bilateral por ser necesaria la concurrencia de dos o más
voluntades para su formación).
En los bilaterales:
- Una obligación es causa de la otra obligación recíproca; hay obligaciones

interdependientes, se explican mutuamente.
66
- A los fines de la prueba, deben redactarse en tantos originales como partes hayan
con un interés distinto (art. 1201 CC).
- Una parte no puede demandar el cumplimiento si no prueba ella haberlo cumplido,

ofrece cumplirlo o que su obligación sea a plazo (art. 1201 CC).
- El incumplimiento de una de las obligaciones puede dar lugar a demandar la reso-

lución del contrato, mediante pacto comisorio expreso o tácito (art. 1.204 C.C.); en
los unilaterales puede no darse este derecho.
La teoría de la lesión (art. 954 C.C) y de la imprevisión (art. 1198 C.C) siempre es
posible en los bilaterales.
Mora recíproca: uno de los contratantes no incurre en mora si el otro no cumple o no

se allana a cumplir con la obligación (art.510 C.C).
Ejemplos: son contratos unilaterales: depósito, mutuo, donación, mandato gratuito y

renta vitalicia. Bilaterales: compraventa, permuta, locación, mutuo oneroso, cesión de
créditos, sociedad.
2.4. CONTRATOS A TÍTULOS ONEROSO Y

A TÍTULO GRATUITO (ART. 1.139 CC)
“...son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes,
no le es concebida si no por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a
hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja
independiente de toda prestación de su parte”.
TODOS LOS CONTRATOS BILATERALES SON ONEROSOS pero

NO TODOS LOS UNILATERALES SON GRATUITOS.
Estos pueden ser unilaterales o bilaterales según que la ventaja que una de las
partes recibe, le es debida a la ventaja que ya proporcionó o se obliga a proporcionar a
la otra (por ej. depósito oneroso, el mutuo, según que el mutuario esté obligado a pagar
intereses o no).
Importancia práctica de la clasificación:
En cuanto a la teoría del error: el error de las personas en los contratos a título
gratuito es esencial y causa de nulidad (art. 925), no así en los contratos a título
oneroso.
La acción revocatoria o pauliana: Cuando se dirige contra un contrato a título

gratuito exige menos condiciones que cuando la acción se dirige para atacar un contra-
to a título oneroso (art. 967 / 968).
67
La garantía de evicción y de los vicios redhibitorios: se da como elemento natural
de los contratos onerosos (arts. 2.089 y 2.097 CC) no así en los contratos a título
gratuito (a. 2145, 2.146).
Las consecuencias de la revocación del acto, se extienden a las trasmisiones por

contratos a título gratuito y no a los a título oneroso (a. 970 CC).
La acción de reivindicación se otorga más fácilmente en los contratos a título gratui-

to que en los a título oneroso (art/ 2.778 CC).
Lo mismo en el caso de petición de herencia (a. 3.470 CC)
Los a título gratuito son atacables por acción de colocación y reducción, no así los
título oneroso (a. 1.831 CC ).
Cuando se sujeta un contrato oneroso a condición ilícita es nulo el contrato (art. 530
CC), cuando es a título gratuito se anula la cláusula.
La ley exige mayor capacidad a las partes para los contratos a título gratuito.
Las formas se exigen con mayor rigor para los contratos a título gratuito que en los a
título oneroso.
Los gravámenes fiscales son mayores para los contratos gratuitos.
Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
Ejemplos: dentro del código el depósito y el comodato son gratuitos; el mutuo y el

mandato pueden ser onerosos o gratuitos, así también la renta vitalicia; la donación es
gratuita y la cesión de créditos puede ser onerosa o gratuita.
Como una subespecie de los contratos onerosos se ve a los CONTRATOS

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS:
El art. 2051 habla de los contratos aleatorios como aquellos en que los que las
VENTAJAS o PERDIDAS para una o ambas partes contratantes, dependen de un ACON-
TECIMIENTO INCIERTO.
Por el contrario, son conmutativos cuando las ventajas o pérdidas para una o am-
bas partes contratantes, no dependen de ningún acontecimiento incierto previsto en el
contrato como parte integrante de él. Las VENTAJAS en este caso son inmediatas y
ciertas.
Los contratos aleatorios sujetan las ventajas a un acontecimiento incierto que puede
ser pasado o futuro (lo que diferencia de la condición porque en la condición, además
de incierto, necesariamente debe ser futuro).
68
El elemento aleatorio del contrato puede ser convenido entre las partes en forma
suspensiva (juego) o puede tener los efectos de la condición resolutoria (renta vitali-
cia onerosa).
El carácter aleatorio puede ser a favor de una o de ambas partes a la vez.
Importancia práctica de la clasificación:
- Aplicación de la acción de resolución por lesión: siempre está permitida en el

conmutativo, no así en el aleatorio.
- Aplicación de la teoría de las imprevisión: sólo procede en los aleatorios cuando la

excesiva onerosidad se produzca por causa extraña al riesgo propio del contrato.
69
Actividad Nº 5
a) ¿Cómo se clasifican los contratos desde el punto de vista de su finalidad en la

vida social?
b) A través de ejemplos concretos explique las características de los contratos uni-

laterales y bilaterales.
c) Explique la siguiente afirmación: “Todos los contratos bilaterales son onerosos

pero no todos los unilaterales son gratuitos”.
70
2.5. CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
Según los arts. 1140/1143 CC son consensuales “sin perjuicio de lo que se dispusiere
sobre las formas”.
Cuando los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios
desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.
Los contratos reales para producir sus efectos:
Quedan concluidos desde qué una de las partes hayan hecho a la otra, tradición de
la cosa sobre la que versare el contrato.
Esta clasificación agrupa a los contratos según el momento en que quedan perfec-
cionados.
Consensuales: PERFECCIONADOS desde que las partes se ponen de acuerdo

sobre la declaración de voluntad común la que desde ese momento tiene fuerza obliga-
toria entre ellos y el contrato entra a producir sus efectos propios.
Reales: no quedan perfeccionados sino desde el momento en que las partes hagan
tradición de la cosa que es objeto del contrato, hasta ese momento no queda concluido
el contrato para producir sus efectos propios (aún cuando hay entre las partes un
acuerdo sobre una declaración de voluntad común tal acuerdo, de por sí, no perfeccio-
na el contrato. El solo acuerdo de las partes no da a las mismas derecho para exigirse
el cumplimiento del contrato).
Esta clasificación no tiene relación con la forma de los contratos, es decir, con las
solemnidades exigidas por la ley en el momento de la celebración del acto, a menos
que la entrega de la cosa sea considerada como una solemnidad; en cuyo caso ello
hace a la existencia y esencia del contrato, y de no cumplirse, no queda concluido el
mismo ni las partes pueden exigirse mutuamente el cumplimiento de tal solemnidad. El
acto queda como una simple promesa que no da derecho alguno para exigir la forma-
ción del contrato. El simple acuerdo en los contratos reales -lo que constituye la prome-
sa recíproca según el Código Civil- no da acción para exigir su cumplimiento mientras
la cosa no sea entregada. Así lo establece el CC respecto al comodato (art. 2256),
mutuo (2190), donación manual (1816), contrato oneroso de renta vitalicia (a. 2071);
constitución de prenda (a. 3205), anticresis (art. 3240).
El art. 1142 enumera los contratos reales: mutuo, comodato, depósito, constitución
de prenda y anticresis. Aún cuando dicha norma no menciona al contrato oneroso de
renta vitalicia (art. 2071) y a la donación manual (art. 1816), también lo son por disposi-
ción de las respectivas normas citadas.
No debe confundirse los contratos reales con los contratos con efectos reales, por
ejemplo, algunos contratos como el depósito irregular, el mutuo, tienen efectos reales
71
porque perfeccionados con la entrega de la cosa, ésta pasa a propiedad de la otra.
No confundir contratos reales con derechos reales, estos se contraponen a los

derechos personales, y aquellos a los contratos consensuales.
2.6. CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
Cabe mencionar aquí los CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES ya que

dijimos que son consensuales “ sin perjuicio de las formas “ es decir que los contratos
consensuales se dividen, a su vez, en contratos formales y no formales. Esta clasifica-
ción apunta a las solemnidades que deben cumplir en el momento de la celebración del
contrato.
No formales la ley no exige solemnidad alguna
* "ad solemnitatem"; la solemnidad

hace a la
para su celebración
Formales la ley exige:
esencia del acto.
algunas solemnidades:
* "ad probationem": lasólo hace a
la pruebade la existencia del acto.
Importancia práctica de la clasificación: Está dada por los efectos que la ley asigna a
la omisión en el cumplimiento de las solemnidades.
2.7. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
Según el art. 1143 del CC son nominados aquellos contratos a los que la ley
asigna una denominación especial e innominados aquellos que no la tienen asig-
nada.
Ello no agota el concepto de uno y otro.
NOMINADOS: son los que aparte de tener una denominación especial tienen en el
Código Civil o en las leyes especiales, un tratamiento que regla su formación y efectos,
es decir un régimen particular. Son los contratos tipo o típicos (están tipificados).
72
Contienen una disciplina propia. La ley establece sus elementos esenciales y efectos
naturales (en razón de que son los más comunes en el orden de las relaciones huma-
nas).
La tipicidad no resulta de la denominación que las partes asignen a la relación

jurídica sino de que en ella, se den todos los elementos esenciales del contrato típico.
Los efectos naturales del contrato típico, los que no han sido modificados por las
cláusulas insertas por las partes, se reglan por las normas establecidas de antemano
por la ley.
INNOMINADOS: las partes reglan sus derechos conforme al principio de autonomía

de la voluntad y por la fuerza obligacional de los contratos (art. 1197 CC ) según lo
crean más conveniente.
Dentro de lo que la ley les permite, elige la forma contractual atípica.
Los efectos de los contratos en ausencia de una norma especial válida convenida
por la parte, se reglan por las disposiciones de los contratos típicos que resulten más
análogas por aplicación del art. 16 CC, los principios generales del contrato o los
principios generales del orden jurídico.
El Código Civil trae ejemplos en los arts. 1143 y nota en el 1493.-
A los contratos innominados se los denomina “Contratos de confección “ por oposi-

ción a los contratos “ de medida”. En los primeros hay una variedad infinita como las
necesidades a las que dan satisfacción. No sólo son el resultado de "la facultad creado-
ra” del intelecto humano sino también de las necesidades sociales que en su continuo
devenir, exigen en las relaciones interhumanas nuevas formas de contratación.
73
Actividad Nº 6
a) Establezca la diferencia entre:
- contratos reales y contratos con efectos reales.
- contratos reales con derechos reales.
b) Enumere ejemplos de contratos nominados e innominados.
74
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD III
Aceptación Oferta
Modalidades Requisitos
Obligatoriedad Clases
Caducidad Caducidad
CONSENTIMIENTO
Responsabilidad Formación del

contractual consentimiento
Consentimiento Los Términos

Entre presentes Ofertas y aceptación
Entre ausentes Requisitos de validez
Entre vicios y eficacia jurídica
Acepciones
Como manifestación
unilateral de la voluntad.
Como acuerdo de dos
o más voluntades
75
76
UNIDAD III
3.1. CONSENTIMIENTO
La palabra “consentimiento” tiene dos acepciones:
- a) como manifestación unilateral de voluntad
- b) como acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto sobre los ele-
mentos estructurales del contrato (junto al objeto y la causa ). El estudio de la
voluntad común que ocurre a la formación del contrato debe ir precedido del aná-
lisis de la manifestación negocial.
Se entiende por manifestación negocial al conjunto de actos exteriores (decla-

raciones o comportamiento de hecho) dirigidos a la consecución de un fin e idó-
neos para producir tal efecto.
Según lo entiende Aguilar, la voluntad que concurre a la formación del contrato, la

voluntad jurídica, (Aguiar, Henoch, “Hechos y actos jurídicos”, tomo 1 pág. 46) no ha de
aparecer desorientada y a la deriva, sino concretada a un fin.(7)
Para Barbero, la intención puede definirse como “ la preordenación de un hecho

voluntario por el sujeto que lo realiza, a la consecución de un fin”, siendo ese fin “ la
persecución de efecto jurídicos a través de su representación práctica en el sujeto”
LAS VOLUNTADES QUE CONCURREN A FORMAR EL CONSENTIMIENTO TIE-

NEN QUE EXISTIR CON UNA DIRECCION DETERMINADA + intención+ Y HABER
SIDO EXTERIORIZADAS, solo entonces podemos hablar de manifestación negocial.
La exteriorización implica el hecho de la aparición de la intención negocial desde el

interior al exterior del sujeto.- Siendo el contrato un acuerdo de voluntad, lógicamente,
se llega a ese resultado mediante la exteriorización de las voluntades de las partes
contratantes; quien pretende celebrar un contrato debe exteriorizar su voluntad
haciéndoselo saber a la otra.(8)
7. Se discutía entre una parte de doctrina que la voluntad negocial se dirige a obtener los efectos
jurídicos del negocio - entre Windscheid y Savigny- y la otra parte de la doctrina, los llamados
corifeos, afirmaban que la voluntad negocial se dirige a los fines prácticos o empíricos que resultan
tutelados por el derecho; dan el ejemplo de quien compra pan no busca contratar ni sabe que lo está
haciendo sino que pretende sencillamente satisfacer su apetito.
8. Según el art. 913 ningún hecho tendrá el carácter de voluntario , sin un hecho exterior por el cual,
la voluntad se manifiesta; hecho anterior que, se considerará voluntario si fue ejecutado con
discernimiento, intención y voluntad según lo dispuesto por el art. 897, los que no fueron ejecutados
con esos requisitos no producen por sí obligación alguna, tal como se dispone el art. 900. A su vez,
la manifestación de esa voluntad puede consistir en la ejecución de un hecho material consumado
o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad - art. 914.
77
La expresión de la voluntad puede ser :
- a) Positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos con referencia a

determinados objetos (art. 917).
- b) Tácita: Cuando la voluntad resulta de actos por los cuales se puede conocer
con certidumbre la existencia de ella (siempre que no se requiera una expresión
positiva o cuando no haya una propuesta o declaración expresa contraria o pro-
testa- art.918).
El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como manifesta-

ción de voluntad sino en los casos en los que haya una obligación de explicarse por la
ley, o por las relaciones de familia o a causa de una relación entre el silencio actual y la
declaración precedente (art. 919).
Puede resultar de presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.(art.

920).
Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación de un contrato, “ del

acuerdo sobre una declaración de voluntad común” según el art. 1.137, puede exteriori-
zarse de muy diversos modos, siempre que, según lo depuesto por el art. 916, “su
eficacia no dependa de observancia de las formalidades exclusivamente admitidas
como expresión de voluntad”.
Así, diciéndolo con otras palabras pero en el sentido apuntando al comienzo, los
modos de expresión de esa voluntad, según el art. 1.145 y en concordancia con los
arts. 917 y 918 son:
* expreso: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos.
* tácito: resulta de hechos o actos que presupongan el consenti-

miento o que autoricen a presumirlo.
La moderna doctrina habla de:
* Manifestación directa: cuando determinada intención negocial se infiere inmedia-

tamente de un comportamiento que según la común experiencia está destinada a ser
socialmente reconocida de modo tal, que cualquiera tenga al instante su exacta per-
cepción;
* Manifestación indirecta: cuando determinada intención negocial se infiere

mediatamente de un comportamiento que considerado, por sí mismo, no tiene como su
destino común y normal, la función de hacer socialmente reconocible dicha intención,
sino reseñar otra más inmediata, pero que sin embargo, por una ilación necesaria y
únivoca permite inferir la existencia de la intención de que se trata.
78
Ambos modos de exteriorizar la voluntad pueden producirse mediante una declara-
ción o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no declarativo.
Será comportamiento declarativo el que recurre como medio de comunicación al len-
guaje por símbolos (fonéticos, gráficos o mímicos, así tenemos la palabra hablada, la
escritura y los gestos). En la manifestación directa de la declaración resulta excepcio-
nal (por ej. la enajenación de la cosa legada revela la inteción de revocar el legado).
Se llamará comportamiento no declarativo: a una actuación del sujeto que se

exterioriza mediante actos de ejecución (entonces tenemos una manifestación directa)
o se infiere de una actuación o conducta (y estamos ante una manifestación indirecta ).
Vemos de esto que la correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa -

por un lado- y la tácita e indirecta -por otro- no es total, dado que todo comportamiento
declarativo es necesariamente expreso y puede ser un medio directo o indirecto.
Declaración presunta (o presumida): se da cuando la ley atribuye a un acto, una

consencuencia, prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaración
“ficta”, el legislador se adelanta al juez y extrae una declaración interpretando los
hechos fundados, no sólo en la verosimilitud de la voluntad contractual, sino también,
en consideraciones de conveniencia, justicia y equidad (Ver: arts. 1.146 relaciónándolo
con el 920). Se ha entendido que el 1146 crea una presunción legal que se distingue de
la mera presunción de hecho del 1145, presunción que necesita prueba en contrario
para destruirla.
Silencio: según el principio general consagrado en el art. 919 el que calla no conce-
de nada; por excepción, vale como manifestación de voluntad afirmativa en la materia
contractual (prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la ley le
impone expedirse) cuando el marco de las circunstancias que lo acompañen, asume la
significación segura de la voluntad del sujeto. “a causa de una relación entre el silen-
cio actual y las declaraciones precedentes”.
Los fallos de jurisprudencia al respecto, aluden acerca de que para que el silencio
valga como manifestación tácita de voluntad, debe resultar de él, con certidumbre, la
inequívoca voluntad de quien calla en un sentido coherente con los intereses en juego
(Sala A CNacCiv en E.D. tomo 57 pág. 335). Barbero nos habla de una disposición legal
en el Estado de Nebraska, EE.UU., por la cual ninguna persona que reciba diarios o
revistas por correo ante su silencio, pueda considerarse que admitió la suscripción,
aún en contra de lo que expresamente se consigne en las revistas remitidas.
Según Messineo el consentimiento es un quid complejo. Las manifestaciones que

emanan de dos o más partes, es decir, de dos o más centros de intreses distintos, no
sólo deben ser dirigidas a la contraparte -de allí que se las denomine “recepticias”- sino
que, deben ser cruzadas o intercambiadas entre sí, a los fines del mutuo conocimiento.
Para lograr el acuerdo sobre una declaración de voluntad común, al decir del art.
1137, se requiere una resultante que es la integración recíproca de esas voluntades en
un negocio unitario.
79
Consentimiento será EL ACUERDO DE DOS DECLARACIONES DE VOLUNTAD
QUE PARTIENDO DE DOS SUJETOS DIVERSOS, SE DIRIGEN A UN FIN COMUN,
FUNDIENDOSE.
No confundir porque, no es que al fundirse o fusionarse dos manifestaciones de

voluntad se engendre una voluntad superior, distinta de la voluntad común que conten-
dría las voluntades singulares. Es pensar que el acuerdo tampoco sobre una declara-
ción de voluntad común importe una coincidencia o concordancia plena, tanto sobre los
elementos del contrato como sobre el significado y alcance del mismo.
Es común que la voluntad psicológica concuerde con la exteriorizada, pero puede

ser que ello no ocurra (ya sea por divergencia intencionada o por inconsciencia). Cuan-
do tales divergencias ocurren debemos entender que la declaración de voluntad válidad
no existe o bien, se hará prevalecer a una voluntad sobre la otra, así se han expuesto al
respecto distintas teorías:
a) Teoría cláisica de la voluntad: prevalece la voluntad interna o real sobre la

efectivimente expresada (Savigny, Winscheid). Protege el elemento subjetivo, el
querer interno o intención.
b) Teoría moderna de la declaración: prevalece la voluntad que ha sido declarada

(Betti, Danz). Prevalece el elemento objetivo.
c) Teoría mixta: como regla general debe prevalecer la voluntad interna o real, pero
por excepción prevalece la declarada en dos supuestos: 1) cuando la divergencia
es imputable a la culpa de quien emite la declaración; 2) cuando la parte destina-
taria de la declaración haya procedido de buena fe y así lo exija la seguridad del
comercio, siendo el negocio oneroso (Proctección de la buena fe y la seguridad
jurídidad).
80
Actividad Nº 7
a) Defina el concepto de consentimiento.
b) Elabore el siguiente glosario.
- Voluntad positiva:
- Voluntad psicológica:
- Voluntad tácita:
- Comportamiento no declarativo:
- Declaración presunta:
81
3.2. PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
a) Carta intención: no constituye un instrumento de acuerdo ni obliga a quien la

emite. Para algunos el alcance es simplemente el de una carta de presentación y
enunciación de propósitos, para otros, es la conclusión de un proceso de tratativas
fijándose las bases de un primer acuerdo general conforme al cual se negociará el
futuro contrato.
b) Invitación a ofertar: le faltan requisitos de la oferta. Es una mera invitación a

entrar en tratativas, a formular una verdadera oferta, es decir, una declaración que
unida a la aceptación pueda originar el consentimiento.
c) Minuta: constituye un mero pro-memoria o mero proyecto redactado en base a

las tratativas efectuadas hasta entonces. Tienden a fijar por escrito el resultado
parcial de las negociaciones y predisponer el esquema del futuro contrato. A las
llamadas “minutas perfectas” contienen el propósito de obligarse y les falta algún
elemento para el contrato buscado. Tiene importancia a los fines de la eventual
responsabilidad precontractual para demostrar la importancia de las tratativas y
el estado de las mismas.
3.3. TEORÍA DE LA PUNKTATION
Para que el consentimiento se considere existente encontrándose presentes los res-

tante elementos estructurales, se requiere un acuerdo total sobre todos y cada uno de
los puntos en discusión (esenciales y secundarios). El acuerdo parcial no implica
contrato.
Si resulta difícil determinar cuáles son los puntos o cuestiones en discusión, para
apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, deberá recurrirse a la oferta o
propuesta de contrato y comparar sus cláusulas con la minuta -si existe esta-; en la
duda debe estarse a la no existencia de contrato, o sea que las partes no entendie-
ron aún estar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento del carácter autosuficiente que

tiene la oferta, en especial del art. 1.152, “cualquier modificación que se hiciere en la
oferta al aceptarla, implicará la propuesta de un nuevo contrato”.
Para la teoría de la punktation -en cambio- la coincidencia sobre las cláusulas esen-
ciales, aunque no exista acuerdo en las secundarias, hace que el contrato quede con-
cluido.
82
3.4. CONTRATOS PREVIOS
El contrato preliminar es aquel en el cual UNA DE LAS PARTES, O BIEN LAS

DOS, SE OBLIGAN A CELEBRAR EN UN MOMENTO ULTERIOR OTRO CONTRATO
QUE, por contraste, SE LLAMA DEFINITIVO.
El contrato preparatorio se realiza previendo la celebración de un contrato o serie de

contratos futuros dando las bases, condiciones o modalidades de dichos contratos.
Los contratos preliminares obligan a la celebración del contrato futuro (son la prome-
sa y opción: los preparativos reglamentarios o normativos) no obligan a esta celebra-
ción. Tienen en común su función de preparar la concertación de otro u otros contratos
que serán los definitivos.
Promesa es el supuesto en cuya virtud las partes se obligan a la celebración de un

contrato futuro. Respecto a ella existen distintas corrientes:
a) corriente negativa: niega la posibilidad conceptual del contrato de promesa (en-

tienden que no es posible o admisible que las partes se obliguen a prestar un consen-
timiento futuro dado que la voluntad contractual no admite coerción ni suplencia).
b) vinculada a la anterior doctrina está la corriente que le niega toda utilidad práctica.
c) corrientes positivas:
1) Obligación de hacer un contrato futuro: las partes se obligan a prestar en un

tiempo futuro un nuevo acuerdo de voluntades que en caso de incumplimiento,
hará pasible su reclamo judicial.
2) Obligación de hacer que se resuelve en daños y perjuicios: (variante de la

anterior ) entiende que como la obligación de hacer es infungible por no poder
ser prestada por terceros ni compulsivamente, siendo que la promesa genera
una obligación de hacer, ésta no puede ser cumplida compulsivamente .
3) Obligación de hacer un contrato de segundo grado o de cumplimiento: el

segundo contrato es una mera ejecución de lo ya convenido.
4) Obligación de hacer que es cooperación o colaboración en el contrato

definitivo: hay un contrato preliminar que crea obligaciones y uno principal que
las extingue. Ambos contratos crean obligaciones, la promesa obliga a coope-
rar en el contrato definitivo y éste produce sus efectos típicos.
Los que adhieren a este postura dejan a salvo que la concepción debe limitarse al
campo de actuación de las promesas bilaterales, estos contratos preliminares sólo
pueden existir como previos a contratos consensuales no a los contratos reales respecto a
los cuales su existencia no es jurídicamente posible; ni frente a los formales absolutos.
83
3.5. CONTRATO DE OPCIÓN
Es el contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga a la celebración de

un contrato futuro (concedente) si la otra parte (optante) manifiesta su voluntad de
perfeccionarlo.
3.6. CONTRATO DE PRELACIÓN
Se llama contrato de prelación o preferencia al contrato mediante el cual una de las

partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un
contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en el contrato o
contratación.
La prelación, a diferencia de la opción, no otorga al titular de la preferencia un dere-

cho perfecto sometido a su voluntad, que puede o no ejercer sino un derecho condicio-
nado a un evento futuro e incierto, que es la decisión del promitente de celebrar el
contrato futuro.
El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo, no queda obligado a su

celebración- pero sí, se resuelve a realizarlo surge su obligación de conceder preferen-
cia al beneficio de ese derecho, en paridad de condiciones con los terceros interesa-
dos.
3.7. CONTRATO REGLAMENTARIO
Pertenece a la categoría de los contratos preparatorios y se celebra con la finalidad

de reglamentar ciertos contratos particulares a concertar en el futuro, estipulando las
normas o principios a que deberán atenerse. Las partes formulan el esquema de los
futuros contratos. Se trata de una reglamentación bilateral susceptible de ser discutida
y destinada a aplicarse en el futuro. Implica -con esta limitación- contratos tipos, exte-
riorizados en formularios o modelos. Las partes no se comprometen a contratar sino
que, en caso de hacerlo deberán ajustarse a estas líneas o condiciones rectoras pre-
establecidas.
3.8. CONTRATO NORMATIVO
Acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos tipo, en base a una reglamen-
tación de carácter imperativo por estar de por medio el orden público, de la cual las
partes no pueden separarse bajo pena de nulidad. Constituyen fuente creadora de
normas jurídicas. (Spota afirma que en nuestro derecho tan sólo se lo puede considerar
contrato normativo al contrato de trabajo.)
84
Actividad Nº 8
Complete el siguiente cuadro:
TIPOS DE CONTRATOS
CONCEPTO FUNCIONES
85
3.9. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Cuando ambas partes coinciden sobre una declaración de voluntad común destina-
da a reglar sus derecho, el contrato queda perfeccionado y desde entonces nace para
ellos, la responsabilidad contractual. Pero puede ocurrir que antes de coincidir las
partes en esa declaración de voluntad común, inicien una serie de tratativas tendientes
a obtener ese resultado, es lo que se denomina tratativas previas (pour parler para los
franceses).
En este proceso previo se establece una relación entre las partes donde cada una
guarda una conducta determinada. Si el proceso concluye con el contrato, se origina la
responsabilidad contractual pertinente, pero si no se obtiene el contrato pretendido
porque no ha habido acuerdo de las partes, en un proceso desarrollado normalmente,
los intervinientes no tienen ninguna responsabilidad. Si por culpa de uno de ellos se
llega una resultado negativo o a un contrato nulo, nace para aquel una responsabilidad
precontractual o extracontractual.
Para Ihering (antes de él no se la había estudiado sistemáticamente) hay una culpa

en quien ha originado un daño en el período previo a la formación del contrato, culpa
que debe ser denominada “culpa in contrahendo”. El daño debe ser satisfecho por quien
fue culpable, no debiéndose satisfacer los daños positivos, como si el contrato fuera
válido, sino solamente los negativos, es decir, los del interés negativo o de confianza
que consisten en los daños sufridos a raíz de haber creído en la validez del negocio y
que, por lo tanto, no hubiera padecido de haber sabido que no era válido.
Ihering afirma que es una responsabilidad contractual (descarta la extracontractual),

entiende que hay una culpa contractual que deriva de un contrato tácito que desde que
se emite la oferta, las partes se comprometen las partes a prestar las diligencias
necesarias para concretar el contrato.
Culpa in contrahendo no es otra cosa que una culpa contractual en una espe-
cial dirección: la de la formación de un contrato válido.
De esta teoría se deriva:
- Tanto la contractual como la culpa in contrahendo son culpas de la misma natura-

leza pero que apuntan a direcciones distintas;
- En el período de formación del contrato como en el de ejecución del mismo, debe

ponerse la misma diligencia por existir iguales motivos para ello;
- Solo los contratantes pueden incurrir en un hecho de esa naturaleza;
- La acción derivada de la culpa in contrahendo se extiende a los herederos y se

extingue por la acción derivada de la culpa contractual;
86
- Para que haya culpa in contrahendo debe haberse emitido una oferta (las meras
tratativas anteriores a la promesa no son susceptibles de originar responsabilidad
basada en esa especie de culpa).
Fagella, posteriormente, opina que la responsabilidad in contrahendo es también una

responsabilidad contractual por basarse en la violación del acuerdo concluído. No sólo
existe el momento en que se emite la oferta, sino desde antes de ella, si es que se han
mantenido conversaciones previas en las cuales, las partes discuten, preordenan
ideas, conciben las cláusulas, entendiendo que esta etapa del proceso de formación
del contrato también merece protección jurídica por no diferenciarse cualitativamente,
de la creada a partir de la emisión de la oferta, sino cuantitativamente. La suspensión
intempestiva de las tratativas previas origina responsabilidad -al entender de Fagella-,
más allá de la idea de culpa dolo o negligencia, basta una separación arbitraria, sin
motivos, para que ello ocurra.
El resarcimiento por la ruptura intempestiva de las negociaciones debe limitarse a

los gastos realizados con motivo de ellas debiendo descartarse las ganancias dejadas
de obtener, es decir, se resarce sólo el daño negativo.
La corriente contractualista de la responsabilidad no ha sido admitida por la totalidad

de la doctrina, que si bien la admiten la fundan en otras razones, por ej. para Windscheid
la basa en una obligación legal; Pothier la hace derivar de un acto ilícito compartiendo
entre nosotros, tal idea, Busso, Colmo, Lafaille; Josserand habla de que la obligación de
resarcir se funda en el abuso del derecho. Legislaciones positivas como la de Alema-
nia, Suiza, México, Brasil, Perú se basan en la teoría de la declaración unilateral de
voluntad (admitiendo a ésta como fuente de obligaciones).
Lo cierto es que la responsabilidad pre-contractual o in contrahendo es admitida

como una realidad jurídica, la responsabilidad nace no sólo desde que se emite la
oferta sino desde que las partes entran en tratativas para la formación del contrato y en
virtud de esa relación recíproca, nacen derechos y obligaciones entre sí impuestas por
la convivencia, el respeto de la responsabilidad humana, la seriedad de los negocios y
la buena fe.
En nuestro derecho positivo tenemos disposiciones concretas referidas a la respon-

sabilidad in contrahendo o pre-contractual: arts. 1.156, 1.172, 1.056, 1.071, 1.198, re-
sultando claro que tal responsabilidad no es contractual sino extracontractual,
resultándole aplicables los principios de aquella.
3.10. OFERTA
Declaración de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formación del con-

trato.
Para que haya oferta los requisitos son:
87
a) Debe ser dirigida a persona o personas determinadas (requisito que enuncia el
art. 1148 del C.C. y que es coincidente con el art. 454 del Código de Comercio,
como así también con el Proyecto de Reforma del 1.936, art. 795). las declaracio-
nes dirigidas al público en general o a un grupo de personas constituyen - en
realidad-, una invitación a ofertar.
b) Debe ser completa o autosuficiente: requisito que surge también del art. 1148 y
ha sido interpretado como el primero de los recaudos que debe contener la oferta.
De él se deriva que la mera aceptación basta para formar el consentimiento.
3.10.1. Oferta al público
La moderna doctrina admite la validez de las ofertas al público, es decir, de las

ofertas hechas a personas indeterminadas, cuando ellas reúnen los restantes requisi-
tos de la oferta, como un modo de proteger la buena fe del público (gran incidencia en el
tema de la fuerza de los hechos económicos).
3.10.2 Clases de oferta
El art. 1.153 legisla sobre dos especies de ofertas:
a) Las alternativas, que tiene por objeto uno entre varios contratos independientes y
distintos, o cosas que pueden separarse dentro de un mismo contrato, en cuyo
caso la aceptación de uno de los términos sirve para formar el consentimiento.
b) Y la oferta conjunta, en términos que aparecen inseparablemente unidos entre sí,

de tal modo que la aceptación parcial tan sólo importa una contra oferta.
3.10.3 Obligatoriedad de la oferta
Según el art. 1150 las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido acep-
tadas, a no ser que el que las hubiere hecho, renuncie a la facultad de retirarlas, o se
obliga al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.
La regla es, entonces, la no obligatoriedad de la oferta, concepción que reconoce la

poderosa influencia de la que asienta la obligación en la bilateralidad del consentimien-
to.
El principio de la revocabilidad de la oferta mientras no haya sido aceptada reconoce

(según el art. 1150) dos excepciones:
88
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de revocarla,
b) cuando se hubiere obligado a permanecer en ella hasta una época determinada

(debe haberse obligado al momento de hacer la oferta).
La crítica que se le hace a la primera excepción es la falta de determinación del

tiempo de duración de la renuncia, lo que le resta valor por no poder concebirse una
inmutabilidad tal, en las relaciones creditorias que por su naturaleza son de carácter
temporario.
La doctrina moderna dejando de lado los precedentes romanos, consagra como

necesidad impuesta por el principio de la buena fe, el mantenimiento de la oferta por un
tiempo razonable. El lapso de este mantenimiento variará según la mayor o menor
complejidad del contrato a celebrar y según la distancia que medie entre los contratan-
tes. Se ha dicho al respecto que no estando determinado en la ley este lapso, quedará
su fijación o estimación, en caso de litigio, sometida a decisión del juez.
89
Actividad Nº 9
a) Explique el concepto de Responsabilidad Precontractual.
b) ¿En qué consiste la culpa in contrahendo?
c) Enumere los requisitos de la oferta y clases de la misma.
90
3.11. CADUCIDAD DE LA OFERTA
Según lo dispone el art. 1149 la oferta quedará sin efecto alguno si alguna de
las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar.
La autonomía de la oferta complementa el principio de la obligatoriedad así como la

caducidad armoniza con la oferta revocable.
3.12. ACEPTACIÓN
Es una declaración unilateral de voluntad recepticia, destinada al oferente y

dirigida a la celebración del contrato.
Debe coincidir en todo y cada unos de los puntos de la oferta para que se pueda
considerar formado el acuerdo de voluntades, cualquier modificación implicará la pro-
puesta de un nuevo contrato.
3.12.1 Modalidades de la acepción
Rige la libertad de las formas. Pero puede ser que el oferente, para asegurar la
validez del contrato, imponga a la aceptación, determinadas modalidades (por ej. que
se haga por escrito, por carta certificada, etc.).
3.12.2 Obligatoriedad de la aceptación
El aceptante puede retractarse antes de que llegue a conocimiento del ofertante (art.
1155). Si pretende retractarse cuando ya ha llegado a conocimiento del ofertante incu-
rrirá en responsabilidad civil (el art. 1155 2ª parte habla de pérdidas e intereses).
3.12.3 Caducidad de la aceptación
La muerte o incapacidad del aceptante ocurrida con posterioridad al envío de la

aceptación no producen la caducidad porque no extinguen dicha declaración de volun-
tad (art. 1154). Es que el consentimiento se encuentra formado y el momento posterior
al conocimiento de la aceptación es tenido en cuenta a los fines de la retractación pero
no a los fines de la caducidad.
91
3.13. CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES
El código habla del consentimiento entre presentes al referirse a las declaraciones

hechas verbalmente (art. 1151) indicando que en tal caso, la oferta no se considerará
aceptada si no es inmediatamente, de donde surge que cualquier demora en la acepta-
ción importará el rechazo de la oferta.
La oferta por escrito implica -necesariamente- que el oferente ha acordado un plazo

prudencial que está implícito en el modo de proponer la oferta (por escrito).
Contrato por teléfono: El consentimiento prestado por teléfono se considera entre

presentes. Distinta solución se imponen lo que respecta al lugar, puesto que estando
las partes distantes se considera contrato entre ausentes, perfeccionándose en el
lugar donde se encontraba el aceptante cuando emitió su declaración (art. 1154).
3.14. CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES
En este caso el proceso de gestación del consentimiento muestra con nitidez la

presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorización
son distintos.
a) Por agente, nuncio o mensajero: el mensajero será un vehículo de la declara-

ción ajena, un instrumento material (según Messineo) desarrollando una actividad
que equivale a la carta, es el portavoz.
La oferta hecha por agente no se considerará aceptada si volviese sin la acepta-

ción, es decir que es el encargado de llevar la oferta y traer la aceptación, admi-
tiéndose la respuesta inmediata únicamente, (ver art. 1151).
El consentimiento se entiende (compartiendo la opinión de Mosset Iturraspe) cuando

el destinatario de la oferta manifiesta al agente su aceptación, razones de seguri-
dad jurídica y de armonización con las restantes normas del Código así lo impo-
nen (a nuestro entender).
b) Por correspondencia epistolar: se han expuesto varias teorías siendo las cuatro
principales:
b.1.) la de la declaración o agnición: el contrato se considera perfeccionado cuan-

do el destinatario de la oferta la acepta (se la critica en cuanto deja al propo-
nente en una total inseguridad). EXTREMA.
b.2) Exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente, se la llama

teoría de la información o recognición (se la consideró por un tiempo como la
única racional; se la critica si es que exige la efectiva lectura de la carga o
92
telegrama por parte del oferente pero se la puede completar con la presun-
ción que la recepción de la aceptación importa la información). EXTREMA.
b.3) De la expedición o envío: juzga perfeccionado el contrato cuando la acepta-

ción o la declaración aceptando la oferta es enviada al oferente. INTERME-
DIA.
b.4) De la recepción: exige que el oferente reciba o esté a su alcance recibir, el

documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el
aceptante. INTERMEDIA.
Sistema adoptado por el Código Civil Argentino. Atento las necesidades del tráfico
jurídico nuestro codificador adoptó un sistema mixto sobre la base de la teoría de la
emisión, moderando el rigor de sus consecuencias con la teoría de la información.
Principio general: o núcleo es el art. 1.154 la aceptación hace perfecto el contrato

desde que ella haya sido enviada al oferente. Excepciones: caducidad de la oferta por
muerte o incapacidad del oferente, art. 1149 donde se toma en cuenta el conocimiento
de la aceptación (la muerte o incapacidad ocurrida antes del conocimiento de la acep-
tación hace caducar la oferta); y el caso de retractación de la oferta, art. 1.155, la
retracción de la oferta puede realizarse válidamente antes de que la aceptación haya
llegado al conocimiento del ofertante.
3.15. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento exteriorizado debe ser la consecuencia de una voluntad jurídica

capaz, emitida con discernimiento, intención y libertad por lo que, todo lo referente a
los vicios del consentimiento dispuesto en el Título de los Hechos del Libro Segundo se
aplica a los contratos, porque el contrato es un acto jurídico cuyas declaraciones de
voluntad que tienden a formarlo son hechos voluntarios lícitos, y porque así lo dispone
el art. 1157.
93
Actividad Nº 10
a) Complete el siguiente cuadro:
ACEPTACION
Concepto
Modalidades
Obligatoriedad
Caducidad
b) Enumere las distintas formas que puede adoptar al consentimiento entre presen-
tes.
c) ¿Qué dice el Código respecto al consentimiento entre ausentes?
94
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IV
Contratos
celebrados
por incapaces
Concepto Inhabilitados
Incapaces
CAPACIDAD DE Legitimación
Absolutos
HECHO para contratar
Relativos
Capaces
Absolutos Capacidad
Relativos Contractual
por detracción
por adición
Idoneidad
95
96
UNIDAD IV
4.1. CAPACIDAD DE HECHO (de obrar o de ejercicio)
Es “LA GENERICA APTITUD DE OBRAR POR SI”

Los incapaces son:
a) absolutos, los enumerados en el art. 54 C.C., también las personas de existencia

ideal que deben obrar por medio de personas físicas consideradas como “repre-
sentantes” de las mismas (no como órgano).
b) relativos (en otra época esta categoría abarcaba a los menores adultos y a las
mujeres casadas) luego de la 17.711 son los menores adultos (art. 55 C.C.).
El menor a partir de los 18 años de edad adquiere capacidad para celebrar contrato
de trabajo (art. 128 segunda parte C.C.) e independientemente de la edad (por lo que la
teoría abarca también al menor impúber incapaz absoluto), si ha obtenido un título
capacitante: adquiere capacidad con la idoneidad para el ejercicio de su profesión (art.
128 3ª parte C.C.) formándose con el producido de su trabajo un peculio propio que
puede administrar y disponer libremente.
Los capaces pueden ser agrupados en dos categorías:
a) Absolutos: los que no entran en algunos de los casos de capacidad absoluta o

incapacidad relativa,
b) Relativos: para ciertos casos son incapaces de obrar.
La diferencia entre esta categoría y la de los incapaces relativos es que, mientras

que los últimos la incapacidad es la regla, para aquellos es la excepción.
López de Zavalía establece además subgrupos:
1) Capaces relativos por detracción: los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de parte de la capacidad, por ej. los inhabilitados y los incapacita-
dos por condena.
2) Capaces relativos por adición: incapaces que ascendieron a la capacidad sin

alcanzarla en su plenitud, por ej. los emancipados por matrimonio o emancipa-
ción.
97
4.2. CAPACIDAD DE DERECHO: (jurídica o de goce)
“APTITUD PARA SER TITULAR DE UN DERECHO”

La civilística Argentina dio a este concepto una gran amplitud quedando absorbidos
los problemas del art. 1361 C.C. como incapacidades de derecho (para López de Zavalía
se trata de problemas de legitimación). López de Zavalía le da un concepto restringido
estimando a la capacidad de derecho como una aptitud genérica y medida “in abstrac-
to” y viendo en la incapacidad su contrapartida exacta. Admite sólo una real incapaci-
dad de derecho cuando una persona en razón de ciertas cualidades, se ve privada in
abstracto del goce de un derecho, por ej. la prohibición dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas, (art. 1361 inc. 1º C.C.) no constituye para este autor
una incapacidad de derecho pues a ese padre no se le priva del derecho de comprar
otros bienes a otras personas, sino sólo del derecho de comprar esos bienes determi-
nados. No es la calidad de la persona lo decisivo sino la particular relación en que ésta
se encuentra con respecto a otra propietaria de los bienes.
TODA PERSONA ES CAPAZ DE DERECHO

No hay incapacidades absolutas de derecho porque ello implicaría la negación de la
personalidad. Hay INCAPACIDADES REFERIDAS A CIERTOS DERECHOS:
a) Los supuestos que exceden el ámbito de la personalidad reconocido a las perso-

nas por nacer (arts. 64, 70 a contrario) o el admitido para las personas jurídicas
(arts. 35 y 41 a contrario).
b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un

representante legal conllevan con el incapaz de hecho también una incapacidad
de derecho (algunos autores como Ferrara consideran equívoco ver aquí un su-
puesto de incapacidad jurídica) tal el caso del reconocimiento de hijos
extramatrimoniales.
c) La incapacidad de clérigos de órdenes sagradas para ser fiadores (art. 2011 inc. 6).
4.3. IDONEIDAD: muy próxima a la incapacidad

de derecho pero distinta de ella
1. Mientras la capacidad es la aptitud para un acto que se realiza por sí o por medio
de otro, la idoneidad es aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se
realizan actos. Así son supuestos de falta de idoneidad y no de incapacidad, los
del art. 398 (que indica quiénes no pueden ser tutores); el menor es incapaz de
hecho pero es hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897).. El mayor
es capaz para actuar por sí pero en algunos casos no es idóneo para hacerlo por
98
otros, cuando la ley confiere atribuciones especiales para determinada clase de
personas (art. 1896).
2. Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto la falta de idoneidad afecta a

la asunción en sí del cargo, pero no necesariamente los actos cumplidos donde
entra a jugar la teoría del error comunis y de la apariencia.
Mosset Iturraspe entiende que la capacidad no es un elemento del contrato

sino un PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido

con el proceso interno caracterizado por el discernimiento, la intención, la libertad y
posterior exteriorización. Es preciso que los sujetos del negocio jurídico tengan una
especial aptitud denominada CAPACIDAD.
Piantoni entiende que se trata de un elemento de validez del contrato juntamente con
el objeto lícito y la forma. Define la capacidad como LA APTITUD O GRADO DE APTI-
TUD QUE TIENE TODA PERSONA PARA SER TITULAR Y EJERCER, POR SI O POR
OTROS, DERECHOS Y DEBERES.
La capacidad de derecho es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de dere-

chos y deberes, y la capacidad de hecho, la aptitud o grado de aptitud para ejercer
derechos y deberes.
Se ha criticado la metodología seguida por Vélez en el tratamiento del tema, se habla

en el Código de “capacidad de disponer”, “capacidad de administrar” sin dar base cierta
de distinción, “la capacidad de contratar” que no existe como categoría autónoma.
Mucho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo de los hechos y actos jurídi-
cos, tampoco existen como categorías autónomas las capacidades de “obligarse” de la
que se habla en el contrato de compraventa, de “hacer pagos válidos” o de “hacer
empréstitos”, de las que se habla en los contratos típicos. Podemos decir que el méto-
do de Vélez es de conciliación entre Freitas y el Código Francés (donde sólo se refiere
a la capacidad de contratar).
Carnelutti dice que la Capacidad Jurídica, entendida como APTITUD PARA ADQUI-
RIR DERECHOS O CONTRAER OBLIGACIONES QUE ESTE CODIGO REGLA EN
LOS CASOS, POR EL MODO Y EN LA FORMA QUE EL DETERMINA, (art. 31 C.C.) es
“la medida de la personalidad”, el índice de participación que se da al hombre en el
ordenamiento jurídico. Ambos conceptos de personalidad y capacidad se hallan vincu-
lados, ligados y de allí también, que la capacidad jurídica general sea la regla y las
limitaciones a esa capacidad la excepción.
Las limitaciones a la capacidad jurídica general importan ausencia de aptitud para

ser titular de derechos subjetivos o deberes jurídicos y configura la INCAPACIDAD
JURIDICA que en nuestro derecho es siempre relativa. Las incapacidades de derecho
o jurídicas relativas dependen de la especial posición de una persona respecto a otra, o
99
respecto a un objeto determinado, que impide establecer una relación jurídica “contra-
tar”, porque la ley lo prohibe de una manera expresa.
La capacidad jurídica admite grados, desde la mínima aptitud de las personas por
nacer hasta la máxima de las personas físicas, pasando por la intermedia de las perso-
nas jurídicas.
En las limitaciones a la capacidad jurídica se halla interesado el orden público inter-

no e internacional impidiendo la aplicación de toda norma extranjera que lesione los
principios fundamentales de nuestra organización jurídica, social o económica.
La capacidad de obrar, llamada capacidad de hecho es LA APTITUD DE LAS PER-

SONAS DE EXISTENCIA FÍSICA O VISIBLE PARA EJERCER POR SI LOS ACTOS DE
LA VIDA CIVIL.
Esa aptitud para el ejercicio de los derecho por sí mismo se refiere al cuidado de los
intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses
ajenos, que puede recaer incluso en una persona que sea incapaz de obrar.
Atribuimos la capacidad de obrar a la persona de existencia física o visible por

cuanto la persona jurídica, según la doctrina predominante en nuestro derecho, no
actúa por sí misma sino que es dirigida o administrada por el ministerio de sus repre-
sentantes.
En principio toda persona es capaz tanto de derecho como de hecho, la REGLA ES

LA CAPACIDAD, la excepción es la incapacidad. Se es incapaz en la medida que la ley
lo declare expresamente, siendo la incapacidad la excepción no puede aplicarse por
analogía una norma jurídica, además la interpretación debe ser restrictiva.
La incapacidad de derecho no puede ser nunca absoluta sino relativa para ciertos y
determinados actos, tampoco se puede afirmar que una persona sea absolutamente
capaz de derecho, pues no se puede concebir persona alguna que sea capaz de ser
titular de todos los derechos existentes o a existir.
La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa:
1) Incapacidad de hecho absoluta: cuando por sí no puede realizar ningún acto o

hecho jurídico ni cumplir con ninguna obligación.
2) Incapacidad de hecho relativa: quien está impedido por la ley de realizar por sí
determinados actos o hechos jurídicos o una serie de ellos.
Las causas por las cuales la ley determina las incapacidades de derecho son ajenas
a la capacidad intelectual de la persona, mientras que la incapacidad de hecho se funda
en el grado de madurez del sujeto, en su madurez mental porque siempre el acto o
hecho jurídico, son actos voluntarios, que para poder ser ejecutados válidamente, re-
quieren que se realicen con intención, discernimiento y libertad y sólo pueden hacerlo
100
quienes tengan la madurez psíquica-mental que les permita querer, discernir o ejecutar
libremente el acto o hecho jurídico concreto.
4.4. CAPACIDAD CONTRACTUAL
El C.C. en el capítulo II del Título I de la Sección III, bajo el rubro “De los que pueden
contratar” enumera en el art. 1160 los que no pueden hacerlo válidamente (el título
debería decir “de los que no pueden contratar” ya que la capacidad general se presume
salvo disposición expresa en contrario).
Art. 1160: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los inca-
paces por incapacidad relativa en los casos en los que les es expresamente prohibido,
ni los que les es expresamente prohibido con personas determinadas, o respecto de
cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relati-
vas en cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro sexo sino
cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conven-
tos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concur-
so, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.
La moderna doctrina distingue en la capacidad de obrar o de hecho, de ejercicio, una

capacidad general y una capacidad especial. La capacidad general puede ser a su vez,
plena y atenuada.
4.4.1. Capacidad general plena: capacidad que se adquiere a la mayoría de edad

para realizar por sí todos los actos que interesen a la vida jurídica del sujeto.
4.4.2. Capacidad especial: la referida a determinados actos singulares, incluso en

defecto de las condiciones de la capacidad general. Así la capacidad para testar acor-
dada a los menores desde los 18 años.
A semejanza de la capacidad jurídica la capacidad de obrar puede ser limitada, toda

limitación determina recíprocamente una incapacidad de obrar.
Las limitaciones y por ende las incapacidades de obrar pueden ser absolutas o
relativas -general o limitada- según que abarque todos los actos o una determinada
esfera de ellos. Puede ser plena cuando excluya toda actividad del sujeto para el cum-
plimiento relevante del acto o atenuada cuando se hace necesaria la intervención de
otras personas.
Causas de incapacidad:
- minoridad
- interdicción
- inhabilitación
101
Art. 54 C.C. “Tienen incapacidad absoluta: 1) las personas por nacer, 2) los menores
impúberes, 3) los dementes, 4) los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito”.
Art. 55 C.C. “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar”.
A diferencia de la incapacidad jurídica a la cual no se le puede encontrar un remedio,

la ley presta remedios la incapacidad de obrar que no importa ineptitud para asumir la
titularidad de una relación sino solamente para ejercerla, modificarla o perderla me-
diante un acto propio. Para proteger a los incapaces de obrar o de hecho el Código les
preve representantes necesarios y la representación promiscua del Ministerio de Me-
nores (art. 59). Las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar son establecidas
para la protección de un interés particular, no está de por medio el orden público.
4.5. LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR
Spotta la define como “la posición en que una persona se halla con respecto a un
patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene conse-
cuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar estudia Spotta los que le brinda el
mandato representación, la gestión de negocios y los contratos sobre cosas ajenas.
4.6. INCAPACIDAD DEL ART. 1160
- Incapaces por incapacidad absoluta:
1º) las personas por nacer;

2º) los menores impúberes;
3º) los dementes;
4º) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Todos ellos son absolutamente incapaces de hecho para celebrar por sí algún con-
trato, deben actuar por medio de sus representantes legales.
- Incapacidad relativa: el art. 1160 continua “... los incapaces por incapacidad rela-
tiva, en los casos que les es expresamente prohibido...”. Según Piantoni aquí el
artículo se refiere a la incapacidad relativa de hecho, casos que el viejo art. 55
enumeraba. La ley 17.711 ha sustituido el art. 55 por el siguiente: “los menores
adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.
En la forma que está redactado este nuevo artículo 55 se invierten los términos: la
incapacidad de los menores adultos es la regla, la capacidad la excepción.
102
El menor adulto es el mayor de 14 años y menor de 21 años (art. 127) por lo que para
analizar la capacidad contractual de los mismos hay que ver las disposiciones referen-
tes en la parte general sobre los menores adultos.
“El menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiera con el
producto de su trabajo y estar en juicio penal o civil por acciones vinculadas a ellos”. El
menor adulto tiene capacidad para celebrar por sí contrato de trabajo en actividades
honestas, es decir, locaciones de servicios. Como la ley no distingue sobre qué bienes
tienen la libre administración y disposición, resulta que pueden ser bienes muebles
como inmuebles siempre que los haya adquirido con el producto de su trabajo. Como
tampoco la ley discrimina sobre qué actos de disposición pueden realizarse debe en-
tenderse que se trata de actos de disposición a título gratuito como a título oneroso. La
única dificultad que tiene el menor es acreditar el origen de los bienes.
El art. 128 también establece que, “El menor adulto se infiere (puesto que el menor
impúber es incapaz absoluto de hecho) que hubiere obtenido título habilitante para el
ejercicio de previa autorización”. Al igual que en el caso anterior este menor adulto
puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su
profesión y estar en acción penal o civil por acciones vinculadas a ellas. Puede cele-
brar con terceros contratos de locación de obras y servicios, de lo que se desprende
que este menor de 21 años y mayor de 14 posee más capacidad que el anterior, menor
de 21 y mayor de 18 que sólo puede celebrar contrato de locación de servicios.
Queda por dilucidar la capacidad del menor de 18 y mayor de 14 años sin título
habilitante. La capacidad general de los mismos comprende lo dispuesto por los arts.
280, 281, 283 y 284 C.C. en virtud de los cuales, los padres requieren del asentimiento
de ellos para contratar en su nombre locaciones de servicios, los menores necesitan
autorización de los padres para celebrar esos contratos, autorización que se presume
si ejercieren algún empleo público, alguna profesión o industria, si el menor estuviere
ausente de la casa paterna con autorización del padre, en el extranjero o en algún lugar
remoto de la República Argentina -y tuviere necesidad de recursos para su alimenta-
ción u otras necesidades urgentes.
Quedan comprendidos también en esta categoría de incapaces relativos de hecho,

mencionados por el art. 1160, los menores adultos emancipados por matrimonio o
emancipación dativa.
Los primeros emancipados por matrimonio, no pueden:
1) Aprobar cuentas de sus tutores ni darles finiquito,
2) hacer donaciones de bienes que hubieran adquirido a título gratuito,
3) afianzar obligaciones.
103
Los emancipados que adquieren capacidad para administración y disposición de sus
bienes respecto a los bienes adquiridos a título gratuito, antes o después de la emanci-
pación, no pueden disponer de ellos sin previa autorización judicial.
La capacidad de hecho del menor emancipado por matrimonio la tiene desde el

momento de la celebración del matrimonio es irrevocable, no cesando aún cuando el
matrimonio se disuelva en su menor edad, por muerte de uno de ellos, tenga o no hijos;
pero caduca si el matrimonio fue anulado por sentencia que pase en autoridad de cosa
juzgada, subsistiendo en caso de matrimonio putativo la emancipación respecto al
cónyuge de buena fe. La capacidad por emancipación por matrimonio se encuentra
restringida en parte si el menor ha contraído nupcias sin autorización paterna, en tal
caso no tendrá la libre disposición y administración de los bienes adquiridos a título
gratuito hasta que llegue a los 21 años, salvo ulterior habilitación.
También se encuentran entre los incapacitados relativos de hecho que menciona el

art. 1160.
4.7. LOS INHABILITADOS
Situación intermedia entre la plena capacidad de las personas físicas y la interdic-

ción o incapacidad absoluta de los insanos mentales.
Un elemento tuitivo persigue esta institución, se le aplica un régimen de asistencia

que reemplaza a los representantes legales o necesarios. Para los actos de disposi-
ción es indispensable la anuencia o consentimiento del curador, pero el inhabilitado no
es sustituido o reemplazado por él.
Según el art. 152 bis “Podrá inhabilitarse judicialmente:
1) a quienes por EMBRIAGUEZ HABITUAL O USO DE ESTUPEFACIENTES estén

expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2) a los DISMINUIDOS EN SUS FACULTADES, cuando el juez estime que el ejerci-

cio de su plena capacidad pueda resultar daño a su persona o patrimonio (sin
llegar al supuesto del art. 141).
3) a quienes por su prodigalidad expusieran a su familia a la pérdida del patrimonio

(sólo procede la prodigalidad cuando la persona tuviere cónyuge, ascendiente o
descendiente y hubiere dilapidado parte de su patrimonio). Se les nombre curador
y sin la conformidad del mismo, no puede el inhabilitado disponer de sus bienes
por actos entre vivos.
Por lo tanto, todo contrato de disposición les está vedado hacerlo sin la conformidad
del curador, sólo pueden realizar contratos de administración, salvo aquellos expresamente
prohibidos en la sentencia de inhabilitación por las especiales circunstancias del caso.
104
Paintoni entiende que si bien la protección a estos enfermos mentales es una aspira-
ción de nuestra doctrina que concuerda con la corriente de la moderna legislación
positiva, estima que la forma como se ha previsto en la ley 17.711 adolece de graves
deficiencias que deberán ser revisadas oportunamente.
4.8. CAPACIDAD DE LA MUJER Y REGIMEN DE

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El art. 1276 C.C. establece luego de la reforma de la 17.711 que “Cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título, con la salve-
dad prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la
prueba fuera dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo
también lo dispuesto en el artículo siguiente. Uno de los cónyuges no podrá administrar
los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro sin
mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de
rendir cuenta.
El régimen adoptado por la reforma es el de PARIDAD DE LOS CONYUGES, en

donde ambos tienen igual participación en la administración y disposición de los bienes
propios y gananciales. Cada uno administra independientemente sus propios y los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sin
que ninguno de ellos sea administrador o representante legal del otro. Los bienes pro-
pios o los gananciales que adquiera cada uno no responde por las deudas del otro, y sí
responden con los frutos de estos bienes por las obligaciones contraídas por el otro
cuando lo sean para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos, etc.
4.9. INCAPACIDAD RELATIVA DE DERECHO
El art. 1160 C.C. continúa diciendo: “... No pueden contratar ... los que están exclui-
dos de poder hacerlo con personas determinadas o con respecto a cosas especiales,
ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de
los contratos”.
Supuestos de incapacidad relativa de derecho:
1. Los padres no pueden contratar con los hijos que están bajo su patria potestad,
igual prohibición de los tutores y curadores respecto a sus pupilos;
2. Los padres, tutores y curadores no pueden adquirir cosas de sus hijos y pupilos;
3. Los que tienen orden sagrada, cualquiera sea su jerarquía no pueden ser fiadores
a no ser que los sean por sus iglesias, por otros religiosos o personas desvalidas.
105
Sigue el art. 1160 diciendo: “No pueden contratar... ni los religiosos profesos de uno u
otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen
para sus conventos...”.
Los religiosos profesos son aquellos que ingresan a una orden sagrada haciendo
votos de castidad, obediencia y pobreza. La orden constituye una comunidad dotada de
capacidad jurídica y habilitada para contratar en la forma que establecen sus estatutos.
Los religiosos profesos constituyen el clero regular, diferente del clero secular, estos
últimos, desde el punto de vista jurídico son plenamente capaces, -sin perjuicio de ser
incapaces de derecho por su condición de religiosos en determinados casos.
Los religiosos profesos o regulares tienen su capacidad jurídica absorbida por la

comunidad a la que pertenecen y por tanto son incapaces de derecho, pero esa incapa-
cidad cesa cuando adquieren bienes muebles a dinero de contado o cuando contratan
por sus conventos.
Freitas ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho y les
designaba representante necesario en la persona de los superiores de los claustros o
conventos. El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la
incapacidad del religioso profeso al ámbito contractual, contado y contratar por sus
conventos.
Para algunos autores la incapacidad consagrada en este caso es incapacidad jurídi-

ca de derecho e implica una limitación en la idoneidad de ser titular de derechos me-
diante contrato. Mosset Iturraspe, siguiendo a Lafaille, entiende que se trata de una
“imposibilidad para contratar emergente de los votos formulados”.
Comerciantes fallidos: El art. 1160 concluye diciendo: “No pueden contratar... ni los
comerciantes fallidos sobre los bienes que corresponden a la masa del concurso si no
estipularen concordatos con sus acreedores”.
Según Piantoni, esta disposición no traduce una incapacidad ni de hecho ni de dere-

cho sino una imposibilidad, por cuanto el comerciante fallido, desde el momento en que
es declarado en quiebra, es desposeído de los bienes que pertenecen al concurso, es
decir, a la masa de acreedores, anotándose su inhibición general con respecto a ellos.
Luego, habiendo desapoderamiento, hay una imposibilidad de contratar respecto a esos
bienes y no una incapacidad de hecho o de derecho.
Mosset Iturraspe explica que, ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la

masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre
esos bienes.
Se discute en doctrina cuál es la situación jurídica del fallido o concursado,
- se trata de una incapacidad relativa de hecho (Freitas)

- se trata de una incapacidad de derecho (Saravia)
- es una imposibilidad en razón del desapoderamiento (Piantoni, Mosset Iturraspe).
106
- Spota sostiene que el quebrado es un incapaz de contratar, sin perjuicio de que
sus actos jurídicos resulten inoponibles a la masa de acreedores en la medida en que
pretenda dañarla activa o pasivamente y no se trate de aquellos supuestos de excep-
ción que autoriza la misma inoponibilidad.
- para Barbero la situación o condición del fallido no es la de un incapaz puesto que

no se ha hecho inidóneo para ningún tipo de acto, pero es despojado de la legitimación
para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones concretamen-
te comprendidos en la situación de quiebra. (Posteriormente Mosset Iturraspe se ad-
hiere a esta tesis).
Los penados: (Art. 12 C.P.) Para Piantoni y Mosset Iturraspe se trata de una incapa-
cidad de hecho la de los penados, ya que no pueden celebrar contratos de administra-
ción ni de disposición sobre sus bienes, sometiéndose a la curatela. Esta incapacidad
subsiste mientras dure la condena y siempre que haya sido penado por más de tres
años de prisión o reclusión.
Se trata de una institución tuitiva a favor del penado.
Esta incapacidad de hecho cesa cuando cesa la causa de ella, su razón, es decir,
cuando el penado recobra legítimamente la libertad.
4.10. CAPACIDAD PARA LOS PEQUEÑOS CONTRATOS
No obstante las prescripciones legales, el menor impúber actúa en la escena jurídi-

ca. El menor impúber que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar (art. 54
inc. 2º - 1040 y 1041), en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurídicos,
compraventa, transporte, etc.
Celebra en especial los denominados pequeños contratos es decir, aquellos contra-

tos referidos a la adquisición de cosas muebles, destinadas a la alimentación o el
vestido, o bien contratos de transporte y algunos otros siempre “a dinero de contado”.
Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin aprovechamiento por la parte
capaz, de la falta de experiencia o de la ligereza del menor impúber, el pequeño negocio
será válido por haber actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar.
Dice Spota que “debe presumirse que el menor, adulto o impúber con un mínimo de
aptitud volitiva, cuenta con tácita aprobación de su representante legal para efectuar
todas aquellas adquisiciones comunes de la esfera doméstica” no obstante el silencio
de la ley en esa materia.
4.11. NULIDAD POR INCAPACIDAD
El contrato es NULO cuando su NULIDAD ES MANIFIESTA.
107
Es el caso de: -contratos otorgados por incapaces de obrar.
- contratos celebrado sin autorización del juez o representante necesario,
- contratos otorgados o celebrados por quienes padecen una incapacidad jurídica o

de derecho.
Son ANULABLES, cuando su nulidad, por NO SER MANIFIESTA se halla dependien-

te de juzgamiento. Es el caso de los contratos celebrados por quienes obrasen con
incapacidad natural o accidental: a) los otorgados por insanos no interdictos
b) los sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito no interdictos.
c) los celebrados en estado de delirio febril, con sonambulismo, hipnotismo y em-

briaguez completa, también son anulables los contratos en que interviene una
persona en violación del precepto que consagra una incapacidad jurídica, cuando
la incapacidad resulta desconocida al tiempo de celebración del contrato.
NULO: cuando la causa de nulidad es ostensible, manifiesta, no se precisa para

descubrirla de ninguna diligencia previa.
ANULABLE: cuando la causa de la nulidad está oculta, no surge de las constan-

cias del acto mismo sino que es necesario ponerla de manifiesto mediante una
constatación previa.
Ahora bien, existe NULIDAD ABSOLUTA cuando se trasgrede el orden público (un
interés cuya guarda está confiada a la ley por una razón de seguridad jurídica o de bien
común), esta nulidad fundada en el orden público, en la moral y buenas costumbres no
es confirmable, ni susceptible de prescripción, tampoco es renunciable.
Hay NULIDAD RELATIVA cuando está de por medio un interés particular. Esta nuli-
dad está dada en interés exclusivo de la parte y por ello es confirmable, prescriptible y
subsanable por confirmación.
Los contratos celebrados por incapacidad de obrar, sean absolutos o relativos, re-
visten nulidad meramente relativa. Los efectuados en violación de la prohibición legal,
en los supuestos de incapacidad jurídica o de derecho, serán de nulidad absoluta en
razón del fundamento de la incapacidad y del interés tutelado sin perjuicio de encontrar
supuestos de nulidad meramente relativa.
Por lo tanto, no debe confundirse incapacidad absoluta o relativa de hecho o de

derecho con nulidad absoluta no relativa. Hay incapacidad absoluta de hecho o de
derecho cuando la parte no puede realizar por sí o ser titular de ningún acto jurídico o
hechos jurídicos. Incapacidad de hecho o de derecho relativa es cuando el sujeto no
puede realizar por sí o ser titular de uno o determinados actos o hechos jurídicos.
108
4.12. EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN RAZÓN
DE LAS DISTINTAS INCAPACIDADES
1. Si el acto es realizado por una persona absolutamente incapaz de hecho, éste

puede ser de una nulidad absoluta o relativa, está dado en protección de él. Puede
ser nulo si la incapacidad es ostensible o anulable si se requiere una investigación
previa para conocerla.
LA NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE UN INCAPAZ DE HECHO SIEMPRE

ESTA DADA EN BENEFICIO DEL INCAPAZ DE HECHO.
2. Si el acto es realizado por una persona relativamente incapaz de derecho el acto

es nulo anulable si la incapacidad resulta ostensible o no, pero podrá ser de una
nulidad absoluta o relativa.
3. Si el acto es realizado por una persona que necesita para actuar ya sea por sí o
por otro, de una autorización o de la asistencia de otro, el acto será nulo o anulable
si resulta ostensible el vicio o no.
4.13. EFECTOS DE LA NULIDAD POR INCAPACIDAD
“La nulidad pronunciada por los jueces -dice el art. 1050 vuelve las cosas al mismo o
igual estado a que se hallaban antes del acto anulado” Una de las consecuencias más
importantes del principio es la consagrada por el art. 1052 “la anulación del acto obliga
a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por
consecuencia del acto anulado”.
Respecto de los incapaces se consagra una importante excepción por el art. 1165
que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a la
prueba de la subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de iniciación de la
demanda, o a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Prueba
que corre por cuenta de la parte capaz.
La ley consagra un verdadero “privilegio” a favor del incapaz que se justifica sólo a
medias, si restringimos su alcance a los incapaces de obrar, excluyendo a la incapaci-
dad jurídica a mérito de su inferioridad física o mental. Se ha querido evitar así que la
sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que tal situación obstara
a la demanda de nulidad a la que tiene derecho.
109
4.14. QUIEN PUEDE PEDIR LA NULIDAD POR
INCAPACIDAD DE HECHO
Siguiendo los principios generales, cuando la nulidad es RELATIVA pueden alegarla

aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, o sea el incapaz, y no puede
ser alegada por la persona capaz, sea nulo o anulable el acto de resultar ostensible el
vicio o no.
Cuando la nulidad sea absoluta, la pueden alegar todos los que tenga interés en
hacerlo, incluido el Ministerio Público excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y si es nulo por ser ostensible, puede y debe
ser declarada por el Juez.
Cuando la incapacidad de hecho genera una nulidad relativa, pueden alegar la nuli-
dad del contrato:
a) la persona incapaz (cuando llega a ser capaz)
b) sus representantes (mientras la persona sigue siendo incapaz) es decir, los pa-
dres, tutores o el Ministerio de Menores.
c) o sus herederos (cuando el incapaz ha fallecido).
Cuando la incapacidad de hecho genera una nulidad absoluta, pueden alegar la nuli-
dad del contrato:
a) incapaz
b) sus representantes
c) herederos
d) terceros interesados
e) Ministerio Público
f) el Juez de oficio (admitido por la jurisprudencia).
Excepción: “Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a
contratar, ni él ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el con-
trato”.
Sin embargo, el incapaz puede alegar la nulidad aún cuando obró con dolo cuando el
dolo consistiese en la mera ocultación de la incapacidad o cuando el incapaz fuere
menor impúber.
QUIEN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD POR INCAPACIDAD DE DERECHO
Cuando el acto es nulo, de nulidad absoluta en razón de la falta de capacidad de

derecho de una de las partes, éste no puede alegarla.
110
JURISPRUDENCIA DE CONSULTA NECESARIA
- Principio de autonomía de la voluntad: L.L. 1979-D-578; L.L. 1982-A 133; L.L. 1983-
B218 con nota de Manuel Antonio Laquis; L.L. 1985-C-508.
- Consentimiento: Rep. L.L. XLIV, A-I, 453 sum 124.
- Precontrato: Rep. L.L. XLII, A-I, 466-sum.1, sum.2, sum.3; L.L. 1985-C-508; Rep.
L.L. XLIII, A-I, 466 7, sum. 8; L.L. 1985-C-508; Rep. L.L. XXXIX, A-I, 389 sum. 17;
Rep. L.L., A-I, 605 sum. 25.
- Formación del consentimiento: Oferta: Rep. L.L. XLIV, A-I, 440 su.6; Rep. L.L. XLI,
A-I, 603 sum. 10.
Rep. LL XLI, A-I, 603 su.9; Rep. L.L. XL, A-I, 470 sum. 5; Rep. L.L. XXXIX, A-I, 389
su. 18; L.L. 1980-B-420; L.L. 1984-B-422; L.L. 1981-C 345; L.L. 1981-B-223; L.L.
1984-C-217 (aceptación tácita) con nota de Fernando Highton; L.L. 1979-C-489
con nota de Federico Fleitas Ortiz de Rozas; L.L. 1979-D-322.
L.L. 62-72; L.L. 130-836; L.L. 45-807; L.L. 127-1204; L.L. 122-1140 L.L. 64-222
(“Los límites de la autonomía de la voluntad” Antonio Orgaz)
L.L. 35-773; L.L. 25-989.
111
Actividad Nº 11
- A través del análisis de la jurisprudencia citada anteriormente (por los menos 2),
realice la transferencia de los contenidos conceptuados.
- Compártalo con su tutor antes del examen parcial.
112
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD V
PRESTACIÓN COSAS
LITIGIOSAS
OBJETIVOS DE
REQUISITOS PACTOS
LOS CONTRATOS
Lícito Posible Institución

Renuncia
Desposesión
VALOR EXISTENCIA
PATRIMONIAL DE LA COSA
113
114
UNIDAD V
OBJETO DE LOS CONTRATOS
EL objeto, consentimiento y causa son los elementos estructurales del contrato, los
que se encuentran íntimamente relacionados entre sí, a punto tal que el concepto que
se tenga de uno de ellos condiciona los restantes (Veremos que algunos autores am-
plían el concepto de objeto abarcando a la causa y otros, por el contrario, en el concep-
to de causa abarcan lo que otros entienden por objeto).
Ha habido quienes afirman que del análisis jurídico surge que un contrato no tiene
objeto sino que tiene efectos y tales efectos consisten en la producción de obligacio-
nes, siendo esas obligaciones las que tienen un objeto (Ripert y Boulanger).
Según lo entiende Piantoni:
El contrato es un acto jurídico que tiene por fin inmediato reglar derechos
entre las partes, adquirirlos, modificarlos, transferirlos o extinguirlos.
Por ello, no puede exceder de la esfera de acción de todo acto jurídico, y siendo una
especie de acto jurídico, el objeto de los contratos es una especie de los objetos de los
actos jurídicos; de allí que las normas generales que reglan el objeto de los actos
jurídicos se aplican a los contratos; disponiéndolo así, expresamente, el art. 1167 C.C.
Además, al decir de este mismo autor, siendo el contrato una de las principales
fuentes de las obligaciones, todo lo reglado sobre las obligaciones en general, rige
respecto de los contratos (principio también sentado por el art. 1167).
En consecuencia, para Piantoni el objeto de los contratos en general, son:
Los derechos de índole patrimonial que las partes reglan poniéndose

de acuerdo sobre declaración de voluntad común.
Cabe puntualizar que el objeto del contrato no debe identificarse con los efectos, así
como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligación tienen un mismo
objeto. El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales. La obligación tiene
por objeto la prestación: de dar, hacer o no hacer; y la prestación, finalmente, tiene por
objeto las cosas o servicios debidos.
Así, los arts. 1.168 del C.C. confunden el objeto de la obligación -la prestación- con
el objeto del contrato (leer atentamente dichos artículos). Por otra parte, los arts. 1.170
y concordantes de igual cuerpo legal, hablan de “las cosas objeto de los contratos”,
cuando -como se dijo- las cosas, junto con los servicios, constituyen el objeto de las
prestaciones.
115
Siguiendo a Mosset Iturraspe (quien sigue los lineamientos de los Mazeaud) dire-
mos que el objeto de los contratos es:
El contenido concreto e integral de la cuerdo, variable hasta el infinito

gracias al principio consensualista; la operación jurídica considerada.
Si sostenemos que el objeto del contrato son las obligaciones que de él nacen,
incurrimos en el equívoco entre los efectos y el objeto del instituto jurídico examinado.
Diciendo que el objeto es la operación jurídica considerada, identificamos

el objeto con el contenido del contrato.
Ahora bien, cabe tener presente que la libertad de las partes para contratar sobre el
objeto -operación jurídica destinada a la creación, modificación, trasmisión o extinción
de relaciones jurídicas obligacionales- que más convenga a sus intereses, “autonomía
de la voluntad”, se encuentra limitada en consideración a los particulares que concu-
rren a la celebración del negocio y en atención al interés de la comunidad.(1)
Contestando la teoría de Spota se dice que, tanto el objeto (que responde a la pre-
gunta “quid debetur”) como la causa (que responde al cui debetur) indagan el por qué
de la formación del vínculo contractual y ambos, admiten una consideración individual
y otra social, pero no justifica que identifiquemos uno con otro.
Como el contrato generalmente origina obligaciones y éstas tienen como objeto a las
prestaciones, el art. 1.168 establece que: toda especie de prestación puede ser objeto
de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la
obligación de dar alguna cosa y, en este último caso, sea que se trate de una cosa
presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso o de la
posesión de la cosa.
5.1 PRESTACIÓN
En el análisis de la prestación como una de las formas de exteriorizarse el objeto del

contrato, no se debe confundir la prestación con la cosa dada o el servicio sobre el que
recae el deber del deudor, y el correlativo derecho del acreedor.
La prestación es el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta

al deudor y que tiene derecho a exigirle al acreedor.
Y como este comportamiento a su vez se refiere a cosas, servicios y abstenciones

que vienen a ser objeto de la prestación según Castán Tobeñas, no le parece desacer-
1. Según la teoría de Spota esos dos aspectos salientes del objeto del contrato serán el “objeto fin
individual” y el “objeto fin social” con la particularidad de que dicho autor, aún cuando hace un
importante aporte en cuanto a la concepción solidarista del derecho, da un sentido amplísimo del
objeto aprehendiendo en él la idea de la causa-fin, entendida ésta como motivo determinante.
116
tado distinguir un objeto inmediato de la obligación constituida por la prestación y un
objeto mediato, constituido por la cosa, el hecho del deudor o su abstención.
5.2 REQUISITOS DEL OBJETO

5.2.1 Objeto Lícito
La operación jurídica que las partes quieren celebrar puede ser lícita o ilícita, confor-
me con el ordenamiento jurídico o contraria a él.
Tratándose de una operación típica, como puede ser la compraventa, la permuta,

etc. se descarta la ilicitud.
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres supuestos:
a) Contrato ilegal o contrario a normas imperativas
b) Contrato prohibido, o contrario al orden público
c) Contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres.
Así como el pacto sobre “herencia futuras” encuadra dentro del supuesto enunciado
con a), por ser una operación jurídica contractual vedada por la ley, la violación al
orden público (inc. b anteriormente detallado), no se halla subordinada a la violación de
ningún texto en particular, sino que contradice los principios fundamentales e intereses
generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico. En cuanto a las buenas
costumbres, cuya trasgresión vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral.
La moralización del contrato como el imperio del orden público se logra, más que
con reglas destinadas a señalar uno a uno los objetos que contrarían aquella finalidad,
con preceptos, que -como el art. 953 C.C.-, se limitan a contener un standard o prototi-
po de conducta.
Nuestra jurisprudencia da numerosos ejemplos donde se determinó el objeto inmoral

del contrato refiriéndose a supuestos de usura, pactos comisorios abusivos, etc. (Ver
fallo publicado en E.D. tomo 15 págs. 463 y ss.)
117
Actividad Nº 12
1) Establezca la relación entre obligaciones y contrato.
2) Investigue casos de jurisprudencia donde se haya considerado el objeto del con-

trato ilícito en cualquiera de los tres aspectos relacionados precedentemente.
3) Observar cómo en muchos supuestos se incurre en imprecisiones o equivocacio-

nes como, cuando en contratos relativos a “casas de tolerancia” (compra o loca-
ciones con destino a tal fin), la ilicitud proviene de la causa y no del objeto ilícito,
puesto que la operación jurídica típica -como dijimos anteriormente- no es sus-
ceptible de ser considerada ilícita.
118
5.2.2 Objeto Posible
Nuevamente cabe destacar que no debe confundirse lo relativo a los bienes

y comportamientos humanos que pueden ser objeto de las prestaciones
de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del contrato, o
sea, la operación jurídica considerada.
Según lo dice el art. 1.148 C.C. (en la parte referida a la oferta), no puede haber
contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada. Por su parte, los arts.
1.170 y 1.171 se refieren a la determinación con relación al objeto de la prestación: los
bienes.(2)
El requisito de la posibilidad surge del art. 953 C.C. volviendo al tema los arts. 1.172,
1.173, 1.174, 1.177, 1.178 y 1.179.
Parte de la doctrina distingue entre la posibilidad material y la jurídica. Otros entien-

den que la imposibilidad jurídica se da dentro del terreno de la ilicitud, por lo que
reservan únicamente la imposibilidad material, para el supuesto que estamos viendo la
posibilidad del objeto.
En una opinión muy interesante y precisa, Mosset de Espanés entiende que, desde
el punto de vista del objeto del contrato y no desde el punto de vista del objeto de la
prestación, la posibilidad del objeto es lo relativo a la idoneidad de la cosa o la conducta
para ser objeto de un tipo de negocio, o sea, con relación a cada negocio singular en
concreto. Por ej., las cosas ajenas no pueden ser objeto del contrato de compraventa
pero pueden darse en locación, depósito, etc. Las cosas futuras pueden ser objeto de
los contratos, pero no pueden donarse. La locación de cosas, el depósito regular y el
comodato no pueden darse sobre cosas fungibles o consumibles, ocurriendo lo contra-
rio respecto al mutuo. Las cosas fuera del comercio pueden darse en arrendamiento.
5.3 VALOR PATRIMONIAL DEL OBJETO
Tratándose las relaciones jurídicas obligacionales del objeto-contenido del contrato,

la cuestión referida a la valoración pecuniaria debe ser considerada al analizar los
requisitos de la prestación. No obstante ello, su estudio dentro del objeto del contrato
tiene interés puesto que, no debe olvidarse que Vélez consagró un criterio dual admi-
tiendo el contenido no pecuniario en las obligaciones extracontractuales, pero negán-
dolo al exigir valor pecuniario a las obligaciones contractuales. Su criterio respecto a
las obligaciones nacidas del contrato surge del art. 1.169 CC.
Para algunos seguidores de esta tesis no era suficiente para acordar acción al acreedor
de una obligación, que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación pecunia-
2. En este punto autores como Piantoni confunde el objeto de las obligaciones con el de los contratos.
119
ria, sino que exigían además, que presentara para aquél, una ventaja apreciable en
dinero. Debía darse la patrimonialidad en el objeto de la prestación y el interés del
acreedor.(3)
Un criterio totalmente opuesto es el que sostenía Ihering para quien, un interés serio
y legítimo debía ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, prescindiendo de
la patrimonialidad o no del objeto. (siguieron esta tesis en nuestro país Babiloni y Colmo)
Modernamente se hace la distinción entre:
- El contenido de la prestación obligatoria que ha de ser siempre susceptible de

valoración pecuniaria.
- El interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, el que puede ser

extrapatrimonial, moral, etc.
5.4 EXISTENCIA DE LA COSA
La existencia de la cosa influye sobre la suerte del contrato. El contrato puede enca-
rar la cosa como existente o prever su existencia para el futuro.
Cuando el contenido contractual afirma la cosa como existente, si de hecho ésta no

existiere, el contrato es nulo (conf. art. 1.172) y en consonancia con los principios
generales, quien hubiera permitido la existencia de la cosa deberá indemnizar a la otra
parte del daño que le causare (arts. 1.056 y 1.172), puesto que quien promete la dación
tiene el deber jurídico de diligencia. Con esto no se significa que la indemnización del
art. 1.172 sea automática, puesto que la mala fe de la contraparte la excluye, pudiéndo-
se decir lo mismo de los supuestos en que ésta no actuó con el razonable cuidado y
previsión. (art. 1.198)
Este caso es diferente al supuesto donde se contrata aclarando que la cosa es

existente pero sujeta a un riesgo, en cuyo caso la promesa de entregar la cosa se halla
sujeta a la condición de “si ella existiere”, en cuyo caso:
a) Si el contrato es oneroso, si la condición domina sólo la promesa de entregar la

cosa, de tal forma que la otra parte asume el riesgo y obras en firme, el contrato
vale como aleatorio. Sólo podrá ser anulado a título de dolo si la parte perjudicada
probara que la otra parte no ignoraba el resultado del riesgo (doctrinas que surgen
de los arts. 1.406 y 1.407).
b) Cuando el contrato es gratuito no puede ser aleatorio y la incertidumbre lo domina

integralmente, por lo que debe ser tratado como condicional. Lo mismo cuando
siendo oneroso la otra parte no asumiera el riesgo.
3. No era suficiente un simple interés de afección -ver nota al art. 1169.
120
Similar razonamiento cabe cuando las cosas futuras son objeto de una promesa de
dar la que queda sujeta al hecho “si llegase a existir” (art. 1.173):
a) Cuando el contrato es oneroso y la otra parte asume el riesgo de que la cosa no

llegase a existir, vale como aleatorio (art. 1.173 in fine) constituyendo un pactum
de spes. (pacto de esperanza)
b) Fuera de esta hipótesis el acontecimiento domina todo el contrato y éste es condi-

cional; siendo un “pactum de re sperata”. (pacto de cosa esperada)
También es posible la combinación entre lo aleatorio y lo condicional. Es lo que

acontece cuando la condición versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un
riesgo o futura) y el álea, sólo sobre la cantidad. (doctrina del art. 1.405)
5.5 PACTOS DE INSTITUCIÓN, DE RENUNCIA Y DE DISPOSICIÓN
Una importante limitación a la posibilidad de contratar sobre bienes futuros deriva de

los arts. 1.175/1.176 que combinados con otras disposiciones constituye un sistema
que prohibe:
I.- Los pactos de institución: es decir, las convenciones por las cuales los contra-
tantes persiguen instituir o designar legatarios a un tercero, a uno de ellos o hacerlo
recíprocamente (art. 3.618).
II.- Los llamados pactos de renuncia: de los que se derive una abdicación a una
herencia futura, prescripto por la doctrina que surge de los arts. 3.311, 3.312 (este
principio, extensivo a la legítima, encuentra una excepción en el art. 3.604).
III.- Los pactos de disposición que implican una aceptación actual de una herencia
futura y al mismo tiempo negociación sobre ella (prohibidos por las disposiciones de
los arts. 1.175 y 1.176).
5.6. BIENES FUTUROS EN LA DONACIÓN:
Se trata de otra prohibición legal dictada en virtud de motivos determinados, el

artículo 1.800 dispone que la donación no puede comprender sino los bienes presentes
del donante, si comprendiera también bienes futuros, serán nula a este respecto. Son
bienes futuros en el sentido de bienes no incorporados al patrimonio del donante al
momento de la donación, y que dependen para su incorporación, de un hecho o un acto
del donante.(4)
4. Es que la cosa donada no puede una vez aceptada la donación, quedar a la suerte de la voluntad
del donante de incorporarla o no a su patrimonio; sería una facultad que desvirtuaría la donación
puesto que el donante podría dar y quitar, lo que no es admitido ya que la donación es actual e
irrevocable.
121
5.7. COSAS LITIGIOSAS, PRENDADAS:
De los arts. 1.174 y 1.179 surge que las cosas litigiosas dadas en prenda o en
anticresis, hipotecadas o embargadas, pueden ser objeto de la obligación, contenido
material de la prestación a que se obliga a cumplir el deudor en virtud del contrato.
Entre las partes es válido ese contrato pero el que dispone de esa cosa, responde de
todas las pérdidas e intereses que el contrato irrogue al tercero, contraparte en el litigio
o titular de la prenda, de la anticresis, de la hipoteca, del embargo, ya no sólo por el
hecho propio, sino también, por el hecho que provenga de su contratante. Todo ello, si el
contrato ha sido sobre esas cosas en las condiciones mencionadas y con el pleno
conocimiento de ambas partes sobre las condiciones sujetas de la cosa. Pero si se ha
dispuesto de la cosa como si fuera libre, actuando de mala fe y la otra parte lo ha
aceptado de buena fe, el que dispuso de mala fe como si fuera libre comete el delito de
estelionato (estafa del Cód. Penal art. 179 inc. 9º) respondiendo también por los daños
y perjuicios que sufra su contratante.
El contrato no es nulo porque el objeto es permitido. El contrato es válido con rela-

ción a las partes contratantes, pero el que obró con mala fe, ocultando el carácter
litigioso o los gravámenes, responde por los daños que sufre como consecuencia del
contrato, el contratante de buena fe.
122
Actividad Nº 13
1) Explique los conceptos de posibilidad material y jurídica.
2) Sintetice las distintas posturas sobre el valor patrimonial del objeto.
3) Complete el siguiente cuadro.
PACTOS
De Instituciones De Renuncia De Disposición
123
124
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VI
Evolución
Concepción clásica
El Anticausalismo
Doctrina Nacional
CONCEPTO CAUSA
ILICITA
LA CAUSA
DEL ACTO JURIDICO PRESUNCIÓN

Y DE LA OBLIGACION DE EXISTENCIA
FALSA
CAUSA
125
126
UNIDAD VI
6.1 LA CAUSA
Al decir de López de Zavalía el tema de la causa es apasionante y enigmático. Todo

lo que es tiene su razón de ser (principio de razón suficiente) y no conocemos plena-
mente algo, mientras no encontramos respuesta al por qué de ese algo que lo explica en el
orden real o en el lógico. Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón de ser.(5)
Así, el concepto de causa es siempre el mismo aún cuando se pueda hablar de

“muchas” causas en particular. Al preguntar el “por qué” de algo frente a algo se recibirá
una respuesta de tipo causal, pero como los “algos” que sirven de punto de referencia
son variables, la “causa” concreta que se señale lo será también.
Según Mosset Iturraspe causa es:
El Motivo determinante del Contrato
Aparece así la causa como subjetiva, concreta y variable en cada negocio jurídico,
aún en los de la misma especie.
Subjetiva: porque se vincula con la FINALIDAD que guía a los contratantes.
Concreta: porque atiende a cada negocio en particular.
Variable: porque tratando de apreciar el móvil que ha guiado a las partes será distin-
ta en cada contrato.
El motivo determinante ha de ser común a los contratantes. Siendo individual el

móvil se vuelve común, se bilateraliza, cuando se lo declara, cuando llega a conoci-
miento de la otra parte o haya debido conocerse normalmente.
La causa no constituye una mera elucubración doctrinaria sino un elemento apto

como el que más para la moralización del contrato.
6.2 CAUSA DEL ACTO JURÍDICO Y DE LA OBLIGACIÓN
Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la “causa del acto jurídi-
co” en general, pues, concebida como la razón que determinó la voluntad del otorgante,
5. Se entiende como mala fe el conocimiento del enajenante de la condición de la cosa vendida y la

contratación como si fuera libre. Buena fe es el desconocimiento de la condición en que se hallaba
la cosa adquirida.
127
es aplicable a todos los negocios jurídicos, con prescindencia del número de partes
intervinientes y de tratarse de actos entre vivos o de última voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 que legislan con respecto a la causa -fin lo hacen con
referencia al contrato (según Mosset de Espanés eso no debe extrañarnos si tenemos
en cuenta el carácter de categoría invasora que reviste en el Cód. Civil).
En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de

causa-fuente o causa eficiente referida al acto o contrato que genera la relación jurídica
obligacional, es decir, el art. 499 del Cód. Civil.
La causa eficiente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente expli-

cativo o título en que se funda. La causa-fin, en cambio, no puede ser elemento de la
obligación porque existen relaciones jurídicas creditorias nacidas al margen de la in-
tención de las partes.
Distinguiendo la causa de los restantes elementos de los contratos diremos que:
- Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de

las partes, la causa es el motivo determinante, el por qué del querer.
- Mientras el objeto es la operación jurídica considerada con su finalidad económi-

ca y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido.
No podemos identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo co-
mún numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces, reservados en la
mente de las partes. Causa y motivo, aún siendo de la misma sustancia psicológica, no
se confunden.
La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza.
La exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es

irrelevante, en tanto la causa es trascendente.
6.2.1 Evolución del concepto de causa
Concepción clásica: Expuesta por Domat en el XVII sistematizando ideas que ya

tenían aplicación en su tiempo, por haberse desarrollado en el pensamiento medieval y
en los primeros tiempos de la Edad Moderna. Expuso una concepción unitaria referida
más a la causa de las obligaciones que a la de los contratos distinguiendo entre contra-
tos:
Onerosos: el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de

la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones.
128
Reales: la causa equivale a la prestación que se anticipa y acepta y deja fundado el
derecho a exigir otra prestación en correspondencia a la primera.
Gratuitos: el compromiso del que da tiene su fundamento en algún motivo, razona-

ble y justo, como un servicio del donatario o por el solo placer de hacer bien.
Estas enseñanzas fueron recogidas por el Cód. Civil de 1.804, incluyendo a la causa
entre los elementos esenciales del contrato.
Los juristas exegetas desarrollan la noción clásica manteniendo la confusión entre

causa de la obligación y del contrato, centrado su preocupación en distinguir la causa
de los motivos personales o móviles de los contratantes. Demolombe afirma que la
causa impulsiva (los motivos de cada uno de los contratantes) ninguna influencia tiene
sobre la formación y validez del contrato, siendo indiferente que sea lícita o ilícita.
Bonnecase sintetiza el concepto expuesto por la doctrina clásica diciendo que: “la
causa es el fin abstracto, idéntico en todos los actos jurídicos pertenecientes a la
misma categoría, que persiguen fatalmente al autor o autores de un acto jurídico deter-
minado”.
El anticausalismo: Se levanta contra la doctrina clásica. Fue expuesta por primera

vez en 1.826 por el jurista belga Ernst, quien decía: “si la causa en los contratos
onerosos es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confun-
den con el objeto de la convención y por tanto de nada sirve hacer de una sola y misma
cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y
causa cuando en realidad solo existen tres. Si en los contratos a título gratuito la causa
reside en la liberalidad del benefactor tampoco es cierto que ésta sea por sí misma,
una condición exterior de la existencia de tales contratos. No pueden separarse el
sentimiento que anima al donante de la voluntad que expresa para hacer de él un
elemento del contrato”.
Planiol atacó a la doctrina clásica aduciendo que era:
a) Falsa: porque en los contratos onerosos una de las prestaciones no pueden ser la
causa de la otra porque la causa precede naturalmente al efecto y las dos obliga-
ciones nacen al mismo tiempo; en los contratos reales la entrega de la cosa no es
la causa de la obligación de restituir sino que es la causa eficiente, generadora; en
los a títulos gratuitos se basa en una confusión entre la causa y los motivos.
b) Inútil: porque en los contratos reales, siendo la entrega un requisito para la

formación de los contratos, de nada sirve firmar si la cosa no se entrega, el
contrato carece de causa; en los gratuitos la falta de intención se confunde con la
falta de consentimiento y sin consentimiento no se perfecciona el contrato; en los
onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligación y ello es
suficiente para quitar validez al negocio.
129
Freitas se muestra contrario al concepto de causa en los contratos.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de causa es artificial, escolásti-

ca, que no constituye un elemento de los contratos distinto del consentimiento o del
objeto (Giorgi la llamó quinta rueda del carro o cuarto lado del triángulo).
El neocausalismo: Son varias las posturas anticausalistas y se debe a ellos el

haber despertado a la consideración de los juristas, el tema de la causa que aparecía
como una “vieja cuestión” pacíficamente aceptada por unos y repudiada por otros,
sobre la cual nada nuevo había para decir.
Los comunes denominadores que presentan estas posturas son:
a) Superación de la teoría clásica de Domat.
b) Afirmación de la causa como elemento estructural del negocio jurídico, entendida

como finalidad.
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.
Para Capitant (llamado el precursor de estas teorías por la proximidad con la doctri-
na clásica, algunos piensan que por ello se detuvo a mitad del camino) la causa del
contrato residía en la causa de las obligaciones definiéndola como la “consideración
del fin” a cumplir por el negocio. En algunos contratos, como la compraventa, la causa
es siempre la misma, la voluntad de obtener la ejecución de la obligación asumida por
el otro contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las donaciones la causa es la
intención de efectuar una liberalidad, el motivo determinante, y será lícita cuando am-
bas partes lo han tomado en consideración y han manifestado tal circunstancia.
Tesis subjetiva: el motivo determinante: la causa se ubica en el ámbito de la pura

voluntad. Es el motivo determinante que al exteriorizarse o declararse se vuelve co-
mún. Se distingue entre causa y objetivo.
Tesis objetiva: finalidad económico-social: la causa aparece como un elemento ma-

terial, objetivo del negocio. Es la finalidad económico-social que éste cumple y que es
reconocida por el ordenamiento jurídico. En la compraventa, por ej., la causa es, en
todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera sea el destino a
dar por el vendedor al dinero que obtiene con la venta y por el comprador a la cosa que
adquiere. Las recientes tendencias de la economía dirigida parecen resumidas en la
teoría de la función económico-social del contrato.
Tesis dualista: contiene a su vez conceptos objetivos y subjetivos; afirman que

teniendo la causa un carácter proteiforme no se niega la unidad de concepto que hace a
su esencia misma.
Videla Escalada la define como: “finalidad o razón de ser del negocio jurídico,
entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los
130
motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hipótesis con-
creta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto”.
6.2.2 Doctrina nacional
Segovia y Llerena dan a la causa mencionada en el art. 499 CC el significado de

causa eficiente sin distinguirlo de los conceptos que pudieran desprenderse de arts.
como los 500, 501 y 502.
Machado y Colmo distinguen con nitidez la causa eficiente del art. 499 de la causa
fin de los arts. 500/02, enrolándose en el causalismo clásico de Domat y Demolombe.
Salvat es anticausalista (expone su opinión al referirse a las obligaciones).
Para Risolía el concepto de causa fin estaría ubicado dentro del concepto de con-
sentimiento o en el objeto.
Llambías sigue similar concepto para su consideración del derecho vigente pero
propugna apartarse de quienes compenetran objeto y causa en el anteproyecto de
1.954.
Spota afirma la inutilidad del concepto de causa-fin entendiendo que todo lo que se
predica sobre él cabe perfectamente dentro de la noción de objeto del acto jurídico, y
por tanto de la obligación, sea el objeto fin individual o el objeto fin social.
Lafaille es neocausalista subjetivista, afirma que no sería correcto equiparar el

contenido de un acto (objeto) con la causa del mismo, o sea el propósito que se tuvo en
mira, particularmente dentro de la tesis finalista. Es posible que el primero sea lícito y
la inmoralidad o la violación a la ley se revele por el ánimo del agente. Entiende que las
teorías neocausalistas colaboran en el movimiento que tiende a espiritualizar la ciencia
jurídica.
“El bien y el mal no se presentan ya ajenos a las reglas de un código,

aislados de ellas, a manera de comportamientos estancos”.
Para López Olaciregui, la causa constituye un elemento de la voluntad real de los

otorgantes que deben ser investigados en cada caso.
Fontanarrosa es neocausalista objetivista para quien:
“La causa del contrato ha de entenderse como finalidad económico-social

que éste, considerando objetivamente, cumple, y que es reconocida
por el ordenamiento jurídico”.
131
La concepción neocausalista dualista es sostenida por Borda y Videla Escalada.
Borda afirma que comparte el criterio subjetivo de la causa pero, “nos guardamos bien
de caer en subjetivismos estériles -afirma- que no hacen sino que desprestigiar esta
teoría” agrega que “la causa está integrada por todo lo que ha, sido determinante de la
voluntad del sujeto, siempre que esta finalidad esté incorporada expresa o implícita-
mente al acto mismo, comprendiendo:
a) La contraprestación, o sea el objeto del contrato,
b) Los fines o motivos mediatos o personales, y por tanto eminentemente subjetivos,

con tal que estos motivos integren expresa o implícitamente la declaración de
voluntad o sean conocidos por la otra parte y atentas las circunstancias, deban
ser tenidos como fundamento da la violación”.
López de Zavalía indica que está con los causalistas en cuanto sostienen la utilidad
y necesidad lógica -a su entender- del concepto de causa, pero mientras ellos sólo se
ocupan de la causa de algunos fenómenos y con referencia a la obligación sólo inquie-
ren por la causa fuente, la causa fin y la ocasional, él entiende que el tema abarca
todos los fenómenos y que las causas concretas pueden ser tantas, que su estudio
desborde de todas las clasificaciones conocidas. Alude a que cada vez que nos encon-
tremos con la palabra “causa” en algún artículo del Cód. Civil, tendremos que verificar
especial análisis para indagar a qué problema concreto se está aludiendo. Y está con
los anticausalistas en tanto entiende que muchos de los problemas que los causalistas
entienden resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos concre-
tos que la ley trae en ciertos temas, como por ej. el objeto y el consentimiento.
Discrepa con ellos en cuanto piensa que no usar la palabra no equivale a renunciar
al concepto; si un problema concreto se decide según las reglas de la ley sobre el
objeto, no es porque la causa carezca de interés sino porque se ha llamado “objeto” a
una de las causas constitutivas del acto.
132
Actividad Nº 14
1) Establezca las diferencias entre causa y motivo.
2) Elabore los cuadros sinópticos siguientes:
Concepción
sobre el Doctrina
concepto Nacional
de causa
133
6.3 PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE CAUSA
Según el art. 500 del CC: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación (acto
jurídico o contrato), se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Entendida la causa como motivo determinante no puede pensarse que un contrato

pueda carecer de ella, aún el celebrado por un demente responde a una finalidad. Pero
el motivo determinante debe haberse incorporado al contrato, sea por mención expresa
o por común intención de los otorgantes, de donde surge que pueda ocurrir que la
causa no se haya expresado o mencionado en el contrato y no obstante ello, se presu-
me su existencia así como su licitud, mientras no se pruebe lo contrario.
Ello tiene especial importancia en cuanto al error sobre la causa principal del contra-
to, puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existen-
cia o móvil que le hace obrar, en cuyo caso la inexistencia del móvil entraña la nulidad
del contrato por falta de causa. (art. 926)
6.4 FALSA CAUSA
“La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque la causa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.
Esta cuestión planteada por una causa que oculta otra existente, real o lícita se
vincula con el problema de la simulación. Interesa la real y no la aparente (simulación
relativa) pero hay que tener en cuenta que el art. 459 dice que: “Los que hubieren
simulado un acto -el motivo determinante- con el fin de violar las leyes o de perjudicar
a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación
, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningún beneficio con la anulación”.
6.5 CAUSA ILÍCITA
“La obligación (acto jurídico o contrato) fundada en una causa ilícita es de ningún
efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público”.
Aún siendo lícito el objeto, por ej. la compraventa, o locación de inmuebles, la nuli-
dad puede provenir de la causa ilícita -la finalidad perseguida- e igualmente, un objeto
ilícito como puede ser el contrato sobre herencias futuras, puede estar motivado en
una causa lícita como lo sería el evitar dificultades o litigios entre los futuros herede-
ros.
Estando de por medio un interés público la nulidad acarreada por la causa ilícita no
es susceptible de confirmación, es absoluta (Explicación: si es absoluta es inconfirmable
134
y ello ocurre cuando está de por medio un interés público. Es anulable, porque se
necesita descubrir el fin perseguido). La necesidad de descubrir el fin perseguido
permite calificar al contrato de anulable.
La jurisprudencia de nuestros tribunales muestran numerosos casos en los que

analizando la causa, o sea, el motivo determinante, se ha declarado la licitud o ilicitud
del negocio en cuestión. Así, la donación es válida si responde a un sentimiento de
afecto por la ex concubina y no tiene en mira el mantenimiento de la unión concubinaria;
será también válida -al entender de los tribunales- si constituye la reparación de los
daños causados por la cesación del concubinato.
135
136
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VII
Conversión del Contratos que debiendo

Negocio Jurídico FORMA DE LOS ser hechos en Escritura
Pública se extienden en
CONTRATOS
Documentos Privados
Documentos y
Declaraciones
137
Art. 1.184 del C.C.
Boleto de
Compraventa Su análisis
Finalidad del Contratos Formales

Doble Ejemplar
Importancia
Naturaleza Jurídica Absoluta
Tesis formalista Ad Solemnitatem
Tesis aformalista Relativa
Oponibilidad a la masa Ad Probationen
de acreedores
138
UNIDAD VII
7.1 FORMA DE LOS CONTRATOS
La terminología en materia de forma es imprecisa y anárquica, pero no es una mera

cuestión de vocabulario sino que por detrás se ocultan diferencias conceptuales.
El contenido es lo que se dice en el contrato, la forma COMO se lo dice. Forma y

contenido son inseparables. Forma es la palabra hablada, la escrita, la mímica,
forma es el silencio mismo. Toda manera de expresar algo es una forma.
Se clasifican los contratos en formales y no formales no porque estos últimos no

tengan forma sino ya que la forma es la exteriorización del acto, la visibilidad abstraída
de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un significado exterior
por el cual la voluntad se manifieste. Cuando se dice que los contratos son formales o
no formales, se emplea la palabra en un sentido específico, llamando “forma” a una
clase especial de manifestación exterior.
En sentido genérico podemos decir que la palabra “forma” designa a cualquier medio
exteriorizante de la voluntad, en tal sentido podemos decir que todo contrato tiene una
forma, a la que llamaríamos “forma esencial”.
En sentido específico, con la palabra “forma” se designa a algunas maneras

exteriorizantes de la voluntad. De todas las formas esenciales se elige una que es la
forma impuesta.
De acuerdo con esto y teniendo presente que todos los contratos tienen forma,
habría que decir que son contratos formales los que tienen una forma impuesta y no
formales los que no la tienen.
A diferencia de lo que acontecía en el Derecho Romano la regla es la libertad de las

formas, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad, la
forma comenzó a ser gesto o rito y con la alfabetización de los pueblos se racionalizó y
se convirtió en escrito.
La finalidad del formalismo de los pueblos antiguos era producir en los contratantes
una impresión profunda, herir sus sentidos para hacer más duradero el recuerdo del
contrato. La forma estaba impuesta en beneficio de las partes.
El derecho moderno, con la consagración del principio consensualista, recurre a la

formalidad en consideración a la importancia social de los actos, medida por los efec-
tos que de ella pueden seguirse. A mayor importancia corresponde -en general- mayor
rigor de la forma. Sin subestimar los beneficios que se siguen de las formalidades
(mayor reflexión sobre las consecuencias, mayor certeza en los hechos y determina-
139
ción de las circunstancias, aseguramiento de la prueba) tiene en cuenta sus inconve-
nientes: lentitud en la conclusión de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas
en razón de la omisión de formas, etc.
En el derecho contemporáneo se habla del resurgimiento o renacimiento del forma-

lismo pero el moderno además de ser muy atenuado resulta muy diferente, por su
espíritu y técnica, al antiguo.
Ya la función de publicidad que cumplían antiguamente las formas la cumplen en la

actualidad los registros. Se atiende más que a las formas “ad solemnitatem” a la forma
“ad probationem”, requerida para la prueba en juicio y persigue fundamentalmente la
seguridad de los terceros.
Son ejemplos de formas impuestas por la ley la escritura, que el acto sea realizado
por oficial público o por escribano público, con el concurso del juez del lugar. En cuanto
a las formas libres las partes pueden acudir y utilizar las que consideren más conve-
nientes.
La necesidad de formas, la formalidad de un acto, puede derivar de la imposición

legal (del precepto de la ley) o bien de la voluntad de las partes que, incluso, pueden
convertir en formal un negocio o negocios que por la ley no lo son, ello en uso de la
autonomía de la voluntad. Lo que no pueden hacer es dejar de lado solemnidades
impuestas por la ley “ad solemnitatem”. Pero para que la voluntad de las partes dé lugar
a una forma prescripta por acuerdo de ellas, tal acuerdo debe figurar expresamente y
con claridad.
7.2 CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
Cuando por defecto de forma prescripta “ad substantiam” no surge un negocio jurídi-
co sino que se engendra otro diferente, con efectos parcialmente distintos, ocurre lo
que se denomina “conversión del negocio jurídico”.
Al entender de Barbero, ello encuentra fundamento en el principio de carácter prácti-

co de que “lo útil no se vicia por lo inútil”. El fundamento próximo lo encontramos en el
principio de la buena fe que preside la celebración, interpretación y ejecución contrac-
tual.
En nuestro derecho encontramos ejemplos como el art. 1.185 que respecto a los
contratos que debiendo ser hechos por escritura pública fuesen hechos por instrumen-
tos particulares, prescribiendo que:
“No quedan concluidos como tales pero quedarán concluidos como contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pública. En el ámbito del contrato de
sociedad (arts. 1184 inc. 3º y 1.663 y ss) permite convertir en sociedad irregular o de
hecho, el negocio social celebrado con omisión de la escritura públicas dispuesta por la
140
ley. En la donación, cuando no es actual sino condicionada al fallecimiento del donante,
será nulo como contrato y sólo valdrá como testamento cuando esté hecha con las
formalidades de estos actos jurídicos”.
7.3 DOCUMENTO Y DECLARACIÓN
El instrumento es un hecho distinto de la declaración documentada. El sentido de

una intención se encuentra en la declaración y la documentación es una operación
representativa de esa revelación.
En algunos supuestos bastará la declaración cuando la ley no exige una forma deter-
minada.
En otros casos puede requerirse de la documentación para que la declaración tenga

validez pero, probada la documentación aunque falte el documento por haberse perdi-
do, extraviado, o destruido, puede procederse a la demostración por otros medios pro-
batorios del contenido, a su tiempo documentado.
Por último, si la documentación se exige “ad probationem”, la prueba no podrá darse

más que por ese documento.
7.4 FORMALIDAD DEL DOBLE EJEMPLAR
Según el art. 1.021 CC. los actos que contengan convenciones bilaterales deben ser
redactados en tantos ejemplares, como partes hayan con un interés distinto.
La finalidad de tal exigencia es poner a las partes en igualdad de condiciones res-

pecto a la prueba del contrato; caso contrario, el que guarda un documento único se
encuentra en situación de superioridad respecto a la otra.
La finalidad es exigida “ad substantiam”, o sea, para la validez del contrato, pero
probada la documentación, puede probarse o demostrarse por otros medios, el conte-
nido a su tiempo documentado.
Omitido el requisito del doble ejemplar, se vuelve ineficaz el documento único (aún
cuando mantengan validez las declaraciones en él contenidas. El contrato podrá pro-
barse por otros medios pudiendo servir el documento de principio de prueba por escrito
(art. 1.092 C.C.)
141
CONTRATOS FORMALES
Ejemplo 1 Ejemplo 2
* AD SOLEMNITATEM: la forma o * AD PROBATIONEM: la forma o solem-

solemnidad se requiere para la validez del nidad se requiere para la prueba del
contrato. La exteriorización es requerida contrato. (Un contrato requiere una forma
bajo pena de nulidad. La forma tiene valor impuesta para su demostración en juicio,
constitutivo; omitida la forma el contrato cuando no puede ser probado en el mismo
queda privado de sus efectos propios. (sin -si se lo contesta- sino exhibiendo aquella
perjuicio de producir otros efectos diferen- determinada forma.
tes)
La doctrina argentina en general, -siguiendo a Salvat- clasifica a los contratos forma-

les según lo expuesto precedentemente.
En rigor, según la definición de contrato formal sólo serían “formales” las “ad
solemnitatem”.
Entre las “ad probationem” se incluyen a “las que tengan por objeto una cantidad
superior a los diez mil pesos” (art. 1.193) y a la fianza (art. 2.006). La doctrina tradicio-
nal incluye en esta categoría a los contratos que, pese a tener dispuesta una forma
(art. 1.184), cuando ella es omitida, producen los efectos del art. 1.185; ejemplificando
con la compraventa de inmuebles.
* ABSOLUTOS: aquellas en las que, omitida la forma reque-

rida por la ley, quedan privados de sus efectos propios y de
la producción de obligaciones civiles, engendrando sólo obli-
CONTRATOS gaciones naturales. Ej. art. 1.810 CC., art. 838 CC.
FORMALES
AD SOLEMNITATEM * RELATIVOS: aquellos en los que, omitida la exterioriza-
ción requerida, quedan privados de sus efectos propios pero
engendran la “obligación de escriturar”, según lo indicado
por el art. 1.185.
La reforma de la ley 17.711 eliminó la sanción de nulidad, suprimiendo la frase “bajo

pena de nulidad” en los arts. 1.184; 1.454; 2.071), encontrándonos con formas impues-
tas sin sanción dispuesta (art. 1.184) otras, donde subsiste la pena de nulidad.
Parte de la doctrina interpreta que si en la parte especial destinada a los contratos

en particular, se exige una forma determinada bajo pena de nulidad, asimila estos
supuestos a los tratados en el art. 1.810, y ubica a todos en la categoría de ambos
absolutos.
142
Otros autores (Mosset Iturraspe por ej.) piensan que: “lo que permite ubicar a los
contratos solemnes en una u otra categoría es la expresa referencia legal a la privación
de todo efecto civil o del efecto dispuesto por el art. 1.185”.
Dice Piantoni que la modificación introducida al art. 1.185 por la ley 17.711, al supri-
mir la frase “bajo pena de nulidad”, implica que el artículo exige la escritura pública
como requisito formal pero sin determinar la consecuencia jurídica para el caso de
omisión. Por esto debe entenderse que los efectos de tal omisión deberán buscarse en
la parte que el Código dispone el tratamiento especial de cada uno de los contratos que
allí se enumeran, para saber si la ley exige la forma “ad solemnitatem” o “ad probationem”,
conforme se la sancione con nulidad o no.
De lo que se desprende de la redacción del art. 1.184 surge que se exige escritura
pública para los actos y contratos allí enumerados, salvo que fuesen celebrados en
subasta pública. Ahora bien, no todos los actos o contratos enumerados en dicha
norma se pueden celebrar por remate judicial.
Además, siendo la subasta pública una forma de contratación, no todo contrato que
se celebre por este medio está eximido de la formalidad de la escritura pública (por ej.
la subasta pública privada) porque la especie de subasta pública a la que se refiere el
art. 1.184 es el remate judicial, realizado con intervención de la justicia con las forma-
lidades de la ley de procedimientos, siendo prueba de tal contrato, (remate judicial) las
copias del expediente debidamente autenticadas o las constancias del mismo.
Es así que, la excepción relativa a la subasta pública, aunque colocada en el enca-

bezamiento del artículo, abarcando al parecer todos sus incisos, sólo corresponde, -en
rigor- a las ventas inmobiliarias que forman el núcleo del inciso 1º.(6)
6. Por lo que algunos entienden que debería haberse colocado la salvedad al finalizar el inc. 1º y había
un error de redacción o transcripción.
143
Actividad Nº 15
1) ¿La forma, puede ser causa de nulidad?
2) Establezca la relación entre forma y contenido.
3) Explique las características de las formas “ad probationem”.
144
7.5 ANALISIS DEL ART. 1.184 DEL COD. CIVIL
Abarca distintos actos jurídicos, contratos, pero todos referidos a derechos reales
sobre inmuebles. En tales supuestos la forma es exigida en algunos supuestos “ad
solemnitatem” y en otros “ad probationem”. Para saber cuándo es un caso u otro aduce
Piantoni que debe estarse a lo que alude cada contrato en particular. Por ej. en el
contrato de compraventa nada se dispone al respecto, luego la escritura se requiere
“ad probationem”; en el contrato de donación de inmuebles el art. 1.810 dispone la pena
de nulidad, en cuyo caso la formalidad es “ad solemnitatem”.
Inciso 2º: luego de la reforma de la ley 17.711 no hay duda que las particiones
pueden hacerse extrajudicialmente en instrumento privado presentado al juez de la
sucesión, quien podrá exigir ratificación ante el mismo o la autenticidad de la firma de
los intervinientes. (Se discute si, por analogía, se aplica igual solución para el caso de
desistimiento que lo dispuesto en el art. 838.)
Inciso 3º: también reformado por la ley 17.711, exige en todos los contratos de
sociedad civil y sus prórrogas la escritura pública; exigencia “ad probationem”.
Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdrá como sociedad regular

con efectos plenos para el pasado y el futuro, sino como sociedad irregular o de hecho
que sólo autoriza a las partes a demandar la liquidación y partición sin perjuicio de su
existencia frente a terceros (arts. 1.663 y sgts.)
Inciso 4º: referido a las convenciones matrimoniales y constitución de dote (la ley
17.711 eliminó la última parte referida a “que pase de mil pesos”). El art. 1.223 sanciona
con nulidad y el art. 1.241 declara que la promesa de dote no puede probarse más que
con escritura pública; por la que la forma es exigida “ad solemnitatem”.
Inciso 5º: se refiere al contrato de renta vitalicia, entendiendo Piantoni que, como en
el art. 2.071 se dispone para los contratos onerosos de renta vitalicia la nulidad; la
escritura pública, es exigida “ad solemnitatem”. Mosset Iturraspe, coincidente con su
criterio, entiende que relacionando ambos artículos (el 1.184 y el 2.071) celebrado este
contrato por escrito o verbalmente, vale como promesa o “boleto” que obliga a cumplir
con la escrituración según el art. 1.185.
Inciso 6º: se refiere a la:
- cesión: acto por el cual un heredero transmite a otros los derechos que le corres-
ponden en una sucesión;
- repudiación: acto por el cual la persona llamada a recoger una herencia rehusa
su aceptación; y
- renuncia: cuando una persona hace abandono o abdica derechos hereditarios que
había aceptado.
145
Ha interpretado la jurisprudencia que la escritura pública no puede ser suplida por el
acto judicial ni por la protocolización de un instrumento privado.
Inciso 7º: se refiere a los poderes generales o especiales para ser presentados en
juicio, los poderes para administrar, y cualquier otro que tenga por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pública.
En el contrato de mandato autoriza a celebrar el mismo en forma verbal y hasta

tácitamente, siendo la regla la no formalidad. Ahora bien, no puede confundirse el con-
trato de mandato con el “poder” o “procura” que es siempre formal.
El art. 1.876 dispone la vigencia de las normas de procedimiento provinciales para

las procuraciones judiciales y “en todo lo que no se oponga rigen las de fondo” (por ej.
carta-poder para actuar en juicios de quiebra).
No disponiéndose sanción por la omisión de las solemnidad será “ad probationem”, a

menos que los derechos sean litigiosos, en cuyo caso para su validez, hace falta la
presentación ante el juez de la causa (art. 838), en tal supuesto será “ad solemnitatem”.
(art. 1.455)
Inciso 9º: su omisión queda sujeta a la suerte del acto principal donde consten las
acciones o derechos cedidos, y por tanto el carácter “ad solemnitatem” o “ad probationem”.
Inciso 10: deben hacerse por escritura pública todos los actos accesorios de contra-
tos redactados en escritura pública, siguiendo su suerte en cuanto a los efectos de la
omisión (Por ej.: la aceptación de donación de inmueble realizada por separado debe
hacerse por escritura pública.)
Inciso 11: desde el momento que la obligación principal se consignó en escritura

pública, y con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres, deben
ser hechos por escritura pública los pagos no incluidos en la excepción, sea cual fuere
la razón por la cual se hizo aquella (la obligación principal) en escritura pública (sea por
disponerlo la ley o por voluntad de las partes.)
La formalidad se exige “ad probationem” con los efectos del art. 1.185.
7.6 CONTRATOS QUE DEBIENDO SER HECHOS EN

ESCRITURA PÚBLICA SE EXTENDIEREN EN
DOCUMENTOS PRIVADOS O VERBALMENTE
En estos casos, si la solemnidad es exigida por la ley o por las partes “ad
solemnitatem”, haciendo a la esencia del acto, serán nulos y no tendrán eficacia jurídi-
ca, a menos que una disposición expresa admita su conversión.
146
La conversión es la transformación de un negocio nulo en un negocio válido
con efectos más limitados que el negocio válido.
No debe confundirse la conversión del acto, permitida por la ley, con la reiteración
del acto que las partes pueden disponerse a realizar nuevamente como si se tratara de
una nueva e independiente operación.
La conversión debe estar autorizada por la ley o las partes “ad probationem”, rige el
art. 1.185 salvo que -según lo dispone el art. 1.186- las partes hayan declarado en
instrumento particular que sin la escritura el acto no valdrá.
A su vez, el artículo 1.187 dispone que la obligación de que habla el art. 1.185, será
juzgada como obligación de hacer y la parte que se resistiere a hacerlo podrá ser
demandado por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo la pena de resolverse
la obligación en el pago de pérdida e intereses.
Estos artículos en relación al contrato de compraventa inmobiliaria tienen ciertas

particularidades que luego se verán.
147
Actividad Nº 16
1) Determine la forma estipulada por el art. 1.184 para los siguientes casos. (Si es
con efectos “ad solemnitatem” o “ad probationem”.)
- derechos reales sobre inmuebles:
- contrato de donación:
- contratos de sociedad civil:
- constitución de la dote:
- contrato de renta vitalicia:
- poderes para administrar:
148
7.7 BOLETO DE COMPRAVENTA
La importancia de este tema nos obliga a un análisis detallado y pormenorizado de

su problemática. (7)
Pasando al análisis resulta dable destacar la IMPORTANCIA DEL BOLETO DE COM-

PRAVENTA:
Se dice que el Boleto de Compraventa ha surgido de la inevitable expectativa entre la

concertación de las ventas de inmuebles y el otorgamiento de la escritura pública, sin
la cual no hay título suficiente para la transmisión o constitución de derechos reales
sobre inmuebles; de la imperiosa necesidad que tienen las partes de dejar fijadas las
condiciones del negocio inmobiliario y sus respectivas obligaciones. Tan importante es,
que suprimirlo, sería un “remedio peor que la enfermedad” (Dr. Alsina Atienza).
El Dr. Augusto Morello en “Jurisprudencia anotada”, Nº 5.025 expresa que nuestro

Boleto, a despecho de los principios, se ha sabido ganar una indisputable relevancia
jurídica; de algún modo institucionaliza el contrato de compraventa de acuerdo a la
voluntad de las partes y por encima de las clásicas conquista doctrinarias. Es un
producto de la reacción de las necesidades económicas y jurídicas contra la superada
rigidez y estatismo del viejo esquema contractual (con frase de Ramón López Vilas, El
subcontrato, Tecnos. Madrid.)
El Boleto de compraventa trasciende el campo de lo meramente jurídico para llegar

al campo de lo económico-social, y es por esto que los tribunales, muchas veces en
miras de encontrar una solución justa al caso concreto, han tratado de forzar la letra de
la Ley; y muchas veces se han visto en la disyuntiva de aplicar la ley, arribando a una
solución injusta, o forzar la ley para llegar a una solución justa en el caso concreto.
Debemos reconocer que la importancia primigenia en nuestro medio, asignada al

Boleto de Compraventa, es que tiende a satisfacer una necesidad acuciante en su
momento: la situación de los compradores de lotes por cuotas periódicas y por boletos.
SPOTA, con claridad expresa: “El Boleto de compraventa responde a una necesidad
económica, una necesidad argentina. No es un círculo inútil. El boleto es un instituto
nuestro, argentino. Hasta el nombre es nuestro, argentino. Los maestros se abstenían
de emplear la palabra Boleto. Hablaban de la promesa bilateral de compraventa. Hablar
de Boleto era incorrecto. Hoy nuestra ley ha superado esos escrúpulos. Se habla de
Boleto, implicando una terminología legal, dos veces, en el art. 1.185 bis y en el art.
2.355.
7. Se omiten aspectos de suma trascendencia para el curso superior cuando en Reales se estudie el
tema; reservándose para tal oportunidad, lo relativo a los efectos del boleto compraventa, la
posesión derivada del boleto de compraventa y el boleto en relación a la Ley 14.005.
149
Lo cierto es que compramos con simples Boletos sin interesarnos los Registros de
la propiedad, sin interesarnos la inmediata escrituración (por lo demás imposible de
obtenerla al instante) y, después vienen los problemas. Es la conducta argentina, un
poco desordenada. Pero, un jurista francés, JEAN CRUET, en “La vida del derecho y la
impotencia de la Ley”, decía que mucho desorden es anarquía, pero un poco de desor-
den es progreso. Dentro de estas disposiciones hay progreso. Se quiere poner un poco
de justicia en éstas adquisiciones”.
Tan importante se vislumbra el tema que nos ocupa, que la Ley 17.711, al reformar el
código, coloca como art. 1.185 bis en desigualdad de situación a los distintos acreedo-
res de un determinado sujeto que ha caído en quiebra o concurso. Ya que si por igual-
dad de condiciones nos debiéramos regir deberíamos colocar al comprador por Boleto
junto a los demás acreedores quirografarios del fallido.
Tan es así, que autores como SAJON Y LEO GOMEZ han tildado de inconstitucional
la norma por ir contra el principio de igualdad de los acreedores. Claro que en defensa
de tal acusación se levantaron voces como la de AUGUSTO MORELLO considerando
que tal distinción obedece a razones de interés general y no al mero arbitrio del legisla-
dor. Al respecto, la Corte Nacional tiene reiteradamente resuelto que el precepto del
art. 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad (Fallos v. 238, p. 60) ni
responde a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas
(Fallos v. 205 p. 68.)
Al principio, el Boleto de compraventa era considerado una promesa bilateral de

comprar y vender, un precontrato, con el que sólo se podía exigir la escritura pública,
no así obtener la tradición de la cosa ni el pago del precio, obligaciones éstas, que sólo
podían ser exigidas cuando mediaba Compraventa y escritura pública.
Pero la “realidad del tráfico transita” por otras sendas, y así posteriores exigencias
socio-económicas traen por consecuencia división de la tierra por fraccionamiento y su
venta en lotes y a plazos. Nace la propiedad horizontal, toma auge la contratación y el
tráfico jurídico. Demora más el proceso notarial de escrituración por el aumento de
deberes fiscales, y ello trae aparejado dotar al Boleto de Compraventa de la extraordi-
naria vigencia con que hoy cuenta como instrumento del tráfico jurídico (cita de MARIO
ZINNY.)
El Dr. ORGAZ, considera al Boleto de compraventa como un verdadero acto de

disposición (ya que modifica o altera sustancialmente los elementos que componen el
capital o al menos compromete su porvenir por largo tiempo) y no de administración.
Señalando además que sería necesario agregar esta situación en el código por las
consecuencias que trae aparejadas, entre ellas la referida al art. 1.277, que preocupan-
do a GUSTAVINO expresa: “La celebración de Boletos de compraventa de inmuebles
gananciales constituye acto de disposición”.
Sin olvidar, por supuesto, la opinión contraria que no consideran la celebración de un

Boleto de Compraventa como acto de disposición, basados en el hecho de que en rigor,
la transmisión del dominio, la concertación de la venta, la disposición del bien, se
150
realiza o materializa con el acto escrituario y el posterior cumplimiento de otros requi-
sitos legales, relativos a la publicidad de la enajenación.
Cabe acotar, en respaldo de la tesis del Dr. ORGAZ que califica a un acto de dispo-
sición como aquel que ... compromete su porvenir -del capital- por largo tiempo. Tanto
que llegó a considerar en doctrina, en tiempos de leyes de emergencia de locación, que
dar en alquiler o arrendamiento una finca, local o viviendo por largo tiempo, implicaba
un acto de disposición.
También demuestra importancia este tema, en cuanto en la aplicación de las leyes

se deberá vislumbrar, por ejemplo, desde cuándo se determinará los impuestos, si
corresponde aplicar una ley referida a la “compraventa” a los boletos que se hayan
celebrado. Si por ejemplo se exime de impuestos la adquisición de tierras determina-
das, y los adquirentes lo han hecho mediante Boletos con el pago de la mayoría o
totalidad del precio, cabe preguntarse si esa exención será desde el momento de la
firma del Boleto o de la realización de la escritura. Y así otras tantas circunstancias.
Otro tema de importancia es la determinación del carácter de ciertos bienes adquiri-

dos con anterioridad al matrimonio mediante Boleto de compraventa, cuyo pago total o
la parte restante del mismo fue abonado con posterioridad a la celebración del matri-
monio, o cuando la posesión del inmueble o la escrituración del mismo se produce
después de celebrado el matrimonio. La Suprema Corte de Buenos Aires, con el voto
de los Dres. BAGNASCO, MARTINES, IZQUIERDO, y en palabras de éste último resol-
vió:
“El Boleto de Compraventa, con el sólo pago de la seña, es el título que determina la
naturaleza del bien, según la fecha de su adquisición. Las fechas de posesión y de
escrituración son inoperantes para determinarla. Siempre quedará a favor de la socie-
dad conyugal un crédito, por el dinero que perteneciéndole se hubiera invertido en el
pago del saldo del dinero”.
Otro punto importante es que la Corte Nacional, en el caso Berraondo de Posadas,

María, juzgó que a los fines impositivos se computarán el precio de venta, tanto en las
operaciones perfeccionadas con escritura pública, como en los que se exteriorizan
mediante Boleto de Compraventa, aún sin otorgamiento de escritura, adecuando así el
tributo a la verdad objetiva, ya que la 17.711 reconoce al Boleto de compraventa, en las
circunstancia que determina el 1.185 bis la calidad de acto jurídico eficaz para producir
la enajenación (CSN 31 - 7- 68, L.L. v. 132, p. 974.)
Es dable destacar que en el día de hoy son tantos y tan frecuentes los problemas
que ha suscitado el Boleto de Compraventa que nadie puede permanecer ajeno a su
importancia trascendental. Y digo trascendental porque en el caso que me ocupa el
Boleto de compraventa inmobiliaria, se está poniendo en juego uno de los bienes que
mayor importancia tiene en la riqueza del hombre de nuestros días. Con él se pone en
juego las más de las veces la vivienda de un sujeto.
151
Actividad Nº 17
1) ¿Qué es un Boleto de Compraventa?
2) Especifique las causas que generan el surgimiento y las consecuencias que pro-
duce el Boleto de Compraventa.
152
7.8 NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
7.8.1 Introducción
Es uno de los temas más intrincados en el cual la doctrina no se pone de acuerdo y

quizás, no lleguen a una solución pacífica, conforme a lo que hasta hoy se puede
apreciar.
El Dr. LOPEZ DE ZAVALIA en una conferencia dictada en la Universidad Católica de

Salta consideró que: “la verdad es que nos encontramos profundamente divididos en el
tema del Boleto de Compraventa, que está carcomiendo al Derecho Civil, sembrando la
anarquía, el desconcierto”.
Lo grave es, al decir de este autor, que todos tienen al respecto su posición tomada
y nadie está dispuesto a escuchar nada, no hay diálogo, a menos que pueda llamarse
tal, al que se entabla entre sordos.
De manera que tendremos que enfocar este tema desde las distintas posturas de los
autores -y que son muchos-, apreciando conjuntamente sus argumentos, fundamen-
tos, y las críticas que han merecido.
1) POSTURA DEL Dr. LOPEZ DE ZAVALIA
Para comenzar este tema vamos a tratar la posición sostenida por este autor en su
libro: “Teoría de los contratos, Parte General”.
Concibe que el Boleto de Compraventa es una compraventa nula por

defecto de forma. Pero es al mismo tiempo un preliminar válido.
Encuadra el tema de la siguiente manera: “Antes que nada -se pregunta- debemos
saber cuál es el código que nos rige. Por ello nos dice que existen dos escuelas:
a) La encabezada por Llambías que sostiene que la Ley 17.711 ha sustituido algu-
nos artículos, modificados otros, agregado algunos y derogado expresamente
muy pocos artículos del Código Civil.
b) La encabezada por Borda que sostiene que además, la ley ha derogado tácita-
mente todo el resto del CC. que no entre en armonía con la reforma.
La primera es la tesis de la derogación expresa, la segunda la de la derogación

tácita”.
Considerando que nuestro CC. ha experimentado ya tantas reformas que no admite

ni un “parche” más, cree que es imprescindible una reforma integral, “pero no una
reforma de la noche a la mañana” como fue la reforma de la ley 17.711. Critica a ambas
153
posiciones acerca de la derogación que sufre el CC. con la reforma. Expresa: “Es
preferible que los jueces nos juzguen por las leyes y no con las convicciones íntimas”,
con lo que ya está tomando partido en una teoría formalista.
Indica que acerca del boleto de compraventa existen dos teorías:
A. TESIS FORMALISTA B. TESIS AFORMALISTA
Para la Tesis Formalista:
La Compraventa Inmobiliaria es un Contrato Formal que exige Escritura Pública.
En consecuencia, el Boleto de Compraventa no puede ser una compraventa, porque

no es lo mismo el instrumento privado que la escritura pública. La consecuencia lógi-
ca de la ausencia de forma es la nulidad del acto como contrato de compraventa.
El Boleto de Compraventa es una compraventa nula. Pero siempre los actos nulos
algún efecto han producido. Y en este caso la teoría formalista dice que el Boleto de
Compraventa que no es una compraventa válida, queda convertido por mandato de la
ley en una promesa de comprar y de vender. EL BOLETO DE COMPRAVENTA ES
NULO COMO CONTRATO DE COMPRAVENTA PERO VALIDO COMO PROMESA DE
CONTRATO.
Para la Tesis Aformalista:
El Boleto de Compraventa Inmobiliaria es una Compra Venta Válida
Antes de la Reforma, la Tesis aformalista no tenía en su apoyo ni un sólo texto legal y

todas sus argumentaciones eran puramente de juicio. La tesis formalista que predica la
nulidad como compraventa del Boleto de Compraventa, tenía todo el CC. en su apoyo.
El argumento que daba la tesis formalista eran dos artículos: 1.184 inc. 1º y el 1.185.
El 1.184, inc. 1º decía “bajo pena de nulidad”, en consecuencia si no se hacía por

escritura pública era nulo.
El 1.185 decía que si deben ser hechos por escritura pública y esto no se cumplía,
no quedan concluidos como tales contratos y el valor que tienen, es dar acción para
obtener la escrituración.
La Tesis formalista tenía más argumentos pero creía que con esos dos artículos tan
expresos era bastante. (“Cándida inocencia la de los partidarios de la tesis formalista,
porque los aformalistas eran igualmente sencillos en su razonamiento”).
Los aformalistas consideraban que a pesar de lo que decía el 1.184, en realidad no

era “bajo pena de nulidad”, y en cuanto al 1.185 decían que era así en tanto y en cuanto
valían como promesa de venta y como la doctrina francesa nos dice que la promesa de
venta vale venta, y esta doctrina ha entrado en nuestro CC. a través de García Goyena,
entonces hay que receptarla. Como conclusión la promesa de venta vale venta.
154
Con la Ley 17.711 se quita la frase “bajo pena de nulidad” con lo cual parece triunfar
los aformalistas. Pero en lugar de ese argumento los formalistas esgrimieron otros
nuevos y la disputa sigue igual.
Recurre a las fuentes, diciendo que nuestro arts. 1.184 y ss, están tomados del
1.929 del Esbozo de Freitas, no de García Goyena. Nos dice, sí, que la promesa de
venta vale venta, pero agrega: “Siempre que la promesa esté revestida de las formali-
dades exigidas para la venta”. Es decir que para que nuestra promesa de venta, según
García Goyena, valiera venta, tendría que estar revestida también de escritura pública.
Entonces ya el Boleto de Compraventa no vale absolutamente nada.
Cita la nota expresa de Vélez al art. 4.012, donde pone como ejemplo de título nulo al
actual boleto de compraventa.
Por ello expresa que hay que buscar la voluntad que vive autonóma en el seno de la
Ley, interpretar la Ley y no las fuentes.
Parafraseando a ALL ROSS dice: “Uno de los más preciosos elementos para inter-
pretar las leyes son los antecedentes y las fuentes, cuando nos dan la razón los
invocamos y sino los ocultamos. Pero cuando se quiere hacer ciencia del derecho hay
que decir la verdad, y las fuentes no tienen valor ni cuando nos niegan la razón ni
cuando nos la dan”.
LOPEZ DE ZAVALIA defiende la tesis formalista a través de dos tipos de argumen-

tos: negativos y positivos. Los primeros tienden a destruir la tesis opositora, los positi-
vos a afirmar la tesis que comparte.
La tesis aformalista dice que Boleto de Compraventa es igual a Compraventa válida,

porque afirma que la compraventa es un contrato no formal que no requiere forma
alguna especial. En consecuencia, también tiene que admitir esta tesis que se puede
hacer en forma oral, ya que si exigimos la escritura somos formalistas. Entonces:
Contrato general es = a Boleto de Compraventa es = a compraventa válida.
Pero vemos que el Boleto de Compraventa y la contratación oral son distintas. El

1.185 y el art. 2.355 se refieren a los Boleto de Compraventa hechos por escrito. La
contratación oral tiene un régimen y efectos distintos a la contratación escrita por
instrumento privado. El Boleto de Compraventa ya es un contrato formal, porque si
fuera informal bastaría la oralidad. Además estos contratos orales no llegan a tribuna-
les por la dificultad de la prueba.
El Boleto de Compraventa obliga a escriturar, sin embargo en los 111 arts. que tiene
el CC, sobre el contrato de compraventa a partir del art. 1.323, no se establece la
obligación de escriturar como emergente de la compraventa, sino que emerge del con-
trato por instrumento privado o Boleto de Compraventa Entonces, la tesis aformalista
equipara la promesa de venta a la venta, pese a un texto expreso de la ley (CC.) que
establece la distinción (1.324 inc. 2º)
155
A pesar de que se sacó la expresión “bajo pena de nulidad” del texto del art. 1.184,
sigue siendo argumento. No hace falta que un texto sancione expresamente con la
nulidad, si de su redacción surge un mandato legal; “Deben ser hechos ...”. Y quien no
cumple con el mandato legal en materia civil sobre las formas de realización de un acto
tiene como sanción la nulidad.
En segundo lugar porque este art. sigue estando en el Cap. IV de “las Formas de los
Contratos”, y sabemos que la inobservancia de las formas acarrea la nulidad.
En tercer lugar porque siguen estando los arts. 1.182 y 1.183 que legislan expresa-
mente sobre las consecuencias que se siguen de la inobservancia de las formas y que
remiten a las disposiciones generales de “Las formas de los Actos Jurídicos”.
Los que invocan la modificación del 1.184 borran con el codo lo que escriben con la
mano, ya que aún está el 1.810 que al hablar de las donaciones que deben ser hechas
por escritura pública “bajo pena de nulidad”, y que respecto a los casos allí previstos,
no regirá el 1.185. Es decir que mencionan aquí al contrato que es nulo pero que no se
convierte.
Hace la aclaración que el art. 1.185 al decir “no quedan concluidos como tales ...” se
refiere al momento de la concertación y no al momento de la ejecución que es el
cumplimiento del contrato.
Critica otro de los argumentos aformalistas de la siguiente manera: los aformalistas

dicen que por el boleto uno dice vender y otro comprar, le dan el nombre de compraven-
ta. Con ello se olvidan un texto expreso del CC. que es el art. 1.326:
"El Contrato así no será juzgado como compra y venta, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal, le faltase algún requisito esencial".
No depende de la voluntad de los sujetos la calificación del contrato sino de reunir

los elementos de hecho a los que la norma le adjudica consecuencias jurídicas.
En su “Teoría de los contratos Parte Especial” el Dr. Lopez de Zavalía considera que
“Boleto de Compraventa es el contrato parcialmente típico, concluido por escrito,
que según su contenido impuesto o declarado, obliga recíprocamente a las partes
a escriturar una compraventa inmobiliaria y que entre tanto, sólo genera por sí,
obligaciones naturales de dar la cosa y pagar el precio”.
De tal manera que para este autor la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa
revestiría una doble esencia; participaría del carácter de compraventa nula por
defecto de forma y de preliminar válido bilateral. El Boleto de Compraventa es
UNA COMPRAVENTA NULA POR DEFECTO DE FORMA pero UN PRELIMINAR
BILATERAL VALIDO.
156
Actividad Nº 18
1) Sintetice las posturas de los formalistas y aformalistas respecto al Boleto de

Compraventa.
2) ¿Cuál es la postura del Dr. López de Zavalía?
157
2) POSTURA DEL Dr. DALMIRO ALSINA ATIENZA
“La solución que me propongo exponer aspira a distinguirse por una interpretación
finalista del CC. que respetando por igual sus normas y la finalidad práctica de los
contratantes, las armonice dentro de un prudente eclecticismo (pues cada día más me
convenzo de que nadie puede aspirar al monopolio de la verdad”.)
El razonamiento que este autor hace es el siguiente: La voluntad es el alma de todo

negocio jurídico, ese querer debe exteriorizarse en cualquier actividad negocial, para
que trascienda al mundo jurídico. Y que si bien en nuestro ordenamiento rige el principio
de la libertad de formas, los actos jurídicos para gozar de validez, requerirán la forma
prescripta por la ley para algunos de ellos, en cuyo supuesto la imposición de esa
forma legal los constituirá en actos formales (art. 973 C.C.)
En el contrato de compraventa rige, en principio, la libertad de formas del art. 974

CC. Para la venta de inmuebles el art. 1.184 inc. 1º prescribe la forma de la “escritura
pública”. Su texto originario la exigía “bajo de nulidad”. Interpreta la mayoría que la
omisión por la reforma de dicha frase es intrascendente y continúan siendo los mismos
efectos, por la falta de explicación de quienes realizaron la Reforma.
La remisión de los otorgantes del boleto al régimen del contrato de compraventa, no

puede apuntar al contrato especial de compraventa de inmuebles, sino en todo caso a
la compraventa común, por su carácter informal. Ya que no se puede aplicar el régimen
de la compraventa de inmuebles pues para ésta se exige expresamente la escritura
pública y no sólo el consentimiento como en la compraventa común.
En Derecho no siempre “querer es poder”; entonces, no importa lo que las partes

quisieron frente a normas inderogables.
La exigencia de la “escritura pública” es para que los contratos queden concluidos

como tales (1.184 y 1.185) pero por aplicación de la doctrina de la conversión -que es
principio general del derecho- son contratos que obligan a hacer escritura pública.
La finalidad de la “escritura pública” es para el “título de dominio” que haya de servir

de base a la tradición traslativa de dominio (2.601 a 2.603 CC.) y tiene en miras las
proyecciones de aquél -Boleto de Compraventa- al campo de los derechos reales.
Será, entonces aplicable el régimen de la compraventa común e informal, pero aún

así, no cabe una identificación total entre ésta y el Boleto de Compraventa Porque la
falta de escritura pública al obstar a la constitución del título de dominio, repercute en
ciertos aspectos sobre las reacciones obligatorias entre las partes, impidiendo el cum-
plimiento inmediato de la principal obligación del vendedor: hacer tradición traslativa de
dominio. Tampoco le será aplicable las normas de la venta común en operaciones de
contado.
158
Expone las distintas tesis sobre el Boleto de Compraventa:
- Las que lo consideran promesa bilateral de venta o antecontrato o preliminar.
- Las que lo consideran un supuesto de venta forzosa.
Hace un análisis de la doctrina y jurisprudencia muy exhaustivo, dividiendo una tesis

clásica y una realista a la que tiende la jurisprudencia. Da como solución:
El Boleto de Compraventa lleva en sí, en potencia, un contrato de compraventa

común, consensual e informal, como resulta del “vendo” y “compro”.
Que la frustración del contrato, como compraventa de inmueble consensual y formal

sólo apunta a su conclusión con el alcance propio de éste último y de constitución del
“Título de dominio” del art. 2.602 (apto para fundar una tradición traslativa de dominio).
Que nos frustra, en cambio, estipulaciones expresas o implícitas del Boleto, indepen-
dientes de la formación de aquel “título de dominio”, que regulen las obligaciones entre
las partes del boleto dentro de los límites del orden público. Y que por vía de conversión
no sólo genera la obligación de escriturar, que si se cumple constituirá el contrato
especial, formal, de “compraventa de inmueble” y el “título de dominio” antes menciona-
do, sino las demás obligaciones propias del contrato común de compraventa consen-
sual e informal.
Pero no todas las obligaciones serán exigibles inmediatamente -salvo convención en

contrario- como lo son en la venta común al contado, sino que serán exigibles en el
momento de escrituración (las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio). Lo
cual podrá ser modificado interpartes.
Propone: entre las dos posiciones siguientes se coloca en el medio:
Boleto de Compraventa = venta definitiva o en firme
Boleto de Compraventa = promesa de contrato de venta
Sobrepasando generosamente la segunda (respecto a la extensión de la fuerza

vinculante del boleto) pero sin llegar a la total identificación con la primera.
Considera que la omisión de la reforma sobre el “bajo pena de nulidad” del art. 1.184
es intrascendente. Y que el 1.185 posibilita la conversión del contrato de venta de
inmuebles inconcluso e inválido como tal, en un contrato que genere la obligación de
escriturar.
Por ello el art. 1.185 distingue entre dos figuras jurídicas distintas el Boleto de Com-
praventa y el contrato formal de venta de inmuebles. Con ello refuta las tesis que
admiten una total igualdad entre ambos ya que una cosa no se puede convertir en otra
cosa que es igual a ella.
159
El art. 1.184 inc. 1º exige la forma notarial pues esos contratos aspiran a transmitir el
dominio o a constituir cualquier derecho real, sobre inmuebles. (9)
Según este autor: De los artículos 1.184 inc. 1 y 1.185 resulta de modo irrefutable,
que el simple Boleto de Compraventa no es el “contrato de venta de inmuebles”, y que
tanto éste último como el título de dominio, sólo quedan concluidos mediante la
escrituración.
Critica a los autores que pretenden una total identificación entre Boleto de Compra-
venta y compraventa de inmuebles, rebatiendo todos sus argumentos.
Considera que del Boleto de Compraventa nace la obligación de escriturar, de ésta la

escrituración, de ésta o con ésta el contrato de venta de inmueble, y de ésta a su vez
las obligaciones que el Código Civil le imputa (transmitir el dominio, conservar, pagar el
precio, etc). Cuadro éste que es revertido en la tesis que él critica.
Hace hincapié especialmente en la equivocación de las tesis que no advierten que

para la transmisión del derecho real de dominio se requiere el título suficiente para
esos fines y tratándose de inmuebles la escritura como “forma” del “título” y no de la
“tradición” para la que se requiere actos materiales.
Rebate la tesis de los que sostienen que la escritura pública es exigida “ad
probationem”, ya que la escritura pública se exige en el art. 1.184 inc. como “forma del
contrato”, que es el acto jurídico instrumentado, y no como forma del acto instrumentante.
Si no hay escritura es nulo “como tal”, es una forma legal y no una forma para la prueba.
Calificación de la forma exigida en el art. 1.184 inc. según Alsina Atienza:
No se trata de un “forma legal que de ocurrir su inobservancia se transforma en nulo

e inconvertible” sino en una forma legal que es condición de validez del acto, para el
fin a que éste aspiraba, pero que por vía de conversión se constriñe a otorgar el
acto en la forma omitida. También se la ha denominado solemnidad relativa, pero
nunca sería una forma legal del acto probatorio.
Finalidad de la forma exigida en el art. 1.184 inc. 1 según este autor:
Explica que no tiende a proteger a las partes, pues -uno de sus tantos argumentos-
sino no admitiría la conversión.
Tiende únicamente a la CONSTITUCION DE LOS TITULOS DE DERECHOS REA-

LES SOBRE INMUEBLES.
No apunta a la publicidad pues ésta sólo se cumpliría con la inscripción en registros

públicos. Pero si atiende a: la autenticidad de los títulos, al buen orden de sus formas, y
a la conservación material de los títulos.
160
Considera que la forma del art. 1.184, inc. 1 no obsta a que las partes estipulen sus
obligaciones recíprocas (precio, entrega de la posesión, escrituración, etc).
Analiza los regímenes propuestos en doctrina para el boleto
a) El de las obligaciones de hacer: si se considera que el Boleto de Compraventa

es una promesa de contrato de venta de inmueble que sólo genera una obligación
de escriturar, o la obligación de concertar el contrato de venta de inmueble por
vía de conversión.
b) El de la compraventa común, consensual e informal: si se considera que es

un contrato innominado para regir las obligaciones entre las partes, conforme a la
finalidad práctica de ambas, la una que “vende” y la otra que “compra”.
c) El de la compraventa común, consensual e informal, pero sólo en forma

parcial: porque la exigibilidad inmediata al boleto, de las obligaciones principales
de la compra venta común, las sustrae temporariamente -al menos- al régimen
de ésta última.
Explica el porqué de la aplicación de la teoría de la conversión en el art. 1.185, ya

que es un principio general del derecho, y desconociéndola no se explicaría el por qué
de la redacción del art. citado, ni del proceder de las partes en una contratación que a
fin de resultado no valdría nada.
Para Dalmiro Alsina Atienza:
El Boleto de Compraventa se identifica con el contrato de compraventa de inmueble,

ni con el título del dominio, pues ambos requieren por igual la forma de la escritura
pública, incluso ante el agregado del art. 2.355 por la ley 17.711.
El Boleto de Compraventa (salvo expresión contraria de partes) genera la obligación

de escriturar y de concluir el contrato de venta de inmueble, siendo en relación a éste
último una PROMESA DE CONTRATO.
Pero su fuerza vinculante entre partes no se reduce a valer como tal “promesa de
contrato”, sino que tiene para ellas un alcance aproximado al de un contrato de venta
común (consensual e informal), en cuanto les impone las obligaciones recíprocas pro-
pias de éste último.
No todas las obligaciones son exigibles inmediatas sino que en ausencia de conve-
nio al respecto se difieren al tiempo de la escrituración la de pagar el precio y entregar
el inmueble.
Aún entre partes el Boleto de Compraventa no es igual a la venta común pues sólo
por estipulaciones accesorias se le asemeja.
161
Se rige:
a.- Por su cláusulas
b.- Por el contrato común de compraventa por analogía,
c.- Por las obligaciones de hacer en lo que respecta a la obligación de

escriturar y concluir el contrato.
162
Actividad Nº 19
Sintetice la postura del Dr. Alsina Atienza.
163
3) POSTURA DE LOS DRES. GATTI Y ALTERINI
Esgrimen una tercera posición doctrinal. No considera al Boleto de Compraventa ni

como promesa de contrato que sólo genera obligación de hacer escritura pública, ni
como contrato de venta acabado y firme.
Opina al igual que Molinario, que el art. 1.185 significa que el Boleto de Compraventa
importa un contrato en el que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato
de compraventa de inmuebles. Es un contrato verdadero firme, serio, definitivo y per-
fecto, pero no como contrato de compraventa, sino como contrato que obliga a concluir
el de compraventa. Tiene importantes efectos propios distintos a los de la compraventa
(pagar el precio, entregar el inmueble), y se presenta con respecto al de compraventa
como un contrato puro, intermedio, como un antecontrato.
Como el Boleto de Compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se

compromete a vender, aparece un caso típico de VENTA FORZOSA, según la modali-
dad del art. 1.324 inc. 2.
El Boleto de Compraventa no genera la obligación de transferir el dominio (de hacer

tradición traslativa de dominio) pues lo impide el art. 2.602 CC. que impone como
presupuesto de ella “el título suficiente” a esos efectos, no revistiendo tal carácter el
Boleto de Compraventa. (1.184 inc 1)
El efecto propio del boleto para ambas partes, consiste en la obligación de otorgar la
escritura pública, o sea, de conformar el título suficiente para transmitir el dominio, una
verdadera obligación de hacer con la eficacia del art. 1.187 CC. El promitente de com-
pra tampoco esta sujeto a la obligación de pagar el precio.
Pero no obsta para que si las partes lo convienen, expresa o tácitamente, se agre-
guen a aquella otras obligaciones, como la del promitente de venta de hacer tradición
de las cosas (tradición traslativa de tenencia o posesión) o del promitente de compra
de pagar todo o parte del precio.
Su naturaleza después de la ley 17.711:
No es conmovida en lo más mínimo por la supresión efectuada por la reforma de la

expresión “bajo pena de nulidad” que contenía el art. 1.184 C.C.
EL Boleto de Compraventa ES NULO COMO CONTRATO DE COMPRAVENTA

PERO CONFORMA UN CONTRATO VALIDO DE PROMESA DE COMPRAVENTA QUE
DA LUGAR A UNA VENTA FORZOSA. Esta tesis ha sido robustecida por el art. 150 de
la ley de concurso 19.551, que se refiere a las “promesas de contratos” y como un caso
especial de ellas contempla el Boleto de Compraventa.
Opinión del Dr. ALTERINI en el caso “P de Giampietro, en Arcuri, Oscar P. v. Balbarani R”.
164
I. Esquema de Vélez: El punto importante es el art. 1.184 inc. 1 al exigir la escritura
pública. El art. referido junto a otros -975 a 978 y 1.140 CC.- desvirtúa la opinión que la
escritura pública es una mera formalidad “ad probationem”. Refuta esto en cuanto no es
susceptible de ser suplido por otras formas de prueba. Considera que se trata de una
solemnidad intermedia, una forma “ad solemnitatem” según los distintos ángulos en que
nos coloquemos, según que apuntemos a la no producción de efectos propios del
contrato de compraventa, o la producción de efectos intermedios que conducirán forzo-
samente a los definitivos y típicos de la compraventa.
Niega que se trate de un contrato verdadero firme y perfecto, como contrato de

compraventa.
Reitera su posición anteriormente expuesta.
Fundamento del art. 1.185:
Está dado por la presunción del legislador de que quienes suscriben un Boleto de
Compraventa tienen en mira que se concrete finalmente la compraventa a la que aspi-
ra, y como esa voluntad es presumida, no interesa que sepan o no que el objeto
perseguido sólo se alcanzará con el posterior contrato de compraventa que, para ser
tal, ha menester de la escritura pública, máxime que no es invocable aquí el error de
derecho.
Esto se corrobora con la previsión del art. 1.186 CC., normas cuyas proyecciones
generalmente omite meritar la doctrina, en función del cuál la voluntad tácita de la ley
puede desaparecer mediante una expresa declaración de voluntad contraria.
Reitera que se trata de una venta forzosa, siendo su fuente (la del art. 1.324 inc. 2) el
art. 1.972 inc. 2 del Esbozo que remite al art. 1.730, el que se corresponde con nuestro
art. 438 inc. 6 CC, si la venta es forzosa por el incapaz por haberla prometido su
antecesor con mayor razón lo sería para este último.
II. Esquema de la Reforma: No se conmueve la naturaleza jurídica del Boleto de

Compraventa por la omisión del art. 1.184, ya que subsiste el anterior (art. 1.183),
haciendo lugar también los siguientes arts.: 976, 977, 978, 1.140. Si los reformadores
se propusieron convertir la forma del contrato de compraventa de inmuebles en mera
formalidad “ad probationem” sin requerir ni escritura pública ni otro instrumento público,
la permanencia de los otros textos comparados lleva al fracaso del intento.
La autonomía de la voluntad, con su soberana autorregulación de los intereses en

juego, no es apta para superar los vallados con que la ley condiciona y precisamente
una de las importantes limitaciones estriba para algunos actos jurídicos en la obligato-
riedad de determinadas formas para expresar la voluntad. Entonces aunque nos quera-
mos atener al derecho vivo (las partes dicen “compro y vendo”) no se puede dejar de
lado los mandamientos de la ley.
165
El art. 1.323 define al contrato de compraventa del que nace la obligación de transfe-
rir la propiedad de una cosa, pero esa obligación consiste en la tradición de la cosa y
no en el otorgamiento de la escritura y NO PUEDE HABER TRADICION TRASLATIVA
DE DOMINIO SIN QUE EXISTA ESCRITURA PUBLICA. Se descarta que pueda haber
contrato de compraventa de inmuebles sin escritura pública.
Crítica la posición del Dr Cifuentes (también del mismo fallo) quien sostiene que “la
escritura pública transfiere la propiedad”, es la “transferencia dominial”. Sostiene que
por el art. 577 CC no es posible sostener tal posición, sólo aceptable en el derecho
francés en donde no se exige la tradición constitutiva del derecho real.
Recordando a Felipe Sánchez Roman, dice que el “modo” y el “título” se diferencia en

el que el modo produce de una manera inmediata, y sin el no se origina, el derecho real;
el título sirve sólo para dar ocasión y pretexto a su adquisición.
La causa próxima de la adquisición del dominio es el modo, y la causa remota el título.
Entonces, cuando el art. 1.323 se refiere a la obligación de transferir la propiedad, se

entiende inequívocamente “obligación” de hacer tradición de la cosa, pues con la escri-
tura “per se” no se transmite el dominio. Y es indudable que para que exista obligación
de hacer tradición traslativa del dominio, si de inmuebles se trata, el título tiene que
estar formalizado por escritura pública (arts. 1.184 inc. 1 y 2.602 C.C.)
Considera que a pesar de la ley 17.711 hable de “vendedor” y “comprador” y no de

“promitente de venta o compra”, ello no es óbice a su postura en cuanto el texto no es
técnicamente correcto. Además la ley 19.551 se refiere a las promesas de contrato.
Crítica del Dr Augusto Morello a la tesis de Gatti y Alterini
Funcionalmente no responde a la realidad del tráfico ni en definitiva representa un

avance sobre el esquema básico, en tanto el contenido de ese acto, el negocio del art.
1.185, quedaría emplazado en el territorio de la promesa de contrato, que originaría una
venta forzosa.
El Boleto de Compraventa legitima a las partes a exigirse todas y cada una de las
obligaciones de “comprador” y “vendedor”, y no sólo la de otorgar escritura pública.
Pues las mayorías de las compraventas nacidas con Boleto de Compraventa desem-
bocan en la escrituración y el resto no da lugar a contienda sobre su validez, aunque sí
sobre su eficacia, o tramos de ejecución.
En los hechos y resultados prácticos no tiene sentido bifurcar el negocio de la com-

praventa del de la adquisición del dominio que es el resultado esperado y finalidad
jurídica económica que persigue el comprador.
La misma situación de la venta forzosa, como lo indica NAZI, demuestra el valor

unitario del consentimiento y que la voluntad negocial no puede desdoblarse en un
precontrato y un contrato definitivo.
166
Crítica del Dr CALATAYUD (Cam. nac. civ., E, 28-9-73, Der. v. 53 fallo Nº 24.054):
“No corresponde distinguir entre contrato de compraventa y promesa de compraven-

ta, no sólo porque en el caso Boleto de Compraventa reúne los recaudos del art. 1.323
CC. sino porque la escrituración es una obligación de hacer que si bien es complemen-
taria o necesaria no quita al contrato el carácter de tal”.
4) POSTURA DEL Dr. BORDA
La distinción entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa sólo se

explica en las legislaciones que como la francesa y la italiana confieren a la compra-
venta efecto traslativo de propiedad, pero no en nuestro derecho en que la compraven-
ta no es mas que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de
la promesa de pagarla (art. 1.323). Ni aún en el derecho francés se explica la diferencia
ya que el Código en su art. 1.859 establece categóricamente el principio de que la
promesa de venta, vale venta.
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por Boleto de Compraventa
tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la
escritura en caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al Boleto priva-
do como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa.
En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto es el art. 1.184 inc. 1, la escritura

no es ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los
requisitos de la transmisión de la propiedad.
Cumplida la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, el dominio queda trans-
ferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento del con-
trato como lo sería si la escritura fuera sólo un requisito formal para tener por concluido
el contrato.
La concepción del boleto como simple promesa, implica escindir el proceso del
consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar; en la
segunda, se consentiría en vender.
Pero ello sería artificioso. Cuando dos personas suscriben un boleto privado entien-
de la una vender y la otra comprar. No tienen en mira la escritura sino la cosa y el
precio. La escritura es el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento se
habrá operado la transferencia del dominio.
Justifica la omisión del “bajo pena de nulidad” del anterior art. 1.184, con el argumen-
to de que a su entender era “equivoco” porque el art. 1.185 -que subsiste hasta hoy- les
reconocía validez a los contratos comprendidos en aquel art. 1.184. De ahí deduce que
la forma requerida era “ad probationem” y que la referida omisión quiso dar a entender
esto último y nada más.
167
RESUMEN: El Boleto de Compraventa se trata de un contrato definitivo y perfecto de
compraventa, siendo la escritura pública un requisito de la transmisión de la propiedad.
5) POSTURA DEL Dr. CIFUENTES (caso P. de G., L. en A., O. v B., R)
Cataloga al Boleto de Compraventa como verdadero contrato de compraventa, en

donde las partes convencionalmente y, por la forma de desarrollar su conducta con-
tractual, tiene la convicción y la intención común de celebrar un contrato de ese tipo, no
obstante que para su cumplimiento deba otorgarse la escritura traslativa de dominio.
No comparte la idea de que ese instrumento privado significara una simple promesa,
precontrato o contrato preliminar de compraventa, siendo conscientes de que sus obli-
gaciones nacen de ese contrato que es el que quisieron realizar y no otro preparatorio.
El Boleto de Compraventa juega un papel fundamental: la concreción definitiva del

consentimiento. Y esto se proyecta. Firmado el Boleto de Compraventa hay entendi-
miento recíproco, saben las partes a qué atenerse.
Nacen con la compraventa, las obligaciones de transferir la propiedad, recibirla y

pagar el precio. En la compraventa no se transfiere, se obliga a transferir la propiedad.
Y es justamente lo que ocurre con el Boleto de Compraventa sobre inmuebles. La
escritura pública transfiere la propiedad. Entonces, LA ESCRITURA ES UNA FORMA
DE DAR CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACION DE LA COMPRA Y VENTA NACIDA CON
EL BOLETO.
Entiendo que la interpretación que considera que es con la escritura pública donde
se celebra el contrato de compraventa, desnaturaliza el concepto del art. 1.323, pues
en verdad con ella se ejecuta el contrato pero no se celebra.
El Boleto no es más que la manifestación concreta del art. 1.323 CC. lo que no
impide sostener que, acorde con otras disposiciones, para la ejecución de las obliga-
ciones concertadas en él, deba cumplirse con formalidades prescriptas por la ley.
La forma exigida por el art. 1.184 es “ad probationem” o “ad solemnitatem relativa”,
entonces el contrato que no cumple con la forma del art. 1.184 tiene validez.
Apoyado en la omisión del art. 1.184 con la reforma, opina que a los efectos del
contrato, en nuestro caso transmitir el dominio del bien inmueble, debe otorgarse la
escritura pública, pero no para la esencia del acto como contrato. La escritura pública
es forma requerida para el cumplimiento de la obligación que asumió en el contrato.
Pero al no observársela, su omisión no ataca la validez del acto, sino que opera
sobre la producción de los efectos de ese mismo acto, o para la necesidad de su
prueba. Para dar ejecución al acto se requiere el “instrumento público de transferencia
dominial”. Se apoya en la interpretación que da al art. 1.185, al opinar que no quedan
168
“concluidos como tales”. O sea, por voluntad de las partes no es posible eludir las
formas que la ley exige para transferir la propiedad inmueble, lo que no importa soste-
ner que la ley exige esa forma para celebrar el contrato de compraventa.
El contrato no es nulo, sería nula la transferencia en documento particular del domi-

nio del inmueble.
Sostiene, apoyado en el art. 1.186 que si las partes se han obligado a que el contrato
no valdrá sin escritura pública, allí será el acto nulo como contrato, valiendo sólo como
promesa de contrato de compraventa, pero si nada dijeron, el contrato vale como tal.
Tanto es así que la ley en el art. 1.185 bis no habla de promitentes sino de comprado-
res y vendedores, quedando aquella expresión para la antología teórica.
Resumiendo la postura de este autor:
El boleto es el contrato, el anudamiento propiamente dicho de las voluntades para

comprar y vender; y la escritura simplemente la formalidad exigida para su cumplimien-
to parcial: transferencia del dominio
6) POSTURA DEL Dr AUGUSTO MORELLO
I.- Antes de 1.968: El Boleto de Compraventa no era título traslativo de propiedad ni

creaba una obligación de dar, la cosa al comprador. Era un antecontrato o contrato
preliminar, que sólo acordaba el derecho de exigir una obligación de hacer escritura
pública. Se transfiere la propiedad cuando materializada la posesión se firma la escritu-
ra. Sólo confiere facultades personales. El acreedor por Boleto de Compraventa no se
puede oponer a terceros que hayan constituido derechos reales sobre el inmueble.
Tendrá un “derecho a la cosa” pero no un “derecho en la cosa”.
Los actos de disposición que realice el promitente después de la firma del Boleto son
en principio inatacables, salvo simulación o fraude.
Aquél continua siendo propietario hasta que se perfeccione o consume la venta con
la escrituración. El promitente no se despoja de ninguno de sus derechos reales. Sigue
siendo promesa aunque se entregue la posesión.
Se diferencian dos actos: el Boleto: compromiso de vender, y la venta: transferencia

de dominio.
Mientras no haya escritura pública, las demás obligaciones no son exigibles entre
las partes, ni podrá demandarse al respecto. Si no se escritura en el plazo que da la
sentencia, se resuelve el contrato aunque haya entrega de posesión.
169
Reconoce que hay arts. del CC. que sólo le son aplicables al contrato de compraven-
ta perfecto, pero que la jurisprudencia aplica tales pautas a los Boleto de Compraventa.
7) OPINIÓN DEL Dr. QUIJANO
Haciéndose valer una promesa regida por los arts. 1.185 y 1.187 y no una compra-
venta de inmueble celebrada por escritura pública, hasta que esa escritura no se sus-
criba la compraventa no queda concluida y sólo existe para las partes una mera obliga-
ción de hacer, de suerte que aplicar los arts. 1.412 y 1.413 antes que el negocio se
consume definitivamente es un contrasentido. (LL t. 38 p. 960)
Aduce que la actuación diaria a cargo de nuestros Tribunales de éstas nuevas figu-
ras -cláusula resolutoria implícita y teoría de la imprevisión- al caso de compraventas
documentadas a través de B. privados, no importa sino un reconocimiento cabal de
status de verdaderos y propios contratos que aquellos revisten.
La firma del Boleto no es necesaria pues puede realizarse oralmente.
8) OPINIÓN DEL Dr. BARRAQUERO
No debe confundirse la tradición que realiza el propietario a objeto de transmitir

solamente la posesión (art. 2.454 CC), con el instrumento público de enajenación,
seguido de la tradición. Pero ésta es la regla general, ya que nadie se opone a que el
vendedor al firmar el Boleto de Compraventa realice la tradición del inmueble. En este
caso -aún no mediando la escritura pública traslativa de dominio- el comprador incor-
pora a su patrimonio un derecho: la posesión de la finca, regida por disposiciones
propias a esta relación jurídica y distinta, cuando no independientes, a las del dominio.
Recuerda que para la transferencia del dominio se requiere título y modo. También
expresa que la forma requerida con la escritura pública es “ad probationem”, por lo que
el acto subsistirá independientemente del instrumento. Pero para la adquisición del
dominio, la escritura pública es constitutiva, como elemento que concurre a caracteri-
zar el modo de adquisición, aunque sea meramente “ad probationem” respecto del título
o dato de instrumentación del contrato de compraventa inmobiliaria.
Para su oponibilidad erga omnes la transferencia del dominio debe estar inscripta en
los Registros de Propiedad (para un sector, ya que otros opinan lo contrario conside-
rando inconstitucionales los registros provinciales al respecto). Por ello es que en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba se aprobó, con fecha
11 de Octubre de 1.961, la siguiente recomendación: que mientras se realice la revisión
general del CC, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artículo: Art.
4.052 “La tradición requerida para la adquisición o transmisión de derechos reales
sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, y
170
en todos los demás casos, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas....”.
Señalan los efectos de considerar al Boleto de Compraventa como una promesa

respecto a la posesión insuficiente para fundar una tercería, que lo único que se puede
exigir es la escrituración, que el acreedor de esa obligación de escriturar no tiene
ningún derecho real sobre la cosa, etc.
El acreedor por Boleto era meramente quirografario frente a la quiebra del deudor.
Indica que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes

contratantes considerar que con el Boleto no han querido todavía obligarse como ver-
daderos comprador y vendedor, que sólo los facultaba para exigir una obligación de
hacer, y que después, al escriturar, venderían y comprarían en firme.
Pondera la teoría que considera al Boleto de Compraventa como contrato preliminar,

y luego la critica. Considera inútil dar rodeos absurdos.
En su opinión el Boleto de Compraventa es un verdadero contrato de compraventa, y

que la exigencia de la escritura pública es requisito formal que hace al modo de adqui-
sición del dominio, con independencia de la compraventa en sí. Es un verdadero con-
trato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo.
Critica la teoría del Boleto de Compraventa como contrato preliminar porque ya con
el Boleto las partes han quedado enlazadas como verdaderos comprador y vendedor,
en razón de haberse dado expresa y recíproca conformidad respecto de la cosa y el
precio. El otorgamiento de la escritura pública no hace sino ejecutar el contrato de
compraventa ya concluido el que, para nuestro sistema positivo, aún tratándose de
inmuebles no deja de ser consensual.
Realiza un cuadro comparativo de derechos que posee el comprador por Boleto de

Compraventa en relación al propietario.
TIENE NO TIENE
1.Título suficiente (contrato causal: 1. El dominio (es título insuficiente para

compraventa definitiva) adquirir derechos reales).
2.Si hubo tradición: Modo legal para ad- 2. Justo título (falta legalidad formal
quirir la posesión (1.185 bis) para alegar prescripción decenal.
3.Presunción de buena fe de la adqui- 3. Legitimación para oponer la acción

sición (referida a la CV). reivindicatoria (aunque a veces pue-
da accionar por tercería de dominio.
4.El derecho de poseer. La posesión
legitima. 4. Dominio perfecto ni imperfecto
171
Y además agrega otros tantos hitos importantes.
FORMA: Sea que la promesa bilateral de compraventa contenga un verdadero con-

trato de esa especie o sólo constituya un mero precontrato, lo cierto es que ella genera
obligaciones de carácter convencional que deben regirse por las reglas del contrato
respectivo.
El contrato de compraventa inmobiliaria es consensual.
Cuando el valor del bien vendido supera los 10.000 $, el contrato ha de revestirse de
forma escrita. Tal formalidad es “ad probationem”.
La escritura pública es un requisito esencial o constitutivo para que el comprador

adquiera el dominio.
Ello rige también para las compraventas de inmuebles sujetas a la ley 13.512.
Opinión del Dr Barraquero:
El Boleto de Compraventa es un verdadero contrato de compraventa, serio, definiti-

vo, firme y perfecto, siendo la exigencia de la escritura pública un requisito formal que
hace al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa en sí.
9) POSTURA DEL Dr. BUSTAMANTE ALSINA
Desde que la estipulación que obliga a comprar y vender está contenida en el Boleto,
estamos en presencia de un contrato de compraventa. Sostiene que quien suscribe el
boleto, no ha pensado jamás que ha hecho nada provisorio, ni sujeto a una ulterior
voluntad ni a la posibilidad de retraer esa voluntad.
10) POSTURA DEL Dr. SALVAT
Tratándose de la transmisión de inmuebles la adquisición en propiedad requiere es-

critura pública, pero se afirma que tal exigencia formal es meramente ad probationem y
no ad solemnitatem.
La compraventa es en principio un contrato consensual, que se concluye por el

acuerdo de voluntad de los contratantes, pero que cuando tiene por objeto un bien
inmueble, reviste un carácter formal y no queda perfecto hasta que no se extienda la
correspondiente escritura pública.
172
11) POSTURA DEL Dr. SPOTA
Califica al Boleto de Compraventa como contrato preliminar que obliga al otorga-

miento de un contrato de segundo grado o de cumplimiento. Es contrato preliminar de
compraventa pero contiene la esencia de ese contrato consensual, o sea, el consenti-
miento de ambos contratantes que autoriza a cualquiera de ellos a exigir que se brinde
al negocio jurídico la forma legal y los demás actos de ejecución inherentes al contrato
de segundo grado o cumplimiento.
12) POSTURA DEL Dr. LAJE
El Boleto o documento privado de compraventa, esté o no complementado con la

posesión dada al comprador, solo confiere al mismo un derecho personal, es decir, una
vocación jurídica para obtener el cumplimiento de la formalidad faltante, necesaria para
que nazca el derecho real. Sin escritura pública e inscripción en el registro, el adquirente
no es dueño frente a los terceros.
El Boleto de Compraventa no constituye un requisito esencial para la concertación

del contrato, sólo se requiere consentimiento prestado de cualquier manera. Lo que si
resulta indispensable es la escritura pública.
13) POSTURA DEL Dr. SANCHEZ DE BUSTAMANTE
El contrato de compraventa es consensual. Ello no se contradice con la otra directi-

va de que la transmisión de inmuebles en propiedad requiere la escritura pública. Pero
esto último vale con referencia a la adquisición del dominio, porque la norma específica
nos dice que habrá compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir a la
otra la propiedad de una cosa y ésta a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero, con lo que se tipifica un verdadero contrato consensual que al margen de las
dificultades de la prueba, puede hacerse inclusive verbalmente. Se obliga a una obliga-
ción de hacer.
No asimila precontrato a contrato de compraventa.
14) POSTURA DEL Dr. FUNES
La forma notarial no es determinante del precontrato, sino el consentimiento. La

forma es solo un medio para obtener ese resultado jurídico.
Con el papel de Compraventa hay consentimiento y acción para obtener la escritura

pública.
173
15) POSTURA DEL Dr. MACHADO
Cuando por instrumento privado se ha vendido un inmueble, se ha concluido un

contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla. La escritura pública,
forma “ad probationem” en el caso, es elemento de su eficiencia última del acto, pero no
de la esencia del consentimiento. El fin perseguido está siempre dentro de una sola y
única voluntad jurídica establecida por el “consensus”.
16) POSTURA DEL Dr. HERNAN RACCIATI
Acreditado el contrato de compraventa, que no es otra cosa que el instrumento

firmado por las partes, dicho ante acto resulta suficiente para que sobrevenga el nego-
cio de cumplimiento, donde se observe la forma legal a fin de que el adquirente pueda
alegar que el “dominio” se ha establecido a su favor. Es indudable que el contrato de
compraventa se perfecciona desde que las partes hubieran quedado vinculadas por su
recíproco consentimiento y que tal contrato existe desde ese momento y no recién
desde que se firme la escritura traslativa de dominio.
En el caso de los negocios de compraventa previstos en el art. 1184 inc. 1º, donde
no obstante tratarse de contratos consensuales, en cuanto a su formación, no quedan
“concluidos como tales”; esto es, en cuanto a sus efectos, como acto constitutivo del
derecho real, sino desde que el requisito de forma se hubiere cumplido.
17) POSTURA DEL Dr. COLOMBO
El Boleto de Compraventa entraña para sus firmantes una promesa recíproca de

perfeccionar el acto a que ellos aluden, en esos contratos privados los contratantes se
ponen de acuerdo sobre las bases y condiciones a que supeditarán la operación defini-
tiva, que en materia de inmuebles no se formaliza mientras la escritura pública no sea
firmada. Hasta que esa escritura no se suscriba la compraventa no quedará concluida,
y solo existirá para las partes una mera obligación de hacer.
18) POSTURA DEL Dr. LAFAILLE
Dos categorías de convenciones pueden presentarse como previas a la compraven-

ta revestidas de todas las formalidades legales. Vendrán a constituir sus efectos verda-
deros ante contratos, en el sentido de aquellos actos que nos ocupamos dentro de la
parte general. En primer lugar tenemos las llamadas promesas bilaterales de compra-
venta, donde tanto el futuro comprador como el vendedor se ponen de acuerdo sobre
las condiciones o requisitos de la operación a celebrarse, y se comprometen recípro-
camente a llevarla a cabo.
174
¿Qué efectos produce un antecontrato? Algunas situaciones son muy claras, como
la del art. 1185, en que se produce la consecuencia de que obligan a las partes a llenar
las formalidades o el compromiso. Entonces son verdaderos contratos que conducen, a
otros contratos. En la negociación sobre la compra de un inmueble se habría pasado
por dos etapas perfectamente deslindadas. La primera en que el interesado hace firmar
y suscribir a su vez un boleto, un anteacto perfecto en que se determinan todas las
condiciones de la venta y se comprometen a escriturar dentro de determinado plazo; y
la segunda sería cuando en cumplimiento de ese contrato se reduce a escritura pública
o se paga la indemnización si no se quiere firmar.
Los Boleto de Compraventa pertenecen igualmente al mismo tipo de antecontratos y

como lo expresan los arts. 1185 y 1187, obligan a las partes cuando tienen por objeto
un inmueble, a formalizar la operación por medio de la escritura pública.
19) POSTURA DEL Dr. FEDERICO QUINTEROS
La promesa bilateral de compraventas de inmuebles, pese a que fue concertada con

un acuerdo sobre la cosa, (cuya propiedad el comprador se obliga a recibir y a pagar el
precio, y el vendedor a entregar la propiedad), dado lo dispuesto por el art. 1185 C.C. no
se la debe considerar contrato de compraventa, sino contrato preliminar, que se dife-
rencia del definitivo en que aquel solo se imputa a las partes la obligación de otorgar la
escritura pública, a la par que éste imputa obligaciones de dar. Este contrato preliminar
tiene en miras al definitivo, y su cumplimiento consiste precisamente en dar existencia
legal a la compraventa.
20) POSTURA DEL Dr. LLAMBIAS
La concepción del Boleto como simple promesa implica escindir el proceso en dos
etapas; en la primera sólo se consentirá en escriturar en la segunda, se consentirá en
vender. Pero ésta es una escisión artificiosa, que no responde a la realidad ni a la
verdadera intención de las partes. Cuando dos personas suscriben un Boleto, entien-
den la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura sino la cosa y el
precio. Asumen, “actualmente”, el compromiso de hacerse la entrega de las prestacio-
nes recíprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitirá exigir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el “cumplimiento mismo”, como que
a partir de su otorgamiento se habrá operado la transferencia del dominio.
21) POSTURA ADOPTADA POR LA CATEDRA DE DERECHOS

REALES DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA
Para lograr comprender la evolución que ha sufrido el Boleto de Compraventa

debemos realizar la siguiente metodología:
175
a) Hasta la Sanción del Código de Vélez.
b) Desde la vigencia del Código hasta el plenario Cazes de Francisco c/Rodríguez
Conde.
c) Desde el plenario hasta la Ley 17.711.
d) Desde la vigencia de la ley hasta la fecha.
A.- HASTA LA SANCION DEL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD
En esta primera etapa no pretende dar un concepto de lo que era el Boleto de Com-
praventa en el derecho patrio, sino analizar las distintas fuentes que tuvo en cuenta el
codificador;
A.1. En el Derecho Romano: La aparición de la moneda pone fin al trueque, enton-

ces comienza a distinguirse claramente lo que es compraventa y lo que es entrega de
la cosa.
La compraventa era considerada contrato consensual y verbal. En la época clásica

se decidió que las partes podían convenir que la compraventa no existiría hasta tanto
ella no se instrumente por escrito.
Eso que originariamente, era costumbre, con Justiniano se transforma en regla, o

sea que en el Derecho Romano hay dos clases de venta:
a) La simplemente verbal y consensual, que se perfeccionaba con el simple acuerdo

de las partes; y
b) La que era escrita, es decir, aquella que no existía hasta tanto no se instrumente
por escrito, hasta que suceda esa instrumentación, las partes podían retractarse.
Se distingue el “pactum de contrahendo”, que es el contrato preliminar, por el cual

las partes convienen celebrar el contrato definitivo. Su incumplimiento da origen a la
actio estipulata, que es una acción de daños y perjuicios.
Se distingue el contrato preliminar del contrato definitivo.
A.2. En el derecho francés: Se distingue “pactum de contrahendo” o contrato preli-

minar, del contrato definitivo. Y comienzan a generarse discrepancias acerca de las
consecuencias del incumplimiento de ese contrato preliminar.
Parlamento de LYON: Siguiendo al derecho romano, considera que el incumplimien-

to del contrato preliminar, acarrea como consecuencia las pérdidas e intereses.
Parlamento de PARIS: No cumpliéndose con el contrato preliminar, se puede exigir

el cumplimiento en forma específica judicialmente. Esta solución es receptada por el
CODIGO DE NAPOLEON, y en el art. 1.559 se establece que “la promesa de venta,
vale venta y da derecho a obtenerla judicialmente”.
176
Los comentadores posteriores la siguen y sostienen que si bien la promesa de venta
no es la compraventa, equivale a ella.
Se comienza a distinguir aquellos casos en que la forma es necesaria solamente

para la prueba, entonces, cuando faltaba, no era nulo el acto, y aquellos casos en que
la forma es exigida como requisito esencial para la constitución del contrato, y faltando
la forma era nulo el acto.
El contrato de compraventa siempre fue consensual, pero este a su vez puede ser
formal o a-formal.
A.3. En el derecho patrio: Somellera sostiene que la compraventa es un contrato

por el cual una de las partes entrega una cosa y va a recibir a cambio de ella, un precio
en dinero.
Es un contrato consensual, a menos que las partes convengan en otorgar escritura

de venta, en este caso, la compraventa no existe hasta tanto no se otorgue la misma. Y
ello es así porque el consentimiento se difiere al momento de otorgarse la escritura
pública, o escritura de venta.
La compraventa es un contrato consensual y verbal que se perfecciona cuando las

partes se han puesto de acuerdo en cuanto al consentimiento y en cuanto al objeto.
A.4. En el Esbozo de Freitas: Sigue la línea del derecho romano, distingue la prome-
sa de venta del contrato definitivo, y en el art. 951, ap. 3, sostiene que en caso de que
alguna de las partes se niegue a cumplir con la promesa de venta, a la otra parte
“solamente” le queda una acción para resarcirse de las pérdidas e intereses.
Hace remisión a las obligaciones de hacer, personalísimas que no pueden ser cum-
plidas por personas distintas del deudor.
B. EL CÓDIGO DE VÉLEZ
El art. 1323 define el contrato de compraventa. La compraventa es un contrato con-

sensual que existe desde que las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio.
Vélez, en esta misma sección, en el Título I, legisla “De los contratos en general”,
tratando: consentimiento, capacidad, objeto, forma, prueba, efectos.
El art. 1.140 define a los contratos consensuales y reales. Los primeros se perfec-
cionan con el mero consentimiento de las partes, los segundos con la entrega de la
cosa. Estos contratos consensuales pueden ser a su vez: formales o no formales. Si no
son formales, el mero consentimiento perfecciona el contrato, pero si son formales se
necesita el consentimiento de las partes y la forma requerida por la ley.
177
De acuerdo al art. 1.184 inc. 1, la compraventa inmobiliaria es un contrato consen-
sual formal, “bajo pena de nulidad”. Si no se hace mediante escritura pública, el contra-
to es nulo, porque tiene esa expresión: “bajo pena de nulidad”. Sanción que es reafirma-
da en los arts. 1.183, 1.182, 976, 977, 978.
En el art. 1.185 establece que si se hiciesen de otra forma no van a valer como tal
contrato, pero si van a valer, como un contrato en que las partes se obligan a celebrar
el contrato formal. La compraventa inmobiliaria celebrada en instrumento privado no es
compraventa inmobiliaria, pero vale como contrato en que las partes se obligan a
otorgar escritura pública.
El art. 1.187 determina que si no dan cumplimiento a esa obligación de hacer, lo

único que queda es una reparación de daños y perjuicios, sin poder exigir el cumpli-
miento en forma específica.
A raíz del problema que se presenta con la venta de lotes a largo plazo y en cuotas
periódicas (si el vendedor no escritura lo único que podía pedirse eran daños y perjui-
cios a pesar de las mejoras introducidas) es que los tribunales buscan dentro de
nuestro CC una solución mas justa, comenzando COLMO, sosteniéndola BIBILONI en
su ante-proyecto y finalmente las cámaras civiles en pleno, en los autos CAZES DE
FRANCINO c/RODRIGUEZ CONDE la mayoría triunfa. Con Vélez Boleto es pre-con-
trato.
C. CAZES DE FRANCINO CONTRA RODRIGUEZ CONDE
Esta nueva mayoría sostiene que en un juicio por escrituración el juez va a poder
otorgar la escritura pública por el obligado renuente. Por el juego de los arts.: 1.185,
1.187, 505, 629, 630, 631, el consentimiento por escrituración, y en cuanto a la
escrituración misma, el juez la firma por el obligado.
Por el art. 1.187 y 505, el acreedor puede en primer lugar, procurar que el deudor
otorgue la prestación; si no lo consigue, debe procurarla de un tercero a costa del
deudor; y en última instancia, pedirá la indemnización de daños y perjuicios.
En el esquema de Vélez la opción de escriturar o pagar daños era del deudor, des-
pués del plenario se la dan al acreedor: o la hace escriturar por el juez o pide daños y
perjuicios.
Sus fundamentos son: De los arts. 1.185 y 1.187 resulta que la COMPRAVENTA ES
UN CONTRATO CONCLUIDO que obliga a hacer la escritura pública.
A partir de este fallo surge una nueva postura que comienza a identificar al Boleto de
Compraventa con la compraventa en sí. También distinguen lo que es la compraventa
inmobiliaria, de lo que es la traslación de dominio. Dicen que la traslación del dominio
es una consecuencia de la compraventa inmobiliaria, por lo tanto la escritura pública no
178
hace al contrato, sino que hace a la traslación del dominio. El Boleto de Compraventa
es el verdadero contrato de compraventa, firme serio y definitivo.
Los problemas de la venta de lotes por mensualidades fueron solucionados por la ley
14.005, de la que nos interesan los arts. 4 y 6.
La inscripción del Boleto en los registros inmobiliarios genera una oponibilidad y

entramos así en el campo de los derechos reales. Inscribiendo el Boleto de Compra-
venta, ese primer adquirente con B. inscripto va a se preferido contra cualquier otro
adquirente. En cuanto a los embargos e inhibiciones sobre esa propiedad y contra el
vendedor, van a poder hacerse efectivas únicamente sobre las cuotas impagas pero no
sobre el todo. Este registro de la ley 14.005 posteriormente se fue aplicando a otras
clases de ventas, por ej. el régimen de la propiedad horizontal.
179
Actividad Nº 20
- Elija la postura cuyo criterio comparta y busque las que se le asemejen en cuanto
a la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa.
180
LA LEY 17.711
Introduce reformas en los arts. 1.185 bis, un agregado al 2.355 una modificación en
el 1.184 y el nuevo art. 2.505.
El art. 1185 bis hace oponible a la quiebra del vendedor por Boleto, este instrumento,
y que antes no podía oponerse al mismo, solución que era injusta.
El agregado al art. 2.355 viene a romper un poco todo el esquema normativo de

Vélez, que era claro y coherente.
En cuanto al art. 1.184, la supresión de la frase “bajo pena de nulidad”, carece de

importancia, por que ella era sobreabundante, ya que actualmente subsisten los arts.
1.182, 976, 977 y 978.
De las nuevas teorías que han surgido a partir de la reforma de la ley y que tiende
otra vez a diferenciar el Boleto de Compraventa con la compraventa inmobiliaria, las
más importantes son las de GATTI Y ALTERINI, la de ALSINA ATIENZA, la de SPOTA y
la de LOPEZ DE ZAVALIA.
CONCEPTO DE BOLETO: Es un acto bilateral, consensual, informal y oneroso en

virtud del cual una persona se obliga a vender una cosa inmueble a otra por un cierto
precio de dinero, que en caso de incumplimiento está obligación puede ser exigida
judicialmente, y no reviste el carácter de intuito personae, por esto es que el juez puede
escriturar por el obligado renuente.
III)ESCRITURACIÓN POR EL JUEZ
El principio general está dado en el art. 1.187
1. POSICION DE MORELLO
Es evidente, como la jurisprudencia lo había terminado por reconocer en forma uni-

forme y reiterada, que siendo el objeto de esa obligación una prestación de hacer, nada
impide que el acreedor obtenga su cumplimiento mediante la actuación de un tercero, el
juez por cuenta del deudor. (LL. v. 19, p. 619; JA. v. 71 p. 590.)
Es una obligación que pesa por igual sobre ambas partes, quienes se deben lealtad
en todo lo referente al cumplimiento del contrato.
Es una solución que a más de la jurisprudencia, la habían tomado el derogado código

de procedimientos de la provincia de Bs. As. del año 1.905. Lazcano en su proyecto de
código procesal de 1.935, admite también esa solución, considerando en la Exposición
de Motivos: “la obligación de hacer escritura pública, es la que se presta a una inmedia-
ta y fácil realización por el juez”.
181
También se asemeja la posición de uno de los más modernos códigos procesales
argentinos, el de la provincia de Santa Fe, y la del Anteproyecto de código procesal civil
para la provincia de Bs. As. 1.961.
Considera que se trata de una obligación indivisible, por lo consiguiente deben ac-
tuar todos los que compran y todos los que venden formándose un litisconsorcio nece-
sario.
Sostiene que el escribano puede válidamente citar y requerir a las partes a concurrir
a otorgar la escritura y que, además, tal requerimiento (el que se formula a las partes
para que otorguen la escritura en fecha cierta y determinada) valía por interpelación del
acreedor y por tanto constitutiva de mora extrajudicial.
Puede también, el escribano, exigir la comparencia de las partes.
También interesa que el requerimiento constitutivo de la mora es un acto informal

que el acreedor puede hacer por sí y por representante, sin que sea necesario, en este
último caso, poder especial a tal efecto.
2. CASO “PESSIA c/ DEL VALLE”, 1.922 (JA. T IX p. 391 T SS)
1. Voto del Dr. Pera: Sostiene que en caso de incumplimiento de la obligación de

hacer escritura pública, ha de resolverse en el pago de daños y perjuicios, conforme a
las disposiciones expresas de la Ley, a la jurisprudencia constante en materia y a los
resuelto en el caso “Byrne c/ Posse” con fecha 22/12/1.921.
En el caso Byrne c/ Posse el Dr. Pera apoya la sentencia que hace lugar a la deman-
da, fijando plazo para la escrituración, pero no el apercibimiento que pide el actor de
que en caso de incumplimiento la otorgue el juzgado, ya que sólo puede darse en ese
caso en daños y perjuicios conforma al art. 1.187. El voto del COLMO en el mismo
caso BYRNE sostiene que no importa que haya sentencia de primera instancia deter-
minando daños y perjuicios por la negativa del deudor a cumplir, ya que la manifesta-
ción de voluntad de demandado, en forma posterior, acerca de su no negativa a escritu-
rar, deja sin efecto tal resolución. Repudia la jurisprudencia según la cual el incumpli-
miento de un Boleto de Compraventa, en que no hay seña ni pacto resolutorio conveni-
do, como en el caso, se resuelve en la indemnización de daños. Si la parte pide que la
escritura se otorgue por el juez así debe ser. Jamás se podrá hacer decir al CC. que
una obligación que no sea personal, como la del caso, no cumplida por el deudor no
debe ser cumplida por un tercero a costa de éste. Ni que se puede liberar el deudor
dando daños y perjuicios, ni que la última posibilidad que da el CC. es los daños.
Además los pactos se cumplen. El art. 1.187 se explica -dice el Dr. COLMO- en el caso
de imposibilidad de cumplimiento de la obligación de escriturar. Además la opción no
puede ser para el deudor.
182
El Dr. REPETTO, en el caso BYRNE c/POSSE sostiene, recordando a Freitas y a
García Goyena, que la obligación de hacer del art. 1.187 es una obligación “sui generis”,
y que por consiguiente sólo puede ser cumplida por el deudor, y sino se resuelve en
daños y perjuicios.
Cita también la doctrina y legislación francesa en su apoyo. Dice: “Nada podía ser
más terminante para demostrar que la obligación de hacer escritura pública, en la
buena doctrina jurídica no es susceptible de cumplimiento en especie. Sostiene que el
sistema quedaría falseado en su esencia, pues, so color de cumplir una obligación de
hacer escritura pública, se estaría cumplimentando por el juez una obligación de dar
nula por declaración de la misma ley (art. 1.183)”.
2. VOTO DEL Dr. COLMO: Coincide con el orden en que están expuestos en la
réplica, para criticarlos. Sostiene que la fuente de Freitas no es tan palmaria, que
nuestro CC. tiene su diferencias. Además la obligación de hacer escritura pública NUN-
CA puede ser personal. También: “no sé cómo se puede razonar sobre la base de un
sistema legislativo y jurídico tan distinto del nuestro” (se refiere al francés.)
Reitera argumentos vertidos en el caso Byrne c/Posse, y aludiendo a legislación

comparada, cita que en Francia a pesar de la literalidad del art. 1.142 del CC. francés
que no reconozca que a pesar de ello se puede pedir escrituración al juez. Cita también
en su favor la doctrina y legislación italiana, de Austria, Alemania e Inglaterra.
Otro argumento en su favor es la ley procesal. Dice que “la obligación de hacer del
art. 1.187 no tiene por qué correr otra suerte; puede, y debe, ser cumplida en especie”.
3. CASO SAZES DE FRANCIANO, MALIA C. C.

RODRíGUEZ CONDE, MANUEL. 1.951.
A. Voto del Dr. SANCHEZ DE BUSTAMANTE: Considera al Boleto de Compraventa

un problema actual. El problema que le plantean los arts. 1.185 y 1.187 del CC. no es
nuevo, su origen ya se vería en el derecho romano y francés.
En primer lugar no había compraventa, ya que no había moneda, había trueque y

permuta. Se distingue acuerdo y tradición de la cosa. Se concibe que hasta el contrato
firmado sólo había precontrato. Luego con Justiniano lo que fue excepción se hizo
regla. Se conocen dos tipos de ventas, la que se realiza por escrito y la que es verbal.
Si se pacta que la compraventa debe ser hecha por escrita estamos en presencia del
pacto de contrahendo, cuyo incumplimiento trae aparejado los daños y perjuicios. (De-
recho romano)
Señala las posiciones en el derecho francés (Parlamento de Lyon y París) y la solu-

ción del código de Napoleón. Se refiere a las discusiones previas del mismo.
183
Muestra las distintas posturas, además de las anteriores, con que se enfrenta Vélez
al tiempo de redactar su código (opiniones de Marcadé, Troplong, Toullier, Demante).
Considera que los autores citados llegaron erróneamente a sus conclusiones influidos
por la tradición histórica, pues en el antiguo derecho francés, la promesa no transfería
la propiedad, y la discusión era determinar si era obligatoria su ejecución o si se
resolvía en daños e intereses.
Las fuentes de Vélez fueron el derecho romano y el antiguo derecho francés, se

apartó de García Goyena, toma a Freitas.
Después de citar a variados autores, y considerar que lo que se precisa es una

reforma al Código, concluye en que si se condena a escriturar la compraventa volunta-
ria y el emplazado no realiza el hecho la obligación SE RESUELVE EN DAÑOS Y
PERJUICIOS.
B. VOTO DEL Dr. PODETTI: Sostiene que la sentencia que condena a escriturar,
como obligación de hacer, puede ser cumplida por el juez. Considera el asunto desde la
óptica del derecho procesal. El Boleto de Compraventa cuya firma ha sido reconocida
es un título ejecutivo.
Es necesario que triunfe el imperio de la autoridad judicial. Sanchez de Bustamante

lo critica diciendo que no puede ser que en un lugar el Boleto de Compraventa sea
precontrato y en el otro sea contrato, y que el Código Procesal no puede variar una
solución de fondo.
La opinión del Dr. Podetti es sostenida en forma similar por Alsina, Chiovenda, Jofré.
En los Boleto de Compraventa la escrituración constituye solamente una etapa de

perfeccionamiento formal de lo querido, resuelto y estipulado.
Cita algunos arts. del CC, pero su razonamiento es totalmente procesalista, conclu-
yendo en la posibilidad de escrituración por el juez.
4. POSTURA DEL Dr. JOSE MARIA LOPEZ OLACIREGUI
La condena de escrituración bajo apercibimiento de escrituración judicial contiene,

por de pronto, un acto de autoridad (sentencia).
La jurisprudencia, primero se elimina el apercibimiento, luego se lo recepta (Caso

Byrne C. Posse -Caso Pessia c. del Valle y Caso Cazes de Francino C. Rodriguez
Conde).
Fija los argumentos de cada una de las posiciones sostenidas fundamentalmente

por Repetto, Colmo y Sanchez de Bustamante, y luego Podetti.
184
La sentencia por de pronto no sería a nuestro juicio, una verdadera condena. Es la
proposición aparentemente subordinada (“bajo apercibimiento de escriturar el juzga-
do”) la que contiene en realidad el elemento fundamental. La escrituración por el deudor
deja de ser el centro o foco de la nueva situación y pasa a constituirse en una alterna-
tiva eventual y sin trascendencia. La no escrituración posterior a la sentencia no com-
portaría respecto del deudor la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad
(art. 239 C. Penal) tal como sucedería si el real contenido de la orden judicial estuviera
dirigido a imponer y conminar la actividad escrituraria. Y todo esto es así porque la
resolución judicial se integra con una segunda parte que la transforma (si el deudor no
escriturara, escriturará el juzgado) en cuya virtud la efectiva escrituración por la mano
del deudor ha perdido antijuricidad substancial.
Las sentencias no habrían de redactarse como condenas subjetivas (“condeno a NN

a escriturar”) sino como disposiciones objetivas (“dispongo que tal cosa sea escriturada”)
complementadas con una referencia a las dos vías o caminos por los cuales el resulta-
do deberá producirse (“escrituración que otorgará el juzgado en caso de no hacerlo el
vencido”.)
La sentencia aparece como un ACTO ATRIBUTIVO DE LA COSA que altera su con-

dición dominial. La sentencia contiene virtualmente la escritura, entonces para que se
opera la transmisión del dominio se requiere la tradición.
La sentencia bajo apercibimiento de escrituración judicial es acto desapoderativo

que modifica la condición dominial de la cosa y no simple condena personal que impo-
ne al vencido determinada actividad.
A nuestro juicio hay que ir más allá que Colmo y Podetti, la sentencia confiere al
ganador derechos actuales “sobre” la cosa aunque no sean todavía derecho de domi-
nio. El vencedor tiene un título que emana de acto de autoridad y no de simple conven-
ción privada: es adjudicatario de ella en los términos del art. 2.610 y ser adjudicatario
es más que ser simple acreedor. Similares razones respecto al 2.610 dan: Machado,
SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE.
Concluye:
1. En las ventas inmobiliarias la escrituración no hace a la formación del vínculo sino

a su prueba y (en la etapa del cumplimiento) a la producción del efecto traslativo
que es consecuencia del acto.
2. El Boleto privado de Compraventa asigna al adquirente la facultad de demandar la

escrituración del bien. Se trata de la escrituración misma como resultado objetivo.
Es de recomendar que la demanda no requiera “se condene al demandado a
escriturar” sino que peticione “la escrituración del bien a otorgarse por el deman-
dado o por el juzgado en los términos del art. 2.610 del CC.”
3. La sentencia deberá ajustarse a lo que se de mandó y en consecuencia no

deberá condenar a escriturar al demandado sin disponer directamente la escrituración.
185
4. Los actos materiales de escrituración son tan poco personales como los actos
materiales de entrega de la cosa. Así como estos se desapodera al deudor y se
entrega la cosa en su nombre, nada impide que en la escrituración se lo sustituya
y se la otorgue en su nombre.
5. La sentencia es en sí misma acto que modifica la condición dominial de la cosa en

los términos del art. 1.610. Se la puede calificar de acto atributivo con efecto
operativo inmediato. No transfiere el dominio porque falta la tradición, pero asigna
la cosa en forma irrevocable que no podría ser desconocida por acto alguno del
deudor ni tampoco por resolución de otra resolución judicial.
6. Los derechos del comprador quedan amparados por la fuerza de la cosa juzga-
da. Por derecho adquirido en los términos de la Constitución Nacional.
186
Actividad Nº 21
- Analizando las fallas referidas, elabore una opinión crítica acerca de la posibilidad
de escriturar por el juez, códigos procesales vs. código civil. ¿Hay inconstitucionalidad?
187
IV) OPONIBILIDAD DEL BOLETO A LA MASA DE ACREEDORES
1. POSICIÓN DEL Dr. SANTIAGO CARLOS FASSI
Presenta el problema que trajo aparejado el B. en el caso de la venta de inmuebles

loteados en cuotas periódicas.
Se buscó remedio en el decreto 9032/63 pero pese a ello, en la Capital Federal

terminó por sentarse la doctrina que privaba de derecho a la escrituración del Boleto de
Compraventa al futuro comprador, si ella no había tenido lugar al tiempo de declararse
la quiebra, igual postura sustentada en un fallo plenario de la Cámara Comercial de la
Capital.
Del juego de los arts. 1.185 bis y 150 de la ley 19.551, determina que sólo es
aplicable al caso de inmuebles destinados a vivienda.
Establece que dependerá del arbitrio del juez el que determine si se escriturará o no
por la facultad dada en la expresión “podrá” del art. 1.185 bis CC. El juez se fundará en
razones de equidad, por ejemplo, si el inmueble tiene un destino doble: lucro y vivienda,
si predomina el primero, podrá negar la escrituración.
Debe tratarse de un adquirente de buena fe, la que debe existir al tiempo de la

contratación y pago que complete el 25%. La buena fe se presume y lo contrario será
probada por quien la alega. El 25% debe ser pagado antes de dictarse el auto de
apertura del concurso del enajenante.
No se exige fecha cierta. No se requiere la posesión del adquirente para gozar de la

posibilidad legal de escriturar.
2. POSICIÓN DEL Dr. ALBERTO SPOTA
El art. 1.185 bis del CC. exige el pago de la cuarta parte del precio y la buena fe. No
exige fecha cierta.
3. Nuestra opinión:
A) Esquema de Vélez: En el único caso que es oponible a la masa del concurso, es

cuando se trata de un B. de fecha anterior a la cesación de pagos, con posesión
anterior.
B) Esquema de la Reforma: El art. 1.185 bis tiene de positivo que protege a los
adquirentes por B., pero sus aspectos negativos son:
188
- Significa un retroceso en el régimen previsto por Vélez, porque:
- Debió exigirse posesión en vez del 25%, pues la posesión es un medio de

publicidad.
- Es criticable la total ausencia de publicidad, cuando ello se impone para todos

los derechos reales por el nuevo art. 2.505.
- Es absurdo:
- Porque se priva de oponibilidad respecto a ciertos tercero, a aquellos derechos

reales que no se inscribieron, aún cuando hubiera habido publicidad posesoria.
- Se da oponibilidad a derechos personales adquiridos sin ningún tipo de publicidad.
En síntesis, los Boleto de Compraventa son oponibles a la masa de acreedores del

concursado, y debe atenderse que esa oponibilidad implica convertir al crédito del
promitente de compra, en un verdadero crédito contra la masa.
El acreedor por B. no es un acreedor privilegiado sino quirografario, porque es titular

de una obligación de hacer. Normalmente estos cobran después de que se satisfacen a
los acreedores privilegiados, los gastos y honorarios del juicio, y con lo que queda del
patrimonio del fallido, a prorrata si no alcanza.
En las Segundas Jornadas de Derecho Civil en Corrientes en 1.965 se distingue

según ese adquirente por boleto tenga o no posesión. Si había posesión, la masa debía
respetar su crédito, si no el contrato quedaba rescindido, y era acreedor quirografario.
El Dr. Borda, apoyado por el Dr. Brevia no advierten la diferencia en que haya o no
posesión, pues de cualquier manera, ese crédito es oponible a la masa.
Se dijo que la masa no puede reconocer o desconocer mejores ni mayores derechos

que los que tenía el deudor.
También se sostuvo que en la quiebra sólo se equiparán los acreedores de una

obligación de dar pero no de hacer como la que tratamos, y que en este caso, la masa
debía actuar conforme lo haría el deudor, y sólo en el caso de imposibilidad se transfor-
maría esa obligación de hacer en una de daños y perjuicios.
Además se distinguía el contrato realizado por un comerciante y el realizado por el

hombre común que sólo compraba vivienda. Se va imponiendo el criterio de la oponibi-
lidad del B. a la quiebra del vendedor.
Las Cámaras Comerciales consideran inoponible el B. a la masa. Se mantiene

este criterio en un fallo plenario de 1.967. Halperín sostiene esta postura en contra de
Rossi, Abelardo.
189
Halperín considera que el Boleto de Compraventa es un precontrato, mientras que
ROSSI, lo considera un contrato de Compraventa perfecto, en el que lo único que está
pendiente es la ejecución de un contrato que ya está celebrado.
Esta es la situación hasta la ley 17.711. Mientras tanto, Spota opina que el Boleto no
sólo es oponible a la quiebra, sino también a un acreedor hipotecario. Prevalece la
opinión de Borda.
Con el art. 1.185 bis se presenta la cuestión de quien tiene la posesión pero le falta el
25% del precio, haya o no posesión. No requiere fecha cierta, requisito incluido por la
jurisprudencia.
Con el art. 150 de la ley 19.551 se restringe el ámbito del 1.185 bis a los inmuebles
destinados a vivienda.
190
Actividad Nº 22
OPONIBILIDAD DEL BOLETO DE COMPRAVENTA A

LA QUIEBRA DEL VENDEDOR
Art.150 Art.1185
Ley bis Jurisprudencia
19551 Cod.Civil
191
192
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VIII
CONCEPTO INSTRUMENTOS
PÚBLICOS
PRUEBA
CLASIFICACIÓN
DE LOS MEDIOS JERARQUÍA
PROBATORIOS
Dirigidos a la demos- Capaces de demostrar

tración del hecho plena prueba.
De exclusión de la Valen como principio
carga de pruebas de prueba.
Excluye la prueba.
Desplazan la carga de
pruebas.
193
194
UNIDAD VIII
8.1. PRUEBA
La producción de un efecto jurídico está condicionada, por la norma a la existencia

de determinada situación de hecho. El hecho jurídico constituye el fundamento de la
relación jurídica: del hecho nace el derecho. Pero, siendo un acontecimiento pasajero,
es necesario probarlo.
Probar significa: dar la demostración de la que se afirma. Según Couture la prueba

civil es un método jurídico de verificación de las proposiciones que los litigantes formu-
lan en el proceso.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes;

establecer la naturaleza y contenido exactos de los derechos y obligaciones emergen-
tes del mismo.
El derecho sustancial estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y

eficacia probatoria.
El derecho procesal estudia la las modalidades con que cada uno de los medios
debe y puede ser prácticamente actuado en el curso del proceso.
Vélez -siguiendo a Freitas- incorporó a la teoría del contrato un capítulo destinado a

la “prueba de los contratos”; habiendo legislado luego del tema de la forma, sobre los
instrumentos públicos (arts. 979 y 996), las escrituras públicas (997 a 1.011) y los
instrumentos privados (arts. 1.012 a 1.036). Disposiciones relativas a la prueba en
general se encuentran dispersas en los distintos lugares del Código, como también en
la reglamentación de cada uno de los contratos típicos.
La línea de separación entre la legislación de fondo (se ocupa de los medios) y la de

forma (se ocupa de los modos probatorios) a veces es difícil de precisar, existen
muchas leyes sustanciales que avanzan consagrando modalidades de la prueba (por
ej. la ley de locaciones urbanas); y códigos procesales que incorporan medios probatorios.
La actividad probatoria hace a la vigencia del contrato.
El interés en probar que es fundamental, se refleja en el tema “carga de la prueba”, o

sea, lo referente a saber cuál de las partes en el proceso tiene la obligación de realizar
la prueba.
Rigen en la parte de los contratos los principios clásicos:
a) Al demandante incumbe la carga de la prueba;

b) El demandado representa el papel de actos cada vez que invoca una excepción.
195
De esta surge que quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una
o más obligaciones de él nacidas, tiene la carga de probarlo. Si el demandado reconoce
la vigencia de la relación pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se
encuentra liberado, debe demostrar lo hechos en que se funda.
El art. 1.190 contiene una enumeración de los medios probatorios por los cuales se
demuestra la existencia del contrato, respetando los modos que dispongan los códigos
procesales de las provincias.
La enumeración es enunciativa no excluyendo la posibilidad de que los contratos

sean probados por otros medios dispuestos por los códigos de procedimientos o no
incluidos en ellos, medios que la técnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a
la sanción del Código Civil (grabaciones, fotografía, análisis químicos y biológicos,
etc.)
a) Aquellos cuyos fundamento está en el

Medios dirigidos “experimento” por ej. las pericias).
a la demostración b) Aquellos cuyo fundamento está en la
CLASIFICACIÓN del hecho confianza o credibilidad -prueba histó-
DE LOS MEDIOS rica- (por ej. documentos, testimonios.)
PROBATORIOS
Medios de
exclusión de la c) Presunción, confesión, juramento.
carga de probar
a) Capaces de demostrar plena prueba

(instrumentos públicos y privados re-
conocidos);
b) Valen como principio de prueba -art.
DESIGUAL EFICACIA
1192 2ª parte;
O JERARQUÍA
c) Excluyen la prueba (presunciones le-
DE LOS MEDIOS
gales -iure et de iure- confesión, jura-
PROBATORIOS
mento);
d) Desplazan la carga de probar (presun-
ciones legales iuris tantum o presun-
ciones judiciales).
Instrumentos Públicos: (ver arts. 1.109; 979 a 996; 997 a 1.011). Medio preconstituido
cuyo fundamento está en la confianza, proporcionan plena prueba. La confianza deriva
de la presencia del funcionario y el cumplimiento de las formas exigidas por la ley. La
fuerza probatoria emanada de ellas puede destruirse por acción civil o criminal.
Instrumentos privados: se denominan así por no requerir la presencia de oficial

público. Condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de firma y, frente a terce-
ros, al logro de fecha cierta. Son también preconstituidas y basados en la credibilidad.
196
El Código se ocupa de ellos desde el art. 1012 al 1036.
Cartas misivas: exteriorizan una manifestación confidencial. No ha sido compuesta

y entregada con la intención de constituir una prueba que pueda ser invocada en su
contra.
La jurisprudencia ha dicho: que el propietario de la carta es el destinatario; el remi-

tente conserva el derecho moral de autor; el propietario tiene sobre la carta todos los
derechos derivados de su carácter pero adaptándolos a la índole de la cosa que obliga
a respetar el derecho de autor y la índole confidencial.
Tienen valor probatorio variable. Para que tengan o hagan:
- Plena prueba los términos

- Principio de prueba depende de y
- Desprovistas de toda quien lo haga valer
prueba
Ello así porque tramitan una declaración unilateral. Entre las partes (destinatario y
remitente) ambos pueden ofrecerla como prueba (entre los corresponsales no hay
secretos) y hacen plena prueba.
Si el destinatario quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba

es similar a la testimonial. Siendo confidencial no puede agregarse la carta sin la
conformidad del autor, de lo contrario se violaría el secreto de la correspondencia
privada garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer contra el remitente. Se

protege la confianza existente entre ellos los corresponsales (art. 1.036), no obstante
lo cual la jurisprudencia ha interpretado que ello es así únicamente si el contenido es
confidencial, lo que depende de su contenido y debe ser analizado por el juez.
Nadie puede valerse de una carta obtenida por un medio doloso o fraudulento.
Confesión de partes: se entiende por confesión a la “declaración que una parte

hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte”.
La moderna doctrina ubica a la confesión entre los medios que excluyen la prueba
puesto que si la necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones dis-
puestas y discrepantes y con la confesión desaparece el contraste o la controversia;
se supera la necesidad de suministrar prueba.
La confesión judicial es la suministrada dentro del proceso, según el procedimiento

de los códigos provinciales, pudiendo ser espontánea o provocada, expresa o ficta.
197
La confesión extrajudicial es la hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente,
frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea
acreditada por los medios establecidos por la ley.
Juramento judicial: más que medio de prueba es un medio de superación y exclu-

sión de la prueba, en la medida que constituye una reafirmación, en forma solemne, de
lo antes afirmado.
En la actualidad tiene predicamento el “juramento supletorio”, cuando se completa la

prueba cuando la demanda o excepciones no son suficientemente probadas, pero no
están absolutamente desprovistas de prueba.
Presunciones legales o judiciales: dan por admitida la realidad de los hechos an-
tes de cualquier demostración de ahí que, en cierta medida, excluyen la carga probato-
ria o modifican la carga ordinaria; o bien, remiten al discernimiento del juez que puede
ponerlas como base de su convicción en defecto de pruebas directas.
La apreciación de las presunciones la hace el juez sobre la base de cómo acaecen

normalmente ciertos hechos. El hecho del que se infieren las presunciones, denomina-
do “indicio” debe estar suficientemente comprobado.
Testigos: se funda en la retención sensorial de los hechos por seres inteligentes y

su posterior reproducción en juicio del modo dispuesto por los Códigos Procesales.
El art. 1.193 no admite la prueba por testigos -ni por presunciones- para demostrar la
existencia de contratos cuyo objeto tenga un valor superior a los diez mil pesos.
Las excepciones a este principio se encuentran contenidas en los arts. 1.191 y

1.192, o sea:
a) Imposibilidad de obtener prueba por escrito: cuando por las circunstancias de

los hechos acaecidos al momento de celebrar del contrato, hubiese habido imposibili-
dad de obtener la prueba asignada por la ley (no están contemplados en esta expresión
los solemnes ad solemnitatem) ni aquellos que deben realizarse por escritura pública
dentro del régimen de los arts. 1.185, 1.186, 1.187 y 1.188).
Debe entenderse que contempla la imposibilidad moral (cuando existen motivos,

de índole ético; por ej. antes de practicar una operación quirúrgica de urgencia.
No debiendo confundírsela con la mera delicadeza o conveniencias de las partes -

y también la imposibilidad física que es una situación de hecho que debe analizarse en
cada caso; por ej. cuando concurren en el momento de la celebración del contrato
acontecimientos como incendios, ruinas, saqueos, etc. que hacen imposible que las
partes otorguen la prueba exigida por la ley.
b) Imposibilidad de presentar la prueba por escrito: hecho referido al momen-

to (no de la celebración del contrato) sino de la presentación de la prueba. Si bien la
198
prueba pudo obtenerse al momento de la celebración no puede presentársela por la
pérdida o destrucción del instrumento.
Para que valga la excepción, debe acreditarse:
1º) La existencia de la prueba por escrito.
2º) El hecho de su pérdida o destrucción por caso fortuito.
Principio de prueba por escrito: puede probase por cualquier medio un contrato cuando
hubiere “principio de prueba por escrito”. Según el art. 1.192 es “cualquier documento
público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el
asunto y que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se aplica a los contratos que puedan hacerse por instrumento privado y es un medio
indirecto, presuncional de la existencia del contrato.
El documento debe ser reconocido por el otorgante o que se lo declare conocido en

virtud de las normas procesales.
El interés con el que se alude a “personas interesadas” es el interés económico.
Existencia de vicios: según el art. 1.121 si la cuestión versare sobre los vicios de
error, dolo o violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constaren,
pueden probarse por cualquier medio. En realidad, de la lectura de la excepción vemos
que no corresponde a la materia de prueba de los contratos sino a vicios del consenti-
miento y a actos simulados o falsos.
Principio de ejecución: la existencia del contrato se prueba por los hechos realiza-
dos en cumplimiento de las obligaciones que surgen del mismo.
Los hechos que importen un principio de ejecución deben ser de tal naturaleza que
pueda deducirse verosímilmente de ellas la existencia del contrato. Se da mucho en los
casos de locaciones. Es una cuestión de hecho que debe resolverse según las modali-
dades propias de cada caso.
Conflicto de pruebas: instrumento público e instrumento privado:
El art. 1.194 (concordante con lo dicho por el art. 996) establece que el documento
privado que alterare lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no produci-
rá efectos contra terceros.
Se ha dicho que la inoponibilidad del contradocumento sólo puede invocarse por los
terceros de buena fe, es decir, quienes no conocían su existencia o la de la simulación.
El sentido de ambos arts. (996 y 1.194) es de protección a los terceros que confían
en el instrumento de mayor jerarquía, tendiendo a darles seguridad, de allí que nada
199
obsta a que esos terceros, sucesores a título singular o no, invoquen a su favor los
documentos privados que modifiquen lo convenido en el instrumento público.
200
Actividad Nº 23
a) INVESTIGUE:
1) ¿Existe discrepancia entre los artículos 1012 y 1190 inc.2º C.C.?, ¿Cómo solu-
cionaríamos la misma?
2) ¿Qué es la “carga probatoria” según los códigos procesales? ¿Qué deben pro-
bar el acto y qué el demandado?
3) Cite otros principios procesales aplicables a la prueba de los contratos.
4) Si un contrato no puede ser probado en juicio, ¿qué efectos tendrá?
5) ¿Qué otros medios probatorios conoce?
6) ¿Qué es la “confesión ficta”?
201
Actividad Nº 24
1) Defina el objeto de los contratos.
2) Elabore un concepto de causa.
3) Realice un cuadro sinóptico en el que puedan visualizarse las distintas posturas

con respecto al boleto de compra venta.
4) Busque material jurisprudencial sobre el tema de "La prueba". Selecciónelo y agrú-

pelo por temas.
202
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IX
SUCESORES
UNIVERSALES
Excepciones
Tercetos
Aspecto objetivo
Aspecto subjetivo
Autonomía de la voluntad
Dirigismo contractual
EFECTOS DE LOS
CONTRATOS
ENTRE PARTES
Y TERCEROS
Contrato a fovor de terceros
A cargo de terceros
Cesión del Contrato
203
204
UNIDAD IX
9.1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Como pauta de orientación en este tema, relativo al efecto de los contratos, pode-
mos señalar que existe un PRINCIPIO DE EFECTO RELATIVO (el principio y sus
limitaciones arts. 903 y 1195 C.C.). Los contratos no obligan sino a las partes y no
tienen efectos contra terceros.
No se ve por qué razón una declaración de voluntad emanada de una o de

varias ersonas puede crearle obligaciones a un tercero extraño al acto.
Pero, es de señalar que en la práctica, esta regla sufre numerosas limitaciones o

excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablar-
se de la existencia de este principio.
Antes de continuar en el tema debe también aclararse el concepto de PARTE

conceptualizándoselo en el sentido de que:
“Partes de un contrato son aquellas personas, ya sea que por sí o por

intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas
prestaciones y han adquirido ciertos derechos”.
Se las llama también otorgantes del acto. No debe confundírselos con los “signata-
rios”. El signatario puede ser el otorgante (ello ocurre siempre que actúe directamente
y en su propio derecho), pero puede ser también un representante suyo, suscribe el
acto sin ser tocado por sus efectos jurídicos.
9.2. SUCESORES UNIVERSALES
También se considera como si fueran parte los sucesores universales de los otor-
gantes, que a la muerte de éstos vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos
se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195 C.C.).
9.2.1. Excepciones
a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando

así lo dispone la ley, o cuando esa transmisión no sea compatible con la naturale-
za de la obligación (obligaciones intuito personae);
b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales si

así lo hubieran dispuesto las partes;
205
c) Si la aceptación de la herencia goza de beneficio de inventario, la responsabilidad
de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes
dejados por éste, no responde ilimitadamente como la parte.
Los sucesores universales ocupan el lugar del causante desde el mismo momento
del fallecimiento. Tiene importancia decisiva la llamada “posesión hereditaria”. Esta
posesión hereditaria la tienen los herederos forzosos “ipso jure” desde el mismo mo-
mento del fallecimiento; en cambio, los otros herederos la tienen si son legítimos desde
la declaratoria de herederos que les reconoce el carácter de tales; si son designados
por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no
ostentan la posesión hereditaria los herederos no pueden demandar a terceros ni ser
demandados por éstos (carecen hasta ese momento de legitimación tanto activa como
pasiva).
9.2.2. Terceros
Tercero es toda persona que no es parte en el acto. Sucesores a título particular o

singular, no se trata aquí de la sucesión universal, sino de la sucesión en un derecho o
cosas singulares. Ocurre a veces que la cosa trasmitida está íntimamente ligada a un
tercero, el sucesor quedará ligado a los efectos de ese contrato.
El desarrollo de este tema se centra en el cuadro sinóptico que sigue:
Fuerza vinculatoria: se basa en la autoridad de la vo-

luntad
- Canonistas: imperativo
- Ripert: moral
- Grocio: la razón humana
- Puffendorf: la fidelidad a la pala-
Fundamento de la bra empeñada.
En qué autonomía de la
ASPECTO - Kant: imperativo categórico
consisten los voluntad
OBJETIVO - Bethaw: el interés individual.
contratos
- Demogue: el interés social.
- Messineo: la aceptación por las
partes del contenido contractual.
- Dirigismo: Josserand
Crísis del
Contrato
- Publicación: Lambert
206
a) Las partes Son alcanzados en forma plena por
los efectos de los contratos.
Universales: (Art. 1195 C.C.) conti-

núan la persona del causante (art.
b) Los sucesores 3417) salvo los derechos inheren-
tes a las personas (arts. 498 3.263
a 3.279, 3.417).
Particulares: no continúan a la per-

A quienes
sona del causante. Sólo los afectan
alcanzan
ASPECTO las obligaciones protem rem (arts.
los efectos
OBJETIVO 3.266/3.267) y se benefician con los
del
derechos accesorios de la cosa
contrato
c) Los acreedores (Nota al art. 2.019 y 1.498 c.c.).
pueden
* Emplear medidas conservatorias
del patrimonio del deudor.
* Ejercer acciones de integración y
deslinde.
* Ejecutar los bienes del deudor.
d) Los terceros Nada tienen que ver en la relación.
El tema relativo a los efectos de los contratos abarca dos aspectos:
- El referido a los efectos en general y

- Los efectos en particular (al tratar cada uno de los contratos en particular estudia-
remos los efectos de cada contrato).
Los contratos son acuerdos sobre una declaración de voluntad común destinada a
reglar los derechos de las partes. Mediante esa declaración de voluntad común -que es
la esencia del contrato- se establecen vínculos jurídicos obligacionales entre los con-
tratantes, con la finalidad de reglar los derechos patrimoniales de ellas. Esos vínculos
jurídicos obligacionales tienen fuerza de ley entre ellos, así lo dispone el art. 1.197
C.C..
La declaración de voluntad común, entonces, es una regla, una norma a la cual las
partes quedan sometidas como a la ley misma. Alguna jurisprudencia destaca que no
es idéntica la norma convencional a la ley, evidentemente, pero la fuerza que surge de
ambas, en el caso de los contratos, es similar en orden a sus efectos precisamente
porque así lo dispone la ley, (art. 1.198 C.C.).
207
Como norma jurídica que es, a semejanza de la norma legal, obliga a las partes
intervinientes, en todo lo expresamente establecido y las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellas (1).
9.2.3. La autonomía de la voluntad
El rol acordado a la voluntad en la creación del negocio jurídico ha sufrido importan-

tes mutaciones en el tiempo.
La voluntad es autónoma cuando se gobierna desde adentro y heterónoma cuando

es dirigida desde afuera.
Más allá de los significados etimológicos debemos admitir que la autonomía o sobe-
ranía de la voluntad nace de una delegación del orden jurídico. El derecho objetivo
convierte el poder de hecho, en poder jurídico, en poder de generar normas jurídicas o
poder jurigenético de la voluntad. El (el acuerdo de las partes obliga), resumen del
dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeñada, ha-
ciendo privar el aspecto ético o moral en el tráfico jurídico.
Sabemos que la era de la codificación iniciada con el código prusiano de 1794 y el

Código Napoleón de 1804 aparece bajo el signo del individualismo. Nuestro Código
Civil respondió al influjo de estas ideas y fue aún más rígido que el Código Civil, ya que
no admitió algunas atemperaciones que tenía el Código de 1804 (el Código Napoleón).
Vélez consagró la autonomía del poder creador de la voluntad y es la libertad de

contratar el primer aspecto de la autonomía de la voluntad. Consiste en que el hombre
es libre de contratar o no, incluso es libre para elegir con quién va a contratar, pero si
contrata deja de ser libre, existe libertad para entrar en la convención pero no para salir
de ella.
Una vez que se ha decidido a contratar y ha elegido con quién es igualmente libre
para elegir sus cláusulas, según la conveniencia de sus intereses, la satisfacción de
sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberanía. Es la libertad contractual,
que integra el concepto de autonomía de la voluntad.
Pero la autonomía de la voluntad aún en la concepción individualista de nuestro

Código, tiene como límites infranqueables: una prohibición de la ley, el orden público o
las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953 del C.C.).
La fuerza vinculatoria del contrato ha encontrado en los autores distintos fundamen-

tos y no faltan quienes, colocándose en una postura de jurista práctico, restan impor-
(1)El art. 1.198 que fuera sustituido por la ley 17.711 hacía expresa alusión a ello al decir que los
“contratos obligan no sólo a lo que está formalmente establecido sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos”, aún a pesar de
la sustitución podemos decir que tal afirmación tiene implícitamente aplicación en la actualidad.
208
tancia al problema argumentando que “no ha de averiguarse cuál sea ese fundamento
en términos absolutos, pues en la realidad no hay ningún problema que espere solución
en este sentido” (2).
Para los autores del derecho canónico priva un criterio de orden moral.
Para Ripert el respeto a la palabra empeñada es una de las bases del orden social.
Según Grocio (quien secularizó el derecho natural) y buscó apoyo sólo en la razón
humana) la obligatoriedad de los contratos se fundaría en un “supuesto convenio, primi-
tivo y tácito otorgado contemporáneamente a la constitución de la vida social, y por el
cual los hombres se habrían obligado a ser fieles a sus promesas”.
Para Kant el hombre dicta su propia ley, (a la coacción exterior se sustituye la

interior).
Benthan indica que interesa más al hombre, la observancia de los acuerdos que
llega a celebrar, que su inobservancia, ya que al producirse ésta decae la confianza
que merece a sus semejantes y es él mismo quien se perjudica.
Según Demogue los pactos son aceptados por la ley en cuanto implican la colabo-
ración a la realización de los intereses colectivos y son irrevocables porque así lo
exige la seguridad social.
La buena fe -lealtad y creencia- son pilares de la fuerza

vinculatoria de los contratos.
Ahora bien, a través del tiempo el derecho contemporáneo ha ido dando diferente
tinte a los efectos del contrato. Está en el signo de los tiempos -dice Mosset Iturraspe-
que el cauce legal por el que transita la autonomía de la voluntad, sea cada vez más
estrecho. Así lo preconiza una tendencia socializadora cada día más arraigada (3).
La conducta de los contratantes trasciende los límites de lo privado para incidir muy
hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el
contrato está en función social debiendo los contratantes o celebrantes, atender al
objeto fin individual cuanto al social (tesis de Spota). Se habla por ello de “civismo
contractual”.
La Exposición de Motivos del Código Civil mexicano indica que “el principio de la
autonomía de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido en
el derecho contemporáneo por el de la sujeción de la actividad humana a los imperati-
vos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la división del trabajo y la
comunidad de necesidades”.
(2)Puig Brutau.
(3)Ya Ihering, autoridad insospechada en la materia, en 1875 advertía sobre los peligros que
amenazaban a la sociedad el egoísmo individual libre de toda traba.
209
9.2.4. Dirigismo contractual
El Estado se ha vuelto en la actualidad marcadamente intervencionista, dirigiendo

las negociaciones por medio de la ley o la potestad de los jueces, es que ve en el
derecho un medio de regulación de los fenómenos económicos.
Lo característico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen. Por

obra del legislador, el Estado con leyes de emergencia, locaciones urbanas, moratorias
en préstamos hipotecarios, control de precios y todos los ejemplos de la actual política
Argentina, o por obra de los jueces con facultades de revisar el contrato invocando la
lesión, la imprevisión, abuso del derecho, etc., dirige el contrato (usando la terminolo-
gía de Josserand) y el contrato deja de ser una obra exclusiva de las partes para ser,
de ahora en más, una obra realizada en cooperación entre las partes y el Estado,
quehacer que se inspira en una apreciación más social y menos individualista del
contrato.
210
Actividad Nº 25
a) Explique el principio del efecto relativo de los contratos.
b) Enumere algunas excepciones al principio de que los efectos de los contratos se

entiendan a los sucesores universales.
c) Relacione los conceptos de: autonomía de la voluntad, orden jurídico y contrato.
d) Complete el siguiente cuadro:
Fuerza Vinculatoria de los Contratos
Puig- Derecho Ripert Grocio Kant Benthan Demoque

Brutau Canónico
211
9.3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE
LAS PARTES Y TERCEROS
Los efectos de los contratos se llaman “efectos relativos” porque sólo alcanzan a los
sujetos de la relación, es decir, a las partes.
Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, concurriendo a la formación del consentimiento y celebración del contrato.
En cuanto a los sucesores universales valga lo dicho en cuanto al art. 1195 del CC
que, a su vez, no es más que una consecuencia de lo prescripto por el art. 3263 y
siguientes de igual cuerpo legal.
Los sucesores particulares o a título singular son aquellas personas a las cuales se
les trasmite un sólo bien que sale de los bienes de otra parte. El sucesor singular
recibe sólo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma parte del
patrimonio del autor, lo que lo diferencia del sucesor universal; así también por el hecho
de que, por lo común, se trata de actos entre vivos o por actos de última voluntad (caso
de testamento).
También son terceros (englobados dentro de la categoría de sucesores particulares

o singulares) los acreedores de las partes. Al respecto cabe recordar el principio de
que “quien se obliga compromete lo suyo” por aquello de que el patrimonio es la prenda
común de los acreedores. Ahora bien, por el hecho de estar obligado el deudor no
queda privado de las facultades ordinarias referentes a la administración y explotación
de sus bienes, puede celebrar los más variados contratos (mientras actúe de buena fe)
porque no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor
actúa de mala fe, entonces los acreedores tienen derecho a intervenir para preservar
la garantía de sus créditos.
Los acreedores, en este caso pueden:
- Utilizar medidas precautorias para la conservación de la garantía previniendo la

realización por parte del deudor de actos que puedan disminuir su solvencia;
- Ejercer acciones de integración y deslinde del patrimonio del deudor;
- Ejecutar y liquidar los bienes para cobrar sus créditos.
9.3.1. ¿Quiénes son los verdaderos terceros a los que se

refiere la última parte del art. 1195 CC?
Los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligación nacida del contrato ni

pueden quedar sujetos a satisfacerla. Pero debe precisarse que al decirse que los
212
contratos “no pueden perjudicar a terceros” (o sea, la relatividad de los efectos de los
contratos) no significa que el contrato no existe frente a ellos, o que no les es oponible;
ya que el contrato es oponible frente a todos (4).
Los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendra-
das, su incumplimiento, etc., y no tienen derecho a desconocer tales vínculos, a pre-
tender ignorarlos o interferir en el derecho de crédito.
9.3.2. Contrato a favor de tercero (también llamado

estipulación por otro o estipulación a favor de otro)
Existe contrato a favor de tercero cuando una parte denominada “estipulante”, con-
viene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte
“promitente”, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir
una prestación que aceptada se estabiliza a su favor.
Una primera relación une al estipulante con el promitente y una segunda relación al
promitente con el tercero beneficiario. Siendo que el estipulante actúa a su nombre y
para sí mismo, actuando en su nombre y con interés personal, su quehacer escapa al
de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. El beneficiario es un
tercero ajeno al contrato entre estipulante y promitente al que se busca beneficiar o
favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base.
(4)No en los términos de los derechos reales sino porque toda relación jurídica debe ser respetada por
los terceros y su violación apareja responsabilidad.
213
Actividad Nº 26
- Investigar la tres teorías que se dan respecto a la naturaleza jurídica del derecho
del beneficiario.
214
La sola aceptación por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor
antes de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento; pero es necesario que la
aceptación se haya hecho saber al obligado, es decir, al prominente.
¿Por qué es fundamental la importancia de la aceptación? Por dos motivos:
- Porque el beneficiario puede rechazar la estipulación hecha a su favor y

- Porque el estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a la revoca-
ción. En ambos casos la estipulación queda a beneficio del estipulante, salvo que se
convenga otra cosa por las partes.
Una vez aceptada la estipulación y conocida esta voluntad, podrá el beneficiario

exigir el cumplimiento del contrato. Pero siendo un tercero que no es parte, no puede,
por ejemplo pedir la resolución del contrato por el art. 1204 C.C.. El promitente, a su
vez, podrá oponer al tercero todas las excepciones que podría hacer valer contra el
estipulante, nacidas del contrato en el cual, se originó el beneficio, pero no las funda-
das en otras relaciones frente al estipulante, (su incapacidad para contratar, la nulidad
en razón del objeto o de la causa, etc.).
Son ejemplos de la estipulación a favor de tercero la donación con cargo a favor de

persona distinta del donante, la renta vitalicia en beneficio a un tercero ajeno al consti-
tuyente.
9.3.3. Contrato a cargo de tercero (o promesa del hecho ajeno):
Es cuando una de las partes promete el hecho de un

tercero, en su nombre propio.
Evidentemente que si el beneficio que surge de un contrato a favor de un tercero no

puede concretarse sin la aceptación del tercero, de igual modo y con mucho mayor
motivo, no puede obligarse a un tercero sin su ratificación. Así, a lo que se obliga quien
en nombre propio promete el hecho ajeno surge del art. 1163 CC. última parte “debe
satisfacer pérdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir con el contrato”.
La solución dada por el código ha sido criticada puesto que es distinto el caso en que
el que promete el hecho ajeno garantice o no el resultado, el éxito de la promesa, que
de garantía del éxito o bien se límite a asegurar la ratificación de la promesa.
Cabe tener presente aquí lo dicho por el art. 1177 CC referido a las cosas ajenas
como objeto de los contratos.
Si no ha habido garantía, la promesa de prestación a cargo de un tercero no produce

para el estipulante otra obligación que la de emplear los medios necesarios para que el
tercero cumpla. Es una obligación de medios.
215
El sólo hecho de prometer la prestación de un tercero, sin constituirse en garante no
obliga al promitente.
9.3.4. Cesión del contrato
En este caso se transfiere la calidad de parte contratante en un contrato con presta-

ciones recíprocas, lo que la diferencia con la cesión del crédito o de la deuda, nacidas
de un contrato. Importa la sustitución de la parte por un extraño en su mismo rango.
216
Actividad Nº 27
- Investigue las teorías que fundamentan la cesión del contrato.
217
Las partes en la cesión de contrato son cedente y cesionario, el contratante cedido
no es parte, limitándose a dar su asentimiento expreso o tácito, el que sirve para hacer
eficaz la cesión respecto del cedido.
Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obliga-

ciones nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si
el cedido no acepta la cesión no se verifica la liberación del cedente, pero como el
negocio ha tenido efecto entre las partes, ambos, cedente y cesionario quedan obliga-
dos frente al cedido (ver arts. 1584, 1596 y 1599 2ª parte del CC referido a la locación
de cosas).
Nuestro código no ha reglado la figura de la cesión del contrato pero la amplitud del
art. 1444 acoge en su seno una serie de figuras típicas de cesión o trasmisión de la
posición contractual. Donde más se siente la falta de una regulación es en la compra-
venta, especialmente en lo relativo a las promesas bilaterales de compraventa.
9.3.5. El sub-contrato (contrato derivado)
El sub-contrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraña a la relación

contractual asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes, por vía
de sucesión constitutiva sin que se extinga la primitiva relación.
218
Actividad Nº 28
Complete las siguientes afirmaciones:
- Los sucesores particulares son ............................... a las cuales se les transmi-

ten ......... ................... que sale de los bienes de otra parte.
- Los terceros ................. pueden exigir el ...................... de la obligación nacida

del contrato.
- Los terceros .................. la existencia del contrato y................. tienen derecho a

desconocerlo.
- Una ................... relación une al estipulante con ....................
- Una ................... relación ....................... al promitente con.................
219
220
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD X
VICIOS
REDHIBITORIOS
Requisitos Campo de aplicación

Vicio oculto Modificación a la responsabilidad
Grave Efectos
EVICCIÓN
Existente al
tiempo de la
EXPRESIÓN
adquisición Concepto
DEL Naturaleza Jurídica
CUMPLIMIENTO Condiciones Exigidas
Naturaleza Jurídica
Requisitos de Procedencia
UNIDAD X
221
Cumplimiento Legal
Simultáneo Convencional
Incumplimiento de gravedad
suficiente
SEÑAL O PACTO
Que no puede imputarse
ARRAS COMISORIO
incumplimiento al
excepcionante
Concepto Concepto
Especies Fundamento
Efectos
Conformatoria Naturaleza Jurídica
Diferencias
Penitencial Sistema del Código
Arras penitenciales Civil
Entre "exceptio non adimpleti
Cláusula "como seña y a cuenta de
contractus" y el pacto
precio"
comisorio
Entre "exceptio non adimpleti
contractus" y derecho de
retención
222
UNIDAD X
10.1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Esta institución se aplica sólo en los contratos bilaterales donde, una

prestación debe ser causa o motivo común determinante de la otra prestación.
Una prestación es la causa determinante de su contraprestación. Entre ambas obli-

gaciones existe una perfecta correlación y el cumplimiento de la una exige la corres-
pondencia de la otra. Una es la determinante de la otra y esa correlación no lo es sólo
en cuanto al contenido de cada prestación sino también, salvo disposición legal o
convencional en contrario, en cuanto a la época y lugar de cumplimiento (Ejs. en la
compraventa son los arts. 1408 a 1410 y 1424 CC).
Como consecuencia del acuerdo de voluntad nacen los derechos correlativos para
exigirse, recíprocamente, el cumplimiento de cada prestación. Por ello, ante el incum-
plimiento, la partes pueden recurrir a los medios legales para que el otro le procure
aquello a lo que se ha obligado, para hacérselo procurar por otro a costa del deudor y/
o para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
El art. 1201 CC establece que “en los contratos bilaterales una de las partes no
podrá demandar su cumplimiento si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
Ello importa decir que, cuando así no lo hiciese y ejercitara la acción persiguiendo el
cumplimiento de la prestación a cargo de la otra parte, ésta puede enervar esa preten-
sión alegando incumplimiento del accionante, con respecto a su obligación correlativa.
A esta norma de enervar aquella acción es a lo que se ha dado en denominar “exceptio
non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento.
A pesar del nombre dado, no es romano su origen; en realidad, aún cuando el dere-
cho de alegarse el cumplimiento fue bastante aceptado en materia de contratos
sinalagmáticos, el principio general nunca fue expuesto allí. Fueron los canonistas los
que las dedujeron del principio de la correlación entre las obligaciones recíprocas,
nacidas de una misma relación jurídica y los postglosadores los que construyeron la
teoría de la excepción a la cual dieron ese nombre.
Esta teoría subsistió entre los germanos, no así en el antiguo derecho francés.
Nuestro Código Civil se inspiró en este punto en la obra de Freytas, en el Código de
Chile y los principios de Domat, sancionándose el art. 1201. Con posterioridad a nues-
tro código la incluyeron el Código Civil alemán, el brasilero, el peruano, el francoitaliano
y el italiano, manteniéndolo Bibiloni y el Anteproyecto de 1936.
Entre las diversas causas dadas para fundar la excepción se destaca la interdepen-
dencia o causalidad recíproca de las prestaciones; en la injusticia que sería permitir
223
que una parte reclame el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra parte, sin
que por su lado cumpla las que el contrato ha puesto a su cargo. Otro fundamento de
importancia es simplemente, la voluntad de las partes. Es que, las partes al contratar
celebrando un contrato bilateral, sin concertar cláusula expresa, condicionan el res-
pectivo cumplimiento al cumplimiento simultáneo de la otra.
Por ello, si una de las partes cuando pretende exigir el cumplimiento de la otra sin
haber ella cumplido, ofrecido cumplir, o demostrado que su obligación es a plazo, no
condiciona la acción a lo que fue voluntad de ambas. La ley al reconocer el derecho de
la demandada para paralizar la acción del reclamante mediante esta excepción no hace
más que darle fuerza legal a esa voluntad condicionada.
La condición a la que nos estamos refiriendo interesa sólo a las partes por lo que el
Juez no puede aplicarla de oficio. Puede ser renunciada táctica o expresamente por las
partes.
10.1.1. Naturaleza jurídica: hay dos corrientes iniciales
- La excepción es -en rigor- un requisito necesario de la acción en cuanto no se

puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (interpretación literal
del art. 1201 CC);
- Es una verdadera excepción o defensa que debe ser opuesta por el demandado
por cumplimiento, accionado, pudiendo el actor -mientras tanto- guardar silencio
sobre su propia obligación.
Es predominante la consideración del instituto como una excepción sustancial o de

derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pre-
tendido por el actor, un contra-derecho. Por su naturaleza y por su destino se diferencia
de las excepciones del derecho procesal.
El demandado por cumplimiento puede optar por oponer la excepción sustancial

paralizando la acción -demorando el cumplimiento de su obligación hasta que se cum-
pla o se ofrezca cumplir la obligación correlativa y simultánea que el contrato impone a
la otra parte, o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.
Aún a pesar de su índole de excepción sustancial dilatoria, la doctrina y jurispruden-

cia admiten que pueda ser opuesta por vía reconvencional, motivando una
contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación incumplida (Salvat).
224
10.1.2. Requisitos de procedencia:
* Que las obligaciones de actor

y demandado sean de cumpli-
miento simultáneo;
* Que el incumplimiento por par-

te del actor sea de gravedad
suficiente.
* Que no pueda imputarse

incumplimiento al
excepcionante.
El incumplimiento por el actor de la obligación a su cargo lleva a distinguir entre la

excepción de incumplimiento total y parcial, defectuoso o irritual (exceptio non rite
adimpleti contractus). En la primera excepción procede frente al incumplimiento de la
obligación principal, en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación
con la que se demanda. Nuestro Código nada dice -en cambio- acerca del incumpli-
miento parcial, o del inexacto o defectuoso (no conforme con los requisitos objetivos
del cumplimiento: identidad e integridad de la prestación). La dificultad estriba, frente al
incumplimiento de esta índole, en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador
decidir razonablemente cuándo la excepción interpuesta es admisible y cuándo no lo es.
La excepción no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumpli-

miento de la otra parte, o ha faltado él mismo a sus obligaciones. Si el demandado no
ha prestado al actor la colaboración necesaria para posibilitarle el cumplimiento de la
obligación a su cargo o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen
incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1202 CC.
10.1.3. Efectos
Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones
a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado que opone la excepción de
incumplimiento debe acreditar exclusivamente la existencia del contra productor de las
obligaciones recíprocas.
Acogida la excepción por el juzgador la sentencia a dictar puede:
a) Rechazar la acción (sin que se prejuzgue sobre los derechos en cuestión que el
demandante podrá hacer valer en otro procedimiento, una vez cumplida la presta-
ción);
225
b) Acoger la acción, previo pago de la prestación pendiente a cargo del actor.
La primera de estas soluciones es la más tradicional, receptada por los tribunales

cuando la excepción juega como verdadera excepción dilatoria, cuando se hace valer
como demanda o contrademanda nada impide que el sentenciante admita ambas pre-
tensiones.
La segunda, más novedosa, importa un tipo de sentencia condicional o de futuro

debiéndose reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que
se logra una importante economía procesal.
10.1.4. Diferencia entre la “exceptio non adimpleti

contractus” y el pacto comisorio
El pacto comisorio es la facultad legal o convencional que reconoce a una de las

partes el poder de resolver un negocio de prestaciones recíprocas si la otra no cumple
injustificadamente con su obligación. Es una acción que se da a la parte cumplidora
contra la parte incumplidora y que procura desatar el vínculo contractual, mientras que
la excepción que tratamos es una defensa que trata de paralizar temporariamente, la
acción de cumplimiento interpuesta por quien no ha cumplido, o no promete cumplir, la
obligación correlativa que debe satisfacer antes o simultáneamente a la del demanda-
do. Esta no persigue desatar el vínculo contractual sino simplemente paralizar sus
efectos hasta tanto se cumpla esta condición y la facultad se otorga a la parte
incumplidora para justificar su incumplimiento.
10.1.5. Diferencia de la “exceptio non adimpleti contractus”

con el derecho de retención
En la retención lo que se rehusa es la entrega de una cosa que es propiedad del otro
(art. 3030 C.C), se exige la condición de conexión entre la deuda y la cosa; en la
excepción basta que la obligación derive de un contrato bilateral y la correlación o
conexión que se exige es de las obligaciones y su cumplimiento simultáneo que confi-
guran una relación sinalagmática; en el derecho de retención se rehusa la entrega aún
en el caso de contratos unilaterales. La defensa de incumplimiento es una excepción, el
derecho de retención puede ejercerse como acción. El derecho de retención supone
créditos recíprocos y/o conexos pero éstos son independientes entre sí, por cuanto no
es el uno la causa jurídica del otro, en cambio, en la excepción además de relación
sinalagmática, un crédito es la causa jurídica del otro, si entre los créditos faltase la
relación de causalidad no se daría la relación sinalagmática y la excepción carecería
de fundamento.
El que ejercita el derecho de retención se aprovecha de un beneficio que le ha

otorgado la ley y que no sería una consecuencia del derecho de crédito que se asegura
226
de ese modo, en cambio, el que recurre a la excepción de incumplimiento, se aprove-
cha de un defecto del contrato y, por ende, de una consecuencia de su crédito.
227
Actividad Nº 29
a) Explique el contenido del art. 1.201 del C.C.
b) ¿Cuáles son los efectos de la excepción de incumplimiento?
c) A través de ejemplos explique:
c1. La diferencia entre “exceptio non adimpleti contractus" y el pacto comisorio.
c2. La diferencia de la "exceptio non adimpleti contractus" y el derecho de reten-

ción.
228
10.2. SEÑAL O ARRAS
Es la suma de dinero o la cosa fungible que entrega una parte

contratante a la otra en el momento de la celebración del contrato.
Esa dación o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas:
a) Reforzar el cumplimiento ejerciendo una presión o coacción sobre ambas

partes, tanto sobre quién la da como sobre quién la recibe;
b) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro uni-

lateral, actuando como indemnización de daños y perjuicios.
Es un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y

plurilaterales, y también a los contratos preliminares. El momento para la efectivización
de la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al
cumplimiento del mismo.
10.2.1. Especies
* Conformatoria: se denomina de ese modo a la señal o arras que tiende a reforzar

el cumplimiento.
* Penitencial: Se denomina así cuando se dirige a permitir el arrepentimiento.
Constituido un contrato con señal o arras, la finalidad de la seña o el arras, como

prueba de la existencia del contrato, como forma de reforzar el vínculo contractual para
asegurar el cumplimiento de la obligación o como medio de debilitarlo, facultando su
arrepentimiento, está dada por la voluntad de las partes, es a ellas que quedan librados
su forma y alcances.
Es una cuestión de hecho interpretativa de la voluntad de las partes que pueda

resultar de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
En el Código Civil no hay una disposición concreta como en el Código de Comercio

sobre este punto. En éste (art. 475 del Código de Comercio), salvo pacto expreso en
contrario, la seña o arras es confirmatoria y no penitencial.
El sistema del Código Civil es contrario al de Comercio (ver art. 1202 CC). La norma
general es la seña penitencial que faculta al arrepentimiento, la excepción -salvo prue-
ba en contrario- es la seña confirmatoria o de prueba de la existencia del contrato.
229
Convenida la seña como penitencial, debilita el vínculo contractual, porque cualquie-
ra de las partes puede arrepentirse tanto el que dio la seña como el que la recibió, el
primero perdiendo lo que dio y el segundo devolviendo lo recibido con otro tanto igual,
ello como total y única indemnización por arrepentimiento (al igual que las cláusulas
penales).
El arrepentimiento puede ejercerse por ambas partes, salvo existencia de una cláu-
sula especial en el contrato que estableciera la facultad para una sola de ellas.
Si el arrepentimiento se limitó a un tiempo determinado, a él deben someterse las

partes, y tal derecho podrá ejercerse sólo dentro de ese período determinado. Si nada
se hubiera dicho con respecto al tiempo, el momento hasta el cual se puedan arrepentir
dependerá:
a) Si después de celebrado el contrato hay principio de ejecución del mismo, hasta

ese mismo momento podrá ejercerse el derecho de arrepentimiento;
b) Si no hay principio de ejecución, hasta que se lo ponga en mora al deudor

extrajudicial;
c) En defecto de ambas situaciones anteriores, hasta el momento que contesta la

demanda si hubiera sido demandado por incumplimiento.
El principio de ejecución y lo que debe entenderse por él es una situación fáctica

objetiva y subjetiva que debe ser determinada por el Juez en cada caso, un ejemplo
clásico es la entrega de la posesión.
10.2.2. Arras penitenciales
En el Código civil (art. 1202) la estipulación de una seña comporta un acto de displi-
cencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse, privando al
contrato de sus efectos. La seña, además de enervar la eficacia del contrato, por el
pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnización convencional fijada
anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria
en caso de mediar arrepentimiento.
Los daños quedan delimitados por el valor de la seña si se arrepiente o quien la

entregó o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió, no siendo admisible
pretender:
a) Que no existiendo perjuicio o menoscabo alguno, la seña no debe perderse o devol-

verse doblada;
b) Que siendo los daños superiores al valor de la seña -o al doble- debe abonarse la
diferencia a fin que la indemnización sea integral.
230
Ahora bien, si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la
indemnización, no obstante existir señal o arras en el contrato se rige por los principios
generales, sin limitarse al importe de la seña.
La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de forma

solemnes, pudiendo extravertirse de manera expresa o tácita sobre la base de un
comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Siendo de interpreta-
ción restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuntivamente.
10.2.3. Cláusula “como seña y a cuenta de precio”
La seña penitencial (según la especie adoptada por el art. 1202 CC) permite a las
partes arrepentirse y con ello separarse del contrato, la dación o entrega a cuenta de
precio, al significar un principio de ejecución, constituye, por el contrario, un obstáculo
al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado.
Luego, entre las expresiones “como seña” y “a cuenta de precio” existe un claro
antagonismo cuando se usan en forma conjuntas amalgamadas en la frase del acápite.
Dicha cláusula resulta contradictoria conceptual y jurídicamente.
Pese a ello, ante la vulgarización de tales cláusulas, la jurisprudencia abocada a la

necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservación y respecto a la
finalidad económica perseguida por los contratantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar
su contenido llegando -no sin algunas discrepancias- a acordarle una función sucesiva,
vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de la ejecución del contrato y
durante ese período cabe el arrepentimiento con la pérdida de la seña o su restitución
doblada; después del principio de ejecución del contrato cesa esa virtualidad de la
seña, que queda como pago parcial a cuenta de la prestación debida.
Si la cláusula se la indica como “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de

ejecución” no se le acuerda la doble función sucesiva antes mencionada, sino que la
referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepen-
timiento, calificándosela como seña confirmatoria.
10.3. PACTO COMISORIO: (VER ARTS. 1203, 1024 Y 1374 CC)
Es la facultad que emerge de la ley o de una convención, en virtud de

la cual se reconoce a una de las partes el derecho de resolver el
contrato frente al incumplimiento injustificado de la otra.
Puede tener como fuente la ley o una convención. La facultad se concede a la parte
cumplidora frente a la incumplidora una vez producido el incumplimiento injustificado
de la obligación. Presupone la existencia de un contrato válido con prestaciones recí-
procas.
231
Tal facultad nace desde que la parte incumplidora incurre en mora y tiene por finali-
dad no cuestionar la validez o existencia del contrato sino resolver el vínculo contrac-
tual válido, de hacer volver las cosas al estado anterior al momento de la celebración
del contrato, con la obligación por parte de la incumplidora de satisfacer daños y perjui-
cios.
10.3.1. Fundamento: (manifestación mayor del sinalagma funcional según Dalmartello).

Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural, frente
al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada,
la prestación específicamente prometida, pero como muchas veces la acción por cum-
plimiento no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo (por insolven-
cia del deudor, por inconvenientes de una ejecución tardía o por lo que fuere), de allí
que el derecho le conceda la posibilidad de optar como una u otra vía -cumplimiento o
resolución- atendiendo a su exclusiva conveniencia, y siempre con la posibilidad de
adicionar daños y perjuicios emergentes del incumplimiento.
10.3.2. Naturaleza jurídica: Constituye una medida de autodefensa dirigida, al igual

que la exceptio non adimpleti contractus, a tutelar la condición de respectiva igualdad o
paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.
No se trata de una sanción ante la conducta antijurídica del deudor porque no requie-
re la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no cul-
poso.
10.3.3. Sistema del Código Civil: Resulta interesante en este punto observar la
antigua redacción del art. 1204 CC y la modificación introducida por la Ley 17.711. Esta
ley distingue entre pacto comisorio legal y pacto comisorio contractual; el art. 1204 CC
fue tomado íntegramente del art. 216 del Código de comercio (modif. por Dec.Ley 4777/
63).
232
Actividad Nº 30
a) Elabore el siguiente glosario:
confirmatoria
1) señal
penitencial
2) pacto comisorio
b) ¿Cuál es el principio y cuál la excepción en el Código Comercial respecto a la

señal o arrar?
c) ¿Cuál es el fundamento del pacto comisorio?
233
10.4. PACTO COMISORIO LEGAL
LA PRIMERA PARTE DEL ART. 1204 ESTABLECE QUE: “En los contratos con pres-
taciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones”.
Al decirse contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de

resolver la obligación”. Se abarca un concepto más amplio que si se dijera “contratos
bilaterales” (5). Obsérvese que la última parte de la expresión del artículo es incorrecta,
puesto que no se resuelven las obligaciones sino el contrato, se rompe el vínculo
contractual volviendo las cosas a su estado anterior.
Celebrado un contrato con prestaciones recíprocas, el sólo vencimiento del plazo

hace incurrir en mora a la parte incumplidora, desde ese momento la cumplidora tiene
dos acciones: la acción de cumplimiento (exigir el cumplimiento de la obligación con los
daños y perjuicios derivados de la demora) o la acción de resolución (resolver la obli-
gación debiendo pagar daños y perjuicios por el incumplimiento).
Si el acreedor elige la primera acción puede después desistirla y demandar la reso-

lución. Si elige la de resolución, no puede luego reclamar el cumplimiento.
Si opta por la resolución puede hacerla valer por dos vías: judicial o extrajudicial. Si
prefiere la judicial la resolución del contrato se produce recién cuando se dicta la
sentencia. Si quiere llegar a la resolución por vía extrajudicial, la parte cumplidora tiene
que conminar a la incumplidora extrajudicialmente para que cumpla con la obligación,
dentro de un plazo que nunca podrá ser menor de quince días (salvo que los usos o una
convención expresa fijara un plazo menor).
Hecha la conminación del cumplimiento la suerte del contrato queda a cargo del
deudor que puede:
- Oponerse cuestionando el requerimiento por no estar en

mora, por haber cumplido, por resultar imposible mate-
rial y jurídicamente su cumplimiento por caso fortuito o
fuerza mayor, por invocar la lesión, etc.
- Cumplir la obligación dentro del término de quince días

de la intimación (o el menor si correspondiere) en cuyo
caso purga la mora y sólo paga daños y perjuicios por la
demora en el cumplimiento.
- Aceptar la resolución del contrato que en tal caso se

produce de pleno derecho, respondiendo el deudor por
los daños y perjuicios por el incumplimiento.
(5)Estos son únicamente los bilaterales perfectos y contratos con prestaciones recíprocas incluye
también los bilaterales imperfectos.
234
Es claro que -como dijimos- la suerte del contrato está a la voluntad del deudor
puesto que, aún cuando lo que se pretenda sea conminar para el cumplimiento, eligien-
do la vía extrajudicial, si el deudor no lo prefiere así, el contrato se resolverá de pleno
derecho porque así lo prefirió el deudor que optó por la resolución.
10.5. PACTO COMISORIO CONVENCIONAL
Está previsto en la tercera parte del artículo. Esta facultad está reglada en forma
distinta a la legal. Se puede llegar a la resolución de pleno derecho, extrajudicialmente,
sin que la parte cumplidora emplace a la deudora que cumpla dentro del término antes
dicho de quince días (o menor si correspondiere), con sólo comunicarle en forma feha-
ciente su voluntad de resolver el contrato.
Pero la ley no prevé dentro de qué término debe el acreedor formular la declaración,
de ahí que se hayan originado dos corrientes contradictorias. La una que sostiene que
puede hacerlo antes de que se prescriba la obligación, la otra que entiende que debe
hacerlo dentro de un término prudencial para que no se presuma su renuncia.
De esto resulta que la resolución de pleno derecho en el caso del pacto comisorio
legal se produce en distinta forma y en distinto tiempo que la resolución de pleno
derecho en el pacto comisorio expreso. En el primer caso no basta la mora y el reque-
rimiento sino que debe vencer el plazo de quince días después de la intimación (o el
menor si corresponde). En el caso de la facultad resolutoria expresa, recién cuando el
acreedor comunique al incumplidor en forma fehaciente su voluntad de resolverlo. En
ambos le corresponde al deudor el derecho de oposición, en cuyo caso, alegando la oposi-
ción, la resolución deberá resolverse por vía judicial, declarándose su procedencia o no.
10.6. EVICCIÓN
A todos los que dividen bienes comunes con otro, o que a título oneroso trasmite
derechos, la ley impone el beneficio del copartícipe o adquirente, la obligación de
asegurarle la existencia, legitimidad y ejercicio del derecho; el goce y la posesión del
bien dividido o trasmitido, conforme lo que como objeto del acto de división o trasmi-
sión, y los responsabiliza por los perjuicios que aquéllos sufran como consecuencia de
las pretensiones de derecho de un tercero por los que la turbe o prive total o parcial-
mente, de esos bienes en razón de un vicio inherente del derecho o de una carga que lo
grave, lo que existía con anterioridad o concomitantemente al momento de la celebra-
ción del acto y cuya existencia, entonces, era desconocida por el copartícipe o adquirente.
De lo dicho se desprende el concepto de la garantía de evicción como que:
Es la garantía legal a cargo del copartícipe o adquirente cuando es

turbado o privado del derecho de división o adquirió a consecuencia:
de un hecho futuro e incierto consistente en la pretensión de derecho o una
235
carga que lo grava cuya existencia era anterior y desconocida por el
turbado en el momento de la celebración del acto de división o trasmisión.
La palabra “evicción” utilizada por el Código o tiene un alcance estrictamente

etimológico (como lo señala Vélez en la nota al art. 2089, no se utiliza en el sentido
restringido de desposesión a consecuencia de una sentencia judicial, sino en uno más
amplio para designar toda especie, de turbación o de perjuicio que sufra el que adquirió
la cosa.
Siendo el instituto de la evicción jurídica perfectamente delimitada por el codificador,

el distinto empleo conceptual de la palabra evicción no produce confusión, (ni aún
cuando en el art. 2109 se habla de evicción y saneamiento).
En consecuencia:
Todo adquirente a título oneroso es responsable frente al adquiriente de las

consecuencias dañosas emergente de la evicción y de los vicios redhibitorios.
Normalmente la responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumpli-

miento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con la
finalidad de constituir sobre ella derechos reales. Pero indudablemente el incumpli-
miento es un hecho posterior al contrato que toma origen en la no ejecución de las
prestaciones que provengan del contrato; en cambio, el vicio que da lugar a la evicción
o a los vicios redhibitorios. El “germen patógeno” es coetáneo a la negociación misma,
por ello se afirma que la responsabilidad originada no es cuestión de incumplimiento
sino de falta de legitimidad; y es una responsabilidad objetiva, no derivada necesaria-
mente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo.
Mosset Iturraspe estima más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía

legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratación
ilegítima y no en el incumplimiento de una obligación u obligación de garantía.
Por evicción se entiende la turbación o privación que sufre el adquirente

en todo o en parte del derecho trasmitido a título oneroso. Así, evicción
significa “vencido” o, con más precisión, “vencido en juicio”.
La evicción es un elemento natural impuesto por la ley que se hizo obligatorio como
consecuencia de la frecuente repetición del pacto de garantía que las partes concerta-
ban para conseguir la finalidad del acto, no para garantizar el cumplimiento sino para
garantizar el negocio que se realiza. A tal punto que la garantía así concebida por la ley
no se pone en movimiento por el incumplimiento sino por un evento futuro que consiste
en la pretensión del derecho de un tercero que turba o priva al adquirente en razón de
que el derecho que ejerce es preferente al derecho del turbado, a raíz de un vicio
inherente del derecho trasmitido, anterior o concomitante al acto de la trasmisión y
desconocido por el adquirente.
236
10.6.1. Naturaleza jurídica de la evicción
Es un elemento natural dado en interés de una de las partes que preserva la identi-
dad del negocio que se tuvo en mira celebrar siendo de interés de una de las partes,
cae dentro de la órbita de lo que puede ser materia del principio de autonomía de la
voluntad que consagra el art. 1197 CC con las limitaciones impuestas por el orden
público, la moral y las buenas costumbres.
10.6.2. Condiciones exigidas para que se dé la garantía

de la garantía de evicción (ver art. 2901 CC)
1º) Existencia de un negocio jurídico válido que tenga por objeto la trasmisión de un
derecho o la división de derechos comunes.
2º) Que el negocio sea a título oneroso.
3º) Que el adquirente o copartícipe sufra una turbación de derecho en la propiedad,

goce o posesión de la cosa adquirida, o fuese privado total o parcialmente, del
derecho que adquirió o dividió, o cuando fuese obligado a sufrir cargas ocultas
cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales el adquirente
no tenía conocimiento.
4º) Que es privación total o parcial del bien lo sea en virtud de una sentencia.
5º) Que esa sentencia se funde en causa anterior o contemporánea a la adquisición

y desconocida por el adquirente antes de la adquisición.
6º) Que la turbación o privación o se haya originado por causa del adquirente o
copartícipe.
7º) Que la especie de evicción sufrida no haya sido exceptuada por cláusula especial
o expresa en el acto de transferencia o división.
237
Actividad Nº 31
- Analice cada una de estas condiciones en forma pormenorizada.
238
10.6.3. Quién debe la garantía: El que trasmitió el derecho o lo dividió con otro, ya
se trate de una persona física o jurídica, obligación que se extiende a sus herederos o
continuadores en la persona del enajenante o copartícipe.
10.6.4. A quién se debe la garantía: La garantía se debe al adquirente o copartícipe

que, por la enajenación o división pasó a ser el titular del derecho trasmitido o dividido
y se extiende esta garantía a favor de los herederos y sucesores singulares de aque-
llos. a su vez, estos titulares de la garantía se constituyen en garantes frente a sus
sucesores singulares, de modo que el último titular del derecho, turbado por un tercero
que pretenda un derecho sobre el derecho trasmitido o dividido, tiene una acción direc-
ta contra cualquiera de sus antecesores con dos únicas limitaciones en este proceso
retrospectivo:
- La fecha de la causa que determina la turbación (más allá de esa fecha no se

puede buscar antecesor pues no se está obligado sino por causas anteriores o
concomitantes al acto de enajenación o división);
- Que la adquisición haya sido a título oneroso (el donante, salvo casos de excep-
ción frente a los subsiguientes adquirentes). Ver art. 2096 CC..
10.6.5. En qué medida se debe esta garantía: Esta garantía se debe en la medida
del derecho trasmitido, salvo convención especial. Tal derecho es el que pone límite al
deber de garantía. (Ej.; si trasmitió el derecho pleno de propiedad, se responde por
cualquier turbación de derecho sobre su existencia, legitimidad, ejercicio pleno del
derecho y libertad de cargas ocultas. Si se enajenó un derecho de propiedad menos
pleno, con un vicio que no puede servir de causa para la turbación de derecho, porque
no reúne las condiciones de tal, por lo que se trasmitió un inmueble sometido a servi-
dumbre pasiva, se garantiza sobre toda turbación de un tercero menos la que pueda
provenir del ejercicio de dicha servidumbre).
10.6.6. Con qué clase de obligaciones se integra la garantía: Se integra con tres
clases de obligaciones
10.6.7. Obligaciones de no hacer: estas obligación del que debe garantía compren-
de el deber de abstenerse de realizar cualquier acto que turbe o prive al adquirente del
derecho trasmitido o dividido. Esta obligación se extiende a los herederos del garante, y
se la denomina “garantía por los hechos personales del vendedor”.
10.6.8. Obligación de hacer: Consiste en la defensa del derecho trasmitido cuando

el adquirente es turbado o privado de ese derecho en la medida que se le transmitió
(art. 2108 CC). Esta obligación está condicionada a la citación que el eviccionado debe
hacer al enajenante en el término que determine la ley de procedimiento. El citado tiene
la obligación no sólo de salir en defensa, al ser citado, sino también el derecho de
hacerlo por impulso propio y en salvaguarda de sus obligaciones futuras.
239
Esta obligación de hacer es de carácter indivisible y si fueren varios los herederos
del enajenante, cualquiera de ellos tiene el deber y puede ejercer el derecho de salir en
defensa por la totalidad del derecho trasmitido o dividido, (art. 2107 CC).
La omisión de la citación trae consecuencias jurídicas perjudiciales para el adquirente,

pero hay algunos casos donde a pesar de ello, se ha admitido por la jurisprudencia que
el adquirente haga valer la garantía demostrando que era inútil la citación por no haber
oposición justa que hacer al derecho del vencedor.
10.6.9. Obligación de dar: Consiste en general, en devolver el precio de la adquisi-

ción y pagar los daños y perjuicios cuando se trata de una adquisición a título oneroso;
la de soportar en proporción los daños y perjuicios en las transferencias a título gratui-
to en los casos en que la ley, expresamente, así sanciona la garantía. Su determinación
concreta en cuanto a lo que se debe dar y su monto está claramente especificado en el
Código Civil desde el Capítulo I al VI inclusive del Título XIII - Sección II - Libro II.
10.6.10. Modificaciones a la responsabilidad por evicción: Siendo una responsa-

bilidad que no compromete el orden público puede ser excluida, aumentada o disminui-
da por acuerdo de partes (art. 2097 y 2098 CC).
Las cláusulas restrictivas tienden por lo común a excluir la responsabilidad en cier-

tos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento.
Aún cuando es difícil imaginar la utilidad y alcance de las cláusulas extensivas de la

obligación que nace de la evicción (según Josserand), podemos dar como ejemplo de
ellas aquéllas que establecen de antemano el quantum indemnizatorio.
10.6.11. Requisitos para el funcionamiento: La evicción sólo es concebible en los

actos de trasmisión de un derecho (art. 2089 CC) y en la división entre comuneros,
partición de un condominio o adjudicación de derechos hereditarios (arts. 2089 y 2140
y SS CC).
No es admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos

que fueron ignorados por el legislador.
Para que funcione la 1. Privación o turbación de un derecho.

responsabilidad se 2. Causa anterior o contemporánea.
necesita: 3. Sentencia judicial.
1. No turbar al adquirente.
Son obligaciones 2. Acudir en defensa del adquirente ante el reclamo
del judicial (promovido por un tercero titular de un su-
enagenante: puesto mejor derecho de la cosa trasmitida).
3. Indemnizar los gastos y perjuicios.
240
10.6.12. Cesación de la responsabilidad
- Si el adquirente no lo cita al enajenante y luego es vencido en juicio o lo cita luego

de los términos procesales, cesa la garantía según el art. 2110 (recordar lo dicho
respecto a la interpretación jurisprudencial cuando demuestra que era inútil la
citación).
- Cesa también la responsabilidad si el adquirente, continuando en la defensa del
pleito, deja de oponer las defensas convenientes, (art. 2112 CC).
- Si no apeló la sentencia de primera instancia o no prosiguió la apelación (es decir,
si se le declaró desierto o desistido el recurso o la caducidad de la segunda
instancia) Art. 2112.
- Cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el nego-
cio en árbitros y estos laudos en contra el derecho adquirido.
10.7. VICIOS REDHIBITORIOS
Según el art. 2164 CC son vicios redhibitorios los “defectos ocultos de la cosa cuyo
dominio, uso o goce, se trasmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisi-
ción que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella
que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella”.
El vicio o defecto debe ser de tal entidad que se traduzca en la posibilidad de “dejar
sin efecto el contrato” volviendo la cosa al enajenante y restituyéndole éste el precio
pagado.
10.7.1. Requisitos
a) Que se trate de un defecto oculto.

b) Que sea grave.
c) Que fuera existente al tiempo de la adquisición.
10.7.2. Campo de aplicación: Los vicios redhibitorios funcionan en los contratos

onerosos y no en los gratuitos.
10.7.3. Modificaciones a la responsabilidad: Constituye una responsabilidad obje-

tiva sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo, sea o
no de buena fe. Si el enajenante conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte,
los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, responde
además de los daños y perjuicios ocasionados (art. 2176 CC).
El conocimiento de los defectos por el adquirente al momento de la compra, como

así también si conocía o debía conocerlos en razón de su oficio o arte, libera de
responsabilidad al enajenante.
241
Se puede restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por vicios redhibitorios.
Se llaman “vicios redhibitorios convencionales” los que se desprenden de la afirma-

ción del enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de
defectos; sea que asuma el carácter de una garantía prometida o de una exteriorización
expresa.
10.7.4. Efectos: Los vicios originan dos acciones:
a) La redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisión;

b) La quanti minoris, para la compraventa que consiste en reducir el precio (de
conformidad con el art. 2172 -acción estimatoria-).
El comprador (art. 2175) podrá intentar una u otra acción pero no tendrá derecho
para intentar una de ellas después de haber sido vencido o de haber intentado la otra.
En los módulos respectivos se verá cómo funcionan los vicios redhibitorios en los
contratos en particular, en especial en la locación de obra donde cabe tener presente
que no se puede dispensar totalmente la responsabilidad por ruina total o parcial y que
la recepción de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo por vicios “aparentes”
y respecto a los ocultos, el término varía según que se trate de edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duración (art. 1646) o de otras especies de obras (art.
1677 bis).
242
Actividad Nº 32
a)Explique el contenido de la 1ª parte del art. 1.204.
b)Analice la 3ª parte del mismo art.
c)A través de un ejemplo explique el concepto de evicción.
d)Complete el siguiente cuadro:
Evicción
Naturaleza Condiciones Requisitos

Jurídica
5)¿Qué son los vicios redhibitorios?
243
244
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XI
Caracteres de la Regla de Concepto de Interpretar

Interpretación Materia
Interpretación a favor del deudor Objeto
Interpretación Conservadora Criterio del C.C.
Interpretación Fáctica Legales
Interpretación Filosófica
El espíritu de la Norma Doctrinaria
Interpretación de Buena Fe Clases Judicial
Auténtica
INTERPRETACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
La cuestión
Doctrina sobre
de la
Interpretación Jurisprudencia
Proceso de El Problema en
Declaración la Legislación
Nacional
245
246
UNIDAD XI
11.1. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar
Significa “ESCRUTAR UN HECHO PARA RECONOCER SU VALOR”.
Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negociales, las cláusulas o

estipulaciones para determinar su sentido o alcance.
Es captar el sentido de una manifestación de voluntad. Toda interpretación supone

un esfuerzo que puede llegar a un máximo o reducirse al mínimo.
La interpretación no es atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o

negocios jurídicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cuáles son
los derechos y las obligaciones que emanan del negocio, y por ende, para su cumpli-
miento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad
u oscuridad de las cláusulas.
Se ha sostenido que las manifestaciones claras no necesitan interpretación, la cual

por ende, se circunscribiría a las oscuras y ambiguas. En esto hay un error, la interpre-
tación en cuanto captación de un sentido, existe siempre, por diáfana que sea la mani-
festación de voluntad. Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos
y de experiencia con los cuales no se nace. A ello cabe añadir que “claro”, “oscuro” y
“ambiguo”, son términos relativos, pues ninguna manifestación es tan clara que equi-
valga a la luz inmediata. Incluso la palabra hablada, se capta según el contexto y las
circunstancias.
También se ha sostenido que la necesidad de interpretar cesa si el sentido de una

manifestación no es discutido por las partes. López de Zavalía entiende que esto es
también un error desde que el contrato existe, se independiza de las partes a las que
gobierna como una ley. Las partes, cuando no discuten su sentido es porque están de
acuerdo de darle una determinada interpretación, pero el acto de interpretar, que puede
traducirse en un convenio de determinación, es distinto del contrato mismo.
Ahora bien, si las partes no discuten el sentido de una manifestación de voluntad, el

juez debe recoger la interpretación dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real y ello porque las partes son señoras de sus derechos sustancia-
les. De tal modo que aún cuando lo que presentaren de común acuerdo, so color de
interpretación, fuera una modificación del contrato, el magistrado tendría que acogerlo,
así como no podría rechazar (salvo las limitaciones del orden público) los efectos de
una transacción.
247
La interpretación no es un atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o
negocios jurídicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cuáles son
los derechos y las obligaciones que emanan del negocio, y por ende, para su cumpli-
miento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad
u oscuridad de las cláusulas.
Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el sentido de una declaración de

voluntad. El juez es el último y supremo de los intérpretes cuando se somete una
contienda a su examen.
11.2. MATERIA
El juez puede verse en la necesidad de interpretar el contrato como un todo o cada

una de las declaraciones destinadas a formarlo.
La interpretación de cada una de las declaraciones de voluntad, esto es de la oferta

y de la aceptación tomándolas como actos jurídicos unilaterales, tiene importancia
siempre que se encuentre en discusión si se ha formado o no algún contrato. Para si
hay o no coincidencia entre ambas debe verificarse previamente una labor interpretativa.
Superado este primer problema llega el momento de interpretar el contrato como un
todo, es decir, captar el sentido de la declaración común, tomando no ya la oferta y
aceptación unilaterales sino como actos bilaterales, partes de un todo, de una recípro-
ca acción.
a) Esto es fácil en las declaraciones que instrumentalmente se presentan como

comunes, por ejemplo un contrato escrito haciendo hablar primero al vendedor y
luego al comprador. La interpretación debe recaer sobre la declaración común
como un todo orgánico, las cláusulas que aparecen redactados por el vendedor
deben interpretarse teniendo en cuenta las que se presentan redactadas por el
comprador y recíprocamente.
b) Este análisis también es trasladable a aquellos casos en que hay una neta sepa-
ración entre la declaración de oferta y la de aceptación. Cuando la aceptación
puede consistir en algo más que un “sí”, el sentido del contrato deberá desentrañarse
combinando las frases de la oferta con las de la aceptación. Cuando ésta última
sólo consista (o sea reductible) a un “sí”, bastará con interpretar la oferta.
11.3. OBJETO
Con la interpretación se trata de conocer una voluntad, pero ¿cuál voluntad? la de

los contratantes o la que vive autónoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin
perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas, lo segundo la meta de las
doctrinas objetivistas o declaracionistas.
248
López de Zavalía dice que:
1) Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicológica de los contratantes,
2) También constituye una ilusión el suponer que las palabras y la conducta tienen
un sentido unívoco según los usos del tráfico.
Existe el fenómeno de la pluris significación, de ahí que toda palabra, toda frase y en
general toda conducta, deba ser interpretada conforme al contexto general. Juegan el
tiempo y el lugar, y un cúmulo de otras exterioridades que permiten fijar un sentido a la
declaración.
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y de un extremo objetivismo,

todavía queda en las doctrinas que navegan por unas y otras aguas una diferencia de
perspectiva, consistente en que unos toman un mayor número de datos que los aproxi-
me tanto como sea posible a la voluntad psicológica, en tanto que otros seleccionan
algunos en el intento de encontrar, también dentro de lo posible, un sentido según los
usos del tráfico.
Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en el Código, a falta de

textos que los condensen se ha de recurrir a principios más generales, como son los
relativos a la voluntad de las partes y su respeto, la consideración de la buena fe
contractual, la conservación del contrato, la liberación del deudor, el equilibrio en los
onerosos, etc.
Cuando las normas sobre la interpretación son receptadas en la ley se plantean,

liminarmente, dos cuestiones:
a) Saber quién es el destinatario de tales preceptos, si las partes o el juez, y

b) Decidir si revisten el carácter de normas coercitivas o de simples consejos.
Danz opina que las reglas van dirigidas al juez y pone de resalto la estrecha vincula-
ción entre las normas de interpretación.
Para Messineo son normas dirigidas, en primer término, a las partes que son sus
únicos destinatarios y quienes formularán una “interpretación auténtica” y sólo cuando
surja algún diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante la justicia, el destinatario
será el juez.
Acerca del carácter de las normas, si coercitivas o simples consejos se encuentra

dividida la doctrina y la jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los autores
italianos y alemanes que las consideran normas positivas y obligatorias, la doctrina
francesa y la Corte de Casación las estiman “más que verdaderas reglas de derecho,
como máximas de orden interno (consejos) dados al Juez”.
249
11.4. CRITERIO DEL CÓDIGO CIVIL
Vélez no estampó en su código ninguna regla interpretativa. En el afán de encontrar

una explicación a esta omisión algunos juristas han afirmado que el Codificador lo
creyó innecesario, teniendo presente las cláusulas interpretativas contenidas en el
Código de Comercio de 1862. Otros piensan que el silencio fue intencionado, por juzgar
a tales reglas como impropios de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas
preceptivas y no meros consejos.
El derogado art. 1198 C.C. no contenía una regla de interpretación, pese a lo afirma-
do en contrario por doctrina y jurisprudencia -afirma Mosset de Iturraspe-, el nuevo art.
1198 expresa “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
... “Se incorpora así de modo expreso y a la vez con la máxima amplitud, la buena fe
como norma fundamental en la interpretación del contrato. Antes de la reforma tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacional estimaban implícito en el ordenamiento jurídi-
co el “principio rector de la buena fe”.
El mencionado principio de la buena fe encierra algo más que una referencia a la

corrección en las relaciones entre deudor y acreedor que un llamado al fiel cumplimien-
to de la obligación pactada. La buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la
reforma de la ley 17.711 en la temática de las relaciones patrimoniales.
Esa amplitud del concepto de buena fe está dada en primer lugar, por la admisión del
distingo entre buena fe objetiva. Lealtad y probidad y buena fe subjetiva, creencia o
confianza, relacionada con los múltiples supuestos de derecho aparente. Debe esti-
marse que en la materia de los contratos el derecho ampara la buena fe en uno como
en otro significado.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en el aspecto

compromisorio -reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligación- como en
el eximente o absolutorio, cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor
usuario a un acreedor que pretende desconocer el cambio de circunstancias al estado
de necesidad que aflige a su deudor, a un acreedor en fin, que pretende ejercitar su
derecho de manera abusiva.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran
en base a la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a los
adquirentes que obran en base a la confianza que suscita un derecho aparente, cuando
se protege a quien no puede advertir un error no reconocible, cuando para la formación
del consentimiento y la interpretación del contrato se atiende a los términos que se
desprenden de la declaración y no a los que permanecen guardados en la conciencia
de los celebrantes.
11.4.1. Las reglas del Código: Entiende Mosset Iturraspe que, en virtud de lo
preceptuado por el art. 16 del Cód. Civil, las reglas de interpretación de los contratos
establecidas por el art. 218 -también 217- del Código de Comercio (repetición de las
250
contenidas en el Código de Comercio del estado de Bs. As. vigente a la época de la
sanción del Código Civil) son aplicables para la interpretación de los contratos civiles
(J.A. 1955 - II pág. 452).
Tales reglas constituyen una repetición de los principios expuestos por Pothier que
inspiraron las normas del Código Napoleón y ejercieron notable influencia sobre las
codificaciones del siglo XIX.
Así, expresa López de Zavalía que, antes de la reforma la doctrina que entendía que
existía en nuestro Código Civil una laguna en materia de interpretación de los contra-
tos, y sólo veían alguna norma aislada de este tipo, como el art. 1198 C.C., invocando
el art. 16 del C.C. los llevaba a aplicar a la interpretación de los contratos civiles las
normas que el Código de Comercio en su art. 218 traía para los contratos comerciales.
El mencionado autor sostiene que, a su entender, la regla del art. 1197 es decisiva.
Ella implica la consagración del CARACTER NORMATIVO DEL CONTRATO, el cual
debe ser interpretado del mismo modo que la ley. Indica que no hay que tomar el art. 16
como punto de partida e ir al Código de Comercio, sino como PUNTO DE LLEGADA, el
art. 16 no es una norma remisiva sino la norma a la cual remite el art. 1197. En el
análisis de nuestro sistema -expresa- veremos que, en definitiva encontramos directi-
vas similares a las del Código de Comercio, pero que son similares las reglas que
gobiernan la interpretación de todos los actos y por ende, tanto de los legislativos
como de los contractuales.
Afirma que después de la reforma el art. 1198 tiene una redacción que da una preci-
sa directiva en materia de interpretación contractual.
11.5. CLASES DE INTERPRETACIÓN
Atendiendo a los sujetos que la verifican, la interpretación puede ser:
A) DOCTRINARIA: es la que verifican los técnicos del derecho cuando se les pide
su parecer sobre un contrato. Su actitud equivale a una predicción de lo que los
jueces puedan fallar si el caso llega a su conocimiento.
B) JUDICIAL: es la que verifican los jueces.
C) AUTENTICA: la que realizan las partes, ha sido llamada la “reina de las interpre-
taciones (la forma más común de interpretación auténtica es la que realizan las
partes cuando concluyen un negocio de fijación o determinación, donde estable-
cen de común acuerdo la interpretación de un contrato anterior).
251
Actividad Nº 33
Elabore el siguiente cuadro:
concepto:
Interpretación objeto:
clases:
252
11.6. CARACTERES DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN
1.- Los que consideran que las reglas de interpretación sólo implican pautas, conse-
jos, dirigidos al juez, se ven naturalmente inclinados a considerar los juicios
hermenéuticos del mismo modo que los juicios de valoración de la prueba que se
emiten en un sistema de libre convicción. Unos y otros envuelven una “questio facti”
ajena al recurso de casación, en cuanto dependientes del libre arbitrio del juez.
Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una relevante excepción: se abre
el recurso tratándose la materia como cuestión de derecho cuando lo impugnado es la
calificación jurídica verificada por los jueces de los hechos. (Los tribunales franceses
admiten una segunda excepción cuando ha mediado desnaturalización del contrato, lo
que acontece cuando el juez se ha apartado de una cláusula del contrato clara y
precisa).
2.- Quienes, por el contrario, sostienen que las reglas sobre interpretación constitu-
yen verdaderas normas jurídicas, no vacilan en sostener que la interpretación puede
ser revisable en casación siempre que se afirme una violación de ellas.
3.- López de Zavalía piensa que los artículos de una ley que contengan directivas
sobre hermenéutica de los contratos, son como cualesquiera otros objetos de interpre-
tación. Sólo del análisis concreto de cada cuerpo legal podrá concluirse si un determi-
nado texto envuelve un consejo o un precepto normativo. Al mismo tiempo sostiene que
los problemas sobre interpretación constituye una “questio juris” revisable por casa-
ción.
Comparando las tesis enunciadas se advierte la diferencia:
a) Si las reglas de interpretación son simples consejos el tema hermenéutico no

debiera constituir nunca una questio juris (cuando las casaciones francesa e in-
glesa lo admiten por excepción, incurren en una desviación de la lógica de los
principios.
b) Si las normas interpretativas son verdaderas normas jurídicas, el recurso de
casación es admisible siempre que se afirme una violación a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurídicas, la interpretación de los
contratos implica una questio juris.
11.7. INTERPRETACIÓN FILOLOGICAS, SEGÚN LAS PALABRAS
Por la primera regla de hermenéutica, para captar el sentido hay que fijarse en las
palabras del contrato. Sobre el modo de interpretar las palabras el Código de Comercio
contiene dos reglas las que, siendo aplicables a la ley lo son también a los contratos
civiles. Por el art. 217 las palabras “deben entenderse en el sentido que les da el uso
gral., aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo” y por el art. 218
253
inc. 1º “habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención
común de las partes que el sentido literal de los términos”.
El punto de partida está dado por la interpretación literal contra la que no cabe el
sentido divergente de una de las partes pero sí el sentido divergente de ambas partes.
a) Para fijar el sentido literal hay que tener en cuenta el uso gral. de los vocablos y de
las frases, lo que depende del contexto y las circunstancias.
b) Fijado ese sentido literal no tiene interés alguno para la interpretación el probar
que una de las partes lo entendió en modo diferente. Distinto es el caso en que
todos los contratantes hayan entendido la declaración en un sentido común distin-
to, aquí sobre el sentido literal prevalece la intención común.
2) Las palabras y frases deben interpretarse según el contexto donde se articulan.
3) Por “uso gral.” debe entenderse el corriente en la vida de relación según las
circunstancias (en el ámbito contractual deberá atenderse primeramente al léxico con-
tractual). De entre los usos prevalece el regional, esto es, el practicado en el lugar
donde debe ejecutarse el contrato.
Quien afirme que las cláusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real,
deberá producir la prueba pertinente; lo mismo sucede con quien pretenda dar a los
términos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su
acepción común y gral.
En los contratos redactados en formularios o que contengan “condiciones reales”, se

otorga prevalencia a las cláusulas manuscritas sobre las impresas a las condiciones
particulares sobre las grales. (Norma fundamental para los contratos de adhesión L.L.63-
589 LL 67-425, L.L. 93-410).
11.8. EL ESPIRITU DE LA NORMA
La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en cuenta el “espíritu de la ley”
contractual. La redacción de la norma no establece preeminencia entre la palabra y el
espíritu. El espíritu del contrato trasunta las palabras y éstas se explican por el espíritu
del mismo. No debe independizarse ambas normas para hacer funcionar una después
de otras sino que pueden aplicarse ambas o tomarlas conjuntamente.
Esta en el espíritu del contrato estatuir algo, el tener algún efecto, y está en su
espíritu establecer un ordenamiento justo.
a) El contrato algo estatuye. De allí que las cláusulas susceptibles de dos sentidos
de uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad del acto, deben
entenderse en el primero (Cód. Com. art. 218 inc. 3º primer precepto).
254
b) El contrato estatuye con justicia. De ello, si las significaciones posibles llevaran
todas a la validez del acto, debe elegirse “aquella que más convenga a la naturale-
za de los contratos y a las reglas de la equidad” (C. Com. art. 218 inc. 3º segundo
precepto).
El contrato establece un orden normativo que en cuanto tal deroga otro anterior. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un carácter de excepción que
llevan -en la duda- a una interpretación en contra del cambio.
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujeción, en la duda de interpretación debe

ser a favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación.
b) Cuando la sujeción debe trocarse en libertad, la regla es la misma y en la duda la
hermenéutica está en contra del cambio.
Está en el espíritu del contrato no ser un fin en sí, sino medio para la obtención de un
fin ulterior. Corresponde en consecuencia dar a su contenido aquél significado que
mejor convenga a los fines prácticos que persiguen las partes. Entran aquí en juego las
llamadas interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva.
a) Especificadora o declarativa: cuando entre los varios sentidos admisibles se

elige, en base a consideraciones pragmáticas, aquél que más o mejor convenga a
la consecución de los fines prácticos que persiguen las partes, a las finalidades
prácticas, atendiendo la naturaleza del negocio.
b) Restrictiva: cuando las partes han empleado términos que abarcan mayores si-
tuaciones que las que corresponda. Se reduce o restringe la amplitud de casos
que abarca el término (o cláusulas) teniendo en cuenta todo el contexto y las
circunstancias.
c) Extensiva: (o por analogía) Cuando la cuestión no pueda resolverse ni por las
palabras ni por el espíritu, hay que acudir a la analogía (leyes análogas art. 16)
Cuándo y en qué casos será legítima depende de consideraciones pragmáticas.
Hay quienes rechazan que la analogía tenga valor en la interpretación de los contra-
tos, pero para defenderla nos basta recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicación analógica. Si recordamos que la legislación supletoria queda incorporada
al contrato como parte de él, se deberá concluir que el contrato mismo recibiría aplica-
ción analógica y no tan sólo en la parte que se limita a repetir la letra de la legislación
supletoria, sino en todo su contexto pues aquélla por éste se explica.
11.9. INTERPRETACIÓN SEGÚN LA BUENA FE
El nuevo art. 1198 C.C. establece que “los contratos deben interpretarse de buena fe
y de acuerdo con lo que la partes verosímilmente entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsión”. Se trata aquí de la buena fe en la interpretación:
255
1.- Al interpretar un contrato debe operarse con él como con la ley, conceptualmente
más justo, más sabio que sus autores concretos.
a) Porque es más justo el juez debe interpretarlo razonando hipotéticamente como si

fuera la obra de quienes actuaron sujetándose a las normas de honestidad, co-
rrección, lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
b) Porque es más sabio, la ley imputa a las voluntades de las partes lo que
“verosímilmente entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previ-
sión” en todos los puntos en que ellas no se han explicado suficientemente princi-
pio éste que estaba ya contenido en su sustancia en el anterior art. 1198 y cuya
redacción refleja la influencia subsistente del art. 541.
2.- La interpretación según la buena fe recibe una poderosa ayuda de la presunción

gral. de buena fe subjetiva, según la cual debe partirse de la base de que las partes
ignoran los vicios que afectan a sus situaciones.
Pero su color de la buena fe no puede llegarse hasta determinar un sentido como

querido, otorgándole eficacia, cuando la ley niega efectos al acto de buena fe no se
puede querer lo que la ley no permite querer.
11.10. INTERPRETACIÓN FACTICA
Art. 218 C.Com. inc. 4º “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato,
que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de
las partes al tiempo de celebrar el contrato”. Proviene de los hechos de los propios
contratantes, por ello es llamada interpretación auténtica. Sólo podrá recurrirse a ella
evidentemente debiendo ambigüedad en las palabras.
No sólo los hechos posteriores interesan a estos fines, también los anteriores y los
simultáneos o coetáneos interesan a la interpretación.
11.11. INTERPRETACIÓN CONSERVADORA
El art. 218 del C. de Com. en su inc. 3º consagra el principio de “conservación del

contrato”. En caso de ambigüedad debe estarse por la producción de los efectos jurídi-
cos, no siendo dable interpretar que las partes han hecho algo inútil o ilusorio. Lo
mismo ocurre cuando la cláusula es equívoca acerca de la extinción o no del negocio:
debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
La conservación del contrato permitirá a su vez, a las partes lograr el fin económico
perseguido.
256
En segunda parte del inciso apunta a una interpretación acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificación del contrato se determi-
nará la naturaleza jurídica y se la clasificará tanto del punto de vista jurídico como
económico entre las categorías jurídicas existentes. La interpretación debe tomar en
cuenta la índole del contrato, si es oneroso o gratuito, etc. El juez verá en cada caso
cuál es la interpretación que -según su prudente arbitrio- se acomoda mejor con la
naturaleza del contrato y las reglas de la equidad.
11.12. INTERPRETACIÓIN A FAVOR DEL DEUDOR:
El art. 218 en su inc. 7º establece que “en los casos dudosos que no puedan resol-
verse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siem-
pre en favor del deudor, o sea, en el sentido de liberación”.
Es una reproducción de la regla de Pothier, de conformidad con la máxima romana.
La interpretación en favor del deudor traduce diversas máximas romanas que se

inclinaban en la duda, por el mantenimiento del estado de libertad considerando que la
restricción a la misma, por medio de la obligación, era la excepción.
Las interpretaciones que tienden a limitar el derecho de las personas en

materia contractual, deben ser restrictivas y fundadas en disposiciones legales.
257
Actividad Nº 34
a) Elabore un ejemplo de interpretación filológica.
b) Explique el concepto de Interpretación según la buena fe.
258
11.13. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
Interpretar es captar el sentido de un contrato, fijando su contenido; integrarlo, inter-

pretar integrando es agregar algo a ese contenido, integrarlo es añadir algunos efectos
que no están en el contenido ni son incorporados a él. López de Zavalía entiende que
integración es siempre interpretación del mismo modo que interpretación es siempre
integración.
Mosset Iturraspe expresa que, para conocer cuáles son los efectos que nacen de un
contrato así como para interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo.
La integración dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del nego-
cio, sea por voluntad de las partes, sea por voluntad del voluntad del legislador a mérito
de los elementos estructurales y de los efectos naturales, resulta también una tarea
fundamental.
No hay que perder de vista que, además de lo que las partes ponen en el contrato, lo
que allí se dice, existe lo que las partes presuponen pero que no expresan; ello no se
encuentra fuera de la voluntad sino en su voluntad del legislador a mérito de los ele-
mentos estructurales y de los efectos naturales, resulta también una tarea fundamen-
tal.
No hay que perder de vista que, además de lo que las partes ponen en el contrato, lo
que allí se dice, existe lo que las partes presuponen pero que no expresan, ello no se
encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo y en su raíz, es el subsuelo del contra-
to. Son las consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el
contrato.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a

señalar los elementos estructurales comunes y propios de cada figura, y además, con
normas dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a
completar figuras típicas. Tratándose contratos atípicos los usos los integran con fuer-
za normativa según el art. 17 C.C..
RESUMIENDO tenemos que:
Interpretación del contrato:
En el Código. las manifestaciones de voluntad son recepticias, están dirigidas a la

otra parte y ello determina que su contenido no se rige atendiendo sólo la voluntad
interna depositada en la declaración sino valorándola “como un título con vida propia”
que despertó la confianza y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le
podía atendiendo a las circunstancias en que se formulaban.
259
Pautas o criterios generales:
- Respecto a la voluntad de las partes “alma del contrato”

- Buena fe contractual
- Conservación del contrato
- Liberación del deudor.
Concepto de interpretación del contrato: desentrañar la voluntad de la partes a

través de declaración.
Es decisiva la voluntad cuando su contenido puede reconocerse pero no ser así, la

buena fe exige que se interprete la manifestación por sí misma conforme al posible
entendimiento de las partes y los usos y la conciencia social.
En nuestro Código Civil no hay ninguna regla interpretativa Freytas: buena fe. Los
franceses: una sección del tema en el Cód. Napoleón (con Pothier en sus famosas
reglas, influencia codificaciones S.XIX).
Vélez: se piensa que su silencio que intencional por juzgar las reglas como meros
consejos, e innecesario ponerlas porque ya las llevaban el Cód. de Com. (que ya son
repetición de las cláusulas vigentes en el Cód. de Comercio de la Provincia de Bs. As.
vigente a la sanción del Cód. Civil. Su traslación del C. Com. de la Prov. luego Cód. de
Com. de la Nación Argentina arts. 217-218).
Interpretación filosófica: expresión literal de uso gral.
Ambigüedad de términos:
a) Buscar la intención común;

b) Hechos posteriores.
Dos sentidos: por la conservación del contrato.
A favor del deudor (interpretación restrictiva).
A quién se dirigen, a las partes o el juez? Messineo: normas dirigidas en primer

término a las partes que son sus únicos destinatarios si surge diferencia, justicia o
juez.
Carácter de las normas de interpretación de los contratos: si son meros conse-

jeros o normas imperativas como cualquier otra:
Italianos y alemanes: imperativas (Lafaille, Spota).
Franceses: consejos dados al juez, normas procesales dadas al juez Doctrina dife-
rencia las dos.
260
Voluntad interna y voluntad declarada:
- Doctrina subjetiva: teoría clásica -voluntad partes que hay que interpretar- pala-
bras, gestos, escritos, mera cuestión formal accidental.
- Doctrina objetiva: declaración un todo indisoluble con la voluntad, así -exteriori-

zación- obligatoriedad exigencia vida social.
El art. 1198 del C.C. de Vélez y su aplicación a la interpretación del cont.:
Normas interpretativas de integrativas:
- Las partes han celebrado un contrato y están en desacuerdo sobre el significado

de sus términos, dos problemas:
* 1) La interpretación: las partes a lo mismo atribuyen distinto significado de los

términos, 2 problemas:
* 2) La integración: cuando aparece algo no previsto.
Juez integra:
- Con leyes supletorias integra cada contrato (si no está la situación)
- Con la voluntad presunta de las partes, pero siempre dentro de los márgenes de
la voluntad expresa o declarada.
1198: - contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe

- Acuerdo de partes, previsiblemente entendieron o pudieron entender
- Obrando, cuidado y previsión - básicamente lo exteriorizado o declarado.
Iniciarse, concretarse, realizarse de buena fe de acuerdo a la voluntad declarada

obrando cuidadosamente.
A continuación se transcribe lo que la Enciclopedia jurídica Omeba dice sobre el

tema, por lo explícito, completo y bien desarrollado del texto integral.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
SUMARIO: I. Objeto de la interpretación. II. Consideraciones generales. III. Doctri-

nas sobre la teoría de la interpretación de los contratos. IV. Proceso de la declaración.
V. El problema en la legislación nacional. VI. La cuestión en la jurisprudencia. VII. Con-
clusiones.
261
I. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN
El acto jurídico importa por sí una declaración de voluntad emanada de una o más
personas según se trate de un acto jurídico unilateral o bilateral. La voluntad negocial
para que tenga relevancia jurídica, debe exteriorizarse, manifestarse. Sólo así puede
aprehenderla el derecho objetivo como acto jurídico.
El contenido de un crédito se determina en las disposiciones de derecho y por los

negocios jurídicos en que se basa. Pero también por lo que respecta a cómo ha de
realizarse la prestación y por consiguiente cómo debe ser exigida, en cuanto a la
medida, lugar y tiempo y otras modalidades. Es menester establecer el qué de la
prestación, o que el contenido de la deuda y el cómo de la prestación, la manera de la
prestación o procedimiento que trata de descubrir el verdadero sentido de las cláusulas
de un acto jurídico bilateral para establecer el qué y el cómo de un contrato, para
posibilitar su actuación es la interpretación contractual.
Toda declaración de voluntad, unilateral, bilateral, recepticia o no recepticia (es decir

dirigida o no a un destinatario), requiere ser objeto de un proceso de comprensión que
fije su significado y en caso necesario que integre para salvar una omisión de quien y
quienes la formularon y aún ser motivo de rectificación para ajustar lo expresado total-
mente querido, pero siempre a través de lo declarado. Este concepto de interpretación
como determinación del sentido en que las partes han querido regular un extremo
determinado, es general en la doctrina. Así Planiol, Lafaille, Salvat, Von Thur, expresan
que se llama interpretación al esclarecimiento del sentido que una declaración encierra
y para Giorgi, con este término fija la extensión de los efectos de el contrato, mediante
el esclarecimiento de la voluntad de las partes que se manifiesta por los signos o
formas que usan los contratantes. La interpretación del contrato tiende, pues, a reconstruir
el pensamiento y la voluntad de las partes considerados en su combinación, es decir, el
contenido perseguido por las partes. De la misma manera que en el caso de interpretación
de la norma, la interpretación se dirige a reconstruir el pensamiento y la voluntad de la ley.
Como dice Messineo, interpretar el contrato significa y vale como indagar la inten-
ción común, efectiva, eso es, concreta de la partes.
O más exactamente: La sustancia o el contenido efectivo de la voluntad común. No

basta la indagación del sentido en que las partes han entendido producirse. La interpre-
tación tiene que averiguar el sentido que es decisivo para el Derecho. Es decir: se ha
de fijar, como explica Ennecrus, el contenido de la declaración. El problema no es
sencillo en cuanto se repare que ese sentido puede ser deducido de diferentes fuentes.
¿Tiene que extraerse de lo que pensó el declarante? ¿O de lo que entendió o tuvo que
entender el destinatario de la declaración? ¿Qué circunstancias, qué usos del tráfico
pueden ser consideradas en la interpretación? ¿Pueden considerarse también las cir-
cunstancias o uso que no conozcan una u otra parte? ¿O en su aso que no pudieran
conocer las dos por ser sobrevivientes? Estos y otros múltiples problemas que se
plantean en la peripecia hermenéutica reciben distintas soluciones según los autores,
los legisladores y los tribunales.
262
II. CONSIDERACIONES GENERALES
A) Fundado en la similitud de los procedimientos a seguirse, no ha faltado quien

postulara la posibilidad de una teoría unitaria en la interpretación de la ley y del negocio
jurídico. Señalemos que existen algunas diferencias, por ejemplo: la exclusión de la
interpretación del contrato no puede ser adoptada, como señala Colagrosso, aunque la
recepción de la equidad puede permitir un procedimiento similar. Como recuerda el
doctor Dassen, algunos autores como por ejemplo Douglas Hogg ante la Corte de La
Haya, equiparan la interpretación de la ley a la interpretación del documento escrito
donde se concreta la voluntad contractual. Y se señala la similitud entre la ley y el acto
jurídico en cuanto a las reglas admitidas para interpretar la voluntad del autor o los
autores de los mismos. La opinión de Gény es en el mismo sentido.
B) La interpretación suele clasificarse en auténtica y doctrinal, dividiéndose ésta en

declarativa, extensiva o restrictiva. La primera es aquella que emana de las propias
partes. Como señala Giorgi, es la primera regla que debe seguir el intérprete: averiguar
si las partes no han interpretado ellas mismas su propia voluntad. Ello surge no sólo de
las palabras sino también de los hechos. La declarativa es aquella que surge directa-
mente de los términos del contrato. La extensiva promedia cuando el contrato ha dicho
menos que lo que las partes se propusieron hacer. La restrictiva cuando se ha dicho
más de lo que las partes se proponían realizar.
Otros autores (Danz) hablan de interpretación filológica en oposición a interpreta-

ción jurídica.
C)Corresponde también que distingamos entre interpretación, calificación e integra-

ción del contrato.
La interpretación de la voluntad de las partes va seguida del análisis jurídico del

contrato. Este consiste en incluir atendiendo su contenido, en una de las categorías
contractuales y que el Código señala. En el análisis jurídico del contrato no es funda-
mental ni decisivo el nombre que las partes le dan (art. 1326, C.C.). La calificación
debe hacerse atendiendo a la voluntad real de las partes del como se desprende de la
declaración. Muchas veces el intérprete llega a resultados en que el nombre elegido
por las partes no se ajusta a la realidad. Las partes no están obligadas a conocer
Derecho, aparte de que en muchos contratos hay propensión a utilizar términos jurídi-
cos técnicos. La clasificación y análisis del contrato han de atenderse a los elementos
esenciales. Interpretación y calificación del contrato, no son necesariamente la misma
cosa. A menudo, sin la interpretación no se puede llegar a la exacta calificación del
contrato, pero no por eso las dos operaciones deben identificarse. La interpretación
sirve para establecer qué se ha querido efectivamente decir con las palabras utilizadas
por las partes, y es una investigación que versa sobre el hecho. La calificación sirve en
cambio para establecer, mediante una investigación que es de Derecho la naturaleza
del contrato y qué normas jurídicas ha de aplicarse y mediatamente, qué efectos deriva
de la voluntad de las partes. Por lo tanto, la calificación tiene función instrumental
respecto a la aplicación de la ley pero no es un punto de pasaje indispensable a esos fines.
263
En esta obra de calificación y de interpretación se roza un punto muy importante y
que lo sería aún más. Se refiere al tema de la cuestión de hecho y de derecho en tema
de casación sobre la interpretación del contrato que más adelante veremos.
Otra operación que es análoga a la interpretación pero se distingue de la misma, es

la integración del contrato. Hay que precisar también un concepto intermedio: La inter-
pretación integrativa o supletoria del contrato. Esta es la que sirve para poner en evi-
dencia elementos del contenido del contrato. Esta es la que sirve para poner en eviden-
cia elementos del contenido del contrato de lo que ésta ya virtualmente capaz si se lo
entiende de conformidad con el ordenamiento jurídico. Con ella no se atribuye a los
contratantes una intención común más extensa que la que ellos tendrían sino que se le
agrega lo que por voluntad extraña pero ineliminable debe considerarse incluido en ella
(las normas que establecen las disposiciones del jus cogens, del derecho imperativo,
que no puede ser apartado. Las cláusulas impuestas que se insertan automáticamente
en el contrato forman lo que puede llamarse las cláusulas de uso.
De la interpretación integradora se distingue la integración del contrato. Se ejercita

no tanto sobre el contenido de éste como sobre sus efectos.
Se trata en último caso de colmar lagunas del contrato y no de establecer hasta qué
punto puede llegar por su íntima virtud la voluntad de las partes. Mediante la integra-
ción del contrato se hace surgir de éste efectos que no podía producir por la mera
interpretación ni siquiera por la integradora. Se trata como señala Von Tuhr, de un
problema de lagunas del contrato, problemas que las partes no pudieron prever ni
resolver. La frontera lógica que separa la integración y la interpretación no es muy
nítida, pero impera la tendencia de imputar a las partes, como obra de su voluntad
tácita, las decisiones a que llega el juez aplicando los principios de la equidad, general-
mente. Colagrosso añade a la referencia de Von Tuhr que en la hetero-integración del
contrato pueden llenarse los claros dejados por las partes por intermedio de la ley, los
usos y finalmente la equidad. A este particular puede librarse la implicancia de la teoría
de la imprevisión, que resulta no de lo puesto sino de los presupuesto por las partes, en
el sentir de Orgaz.
D)Plantéase también el problema de establecer quién es el destinatario de las nor-

mas de interpretación del contrato. La mayoría sostiene que el destinatario es el juez
como apunta Bett en su obra especial, ya que en última instancia corresponde el mis-
mo pronunciarse sobre la intención contractual. En el mismo sentido Planiol se refiere
directamente a la interpretación con referencia a los litigios. No hay duda de que en
definitiva, la última palabra corresponde al juez. Eso no puede bastar para afirmar que
el juez sea el exclusivo destinatario de las normas. Las normas, en general, tienen
como destinatarios a los que están obligados a observarlas. La tesis general contraria
(Thon) según las cuáles todas las normas estarían dirigidas al juez, ya ha perdido
autoridad. Lo mismo acontece con las normas de interpretación del contrato. Ellas
tienen como destinatarios a las partes. Estas pueden o no estar de acuerdo sobre la
interpretación concreta del contrato, la inteligencia de una o de varias de sus cláusulas
y también ocurre que el recurso de uno de los contratantes a las reglas de interpreta-
ción puede no ser decisivo por lo cual podrá intervenir el juez. Pero esto no pasa
264
solamente en materia de interpretación del contrato: el juez le corresponde intervenir
en toda cuestión de derecho. Al igual que las otras normas hay que considerar que las
relativas a la interpretación contractual va dirigidas en primer lugar a las partes y luego
al juez.
Se admite sin discusión que las partes pueden dar la interpretación auténtica del
contrato; la que será motivo de un negocio denominado de determinación (negozio di
acertamento), que tiende precisamente a establecer en qué sentido debe entenderse el
contrato. Las partes entonces recurren en primer lugar al cuerpo de normas que regu-
lan la interpretación.
III. DOCTRINAS SOBRE LA TEORÍA DE LA

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Aparte de matices singulares que no han hecho fortuna, dice Puig Peña, hay dos
importantes tendencias que han pretendido conquistar el campo de la interpretación.
Una la clásica, asentada firmemente en el dogma de la autonomía de la voluntad, y otra
moderan, de esencia germana, que pretende dar un nuevo sesgo al asunto.
Para la primera la interpretación no tiene otra finalidad que descubrir la verdadera

intención de las partes contratantes. Indagar lo que ellas han querido en un determino
asunto, pues si la voluntad concordada fue la que dio vida al negocio contractual esa es
la común intención a la que debe atenderse. La segunda tendencia, que arranca de la
exposición hecha por Danz y tiene su asiento en la forma en que fue entendida la teoría
en el B.G.B. por parte de la doctrina alemana, se llama también teoría objetiva. Danz,
dice, más o menos, lo siguiente: Es simplista pretender encontrar lo que las partes
quisieron. Algunas veces ello es imposible, pues no existe la común intención. Más
común y más conforme con la lógica y los principios de la razón, es indagar cómo la
conducta de las partes reflejada en el contrato es entendida por la generalidad de las
gentes. En vez de ver sólo las partes, el juez debe colocar en su lugar a dos hombres
razonables, preguntándose cómo éstos habrían comprendido e interpretado la conduc-
ta que constituye la declaración de la voluntad. Es decir: qué prestación habrían reali-
zado esos hombres en aquel caso. De esa manera se objetiviza en aquel caso. De esa
manera se objetiviza la llamada declaración de voluntad. En el prólogo lo dice Danz:
Hasta ahora la interpretación del negocio jurídico se ha entendido como una función
más o menos análoga a la interpretación filológica, cuy finalidad es descubrir lo que
quiso decir, lo que pensó la persona al emitir una declaración de voluntad. Nada más
falso. El juez en su función de intérprete sólo tiene que preocuparse cómo entiende la
generalidad de la gente una determinada conducta, ya consista ésta en pronunciar
palabras, o en ejecutar ciertos actos o en guardar silencio. Su misión es ver qué
sentido atribuye el comercio jurídico a ese modo de conducirse. El juez ha de amparar
el fin económico a que según ese análisis aspiran los hombre, fallando que se ejecute
la obligación que resulte de eso. Y si así procede, el efecto jurídico que decrete se
ajustará fielmente a los fines económicos perseguidos por las partes.
265
La tesis de Danz fue sostenida en su libro clásico, que apareció pocos meses des-
pués de la sanción del Código alemán. La segunda edición, aparecida treinta años
después, señala la recepción de muchos de sus corolarios en la jurisprudencia. La
tesis fundamental se mantiene: la interpretación no tiene por qué preocuparse en deter-
minar las intenciones internas. Su misión es sólo aclarar las declaraciones de voluntad.
Y la interpretación es siempre la que determina los efectos jurídicos. En cierta medida
esta distinción entre las dos corrientes extremas (ya veremos luego que se ha abierto
camino una posición intermedia), responde al agrupo de ideas que se hallan en comba-
te en la clásica distinción de la doctrina alemana entablada en torno a la cuestión de
saber si el derecho objetivo acoge la teoría de la voluntad o la teoría de la declaración
de la voluntad (Wille and Willeserklarung theorie). Asimismo podemos decir que los
distintos grupos de legislación han seguido con algunas atenuaciones los dos grupos
de ideas. Es decir: la teoría clásica, la teoría asentada en el dogma de la autonomía de
la voluntad, ha venido sosteniendo la necesidad de incluir normas o preceptos referen-
tes a la interpretación. Ese criterio subjetivista arranca del Código francés, que incor-
pora las reglas de Pothier, que a su vez son las del Digesto, y es seguido por la mayoría
de sus códigos que siguieron sus aguas: el español y el italiano de 1865, entre otros.
En cambio, entre los códigos contemporáneos, el Código alemán fundamentalmente,
ha innovado sobre el sistema consagrando sólo dos reglas: los párrafos 133 y 157 sin
tener normas o preceptos formales. Representa una importantísima excepción el Códi-
go Italiano de 1942 que, pese a su fecha, sigue la corriente tradicional, si bien en sus
reglas acoge también criterios objetivos (art. 1362 y ss.).
a) De igual manera los redactores del Código Civil Francés, dan prevalecencia a la
investigación de la voluntad interna, psicológica, antes que a la expresión material de la
voluntad. Que es lo que recomiendan Demo’ombe, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y
Barde y demás expositores. En cambio, en la tendencia de los Códigos alemán y Suizo
de las obligaciones, se sigue el sistema opuesto, tendencia que se observa también en
el Código brasileño peruano venezolano. El mexicano sigue fiel al criterio tradicional.
En el primer grupo, entonces (es decir, en el grupo de la orientación clásica o subjetivista,
figuran en primer término el Código civil francés art. 1156). Este texto expresa: “En los
contratos deberá investigarse cuál ha sido la común intención de las partes contratan-
tes más bien que atenerse al significado o al sentido literal de las palabras”. La fórmula
empleada puede ser confusa o ambigua, puede existir contradicción. El Código trae,
entonces, una serie de reglas tomadas de Pothier.
“Las diversas cláusulas deben interpretarse unas por otras”.
La intención de las partes puede investigarse fuera de las fórmulas del contrato, en
los actos de cumplimiento, en los otros convenios y aún en cualquier otro acto entre las
mismas personas.
Cuando una cláusula es susceptible de distintos sentidos, hay que descartar aquél
que la prive de defectos o que anule el contrato aún cuando éste sea su sentido literal.
En caso de duda, el contrato se interpretará en contra del estimulante y en favor del
que hubiera contraído la obligación.
266
El 1602 va más lejos: todo pacto oscuro o ambiguo se interpretará en contra del
vendedor sin distinguir entre las disposiciones que lo hagan deudor o acreedor.
Las cláusulas dudosas deben interpretarse por la que es de uso en el lugar en que el
contrato pasó.
En el Código civil español, el principio general es que en materia de interpretación de

contratos es absolutamente necesario operar sobre la intención de las partes. La inten-
ción de los contratantes se descubre por una cantidad de reglas que el mismo Código
regula (arts. 1282 y ss.):
a) La conducta de las partes en la celebración y vida del contrato.

b) El engarce de todas las cláusulas contractuales entre sí (interpretación sistemáti-
ca).
c) La práctica consuetudinaria.
d) La finalidad del negocio.
Señalemos seguidamente que el Código Civil italiano de 1942, mantiene esta ten-
dencia (arts. 1362 a 1371). Las normas pueden distribuirse en varios grupos según que
oriente a la investigación de la intención común de las partes o que ayude a eliminar
dudas o ambigüedades. El segundo grupo comprende los artículos 1365 a 1370 y 1371
está en posición independiente y supone que el contrato ha quedado ininteligible. Los
dos grupos están en posición jerarquizada, en subordinación lógica del segundo o
primero. El intérprete puede recurrir a las reglas de interpretación objetiva cuando sea
imposible establecer la intención común, concreta de acuerdo con la primera serie de
normas.
Aquí corresponde reflexionar sobre lo que expresa Messineo: Una cosa es inter-
pretar el contrato y otra interpretar las normas de interpretación contractual. Todo trata-
do o una interpretación doctrinaria de las normas que disciplinan el contrato en general
y sólo luego de ser cumplida esta interpretación pude entrarse a la interpretación de
las disposiciones contractuales, que pasa si a ser una interpretación de segundo gra-
do.
b) Dentro del segundo grupo de codificaciones, figura en primer término el Código

Civil alemán. Contiene el artículo 133, que es la base general de la doctrina de interpre-
tación:
“En la interpretación de una declaración de voluntad ha de investigarse la voluntad

real y no atender al sentido literal de la expresión”. El artículo 157 también establece:
“Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe de atención a
los usos del tráfico” (Treu uni Glauben: Buena fe de comportamiento).
Danz objetiva la declaración de voluntad lo que dos personas rectas entienden al

respecto. Ennecerus, variando su opinión anterior, en la 39º edición, establece que bajo
la expresión “voluntad real” tiene que entenderse la voluntad interna, pues la voluntad
que sólo existe en apariencia en la declaración, la voluntad que no existe internamente,
267
no es voluntad real. Pero de esta voluntad real interna no se dice que su descubrimien-
to, constituya la finalidad de la interpretación, sino sólo que debe ser investigada en la
interpretación. Se designa como objeto de la interpretación la declaración de voluntad,
no una voluntad interna que no haya llegado a tener expresión. pero en la interpretación
de la declaración no debe desatenderse a la voluntad real, sino ser investigada o sea
tomarse también en consideración. Así, pues, el intérprete, partiendo de la declaración
y las demás circunstancias que interesan para la interpretación, ha de investigar la
voluntad real pero sólo puede considerarla decisiva en tanto en cuanto haya tenido
expresión en la declaración. En términos mucho más concretos lo dice Pollock, citado
por Dassen: “La interpretación debe buscar no la intención supuesta sino la intención
manifiesta”.
El Código civil argentino, señala Salvat, no contiene una reglamentación directa

sobre interpretación de los contratos. Solamente ha establecido como una regla funda-
mental el artículo 1198, aunque no falten autores, como Orgaz, que descartan ese
papel y para quien el 1198 significa que el deudor no sólo está obligado a realizar el
acto a que sea ha comprometido, sino también a todos los otros actos que sean nece-
sarios para la realización debida de aquél.
Para Lafaille, la omisión de aquellas reglas es un acierto de Vélez, pero, en realidad,

el apartamiento del sistema general vigente en la época puede haber respondido a la
circunstancia de que el Código de comercio del estado de Buenos Aires las contenía en
los artículos dedicados a la materia de obligaciones (más de un centenar) y la remisión
del art. 16 a las leyes análogas podía cubrir toda dificultad.
IV. PROCESO DE LA DECLARACIÓN
Por declaración no solamente se entienden las palabras empleadas sino todo aquello
a través de lo cual -sea por sí solo, sea con otras circunstancias- la voluntad haya
llegado a tener expresión. Evidentemente, la interpretación parte en primer término de
las palabras expresadas.
Puede leerse generalmente que las expresiones claras no necesitan interpretación.

Sin embargo, así como la idea de que la ley clara no necesita ser interpretada ha caído
en descrédito (in claris non fit interpretatio), lo mismo acontece en materia de negocio
jurídico. La declaración de voluntad, precisa, terminante e inequívoca, siempre requie-
re un proceso de interpretación, como lo dicen González y Alguer. Afirmar que una
cláusula es clara, presupone ya una interpretación, una valoración de congruencia
entre las palabras y la voluntad.
No ha de creerse que todo reduce a inclinarse ante lo aparentemente claro y preciso

y hacer privar el principio de que no procede la interpretación. No es lo gramatical lo
que decide; es el sentido o significado de la declaración lo decisivo, de acuerdo con lo
que en el contrato las partes realmente quisieron y expresaron. Por otra parte, las
palabras toman a veces vida propia y se independizan de sus autores (el Quijote,
268
según Unamuno; la creación poética, según Radbruch; los personajes de Pirandello,
que cita Orgaz, van más allá de lo que sus autores pensaron).
Las pautas en la materia serían las siguientes: en primer lugar hay que suponer que
el declarante ha empleado las palabras -y el destinatario los ha entendido- en el sentido
que les asigna la generalidad. Pero es posible que también nos encontremos en pre-
sencia de un lenguaje especial, de un determinado lugar, o rama de los negocios. Si se
trata de declaraciones recepticias puede valer precisamente este concepto. Si resulta
de las circunstancias que la significación especial admitida por una de las partes tiene
que se considerada decisiva también por la otra, el negocio se ha concluido válidamen-
te en el sentido de esa significación.
Además del tenor literal, la interpretación debe tener en cuenta otros factores que
permiten inferir el sentido de la declaración: así, la total conducta de las personas al
concluir el negocio y las circunstancias de toda especie que acompañaron la contrata-
ción (las tratativas preliminares); el modo habitual de obrar de los interesados, a veces
su situación patrimonial pero muy especialmente, la finalidad del negocio, la situación
de los intereses y la conexión con otros negocios o con otras partes del mismo nego-
cio.
Tiene gran importancia, al igual que en la interpretación de la ley, la ponderación del

resultado a alcanzar. En los casos dudosos habrá de interpretarse de modo que resulte
en un sentido racional, conforme con la situación económica y los demás intereses de
las partes.
Pero no se agota aquí el material. No basta analizar lo puesto; a veces deberá

estimarse lo presupuesto. Sobre este particular cobra subido valor la consideración de
la teoría de la presuposición de los actos jurídicos y el desenvolvimiento contemporá-
neo en torno a la cláusula rebus sic stantibus, para todo lo cual remitimos a nuestro
examen hecho en otra oportunidad (El cambio de circunstancias y el contrato, en “D. J.
A.”, núms. 189 y 190).
V. EL PROBLEMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
El acto jurídico importa una declaración de voluntad de una o más personas, según
sea unilateral o bilateral. Orgaz lo define como el conjunto de circunstancias en que se
contienen una o varias declaraciones de voluntad privada que deben producir determi-
nadas consecuencias jurídicas de conformidad con la ley y el querer de los otorgantes.
Sabido es que el artículo 944 del Código civil contiene la definición legal, de acuerdo
con el concepto de Ortolán, que cita la nota. Si definimos el acto jurídico como toda
declaración de voluntad que de acuerdo con el derecho objetivo tiene por si relevancia
legal para hacer surgir, transmitir, reconocer, modificar o extinguir derechos subjetivos,
nos plantearemos el pórtico de nuestra investigación.
269
Evidentemente, la voluntad es un requisito fundamental, esencial del acto jurídico,
conforme a la definición del artículo 944 del Código Civil. Ese acto voluntario ejecutado
conforme con las pautas del artículo 897 del Código Civil, sólo puede tener relevancia
en tanto se manifieste exteriormente la voluntad negocial. En tal sentido, el artículo 913
parte de ese principio. La exteriorización de la voluntad que el mismo exige es el
elemento material a que se refería Freytas, ya que sin él sólo estaríamos ante un hecho
interior que nadie puede conocer mientras no se traduce en signo sensible. Los hechos
exteriores, por otra parte, se establecen en el artículo 904 en su alcance legal.
Aparte de la expresión positiva o tácita, incluso la ejecución de un hecho material -

como puede serlo la prestación de un servicio o de una obra- puede poner de manifies-
to aquella manifestación de voluntad que, en los ejemplos dados, conducirá a la prueba
del contrato de servicios o de locación de obra. Esa exteriorización de voluntad es,
entonces, un requisito general para todo hecho voluntario.
He aquí, pues los dos elementos que han de tenerse en cuenta: voluntad y exteriori-
zación de la voluntad. Gráficamente lo establece Butera al enunciar los tres casos
lógicamente posibles en que media disociación de dichos elementos: un querer intenso
sin declaración de voluntad; una declaración de voluntad sin querer interno y un querer
interno y una declaración de voluntad en íntima armonía. Tales son los supuestos
computables.
¿Qué sistema ha prevalecido en nuestro derecho positivo? Adelantemos que no

existe una afiliación absoluta a ninguno de ellos.
a) Vamos a considerar en primer término cuáles son las consagraciones de la teoría

volitiva. El artículo 897 del Código Civil considera voluntarios los hechos ejecutados
con discernimiento, intención y libertad. El acto jurídico es un hecho voluntario lícito
(art. 944). Además, sobre los hechos humanos practicados con vicio de la voluntad
depende una causal de posible invalidez o ineficacia. Podemos recordar también la
preponderancia de la voluntad en el derecho matrimonial y testamentario.
b) Pero también existen aplicaciones legales de la voluntad declarada. Así, por ejem-
plo, aún los actos jurídicos que adolecen de vicios de la voluntad (error, dolo o violen-
cia) o de simulación o fraude, subsisten mientras no sobrevengan la declaración de
invalidez (arts. 1045 y 1046: además no se está frente a nulidad sino a anulabilidad.
Como recuerda Orgaz, predomina lo declarado frente a lo realmente querido en esos
supuestos de reserva mental; de error inexcusable, de dolo recíproco y de simulación
relativa a los terceros a que se refieren los artículo 923, 929, 932, 959 y 996. Otro de
los supuestos donde se reconoce la prevalencia indicada se halla en el artículo 1154 al
establecerse que el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta remitida
proponente a pesar de que la intención de éste ya no concuerde con su propuesta, lo
que es aún más patente el supuesto de la oferta irrevocable por haber renunciado el
oferente a ese derecho o porque se obliga a mantenerla durante un cierto plazo (art.
1150). Todo esto indica, como señala Spota cómo la voluntad se enquista en la declara-
ción, vive indisolublemente con ella.
270
¿Cuál es, entonces, nuestro sistema legal?. El derecho vigente en nuestro país no
conduce a una de las teorías exclusivamente. Ninguna de ellas ha sido aceptada en su
aspecto más extremo. Si bien la voluntad integra la definición legal del acto jurídico en
su exteriorización o declaración la que la torna relevante a los fines jurígenos. Esta
declaración de voluntad perdura mientras no medie un vicio esencial de la voluntad,
aunque existen éstos, no pueden ser alegados por quien haya incurrido en error no
reconocible o inexcusable, o entorpezca al haber obrado con dolo o violencia ni tampo-
co por quien dio motivo a que la otra parte sufriera el error. La interpretación de la
intención de los que han declarado la voluntad de los actos jurídicos bilaterales debe
orientarse a conservar la seguridad jurídica que vive de buena fe-creencia. En cambio,
la voluntad interna o real es relevante en los actos jurídicos por causa de muerte (arts.
3606, 3607, 3615, 3616 y 3619).
Nuestro derecho objetivo sigue así un camino intermedio: Por una parte afirma el
papel preponderante de la voluntad en el nacimiento de los actos jurídicos y, por otra,
propende a la seguridad jurídica a través de la declaración de esa voluntad.
En el derecho contractual, el artículo 1137 define al contrato como el acuerdo de

voluntades, puesto de resalto a través de una declaración. Por ello, en los contratos
consensuales, el vínculo jurídico surge desde que las partes hubieren manifestado
recíprocamente su consentimiento (art. 1140). En los contratos reales, se requiere
además la tradición de la cosa (art. 1141). El consentimiento contractual debe manifes-
tarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra (art. 1144).
Cuando la aceptación importa un consentimiento indirecto tácito, resultará de hechos o
actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo, salvo que por disposición legal o
convencional se exija un consentimiento directo o expreso (art. 1145). La intención es
uno de los elementos del acto, pero debe deducirse de un hecho exterior. La prueba de
la divergencia interna no la proporcionará una investigación psicológica, una lectura del
pensamiento en la mente del declarante (Spota), sino que se realizará siempre sobre la
base de hechos y circunstancias que demuestren tal oposición. Es necesario que esos
hechos y circunstancias hayan trascendido a los interesados y destinatarios.
De manera que a los fines de la interpretación del contrato, si bien el consentimiento

resulta decisivo para establecer su nacimiento, aquél consentimiento debe ser puesto
de resalto a través de la declaración que sea efecto de aquella voluntad común. Esto no
implica abrazar la teoría volitiva: La intención debe ser común, es decir, que el destina-
tario de la declaración recepticia conoció -o sin negligencia, debió conocer- el verdade-
ro alcance de la declaración que la otra parte formulaba.
La doctrina nacional señala al Código civil como deficitario respecto a normas de

interpretación. No obstante, una consideración más cercana nos impone apreciar la
existencia de disposiciones que pueden permitirnos una construcción, utilizando tam-
bién las decisiones judiciales para formular los standars jurídicos del caso.
La investigación que nos proponemos nos advertirá de la existencia de reglas lega-

les y directivas jurisprudenciales en materia de interpretación contractual, que permi-
ten sostener que contamos con standars jurídicos aptos para la tarea hermenéutica en
271
la materia. El concepto de standard jurídico, como dice Bielsa, es el de una especie de
módulo técnico formado al margen de la regla de derecho. Couture, entiende por él una
línea de conducta general suscriptible de abarcar numerosas situaciones representati-
vas en cierta medida de comportamientos sociales. El concepto no traduce una solu-
ción revolucionaria, ni siquiera contemporánea; el Derecho romano nos ha legado nu-
merosos standars (el de buen padre de familia, de insolvencia notoria, de incapacidad
notoria, de diligencia) y en el sistema anglo-americano se ha estructurado uno de los
más preciosos: el de la razonabilidad. El Derecho procesal también ha construido con
el mismo criterio el concepto de las reglas de la sana crítica. Como expresara Bielsa, el
standard es la exteriorización y solución concreta en una cuestión de derecho que
revela un estado de conciencia jurídica, incluida del Derecho en vigor, pero con un
elemento nuevo que es el que le da su verdadero carácter. Ese elemento refleja en la
educación jurídica y en el concepto moral del intérprete; surge el standars de un estado
de conciencia jurídica, de valoración del fenómeno jurídico que pide la solución no
prevista en la regla del Derecho positivo.
En este tema de la interpretación contractual, también podemos apreciar la existen-

cia de standars, directivas y subdirectivas, para emplear la terminología de Hauriou: la
buena fe contractual, la apariencia jurídica, la irrelevancia del error no reconocible en la
declaración de voluntad y la serie que se ha ido construyendo en los casos especiales.
1. En primer término, nos referiremos a las directivas generales que pueden ser
utilizadas en la interpretación. Comenzaremos por referirnos al principio de la buena fe
contractual.
El punto de partida es el artículo 1198, cuya nota cita a Domat, Toullier, Marcadé,
Aubry et Rau, tres leyes de la Partida 5ª y los artículos 1135 y 1124 de los Códigos
francés e italiano, respectivamente. Lafaille señala que la fuente son Aubry et Rau y el
Código francés porque ni el Código italiano ni las otras fuentes han sido modelos
inmediatos. Como destaca Segovia, el estudio comparativo del precepto con los auto-
res del “Cours”, destaca que los referidos maestros fueron más explícitos, ya que
agregaron la referencia a la equidad, el uso o a ley. Pero aunque nuestra ley civil no
contenga una referencia expresa a la buena fe en el artículo 1197, a diferencia del 1134
del Código Napoleón, de ello no debe seguirse la exclusión de ese importante elemento.
El artículo 1198, extiende los deberes contractuales a todas las consecuencias que
pueden considerarse que hubieran sido virtualmente comprendidos en los acuerdos y
en ello es pacífica la doctrina, con la importante excepción de Orgaz. Tanto el artículo
1135 del Código francés como el 1124 del Código italiano de 1865, han sido interpreta-
dos como incluyendo las consecuencias que según la equidad, el uso o la ley deban
ser considerados como habiendo sido virtualmente comprendidas en los contratos;
puede verse la obra especial de Grassetti sobre el Código italiano. Por otra parte, las
opiniones de Salvat, Fernández, Tobal. Sporta y otros autores destacan que la buena fe
-presunción básica de todo Derecho- importe un postulado implícitamente contenido en
toda la economía de nuestra ley. Ello no obstante, debe apoyarse la inclusión expresa
que hace el Proyecto de 1936, siguiendo la vibrante orientación de Bibiloni.
272
Lo cierto es que el principio de la buena fe vive en nuestro Derecho a través de
numerosas aplicaciones. No sólo se halla ínsito en el artículo 1198, sino que resulta
consecuencia del 953: resultaría contrario al objeto fin social de los actos jurídicos
prescindir de ese importante elemento, ya que importaría sostener que la ley pude
colocarse al servicio de móviles reñidos con los fines sociales y económicos en vista
de los cuales el Derecho subjetivo y las facultades jurídicas son tuteladas por el orde-
namiento jurídico.
Agreguemos aquí que también se ha sostenido que la exclusión de los usos en la

formulación del artículo 1198 ha querido explicarse invocando el artículo 17 del Código
civil. Es menester hacer aquí una doble distinción: en primer término, los usos -como
ha dicho la jurisprudencia- no se invocan como fuente de Derecho, sino como medio de
interpretación. Por otra parte, en diferentes textos, la ley se refiere expresamente a los
usos en toda la materia contractual (arts. 1424, 1504, 1556, 1627, 1628, 1632, 2268 y
2285 C.C.).
2. Nos haremos cargo ahora de las disposiciones especiales de la ley civil que
implican especiales de la ley civil que implican directivas legales para interpretar la
voluntad declarada.
En materia de obligaciones, el artículo 533 establece de qué manera deben cumplir-

se las condiciones, remitiendo a lo que las partes verosímilmente quisieron y entendie-
ron. En el artículo 570 se fija una directiva para la interpretación del plazo, establecien-
do una presunción a favor de ambas partes, salvo que resultare haberse puesto a favor
de una de ellas, por el objeto de la obligación u otra circunstancias. Típica regla de
interpretación es la contenida en el 835, al establecer que las transacciones deben ser
aprehendidas restrictivamente.
En el derecho de los contratos nos hallamos con muchas disposiciones que intere-
san a nuestro propósito:
Compraventa: En el 1354 se fija la presunción sobre el precio cuando hubiera sido

indeterminado o mediaren dudas. El tiempo y lugar del pago se fija por la ley en defecto
de convenio en el artículo 1424.
Locación: En el artículo 1504 se establecen las directivas para determinar el uso no

expresado en el contrato, regla que debe completarse con lo dispuesto en el artículo
1554. La reforma introducida por la ley 11.156 al artículo 1507 no alteró la presunción
del texto primitivo para el supuesto de arrendamiento de casas o piezas amuebladas
cuyo precio se hubiere fijado por años, meses, semanas o días, sin indicación de
tiempo. El 1627, establece también orientaciones en lo atinente al precio de los servi-
cios que no se hubieran ajustado previamente, remitiéndose al de costumbre. Esta
misma pauta figura en el 1632 al referirse al contrato de obra, estableciéndose en el
1635 el standard de razonabilidad para apreciar el tiempo en que debe ser concluida la
obra, a falta de su ajuste previo.
273
En el artículo 1818, se establecen supuestos de presunción del
Donación contrato en cuatro incisos que constituyen otras tantas directivas
de interpretación.
Por el artículo 1871 se fijan las presunciones de gratuidad y

onerosidad haciendo remisión a circunstancias a ponderar. El artí-
culo 1880 también señala una pauta interpretativa para juzgar el
Mandato alcance del mandato concebido en términos generales y en el artí-
culo 1905 se determina que la naturaleza del negocio es la que fija
la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato,
lo cual constituye otra regla a ponderar por el intérprete.
Los artículos 2206 y 2221 fijan preceptos para interpretar la volun-

Depósito tad de las partes respecto a la autorización para abrir la caja o
bulto cerrado y al uso del depósito.
Mutuo El artículo 2248 establece la suposición de gratuidad en defecto de

convención expresa sobre intereses.
En el artículo 2268 se recibe el precitado de la naturaleza de la

Comodato cosa o costumbre del país para establecer el uso de la cosa a falta
de convención expresa.
Existen otras normas que también representan directivas para el intérprete. Así por
ejemplo, en el artículo 2323 se suministra el concepto de “muebles de una casa” esta-
bleciéndose las exclusiones a computar.
También presenta nuestra ley civil normas integrativas, de conformidad a la termino-

logía que ya hemos explicado antes. Así por ejemplo en materia de locación de cosas
los artículos 1.508, 1.514 y 1.616; en la locación de obra de los artículos 1.633 y 1.634;
en el deposito el artículo 2.205. Por otra parte, las leyes de precio máximos con refe-
rencia al contrato de compraventa, los salarios convencionales (ley 14.250) en orden a
la locación de servicios y toda la legislación llamada de emergencia sobre la locación
urbana y rural, presentan ejemplos bastantes en lo que toca esa categoría de precep-
tos.
También incluye el Código civil, normas calificadoras, pudiendo citarse al efecto el

artículo 1.326 en materia de compraventa. Por otra parte, la tarea de calificación se
auxilia con las definiciones legales (verbigracia: la del artículo 2.182).
3. La jurisprudencia, basada en la disposición del artículo 16 C.C., ha hecho aplica-

ción en esta materia de las normas contenidas en el Código de Comercio. La ley mer-
cantil, en los artículos 217, 218 y 219, contiene bases de hermenéutica, de las que se
ha hecho fecundo uso.
El artículo 217 establece que las palabras en los contratos y convenciones deben
extenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
274
ha entendido de otro modo. Los tribunales han aplicado el texto (“J.A.”, 39-512) y espe-
cificado en muchas ocasiones sus alcances (J.A., 34-1.455 Y L.L., 46-26).
El artículo 218 contiene 7 incisos que establecen las bases de interpretación de las
cláusulas de un contrato que así lo requiera. Se trata de reglas similares a las del
Código francés, que trasvasará las directivas de Pothier:
1º Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención co-
mún de las partes que el sentido literal de los términos.
2º Las cláusulas equívocas o ambiguas, deben interpretarse por medio de los tér-
minos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponde por el contexto general.
3º Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la
validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos
dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más conven-
ga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de equidad.
4º Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación

con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.
5º Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
6º El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual

naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato, prevalecerán sobre cualquiera inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras.
7º En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas,
las cláusulas ambiguas, deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea
en el sentido de liberación.
No todas las directivas pueden conducir al mismo resultado. Existe una jerarquía
entre esas disposiciones interpretativas de la declaración de voluntad; Spota señala
que el juez no puede brindar igual valor al favor debitoris que al principio de conserva-
ción del contrato o al del máximo significado útil. El orden de prelación sería el siguien-
te:
1º La intención común de los declarantes, que debe aprehenderse a través de la

voluntad declarada y utilizando los elementos objetivos (tratativas o preliminares
inclusive).
2º El significado que más conviene al contexto general del contrato.
3º El de su máximo significado útil.
4º El significado que más convenga a la naturaleza del acto jurídico.
275
5º Las reglas de la equidad.
6º El favor debitoris. Las directivas del máximo significado útil y del favor debitoris,
en el caso que una conduzca a la validez de la cláusula ambigua y la otra a su
ineficacia, no pueden aplicarse coetáneamente, salvo que la interpretación en el
sentido de la validez traiga aparejada la liberación. El favor debitoris sólo procede
en los casos dudosos que no pueden resolverse por las bases establecidas.
Para Lafaille el artículo 218 Código comercial, implica una serie de consejos para el
juez. Pero en realidad, entendemos que va mucho más allá, imponiéndole reglas de
conducta para su cometido, cuya inobservancia puede fundar la impugnación de la
sentencia. Esto se advierte singularmente en la jurisprudencia de la Suprema Corte de
la provincia de Buenos Aires, donde la transgresión de ese precepto puede dar lugar a
la apertura del recurso de inaplicabilidad de ley.
4º En esta revista dogmática corresponde agregar lo que disponen otras leyes no

codificadas. Por ejemplo, la ley derogada 13.581 sobre locaciones urbanas de-
claraba en su artículo 2º que a los fines de su interpretación, la locación de
inmuebles se hallaba subordinada a la función social de la propiedad. La ley 750
1/2 de Telégrafos Nacionales expresa que “Las dificultades que se suscitaren con
motivo de la redacción de los telegramas, serán resueltas por las mismas reglas
de interpretación gramatical o lógica que rigen a las escrituras en general (se
refiere a las contenidas en el Código Com., entonces en vigor)”.
5º Las cláusulas tipo. En el ámbito de los contratos suele presentarse un problema

de interés cuando promedian las llamadas “cláusulas tipo”, emanadas de los
formularios (Cahier des charges-type, de la doctrina francesa). En ocasiones
dichas cláusulas van unidas a otras que revelan una voluntad diferente de lo
expresado en letra impresa. Frente a la desarmonía se plantea el problema de la
preferencia a darse a las cláusulas manuscritas o agregadas.
Es evidente que la voluntad común surge más nítida de la consideración de las

cláusulas que se apartan del pliego de condiciones. El formulario no recibe la voluntad
común, desde que una de las partes ha sido extraña a su redacción y la obra común
aparece manifiesta en las cláusulas independientes del cuerpo impreso. Por otra parte,
en materia de contratos de adhesión -que es donde generalmente surge este problema-
debe hacerse prevalecer el objeto -fin- social de los actos jurídicos, en especial res-
pecto a las cláusulas limitativas de responsabilidad o que impidan a la parte económi-
camente más débil oponer excepciones, causales de nulidad o de rescisión.
En la legislación italiana, el artículo 1.341 C.C. soluciona adecuadamente estos pro-

blemas. Son las circunstancias de cada caso y las directivas legales o jurisprudenciales
las que deben aprehenderse para alcanzar una interpretación adecuada. Este principio
ha sido también aceptado en un fallo de la Justicia de Paz de la Capital (L.L. 73-589),
dando preferencia a la convención que surge de las cláusulas manuscritas frente a las
impresas.
276
6º Aunque no sea Derecho positivo, señalemos que en el proyecto de reforma de
1.936 se recoge en cierto modo el aporte de la elaboración doctrinaria y
jurisprudencial, estableciéndose en el artículo 820 que las convenciones inclui-
das en los contratos son obligatorias para las partes y deben ser cumplidas de
buena fe. Ellas obligan a lo que está expresado y a todas las consecuencias
comprendidas teniendo en cuenta los usos del lugar.
Se han refundido los artículos 1.197 y 1.198 habiendo sido esa formulación elogiada
por la doctrina. Es ilustrativa la discusión del artículo por la Comisión, que refiere
Risolia.
VI. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
La consideración de la jurisprudencia en la interpretación contractual aporta nutrido

material. Justamente por eso Acuña Anzorena, en su actualización de la obra de Salvat,
se refiere a las grandes dificultades que representa hallar una adecuada sistematiza-
ción de tan ingente cantidad de fallos.
Nosotros hemos intentado el ordenamiento atendiendo a los distintos problemas que

plantea la interpretación.
a) Generalidades. La apreciación de la voluntad de las partes, el respeto a la buena

fe y la sanción del abuso en resguardo de las honestidad de las costumbres, son
factores que deben pesar decididamente en la orientación de los pronunciamien-
tos judiciales (C. Nacional Apelativa Com. Cap., Sala A, J.A., 1.958-I-121).
El peligro de la deshumanización del derecho debe ser evitado sin violar ni deformar
la ley y ante las consecuencias excesivas que se pretenden deducir del principio de la
autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.197 C.C., el 953 del mismo sirve
de correctivo (C. Civ. 1º, La Plata, J.A. 67-12).
En la interpretación de los contratos es necesario contemplar la intención y los

propósitos de las partes y la ejecución de las obligaciones que han asumido debe
efectuarse de acuerdo con los dictados de la buena fe, pudiendo apartarse el juez de la
rigidez estricta de las estipulaciones para fijarle el alcance más adecuado a la finalidad
que han tenido en vista los contratantes (C.Civ. 1º Cap., J.A., 64-832).
En la interpretación de los contratos debe tratarse, dentro de la ley y de la justicia,

de llegar a la equivalencia de las prestaciones colocando a las partes en la situación
más aproximada a la igualdad (C.Civ. 1º, Cap., J.A., 64-832).
De los contratos nacen para las partes obligaciones expresas o implícitas y entre
las últimas está la de imponer un cumplimiento normal dentro del curso natural de las
cosas y no uno totalmente excepcional, ajeno a la intención que tuvieron los contratan-
tes al celebrarlo. (Cámara Civil 2º, Cap., 54-466).
277
b) Aplicación analógica del Código de Comercio en materia civil. Las bases que
para interpretar los contratos establece el Código comercial, especialmente en su
artículo 218, deben aplicarse por analogía en materia civil (C. Nacional Apelativo,
Civil, Cap., Sala “A”, J.A., 1.957-III-403).
Es aplicable en materia civil la regla general de interpretación de los contratos con-

signadas en el artículo 218, Código comercial. (Cámara Federal, La Plata, J.A., 50-41).
c) Pacta sunt servanda. Los contratos, por constituir una regla a la cual las partes
deben someterse como a la ley misma, se formalizan para ser cumplidos. (Cáma-
ra Nacional Apelativa Com. Cap., Sala “A”, J.A., 1.954-IV-195).
Los contratos se hacen para ser cumplidos y es necesario contemplar la situación

de los contratantes para que la intención puesta de manifiesto en las capitulaciones,
pueda conciliar el derecho de cada una de las partes (Cámara Criminalistas y Correc-
cional, Cap., J.A., 32-481).
d) Objeto de la interpretación. Para apreciar judicialmente una declaración de vo-

luntad, no basta con analizar la acepción literal de las palabras empleadas, sino
que debe indagarse cuál ha sido la voluntad e intención de las partes; a la luz de la
forma y de la circunstancia del caso (Cámara Apelativa Com., J.A., 1.951-IV-177).
El magistrado debe penetrar en la esencia misma de los contratos para indagar la

voluntad de las partes, no constituyendo el artículo 1.197 del C.C. un óbice a la inves-
tigación judicial (Cámara Civil, 1º, Cap., J.A., 64-832).
El indagar la intención de las partes tiene un significado en la teoría de la voluntad,

según la cual son ellas las que dan a la declaración de voluntad, es decir, a las pala-
bras habladas o escritas, la virtud de engendrar efectos jurídicos (Cámara Federal
Paraná, J.A., 63-432).
Al interpretar cualquier contrato, la investigación debe dirigirse especialmente a des-

cubrir la voluntad de las partes, así como las consecuencias que aquellas entendieron
debieron tener (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A., 54-466).
En la interpretación de la declaración de voluntad contenida en un contrato, es nece-

sario investigar la voluntad real de las partes sin atenerse al sentido literal de las
expresiones empleadas, ya que aquella no se compone sólo de los términos que la
exteriorizan sino de todos esos factores externos con los cuales ha podido contar el
autor para regular el sentido exacto de su declaración (Cámara Apelativa, Mercedes,
J.A., 48-655).
Para fijar la extensión y alcance de un acto, corresponde estar a la intención que la

parte ha tenido al formularlo, si está revelada con claridad por las circunstancias que
ha mediado y la han determinado y deben prevalecer siempre aquella sobre el texto
escueto y aislado de su expresión (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A., 19-865).
278
e) Buena fe. Los contratos deben interpretarse y cumplirse de buena fe. (Cámara 2º Civil
y Com., La Plata, J.A., 1.956-III-76), 1953-IV-107, Cámara Civil 1º (Cap., 75-51).
Conforme a lo dispuesto en los artículos 1.197 y 1.198 Código Civil, los contratos
deben ejecutarse de buena fe y obligan a lo que se entienda previsto de acuerdo a la
equidad, el uso o la ley. El interprete, al valorar las cláusulas de los contratos, debe
hacerlo con arreglo a la equidad y a la justicia, porque de lo contrario se llegaría a
amparar situaciones inmorales o contrarias a las buenas costumbres o al orden públi-
co, lo que indudablemente no es el fin querido por la ley (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A.,
1.949-I-693).
Porque las convenciones deben interpretarse conforme a los dictados de la buena fe

los jueces pueden llegar hasta a apartarse de la letra escrita de los contratos para
asignarles un significado razonable (Just. Paz, Cap., J.A., 1.943-I-203).
Aunque no ha sido incluido expresamente en el Código civil el principio de que los

contratos deben interpretarse y cumplirse de acuerdo a los dictados de la buena fe, no
es aceptable que el pensamiento del legislador se haya apartado de la norma clásica
del artículo 1.135 C. Napoleón, lo que importaría prescindir de una de las reglas funda-
mentales de la convivencia social, fuera de que nuestro Código contiene preceptos que
son consecuencias de ese principio (Cámara Civil 1º, Cap., J.A., 61-39).
La buena fe y la equidad impiden que en un contrato se interpreten términos como la

renuncia de toda acción judicial, dejando librado el cumplimiento de aquel a la voluntad
de una de las partes (Cámara Federal, Cap., J.A., 31-446).
f) Interpretación auténtica. La constante interpretación dada por las partes a un

contrato en un largo período de tiempo, es la que mejor se ajusta al espíritu y a la
letra de la ley (Corte Suprema Nacional, J.A., 1.945-III-69).
Aún cuando no se haya establecido expresamente el lugar del cumplimiento del

contrato suscripto por correspondencia, las cartas firmadas por el deudor a requeri-
miento del acreedor prometiendo efectuar el pago en el domicilio de éste, constituye la
mejor explicación de la intención de las partes al celebrar el contrato (Corte Suprema
Nacional, J.A., 31-62).
g) Interpretación filológica. La interpretación de los contratos no procede cuando

las palabras de los contratantes son claras y conforme con las exigencias legales
respectivas (Corte Suprema Nacional, 33-709).
En la interpretación de los contratos los jueces deben atenerse a las cláusulas

expresas e inequívocas que traducen la voluntad de las partes y analizar además si
esa expresión de voluntad afecta algún principio jurídico o si por el contrario, el vínculo
creado por los interesados encuadran en el régimen legal de esa relación (Cámara Civil
1º, Cap., J.A., 51-91).
279
Si de los términos en que está concebido un contrato surge clara y expresa la
intención de los contratantes corresponde dar a las palabras el sentido usual aunque
las partes interesadas pretendan que las han empleado en otro (Cámara Com. Cap.,
J.A., 39-512).
Corresponde al juez apreciar el valor o significado de las palabras usadas en una

convención interpretándolas con arreglo al principio de que los contratos deben cum-
plirse de la manera que verosímilmente entendieron obligarse las partes, evitando de
este modo que por un juego de palabras la gente sencilla sea víctima de la mala fe de
aquellos en quienes ha confiado al redactarla (Cámara Apelativa, Mercedes, J.A., 48-655).
No corresponde interpretar cuál ha podido ser la intención de las partes sino en el

caso en que los términos de la convención sean oscuros o ambiguos (Cámara Federal
Cap., J.A., 28-54) O presenten dudas o vacíos en su redacción no bastando que se
alegue la existencia de oscuridad o lagunas si los términos de la convención son claros
y precisos (Cámara La Plata, J.A., 54-763; Cámara Apelativa, Rosario, 1.945-III-709).
Cuando la redacción de un documento es gramatical y jurídicamente confusa, es el

juez quien debe determinar su alcance frente a la plenitud jurídica con finitud lógica
(Cámara 1º Apelativa, Corrientes, J.A., 1.949-IV-596).
El hecho de que un documento presentado en juicio adolezca de fallas idiomáticas

consistentes en barbarismos de analogía y sintaxis, no autoriza al juzgado a ordenar
su traducción en forma legal; en caso de discrepar las partes sobre su significado, la
cuestión entraría en las previsiones del Código civil, artículo 218 (Cámara Com. Cap.,
J.A., 1.946-IV-822).
La palabra extranjera Royalty empleada en un contrato celebrado en nuestro idioma

por personas residentes en el país, sobre bienes e intereses argentinos y para tener
efectos en el país, debe tener interpretada según la acepción que tiene en nuestro
léxico (regalía), con prescindencia de las diversas acepciones que se le adjudiquen e
el idioma de origen; lo contrario importaría autorizar un confusionismo inadmisible en
los contratos, en cuanto se refiere al interés público que éstos puedan afectar (Cámara
Federal, Cap., J.A., 58-37).
La disposición del artículo 218, inciso 2º, C. Com., permite en general conceder
prevalencia a la expresión de una cantidad escrita en letras sobre la consignada en
guarismos (Cámara Com., Cap., J.A., 50-272).
h) Interpretación contextual. El contrato, la ley y la constitución, en cuanto pueden

tener entre sí una vinculación más o menos directa, forman un conjunto indivisible
de preceptos que deben consultarse u observarse en su integridad para llegar a la
solución del caso sometido a decisión, sea de la justicia ordinaria, federal o arbi-
tral desde que no es posible interpretar el primero sin referirlo a la ley ni ésta sin
referirlo a la Constitución. Aplicando a aquella con prescindencia de ésta, podría
llegar a conclusiones parciales, incompletas y tal vez contradictorias (Corte Su-
prema Nacional, J.A., 51-389).
280
Las cláusulas ambiguas de un contrato de obra deben interpretarse relacionándolas
con los términos predominantes de la convención (Cámara Com., Cap., J.A., 76-521).
En la interpretación de los contratos, para apreciar cuál fue la mente de las partes,
es preciso estar a lo que resulta de su texto general y no de una parte del mismo
(Cámara Civil, Cap., J.A., 1.949-IV-596). El alcance de las cláusulas no es el que
resulta de cada una de las cláusulas aisladamente sino del estudio correlacionado de
todas ellas (Cámara Civil 2º, Cap., J.A., 61-693).
Para interpretar adecuadamente cláusulas contractuales ambiguas debe consultarse

el espíritu del acuerdo, no solamente su forma; a ese fin es menester relacionar los
términos predominantes con los antecedentes y el contexto general del convenio (C.
Com., Cap., J.A., 1.943-II-502).
El testimonio del escribano que otorgó una escritura donde figura una cláusula de
sentido equívoco es hábil para contribuir a esclarecer su alcance y la intención de las
partes (C. Civil 2º, Cap., J.A. 40-174).
Para aclarar la verdadera voluntad de las partes expresada ambiguamente en la

escritura de venta de un campo, es factor utilizable en la interpretación el examen de
los términos del boleto privado en que se concertó la operación donde aquella voluntad
está expresada claramente (Cámara Civil 1º, Capital, J.A., 39-121).
i) Interpretación fáctica. La conducta de las partes observada con posterioridad a

la celebración del contrato, constituye un elemento de juicio de gran valor para
interpretar el alcance de las cláusulas del mismo (Cámara Apelativa, Rosario, J.
A., 1.958-I-10); (Cámara Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala “A”, J.A., 1.957-III-
405; Cámara Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala “B”, J.A., 1.57-II-154; Cámara
Com. Cap., La Plata, J.A., 1.945-I-536; Cámara 1ª Civil, Cap., J.A., 64-832; Cáma-
ra Civil 2ª, Cap., 51-961; Suprema Corte, Tucumán, J.A., 51-746).
Para conocer la intención de las partes a tiempo de celebrar el contrato, atendiendo

los hechos de las mismas, no debe darse más importancia a los “subsiguientes” que a
los simultáneos o a los anteriores que están vinculados al acuerdo de voluntad (Cáma-
ra Nacional Apelativa Com., Sala B, J.A., 1.957-I-9).
La actitud de reserva o de tolerancia aparente de uno de los contratantes, con moti-

vo de las ingerencias dadas a terceros en el curso de la operación por la otra parte, no
importa aquiescencia del primero ni supone renuncia de derechos cuando existe un
contrato que define la operación con toda claridad (Cámara Com., Cap., J.A., 22-529).
La inacción de una de las partes para conseguir la ejecución de un contrato, puede

fundar la presunción, en caso de deuda sobre la inteligencia de sus cláusulas, de que el
vínculo era insubsistente (Cámara Com., Cap., J.A., 14-243).
281
j) Principio de conservación del contrato. Contraria reglas elementales de herme-
néutica jurídica la interpretación de una cláusula contractual en el sentido de que
anula a otra anterior (Cámara Civil 1ª, Cap., J.A., 43-151).
Los actos no pueden interpretarse en forma tal que autoricen a suponer que las
partes han hecho algo inútil o abusivo (Cámara Federal, Cap., J.A., 1.945-I-35).
k) Interpretación en favor o en contra de una de las partes. Las exposiciones dudo-

sas de los contratos deben interpretarse en contra del que los redacto (Cámara
Federal, La Plata, J.A., 34-763).
En la duda sobre la interpretación de una convención debe estarse en favor del que
ha contraído la obligación o sea el deudor (Cámara Federal, Cap., J.A., 63-432 Y 29-
623; Cámara 2ª Civil y Com., La Plata, J.A., 55-306; Cámara Com., Cap., J.A., 2-280;
Cámara Criminalista y Correccional, Mendoza, J.A., 1.951-2-368).
Las deudas en la interpretación de un contrato deben resolver en favor de quien los

prestó por imponerlo así un elemental sentido de justicia y de respeto por el trabajo
humano, (Cámara Nacional Apelativa, Civil, Cap., Sala A, J.A., 1.957-III-403).
A falta de contrato escrito la duda para elucidar a nombre de quien se contrató como
lo dispone el artículo 1.490 Código civil, debe ser interpretada a favor de quien alega la
existencia de contrato, por cuanto los terceros que contratan con el mandatario sólo
deben juzgar la órbita aparente que resulta de los poderes y hasta ese punto el repre-
sentante es tal (Cámara Nacional Apelativa, Resistencia, J.A., 1.956-IV-43).
Cuando en los contratos se estipula un término prorrogable por un tiempo determi-

nado, a falta de convenio acerca de la parte a quien corresponde la facultad de prorro-
garlos puede en general interpretarse a favor de una de ellas, atendiendo a la naturale-
za del contrato y a la voluntad presunta de los contratantes (Cámara Civil 1ª, Cap.,
J.A., 58-128).
El principio de la buena fe debe aplicarse cuando sea dudoso el sentido de la decla-

ración de voluntad interpretándola como lo harían las personas correctas: por ello,
cuando se trata de establecer el significado de cláusulas penales o que conduzcan a la
pérdida de un derecho, la cuestión debe decidirse contra quien las hace valer o ha
redactado el contrato. A tal efecto, es indiferente que haya o no proceder doloso, es
decir, que una de las partes haya inducido a la otra a contratar mediante engaño, pues
en tal caso, la incorrección consiste en emplear expresiones oscuras (Cámara Apelativa,
Rosario, J.A., 1.945-IV-66).
l) Interpretación restrictiva. Las interpretaciones que tienden a limitar los dere-

chos de las personas en materia de contratación deben ser restrictivas y fundarse
en disposiciones expresas de la ley (Cámara Com., Cap., J.A., 32-364).
Toda cláusula que autorice la resolución o desistimiento del contrato debe ser inter-
pretada restrictivamente (Cámara 1ª Civil y Com., La Plata, J.A. 1.949-I-693).
282
La intención de renunciar a las responsabilidades estipuladas por incumplimiento de
un contrato no se presumen y la interpretación de los actos que induzcan a probarla
debe ser restrictiva (Cámara Civil 2ª, Cap., J.A., 23-895).
La pérdida o el cercenamiento de un derecho acordado o reconocido no puede resul-

tar de meras diferencias de cláusulas contractuales oscuras, ambiguas o deficientes o
por implicancia de textos legales interpretados aisladamente o mal concordados entre
sí, sino del texto expreso, claro y categórico del contrato o de la ley (Cámara Federal,
Cap., J.A., 50-29).
Por generales que sean los términos de un contrato, ellos no comprenden las cosas
en que las partes no han pensado, sino aquellas por las cuales entendió convenir
(Cámara Apelativa Civil., Sala A., J.A., 1.957-III-403).
ll) Interpretación finalista. Los contratos deben interpretarse de manera que las
partes alcance los fines económicos perseguidos, debiendo el juez colmar los
vacíos, remediar los defectos de sus declaraciones de voluntad y determinar lo
que aquellas hayan omitido (Cámara Nacional, Apelativa Paz, Sala 3º, J.A., 1.957-
I-193).
Toda decisión judicial tendiente a declarar el alcance o los efectos de una conven-
ción debe tomar como punto de partida el propósito inicial de los contratantes, porque
constituye en realidad el antecedente inequívoco para determinar la naturaleza jurídica
del acto (Cámara Com., Cap., J. A. 12-373 en nota).
m)Usos. No mediando silencio u oscuridad en las normas que voluntariamente se

han impuesto las partes para fijar los derechos y obligaciones derivadas del nego-
cio que las vincula, no cabe recurrir a los usos y costumbres para determinar su
intención (Cámara Com., Cap., 1.946-I-939).
Los usos y costumbres tienen eficacia en la interpretación de los contratos, pero no

como fuente de obligaciones (Cámara Nacional Apelativa Com., Cap., J. A., 1.953-I-
419).
En la interpretación acerca del cumplimiento de un contrato de venta de una máqui-

na, debe entenderse que la obligación del vendedor era entregar una nueva, de acuerdo
a los usos comerciales, ya que de los antecedentes no resulta que se hubiera vendido
una usada (Cámara Nacional Apelativa Com., Cap., Sala B, J.A., 1.958-II-237).
n) Calificación El nombre que le den las partes a un contrato no lo desnaturaliza

(Corte Suprema Nacional, J.A., 1-10).
La calificación jurídica de los contratos no deben ser necesariamente la que las

partes den, sino la que resulta de los hechos que el Juez debe desentrañar (Cámara
Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala A, J.A., 1.955-II-404); (Cámara Com., Cap., J.A.,
32-373) y de las disposiciones de la ley que los define y caracteriza (Cámara Federal,
Cap., J.A., 28-373; 35-711; 41-773; 76-63).
283
o) La interpretación contractual y el recurso de inaplicabilidad de ley en la pro-
vincia de Buenos Aires. En la interpretación de la voluntad contractual (artículo
119), son soberanos los jueces de los hechos. La Suprema Corte, que no es
tribunal de tercera instancia, no puede suplantar su criterio al de aquellos para
decidir cuestiones de la naturaleza mencionada (Sup. Corte, Buenos Aires, J.A.,
65-433).
La interpretación de un contrato no compromete ninguna disposición legal y en este

punto los jueces de primera y segunda instancia gozan de una libertad de apreciación
absoluta salvo que se incurra en violación de las leyes de la prueba (Sup. Corte,
Buenos Aires, J.A., 32-736).
VII. CONCLUSIONES
El análisis efectuado nos ha impuesto de la existencia de directivas y standard

jurídicos, que emanan ya de la ley, ya del tráfico, ya de la actividad jurisprudencial.
Todas estas directivas, sanamente interpretadas y sanamente aplicadas, con crite-

rio y perspicacia y no con espíritu meramente mecánico, conjugadas con el fecundo
principio de la buena fe, deberán funcionar como reveladora de la declaración de volun-
tad de las partes y aún autorizar al juez un prudente poder moderador.
De esta suerte, las valoraciones contenidas en nuestro ordenamiento jurídico serán

también observadas en el ámbito de los negocios jurídicos bilaterales.
JURISPRUDENCIA.- La citada en el texto
BIBLIOGRAFÍA
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55.- Alsina Atienza, D. A., Efectos jurídicos de la buena fe, Talleres R.J. Rosso, Buenos
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dottrina generale delle obligazione delle legge e degli atti giuridici, Milán, 1.949.- Bibiloni,
J.A., Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, ed. of., Guillermo Kraft, Bue-
nos Aires, 1.939-40.- Bielsa, R., Estudios de Derecho Público, III. “Derecho Constitu-
cional”, G. 19, página 484.- Carlotta, F., LA teoría del negocio jurídico.- Colagrosso, E.,
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284
actes juridiques privés, París, 1.925.- Ennecerus, L. y Lehmann, H., Tratado de Dere-
cho civil, “Obligaciones”, trad. de Gonzáles y Alguer, t. 1, vol. 1, Ed. Bosch.- Fernández,
R.L., Código de comercio de la República Argentina. Comentado, 2ª reimpresión, ts. 1 y
2, S. de Amorrortu e Hijos, Buenos Aires, 1.951.- Gény, F., Método de interpretación y
fuentes en Derecho privado positivo, 2ª ed., Ed. Reus.- Giovene. E., en Comentario de
D’Amelio y Finzi, Libro delle obligazioni, vol. 2.- Giorgi, J., Tratado de las obligaciones
en el Derecho moderno, t. 3, Madrid, 1.929.- Jossfrand, L., Derecho Civil, trad. de S.
Cunchillos y Manterola.
285
286
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XII
Crisis del Crisis del

Contrato Contrato
Condiciones de
aplicación
Cláusulas de
exclusión
Lesión Desistimiento
EXTINCIÓN DE
LOS CONTRATOS
Rescisión Nulidad
Bilateral
Unilateral prevista
Legal
Resolución Revocación
Automático Sentido
Facultativo Primordial
Opcional Traslaticio
Histórico
287
288
UNIDAD XII
12.1. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS
Los contratos se extinguen, normalmente, por el cumplimiento acordado según la

autonomía de la voluntad. Ello precisamente porque los contratos tienden a ser cumpli-
dos.
Ya vimos que los contratos deben interpretarse atendiendo al principio de que, en

definitiva, por aplicación del principio de la buena fe se entiende que las partes se
obligaron en el entendimiento y con la intención de cumplir. Lo otro, el incumplimiento,
debe entenderse que es la excepción.
Ahora bien, existen algunas vicisitudes respecto a los contratos y su cumplimiento

que deben analizarse y que se refieren a:
a) RESCISIÓN:
Acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato, se denomina tam-
bién DISTRACTO. Ya que el acuerdo de voluntades puede crear un vínculo jurídico,
también puede aniquilarlo o extinguirlo.
Es una forma de extinción de los contratos que opera para el futuro y depende de
causa sobreviniente.
Se entiende que existen tres clases:
a.1. BILATERAL: Se opera a través del “distracto” (en el sentido estricto de

la palabra), o sea, un contrato en virtud del cual se deja sin efecto , sin
cumplirlo, un contrato anterior.
a.2. UNILATERAL PREVISTA: Supone que las partes hayan previsto, por
cláusula especial, que cualquiera de ellas puede dejar sin efecto el con-
trato (Es el ejemplo de la llamada “rescisión unilateral” en el caso de la
nueva Ley de Locaciones Urbanas 23.901, mal llamada porque no hay
rescisión unilateral ya que se acordó la cláusula o se sometieron a ella
las partes, lo que ocurre es que una de las partes es la que está facultada
para hacerla valer, pero hubo un acuerdo previo entre ellas).
a.3. LEGAL: es la misma ley la que autoriza a una de las partes a dejar sin
efecto el contrato (ejs. 1.638, 1.767 CC).
En el supuesto del distracto o rescisión bilateral la misma fuente que da la vida al

contrato lo anula y tiene efectos para el futuro y para el pasado. Es que, el hecho de
289
rescindir o hacer un distracto implica la cesación y tiene efectos hacia el futuro porque
el contrato no existe, y hacia el pasado porque las partes deben entregarse todo lo que
con motivo del contrato anulado han recibido, hay una acción de devolución, de retro-
traer el efecto.
Cabe tener presente que todos los actos que impliquen la ineficacia de un contrato,
su frustración o su disolución tienen una sola regla de orden: los efectos respecto a
terceros son siempre hacia el futuro (ex nunc), nunca afectar a los terceros que por
regla son “res inter alios acta”.
El artículo 1.200 del Código Civil alude al distracto.
b) RESOLUCIÓN:
Es una causa de extinción bilateral y consensual. Un contrato se resuelve cuando

las dos partes se han puesto de acuerdo en que la existencia de una causa que le
sobreviene al contrato va a causar esa resolución. Una vez operado ese acontecimien-
to futuro e incierto que puede o no llegar, la condición opera unilateralmente.
Es decir, se necesita acuerdo de voluntades para la elección de la causa que va a

operar la resolución pero una vez acordada la causa que va a provocar la resolución y
como consecuencia de ello la disolución del contrato, su acontecimiento produce
unilateralmente la ruptura de la relación contractual.
El artículo 1.204 del Código Civil define la resolución. Hay acuerdo de voluntades
para determinar qué tipo de condiciones deben acontecer (obligación) y si acontecen
funcionan unilateralmente, siempre que la parte quiera hacerla valer porque es faculta-
tiva.
No es el resultado de un nuevo contrato sino que supone la extinción del contrato en

virtud de un hecho posterior a la celebración.
Este hecho puede ser imputable a la otra parte (por ejemplo el incumplimiento) o
bien extraño a la voluntad de ambas.
La resolución deja sin efecto retroactivamente el contrato porque su consecuencia

es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contra-
to. Sus efectos son similares a la nulidad con la diferencia de que, el hecho que provoca
la resolución del contrato debe ser posterior a la celebración de éste y no concomitante
o posterior como en el caso de la nulidad.
A consecuencia de la resolución la extinción provocada se opera con efectos retro-

activos (ex tunc).
290
Puede darse la siguiente clasificación:
b.1. AUTOMATICA: Depende del advenimiento de una condición, se produ-

ce sin el concurso de una nueva declaración de voluntad (Condición
resolutoria).
b.2. FACULTATIVA: Exige además la producción de un evento, una declara-

ción de voluntad a favor de la resolución (Pacto comisorio).
b.3. OPCIONAL: El mismo evento es producido por la parte que pide la

resolución (pacto de retroventa).
12.2. REVOCACIÓN
A diferencia de los anteriores casos es unilateral. Es la facultad que tiene una de las
partes de provocar unilateralmente la ruptura del contrato. Es una facultad que le viene
de la ley (nunca puede ser pactada).
Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una liberalidad. Por ello
decimos que la idea de revocación está unida (se revoca una donación, un testamento)
de liberalidad. Necesita una causa jurídica que la justifique, por ello no opera ipso jure
sino que necesita, por ejemplo, que el donante, fundado en esa causa, pida la revoca-
ción.
Deja sin efecto el contrato retroactivamente (regla legal para ambas partes). Por ello,
cuando se habla de revocación del mandato en realidad es rescisión unilateral puesto
que no tiene efectos retroactivos, (los actos realizados por el mandatario en ejercicio
de su poder son válidos, las responsabilidades que surjan es otro problema).
El término “revocación” tiene un sentido:
• Primordial: Revocar es extinguir un acto unilateral mediante otro acto

unilateral (testamento).
• Traslaticio: Se emplea con doble uso el término, ya como “rescisión” en

forma unilateral (ejemplo donación en el supuesto del artículo 1.848 Códi-
go Civil); ya como “resolución” caso del mandato “artículo 1.963 inciso
1º).
• Histórico: La emplea en este sentido el Código Civil en el artículo 961 al

referirse a la acción pauliana.
291
Actividad Nº 35
1) De los conceptos de “rescisión”; “resolución”, “revocación”.
a) Indique los efectos de cada instituto.
b) En base a los resultados de los puntos anteriores destaque semejanzas y dife-

rencias entre los tres modos de concluir los contratos.
c) Clasifique la rescisión y la resolución.
d) Indique los sentidos del término “revocación”.
2) Indique con una “V” o con una “F” según que cada una de las afirmaciones poste-
riores sea verdadera o falsa:
1. A la rescisión bilateral se la llama “distracto”. ( )
2. En la rescisión no hay acuerdo de voluntades. ( )
3. La resolución es una causal de extinción unilateral prevista. ( )
4. La resolución es una causal de extinción bilateral y contractual. ( )
5. La resolución no tiene efectos retroactivos. ( )
292
12.3. NULIDAD
Sanción prevista por la ley que priva a los contratos de sus efectos por un vicio
originario (anterior o concomitante con la celebración del contrato).
Ya hemos hablado de los contratos nulos y anulables y del problema de la conver-

sión del negocio nulo, instrumento de conservación del negocio concedido por la ley, para
atribuir una eficacia distinta reducida o en todo caso compatible, con el intento negocial.
Los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser expurgados por con-
firmación.
Ahora bien, se discute en doctrina si la “nulidad” puede equipararse a la “inexisten-

cia”, y se discute también si esto tiene gran trascendencia práctica o simplemente es
una discusión doctrinaria.
Pero existe coincidencia en la formulación del siguiente distingo:
El contrato inexistente es un “no contrato” por faltarle la “materia” necesaria para su

perfeccionamiento; el contrato “nulo”, por el contrario reúne esa “materia” pero con
vicios o defectos.
Cabe acotar en este punto que la INOPONIBILIDAD implica un contrato eficaz entre
las partes pero que no puede serlo frente a terceros. La eficacia establecida por la ley
para proteger a terceros asume el nombre de “inoponibilidad” (por ejemplo la venta de
la cosa embargada es válida entre las partes pero inoponible al acreedor embargante;
la cesión de un crédito, válida y eficaz entre las partes por el sólo consentimiento y
entrega del título, respecto a terceros que tengan interés legitimo resulta inoponible
hasta la notificación al deudor cedido. La revocación del mandato no produce efectos
frente a terceros de buena fe que ignoraban la revocación del poder).
En aras de precisar algunos conceptos relacionados con este tema diremos que, la
PRESCRIPCION no extingue el contrato pero sí la acción derivada de él. Y la CADUCI-
DAD es causa extintiva del derecho subjetivo o potestativo por sobrevenir su hecho
impeditivo durante el término fijado por la ley o por la convención (en cambio la pres-
cripción es un medio legal de extinción de los derechos por la inacción o no ejercicio
por su titular durante el tiempo establecido por el derecho objetivo)
Es así que vemos que la prescripción no extingue el derecho en sí porque éste

subsiste como obligación natural, sino la acción. En cambio, la caducidad implica la
extinción del derecho subjetivo o prerrogativa jurídica. La prescripción sólo podría
hacérsela valer -en principio- como excepción. Son distintos las valoraciones e intere-
ses socio-económicos que se tienen en cuenta para declarar producida una caducidad
o sobrevenida una suscripción. Un ejemplo de caducidad sería el pacto de retroventa
estipulado legalmente en tres años. Caducidad y prescripción -entonces- se diferen-
cian en efectos y régimen legal además de la esencia jurídica de ambas instituciones.
293
12.4. DESISTIMIENTO
Es una forma de provocar la disolución contractual, es unilateral igual que la resolu-

ción pero con un detalle distintivo, existe responsabilidad, (por ejemplo el artículo 1.638
del Código Civil relativo a la locación de obra en que el dueño de la obra puede desistir
unilateralmente de la misma indemnizando al empresario todos los gastos, trabajo y
utilidad que pudiera obtener del contrato.
294
Actividad Nº 36
a) Elabore los conceptos de: “nulidad”, “inexistencia” e “inoponibilidad”.
b) ¿Qué diferencia existiría entre "contrato inexistente" y "contrato nulo"?
c) Defina: prescripción, caducidad. ¿Son iguales? ¿en caso contrario, diga en qué se
diferencian?
295
12.5.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
(Excesiva onerosidad sobreviniente)
Muchas veces, después de celebrado un contrato se produce una alteración profun-

da de las circunstancias, principalmente las de orden económico existentes en el mo-
mento de la celebración (por ejemplo una guerra, una profunda crisis, una inflación muy
superior a lo normal) y como consecuencia de ello -a pesar de que no es totalmente
imposible cumplir, el cumplimiento se hace sumamente gravoso para una de las partes
por lo que es de toda evidencia la justicia de reajustar las cláusulas del contrato en
caso de considerarlo subsistente.
Su origen es la cláusula del derecho romano “rebus sic stantibus” que significa que
los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistan las
condiciones bajo las cuales se concretó y cuando ello no ocurre y se produce una
transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el con-
trato.
No se trata de un caso fortuito porque éste implica imposibilidad y en la imprevisión

lo que hay es grave dificultad para cumplir.
En un comienzo, no habiéndose producido circunstancias de hondas convulsiones

económicas, nuestros jueces fueron un tanto reticentes en la aplicación de la imprevi-
sión. La ley 12.910 de obras públicas fue la primera que la receptó legislativamente.
12.5.1. Condiciones de aplicación
a) Que se trata de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales, onerosos y

conmutativos. Los aleatorios no son atacables por vía de imprevisión mientras la
onerosidad sobreviniente sea la consecuencia del álea asumida, pero si es supe-
rior a dicho riesgo, la teoría de la imprevisión es aplicable.
b) Que se trate de contratos de ejecución diferida o continuada no se concibe en los

contratos instantáneos o de breve plazo.
c) Que se produzca una alteración grave del equilibrio de las prestaciones tornándo-
se una de ellas excesivamente onerosa.
d) Que la alteración grave del equilibrio de las prestaciones tornándose una de ellas
excesivamente onerosa.
e) Deben ser acontecimientos graves de carácter general o social.
f) Que el perjudicado no hubiere obrado por culpa o estuviese en mora.
296
La parte perjudicada puede pedir la resolución del contrato, no alcanzando dicha
resolución en los contratos de ejecución continuada los efectos ya cumplidos. Pero se
brinda al demandado (beneficiado con la alteración de las prestaciones) la posibilidad
de mantener la vigencia del contrato ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
mismo, en cuyo caso el juez determinará cuáles son las prestaciones equitativas que
permitan la subsistencia del mismo.
Se trata, pues, de un “acontecimiento imprevisto en el momento de celebración del

contrato” y, de allí le viene el nombre de “teoría de la imprevisión” (pero no se trata de
que se este protegiendo o beneficiando a una persona imprevisora o a una persona que
celebra un contrato sin tomar las previsiones del caso, sino que hablamos de la imposi-
bilidad de prever las circunstancias, el acontecimiento que es futuro pero incierto).
Esta teoría deriva de una pregunta base: ¿es justo exigir el cumplimiento de obliga-
ciones con un alcance que no puede preverse y que hace extraordinariamente gravoso
su cumplimiento. La teoría de la imprevisión contesta negativamente a esta pregunta
sosteniendo que si entre la celebración del contrato y su cumplimiento acontece un
hecho imprevisto al momento de concretarse el contrato, que hace tremendamente
gravoso -oneroso- para el deudor el cumplimiento de la prestación, hay que reajustar
los términos del contrato para recuperar el equilibrio que se perdió ante ese grave
acontecimiento.
La excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al deudor perjudicado una acción por

revisión del contrato que puede conducir a su modificación o a su resolución, siendo
susceptible de esgrimirse por vía de excepción.
De los términos de la redacción del artículo 1.198 del Código Civil algunos han
entendido que acuerda al perjudicado en manera exclusiva una acción o excepción por
resolución del contrato y que, por el contrario, la revisión sea un derecho que sólo
puede ejercer el contratante beneficiado (Llambías, Masnatta).
Otros autores (Mosset Iturraspe) dicen que los argumentos vertidos para negar la
opción al perjudicado no le parecen suficientes y si bien es cierto que la ley habla de
“resolución” únicamente no niega la revisión o modificación y, más aún, se la concede
al “beneficiado”.
Indica que la extinción del contrato por la vía de la resolución, importa un remedio
mayor que debe ser, por lógica, encerrar otro menor como es la modificación y si en un
supuesto mayor como es la lesión (artículo 954 del Código Civil) se le concede al
perjudicado la opción de demandar la “nulidad o la modificación”, conceder la resolu-
ción y negar la modificación contradice el principio superior del contrato y, por último,
no resulta aceptable ni razonable colocar al “beneficiado” como arbitro de la subsisten-
cia o extinción del contrato y negar igual derecho al perjudicado, puede éste último
tener interés en que el contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga.
Los argumentos dados por Mosset Iturraspe son atendibles y parecen razonables,
de todos modos es de señalar que la mayoría de los autores entienden que la opción
297
está dada al beneficiario demandado por resolución y es él quien puede optar por
ofrecer el reajuste que haga volver las contraprestaciones equivalentes.
La ley habla de “resolución” y el vocablo es correcto, por cuanto la extinción se

produce ante el devenir de un hecho futuro e incierto como es la excesiva onerosidad,
y actúa con efectos retroactivos o sea ex tunc, salvo en los contratos de ejecución
continuada, en los cuales no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
12.5.2. La cláusula de exclusión
Se discute si es válida o no lo es la cláusula por la cual las partes de un contrato

excluyen la posibilidad de accionar por revisión.
Para Llambías es incuestionable la validez de tal pacto de renuncia a la eventual

rescisión del contrato, también para Masnatta Mosset Iturraspe la admite con las si-
guientes condiciones:
- Si las partes aluden concretamente a los posibles hechos configurativos de la

excesiva onerosidad quiere decir que son previsibles y en consecuencia no es de
aplicación el artículo 1.198 del Código Civil, y la cláusula es válida.
- Si las partes aluden genéricamente a los hechos desencadenantes de la onerosidad
“cualquiera sea la causa” o bien “provenientes de cualquier hecho”, etc. o se
limitan a excluir la revisión, lisa y llanamente, no se aplicará a este contrato lo
dispuesto en la segunda parte del artículo 1.198, la cláusula de exclusión no tiene
valor alguno.
12.5.3. Depreciación monetaria
La excesiva onerosidad sobreviniente proveniente de la inflación fue motivo de im-

previsión en los términos señalados precedentemente en épocas como las del famoso
“Rodrigazo” donde los efectos de la depreciación inflacionaria fueron de un tenor que
superó la normal previsión. Con el correr del tiempo este tema se ha ido adentrando
tanto en la Argentina que se tornó previsible la inflación y hasta la hiperinflación por
cuya circunstancia no aparecía como posible solicitar la resolución de los contratos
por tal motivo.
Hoy en día, aún en momentos como el presente en que rige la Ley de Convertibilidad
que ha generado una cierta estabilidad monetaria y se ha prohibido específicamente el
cálculo de la depreciación a los fines de evitar los efectos de la inflación, no podemos
decir que resulte imprevisible un estallido económico que vuelva a hacer procedente lo
que ahora está prohibido por ley. En tal caso, no siendo imprevisible por las caracterís-
ticas económicas de nuestro país, la partes deben tomar los recaudos necesarios que
las protejan de tal eventualidad y, en caso de producirse, no implicaría un supuesto
comprendido en la teoría de la imprevisión.
298
Actividad Nº 37
a) En qué consiste la teoría de la imprevisión.
b) Detalle los requisitos de procedibilidad de esta teoría.
c) ¿Considera Ud. que la resolución por la excesiva onerosidad sobreviniente o bien

la modificación del contrato, es una opción acordada únicamente al beneficio?
¿Por qué? ¿Qué opina la doctrina?
d) Indique en qué condiciones puede acordarse la exclusión de esta teoría?
299
12.6. DIRIGISMO CONTRACTUAL - CRISIS DEL CONTRATO
Ya he adelantado al comienzo del programa que estamos en un momento en el cual

se habla mucho del tema de la crisis del contrato, referido lógicamente a que la prima-
cía total de la autonomía de la voluntad se ha dado en llamar el “dirigismo contractual”.
El Estado se vuelve, en los tiempos que corren, francamente intervencionista, diri-

giendo las negociaciones por medio de la ley o la potestad de los jueces. Así se habla
de la intervención legislativa y la judicial de este Estado que ve en el derecho un modo
de regulación de los fenómenos económicos.
Ahora bien, este nuevo rol del Estado, inspirado en la “idea social no tiene por única
finalidad la realización de una política económica sino que alienta el deseo de proteger
a los económicamente débiles y de ese modo lograr una más justa distribución de la
riqueza.
Lo característico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas

imperativas que se imponen a los particulares sin posibilidad alguna de ser desconoci-
das o violadas.
La intervención del Estado se da por obra del legislador (leyes de emergencia, loca-
ciones urbanas, moratorias en préstamos hipotecarios) o bien por medio de los jueces
(con facultades para revisar lo acordado por las partes en los contratos invocando la
lesión, imprevisión, abuso de los derechos, etc.). Por ellos hay quienes aluden a que
los contratos han dejado de ser obra de las partes para ser de aquí en más, una obra
realizada en cooperación entre las partes y el Estado, quehacer que se inspira en una
apreciación menos individualista y más social del contrato.
Para quienes afirman y añoran una concepción liberal del contrato altamente indivi-
dualista, la que se encuentra en decadencia, afirman que tal crisis se da tanto en la
formación cuanto en los efectos del contrato y repercute en los dos grandes principios
que rigen a la institución:
a) La libertad contractual
b) La fuerza obligatoria del vínculo.
Entiende que la crisis del contrato es también crisis del derecho de propiedad y la
decadencia de ambas figuras jurídicas que se traduce en una crisis de la libertad.
No es tan así, sino que la concepción acerca del contrato responde a una nueva
concepción del derecho más atenta a la “idea social” que no implica -en modo alguno-
menoscabo o destrucción de la institución.
La crisis podrá existir en lo que respecta a los postulados o técnicas clásicas, pero
la institución en lo que se refiere a ser molde apto para satisfacer necesidades indivi-
duales, no se encuentra con crisis.
300
Así, el intervencionalismo del Estado, cuando va dirigido a restablecer el equilibrio
entre las partes y los patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurídica por una igualdad
real, cumple un papel moralizador benefactor, distribuidor de justicia.
(Leer los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia en Fallos tomo 202
página 456).
12.7. LESIÓN
Los canonistas elaboran la noción de Lesión enorme, es decir de la lesión que es

puramente objetiva, es decir, cuando existe una desigualdad de prestaciones equiva-
lentes a más de 51% por parte de una de las partes; en estos casos se hacía lugar a la
anulación d los actos que estaban sometidos a esa equivalencia de prestaciones. Pero
aquí no se tenía en cuenta el aspecto subjetivo, ni la explotación de la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de la otra parte; ante la simple constatación de la desigual-
dad se hacía procedente la medida. El Código Francés de 1.804 recepciona esta solu-
ción del Der. Romano. Y el Der. Europeo posterior caso en su totalidad toma, también
esta noción de lesión, pero a partir del siglo XX sufre una transformación no es ya la
simple, y la sola inequivalencia de las prestaciones lo que va a configurar la figura de la
lesión, sino que también se necesita un elemento subjetivo de una de las partes, que
se beneficia, con una de estas tres cosas:
a) La necesidad (cuando ésta es grave), de una de las partes.
b) La inexperiencia cuando ésta es realmente muy inexperta, y es asimilable a lo que

podría ser una de las personas de las que habla el artículo 144 -es decir que de ser un
pródigo, una persona que no tiene noción concreta de lo que está haciendo, etc., no es
una simple inexperiencia de los negocios de una persona cualquiera que está en su
sentido común, ni que está en perfecto ejercicio de sus facultades mentales; tiene que
ser una inexperiencia seria, salvo cuando se refiere a un tipo de negocio que la otra sí
conoce con profundidad pero si no, la inexperiencia requerida, es una inexperiencia
objetiva, es decir importante en cuanto al tipo del negocio que se celebra esta modifi-
cación aparece en el Der. Germánico y se plasma en el artículo 138 C. Alemán; y
después es elaborado con mucho más refinamiento por el Código Suizo de las obliga-
ciones (Año 1.942) que consagra ya una forma muy parecida a lo que va a ser nuestro
artículo 954. En nuestro Der. hay una nota en el artículo 943 donde Vélez Sársfield se
refiere al tema de la lesión. Vélez Sársfield, tomaba un concepto totalmente individua-
lista y no admitía la figura de la lesión, basándose en que esto implicaría hacernos
poco responsables por los actos que celebramos.
La lesión subjetiva, en cambio, exige que una de las partes se haya valido de algu-
nas de las situaciones mencionadas. En nuestro Derecho ningún tratadista hizo hinca-
pié para tratar de aplicar o de implantar la lesión objetiva. (Bibiloni recepciona la con-
cepción del Der. Germánico y se acerca mucho a la figura de la lesión subjetiva que
aporta el Código Suizo de las obligaciones; pero de ninguna manera esto quiere decir
301
que se haya dado lugar en el anteproyecto a la posibilidad de entronizar la lesión
objetiva). En ese estado de discusión, los dos principales civilistas que tenía el país,
se oponían a la adopción de esta figura; sin embargo por la obra de la jurisprudencia
que más o menos a partir del año 1.952 comenzó a hacer aplicación a través del artículo
953, que se refiere al objeto de los actos jurídicos, la teoría de la lesión subjetiva(6).
En la lesión se invierte el “onus probandi”, es decir, el cargo de la prueba queda

invertido y es a la otra parte quién decide sostener la validez del acto a la que le
corresponde probar que no ha habido abuso de la necesidad, inexperiencia o ligereza.
Finalmente se exige que los cálculos deberán hacerse según al tiempo del acto, esto es
obvio y más en nuestro país que tenemos un proceso de inflación agudo.
Otra de las exigencias es que la prestación todavía continúe siendo inequitativa al

momento de plantearse la demanda. Después, la última parte del artículo señala que
también puede plantearse subsidiariamente la posibilidad de sostener la validez del
acto, ofreciendo un reajuste. Esa posibilidad la puede hacer tanto uno como otro, si el
vendedor, por ejemplo, quisiera mantener la validez del acto, en el caso de que fuera el
comprador el perjudicado él debe ofrecer el reajuste de la prestación al contestar la
demanda y viceversa(7).
(6)Uno de los primeros casos fue un caso referido a honorarios profesionales sobre una sucesión; que
se cobraron en un acuerdo extralegal, al margen incluso del juicio, por un monto varias veces
superior al que debía ser adeudado a través de la justicia. El juez en ese caso fue el D. Borda; quien
hizo repetir el pago a los profesionales que los habrían cobrado. Otro caso fue la anulación de un
contrato de compraventa que habían celebrado unos individuos de campo con respecto a una
propiedad muy importante en Avellaneda, se había vendido la propiedad en un monto de tres
millones de pesos cuando el monto estimado al tiempo de la operación era más o menos de nueve;
entonces Borda que también fue el juez en esa oportunidad, aplicó un poco la siguiente teoría que
nace de la prescripción del Código Suizo de las obligaciones (en ese Código se hace jugar una
presunción legal de que cuando existe una marcada inequitatividad entre las prestaciones de una
y otra parte, se presume que ha habido aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra parte. Borda señaló que por eso es que el objeto de esa liquidación había sido ilícito, porque
había sido contrario a la moral y a las buenas costumbres. A partir de allí la jurisprudencia empezó
a elaborar soluciones parecidas, Borda falló como camarista junto con el voto de Llambías otro
caso: un profesional que había atendido a una señora de 71 años, semiciega, en un momento dado
la convence que le transfiera la nuda propiedad a cambio de una renta vitalicia. Renta vitalicia es
un contrato aleatorio, por el cual una de las partes se compromete a dar una cuota alimentaria a la
otra parte mientras viva. La renta vitalicia pactada, era realmente risible con respecto al valor de la
propiedad transferida: si bien es cierto que la señora conservaba el usufructo; en posterioridad, dos
años después, este profesional consigue obtener el usufructo también con un aumento bastante
irrisorio de la cuota, entonces los parientes de esta mujer la convencieron de que iniciase la acción
por rescisión de ese convenio, en tal supuesto se juzgó que efectivamente había habido lesión y
objeto ilícito y se anuló por el 953. Este caso fue de los que se presentó en el tercer congreso de
Derecho Civil que se celebró en Córdoba de donde salió la propuesta concreta de la fórmula que
hoy constituye el artículo 953 del Código Civil, de allí prácticamente salió la fórmula del 954 tal como
está concebida, sin embargo hubo que esperar hasta el año 1.968 en que se sancionó esta reforma,
que elabora una fórmula muy cercana a la del Código Suizo que consagra la figura de la lesión
subjetiva, es decir no sólo se necesita que haya inequivalencia de las prestaciones sino que
además haya explotación de un estado sobre todo de necesidad. El plazo corto de prescripción, es
decir cinco años, es algo común en todas las legislaciones que admiten esta figura.
(7)En otros Códigos esta posibilidad no existe, se la da solamente al comprador o al vendedor en
nuestro Derecho, es bastante equitativo porque cualquiera puede ofrecer la posibilidad del reajuste.
302
Actividad Nº 38
a) ¿La concepción liberal del contrato se opone al dirigismo contractual?
b) ¿En qué repercute la crisis del contrato?
c) ¿A través de qué se advierte le intervencionismo estatal?
d) Elabore un concepto de “lesión subjetiva” e indique cuáles son sus requisitos de

procedencia.
e) ¿Por qué la lesión es un ejemplo de intervencionismo estatal?
303
304
DIAGRAMA DE CONTENIDO DE UNIDAD XIII - A -
VENTA DE COSAS
EFECTOS DE LA MODALIDADES DE
ACEPTACIÓN DE LA TOTAL O PARCIAL
VENTA DE COSA
COSA Y TALLA
MUEBLES
AJENAS
COSA FUTURA Supuestos
VENTAS
Venta a ensayo REQUISITOS
Venta ad Costum
Por junto degustación
Por peso, cuenta o medida ad corpus mora
Posibilidad física y jurídica
aplicación Determinación o determinabilidad
Por indicación de su área y precio Existencia
único
Sin indicación de área a razón de un
precio por unidad de medida
Por indicación de área a razón de un
FORZOSAS O
CONTRATO NECESARIAS
precio por unidad de medida
DE
305
De varios inmuebles
COMPRAVENTA
Compraventa impues- Posibilidad física y jurídica
ta por negocio jurídico Determinación o deter-
CONCEPTO antecedente substa por minabilidad
ejecución judicial Existencia
Críticas a la defi-
CARACTERES
nición legal
CONSENTIMIENTO
Bilateral Oneroso DIFERENCIA CON

TRASMISION DEL COMPRAVENTA Generalmente Negocio de cambio OTROS
DOMINIO CIVIL Y Conmutativa Acto de disposición CONTRATOS Elementos
Negocio entre Ejecución instantánea cosa
COMERCIAL
vivos Consensual precio
Locación de cosas Locación de obra
consentimiento
Compraventas Cesión de créditos Donación con cargos
Unilateralmente Contrato estimatorio Contrato de suministro
comerciales
306
DIAGRAMA DE CONTENIDO DE UNIDAD XIII - B -
CONCEPTO
ENTREGA DE LA
COSA SIN
TIPOS
DETERMINACIÓN
DEL PRECIO
Fijado con referencia En Dinero

a cosa cierta Serio
307
PRECIO
Fijado en moneda Vil
extranjera Irrisorio
Cierto
Fijado por las partes en
el contrato
FIJADO POR
TERCERO EFECTO DE LA
ERROR EN EL
FIJACION DEL
PRECIO
PRECIO
Función del Tercero

Ley de prehorizontalidad
Inimputabilidad
308
UNIDAD XIII
1. Contrato de compraventa
El artículo 1.323 del Código de Comercio que inicia la extensa regulación del contra-
to expresa: “habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir
a la otra, la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella
un precio cierto en dinero”
Vemos que habla del contrato de “compra y venta”, al igual que códigos de otras
legislaciones. El Código de Comercio habla de “compra y venta” lo mismo que los
proyectos de reforma nacionales que han preferido unánimemente tal denominación de
“compra y venta” (la que se encuentra ampliamente difundida).
2. Críticas a la definición legal
Al margen de repetir la inconveniencia de contener definiciones dentro del código, se

han apuntado algunas deficiencias del concepto que nos brinda el mismo:
Dice Spota que no es siempre conveniente utilizar el término “transferir”, ya que

existiendo la venta de cosas futuras, ha de hablarse también de “conferir el dominio”.
Según Segovia y López de Zavalía es inconveniente la inclusión de la obligación

del comprador de recibir la cosa, ya que se trata de una obligación accesoria que no
hace a la esencia del contrato.
Se ha puesto de resalto la incongruencia legal que significa el concepto que limita el

objeto del contrato a las “cosas”, entendidas éstas, en la concepción restringida del
artículo 2.311 y la nota del artículo 1.327, conforme a la cual, la palabra “cosa” se toma
en el sentido más extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte de un patrimonio,
cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenación y de ser
cedidos (así opina Acuña Anchorena). Conforme a ello, Bibiloni en su Anteproyecto,
extendió el objeto del contrato a los derechos, mientras que la Comisión Reformadora
proyectó un título especial para la cesión de derechos, a continuación de la compra-
venta, sin reconocerle carácter de convención independiente, con el objeto de agrupar
en él, lo referente a los distintos efectos de la compraventa, permuta o donación, según
que hubieran tenido por objeto derechos y no cosas.
Es de destacar que el Código de Comercio incluye dentro de la compraventa mer-

cantil las cosas muebles con intención de lucrar, comprendiendo en la categoría la
moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de
créditos comerciales, y ese cuerpo legal carece de un capítulo destinado a la cesión de
créditos.
309
3. Transmisión de dominio
El contrato de compraventa no constituye, ni tampoco transmite, derechos reales,

pudiendo servir sólo como un “título”, requiriéndose el “modo” para que efectivamente
se produzca la mutación real. En el Código original, el “modo” lo constituía la tradición
que debía estar precedida por la firma del instrumento público continente del contrato
que le sirve de causa, si se trataba de cosas inmuebles. A partir de la reforma de 1.968
para que la mutación de derechos reales sea ponibles a terceros debe cumplirse con la
inscripción registral (artículo 2.505).
Conforme este contrato, surgen para el vendedor la obligación de dar para transmitir
el dominio, para el comprador, la obligación de dar dinero para satisfacer el precio. Las
partes tienen obligaciones accesorias de colaboración para inscribir en el Registro, y si
la venta se ha celebrado por instrumentos privado o verbalmente, nace la obligación de
elevar a escritura pública.
4. Compraventa civil y comercial
La compraventa sobre muebles pertenece a la categoría de actos de comercio “na-

turales” (artículo 8 inciso 1 del Código Comercial) de tal modo que su realización en
forma habitual y profesional, hace adquirir la calidad de comerciante (artículos 1 y 2 del
Código de Comercio).
La necesidad de distinguir entre compraventas comerciales y civiles se sustenta en

algunas cuestiones singulares y en el distinto sistema de prescripción. El Código de
Comercio contiene un plexo de normas relativo a los plazos que son aplicables a la
compraventa, en particular los artículos 847 inciso 1º y 849. Conforme a los cuales
prescriben a los 4 años las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas,
liquidadas o que se presumen liquidadas y en dos años, el precio de mercaderías
fiadas, sin documento escrito.
El concepto integral de la compraventa mercantil debe abarcar necesariamente una

compra hecha con el propósito de vender, permutar o locar, persiguiendo en la doble
operación un lucro calculado.
Esta intención de vender o de revender en realidad, debe ser contemporánea o

inicial, esto es, existir en el momento en que se adquiere la cosa con el propósito de
enajenarla, aunque después se cambie o abandone; principal: esto es, debe perseguir
como móvil primordial la intención de lucro, el que debe resultar de la diferencia de
valores existente entre la doble operación, y no por un proceso de elaboración en el que
el trabajo del adquirente transforme el objeto en otro completamente distinto; y ser
reconognoscible en el contrato cuando ella no surja de la misma calidad del compra-
dor.
310
4.1. Compraventa unilateralmente comerciales
Una compraventa puede ser civil para una de las partes y comercial para la otra; así,
la compra de cosas muebles hecha para el consumo personal hecha en un estableci-
miento cualquiera. Es civil para quien compra y comercial para quien vende.
5. Caracteres del contrato de compraventa
a) BILATERAL: Las partes quedan obligadas recíprocamen-

te, de modo tal que las obligaciones contraídas son
interdependientes, se explican mutuamente, aún en el su-
puesto de ventas aleatorias.
b) ONEROSO: ambas partes hacen sacrificios y obtienen be-

neficios.
c) GENERALMENTE CONMUTATIVO: en ciertos casos la

venta puede ser aleatoria.
d) Es un NEGOCIO DE CAMBIO: lo que tiene trascendencia

en el ámbito de la capacidad de quienes lo pueden efec-
tuar (por ejemplo no pueden otorgarlo los cónyuges entre
sí).
Caracteres del e) Es un NEGOCIO ENTRE VIVOS: por lo que apunta que es
contrato de de aplicación a la compraventa este criterio propio de la
compraventa donación: si alguno promete bienes a títulos oneroso, con
la condición de no producir efectos sino después del falle-
cimiento, tal declaración de voluntad será nula como con-
trato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con
las formalidades de esos actos jurídicos.
f) Es ACTO DE DISPOSICION: si se trata de compraventa

sobre inmuebles. lo que tendrá relación directa con la ca-
pacidad de los otorgantes.
g) Es de EJECUCION INSTANTANEA: aún cuando el cum-

plimiento de algunas prestaciones (sobre todo el pago del
precio) se pueda diferir en el tiempo lo que no basta a que
pueda jugar a su respecto la imprevisión.
h) CONSENSUAL: se perfecciona con el mero acuerdo de

las partes.
311
Según Molinario hay algunas compraventas que serían reales, como la compraven-
ta manual o natural (la que se realiza mano a mano) considerada por este autor como
doblemente real, porque sólo se perfecciona cuando se han realizado las dos tradicio-
nes, de la cosa y del precio.
Según López de Zavalía en estos casos la entrega no es impuesta por la ley sino
libremente elegida, y un contrato es formal o no formal, real o consensual, no por la
manera como de hecho se ha concluido, sino por la manera que debe concluirse. Otro
de los ejercicios de Molinario de las ventas reales sería el de la “venta dejación”, es
decir, la realizada por medio de máquinas para expender el producto al depositarse una
moneda o cospel.
Al respecto dice Mosset Iturraspe que la categoría de los contratos reales no entra
dentro de la compraventa, es de origen legal y constituye una serie cerrada que se
integra con los mencionados en el artículo 1.142 del Código de Comercio.
6. El problema de la forma
La compraventa inmobiliaria no es formal (sin perjuicio de las precisiones que se

deben hacer respecto de las cosas muebles registrables). Respecto de la compraventa
de inmuebles, el tema gira alrededor de la naturaleza y eficacia de las promesas bilate-
rales de ventas efectuadas en instrumento privado, tema que se refiere a los artículos
1.184 y 1.185, al que me he referido en módulo anterior al tratar del boleto de compra-
venta en toda extensión, al que me remito.
312
Actividad Nº 39
a) Elabore un concepto de compraventa.
b) ¿Qué amplitud tiene el término “cosa” en esta definición?
c) A través de un ejemplo explique los caracteres del contrato de compraventa.
313
7. Diferencias del contrato de compraventa con otros contratos
1) Con la locación de cosas: En los casos normales no existe inconvenientes para

la distinción entre ambos contratos, puesto que mientras la compraventa tiende a la
transmisión del dominio, la locación sólo busca exclusivamente la entrega del uso y
goce de la cosa.
Sin embargo, la doctrina ha planteado algunas cuestiones cuando se trata de deter-

minar qué contrato es aquél en el cual se transmite un inmueble para que quien lo
recibe, extraiga productos o frutos, en tal caso hay distintas opiniones, Vélez en la nota
al 1.493, habla de que hay venta de frutos; si al mismo tiempo se tramite el uso de la
cosa que los produce, hay locación, si ese uso no se tramite existe venta de frutos o
productos. Según Borda, en la venta de frutos o cosechas en pie, entiende que lo
esencial es indagar si el contrato confiere o no, el disfrute de la cosa; si se hubiera
otorgado el disfrute habrá locación y no venta, aunque el dueño se hubiera reservado
para sí, algunos frutos (por ejemplo, caza y pesca) inclinándose a firmar que existe
locación y no venta, cuando el disfrute concedido excede de lo indispensable para
recoger la cosecha.
Para Mosset Iturraspe la verdadera naturaleza jurídica se desprende de las faculta-

des conferidas al “comprador” de frutos, si éste tiene que producir frutos con su trabajo
y para ello dispone del predio que usa por un tiempo determinado, el contrato será de
arrendamiento.
Otros casos que pueden dar lugar a confusión son los de la venta-locación y leasing,
(lo veremos en detalle al desarrollar el tema de la locación).
2) Locación de obra: la distinción conceptual es sencilla, pues mientras lo que

caracteriza a la compraventa es la existencia de obligaciones de dar, en la locación de
obra la prestación de una de las partes, consiste en una obligación de hacer, pues lo
que tipifica a ésta es el suministro de energía o trabajo por parte del deudor, mediante
una prestación positiva que, sustancialmente, consiste en una actividad y correlativa-
mente a la obligación de hacer en general, corresponde el derecho del acreedor de
obtener un cierto resultado. Sin embargo, la situación se complica en algunos supues-
tos en particular cuando el que realiza la obra provee la materia prima (artículo 1.626)
dispositivo éste que ha llevado a gran parte de la doctrina a afirmar que en tales
supuestos, lo que existe siempre es locación de obra.
La cuestión no es puramente doctrinaria porque la determinación del contrato del

que se trata tiene gran trascendencia práctica, porque si es compraventa rige la garan-
tía por vicios redhibitorios, sometida al plazo de prescripción del artículo 4.041, sin
embargo, si es locación de obra el constructor está sometido a la responsabilidad por
ruina, que prevé el artículo 1.646 y por vicios ocultos, del 1.647. Por lo demás, los
privilegios dentro del Código Civil son distintos y otra diferencia (según Rezzónico)
apunta a la posibilidad de desistimiento de la obra sujeta al régimen del artículo 1.638.
314
Ahora bien, la idea de que siempre, quien ejecuta la obra pone la materia prima
constituye locación de obra, es cuestionada por la doctrina, por los menos en algunos
casos; por ejemplo si se encarga a una fábrica un artículo standard donde la labor del
artesano es indiferente.
Según Borda y López de Zavalía el artículo 1.629 no constituye un principio absolu-

to, por lo que será compraventa cuando el valor del material es superior al del trabajo.
De modo tal, que la desproporción de los valores haga chocante prevalecer el elemento
trabajo sobre la cosa. La jurisprudencia ha dicho que es compraventa y no locación el
negocio jurídico por el que se transmite el dominio de una cosa, cuyo proceso interno
de fabricación es indiferente para el contratante.
Es claro que del artículo 1.629 no se sienta una regla absoluta y que siempre se
aplica cuando el empresario suministra el material y así el contrato deba ser conside-
rado como de obra; más bien tal contrato debería ser considerado como de venta pues
su objeto principal es la transmisión del dominio de la cosa, mientras que en los su-
puestos en que la materia principal es proporcionada por el comitente, el objeto princi-
pal es la obra (ver E.D. 73-55 voto Dr. Alterini) es que, en tales casos no se tiene en
cuenta la obra creadora del artífice o artesano.
No pueden darse reglas de pretensión de validez universal sino que será necesario
analizar cada caso en particular y las situaciones de hecho que en cada supuestos se
presentan.
3) Cesión de créditos: la tesis predominante sostiene que existe compraventa siempre

que se pretende trasmitir el derecho real de dominio, condominio o propiedad horizontal
sobre una cosa; si lo que se trasmite es un crédito o un derecho real sobre cosa ajena
(de disfrute, puesto que los de garantía sólo pueden trasmitirse como accesorio de un
crédito), existe cesión.
Es que sustancialmente, puede decirse que la compraventa encierra la trasmisión

de un derecho pues su finalidad es obviamente la trasmisión del dominio de una cosa.
No puede dejarse de apreciar que el derecho del comprador no es un derecho a la
entrega de un bien cualquiera sino de una cosa, y que la entrega apunta a la trasmisión
del derecho real de dominio y no de otros derechos en la cosa. Inicialmente Colmo dijo
que hay venta, si el derecho transferido es absoluto, oponible erga omnes y hay cesión,
si se transfiere un derecho relativo, sólo oponible a persona o personas determinadas
que son los deudores.
4) Donación con cargo: venta y donación con cargo pueden dar lugar a cierta con-
fusión cuando consisten en el pago de una suma de dinero, la cual absorbe la totalidad
o mayor parte de la cosa donada. Para saber si hay venta o donación Salvat busca la
solución en el beneficiario de los cargos: si es propio donante parecería que hay venta;
si es un tercero la donación debe ser admitida. Según Llambías si el cargo es de la
entidad mencionada el contrato se hace oneroso cualquiera fuere la calificación que se
le haya dado (en igual sentido Mosset Iturraspe) sin que varíe la calificación del contra-
to porque el beneficiario sea un tercero (en tal supuesto es muy posible que se haya
315
empleado un medio indirecto o fiduciario y ese verdadero donatario resulte ese tercero,
ver E.D. 60-895 nota de Rivera “Acción de simulación”.
5) Contrato estimatorio: se celebra cuando se entrega a la otra parte una o más

cosas muebles y ésta se obliga a pagar el precio cierto establecido, salvo que se
restituya las cosas en el tiempo fijado. Algunas teorías (Borda) han pretendido asimilar
este contrato a una compraventa pura y simple o condicional, bajo condición suspensiva
o resolutoria, pero la mayoría entiende que es un contrato atípico y la jurisprudencia ha
deslindado nítidamente ambos contratos.
6) Contrato de suministro: ésta como la anterior son figuras del Derecho Italiano,
definiéndose a éste como el contrato por medio del cual una parte se obliga mediante
un precio a ejecutar, a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas,
disponiendo en seguida que se apliquen a los suministros, en cuanto sea compatibles,
las reglas que disciplinan el contrato a que correspondan las prestaciones singulares.
Sus clases son:
a) Suministro traslativo por enajenación: en el cual las cosas pasan a ser directa-
mente de propiedad del suministrado.
b) Suministro traslativo por consumo: en el que las cosas son puestas a disposi-
ción del suministrado quien se apropia de ellas según su voluntad - suministro de
fluidos, electricidad, gas, etc.
c) Suministro de goce por locación: cuando el suministrado debe usar la cosa

como locatorio.
d) Suministro de goce por uso: cuando existe un destino concreto como puede ser
el vestuario en una representación teatral.
En principio, los suministros por enajenación y por consumo podrían ser subsumidos
en las reglas de la compraventa (los segundos por cuanto a partir de la reforma de la
17.711 las disposiciones sobre las cosas son aplicables a la energía y fuerzas natura-
les susceptibles de apropiación) ello, sin perjuicio de que uniéndoseles otras prestacio-
nes, podría llevar a la aplicación de las reglas sobre los contratos atípicos.
316
Actividad Nº 40
- Elabore un cuadro comparativo entre el Contrato de Compraventa y los otros tipos

de Contratos vistos en el módulo.
317
8. Consentimiento
Los elementos de la
compraventa son:
La cosa
El precio
El consentimiento
Dado que éste último es presupuesto de todos los contratos, podemos decir que los
otros dos, precio y cosa, son los elementos propios de este contrato.
Cualquier calificación que se le de al consentimiento sea como elemento o como

presupuesto, lo cierto es que él no aparece regulado expresamente en materia de
compraventa, por lo que se le aplican los principios generales. De allí que el consenti-
miento deba recaer sobre la cosa, el precio y la naturaleza del acto, ya que la carencia
de cualquiera de estos aspectos obsta a la concertación del contrato.
9. Compraventas forzosas o necesarias
Las enumera el artículo 1.324 en cinco incisos, y han constituido reacciones de

parte de la doctrina. Así, algunos las aceptan limitándose al desarrollo de los incisos
como casos enunciados por la ley y otros han llegado a cuestionar que constituyan
contratos.
Para algunos (Lafaille entre ellos) la cuestión entra dentro de los llamados contra-
tos necesarios siendo sus efectos civiles, idénticos a la compraventa, sin que puedan
ser denominados contratos por faltar el consentimiento (Spota).
Otros niegan que pueda hablarse de compraventas forzosas pues ello implica una
contradicción evidente en los términos, ya que si es compraventa no puede ser forzo-
sa, si es forzosa no puede ser compraventa (Borda), por lo que, como en algunos de
los supuestos de los artículos 1.324, no existe ni asomo de voluntad negocial (sólo el
remanido recurso de echar mano al contrato para explicar las más variadas institucio-
nes) sólo el apego a las ficciones (Mosset Iturraspe) justificaría este dispositivo legal,
sin perjuicios de las distinciones que caben para algunos de los casos enumerados.
Se les ha dicho a estos autores que la existencia de coacciones jurídicas no vicia la

voluntad, de modo que, partiendo de la idea de que no deben existir coacciones en la
contratación, la ley se encarga de marcar las excepciones pertinentes; así, no se
encuentra en juego el problema de lo voluntario del acto, sino de la extensión que debe
darse a las libertades contractuales (López de Zavalía).
318
1) Expropiación: Aún cuando en algunas obras se la incluya como paradigma de las
compraventas forzosas, hoy aparece abandonada la idea de que la expropiación pudie-
ra constituir intregralmente una institución del Derecho privado. Se afirma la tesis de
que se trata de una institución de Derecho Público, en la que si bien el efecto primordial
es el desplazamiento del dominio de la cosa del particular al expropiante, no existe
precio sino “indemnización” y en la que no puede considerarse al nuevo titular, un
sucesor particular del expropiado.
2) Compraventa impuesta por un negocio jurídico antecedente: El inciso 2 del

artículo 1.324 considera forzosa la compraventa impuesta por convención o testamen-
to.
Con respecto a la compraventa impuesta por convención, Salvat explicaba que se

hacía referencia con ello al contrato preliminar o precontrato de compraventa celebrado
en instrumento privado (boleto de compraventa). Ya vimos la tesis que considera que el
contrato de compraventa celebrado por instrumento privado es un instrumento perfecto
pero no de compraventa, sino un contrato por el cual las partes se obligan válidamente
a celebrar un contrato de compraventa con la forma exigida por la ley, por lo que se
encuentran constreñidas jurídicamente a otorgarlo; aparece así como una compraven-
ta forzosa en los términos del artículo 1.324 del Código de Comercio (Alterini - Gatti).
Borda, por el contrario, sostiene que el inciso se refiere al adquirente de un bien que
se compromete en el mismo acto de venderlo a un tercero, o al mismo enajenante
(pacto de retroventa).
En lo que hace a la venta impuesta por un testamento o legado, puede considerarse

como carga de la institución o legado (Salvat) que será válida en cuanto no afecte la
legítima (Borda) y que no constituye un caso de venta forzosa, (Mosset Iturraspe)
pues al aceptarse la institución o legado se asume la obligación (Rezzónico).
3) Liquidación del condominio: EL inciso 3º se refiere a la venta en remate exigida

por uno de los comuneros. Es la venta en remate público ordenado en los juicios de
división de condominio por el juez en los sucesorios, o cuando se trata de enajenar
bienes de incapaces y se rige por las reglas de la compraventa.
Según Borda lo forzoso no es la venta en sí, sino la liquidación del condominio, a lo

que aduce Mosset de Iturraspe que a pedido de cualquiera de los interesados el juez
decreta la venta.
4) Subasta por ejecución judicial: este supuesto ha suscitado más de una teoría.
Algunos dicen que se trata de un caso de compraventa forzosa, lisa y llanamente que
se explica porque el consentimiento del deudor ha sido dado al momento de contraer la
obligación (anticipadamente); así opina Salvat. Quienes critican esta postura, como
Borda, aducen que el consentimiento debe ser actual.
319
Aún cuando en la venta judicial no existe evicción, este no es un elemento esencial
en la compraventa por lo que no sería suficiente este argumento, no de la esencia de la
venta (López de Zavalía) por lo que se afirma que quien vende es el ejecutado porque
la existencia de coacciones jurídicas no vicia el consentimiento.
Hay quienes enfatizan que en su regulación integral el instituto es un híbrido sustan-

cial procesal.
Hay otro sector de la doctrina que sostiene que quien vende es el órgano público,
actuando por sí en ejercicio de poderes propios y ejercitando a la vez poderes ajenos
(Borda - Mosset Iturraspe).
5) Otros casos de ventas forzosas: Rezzónico resume la teoría de Spota en el

sentido de que la facultad del propietario lindero de adquirir la medianería (artículo
2.736 del Código de Comercio) configura un supuesto de venta forzosa (Spota en su
obra posterior afirma que se trata de una restricción al dominio).
Jurisprudencia
Ver: J.A. 1.950-II Secc. Doctrina Página 45. L.L. 58-294- E.D. 55-658 - CSJN Fallos
238:335 - E.D. 59-558 Nº 15 - E.D. 23-529 - L.L. 55 - 125 - E.D. 50 - 563 - E.D. 80-452 -
E.D. 86-191 Nº 600.-
10. Cosas que pueden ser vendidas. Requisitos
Los requisitos en cuanto al objeto de la compraventa son:
1) Posibilidad física y jurídica.

2) Determinación o determinabilidad (artículos 1.333/1.335).
3) Existencia (artículo 1.328).
320
Actividad Nº 41
a) Explíque por lo menos 2 casos de compraventa forzosa.
b) Ejemplifique los requisitos de las cosas que pueden ser vendidas.
321
10.1. Posibilidad
La compraventa exige que su objeto mediato sea una COSA, es decir, “un objeto
material susceptible de tener valor”. Los bienes inmateriales no pueden ser objeto de
la compraventa (en caso de transmisión de un derecho inmaterial por acto entre vivos
se acude a la cesión).
Sin embargo, la reforma de la 17.711 introdujo la modificación al artículo 2.311 según

el cual “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas susceptibles de apropiación”, por lo cual ellas en la actualidad, pueden ser
objeto mediato de compraventa.
Según el artículo 1.327 “pueden verse todas las cosas que pueden ser objeto de
los contratos”, es decir que rigen los preceptos de los artículos 1.167b y subsi-
guientes y 31.953. Y el mismo artículo 1.327 exceptúa las cosas que no pueden
ser vendidas por cuanto su enajenación está prohibida, lo que implica adentrarnos
en la división de las cosas según que estén dentro o fuera del comercio (artículos
2.336 a 2.338).
Están dentro del comercio las cosas cuya enajenación no fuera expresamente prohi-
bida o dependiente de una autorización pública; éstas pueden ser objeto de los contra-
tos y tienen aptitud para ser objeto de la compraventa.
Están fuera del comercio, con inalienabilidad absoluta, aquellas respecto de las cua-
les la prohibición de enajenar depende de una prohibición legal o prohibición voluntaria.
Entre las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley, se
encuentran las cosas del dominio público del Estado (artículo 2.340), el inmueble afec-
tado a bien de familia (artículo 37 ley 14.394), etc.
Entre las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o dispo-
siciones de última voluntad (cuando el Código permita tales prohibiciones) están las
donadas o legadas con cláusula de no enajenar en un plazo máximo de 10 años (artícu-
los 2.613 y 51 de la ley 14.394) las sujetas a condominio con cláusula de indivisión
forzosa por un plazo máximo de 5 años (artículo 2.693); o las cosas en comunidad
hereditaria con pacto de indivisión hasta 10 años, renovables en la hipótesis del artícu-
lo 52 de la ley 14.394.
Están fuera del comercio por inalineabilidad relativa las cosas que necesitan autori-
zación previa para su enajenación (artículo 2.338); por ejemplo las cosas del dominio
privado del Estado, las cosas de los incapaces de hecho, los inmuebles en zona de
seguridad.
La transgresión de la prohibición del objeto es la nulidad de los artículos 1.042 y

1.044.
322
10.2. Determinación
El requisito de determinación aparece cumplido en estas situaciones:
a) Cuando es cosa “cierta” (artículo 1.333), es decir, cuando está individualizada en

el contrato.
b) Cuando se tratare de cosa incierta y “su especie y cantidad hubieren sido deter-
minadas” (artículo 1.333). Es suficiente precisar el género (por ejemplo caballos)
y la cantidad, aunque con respecto a ésta, es suficiente que pueda determinarse
de conformidad con el artículo 1.170. La constancia de género y cantidad son
indispensables.
c) La cosa vendida se juzgará indeterminable cuando se vendiesen todos los bienes

presentes o futuros o una parte de ellos (artículo 1.334). Se ha dicho que debe
entenderse que el Código se refiere a “cosas” y no “bienes” como expresa el
artículo. (Ver artículo 1.840 referido a la donación).
d) Será, no obstante, “válida la venta de una especie de bienes designados, aunque

en la venta se comprenda todo lo que el vendedor posea” (artículo 1.335 nueva-
mente se refiere a bienes aunque se ha entendido que debe entenderse que se
trata de cosas). Unicamente cabe la venta.
10.2.1. Sanción por indeterminabilidad
Cuando la cosa es indeterminable “no habrá cosa vendida” y la sanción que le cabe
es la nulidad por carencia de idoneidad en el objeto.
10.3. Existencia de la cosa
Tal exigencia sólo es propia de las compraventas conmutativas puesto que las
aleatorias están sometidas a otros preceptos.
La segunda parte del artículo 1.328 prevé el caso de inexistencia parcial de la cosa,
en cuyo caso sólo regirán las disposiciones del Código en el caso que la pérdida
parcial se haya consumado al tiempo de contratar, puesto que si tal pérdida es ulterior,
rigen los artículos 888 y subsiguientes.
La inexistencia parcial sólo tiene relevancia jurídica en los casos de compraventa de

cosas ciertas, pues en las inciertas rige el principio según el cual la cantidad y el
género nunca perecen.
Ante la pérdida parcial de la cosa al tiempo de contratar el comprador dispone de las

siguientes opciones:
323
- Dejar sin efecto el contrato: sería un caso de nulidad por falta de objeto (la
inexistencia parcial tiene que ser de relevancia).
- Demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción de

esta parte a la cosa entera: queda obligado el comprador a pagar únicamente la
“proporción” del valor de la cosa existente.
En caso de venta de cosas en conjunto se pueden dar distintas soluciones; si se ha

pactado un único precio la pérdida de una de las cosas hace aplicable la facultad del
comprador de dejar sin efecto la venta (si se establece que el comprador no habría
adquirido una cosa sin las otras). Si se han pactado diferentes precios, se presume -en
principio- la existencia de contratos independientes, el comprador carece de derecho a
dejar sin efecto el contrato ante la pérdida de una de las cosas vendidas en conjunto.
11. Venta de cosas total o parcialmente ajenas
El artículo 1.329 sienta la regla de que “las cosas ajenas no pueden venderse”, sin
embargo, confrontada tal regla con la amalgama del Derecho argentino debe reempla-
zarse por otra diametralmente opuesta, “las cosas ajenas pueden venderse” (Risolía).
En efecto, es que la norma del artículo 1.329 ha sido tomada del Derecho Francés
donde sí tiene sentido de ser la prohibición de venta de cosas ajenas, puesto que la
transmisión del dominio se opera con el mero consentimiento. Pero en un Derecho
como el nuestro en que rige la existencia de la tradición para la transmisión del dominio
(artículos 577 y 3.265), la invalidez de la venta de cosa ajena es inadmisible puesto
que normalmente el vendedor -sin acudir a estipulaciones extraordinarias- puede ad-
quirir el dominio y transferirlo al comprador luego del contrato; (recordar que en la
definición de compraventa se dice que una de las partes “se obliga a transferir...”).
A pesar de lo dicho en el artículo 1.329 la venta de cosas ajenas es válida en los

siguientes supuestos:
- Compraventa de cantidad de cosas: la prohibición no rigen en los casos en que

sólo se ha precisado el género y la cantidad.
- Compraventas mercantiles: el artículo 453 del Código de Comercio declara ex-

presamente que la compraventa de cosas ajenas es válida (concordante con lo
dicho en el 450 cuando expresa que el vendedor puede ser propietario de la cosa
o no serlo). Como la mayoría de las compraventas de cosas muebles están suje-
tas a la ley mercantil sólo quedará la prohibición del artículo 1.329 para el caso de
venta de inmuebles (recordando que la promesa de venta de inmuebles es válida).
- Compraventa a plazo: la venta en la cual el vendedor dispone de un plazo para la

entrega está convalidada con lo dispuesto por el artículo 1.330, es decir, cuando
la hubiese adquirido antes de la entrega.
324
- Comprador que conoce que la cosa es ajena: en tal caso se entiende que el
vendedor asume la obligación de entregarla al comprador luego de adquirirla.
- Venta hecha por el heredero aparente: la venta hecha por el heredero aparente
a quien ignora la existencia de sucesores con mejor derecho es también válida.
Como consecuencia de lo dicho vemos que el ámbito de aplicación del artículo 1.329
queda reducido y coincide con la regla de los artículos 1.177 y 1.178. Las cosas ajenas
pueden ser vendidas como ajenas pero no como propias.
Reducido a ese el campo de aplicación del artículo 1.329 ¿qué sanción cabe cuando
se da un supuesto de venta de cosa ajena como propia?.
Debe ser la nulidad puesto que se necesita de una investigación de hecho y relativa
puesto que protege intereses de índole privada.
Con relación a la acción por invalidez, cuando el comprador y el vendedor ignoraban

que la cosa era ajena, se da el supuesto de error esencial y la acción le compete a
cualquiera de las partes que el vendedor no puede ejercerla después de haber entrega-
do la cosa. Cuando únicamente el vendedor lo sabe se da el supuesto del artículo 1.178
configurativa del delito civil de estelionato. El comprador puede ejercer la acción de
nulidad únicamente si ignoraba que la cosa era ajena.
Cuando el comprador es de mala fe carece de derecho para ejercer la acción de

nulidad, tampoco tiene derecho a exigir que se le restituya el precio si lo ha pagado. Si
ambas partes son de mala fe ninguno de los dos puede pedir la anulación del acto.
12. Cosa futura
Según el artículo 1.332 cuando se venden cosas futuras tomando el comprador

sobre sí, el riesgo de que no llegaren a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad,
o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo, tomando el compra-
dor sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria.
13. Modalidades de la venta de cosas muebles
El artículo 1.336 contempla los supuestos de:
a) Venta a ensayo o prueba: caso análogo al del artículo 455 del Código de Comer-
cio de reserva de “probar el género convenido”.
b) Venta ad gustum: el caso de las cosas que es costumbre gustar o probar antes
de revisarlas, los usos y costumbres a tomar en cuenta son los del lugar del
contrato.
325
En cuanto a las facultades del comprador para rehusar la compra, si tiene derecho o
no a guiarse por su propio arbitrio, se ha dicho que aún cuando se asuma la postura
extrema, esto es, la que enarbola la pura potestad del comprador (el derecho a guiarse
por su propio arbitrio sin sujeción a límite alguno e incluso abusivamente), se conside-
ra que no existe una condición puramente potestativa. La jurisprudencia tiene dicho que
el comprador puede rehusar la cosa según su arbitrio, sin incurrir en abuso del derecho
(L.L. 30-265) y que no puede rechazarla si tiene cualidades suficientes (L.L. 15-328).
El vendedor no tiene derecho a exigir el pago del precio por el sólo hecho de haber
puesto la cosa a disposición del comprador, pudiendo únicamente competirlo a realizar
la degustación. Una vez que el vendedor ha ofrecido las mercaderías, si el comprador
no se conforma con ellas, no puede obligarlo a presentarle otras y tal circunstancia no
compromete la responsabilidad del vendedor, a menos que haya garantizado la existen-
cia de ciertas cualidades que no existían.
La condición no se cumple y, por lo tanto, no existe venta, si el comprador rehusa la

cosa luego del ensayo, o éste es imposible por haberse perdido la cosa.
13.1. Degustación
El modo de realizarla surge del artículo 1.336 y el tiempo para realizar la prueba es
el de entrega de la cosa (artículo 1.410).
La aceptación de la cosa por el comprador puede resultar de:
a) Si renunció a la prueba (aún en este caso se ha entendido que no está obligado

a aceptar cualquier calidad de mercadería por aplicación de la regla de buena fe
del artículo 1.198).
b) Hay aceptación tácita cuando transcurre el plazo fijado para la degustación sin
que se la haya hecho.
c) El artículo 2.389 presupone que hubo degustación cuando el comprador recibió

la cosa.
d) Degustación no comunicada: cuando el comprador degusta la cosa pero no

comunica su resultado al vendedor, no hay aceptación tácita a menos que existan
otros actos que impliquen lo contrario (por ejemplo el consumo o la venta a terce-
ros de esa cosa).
13.1.1. Mora en la degustación
De conformidad con el artículo 1.337 vemos que la venta se tiene por concluida
porque la degustación se tiene por hecha cuando el comprador fuere moroso en gustar
326
o probar la cosa. Esta disposición legal trae inconveniente porque, de no haberse
convenido plazo para la degustación, es menester acudir al procedimiento de fijación
judicial del artículo 509 3º párrafo. Por el contrario, el Código de Comercio trae un plazo
al establecer en el artículo 455 que retardándose el comprador el acto de examen o
prueba más de tres días después de la interpelación hecha por el vendedor, se consi-
derará el acto sin efecto. (De cualquier modo este procedimiento no es común en los
inmuebles y, la venta de cosas muebles -por lo generales mercantil, aún unilateral-
mente, por lo que la cuestión queda resuelta por el plazo legal comercial).
327
Actividad Nº 42
a) En qué consisten los problemas de posibilidad y determinación de la cosa?
b) Explíque la diferencia entre cosas y bienes y sus efectos en los contratos de

compraventa.
c) Elabore un cuadro sinóptico sobre las ventas de cosas parciales o totalmente

ajenas.
d) ¿Existen plazos para la degustación?
328
14. Efectos de la aceptación de la cosa
Cuando el comprador acepta la cosa tácita o expresamente, se producen los efectos

retroactivos propios de la condición (artículo 543).
14.1. Venta de calidad determinada
Es el caso de la cosa vendida que debe responder a especificaciones pre-estableci-

das de calidad. La cláusula en el orden civil es accidental, es decir, debe estipularse
por las partes; en el Código de Comercio se trata de una cláusula natural que rige
independientemente de la voluntad de las partes en el caso de la venta de “cosas que
no están a la vista”.
Para algunos autores esta venta se trataría de una “venta condicional” (Segovia,
Machado, Rezzónico). Otros autores (Borda, López de Zavalía) descartan la existen-
cia de una condición: la adecuación a la calidad no es un acontecimiento futuro e
incierto, (en los términos del artículo 528) sino un presupuesto del contrato, una cir-
cunstancia que concierne a su objeto mediato y que consiste, precisamente, en deter-
minada calidad de la cosa.
15. Efectos de falla
Los efectos de la falla en la calidad son:
- El comprador puede resolver la venta con las correspondientes

indemnizaciones (es la solución del artículo 468 del Código de Comercio).
- Puede reclamar la entrega de la cosa de la calidad estipulada (Borda).
- Puede aceptar la mercadería ofrecida con reducción del precio e indem-

nización de los daños (Borda).
15.1. Prueba del defecto de la calidad
El Código de Comercio nada dice al respecto, en el artículo 456 determina que el

dictamen pericial es indispensable. La discrepancia surge respecto a si los expertos
actúan realizando un juicio pericial vinculante para el juez o si se trata de peritos cuyo
dictamen debe ser apreciado de acuerdo con los parámetros de la sana crítica.
329
16. Venta por junto
Según el artículo 1.339 la venta es por junto, en masa o en bloque cuando son
vendidas en masa, formando un sólo todo y por un sólo precio.
Son dos los requisitos:
a) Que la venta se haga por un todo.

b) Que se realice por un sólo precio (“a forfait”).
Dice el artículo 1.341 que en la venta hecha por junto el contrato es perfecto desde
que las partes estén convenidas en el precio y en la cosa. La perfección del contrato de
compraventa no significa que las pérdidas, deterioros o aumentos de la cosa benefi-
cien o perjudiquen al acreedor (comprador) sino que se aplica el sistema genérico de
las obligaciones de dar para transferir derechos reales, según el cual, antes de la
entrega es el deudor (vendedor) quien soporta las pérdidas o deterioros y se beneficia
con los aumentos.
17. Venta por peso, cuenta o medida
La venta es por peso, cuenta o medida cuando necesita hacerse algunas de estas
operaciones para determinar la cosa vendida y correlativamente, el precio de la com-
praventa.
Se considera que hay este tipo de venta según el artículo 1.340, en las siguientes
hipótesis:
a) Cuando las cosas no se venden en masa o por un sólo precio (por ejemplo en la
venta de 100 kg. de harina a “x” $ el kg.).
b) Cuando siendo uno el precio no hubiese unidad de objeto (por ejemplo cuando se
venden en “x” $ 100 kg. de harina).
c) Cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (por
ejemplo la venta de todo el trigo de un galpón a “x” $ el kilo, en este caso la
operación de contar el trigo que hay es indispensable para determinar el precio
total que debe pagarse).
17.1. Efectos
Esta venta queda perfecta ni bien las cosas están contadas, pesadas o medidas
(artículo 1.342). Pero, en realidad, y atento el carácter consensual de la compraventa,
el perfeccionamiento del contrato se da cuando existe acuerdo sobre la cosa y el
330
precio; la posibilidad de determinación de la cosa y del precio que queden pendientes,
concierne no al perfeccionamiento del contrato, sino su validez (según lo previsto por
los artículos 1.133 y 1.334).
Según el artículo 1.343 el comprador está autorizado a exigir del vendedor que
“pese, mida o cuente y le entregue la cosa” y, a su vez, el vendedor puede obligar al
comprador a que reciba la cosa contada, pesada o medida y satisfaga el precio de ella.
Conforme el artículo 2.389 la recepción de la cosa por el comprador hace presumir

que ha sido “contada, pesada o medida”.
18. Formas usuales en la venta de inmuebles: Venta ad corpus, o

sin indicación del área por un precio único
La venta ad corpus (como cuerpo) de un inmueble es la que se realiza “sin dedica-

ción de su área y por un sólo precio”. Son requisitos de esta venta ad corpus:
- Que no se haya indicado la superficie, o que habiéndosela indicado simultánea-

mente, se haya quitado trascendencia a su mención.
- Que haya un precio único o a forfait.
Consecuentemente el vendedor no está obligado a realizar la mensura del terreno.
18.1. Aplicación
* La expresión “ad corpus” ha de entenderse que se independiza el contrato de las

medidas reales del inmueble.
* La expresión “o lo que en más o en menos haya entre límites o entre muros”, es

demostrativa de una venta ad corpus.
* La expresión “o lo poco más o menos que haya entre límites o entre muros”, es
indicativo de que no se ha realizado la venta ad corpus
* La expresión “siempre que no se salga de la tolerancia legal”, implica admitir las

diferencias de medida sólo en cuanto no excedan del 5% que se refiere el artículo
1.346, vale decir que se excluye la venta de ad corpus.
Cuando la venta es efectuada ad corpus las diferencias de medida resultan irrele-

vantes aunque excedan del 5% previsto en el artículo 1.346 sean ellas en más o en
menos. Es que el objeto es el inmueble en sí, independientemente de sus medidas. Por
ello no cabe la pretensión resolutoria derivada de las diferencias de medida, a menos
que éstas fueran tan reducidas que lo hagan inepto para su destino. Podría, en su caso,
caber la anulación por la teoría del error esencial.
331
19. Venta de un inmueble con indicación de su área y por un
precio único: (por ejemplo cuando se vende un
terreno de 400 m2 por “x” $)
Son requisitos:
* Que se haya indicado la superficie (venta a superficie designada) lo que la diferen-

cia de la venta ad corpus.
* Que haya un precio único.
* Incumbe al vendedor entregar el inmueble medido y amojonado, los gastos están

a su cargo.
19.1. Aplicación
a) Exceso o faltante inferior al vigésimo: en cuyo caso no da derecho a suplemen-

to de precio a favor del vendedor ni a su disminución respecto al comprador,
(salvo el supuesto de frustración de la finalidad al que nos referimos anteriormen-
te).
b) Exceso o faltante de un vigésimo o superior: corresponde el ajuste de precio

en más o en menos. El exceso o la demasía del vigésimo son suficientes, es
incorrecto entender la norma legal diciendo “más” del vigésimo.
19.2. Sentido del concepto vigésimo
Porcentualmente “vigésimo” es la veinteava parte y significa un 5% (Lafaille, López

de Zavalía, Spota). En sentido contrario se oponen a esta determinación y entienden
que debe hablarse de un 20% otros autores (Borda, Salvat).
20. Venta de un inmueble sin indicación del área

a razón de un precio por unidad de medida
(Venta ad mensuram): Se trata de venta ad mensuram o ad quantitatem porque

únicamente se individualiza el inmueble y se pacta un precio unitario (por 2m, por Ha),
siendo menester realizar una mensura para determinar la superficie de dicho inmueble
y, multiplicando la superficie por el precio unitario, obtener el precio de la compraventa.
Los requisitos de esta venta son:
332
* Que se haya indicado la superficie (situación paralela a la de la venta ad corpus).
* Que sólo se haya fijado el precio de la unidad de medida, por lo cual el precio de la
compraventa exige la previa mensura.
21. Venta de un inmueble por indicación del área

a razón de un precio por unidad de medida
Son requisitos de esta modalidad de venta:
* Que se haya indicado la superficie, esto es, que se trate de un supuesto de venta
a superficie designada.
* Que se haya dado un precio por la unidad de medida.
21.1. Exceso de superficie
El comprador tiene derecho a tomar el exceso abonado el precio correspondiente, si

resultare una superficie mayor.
21.2. Falta de superficie
Si la superficie resultante es menor a la prevista, el comprador tiene derecho a un

disminución en el precio si todavía no lo pagó o a que se le devuelva una parte propor-
cional del precio si ya lo abonó. También tiene derecho a dejar sin efecto el contrato si
el faltante es del vigésimo o más.
21.3. Venta de un área de un inmueble mayor
La situación se subsume en los supuestos anteriores según que se haya convenido

la venta ad corpus, ad mensuram o a superficie designada; sometiéndose a las reglas
señaladas precedentemente.
21.4. Requisitos (artículos 1.344 inciso 3º):
* Que no hayan sido señalados los límites.
* Que se haya indicado el área vendida, perteneciente al inmueble mayor.
333
Si el terreno de mayor extensión del cual debe tomarse la superficie vendida no
alcanza a ésta área, no hay propiamente venta de parte de un inmueble. En los demás
casos, cuando el inmueble al que pertenece al área vendida sea superficie para cum-
plir el objeto del contrato, sólo cabe darle ejecución. El vendedor no está obligado a
cercar la superficie vendida.
22. Venta de varios inmuebles
El artículo 1.344 inciso 6º: se trata de una forma de venta ad corpus sometida a las
reglas que hemos enunciado precedentemente.
El artículo 1.348: trata de la venta de dos o más inmuebles por un sólo precio, con
designación del área de cada uno de ellos, en la hipótesis de encontrar “menos área en
uno y más en otro”: la venta en bloque por un precio único legal, significa tanto como
tratar al bloque como unidad, y del mismo modo que el artículo 1.346 promedia áreas o
superficies para el caso de venta del inmueble unitario, corresponde promediar áreas o
superficies del bloque de varios inmuebles.
Se discute si la compensación del artículo 1.348 debe hacerse sobre áreas o sobre
valores. Los proyectos de reforma se decidieron por compensar valores.
334
Actividad Nº 43
a) Enumere los efectos de la aceptación de la cosa.
b) Elabore el siguiente glosario:
- Venta por junto:
- Venta por peso:
- Venta ad corpus:
335
23. PRECIO
Es el valor común de cambio de las cosas traducido al equivalente en dinero, papel

moneda o metálico. Es la suma de dinero que el comprador entrega al vendedor a
cambio de la cosa que recibe; es la causa fin de la contraprestación del vendedor.
Debe ser en dinero -o primordialmente dinerario-, cierto -determinado o determina-

ble- y serio.
23.1. Precio en dinero
Si el precio se pacta en moneda extranjera no hay compraventa sino permuta. Cons-

tituyen contratos innominados aquellos en los que la propiedad de una cosa se transmi-
te a cambio de cuidados o alimentos, o un crédito o cualquier hecho de trabajo.
23.2. Precio serio
No existe precio serio cuando el precio es irrisorio, ficticio o simulado cuando no se

lo entregó realmente o cuando se lo fija sin que el vendedor tenga interés alguno en
exigirlo, ni el comprador de entregarlo.
23.3. Precio vil
Es el que no guarda relación con el verdadero valor de la cosa (tiene trascendencia

al admitirse la lesión como vicio de los actos jurídicos).
23.4. Precio irrisorio
Es el que resulta despreciable, que mueve a risa; por contraposición al precio vil no
existe precio y por ende, no hay compraventa -aún cuando podría existir otro acto
jurídico encubierto, por ejemplo donación. Pero no siempre es fácil determinar la fronte-
ra entre el precio vil y el irrisorio.
23.5. Precio cierto
El precio debe ser cierto, esto es, determinado o determinable; ello es cuando se
encuentra fijado en el contrato en una suma en dinero específica o cuando se lo deja en
arbitrio de un tercero (determinable) o cuando se lo fija en relación con el valor de otra
cosa cierta (determinable).
336
23.6. Precio fijado por las partes en el contrato
Es el caso más frecuente y no ofrece problema alguno. La inflación ha dado lugar a

algunos mecanismos para la fijación del precio que pueden dar lugar a dudas, como las
cláusulas de estabilización y el denominado “precio al costo” pero en general, se coin-
cide que el empleo de estas fórmulas no impide la existencia de precio cierto, sin
perjuicio de que el vendedor al costo, debe justificar adecuadamente el monto, natura-
leza y causa de los incrementos, pues de lo contrario, se borraría la garantía jurídica
que significa el requisito del precio cierto y el comprador quedaría indefenso.
23.7. Precio fijado con referencia a cosa cierta
Siempre debe tratarse de un precio conocido (por ejemplo el precio por el que se
vendió la casa vecina) o corresponder a cosas de idéntica naturaleza.
23.8. Precio fijado en moneda extranjera
Se cumple pagando en moneda nacional al cambio del día fijado para el pago; si él
difiere, se cumple pagando al cambio vigente al día del efectivo pago (Salvat, Borda,
Cám. Com. en pleno).
Otra postura afirma que si se produce la mora en el pago lo mismo debe satisfacerse
en moneda nacional al cambio del día del vencimiento de la obligación (artículo 619),
pudiendo el comprador reclamar el pago de daños y perjuicios (Colmo).
Otros autores hacen distinciones, por ejemplo Mosset Iturraspe separa los casos
en que el deudor deba pagar moneda extranjera o el precio así fijado funcione como
cláusula de estabilización. En el primer caso debe pagar en moneda nacional al cambio
del día fijado para el pago y si hay mora debe los daños y perjuicios; en el segundo de
los supuestos debe pagar el pago en moneda nacional debe hacerse el cambio del día
del efectivo pago. López de Zavalía entiende que el acreedor tiene opción para exigir el
cambio al día del efectivo pago o al día del vencimiento, aduciendo que el deudor puede
liberarse pagando en moneda nacional, siempre que exista cláusula de pago efectivo o
en moneda extranjera (ello según el artículo 44 del Decreto-Ley 5.965); solución ésta
que critica Spota por cuanto si no existe moneda extranjera en el lugar de pago el
deudor siempre puede liberarse pagando en moneda extranjera, según los artículos
610/615 del Código de Comercio. Es que, la diferencia radica en que para el Derecho
común la obligación de entregar moneda extranjera es de dar cantidades de cosas, en
el ordenamiento cambiario, que es excepcional, la moneda extranjera es dinero.
Según Llambías debe tenerse en cuenta el valor de las cantidades de cosas (mone-
da extranjera) al tiempo de la mora, pero tratándose de una deuda de valor incide en
ella, la depreciación de la moneda nacional hasta el día del pago; vale decir, el tipo de
337
cambio es el vigente al momento de la mora y el valor así obtenido debe ser reajustado
conforme a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional hasta el día del pago;
lo cual es bien distinto del valor que tenga ese día la moneda extranjera (Alterini -
López de Cabana).
Es clara la trascendencia de este criterio en situaciones en la que alza de la cotiza-

ción de la moneda extranjera no sigue a igual ritmo que la depreciación de la moneda
nacional.
Debe relacionarse este tipo con lo dispuesto por la actual Ley de Convertibilidad Nº
23.828 que nacionalizó el dólar en el sentido de que se tiene por moneda de curso legal
y en cuanto prohibió la actualización monetaria para reajuste de los efectos producidos
por la inflación, en cuyo caso cabe tener presente que la jurisprudencia ha interpretado
que corresponde la aplicación de intereses a la tasa pasiva de los Bancos oficiales.
23.9. Error en el precio
En principio el error en el precio hace que éste no exista y, por lo tanto, la venta no se
forma ni puede ser sustituido tal precio por la fijación judicial. Algunos casos pueden
solucionarse por la doctrina que surge del artículo 927: si el que debe dar el precio ha
creído que era mayor, el contrato es válido por la cantidad menor; si entendió que era
menor que lo que la otra parte lo exigía, no hay contrato.
23.10. Precio fijado por tercero
Según el artículo 1.349 se admite que existe precio cierto cuando se difiere su
determinación al arbitrio de una persona determinada. Este artículo es incongruente
con el dispuesto por el 1.171 que reputa que la cantidad se reputa determinable cuando
su determinación se deja al arbitrio de un tercero pero si éste no quisiere no pudiere o
no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí o por medio de peritos si fuere
necesario a fin de que se cumpla la convención. Tal solución no es factible para la
compraventa, de conformidad con el artículo 1.350, por el cual si el tercero no determi-
na el precio la venta queda sin efecto, siendo imposible su sustitución por la determina-
ción o estimación que pudiere hacer el juez. Algunos autores entienden que como este
precepto (artículo 1.350) no es de orden público, puede ser dejado de lado por las
partes contratantes y someterse éstas a lo dispuesto por el 1.171. Se sostiene que si
las partes establecieron en forma inequívoca las bases para la determinación del pre-
cio, nada obsta para que la negativa del tercero encuentre remedio en la sentencia
judicial ya que no se trata más que de la legítima integración de voluntad de las partes
(Piantoni, Spota) y no sólo del arbitrio de ese tercero.
Siendo que los artículos 1.349 y 1.350 hablan de “persona determinada” no es válido
que el contrato en que los terceros serían individualizados posteriormente.
338
Si uno de los contratantes se niega a realizar los actos necesarios para designar al o
los terceros, incurre en culpa in contrahendo o precontractual (Lafaille) por lo que
deberá satisfacer daños y perjuicios (Salvat, Borda).
Naturaleza jurídica de este tipo de contrato; una parte de la doctrina entiende que es
una compraventa sujeta a condición suspensiva (Borda, López de Zavalía) y otra
parte de la doctrina afirma que siendo el precio un elemento esencial de la compraven-
ta, hasta tanto esa determinación no haya sido hecha, la compraventa no existe y se
trata de un contrato innominado tal convención.
23.10.1. Función del tercero
Hay quienes afirman que se trata de un arbitrador (Lafaille) pues actúa como juez,
fija el precio según su criterio y una vez fijado no es objeto de recurso alguno. La mayor
parte de la doctrina lo entiende como mandatario, pero se trataría de un mandato de
naturaleza muy especial puesto que no obra en interés de ninguna de las partes, ni
responde a sus instrucciones y debe obrar conforme a su ciencia y conciencia por lo
que cumple una función mixta de peritaje y arbitraje. Una vez aceptado el mandato el
mandatario debe cumplirlo sobre la pena de incurrir en responsabilidad (pese a ello, si
el mandatario no fija el precio, a pesar de la responsabilidad en que incurre, según el
artículo 1.350 el contrato queda sin efecto).
23.10.2. Ley de prehorizontalidad
Según el artículo 15 de la Ley 19.724 “es nula toda cláusula que deje librado el
reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros
vinculados a ellos, aunque actúen en calidad de arbitrios”.
23.10.3 Inimpugnabilidad del precio fijado por el tercero
La doctrina más antigua considera que la solución establecida por el Código en el

sentido de que la estimación es irrevocable, es correcta, sin perjuicio de que la estima-
ción del tercero será anulable cuando medien vicios de la voluntad (dolo, violencia) o
haya un exceso en el mandato.
Ya en época de Segovia consideraba que la solución del Código era irritante cuando
un tercero fijaba el precio en forma exagerada o abusiva (el Código no contemplaba el
vicio de lesión); Borda sostiene ahora que, admitiéndose la lesión, basta probar la
desproporción.
Mosset Iturraspe y López de Zavalía entienden que una interpretación inteligente

del artículo 1.351 implica desechar los recursos siempre que el arbitrador se haya
ajustado a las reglas condicionantes de la decisión: equidad y buena fe, pues no se
trata de un simple arbitrio sino de equidad.
339
23.11. Efecto de la fijación del precio
Fijado el precio por el tercero los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que
se celebró.
23.12. Entrega de la cosa sin determinación del precio
El artículo 1.354 dispone que si la cosa hubiere sido entregada al comprador sin
determinación de precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que
las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de entrega de la cosa. Es
que si el vendedor ha cumplido con la principal obligación que es la tradición de la
cosa, se supone que hay acuerdo sobre el precio, aunque no aparezca expresado.
Es una presunción relativa puesto que cualquiera de los contratantes está habilitado
para acreditar que el precio ha sido convenido expresa o tácitamente y que su quantum
puede ser distinto del corriente, admitiéndose todo medio de prueba.
Nada dice el artículo mencionado respecto a la fecha que se toma en cuenta, pero se
entiende que se refiere al día de la entrega.
Con respecto a las cosas a las que se aplica se entiende que sólo se refiere a las
cosas muebles puesto que son las únicas susceptibles de tener “precio corriente”.
340
Actividad Nº 44
a) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
Precio en dinero:
Precio serio:
PRECIO Precio vil:
Precio irrisorio:
Precio cierto:
b) ¿Qué efectos produce el error en el precio?
341
342
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XIV
Facultad resolutoria
del vendedor Lugar de Derechos del
de cantidades entrega Vendedor
de cosas
Régimen de Obligaciones
los plazos convenio del Vendedor
Exigir la recepción
de uso
Exigir el pago
cosa cierta
Rehusar la entrega de la
Sin plazo Compraventa en el domi- cosa mientras no le sea Conservar la cosa
Con plazo nio del vendedor pagado el precio Entregarla - excepciones
esencial Recibir el precio
accidental Pagar gastos de entrega
Garantizar por evicción
CAPACIDAD Garantizar por vicios redhibitorios
Obligaciones y
343
derechos del PARA CELEBRAR
comprador CONTRATO DE
COMPRAVENTA
Nulidades
Derechos Obligaciones
Exigir entrega Recibir la cosa y extender
recibo
Rehusarse a Pagar el precio Absoluta
pagar el pre- Pagar el instrumento y los Relativa
cio si la cosa costos de recibo Incapacidad Intermedia
no se ha entre- para comprar
Prohibición de
gado conforme
a lo convenido contratar con
Prohibición entre incapaces
cónyuges Padres
Emancipados Tutores y curadores
Carácter absoluto Albaceas
Excepciones Mandatarios
Cónyuges divorciados Empleados públicos
Sanción bienes en litigio
344
UNIDAD XIV
14.1. Capacidad para celebrar el Contrato de Compraventa
El artículo 1.357 pretende distinguir entre la capacidad para vender y la capacidad

para comprar, exigiendo para la primera, la aptitud para disponer, y en la segunda la
idoneidad para obligarse.
Se ha señalado que este precepto es innecesario, además de difuso e inexacto, pues

no sólo se puede vender las cosas de las que uno es propietario y la mención de la
capacidad de disponer tampoco es rigurosa. Queda en pie la necesidad de remitirse a
los principios generales sobre capacidad civil y consagrar en cada caso las inhabilidades
exigidas por la especie.
Habida cuenta del principio general de capacidad, se trata no de examinar quienes

pueden contratar, comprar y vender, sino quiénes soportan alguna incapacidad para ello.
14.2. Prohibición de la compraventa entre cónyuges
Su fundamento se encuentra en que el matrimonio da lugar al nacimiento de la

sociedad conyugal que cuenta con un régimen patrimonial imperativo, con comunidad
de adquisiciones que no resulta apto para que el dominio de un bien pase de un cónyu-
ge a otro. También tiene una finalidad cautelar, se pretende por ésta vía impedir las
donaciones disfrazadas y la posible sustracción de los bienes al poder de agresión de
los acreedores.
14.2.1. Excepciones: Atemperando la rigidez aparente del precepto legal
a) Adquisición de los bienes de uno de los cónyuges en subasta

judicial (se aceptó en el caso de remate ordenado por deuda de
alimentos por el otro cónyuge).
b) Venta del bien de uno de los cónyuges a una sociedad en la que
participe el otro (pues la sociedad constituye una persona jurí-
dica distinta).
EXCEPCIONES c) Disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
d) Liquidación de condominio (se supone que se refiere al condo-
minio en el que participen otros sujetos además de los cónyu-
ges, no obstante es criticable salvo que se proceda a la venta
en subasta).
e) Adquisición en subasta decretada a los fines de hacer cesar la
comunidad hereditaria.
345
14.2.2. Cónyuges divorciados
La prohibición subsiste aún cuando medie separación judicial de bienes y en el

régimen de la anterior ley 2.393.
Con la introducción del divorcio vincular, el divorcio así logrado autoriza a los cónyu-
ges a celebrar compraventas entre sí (ex-cónyuges).
Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina: les es inaplicable

la incapacidad del artículo 1.358.
14.2.3. Sanción
La violación al precepto legal que analizamos acarrea la nulidad manifiesta y

absoluta del acto, siendo el acto inconfirmable aún después del divorcio y la acción
imprescriptible. La nulidad puede ser pedida por los herederos o por los acreedores de
los esposos pero no por ellos mismos, denunciada por uno de ellos el juez debe decla-
rarla de oficio.
14.3. Prohibición de contratar los representantes legales con los

incapaces
Es una verdadera incapacidad de derecho inspirada en la necesidad de tutelar a los

incapaces representados y de evitar el posible aprovechamiento de la situación de
superioridad que tiene el representante legal, lo que condice con el fundamento de las
incapacidades de derecho. La prohibición tiene carácter absoluto.
Como excepción, la doctrina admite que siendo condóminos el representante legal y

el incapaz, uno de ellos puede adquirir el bien vendido en subasta pública.
La sanción es la nulidad absoluta (Salvat, Spota) para quienes entienden que no

sólo está en juego los intereses del incapaz sino también valoraciones de contenido
ético. Otro sector de la doctrina (Borda, Llambías) afirma que la nulidad es meramente
relativa, por cuanto el interés que primordialmente persigue la ley es la tutela de los
intereses del menor, por lo que si el acto es conveniente para él nada impide que lo
confirme a la mayoría de edad.
14.4. Emancipados
Al incorporarse el Código la emancipación dativa se estableció un régimen de

capacidad plena (artículo 133) con las limitaciones establecidas en la ley (artículos
346
134 y 135). Sistema de capacidad discernido para los emancipados por matrimonio y
extendido a la emancipación por edad.
Acorde con ello los emancipados se encuentran sometidos al régimen de asistencia,

consistente en la necesidad de autorización judicial o del cónyuge cuando fuere mayor
de edad, sólo para los inmuebles adquiridos a título gratuito. Esta disposición implica
una cierta incompatibilidad con el artículo 1.360 por lo que se ha llegado a sostener que
éste artículo ha quedado derogado con lo dispuesto por los artículos 133 y 135 refor-
mados. Otros afirman que queda subsistente pero dejando a salvo que el artículo 1.360
está vigente en cuanto a los bienes ingresados a título gratuito y que, el artículo 135 ha
incorporado la posibilidad de sustitución de la autorización judicial por la del otro cón-
yuge cuando fuere mayor de edad.
14.5. Incapacidades para comprar (artículo 1.361)
* Los incisos 1 a 5 comprenden administradores o mandatarios y su fundamento

radica en impedir que el propio interés de los mandatarios o administradores
pudieran encontrarse en conflicto con el interés de las personas cuyos bienes
administran o a quienes representan.
* Padres.
* Tutores y curadores: comprende dos tipos de prohibiciones, por un lado comprar

para sí, los bienes de los pupilos; por otro, comprar para esto, lo que sólo pueden
hacer en los casos y forma establecidos en la ley.
* Albaceas: el albacea es considerado una especie de mandatario del testador.
* Mandatarios: aplicable a toda clase de mandatos, sean legales o convenciona-

les o judiciales. Quedan comprendidos los síndicos, liquidadores y
coadministradores designados en las quiebras. La prohibición funciona aunque se
haya sustituido el mandato.
* Empleados públicos: la prohibición se refiere a los bienes de cuya enajenación el

agente está directamente encargado. Para alguna doctrina funciona la prohibición
aún cuando la venta se haga en subasta pública. También alcanza a los funciona-
rios superiores encargados de autorizar la venta, aún cuando ellos no estén direc-
tamente encargados de su administración.
* Bienes en litigio: de indudable contenido moralizador. Cuando se refiere a los

escribanos se trata de los Secretarios de Juzgado pues tal función la cumplían
antiguamente los escribanos. Comprenden también, además de los enunciados, a
los árbitros y amigables componedores.
347
Al referirse la norma a los “bienes en litigio” para una tesis comprende todos los
bienes sometidos a litigio sea voluntario o contencioso. Otros entienden que debe dis-
tinguirse según el funcionario de que se trate, así para los jueces y funcionarios judi-
ciales la prohibición comprende los bienes en litigio contencioso o voluntario y, si se
trata de los auxiliares de la justicia como abogados, procuradores, peritos, la prohibi-
ción debe limitarse al caso de que exista litigio propiamente dicho.
La prohibición subsiste aún cuando el juez hubiere dejado de intervenir en el proceso

por cualquier causa (recusación, excusación, ascenso, cuestiones de competencia,
etc) y aún cuando hubiera dejado de ejercer su función en forma definitiva (por ejemplo
por renuncia o jubilación).
* Ministros: se trata de evitar las negociaciones incompatibles con la función que

se desempeña -al igual que en el caso anterior-.
La incapacidad se extiende aún en los casos en que la venta ha sido ordenada por un
ministerio distinto al que se ejerce (Borda).
En el Anteproyecto de 1.954 se eliminó la prohibición relativa a los bienes de corpo-

raciones civiles o religiosas pues en este caso se entiende que la disposición de la ley
carece de fundamento.
Los actos celebrados en violación de las prohibiciones del artículo 1.361 soluciones
distintas según la sanción que se entienda aplicable de conformidad a la teoría de la
que se participe. Así:
(criterio extremo), se desdeña tal argumento puesto que
el precepto se funda en razones de moral que impiden
- Nulidad absoluta
a la parte causante de la nulidad peticionar su declara-
ción (Lafaille).
- Nulidad relativa (segundo criterio extremo, Segovia, Machado).
los incisos 1 a 5 generan nulidades relativas, los actos

- Tesis intermedia de en que sean violadas son confirmables y la acción de
Salvat nulidad prescriptible. En los incisos 6 y 7 la nulidad sería
absoluta, el acto incorfimable y la acción imprescriptible.
la nulidad generada por los incisos 1 a 4 es relativa. La

acaecida por violación al inciso 5 es absoluta haciendo la
distinción de que cuando ha sido realizado por magistra-
dos o funcionarios judiciales la nulidad es absoluta y cuan-
- Borda: do se trata de auxiliares de la justicia, es relativa. En
cuanto al inciso 6 cuando se trate de bienes del Estado
nacional o provincial la nulidad es absoluta, y es sólo
relativa cuando la compraventa versó sobre bienes per-
tenecientes a corporaciones civiles o religiosas
348
Actividad Nº 45
INCAPACIDADES PARA NULIDADES

CELEBRAR CONTRATOS
349
14.6. Obligaciones y Derechos del Vendedor
14.6.1. Obligaciones del vendedor; fundamentalmente son éstas
Obligaciones del vendedor:
a) Conservar la cosa (artículo 1.408).

b) Entregarla (artículo 1.409).
c) Recibir el precio (artículo 1.411) y extender recibo (doctrina del artícu-
lo 505 in fine).
d) Pagar los gastos de entrega (artículo 1.415).
e) Garantizar por evicción (artículo 1.414).
f) Garantizar por vicios redhibitorios (artículo 1.414).
Derechos del vendedor:
a) Exigir la recepción de la cosa y, en caso de demora del comprador en recibirla,

reclamarle los gastos en que hay incurrido y consignar judicialmente la cosa ven-
dida, así como resolver la venta si se trata de cosa inmueble (artículos 1.430 y
1.431).
b) Exigir el pago del precio (artículo 505 inciso 1º). Si no le es pagado puede reivindi-
car la cosa vendida (artículo 3.923); es acreedor privilegiado por el precio impago
(artículos 3.983 y 3.924); y en su caso tiene derecho a resolver el contrato (artí-
culo 1.203, 1.423 y 1.432).
c) Rehusar la entrega de la cosa vendida al contado en tanto no le sea pagado el

precio (artículos 1.418 y 1.428) o el comprador no le ofrezca pagarlo contra la
entrega o en el plazo que disponga (artículos 1.201) y también cuando el compra-
dor a plazo se halle en estado de insolvencia (artículo 1.419).
14.6.2. Obligación de conservar la cosa
El vendedor debe conservar la cosa hasta el momento de la entrega al comprador,

tal como se hallaba el día del contrato, sin cambiar su estado.
Se aplica a las cosas ciertas (las inciertas ya individualizadas son asimilables) y a

las cosas comprendidas en un género limitado.
Debe mantener la cosa como se encontraba al momento de celebrar el contrato

pero, como es el propietario de la cosa tiene -sin embargo- derecho a usarla en calidad
de tal, siempre que se trate de un uso normal, salvo que el uso esté impedido por las
propias circunstancias del contrato (por ejemplo si se trata de un automóvil 0 km.).
350
14.6.3. Obligación de entregar la cosa
Según el artículo 1.417 lo dispuesto sobre la tradición en general de las cosas se

aplica a la tradición de las cosas vendidas. Pero la tradición también se produce en
estas situaciones particulares:
- Si el vendedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente.

- Si el vendedor lo pone en un lugar en que esté a la exclusiva disposición del
comprador.
- Si el vendedor entrega al comprador la llave del lugar en que se halla guardada.
- Para las cosas muebles que no están presentes, cuando se entrega la factura,
carta de porte, etc..
- Si hay declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor
del comprador, de acuerdo de ambas partes.
Cuando hay traditio breve manu (supuesto en que el comprador tenía la cosa del
vendedor y la compra, o si un tercero -por ejemplo un locatario- tenía la cosa como
tenedor a nombre del vendedor y principia a tenerla a nombre del comprador por razón
de la compraventa.
Si se trata de cosa inmueble la trasmisión del dominio no se produce sólo por la

tradición sino que es necesario la escritura pública (artículo 1.184 inciso 1º).
14.6.4. Identidad de pago
De acuerdo con el artículo 1.409 el vendedor debe entregar “la cosa vendida”, lo que
se condice con el principio de identidad del pago del artículo 740. Si el comprador se
conforma con una cosa distinta de la vendida funciona el mecanismo extintivo de la
dación en pago.
14.6.5. Integridad del pago
El pago debe ser íntegro (artículo 742) por lo que el vendedor tiene que entregar la
cosa que todos sus accesorios aunque en los títulos no se los mencione o se encuen-
tren separados momentáneamente de ellas. No procede imponer una entrega parcial.
La cosa debe ser entregada “libre de toda ocupación”. Concepto éste que comprende
la posesión stricto sensu, la tenencia -lo que implica que no debe haber inquilinos o
locatarios- y servidores de la posesión -caso del cuidador del campo-.
351
14.6.6. Deberes complementarios
El vendedor queda obligado a ciertos complementarios, en cuanto estén razonable-

mente incluidos en el ámbito de la razonable inteligencia del contrato de compraventa,
por aplicación de la regla de buena fe consagrada por el artículo 1.198. En consecuen-
cia, está obligado a realizar todos los trámites, incluso administrativos, para posibilitar
que el comprador goce de la cosa conforme a su destino.
Excepciones a la obligación de entregar la cosa:
a) Entrega imposible: cuando hay imposibilidad de pago definitiva se extingue la

obligación de entregar la cosa vendida (artículo 724 in fine). Compromete o no la
responsabilidad del vendedor según haya habido culpa suya o caso fortuito.
b) Falta de pago del precio en la venta al contado.
c) Comprador insolvente que debe el precio.
14.6.7. Tiempo de la entrega de la cosa
La regla es la de ejecución inmediata (la parte final del artículo 1.427 cubre la hipóte-
sis en que no hay plazo para cumplir).
La primera excepción es el caso de plazo convenido, la segunda excepción es el

plazo de uso y la tercera excepción es el reclamo del comprador y plazo legal.
Cuando el plazo es indeterminado corresponde que el juez fije el tiempo de cumpli-

miento (artículo 509 3er párrafo y doctrina artículo 576) debiendo considerarse que el
plazo es indeterminado cuando resulta imprescindible su fijación por autoridad judicial
en virtud que no hay plazo convenido ni de uso (plazo expreso) ni procede su determi-
nación por la sola autoridad del acreedor (plazo tácito). Se estima que antes de acudir
al juez para la determinación es conveniente invitar al deudor (vendedor) a realizar la
entrega en un plazo prudencial a modo de evitar la actuación jurisdiccional.
14.7. Lugar de la entrega de la cosa
De la compaginación de los artículos 1.410 con los 747, 748 y 1.212 se determina la
existencia de una regla general y varias excepciones.
La regla general es el domicilio actual del vendedor, y las excepciones son:
1) Lugar convenido.
2) Lugar de uso.
352
3) Cosa cierta.
4) Compraventa contraída en el domicilio del vendedor (aquél que tenía en el
momento del contrato, domicilio histórico).
El vendedor que no entrega la cosa al tiempo fijado puede ocasionar la resolución del
contrato por el comprador (artículo 1.412).
Si tal falta de entrega en tiempo es ocasionada por imposibilidad el comprador no

debe esperar la cesación de la imposibilidad, dejándole el derecho de exigir la devolu-
ción del precio (artículo 1.413).
El vendedor hasta la tradición de la cosa queda sometido por los peligros y frutos a
las reglas de las obligaciones de dar (artículos 1.416 y 1.417).
Cuando el vendedor de cosa mueble no haga la tradición, deja al comprador que

pagó todo o parte del precio a plazo, el derecho de devolver el contrato y pedir la
restitución del precio con intereses o exigir la cosa con perjuicios (artículos 1.420).
Cuando se trate de cosa fungible o de cantidades de cosas, deja al comprador el
derecho de pedir una cantidad correspondiente de misma especie y calidad, con daños
y perjuicios (1.421).
El vendedor de inmueble comprado a crédito sin fijar plazo, o que no hizo tradición
vencido el plazo, deja al comprador la facultad única de exigir la entrega, depositando
judicialmente el precio, en éste último caso (artículo 1.422).
El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere

pagado el precio. Este principio contenido en el artículo 1.418 es una aplicación parti-
cular de la “exceptio non adimpleticontractus” y supone una facultad correlativa del
comprador (artículos 1.425 y 1.426 que consagran aplicaciones de la doctrina del artí-
culo 1.201). Ahora bien, el artículo 1.418 no agota todas las hipótesis posibles puesto
que:
a) Si se ha previsto un plazo para el pago del precio (artículo 1.424) el comprador

tiene derecho a exigir la entrega inmediata de la cosa, sin que pueda oponérsele la
exceptio, a menos que el comprador se halle en estado de insolvencia (artículo
1.419). En éste último supuesto se establece que el vendedor está obligado a
entregar la cosa aún cuando haya concedido plazo para el pago si después de la
venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo que afianzase de
pagar en el plazo convenido.
b) Si el comprador “ofreciese cumplir” el pago del precio cuando fuese exigible, o en

su caso, contra entrega de la cosa, tampoco podrá resistirla el vendedor (artículo
1.201).
Resumiendo los derechos que tiene el comprador respecto a quien no le ha entrega-

do debidamente la cosa vendida tenemos:
353
- La ejecución del contrato.
- Su resolución.
Resumiendo los - Obtener la cosa de un tercero a costa del vendedor.
derechos - Devolver la cosa recibida si no reúne las especificaciones es-
tipuladas.
- Exigir la inmediata devolución de lo que hubiere pagado.
A su vez, la ejecución forzada tiene tres excepciones:
a) Si la cosa ha dejado de existir porque la imposibilidad de pago repercute en la

disolución del contrato que ha generado la obligación y la entrega de la cosa por
parte del vendedor carece por parte del vendedor carece así de causa.
b) Si la cosa no está en el patrimonio del vendedor porque la compraventa -como

todo contrato- no afecta a terceros como es el dueño de la cosa.
c) Si el vendedor no tiene la posesión de la cosa pues, en tal situación, si bien es

dueño de ella y la cosa está por lo tanto en su patrimonio, por hipótesis hay un
tercero que la posee, el cual no puede ser desposeído por el comprador sin venti-
lar en juicio quién tiene mejor derecho.
14.8. Facultad resolutoria del vendedor de cantidades de cosas
Antes de la individualización de las cosas el comprador disfruta de los derechos que

le otorga el artículo 604, de manera que si la elección corresponde al vendedor y éste
es remiso en llevarla a cabo, el comprador está autorizado para “reclamar la ejecución
de lo debido” embargando una cosa que sea del género estipulado, de calidad media y
que pertenezca al patrimonio del vendedor. Por consiguiente, lo prescripto en el artícu-
lo 1.421 en cuanto a que el comprador tiene la facultad de “exigir una cantidad corres-
pondiente de la misma especie y calidad, y la indemnización de perjuicios es congruen-
te con su derecho de proceder a la ejecución forzada”. Queda a salvo el de obtener la
satisfacción de un tercero a costa del deudor.
Obviamente, cuando la individualización le corresponde al comprador, antes de ella,

el vendedor no se libera por caso fortuito y le basta al comprador con llevarla a cabo
para que se aplique el régimen de las cosas ciertas.
Luego de la individualización, el régimen de la normativa de las obligaciones de dar

cosas ciertas que rige el caso, conduce a igual solución: la obligación es ejecutable y el
comprador tiene así derecho a constreñir al vendedor a entregarle la cantidad de cosas
a que se obligó: sin perjuicio -claro está- de poder obtenerlas de un tercero a costa del
vendedor, y de las indemnizaciones de rigor.
354
El artículo 1.421 -en síntesis- rige antes de que las cantidades de cosas haya sido
individualizadas, y después de haber sido llevada a cabo la individualización y después
de haber sido llevada a cabo la individualización (al no innovar sobre las reglas genera-
les dadas en materia de obligaciones es un precepto sobreabundante, al entender de
varios autores). El derecho resolutorio del comprador de esta categoría de cosas surge
así mismo como alternativa a su favor, del artículo 1.412.
355
Actividad Nº 46
VENDEDOR
OBLIGACIONES DERECHOS DEBERES

COMPLEMENTARIOS
356
14.9. Régimen de los plazos
Dice el artículo 1.423 que lo dispuesto sobre la “mora” y sus efectos en el cumpli-
miento de las obligaciones es aplicable al comprador y vendedor, cuando no cumplie-
sen a tiempo las obligaciones del contrato o las que especialmente hubiesen estipula-
do.
Recordando el régimen de los plazos en la actualidad es el siguiente:
OBLIGACIONES
SIN PLAZO
CON PLAZO
ESENCIAL
ACCIDENTAL
DETERMINADO
EXPRESO
CIERTO
INCIERTO
TACITO
(O DETERMINABLE)
INDETERMINADO
14.10. Obligaciones y Derechos del Comprador
Son obligaciones del comprador:
a) Recibir la cosa y extender recibo.

b) Pagar el precio.
c) Pagar el instrumento de la venta y los costos de recibo de la cosa.
Son derechos del comprador:
a) Exigir la entrega de la cosa, estando facultado en caso negativo o resolver el

contrato, aún en la hipótesis que el vendedor se halle imposibilitado de realizar la
entrega.
b) Rehusarse a pagar el precio en el supuesto anterior, (es decir, si no la entrega la

cosa conforme lo convenido); así como cuando tiene motivos fundados para ser
molestado en pleno ejercicio de su propiedad sobre la cosa, sin perjuicio de los
derechos que resultan de la garantía por evicción.
357
En consecuencia:
14.10.1. EL COMPRADOR DEBE
a) Pagar
a.1.) El precio en el lugar y a la época determinada, si no es determinada, a la

época de la entrega.
a.2.) El instrumento de la venta y las costas del recibo.
b) Recibir la cosa en el término fijado o el del uso local, e inmediatamente después

de la compra, si no hay término.
Que tiene motivos: fundados de reivindicación o de acción real puede suspender el

pago si no da fianza al vendedor (artículo 1.425).
Puede rehusar el pago si la entrega: no es conforme al contrato, si no se entregan

las dependencias o accesorios:
* Es de cosas de especie y calidad diversas de lo convenido, o si es parte y no por

junto como se hubiese convenido.
Al contado: de mueble no paga el precio, el vendedor puede negarse a la entrega.
SI EL COMPRADOR: de mueble no paga, el vendedor podrá cobrar intereses por la

mora sin derecho a resolución:
- De inmueble:
1) ha hecho el pago total o parcial, antes de vencer el plazo, y si

se niega a recibirlo, el vendedor podrá pedir las costas de la
conservación y los perjuicios y depositar judicialmente a riesgo
y cuenta del comprador.
2) no paga, el vendedor podrá sólo cobrarlos intereses de la mora,
sin resolución, salvo pacto comisorio expreso, con la salvedad
del artículo 1.204.
Encuentra el inmueble hipotecado: no puede negarse a pagar en el caso que la

hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por él o su vendedor.
De mueble no lo recibe, el vendedor constatada la mora, puede:
- Cobrarle las costas de conservación y pérdidas e intereses y depositar.
- Demandar el pago o la resolución.
358
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XV
LA
PERMUTACION
El
Concepto
359
Copermutante
Reglas Anulación
360
UNIDAD XV
El estudio de esta unidad debe centrarse en el desarrollo del siguiente cuadro sinóp-
tico:
La permutación es la obligación de transferir a otro la propiedad de un cosa en

cambio de otra (artículo 1.485).
Sigue las reglas de la venta para la capacidad y su objeto (artículos 1.490/91/92).
Se puede anular:
1) Por la parte que ha recibido la cosa y que tiene justos motivos

para creer que no es propia del que se la dio, sin que pudiese
ser obligado a entregar lo que ofreció, aunque no fuese moles-
tado en la posesión (artículo 1.486).
2) Aún contra los terceros poseedores del inmueble entregado a
la parte contra la cual se ha pronunciado la nulidad (artículo
1.487). Debe tenerse presente el artículo 1.051.
El copermutante:
Que hubiere enajenado la cosa dada en cambio siendo de mala fe, no podrá anular el
contrato hasta que el tercer poseedor demande contra él la nulidad del contrato de
adquisición (artículo 1.488).
Vencido en la propiedad de la cosa recibida por él, puede reclamar la restitución de

su cosa o el valor de lo que se hubiere dado en cambio, con daños (artículos 1.459).
361
Actividad Nº 47
COMPRADOR
DEBERES DERECHOS
362
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XVi
Validez
Transmisión
La propiedad por sí misma

Accesorios, garantías, etc.
Cedente
CESION DE
CREDITOS
De deuda existente Debe ser escrito
363
Buena fe
Mala fe
bajo pena de
nulidad
Concepto No puede ser

hecha
Efectivización
Realización En letras de cambio
Consentida por los menores
emancipados
Precio en dinero
Por otra cosa con valor en sí u Si es de derecho incorporal
otro crédito Si es de créditos eventuales
Gratuitamente con donación Si es de derecho sobre cosas
futuras
364
UNIDAD XVI
Cesión de Créditos
La cesión de créditos es la obligación por una parte de transferir a la otra el derecho

que le compete contra su deudor, entregando el título si existe (artículo 1434).
Puede ser hecha:
- Por un precio en dinero, remate, dación en pago o adjudicación por ejecución,

según las reglas de la venta (artículo 1.435).
- Por otra cosa con valor en sí u otro crédito, a título de permutación (artículo
1.436).
- Gratuitamente como donación (artículo 1.437).
La cesión puede ser consentida y aceptada por los que tienen derecho de adquirir y
comprar si no hay prohibición de la ley (artículo 1.439) o de comprar o vender entre sí
(artículo 1.441).
Puede ser realizada:
- Si es de derecho incorporal, derecho o acción sobre cosa en el comercio, si no

hay prohibición legal, y si no lo prohibe el título de crédito (artículo 1.446).
- Si es de créditos eventuales, condicionales, exigibles, aleatorios, a plazo o litigiosos

(artículo 1.446).
- Si es de derechos sobre cosas futuras, tales como frutos naturales o civiles de un

inmueble, o de créditos resultando de convenciones concluidas o no (artículo
1.448), aún con anticipación (artículo 1.447).
No puede ser hecha:
- En las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, derechos cuyas

transferencias sigue reglas especiales (artículo 1.438).
- Y consentida por los menores emancipados, sino en los términos de los artículos
133 y 135.
- A favor:
* De administradores públicos o de corporaciones, si son de créditos contra lo

mismos establecimientos (artículo 1.442).
365
* De particulares si son de sus mandantes.
* De abogados y procuradores si son deducidos de los pleitos a ellos confiados.
* De funcionarios judiciales de acciones litigiosas de su competencia.
* De ministros del Estado o empleados municipales, de créditos contra el Go-

bierno, municipalidades o establecimientos públicos (artículo 1.443).
* Si es de una acción fundada sobre derechos inherentes a la persona o

relativa a ellos (artículo 1.445).
- Si son derechos de uso, habitación, esperanza de sucesión, montepíos, pensio-

nes militares y civiles, salvo la parte embargable por la ley (artículo 1.449).
- Por el marido, de las rentas públicas inscriptas a nombre de la mujer sin consen-
timiento de ella, si es mayor de edad, o del juez si es menor (artículo 1.450).
- Por los padres de las rentas de sus hijos, sin autorización del juez (artículo 1.451).
- Por los tutores, curadores o albaceas, como se expresa en el título de la venta

(artículo 1.452).
- Sobre derechos a alimentos futuros o el pacto de preferencia (artículo 1.453).
La cesión de créditos debe ser hecha por escrito bajo pena de nulidad:
1) Aunque el crédito sea verbal o por cualquier valor (artículo 1.454) salvo los títulos
al portador que pueden ser cedidos por tradición.
2) Con instrumento público si se trata de acciones litigiosas (artículo 1.454) o de un

crédito, resultando de escritura pública.
3) Puede tener forma de endoso, pero no tendrá los efectos normales de un endoso
comercial, si no son créditos a la orden (artículo 1.456).
La cesión de créditos transmite:
* La propiedad por sí misma, con entrega del título, si no hay (artículo 1.457) y la
fuerza ejecutiva por sí, si existe, aún bajo forma privada.
* Los accesorios, las garantías, los intereses y los privilegios que no sean persona-
les (artículo 1.458).
366
Vale:
Respecto a los terceros que tengan interés en contestarla sólo por la notificación al
deudor cedido o su aceptación (artículo 1.459).
La notificación o aceptación:
Es válida si se hace:
a) Saber al deudor el convenio o su sustancia, sin el instrumento de la cesión (artí-

culo 1.460).
b) Después de la cesión de pago en caso de quiebra del excedente.
No vale respecto a:
a) Los acreedores de la masa fallida si es hecha después de la quiebra cuando haya

embargo del crédito, pero vale respecto a los otros acreedores (artículo 1.464) del
cedente o a otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo (artículo 1.465).
b) Otros interesados que el cesionario, si no se hace por acto público (artículo 1.467).
No se puede reemplazar: por el conocimiento indirecto de la cesión y, en este caso,

es excepcionable (artículo 1.461).
De una misma cesión: en el mismo día, de muchos cesionarios, da igualdad de

derechos sin tener en cuenta la hora (artículo 1.466).
Causa del embargo: a favor del cesionario, aparte de la entrega de título, aún si el
cesionario anterior posee el título.
Hecha después de un embargo: importa la oposición al que ha pedido el embargo

(artículo 1.471).
Aún sin reserva: deja al deudor el derecho de oponer todas las excepciones salvo la
compensación contra el cesionario y cedente (artículo 1.474) o presunción de pago
(artículo 1.469).
Antes de la notificación o aceptación:
1) El deudor cedido queda libre por el pago al cedente (artículo 1.468), y los acree-
dores del cedente pueden embargar el crédito.
2) El cedente conserva contra todos el derecho a los actos conservatorios (artículo

1.473) y el cesionario puede requerirlo respecto a un tercero (artículo 1.472).
367
Si hay concurrencia: entre dos cesionarios, tiene preferencia el que justifica la
primera notificación o aceptación, aunque el traspaso sea posterior (artículo 1.470).
El cesionario parcial: no tiene preferencia contra el cedente, si no se expresa o si

no es garantido el cobro (artículo 1.475).
El cedente:
De deuda existente: y no pagada a tiempo, responde de la restitución del precio

recibido y de los gastos (artículo 1.479) si la cesión no es gratuita (artículo 1.484).
De buena fe:
- Es responder de la existencia y legitimidad del crédito, al momento de la cesión

con restitución y pérdidas (artículo 1.481) si no ha sido cedido como dudoso,
después de la exclusión del deudor y del garante.
- No es responsable de la solvencia del deudor o de los fiadores, si la insolvencia

no es anterior a la cesión y pública y si el cesionario, por su culpa o por falta de las
medidas conservatorias, ha causado la pérdida del crédito y de las garantías
(artículo 1.482).
- No debe la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio de la

cesión, pero debe restituir el precio si el crédito no existía (artículo 1.477).
De mala fe:
Responde de la diferencia entre el valor nominal y el precio (artículo 1.478) si el

crédito no es incobrable y de todos los perjuicios (artículo 1.480) salvo insolvencia
acaecida después de la exigibilidad si el cesionario ha acordado una prórroga simple
(artículo 1.483) o si el crédito no existe (artículo 1.476).
368
Actividad Nº 48
- Elabore un cuadro sinóptico sobre la cesión de créditos.
369
370
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XVII
OBLIGACIONES TIEMPO
DEL DESALOJO
LOCATARIO
Máximo
Limitarse al uso estipulado Mínimo
Pagar el precio al locador
Conservar la cosa en buen
estado
Repasar deterioros menores
OBLIGACIONES
DEL RELACIONES CON
LOCADOR OTRAS FIGURAS
Entregar la cosa al locatario

LOCACION
Conservar la cosa en buen esta- DE COSAS Arrendamiento rural
371
Comodato
do Compraventa
etc. Contratos de espectáculos
y transporte
Contrato de exposición
Hospedaje
CESION Y
JUBILACIÓN
CARACTERES
CAPACES E
INCAPACES
OBJETO
A título oneroso
Conmutativo
CONCEPTO De tracto sucesivo
Temporario
Transmisible mortis causa Cosas muebles no fungibles
De Administración Cosas fuera del comercio
Esta sujeto a resolución por le- Bienes públicos o de corporaciones
sión y por excesivo onerosidad
372
UNIDAD XVII
17.1. Locación de cosas
El concepto de la locación de cosas está contenido en el art. 1.493 el que ha mereci-

do diversas críticas, en razón de que contiene disposiciones generales referidas a los
tres tipos de locación:
-de cosas
-de servicios
-de obra
Entre esos contratos median importantes diferencias. A esta crítica, referida en rea-
lidad a todo el título VI, se agrega el hecho de que contiene artículos que se los consi-
dera inútiles por ser en algunos casos, demasiado casuistas, a la par de carecer de
normas generales, y ha sido elaborado mediante una ordenación defectuosa.
Todo lo referido a la locación de inmuebles ha sido objeto de numerosas leyes que se

sucedieron en el tiempo durante más de medio siglo, con la común denominación de
“legislación de emergencia” en materia locativa urbana. Estas leyes, muchas veces no
derogaron el Código Civil sino que tenían una vigencia paralela reservada para deter-
minadas locaciones. Incidieron sobre dos elementos del contrato de locación de cosas
el precio y el tiempo de duración. Sobre tales bases se modificaron las causales de
desalojo o modos de conclusión de la locación.
Dicha legislación congeló los alquileres por tiempo a veces tan largo, que se llegó a
pensar que más que un contrato de administración, entregar en locación implicaba un
acto de disposición. Por otra parte, se prorrogaron los alquileres, con lo cual no se
vencía sino hasta que una ley nacional así lo disponía. Esta situación creó una gran
inseguridad en el mercado de las locaciones y se veía con cierta preocupación el
sostenimiento del régimen a pesar de lo cual, se sucedieron distintas leyes de emer-
gencia en materia locativa, por espacio de más de medio siglo en nuestro país.
Llegamos así a la ley 21.342 que volvió las locaciones urbanas al régimen del Códi-
go Civil paulatinamente, puesto que existían muchos años de prórroga y congelamiento,
los contratos fueron venciendo según el tiempo de las locaciones y se fue normalizan-
do este regreso al sistema del Código Civil. El art. 6º de esa ley garantizaba la libre
contratación y que las condiciones pactadas no serían alteradas por el poder público ni
éste, aplicaría medidas que deban ser cumplidas a expensas de una sola de las partes.
373
Próximos a un nuevo período constitucional, en 1.983, se creó un clima de incerti-
dumbre y expectativas en el país, puesto que nada habían dicho con certeza los parti-
dos políticos acerca de la política económica que emplearían, respecto al grave proble-
ma de escasez de viviendas (que en definitiva, fue el que motivó el dictado de las leyes
de emergencia anteriores).
Así surgían las dudas y se tejían toda clase de versiones sobre una nueva vuelta a la
legislación de emergencia. Por esta inseguridad es que se observó en ese momento
una gran recesión en el mercado de las locaciones, la gente no se atrevía a arriesgarse
hasta no saber a ciencia cierta qué es lo que iba a pasar.
Surge así la Ley 23.091 -actualmente vigente- que superó las expectativas ante la
gran tensión existente. Esta ley optó por el sistema de la incentivación para promover
el crecimiento del mercado de las locaciones, y tal incentivo deviene de una política de
desgravaciones impositivas muy importantes para que se active el mercado y además,
para construir inmuebles y entregar en locación, puesto que en este último caso, la
desgravación es mucho más importante. Es loable el camino utilizado, puesto que
anteriores legisladores optaron por obligar a entregar en locación. Aparece más ade-
cuado y menos compulsivo el sistema de esta ley.
La ley de referencia modifica sustancialmente el Código Civil en algunos aspectos

que señalaré más adelante, y que marcan modificaciones permanentes.
17.1.1. Caracteres del contrato de locación de cosas
a) Bilateral: la obligación que tiene el locador de efectuar la tradición de la cosa y

mantener su uso y goce, es correlativa de la del locatario de pagar el precio por
ello.
Como consecuencia de este carácter se aplica el pacto comisorio tácito (arts.

1204) y el juicio de desalojo concluye el contrato de locación si se verifican las
causales de procedencia. También se sigue de este carácter la necesidad del
doble ejemplar como requisito probatorio.
b) Consensual.
c) Formal: puesto que la ley 23.091 requiere la forma escrita para su confección.
d) No solemne.
e) A título oneroso.
f) Conmutativo.
374
g) De tracto sucesivo: es de ejecución permanente, continuada o sucesiva, de du-
ración o generador de derechos fluyentes (en realidad sólo respecto a las obliga-
ciones de 1 locador puesto que el locatario puede pagar de una sola vez, el precio
en dinero por lo general, es lo que ocurre en las locaciones de muebles).
h) Temporario.
i) Trasmisible mortis causa.
j) Típico o nominado.
k) De administración.
l) De cambio.
m) Está sujeto a resolución por lesión y por excesiva onerosidad.
17.1.2. La locación
Es la obligación recíproca de uno (locador) de conceder el uso y goce de una cosa y

por la otra (locatario, arrendatario, inquilino) de pagar un precio en dinero.
Se perfecciona como contrato por mutuo consentimiento con las reglas de la venta.
Comprende, si no hay reserva expresa, todas las servidumbres activas y los frutos
y productos ordinarios. No comprende los frutos extraordinarios, los terrenos acrecidos
por aluvión, salvo si el locatario hiciere un acrecimiento proporcional del alquiler o
renta.
Es trasmisible a los herederos de las partes y no se rescinde por el locador por

necesitar o por vender la cosa.
17.1.3. Cosas objeto de la locación. Pueden arrendarse
* Las cosas muebles no fungibles, los inmuebles y las cosas indeterminadas

(1499-1500).
* Las cosas fuera del comercio que no son nocivas al orden público y ofensivas a la
moral, las cuales pueden ser enajenadas o que son inenajenables sin licencia.
* Los bienes públicos o de corporaciones o de utilidad pública (serán sometidos al

derecho administrativo y en subsidio al Código Civil).
375
* El uso debe ser honesto y moral, bajo pena de nulidad del contrato. Puede ser
especificado, sin otro uso posible, por el locador; si no lo es, debe conformarse a
la naturaleza de la cosa y a la costumbre local. Será nula toda cláusula por la que
se pretenda excluir a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda
del locatario o sublocatario.
Son capaces de alquilar o arrendar los que pueden administrar, salvo excepciones.
También son capaces como locadores los administradores de cosas ajenas, salvo
limitaciones legales.
Son incapaces:
- Como locador, el copropietario de una cosa indivisa aún para su parte, sin con-
sentimiento de los condóminos.
- Como locatarios, los que no pueden comprar ciertos bienes, aún con autorización
judicial.
- Los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueño.
17.1.4. Relaciones con otras figuras
* Arrendamiento rural: el objeto de este contrato es un inmueble fuera del radio de

ciudades o pueblos, es decir en la campaña; también pueden serlo las tierras
suburbanas, siempre que sean de explotación agropecuaria. El de locación en
cambio, puede tener como objeto tanto inmuebles urbanos como rurales y tam-
bién muebles.
El destino del arrendamiento rural debe ser la explotación agrícola, ganadera o mix-
ta. Puede ser pagado en especie (en la locación la regla es el pago en dinero de curso
legal). La ley de arrendamientos rurales requiere para que continúe el contrato respecto
a los herederos, que los parientes del arrendatario hayan participado directamente en
la explotación; requisito éste no exigible para la trasmisión del derecho locativo urbano.
La ley de arrendamientos rurales prevé como causal de deshaucio el abandono de la

explotación, lo que no coincide con la locación urbana.
Para los arrendamientos rurales se prevé la tácita reconducción, prohibida para las
locaciones urbanas.
* Compraventa: la compraventa es un acto de disposición mientras que la locación

lo es de administración.
En la compraventa el contrato es de ejecución instantánea, la cosa debe entregarse

en el estado que se encuentra al tiempo del contrato. Esto da lugar a la relación real de
376
posesión, el comprador tiene derecho a asignarle a la cosa el uso que quiera, después
de la tradición los riesgos de la cosa los asume el comprador, las cosas fuera del
comercio no pueden ser vendidas y los efectos que genera la compraventa no están
sujetos a plazos final a resolutorio. En la locación, en cambio, es un contrato de ejecu-
ción permanente o de duración, al locatario se lo debe mantener en el uso y goce de la
cosa asegurándole el disfrute. La cosa debe ser entregada en buen estado, acuerda
sólo la tenencia, los riesgos de la cosa están siempre a cargo del locador, las cosas
fuera del comercio pueden ser locadas, como las ajenas, los efectos a que da lugar la
locación están sujetos a plazo final o resolutorio.
* Contratos de espectáculo y de transporte: se trataría de contratos de locación

de obra entre espectador y empresario y entre pasajero y transportista, en los
cuales la ubicación en un asiento determinado es sólo secundaria y destinada a
facilitar la prestación principal.
* Contrato de exposición: se trata de un contrato en el que confluyen el depósito,

locación de servicios y de cosas.
* Hospedaje: también confluyen diversos contratos, locación de servicios, de co-

sas, depósito.
* Comodato: esta distinción se hizo de mucha importancia en la época de las leyes

de emergencia. El comodato es un contrato real por lo que la promesa de comodato
carece de valor legal, y además es gratuito.
377
Actividad Nº 49
a) Lea el artículo 1.493 y elabore un concepto de “Locación de cosas”.
b) Explique con sus propias palabras por lo menos 4 caracteres del Contrato de
Locación de Cosas.
c) Complete el siguiente cuadro:
LOCACIÓN DE COSAS
CAPACES INCAPACES USO
d) Establezca la diferencia entre Locación y Compraventa.
378
17.1.5. Tiempo de la locación
Máximo: la duración máxima del contrato de locación se estipula en 10 años. Este

término se establece en virtud de que se trata de un contrato temporario y un tiempo
mayor hablaría más, de un acto de disposición que de administración además de que
parecería un desmembramiento de la propiedad.
Mínimo: el tiempo mínimo para las locaciones urbanas con destino a vivienda lo fija
la 23.091 en 2 (dos) años y para los inmuebles destinados a comercio o industria en 3
(tres) años.
Este tiempo mínimo está dado por la ley con carácter de orden público, esto es, no
puede ser alterado por las partes.
En ambos plazos, máximo y mínimo, sin perjuicio de posteriores prórrogas o reno-

vaciones, establece la ley que la renovación debe instrumentarse por escrito.
El tiempo mínimo rige para el primer contrato, es decir, si se acuerda una prórroga o
renovación, ya no corre nuevamente el plazo mínimo legal.
Por excepción, no se computan estos términos mínimos cuando se trata de locacio-

nes de viviendas amobladas o por temporada.
Tácita reconducción: está prohibida por el Cód. Civil y enfatiza en ello la 23.091. Toda
prórroga del contrato de locación debe darse por escrito es decir, no se considerará
que existe tácita renovación del contrato si vencido el tiempo de la locación del inquili-
no, permanece en el inmueble con anuencia del locador, y los pagos que se realicen tan
sólo importan el pago de los alquileres por el tiempo de permanencia en el inmueble. La
locación subsiste con las mismas características originarias hasta tanto el locador
desaloje al locatario sin ninguna obligación de respetarle ningún tiempo mínimo en el
inmueble.
17.1.6. Desalojo por falta de pago
Aquí también introduce una modificación de trascendental importancia la nueva ley

puesto que, tal como lo indica el Código Civil, la falta de pago de dos períodos consecu-
tivos habilita la promoción de desalojo por falta de pago. Ahora bien, la 23.091 ha
introducido el requisito de la necesidad de la previa intimación para poder proceder al
desalojo. En el art. 5º se establece que en forma previa deberá intimarse al locatario
fehacientemente, a fin de que en un término no menor de diez días abone lo adeudado
en cuyo caso, enervará la acción de desalojo. Es decir que si el inquilino paga, ya no
puede procederse a su desalojo.
Este requisito formal ha sido atemperado por la jurisprudencia de modo tal, que si se
ha omitido y no se ha advertido en el curso del proceso, o bien no se ha cumplido con
379
todos los requisitos formales de la intimación (como indicación expresa y determinada
de los montos adeudados debidamente discriminados), sólo será admisible y proce-
dente la excepción que articule a su respecto el locatario si juntamente manifiesta su
voluntad de pagar y así lo hace; es decir, que no se lo admite como un mero recaudo
dilatorio.
Los períodos adeudados deben ser consecutivos para que proceda esta causal de
desalojo.
La ley 23.091 prohibía las locaciones en dólares como así también que se requieran
períodos adelantados, aceptando únicamente el mes adelantado y el mes de garantía.
Esto debe correlacionarse con la actual ley de Convertibilidad que estableció al dólar
estadounidense como moneda de curso legal en Argentina, por cuya circunstancia se
ha entendido que debe admitirse el pacto de locaciones en dólares. Es más, se utiliza
esta moneda como paliativo indexatorio puesto que también se han prohibido las actua-
lizaciones en base a índices.
A los fines de que proceda la mora automática debe indicarse el día del vencimiento
en el pago del canon locativo, así establecer por ejemplo, que los alquileres vencerán
entre el 1º y el 5 de cada mes, por período adelantado; o entre el 1 al 10 de cada mes
por mes adelantado. Si así no se hace no puede darse la mora automática. La indica-
ción del mes adelantado obedece a que, en caso contrario, se interpreta que es por
mes vencido.
* Si por caso fortuito durante el contrato:
- Se destruya: en totalidad la cosa, rescindir el contrato.
En parte, pedir la disminución del precio o la rescisión, según la importancia de

lo destruido.
- Se deteriore: la cosa, obligar al locador a reparar y subsistirá el contrato (1521).
- O fuerza mayor que afecte la cosa misma y fuese privado del uso o goce, pedir
la rescisión o cesación de pago por el tiempo del daño (1522).
* Reclamar: la disminución de precio, si el locador es vencido sobre parte de la

cosa.
- La rescisión del contrato, si es parte principal con daños y perjuicios (1531) si

no ha conocido la evicción posible al celebrar el contrato (1532).
* Hacer mejoras para su utilidad y conveniencia, salvo prohibición en el contrato

(sin posibilidad de prohibición ulterior), pero no alterar la forma, y no lo puede si ha
sido citado en restitución (1533-1537).
380
* No puede hacer mejoras: sin autorización posterior, si el contrato prohibe todas
o determinadas mejoras (1538).
* Debe avisar al locador lo más pronto posible toda usurpación o acción contra la
propiedad o el uso, bajo pena de daños y privación de la garantía del locador
(1530).
* En las casas y predios urbanos o edificios de predios rústicos:
- No puede hacer obras que perjudiquen la solidez y romper paredes maestras

con puertas y ventanas.
- Puede mudar o quitar divisiones interiores con obligación de restituir en el

estado en que recibió, a facultad del locador (1534).
* En los terrenos:
- De ciudad o pueblo, puede edificar, siendo de cuenta del locador las mejoras
necesarias o útiles (1535).
- Incultos, puede hacer cultivos o mejoras rústicas (1536)
17.2. Obligaciones del locatario

17.2.1. El locatario debe
* Limitarse al uso estipulado, ordinario o de costumbre, sin cambiar el destino de la

cosa, aún sin perjuicio al locador (1554,1555).
* Pagar el precio al locador en el tiempo convenido, según los usos locales (sin
derecho -en los predios rústicos- de pedir remisión total o parcial por pérdida o
deterioro de las cosechas).
* Conservar la cosa en buen estado y restituirla así (1556).
* Reparar los deterioros menores causados por el hecho de habitar (1573).
Responder:
* Del deterioro causado por su culpa, la de su familia, empleados o huéspedes

(1561 con el ejemplo del art. 1562).
* De la pérdida o deterioro si no es notoria la fuerza mayor o no prueba el caso

fortuito (1570).
381
17.2.2. Obligaciones del locador
El locador DEBE ENTREGAR LA COSA al locatario con sus accesorios al tiempo

del contrato, para el uso convenido, salvo estipulación contraria. Respecto a los edifi-
cios arruinados se presume de que se toma posesión sin exigir reparación.
El locador debe, DESPUES DE LA ENTREGA:
* Mantener el locatario en el goce pacífico.
* Conservar la cosa en buen estado.
* Hacer las reparaciones para evitar el deterioro, aunque estuviesen causadas:
- Por caso fortuito, culpa de terceros y aún, odio al locatario (art. 1517).
- Por fuerza mayor (como guerra o pillaje), por calidad de ella, vicio o defecto del
goce estipulado (1529).
- Por culpa del locador o de sus agentes (1516).
* Pagar:
- Las reparaciones urgentes, los seguros (1540) las cargas y contribuciones

(1553) las mejoras de los incs. 5º y 6º del art. 1539, aún cuando se haya
estipulado que ellas quedan a beneficio de la cosa y no serán indemnizadas
(1545).
- Unicamente las mejoras hechas por el locatario:
1º) Si por el contrato o posteriormente ha sido autorizado

Si la locación hubiese de a hacerlas, siendo o no obligatorias para el locatario
continuar : el locatario con constancia expresa de esta obligación, salvo en
compnesará con alquileres los supuestos de los números 4, 5 y 6 del artículo
vencidos sucesivamente 1539 (1540).
con los a vencer, sin per- 2º) Si la obligación de pagar ha sido posterior a la autori-
juicio de pedir pago inme- zación y al hecho (habiéndose el locador expresamente
diato (1546). obligado a pagarlas con designación del máximum de
Estas mejoras se pagarán gastos y de los alquileres afectados, bajo pena de
al precio de costo, si éste nulidad) (1541).
no se prueba, por árbitrios. 3º) Si son reparaciones urgentes con peligro e imposibili-
dad de avisar -impuestos- (1544).
382
4º) Di son útiles y necesarias en caso que se resolviese
el contrato, sin culpa del locatario no siendo el loca-
dor obligado a pagarlas o no habiéndolas autorizado.
Si existen, por el precio de 5º) Si son voluntarias y por culpa del locador se resol-
avalúo, no obstante el cos- viese el contrato.
to 6º) Si se pide la restitución de la cosa arrendada por
tiempo indeterminado, habiendo el locatario disfruta-
do de ellas (1539).
- Todas las mejoras: resolviéndose la locación por culpa suya, salvo las que no
tenía derecho a hacer el locatario (1551).
* No debe pagar las mejoras, resolviéndose la locación:
- Por culpa del locatario que no se ha obligado a pagar o las urgentes (1552)
- Sin culpa del locador:
1º) Las del nº 4 del 1539 si se estipuló que debían quedar a beneficio de la cosa
sin indemnización.
2º) Las mejoras que hizo el locatario por haberse obligado a hacerlas, aunque
no conste que recibió alguna cantidad o rebaja de precio.
3º) Las mejoras voluntarias, que autorizó o no, si no se obligó a pagarlas (1550).
* Es responsable:
- De los impedimentos al uso por fuerza mayor o por terceros (1526).

- De los vicios y defectos graves de la cosa aún de buena fe, que impiden el
goce o que sean eventuales.
- De los derechos de propiedad o servidumbre reclamados por terceros y
debe defender e indemnizar al locatario (1527)
* No responde: de las vías de hecho de los terceros que no pretendan la propie-

dad, uso o servidumbre de la cosa, sin acción del locatario contra él por las
insolvencia de los autores de los hechos (1528).
* No puede cambiar: la forma de la cosa, aún cuando no cause perjuicio (1523).
* Puede cambiar: la forma de los accesorios, si no causa perjuicio.
383
Actividad Nº 50
a) ¿Qué condiciones deben darse para realizar el desalojo por falta de pago?
b) Señale las consecuencias de las siguientes situaciones en un contrato:
- Se destruye la cosa:
- Se deteriora:
- El locatario hace mejoras:
c) Complete el siguiente cuadro:
PARTES OBLIGACIONES SE HACE

RESPONSABLE
LOCATARIO
LOCADOR
384
17.3. La autorización para mejoras
* Se limita a las generales que no requieren autorización especial (1541).
* Especiales, debe designarlas expresamente, so pena de nulidad (1542).
* Con obligación de pagarlas, si se obliga o no a hacerlas el locatario, no está

sometida a otra prueba que la escrita (1543).
El locatario puede:
* Si hay vicios: pedir disminución del precio o rescisión, salvo si los hubiese cono-
cido (1525).
* Oponerse o demandar la demolición de las innovaciones hechas por el locador

contra su voluntad o restituir la cosa con daños e intereses (1524).
* Retener la parte del precio correspondiente al costo de los trabajos que incumben
al locador y que éste no hace o retarda y si son urgentes, ejecutarlos de cuenta
del locador (1518).
* Exigir, según circunstancias, o la cesación del alquiler o una rebaja proporcional

al tiempo de los trabajos, si el locador hace trabajos e interrumpe así el goce total
o parcial, o incomoda mucho, o si un vecino trabaja en las paredes divisorias
(1520) y si no se conforma el locador puede resolver el contrato.
No responde: si abandona la cosa por motivos derivados de ella o del lugar.
No tiene culpa por pérdida total o parcial:
- O imposibilidad al destino motivada por fuerza mayor,

caso fortuito o por su propia calidad o defecto;
- De cosa destinada a extinguirse por extracción de

sus productos.
Puede:
* Oponer a terceros obligados a respetar la locación, los recibos de alquileres ade-

lantados, aunque la exigibilidad sea fijada por contrato o uso local, si no hay
mala fe (1574).
* Pedir indemnización de las mejoras que no ha disfrutado, si la locación está hecha

por tiempo indeterminado o que haya desalojado (1577).
385
Que no paga:
- Dos períodos consecutivos, puede ser demandado por resolución, pérdidas e

interés (1579).
- No será condenado a pagar si tuviese que compensarse mejoras, aunque el

valor de ellas depende de una liquidación (1580).
Tiene acción: ejecutiva (como sus herederos o representantes) para la locación y

sus derivados, contra el subarrendatario o sus sucesores, sin autorización del locador
(1581).
Los FIADORES están obligados a los alquileres y a todas las obligaciones del con-
trato, si no hay limitación expresa (1582).
El incendio se reputará caso fortuito hasta prueba por el perjudicado de la culpa de

los locatarios o de los suyos (1572).
17.4. Los pagos adelantados
* No se presumen de buena fe, aunque conforme al contrato:
- Si son hechos por arrendamiento de mayor tiempo el que el locador puede

contratar
- Si el locatario los hizo:
* Y no obstante la prohibición de subarrendar, hubiese arrendado y recibido por

adelantado.
* Después de la publicación de la falencia del locador (respecto a los acreedores no

obligados por el contrato, hipotecarios del locador; o los adjudicatarios de la cosa
arrendada.
* Después de embargadas las rentas, respecto a los acreedores quirografarios del

locador, no obligados por el contrato sabiendo el locatario la insolvencia del loca-
dor.
- Respecto a los adquirentes por enajenación voluntaria de la cosa, o de los

cesionarios voluntarios de las rentas, si se prueba que el locatario los hizo
sabiendo o debiendo saber la enajenación o la cesión.
* No pueden ser anulados por fraude: por los acreedores del locatario o los adminis-
tradores de su masa fallida, salvo restitución de ellos en caso de rescindirse el
contrato.
386
EL LOCADOR puede:
* Pedir pérdidas e intereses. Empleaba la cosa

* Suprimir las causas del per Si el locatario en destino distinto.
juicio. Abusa del uso
* Rescindir el contrato. (ejs. del 1560).
* Impedir las mejoras prohibi De las que sean acabadas o exigir, al fin de la
das y demandar demolición. locación, la restitución en el estado en que se
recibió.
De las obras nocivas, que mudan el destino, exigir la restitución

en el estado o resolver.
* Emplazar al
Locador Si no ha recibido ventaja, con conminación de resolución para
que haga en el término fijado las mejoras obligatorias.
Si ha recibido ventaja o cantidad y conminarle a que devuelva con

intereses (1567).
EL LOCADOR debe hacer la prueba:
De la culpa del locatario si no es notoria y probada la fuerza mayor del accidente

(1.571).
EL LOCADOR tiene acción ejecutiva:
Para el cobro de los alquileres, con embargo de los bienes sujetos a su privilegio,
aún con fianza de pago (1.578).
De la locación nacen distintas acciones: la de desalojo cuando se den las distintas

causales (falta de pago de dos meses consecutivos o dos períodos consecutivos,
cambio de destino, vencimiento del contrato, etc.); prepara la vía ejecutiva y posterior
ejecutivo o bien, en su caso, el sumario por cobro de pesos, para el cobro de los
alquileres adeudados; y la de daños y perjuicios si es que se ha producido daños en la
cosa. Estas acciones tramitan por separado sin perjuicio de que, llegado el caso, se
decida dictar sentencias únicas (en casos excepcionales puesto que tienen distinta
finalidad cada una de las acciones y procedimientos diferentes).
387
17.5. Cesión y sublocación
Son lícitas, en todo o en parte, si no hay prohibición expresa en el contrato o la ley.

No pueden elevarse a más de un 20 % el precio del subarriendo o de los subarriendos
en conjunto sobre el alquiler originario, con constancia en el recibo (1.583).
Se presumen hechas por el locatario con condición de gozar conforme al destino,

aún si el contrato originario no lo estipula (1.603).
En relación al locador pasan al cesionario todo o parte de los derechos del locatario
con la calidad de que, si demanda al locador, debe probar que su cedente se halla
exonerado de sus obligaciones como locatario u ofrecerse a cumplirlas.
También en relación al locador, pasan al cesionario todo o parte de las obligaciones

del locatario sin que el cedente quede exonerado.
El subarriendo:
* Es una nueva locación sometida a las reglas este contrato (1.585) y debe
juzgarse por éste nuevo convenio y no por el originario.
* Constituye al subarrendatario en la obligación directa:
- De indemnizar el daño que causare el locador en el goce total o parcial.
- De pagar todos los alquileres que el locatario dejare de pagar y cuyo pago
fuese demandado, hasta la concurrencia de lo que debe (1601) (es decir que
el locador originario tiene acción directa contra el sublocatario por lo que le
debe el sub-locador a él, claro que el sub-inquilino debe pagar hasta el monto
que él le deba al sub-locador).
* Impide al subarrendatario oponer al locador los pagos adelantados que hubiere

hecho al locatario, sino en virtud del contrato.
La prohibición de subarrendar importa la de ceder y recíprocamente la de ceder

importa la de subarrendar.
El artículo 1.598 establece que:
“El locatario no puede subarrendar o ceder el arriendo sin el consentimiento

del locador”.
Importando ello una cláusula de prohibición relativa, habiéndose entendido por la

jurisprudencia, a tenor del texto del artículo, que las facultades de locador de negarse a
prestar el consentimiento debe limitarse a situaciones muy claras de insolvencia, puesto
que dicha norma preve a continuación, que ello:
388
“No impedirá al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario
propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito”.
Ante el rechazo del locador de dar el consentimiento el futuro sublocatario o cesio-

nario tanto como el locatario, tienen acción para controlar las razones de tal negativa,
entendiéndose que si es infundada es un caso de abuso del derecho (Eafaille, Spota).
Sólo la prohibición de hacer sublocación o cesión, que puede ser total o parcial, no
puede ser soslayada judicialmente aunque el candidato reuniera las mejores condicio-
nes (según la mayoría de la doctrina, aún cuando Spota entiende que también puede
aplicarse aquí el artículo 1.071).
El cedente no tiene por el precio de la cesión, el derecho al privilegio del arrendador

sobre las cosas introducidas.
El cesionario o subarrendatario no puede negarse a recibir la cosa por ser prohibida

la cesión o sublocación, si ha contratado sabiendo esta prohibición, y los contratos
valen hasta la oposición del locador.
El cesionario tiene acción directa contra el arrendador para obligarle a cumplir con lo
que debía al locatario. Y tiene obligación directa para el cumplimiento del contrato
respecto al arrendador.
El sublocador, respecto al subarrendatario, contrae las obligaciones y adquieren los

derechos del locador (1.600). Posee por el precio del subarriendo, los privilegios del
arrendador sobre las cosas introducidas.
El sublocador o el cedente no puede liberarse de sus obligaciones con el locador sin

el consentimiento de éste.
El subarrendatario puede demandar al sublocador la cosa en buen estado y exigir

directamente del arrendador el cumplimiento.
El subarrendatario no puede oponer al locador originario los pagos anticipados si no

son conformes al contrato de sublocación o al uso local.
El arrendador originario tiene acción directa contra el subarrendatario; y derecho al

privilegio sobre las cosas introducidas por el subarrendatario hasta la concurrencia de
las obligaciones de éste.
El arrendador originario debe admitir los pagos hechos al locatario por los alquileres
vencidos.
El arrendador originario, si hay prohibición de ceder o subarrendar, puede hacer

cesar el goce prohibido, con indemnización de pérdidas (1.602).
389
17.6. Conclusión de la locación
La locación termina:
* Por la conclusión del tiempo convenido por pérdida de la cosa o imposibilidad del
destino especial.
* Si el tiempo es indeterminado, después del plazo del 1.507 (plazo mínimo de la

locación), por voluntad de las partes.
* Por los vicios redhibitorios que existiesen al momento del contrato o sobrevinie-
sen después, si no son aparentes al contratar, causados o debiendo serlo por el
locatario.
* Por los casos fortuitos que hubiesen imposibilitado principiar o continuar la loca-
ción.
* Por las culpas del locador o locatario que autoricen la rescisión (1.604).
Si la conclusión de la locación sucede por falta de pago, se resuelve o pueden

resolverse los subarriendos no concluidos. Si sucede por confusión de la calidad de
locador y locatario en la misma persona no se resuelve el subarriendo.
Después de la conclusión se debe devolver la cosa como ha sido recibida, salvo lo

perecido o deteriorado por el tiempo o por causas inevitables (1.615).
Después de la conclusión el locatario no tiene derecho a retener, ni por mejoras, si el

locador afianza o deposita el pago de ellas.
Después de la conclusión el locador no puede abandonar la cosa por eximirse de los

gastos y mejoras a su cargo (1.619).
Las mejoras que debe pagar el locador serán reputadas accesorio de la cosa y no
podrán ser separadas por el locatario, si la separación hace algún daño, o si el locador
quiere pagar su valor como fuesen separadas (1.620). Podrán ser separadas en otros
casos si se restituye la cosa en el estado en que se recibió.
La TÁCITA RECONDUCCIÓN no existe por permanecer en el uso el locatario y la

locación se continúa en las mismas condiciones hasta la demanda de resoluciones en
cualquier tiempo (artículo 1.622 y normas del actual régimen legal, ley 23.901). Aún
cuando se extienda recibo por el pago de alquileres, tal comprobante no implica más
que el recibo por el pago del alquiler por permanecer en el uso del inmueble, puesto que
no se puede renovar la locación o prorrogar la misma más que por pacto expreso de las
partes, no existe tácita renovación.
390
Actividad Nº 51
a) Elabore un ejemplo sobre autorización especial para mejoras.
b) ¿Cuáles son las acciones que nacen como consecuencia de la locación?
c) Elabore el siguiente glosario:
- Sublocación:
- Subarriendo:
- Cesión:
d) Elabore un cuadro sinóptico con los deberes y derechos del sublocador y el

subarrendatario.
391
392
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XVIII
LOCACION
DE SERVICIO
CONCEPTO COMPARACIÓN
CON OTRAS
FIGURAS
393
Con locación de obra
Con locación de cosas
Con el mandato
COMPARACIÓN
Con el depósito
CON OTRAS Con el contrato de trabajo
FIGURAS
CARACTERES
pagar los servicios
El locatario
responder de los datos
que sufra el prestador
No formal Consensual de los servicios
De duración Bilateral oneroso
Intuito personae Conmutativo prestar el servicio com-
Civil o comercial prometido
El locador
Abstenerse de actos
dañosos al locatario
394
UNIDAD XVIII
18.1. Locación de servicio
El artículo 1.623 define a la locación de servicios como el con-

trato en el cual una de las partes se obligare a prestar un servi-
cio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.
Es locatario, arrendatario o inquilino quien paga el servicio y locador o arrendador

quien lo presta.
Esta terminología no se adecua al derecho moderno, es de Roma de donde proviene.

El servicio era prestado por un esclavo, de manera que su dueño lo alquilaba, igual que
se alquila una cosa; pero hoy en día tal denominación se considera anacrónica y basa-
da en circunstancias históricas desaparecidas. Hay una tendencia a abandonar el crite-
rio criminológico seguido por Vélez Sársfield (que siguió el Código francés) y ello condice
con las trascendencia social del trabajo.
La ley 20.774 de Contrato de Trabajo regula el régimen del contrato de trabajo que
absorbe lo que el Código reguló como locación de servicios o buena parte de ello.
Coherentemente con las legislaciones modernas, Spota, tomando las directivas de la
mencionada ley (modificada por la 21.297) ensaya una definición de contrato de trabajo
en los siguientes términos:
“Convención por la cual una de las partes, llamada trabajador, se obliga a prestar por
un tiempo determinado, no superior a cinco años o indeterminado, su fuerza -intelectual
o material- de trabajo, o sea a cumplir una obligación de medios, con subordinación o
dependencia jurídica, tendiente a alcanzar un resultado -material o intelectual- pero no
el resultado mismo; y la otra parte, el empleador, se obliga a ejercer funcionalmente
(sin abuso de derecho) su poder de dirección y a pagar un precio determinado o deter-
minable en dinero argentino que satisfaga, para todo trabajador mayor de 18 años, el
salario mínimo vital, sin perjuicio de la prestación en especie o comisión, habilitación,
gratificación, o participación que se convenga conforme a la ley”.
Inversamente, no hay contrato de trabajo cuando alguien “trabaja por su cuenta”.
El anteproyecto de 1.954 entendió que la locación de servicios está destinada a

reglar principalmente la actividad intelectual, mientras que, por oposición, el contrato
de trabajo, se refiere principalmente a la actividad material.
395
18.1.1. Caracteres del contrato de locación de servicios
- Consensual
- Bilateral oneroso: nacen obligaciones recíprocas y no se presume la gratuidad
del trabajo.
- Conmutativo
- No formal: se aplica el régimen de la libertad de las formas.
- De duración: la ejecución del trabajo tiene cierta perdurabilidad en el tiempo.
- Intuito personae: consagra para el prestador del trabajo una obligación de hacer
“infungible”.
- Civil o comercial: (la material laboral tiene su regulación propia y su fuero especial).
18.2. Obligaciones de las partes
El LOCATARIO está obligado a:
- Pagar los servicios.

- Responder de los daños que sufra el prestador de los servicios.
El LOCADOR de servicios está obligado a:
- Prestar el servicio comprometido.

- Abstenerse de actos dañosos al locatario.
18.3. Comparación con otras figuras
a) Con la locación de obra: su deslinde con la locación de obra es sumamente

arduo y difícil en algunos casos, siendo de fundamental importancia por la diferen-
te regulación de ambas locaciones.
La ley 20.744 no es aplicable a la locación de obra. El trabajo o servicio es comple-

tamente independiente de su resultado, mientras que en la locación de obra el empre-
sario no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito
antes de la entrega de la misma.
Cuando se rompe el contrato de trabajo el empleador debe remunerar solamente los

salarios devengados, mientras que si el dueño de la obra desiste de ella debe pagar al
empresario sus gastos, trabajo y utilidad frustrada. El empleador responde frente a
terceros por sus dependientes, en tanto el dueño de la obra no es responsable frente a
ello por los hechos del empresario. El privilegio del trabajador es de alto rango. La
acción del locador de obra para obtener el pago del precio prescribe a los 10 años, en
tanto que en la 20.744 se establece un plazo de prescripción de dos años para las
acciones derivadas del contrato de trabajo.
396
Existe un criterio que distingue por el modo de remuneración: así, si el precio es
proporcional al tiempo de la prestación de la actividad, habrá locación de servicios, si,
en cambio, se lo pagara en relación a la obra, habrá locación de obra. Se le critica a
esta distinción que la proporcionalidad no tipifica ni a una ni a otra figura pero lo cierto
es que normalmente cuando se paga salario o sueldo (mensual, quincenal) se trata de
locación de servicios, mientras que la locación de obra normalmente es un trabajo
concluido y entregado. Así, si el abogado es remunerado mensualmente hay relación
de dependencia y hay locación de servicios y sino hay locación de obra, lo mismo con
las otras profesiones liberales (arquitectos, ingenieros, contadores, etc.).
Criterio que atiende a la subordinación jurídica: la importancia estaría en la exis-

tencia o inexistencia de la subordinación jurídica: en el contrato de trabajo el empleado
debe seguir las instrucciones, órdenes, o directivas del empleador principal; mientras
que en la locación de obra el empresario asume por sí el riesgo técnico de la obra y, en
principio, su riesgo económico (Salvat y Borda).
Criterio que considera el objeto mediato del contrato: el objeto mediato del contrato,
esto es, “la cosa o el hecho positivo o negativo que constituye el interés del acreedor”
puede consistir en medios o en un resultado: en el primer caso el trabajador compro-
mete su actividad diligente, pero no asume concreción alguna, en tanto en el segundo,
el contenido de su prestación consiste en la obtención de un resultado y opus concreto.
Consecuentemente, cuando el contenido de la prestación son medios, habría locación
de servicios; cuando es un resultado u opus, es locación de obra.
Para Llambías la diferencia más resaltante es que en la locación de obra el contra-

tista no queda bajo la subordinación o dependencia del dueño de la obra, lo que es
típico de la locación de servicios.
El Anteproyecto de 1.954 -dirigido por Llambías- señalaba como caracteres propios

de la locación de servicios:
9.1. Relación de dependencia de duración continuada.
9.2. Actividad de índole principalmente intelectual por oposición a la material que

distingue al contrato de trabajo.
9.3. Precio en dinero.
9.4. Proporcionado a la duración del trabajo prestado.
b) Con la locación de cosas: tienen en común el elemento precio pero en la loca-

ción de cosas éste corresponde al “uso y goce de una cosa y en la locación de
servicios a la realización de un trabajo”. Pero la locación de cosas subsiste aún
después de la muerte del locatario, en tanto en la de servicios, por su carácter
intuito personae, se extingue con la muerte del prestador del trabajo.
397
c) Con el mandato: el rasgo característico y distintivo del mandato es la función
representativa del mandatario. Asimismo, cuando el mandatario obra el acto re-
presentativo, no está subordinado jurídicamente al mandante. Hay algunas situa-
ciones especiales en que ciertos empleados sujetos a contratos de trabajo, tienen
representación, como sería el caso de gerentes y algunos dependientes, pero el
criterio de diferenciación en esos supuestos extremos deriva de la causa de la
realización de las actividades de que se trata: el ejercicio de cierta representación
por quien presta un servicio no lo constituye en mandatario, y la realización de
determinadas tareas por el mandatario, no lo transforma por ello sólo es un em-
pleado.
d) Con el depósito: el criterio distintivo entre ambas figuras deviene de la presta-

ción que constituye el objeto de la obligación contraída: si tal es la mera guarda y
conservación, se trata de depósito, si en cambio, el cumplimiento de la obligación
exige la realización de ciertos servicios como prestación principal, habrá locación
de servicios aunque también se incluyan la guarda y conservación de la cosa.
e) Contrato de trabajo: todo lo relativo al contrato de trabajo es objeto de estudio

especial en una rama jurídica autónoma donde tiene clara vigencia la noción de
contrato normativo que es una especie de los contratos preparatorios, los que son
una consecuencia de la contratación en esa, y responden a exigencias de unifor-
midad suministrando la base de una contratación futura: el sujeto individual no
está obligado a contratar, pero si lo hace se debe someter a dicho contrato prepa-
ratorio. El convenio colectivo, celebrado en el área laboral por los representantes
de los empleadores y de los sindicatos de trabajadores, es un contrato normativo
influido visceralmente por la noción de orden público.
La locación de servicios de domésticos de uno u otro sexo se juzgará por las orde-
nanzas municipales y policiales.
De aprendices y discípulos se rige por disposiciones especiales.
De agentes de transporte, por el Código de Comercio y por el Código Civil para las
responsabilidades.
La locación de servicios imposibles, ilícitos o inmorales no puede motivar una de-

manda, prestación, ni de restitución del precio fijado.
Una aplicación de este principio sentado por el artículo 1.626 explica que cuando se
trata de profesionales legalmente reglamentadas, son exigibles para su ejercicio el
título habilitante y, en ciertas ocasiones la matriculación y la colegiación. La carencia
de alguno de estos requisitos subsume el ejercicio de que se trate en el artículo 1.626,
con la consiguiente carencia de derecho a la remuneración (en el Anteproyecto de
1.954 se decía expresamente que el pago de los servicios profesionales prestados por
personas carentes de habilitación constituye la satisfacción de una obligación natural).
398
La locación de servicios origina el derecho al precio: si no es de la profesión y modo
de vivir únicamente si por las circunstancias se presume que no hubo intención de
beneficiar a aquél a quien se hacía el servicio, por ejemplo, cuando no ha sido solicita-
do o que el que lo prestó habitaba en casa de la otra parte.
El pago de sueldo no es obligatorio para los servicios prestados hasta la edad de

quince años del prestador, puesto que en tal caso la gratuidad se presume también. De
igual modo, no serán obligados a pagar sueldos los tutores que conserven en su com-
pañía a los menores de quince años por no poderles dar acomodo (es que, según los
artículos 429 y 430 la guarda del pupilo puede ser desmembrada, precisamente en los
supuestos en que la desmembración no se da y los tutores conservan a los pupilos
consigo dándoles los cuidados de un padre, rige el artículo 1.625 in fine que indica que
los tutores estaban facultados para emplearlos a los pupilos en el servicio personal,
según la calidad de la persona.
399
Actividad Nº 52
a) Señale las diferencias de la locación de servicios con:
- Locacion de obra:
- Locación de cosas:
- Mandato:
- Depósito:
- Contrato de trabajo:
b) Explique los caracteres del contrato de locación de servicios.
400
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XIX
RESCISIÓN DEL
CONTRATO TRABAJOS
IMPREVISTOS OBLIGACIONES
RECEPCION DE
LA OBRA
Del Empresario
Del Dueño
RESPONSABILIDAD
TIPOS DE
OBRAS
LOCACION EJECUTADAS
DE
401
RECIBO DE OBRA Por ajuste alzado
LA OBRA Por unidad de medida
Por coste y costos
Por sistemas de excep-
ción
EXISTENCIA
SISTEMAS DE
DE VICIOS CONTRATACIÓN
Obras Públicas
Administración
CONCEPTO CARACTERES DEL FORMA Y Contrato
CONTRATO PRUEBA
SUJETO Y Obras Privadas
Administración
Consensual Bilateral
OBJETO Contrato
Sucesivo Oneroso y conmutativo
402
UNIDAD XIX
19.1. Locación de obra
Es el contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una
obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (artículo 1.493). En el
derecho moderno se llama contrato de obra o empresa.
19.1.1. Sujeto del contrato
Se llama locador o ARRENDADOR O EMPRESARIO a quien ejecuta la obra; y

LOCATARIO O ARRENDATARIO O COMITENTE al que paga la obra.
19.1.2. Caracteres del contrato
a) Es bilateral porque locador y locatario contraen obligaciones recíprocas.
b) Es oneroso y conmutativo porque se supone que la prestaciones guardan equi-

valencia.
c) Es consensual porque se concluye por mero consentimiento después de tratativas

directas; aunque también es frecuente en obras importantes el llamado a concur-
so o licitación.
d) Es un contrato de tracto sucesivo ya que sus efectos se prolongan en el tiempo.
19.1.3. Objeto
El contrato de obra es mucho más amplio y alude a obras más diversas que sólo la
construcción u obra material, reglamentadas en el código.
El objeto debe ser lícito, posible, acorde con la moral y buenas costumbres y deter-
minado (artículo 953).
19.1.4. Forma y prueba
La ley no exige formalidad alguna, sólo por excepción algunos contratos de obra
deben llenar exigencias formales por ejemplo, el contrato de obras públicas que debe
redactarse por escrito.
403
19.2. Sistemas de contratación de obras públicas y privadas
Las públicas pueden ser contratadas por:
1) Administración
2) Contrato
Las primeras son las que ejecuta la propia repartición.
Las segundas están a cargo de terceros que construyen la obra con un documento
legal que es el contrato de locación de obras EXCLUSIVAMENTE y NO el de locación
de servicios.
Las privadas también se hacen por:
1) Administración
2) Contrato
Tipos de obras ejecutadas por contrato:
Obras: Públicas Ejecutadas a) Por ajuste alzado

Privadas por contrato b) Por unidad de medida
c) Por Coste y Costas
d) Por sistemas de excepción
(mixtos)
19.2.1. Obras Públicas por Contratos
Contrato por ajuste alzado o Monto Global: hay dos tipos de contratos por Ajuste
Alzado:
a) Ajuste Alzado Absoluto

b) Ajuste Alzado Relativo
Sistemas de contratación de obras:
a) Por administración o economía: El o los propietarios de la obra (sea el Estado o

particulares) administran su ejecución sin intervención de terceros, es decir, que
prescinden del empresario. Se realiza sin intervención de contratos la obra, “sin
contrato”. El coste de la obra quedará determinado al concluirla, liquidar y pagar
todas las deudas.
b) Por Coste y Costas: se hace cargo de la obra un empresario al que se le pagará

una retribución, ya sea una suma preestablecida o un porcentaje convenido sobre
404
los gastos y erogaciones que cada rendición de cuentas o planillas o resumen de
gastos o cuenta general de la obra, vaya poniendo de manifiesto (“coste de la
obra”). Se paga la “conclusión” de la obra al profesional “coste y costas” (porcen-
tajes de gastos generales y beneficios) son de precio indeterminado, el coste final
puede subir o bajar.
c) Sistemas por unidad: entre el propietario o comitente y el empresario se estable-

ce un vínculo jurídico contractual en virtud del cual el 2º se compromete a ir
ejecutando unidades de obra, y el 1º se compromete a ir pagando periódicamente
según convenio, los precios asignados a esas unidades.
Unidad de medida simple: El propietario o el empresario puede resolver el contrato,

es decir, darlo por terminado con lo que hasta ese momento haya sido realizado, con la
sola obligación del comitente de pagar las unidades concluidas; pero, el propietario no
tiene la seguridad de que el empresario lo acompañe hasta la total terminación (por el
precio total a pagar) y el empresario no tiene la seguridad del número de unidades que
deberá ejecutar (la utilidad que le presentará los preparativos y disposiciones).
Unidad de Medida con Cantidad: el precio unitario y la obra total están predetermi-
nados pero total el número de unidades a ejecutar para lograr “la obra están predeter-
minadas”. El contratista se obliga a ejecutar tantas unidades como sean necesarias, y
el comerciante a pagar un precio (invariable) por cada una de esas unidades.
d) Por Ajuste Alzado: el empresario se compromete a entregar una cierta cantidad

de obra consumada y perfecta, mediante el pago de un precio total y único acepta-
do por el propietario, que lo resguarda de algún aumento.
Ajuste Absoluto: las obligaciones de cada una de las partes están estrictamente
determinadas, sin previsión contractual alguna que permita la posibilidad de cam-
bios.
Ajuste Alzado Relativo: mediante convenciones contractuales se concede al

comitente derecho de introducir cambios sin variar las condiciones generales del
contrato, fijando límites en más y en menos por el monto de tales cambios.
e) Sistemas Mixtos: el comitente subdivide la obra en partes contratando la ejecu-

ción de cada una de ellas con un contratista distinto, que puede presentar siste-
mas distintos de contratación.
f) Subcontratistas: el comitente encarga la obra a una sola empresa y ésta contrata

por su cuenta, distintos aspectos de la construcción.
405
Obligaciones:
- Ejecutar la obra en forma debida, con cuidado y diligencia, de

acuerdo a las reglas del arte.
del empresario: - Entregarla en tiempo pactado.
- Permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueño.
- Responder ante el dueño por la solidez de la obra.
- No puede desviar ni interrumpir las obligaciones contraídas.
Por incumplimiento de las obligaciones el locatario tiene las siguientes acciones:
- Derecho a no pagar el precio si la obra ha sido realizada de

manera distinta (no sólo detalles) a la que indica el contrato, o
con vicios aparentes.
- Acción por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios.
- Acción por resolución del contrato.
- Derecho a hacer ejecutar la casa o repararla por un 3º a costa
Del dueño o del empresario. Si el contrato permite la sustitución, y si se
Comitente: cuenta con la autorización judicial previa por proceder.
- Cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realiza-
ción de la obra.
- Pagar el precio.
- Recibir la cosa.
- Pagar a las personas que han trabajado en la obra o suminis-
trado los materiales, si no lo hace el empresario y hasta la
suma que éste les adeude.
19.2.2. Trabajos imprevistos
El Código Civil establece es el artículo 1.633 que: “aunque encarezca el valor de los
materiales y de la mano de obra, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento
en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo
dispuesto en el artículo 1.198 que otorgará a la parte perjudicada por la excesiva
onerosidad sobreviniente la facultad de demandar la resolución del contrato, pudiendo
la parte demandada impedirla si ofrece mejorar equitativamente su contenido”.
Ante la convicción casi unánime de la necesidad, se le adosó a ese artículo por la

ley 17.711, la contemplación de una excepción llamada teoría de la imprevisión que
sostiene que la equidad se opone a que el acceder pretenda hacer efectiva una deuda,
cuando circunstancias extraordinarias intervienen de improviso. Estos acontecimientos
anormales permiten recién, su aplicación; por lo que no atenta contra la estabilidad de
los contratos.
Los requisitos necesarios para que el locador de obra pueda pedir aumento en el
precio fundado en la teoría de la imprevisión son:
406
a) Acontecimiento extraordinario e imprevisible: Este acontecimiento o hecho
jurídico debe ser extraordinario (no es normal que se verifique) y a la vez imprevi-
sible (el juzgado valorará las condiciones personales del locador, la naturaleza del
contrato y las circunstancias del medio ambiente) para que el locador esté facultado
para pedir una revisión en el precio. El acontecimiento tiene que escapar a la
habitual, prudente y racional previsibilidad debe ser sobreviniente, es decir, ocu-
rrir con posterioridad a la perfección del contrato de obra.
b) Ausencia de culpa del Locador: No puede ampararse en está teoría si no ha

previsto el aumento de costos o esto a ocurrido por negligencia suya o por una
acción u omisión dolorosa. Lo mismo si el empresario se ha retardado en el cum-
plimiento de una obligación.
c) Prestación excesiva y onerosa: La excesiva onerosidad se traduce en un des-

equilibrio económico entre precio convenido y la prestación que está obligado a
cumplir el empresario, es una grave despreocupación entre las utilidades que uno
y otra parte tuvieron con miras al celebrarse el contrato de obra. Se origina al
constructor una grave pérdida por lo que es lógico que la ley lo proteja, permitién-
dole pedir una revisión del precio pactado.
d) Dificultad del Locador para cumplir con su obligación: El locador se halla

frente a una dificultad de prestación y no ante una imposibilidad de cumplimiento,
implicando ello un quebranto por el supuesto de que el precio convenido no sea
aumentado.
e) El contrato no debe estar plenamente cumplido: Si el contrato de locación de

obra está totalmente agotado, al empresario le está impedido solicitar una modifi-
cación del precio.
Modificaciones al Proyecto
Para considerar las modificaciones en el proyecto se crea el artículo 1.633 bis, que
en su 1º parte reafirma lo establecido por el artículo 1.197: “las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla, a la cual debe someterse como a la
ley misma”. Si la norma permitiera al contratista variar según su voluntad este principio
se echaría por tierra.
Por ello, se requiere 2 condiciones para que el locador pueda modificar el proyecto:
1) Que las alteraciones sean imprescindibles para conseguir el cumplimiento del

contrato de obra, debidos a cualquier hecho jurídico: exterior, natural (causa
geológicas) o humanas (defecto del plano o una ordenanza nueva).
2) Que dichas alteraciones no hayan podido ser previstas (que escapen a la habitual
y prudente previsibilidad) al tiempo del perfeccionamiento del contrato.
407
Las variaciones serán comunicadas al comitente, lo mismo que su incidencia sobre
el precio fijado en forma fehaciente, sin pérdida de tiempo y con la diligencia pertinente.
Si el dueño presta conformidad a la modificación del precio y por consiguiente, a las

alteraciones, es necesario que medie de su una constancia escrita, respecto de éstas.
Si las variaciones tienen que ser necesarias para el cumplimiento del contrato de
obra y el comitente no está de acuerdo, el juez quien debe fallar luego de un procedi-
miento sumario, podrá dictar sentencia constitutiva al modificar el contenido del contra-
to y declarar la absoluta necesidad de las alteraciones, la falta de negligencia del
empresario, y la incidencia de tales modificaciones en el precio.
408
Actividad Nº 53
a) Elabore el siguiente cuadro:
LOCACIÓN DE OBRA
CONCEPTO SUJETOS CARACTERES OBJETO
b) A través de ejemplos, explique por lo menos dos de los sistemas de contratación

de obras.
c) Elabore un listado de alteraciones imprevistas que permiten al locador modificar

el proyecto.
409
19.2.3. Rescisión de Contrato
- Por cumplimiento de la obra y pago del precio, después de ha

Puede ocurrir sido aceptado y recibida
- Por desistimiento del dueño.
El artículo 1.638 del Código Civil le concede al comitente una facultad excepcional,
la de apartarse por su sola voluntad del contrato; esto constituye una excepción al
distracto por mutuo consentimiento (artículo 1.200) y el principio de que las convencio-
nes hechas en los contratos forman para las partes, una regla a la cual deben someter-
se como la ley misma (artículo 1.197).
El fundamento de la disposición que permite al dueño rescindir unilateralmente el

contrato, lo encontramos en la propia naturaleza de la locación de la obra, ya que el
interés del locatario es que se ejecute la obra, pero desaparecido tal interés sería
totalmente ilógico y contrario a la equidad, forzarlo a continuarla. Se entenderá como
dueño a todo comitente, a sus herederos o al adquirente de la casa, que al adquirir los
derechos correspondientes también puede desistir, ya que es un derecho personal
facultativo de contenido netamente patrimonial y por lo tanto, renunciable; aunque nada
prohibe que las partes limiten o deroguen el derecho del comitente. El dueño puede
desistir expresa o tácitamente, dándole a conocer al empresario, en cualquier instante
a partir desde el perfeccionamiento del contrato y aún cuando la obra no haya sido
iniciada, sea en el transcurso de su ejecución o en el instante próximo a su cumpli-
miento, siempre y cuando se le pague al locador por los trabajos, en la medida en que
se hubieren realizado.
El derecho de desistir existirá siempre y cuando “no exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (artículo 1.071), por lo que si el
dueño desiste de la obra no teniendo otro interés que la intención de dañar al locador,
estará ejerciendo en forma abusiva su derecho y podrá ser demandado por el empresa-
rio por los daños y perjuicios ocasionados.
- Por muerte, desaparición o falencia del empresario.
- Por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra, será objetiva cuando
derive de actas o acontecimientos externos a las partes y subjetiva cuando se
refiera a la persona misma del empresario.
- Por enajenación de las obligaciones por una de las partes.
- Por voluntad unilateral de las partes en las obras encargadas por piezas o medi-
das (debiéndose pagar la obra ya concluida).
410
19.2.4. La Recepción de la obra
La aceptación puede efectuarse previamente a la entrega material de la obra pres-

tando su conformidad el dueño, y también ser posterior a la entrega material, como en
el supuesto de que las partes pacten una recepción provisional acordando un plazo de
garantía o prueba, a fines de facilitar la entrega de la obra para que el dueño pueda
gozar de ella y el empresario quede liberado por los riesgos provenientes del caso
fortuito. La aceptación definitiva se produce después de vencido ese plazo y siempre
que no aparezca con vicios. Ambas producen los mismos efectos (artículo 1.647 bis):
liberan al empresario por los vicios aparentes y la falta de conformidad del trabajo con
lo pactado, quedando obligado por los defectos ocultos y por las diferencias que no
pudieren ser advertidas en el instante de la aceptación.
El comitente tiene el derecho y la obligación de verificar la obra antes de recibirla,

para llegar a establecer si se realizó conforme a lo estipulado y a las reglas del arte de
la construcción, si así no fuere deberá hacérselo conocer al locador y negarse a recibir
la obra, pero si no se realizó la verificación o lo hizo en forma negligente no tiene
derecho de alegar luego.
La falta de conformidad con lo estipulado, los vicios aparentes (se pueden descubrir
con un examen minucioso y profundo) o los vicios ocultos (no se perciben con una
investigación cuidadosa y atenta, no son necesariamente graves y el empresario es el
culpable), deben ser indicados por el comitente antes de la recepción de la obra, enton-
ces podrá hacer valer sus derechos.
El artículo 1.647 bis otorga al propietario una garantía de 10 años después de recibi-
da la obra, durante los cuales se está en condiciones de descubrir el vicio oculto,
prescribiendo la acción a los 60 días del descubrimiento.
La denuncia debe realizarse al responsable de la locación de obra, por un medio que

constituya prueba fehaciente y dentro del plazo establecido; si este caduca pierde el
derecho de que la ley le otorga; sino, se resuelve con la indemnización de daños y
perjuicios o con la reconstrucción salvando el vicio oculto.
19.2.5. Responsabilidades
El artículo 1.646 dispone que: “la responsabilidad del empresario puede extenderse
al director de la obra y al proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso pertinen-
tes; sobre los 2 últimos pesa la garantía decenal cuando han celebrado un contrato de
locación de obra con el comitente o aún con el empresario en calidad de subcontratistas,
pero cuando son empleados de aquel como el contrato de trabajo es con relación de
dependencia, la responsabilidad contractual no se aplica”.
El artículo 1.647 bis, prevé una responsabilidad general y se aplica a toda clase de
obras mientras que el artículo 1.646, se refiere a una garantía especial, que comprende
411
únicamente a las construcciones de edificios o trabajos en inmuebles destinados a
larga duración.
La norma determina, para que nazca la garantía decenal (es la caducidad, no está
sometida a suspensión ni interrupción, que el edificio o la obra pertinente hayan sido
recibidas o aceptadas) por el que las encargó, constituyéndose la recepción, un requi-
sito indispensable para que existencia de la responsabilidad del constructor, estando
prohibida su dispensa, aunque sea pactada, por la ruina total o parcial de la obra; y
producida ésta existe un plazo de 1 año para que prescriba la acción. Si la obra no ha
sido pagada, no es que el constructor “no sea responsable” sino que gozará del dere-
cho de interponer la excepción de incumplimiento de contrato.
La recepción de un edificio u obra en inmueble destinado a la larga duración libera al

constructor por los vicios aparentes que no ocasionen ruina (no sólo es el derrumbe o
destrucción sino la “degradación gradual que comprometa la existencia de la obra”)
pero su responsabilidad por la ruina que generen los siguientes vicios continúa hasta el
vencimiento del término impuesto por la ley:
a) Vicios de construcción y de mala calidad de los materiales: un edificio, a pesar

de su construcción defectuosa, puede mantenerse en pie durante un lapso, arrui-
nándose posteriormente por la rotura de ciertas piezas o por el deterioro de los
materiales no adecuados. Estos vicios recaen sobre la obra misma, comprenden
no sólo esos defectos (de ejecución), sino también las violaciones a las ordenan-
zas municipales o códigos de edificación, dando lugar a la intervención de las
autoridades administrativas.
b) Vicios del plano: tienen elementos y caracteres comunes con los de la construc-
ción y con los del suelo; son sus más frecuentes expresiones, deficiencias en las
estructuras incapaces de soportar las cargas, o las indicaciones del modo de
ejecutar la obra.
c) Vicio del suelo: la calidad del suelo es incapaz de soportar determinada cons-
trucción, sea por no tener debida resistencia o por su composición química.
- Del empresario: es siempre responsable por los vicios de la construcción, de

la mala calidad de los materiales y del suelo, cuando ellos son causa de la ruina
del edificio. En cuanto al vicio del plano, si fue realizado por él o por sus
subcontratistas tiene que responder, pero si le son impuestos por el comitente
surge la incertidumbre. Si es el constructor de una obra mueble y observa al dueño
de la mala calidad de los elementos que se le entregan, en este caso, no es respon-
sable de su ruina ni antes de la terminación del trabajo, ni después de su recepción.
- El Proyectista: si es quien ha preparado las especificaciones técnicas relati-

vas a materiales, es el responsable por las fallas de ellas. También lo es la ruina
del edificio causada por errores del plano y de aquellos que cometen en la
ejecución y que derivan del proyecto.
412
Asume la garantía por vicio del suelo, ya que antes de dibujar el plano hay que
estudiar el terreno.
- El director Técnico: incide sobre él los vicios de los materiales cuando no

actúa con la vigilancia a que está obligado, debiendo negarse a recibir materia-
les defectuosos o inadecuados. También le son imputables los vicios de la
construcción cuando falta el deber de vigilancia y dirección a que está obligado.
- La Responsabilidad por ruina del edificio: comprende todos los contratos

(por ajuste Alzado, por unidad de medida, por coste y costas), al empresario que
prevea o no los materiales, o ejecute la obra en terreno de propiedad del comitente.
- Se puede interpretar del artículo 1.646 que, producida la ruina del edificio se
impone al constructor, al proyectista y al director técnico una responsabilidad
que genera una obligación convergente, según la cual el comitente tiene el
derecho de exigir de cualquiera de las obligadas al pago íntegro de la obliga-
ción, pero que constituyen entre sí deudas independientes fundadas cada una
en forma autónoma, aunque se originan en un mismo hecho (la ruina).
19.2.6. Recibo de la obra
La obligación de hacer que incumbe al empresario (artículo 1.623) consiste en la

ejecución de la obra (1.629) y en definitiva debe “hacerse la entrega de ella” al comiten-
te (1.636). En los casos de locación de obra material, la obligación del empresario se
concreta en una cosa (2.311); tal sucede en muchos casos de locación de obra intelec-
tual, aunque dicha cosa sea accesoria porque la tarea intelectual tenga “mayor valor e
importancia que la materia en que se ha ejercido” (2.335).
Esa suerte de “cosificación de la obra” implica para el empresario una obligación de

dar cosa cierta, de la cual es acreedor el comitente. No obstante ser el pago un acto
jurídico unilateral, es indudable que la cosa que da el empresario debe ser “recibida”
por el comitente a quien incumbe el pertinente deber de colaboración o cooperación
para posibilitar aquel cumplimiento (en materia de compraventa el Código, habla de que
el vendedor está obligado a entregar la cosa, y correlativamente el comprador está
obligado a recibir la cosa; el artículo 1.646 en materia de locación de cosa menciona el
caso de ser “recibida la obra”.
Por consiguiente, el empresario debe hacer tradición de la obra “cosificada” al comi-

tente con sus accesorios, mediante la entrega y recepción voluntarias, o de otra mane-
ra autorizada por el Código. La obra se incorpora por accesión a la cosa en la cual es
realizada. De allí que en algunos casos la finalidad de la obligación de dar del empresa-
rio puede ser:
a) Transferir el dominio (lo que sucede cuando proveyó también la “materia princi-
pal”).
413
b) Restituir (si, por el contrario, el empresario sólo puso su trabajo o industria en
una cosa de propiedad del comitente o de un tercero, habiendo sido un mero
tenedor de la cosa mientras realizó la obra).
19.2.7. Aceptación de la obra por el comitente
Habida cuenta del principio de identidad del pago, la obra debe ser adecuada a lo que
el empresario estaba obligado a realizar, es decir, debe ser “de recibo”.
Pero puede haber en ella defectos, esto es, faltantes o vicios, vale decir, alteracio-
nes. El artículo 1.647 emplea como sinónimos los conceptos de “defectos” y “vicios” sin
efectuar distingos entre ellos.
Ante la existencia de defectos o vicios el comitente tiene derecho a:
a) Rechazar la recepción definitiva, que significaría la extinción por pago de la obli-

gación del empresario.
b) Aceptarla sin reservas, con lo cual promediaría una dación en pago cancelatorio
de su derecho a reclamo.
c) Recibir la obra definitivamente sin aceptarla, esto es, con reserva del derecho a
obtener la indemnización del daño que le cause ese defecto de cumplimiento.
No debe confundirse el mero hecho material del recibo de la obra con la virtualidad
jurídica de aceptación de ella que, puede o no resultar de ese recibo. Es que, única-
mente la aceptación de la obra por el comitente es lo que libera de responsabili-
dad por los defectos o vicios.
El locatario tiene derecho a examinar la obra antes de recibirla, para determinar si

ella es o no de recibo; es lo que se llama “verificación”. Esta verificación puede ser
realizada por un tercero indicado a tal efecto por el comitente, si éste ha designado un
director de obra, la verificación que realice es vinculante para él. A fin de posibilitar la
verificación el empresario debe poner a disposición del locatario la obra por un tiempo
prudencial, a cuyo vencimiento tiene derecho a exigirle la recepción de la obra.
19.2.8. Oportunidades para aceptar
a) Antes del recibo de la obra (por ejemplo si manifiesta su conformidad con ella
antes de serle entregada o si realiza aceptaciones parciales de tramos separa-
bles de la obra).
1) Simultáneamente con la recepción de la obra.

2) Con posterioridad a la recepción de la obra.
414
19.2.9. Modos de manifestar la aceptación
a) Aceptación expresa: cuando el comitente acepta mediante “signos inequívocos”

(por ejemplo suscribiendo recibo).
b) Aceptación tácita: resulta de actos del comitente por los cuales se puede inferir
con certidumbre la conformidad, la voluntad de aceptar. No es viable cuando las
partes previeron la necesidad de aceptación expresa o el comitente formula una
protesta o declaración expresa contraria. La recepción definitiva por el comitente
es el modo común de aceptación tácita, la mera recepción provisional excluye,
por sí sola, que puede inducirse la aceptación tácita de la obra defectuosa.
c) Aceptación inducida por el silencio: con respecto a los vicios ocultos la ley
impone al comitente la obligación de denunciarlos dentro de los sesenta días de
su exteriorización, lo cual otorga el silencio durante ese lapso la virtualidad de
hacer caducar su derecho a reclamar por ellos.
415
Actividad Nº 54
a) Enumere las cosas de rescisión de contrato.
b) Respecto a la aceptación de la obra, especifique:
- Plazos:
- Verificación:
- Falta de conformidad:
- Defectos:
c) Elabore un cuadro sinóptico con los tipos de vicios que puede presentarse en una
obra.
416
19.3. Recepción provisional de la obra
Comúnmente el comitente recepciona la obra en forma provisional. En las obras de

cierta magnitud se presume que la recepción es provisional durante cierto tiempo que
resulta de los usos, por ejemplo por 6 meses. En el tiempo que va desde la recepción
provisional a la recepción definitiva, tiene oportunidad de revisar prolijamente la obra,
ensayar su funcionamiento, ponderar los defectos o vicios ocultos, etc.
A los fines de establecer si el cumplimiento del empresario fue oportuno se toma en

cuenta el momento de la recepción provisional, claro que si la obra resulta “de recibo”.
El plazo que corre desde la recepción provisoria y la definitiva se denomina “de

garantía”. También es plazo de garantía el que otorga el empresario respecto al buen
funcionamiento de lo que ha reparado (aquí a empleado el término en otro sentido).
19.3.1. Efectos de la recepción provisional
1.- Extingue el derecho del comitente a reclamar por los “vicios aparentes”; es decir,
por todas deficiencia de la obra que pudo ser advertida en el momento de la
entrega, siempre que haya hecho aceptación expresa de la obra defectuosa.
2.- En principio la recepción provisional no induce la aceptación tácita de la obra que

tiene esos vicios o defectos aparentes. En la oportunidad de la recepción provi-
sional es por lo tanto exigible una expresión positiva de aceptación de las defi-
ciencias, aunque sean aparentes al momento de la entrega, porque el comitente
posterga su listado de quejas hasta el final del plazo de garantía que da el empre-
sario por los defectos o vicios aparentes de la obra, al acudirse al mecanismo de
recepción provisional (admitir lo contrario sería forzar la realidad de los hechos).
Con mayor motivo aún el mismo criterio debe ser extendido a los vicios que sólo
pueden tener exteriorización luego del uso de la cosa que sigue a su recepción
provisional (por ejemplo deficiencias en los desagües, en cañerías de agua ca-
liente, etc..).
3.- Queda intacto el derecho del comitente a reclamar por los vicios ocultos.
4.- La aceptación -expresa o tácita- de las deficiencias de la obra que efectúe el

comitente en la oportunidad de la recepción provisional de la obra, no libera al
empresario en caso de ruina del edificio.
5.- El comitente tiene derecho a conservar el fondo de garantía que haya retenido de
los pagos hechos al empresario, el cual debe ser liberado sólo al producirse la
recepción definitiva.
6.- Si el comitente entra en posesión de la cosa, como derivación de ello corre con
sus riesgos.
417
19.4. Recepción definitiva de la obra
Pasando el plazo de garantía nacido con la recepción provisional y subsanando los

vicios o defectos que se hayan hecho ostensibles durante su transcurso, la obra se
tiene por definitivamente recibida.
19.4.1. Efectos de la recepción definitiva
1.- El comitente acepta tácitamente la obra con sus deficiencias aparentes a menos
que se formule protesta o declaración expresa contraria (artículos 918, 779 y
1.647); si hubo una recepción provisoria previa, deben ser consideradas aparen-
tes al tiempo de la recepción definitiva las deficiencias que se hayan exterioriza-
do a partir de ella.
2.- El comitente conserva el derecho a reclamar por los vicios ocultos que se exte-
rioricen con posterioridad.
3.- La recepción tardía realizada sin reservas por el comitente purga la mora del
empresario.
4.- El empresario tiene derecho a que se le pague lo que haya sido retenido como
fondo de garantía.
5.- Subsiste la responsabilidad del empresario en caso de ruina.
19.5. Existencia de vicios o defectos

19.5.1. Vicios de la obra
El Código entiende por vicios los defectos de la cosa que le hagan impropia para su
destino, si de tal modo disminuyesen el uso de ella que de haberlos conocido, el adquirente
no lo habría adquirido o habría dado menos por ella; exigiéndose, por lo tanto, que sean
graves o importantes, porque los vicios pequeños no son vicios redhibitorios.
19.5.2. Vicios aparentes
El carácter aparente resulta de la fácil comprobación (estado de la pintura, calidad

del soldado, etc..) de que ella no exige conocimientos especiales de las reglas del arte,
de que se advierten con la simple diligencia ordinaria. No cabe requerir una diligencia ni
preocupación, acorde con la que debe caracterizar a todo contratante normal en la
vigilancia y defensa de sus intereses en juego, esto es la que corresponde a las cir-
418
cunstancias de tiempo, lugar y personas, entre lo que se deberá evaluar -claro está la
eventual capacitación técnica del comitente, vicios que el adquirente conocía o debía
conocerlos por su profesión u oficio. Además, la posibilidad de la existencia del vicio, lo
que denota su aparencia, depende de cada caso: hay obras cuyo examen es imposible
por parte del comitente (limpieza de cloacas, reparación de tejados, etc.).
Si el comitente recibe la obra con vicios aparentes pero incurre en error inducido por
la mala fe o dolo del empresario, subsiste su derecho a reclamar por tales defectos no
obstante su apariencia.
Aunque el vicio sea aparente el empresario es responsable en caso de ruina.
19.5.3. Vicios ocultos
El artículo 1.647 bis agregado por la Ley 17.711 puso fin a una cuestión entonces
controvertida, disponiendo que la liberación por los vicios aparentes no regirá cuando
la diferencia no pudo ser advertida al momento de la entrega o los defectos eran ocul-
tos.
Como no se puede dar conformidad a algo que no se conoce, el carácter oculto de

los vicios autoriza al comitente a reclamar por ellos una vez que se exteriorizan, estan-
do a su cargo la prueba de que el “vicio existía al tiempo de la adquisición” y que no
“sobrevino después”.
19.5.4. Caducidad
El artículo 1.647 bis in fine dispone que el dueño tiene de sesenta días para denun-
ciar esos vicios ocultos “a partir de su descubrimiento”, pasado ese plazo su derecho
caduca.
La “denuncia” a que se alude en la norma no implica la necesidad de una demanda

judicial, basta una declaración de voluntad haciendo constar la existencia de esos
defectos que se hicieron ostensibles, la que debe ser dirigida al empresario, esto es,
ser recepticia o tener -por lo menos- fecha cierta.
Una opinión aislada que no comparte la mayoría de la doctrina es la de Spota, quien

entiende que el plazo de caducidad de sesenta días rige para el caso en que el vicio
oculto se descubra entre la recepción provisional y la definitiva y que si el vicio oculto
aparece después de la recepción definitiva no es alegable. Esto no surge en modo
alguno ni del texto expreso de la norma (artículo 1.647 bis) ni de la economía del
Código con relación a los vicios ocultos.
419
19.5.5. Duración de la garantía por vicios ocultos
El artículo 1.647 bis no específica dentro de qué plazo desde el recibo y la acepta-
ción de la obra debe exteriorizarse el vicio oculto para el comitente tenga acción contra
el empresario.
Se considera que rige el plazo decenal del artículo 4.023, lo cual significa que dentro
de su transcurso el empresario garantiza al comitente por la aparición de vicios ocultos
de la obra, pues la prescripción decenal absorbe y purga todo.
19.5.6. Prescripción de la acción
Tampoco establece el artículo 1.647 bis cuánto tiempo dispone el comitente para
demandar desde la aparición del vicio oculto, cabe señalar al respecto que la denuncia
que le impide la ley para evitar la caducidad de su derecho no tiene efecto interruptivo
de la prescripción, de manera que el plazo debe ser contado desde que el vicio se
exteriorizó, y que si el comitente denunció el vicio al empresario y lo constituyó “en
mora” disfruta de la suspensión del plazo de prescripción prevista por el artículo 3.986
2º parte.
Las soluciones que se dan son:
- Aplicar el mismo plazo de caducidad de sesenta días, lo cual choca con el carác-
ter excepcional de las caducidades.
- Aplicar el plazo trimestral que el artículo 4.041 prevé específicamente para la

compraventa (Piantoni).
- Establecer el plazo anual por analogía con el artículo 1.646 (Borda).
- Considerar vigente la regla general del artículo 4.023, o sea, el plazo decenal,
porque como el artículo 4.041 sólo se refiere a la compraventa las acciones
redhibitorias propias de los demás contratos prescribirán a los 10 años (Colmo).
Ante la lamentable omisión en que ha incurrido la Ley 17.711 y no rigiendo el caso el

artículo 4.041 específico de la compraventa, esta solución adecua el criterio según el
cual “la prescripción del 4.023 es aplicable a toda clase de acciones prescriptibles que
no estén sujetas a distinto plazo” (Llambías).
19.5.7. Acción del comitente por cumplimiento del contrato
El artículo 2.172 excluye literalmente que ante la exteriorización de los vicios ocul-
tos, el comitente tenga derecho a otra acción que la redhibitoria, lo cual significaría que
420
sólo podría reclamar la restitución del precio poniendo la obra a disposición del empre-
sario (doctrina del 2.174, 1º parte).
Sin embargo, es compatible la opinión que concede igualmente al comitente la ac-

ción por cumplimiento de contrato que “es una consecuencia inevitable del principio
general según el cual el hacedor tiene siempre derecho a reclamar el cumplimiento
exacto de la obligación”; por lo tanto, siendo el vicio eliminable, tiene derecho a exigir
del empresario la eliminación a su costa, bajo apercibimiento de hacerlo el comitente a
costa de aquél.
Esquemas de las garantías debidas por el empresario conforme a los artículos

1.646 y 1.647 bis:
60
R 1 año P v días d
10 años
A 10 años B
A: es el momento de la aceptación de la obra.
A - B: es el segmento que abarca 10 años.
R: es el momento en que se produce la ruina, la cual genera la responsabilidad del

empresario si sucede en el plazo decenal del segmento A-B.
P: es el momento de la prescripción anual por ruina (1.646).
v: es el momento en que se exterioriza el vicio oculto que hace responsable al

empresario siempre que ocurra dentro del plazo decenal del segmento A-B.
d: es el momento límite para exteriorizar el vicio oculto exteriorizado, pues de otro

modo caduca el derecho, el segmento v-d abarca 60 días (1.647 bis).
p: es el momento de la prescripción decenal de la acción del comitente que surge

con la exteriorización del vicio oculto (doctrina artículo 4.023); el segmento v-p abarca
diez años.
421
Ruina
En caso de ruina el empresario es responsable, en los términos del 1.646, aún

cuando el comitente haya omitido la denuncia previa en el 1.647 bis, con tal que la ruina
suceda dentro de los diez años de recibida y aceptada la obra.
19.5.8. Diferencia de calidad en la cosa
En esta hipótesis, la diferencia en la calidad de la cosa en que se traduce las obra

sufre un desmedro cualitativo. En tal caso los derechos del comitente son:
a) Si ha sido víctima de error o de dolo en la formación del contrato, tiene derecho a

demandar su anulación.
b) En caso contrario, la falla de calidad lo autoriza a reclamar la ejecución forzada o

por un tercero, y aún a resolver el contrato con indemnizaciones.
La aceptación sin reservas de la obra de mala calidad tiene efecto confirmatorio de

la nulidad y cancela -en su caso- cualquier reclamo fundado en ella.
422
Actividad Nº 55
RECEPCION DE LA OBRA
PLAZOS EFECTOS
PROVISIONAL
DEFINITIVA
b) ¿Qué plazo se estipula para la autorización del vicio oculto?
423
19.5.9. Modelos de contratos de locación de obra
CONTRATO DE LOCACION DE OBRA

-con provisión de materiales-
En la ciudad de...., a los.... días del mes.... de mil novecientos...., entre el señor....,
de nacionalidad...., documento de identidad nº...., profesión.... domiciliado en la calle....
nº.... de la localidad de.... en adelante llamado “EL COMITENTE”, y el señor...., docu-
mento de identidad nº.... en su carácter de gerente (o Presidente) de la empresa...., con
domicilio en la calle.... nº.... de la localidad de...., en adelante llamado “LA CONTRATIS-
TA”, convienen en celebrar el presente contrato de Locación de Obra que estará sujeto
a las siguientes cláusulas:
PRIMERA: El Comitente contrata los servicios de la empresa Contratista, y ésta los

acepta, para realizar la construcción de un edificio en.... de conformidad con el plano
preparado por el arquitecto, señor...., y con el pliego de condiciones aprobado por las
partes, que deben ser considerados partes integrantes de este contrato.
SEGUNDA: La Contratista ejercerá las tareas de dirección y de ejecución, suminis-

trará los materiales necesarios según las estipulaciones previstas en el pliego de con-
diciones y utilizará sus propias maquinarias y demás elementos que la construcción
exija.
“Por ajuste alzado”
TERCERA: El contrato se celebra “por ajuste alzado” y el precio total de la obra es

de $...., propuesto por la Contratista y aceptado por el Comitente. El primero recibirá
mensualmente en calidad de anticipo cuotas proporcionales a los trabajos efectuados y
adheridos al suelo con carácter definitivo, mediante la presentación de planillas al
Arquitecto para el libramiento de los certificados a que se refiere la cláusula quinta de
este contrato.
CUARTA: En garantía del cumplimiento de este Contrato por La Contratista, el Comi-

tente retendrá de las cuotas citadas en la cláusula anterior el....%, sumas que serán
devueltas al efectuarse la recepción y liquidación definitivas de la obra. La formación de
este Fondo de Garantía no limita la responsabilidad de la Contratista.
QUINTA: A los efectos de la cláusula Tercera la contratista presentará al arquitecto

entre los días.... al.... de cada mes y por triplicado, una planilla detallada de las cantida-
des de los trabajos realizados en cada rubro desde el comienzo de la obra. Dentro de
los.... días de esta presentación el arquitecto labrará al pie del original y del duplicado
el certificado arriba mencionado y dentro de los.... días de ser presentado éste, la
Contratista abonará el anticipo a que se refiere.
424
SEXTO: Los precios estipulados en este contrato son invariables y no se podrá
pretender modificación alguna, a excepción de lo dispuesto por el Artículo 1.198 del
Código Civil.
“A coste y costas”
TERCERA: El contrato se celebra por el sistema “a coste y costas”. Por lo tanto, la

Contratista pagará las cantidades que corresponda, por materiales, artefactos, estruc-
turas, etc., acopiados en el recinto de la obra, como así también los de mano de obra y
los pagos a sub-contratistas autorizados, y el Comitente realizará los reembolsos a la
Contratista de las cantidades pagadas, en la forma y bajo las condiciones que surgen
de las cláusulas siguientes.
CUARTA: El total de los reembolsos que por todo concepto deberá efectuar El Comi-
tente no excederá la cantidad de pesos.... ($....). En consecuencia cuando la suma de
los reembolsos llegara a ese tope, si no hubiese acuerdo de partes para su ampliación,
el contrato será considerado cumplido.
QUINTA: Tanto a los fines de la determinación del costo total, como de los reembol-
sos antes citados, La Contratista, cada.... presentará al arquitecto las planillas de
rendición de cuentas con las constancias respectivas.
SEXTA: Sobre la base de la citada rendición de cuenta, el arquitecto librará los

certificados correspondientes para el pago por el Comitente a la Contratista, de los
reembolsos y porcentajes convenidos en concepto de compensación por el uso de
maquinarias y demás elementos utilizados en la construcción y por los demás gastos
realizados en la obra. El Arquitecto librará estos certificados dentro de los.... días
recibida la rendición de cuentas y El Comitente hará efectiva el pago a La Contratista
dentro de los.... días de la fecha de los certificados.
“Por unidad simple”
TERCERA: Este contrato se realiza “por unidad simple”. La Contratista ofrece, y El

Comitente acepta, una lista de precios unitarios para ser aplicados a las unidades
técnicas de los diversos trabajos a realizarse de acuerdo a los planos mencionados en
la cláusula.... de este mismo contrato. Las partes celebrantes han convenido que las
unidades técnicas a utilizar y las normas y métodos de mensura sean los que al efecto
ha establecido la Secretaría de Obras Públicas de la Nación para sus obras de arqui-
tectura. La Contratista recibirá cada.... (tiempo) .... en carácter de anticipo sobre el
precio total que resulte de la obra, la cantidad que el arquitecto mencione en los certifi-
cados a que hace referencia la cláusula.... de este contrato.
“Por unidad de medida”
TERCERA: Este contrato se realiza por el sistema de “unidad de medida”. Por lo

tanto, La Contratista se obliga a la realización de todos los trabajos necesarios para
entregar completo el edificio que constituye el objeto de este contrato, según lo dis-
425
puesto en la cláusula.... del mismo. La Contratista ofrece, y El Comitente acepta....
(igual que por unidad simple).
“Cláusulas válidas para todos los sistemas”
SEPTIMA: La Contratista comenzará la construcción de la obra dentro de.... días de

la fecha, debiendo terminarla....; salvo razones de fuerza mayor que no le sean imputa-
bles. En caso de incumplimiento -doloso o culpable) La Contratista deberá pagar al
Comitente la suma de pesos.... ($....) por cada día de demora, en concepto de multa.
OCTAVA: El Comitente, o quien éste designe, podrá inspeccionar los trabajos sin
que La Contratista pueda oponerse.
NOVENA: La Contratista será responsable del cumplimiento de las disposiciones

municipales y administrativas, y tendrá a su cargo, además, el pago de sueldos y
jornales, como así también, de las leyes sociales y seguro del personal que trabaje en
la obra.
DECIMA: El Comitente tendrá derecho a rescindir el presente contrato cuando La

Contratista no cumpliera con la cláusulas previstas en este contrato y, de igual manera
La Contratista podrá rescindir el contrato si El Comitente no le pagara los importes
convenidos, sin perjuicio de los daños y perjuicios que además pudieren corresponder.
DECIMOPRIMERA: Para todos los efectos legales, las partes fijan sus domicilios en
los lugares citados precedentemente, y se someten a los Tribunales Ordinarios de....
De común acuerdo se firman.... ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto, en el
lugar y fecha precedentemente indicados.
Firmas
CONTRATO DE LOCACION DE OBRA

-sin provisión de materiales-
En la ciudad de...., a los.... días del mes.... de mil novecientos...., entre el señor....,
de nacionalidad...., documento de identidad nº...., profesión...., domiciliado en la ca-
lle.... nº.... de la localidad de...., en adelante llamado “EL COMITENTE”, y el señor....
documento de identidad nº...., en su carácter de gerente (o Presidente) de la empre-
sa...., con domicilio en la calle.... nº.... de la localidad de...., en adelante llamado “EL
DIRECTOR DE LA OBRA”, convienen en celebrar el presente contrato de Locación de
Obra que estará sujeto a las siguientes cláusulas:
PRIMERA: El Comitente contrata los servicios del Director de Obra, y éste lo acep-
ta, para dirigir la construcción de un edificio en el terreno ubicado en....; debiendo el
Director de Obra ajustarse al plano preparado por el Arquitecto, señor.... y al pliego de
condiciones que, si bien obra por separado, deben considerarse partes integrantes de
éste mismo contrato.
426
SEGUNDA: El Director de Obra pondrá únicamente sus conocimientos y su trabajo
al servicio de la construcción a realizarse, vigilando que éste realice de conformidad
con el plano y el pliego de condiciones citados en la cláusula anterior, y responderá
ante los organismos nacionales, provinciales y municipales por el debido cumplimiento
de las disposiciones vigentes, aplicables a la construcción.
TERCERA: El Comitente asume todos los gastos que demande la realización de la

obra y por toda obligación emergente de la relación laboral con los obreros que trabajen
en ella. Estará también a su cargo el suministro de los materiales, la contratación de
seguros y demás gastos que la construcción exija.
Las cláusulas que siguen pueden ser las mismas a que se hizo referencia en el
contrato de locación de obra “con” provisión de materiales.
427
428
DIAGRAMA DE CONTENIDO S - UNIDAD XX
DEUDAS DEUDAS
EL TIEMPO
SOCIALES SOCIALES
Indeterminado Determinado Acreedores De los socios respecto a NOMBRE

concurso la sociedad
Responsabilidad de De la sociedad respecto
la Sociedad de terceros Confiada a dos o más
De los socios entre sí socios
RENUNCIAS
ADMINISTRACIÓN
DISOLUCION SOCIEDAD
Determinada
Sin determinaar
429
Por contrato social
Liquidación Por convenio posterior
Pérdidas y Ganancias
CIVILES Y
COMERCIALES SOCIOS
FORMA Y PRUEBA
DE CONTRATO
Ostensibles
No ostensibles
CONDICIONES ESEN- CARACTERES DEL Cesionarios
CIALES PARA SU CONTRATO CLAUSULAS Herederos
EXISTENCIA
Pluralidad
Oneroso
Consensual Nulas
Conmutativo Válidas
430
UNIDAD XX
20.1. Sociedad
20.1.1. Condiciones esenciales para la existencia de sociedad
La sociedad existe:
* Cuando dos o más personas se obligan mutuamente a dar (capital) o hacer (in-
dustrial) (1.649), a fin de obtener una utilidad apreciable y divisible (1.648).
La sociedad es nula:
* Cuando un socio no concurre más que con su crédito o influencia, aún soportando
las pérdidas.
* Si es de todos los bienes presentes y futuros, o de todas las ganancias que

obtengan.
* Si se estipula que en socio no participa en los beneficios.
La sociedad es válida:
* Si es de todos los bienes presentes, designándolos, o de las ganancias de ciertos

y determinados negocios.
Son nulas las cláusulas que expresan que:
* Ningún socio puede renunciar a la sociedad o ser excluido de ella aún con justa
causa.
* cualquier socio puede retirar su parte en la sociedad cuando quisiera.
* Se debe restituir las partes de los capitalistas con un premio determinado, o con
sus frutos, o con una cantidad adicional haya o no haya ganancias.
* Se asegura a los capitalistas su capital y las ganancias eventuales.
* Se pagará al industrial una cantidad fija por su trabajo, haya o no haya ganancias.
Son válidas
* Las ganancias serán iguales, aún para el socio cuya prestación sea igual o mayor.
431
* Cualquier socio tenga derecho alternativo a una cantidad anual o a una cuota de
las ganancias eventuales.
* La totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones, pertenecerá a los sobre-

vivientes.
* Los herederos del socio fallecido percibirán como cuota de sus ganancias, una
cuota determinada.
* El socio o socios sobrevinientes podrán quedar con todo el activo pagando, sin
afectarse la legítima de los herederos, una cantidad determinada, pudiendo
invocarse el artículo 1.198.
* La pérdida de los bienes de la sociedad quedará sólo a cargo de los otros socios,
si uno a prestado el uso y goce de una cosa.
* Cualquiera de los socios no soportará las pérdidas en la misma proporción que la

que tendrá en las ganancias.
El objeto de la sociedad debe ser lícito (1.655).
Los SOCIOS no pueden: exigir que sus consocios les comuniquen los que hubiesen
adquirido por medios prohibidos, obrando por la sociedad o a su nombre (1.656).
No deben:
* Ser demandados en restitución de lo llevado a la sociedad en este caso (1.658) o

por dolo.
* Partir las pérdidas proviniendo del dolo de uno, aún administrador, por ser perso-
nales (1.657).
Los socios que forman sociedades ilícitas:
* No tienen acción entre ellos ni contra los terceros, alegando la existencia de la

sociedad (1.659).
* Son solidarios de los daños que resulten de los actos ilícitos practicados en co-
mún.
* Pueden ser demandados por los terceros de buena fe, en razón de la existencia de
la sociedad sin tener derecho a oponer la nulidad, de mala fe en razón de la
misma y pueden oponer la nulidad (1.660).
432
20.2. Forma y prueba del contrato de sociedad y su existencia
El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, público o priva-
do o por correspondencia, con prueba como la de los actos jurídicos.
Si la existencia de la sociedad no se puede probar por falta de documentos u otra

causa, los socios pueden alegarla entre sí para pedir la restitución de las prestaciones.
En las mismas circunstancias, los socios pueden alegarlas entre sí para pedir: -La
liquidación y partición de las ganancias y de lo adquirido en común, a los terceros las
obligaciones que con la sociedad hubiesen contraídos.
En ambos supuestos sin que los demandados puedan oponer la no existencia o

nulidad.
Si hay dificultad de alegar la existencia de la sociedad:
* Los terceros que han con + Cartas firmadas por los so

tratado con los socios pue cios y escritas en el inte
den hacerlo contra ellos rés común.
por:
* Se puede probar por los he + Circulares en nombre de la

chos de donde ella resulta sociedad.
aunque de valor mayor a la
tasa legal (1.665) como
por:
+ Todos los documentos en
los cuales los firmantes
se califican socios.
+ Sentencias pronunciadas en
tre los socios como tales,
sin que la sentencia en fa
vor de terceros pueda ser
prueba a favor de los so
cios entre sí (1.666).
LOS SOCIOS figuran en el contrato primitivo o pueden entrar en la sociedad:
s.
ri o r e ntre to dos los socio
to poste
a) Por contra l c o n tr ato social. m e nte autorizados.
la d e res de bida
b) Por cláusu e lo s a dministrado
ió n d
c) Por admis
433
Los socios ostensibles, por haber prestado su nombre aunque con algún interés:
* No son socios con relación a los verdaderos.
* Son socios en relación a terceros con derecho contra los verdaderos, para ser
indemnizados de lo que pagasen a los acreedores de la sociedad.
Los socios no ostensibles:
* Serán juzgados socios en relación a las personas con quienes contratarán socie-
dad.
* No serán tales en relación a terceros aunque éstos concurran al contrato.
Los herederos o legatarios de los socios no son socios sin el consentimiento de

todos los otros socios, o si la sustitución no ha sido convenida con el fallecido y
aceptada por el heredero (1.670).
Los cesionarios de los socios:
* En totalidad o en parte, no son socios sin el consentimiento unánime o si esa

facultad no ha sido reservada en el contrato (1.671).
* Por su admisión, quedan obligados para con la sociedad y para con los socios y
los acreedores como el cedente (1.675), cualquiera sea la forma de la cesión.
Si la cesión:
* Es facultativa: a socios y extraños, los cedentes deben participar a los otros

socios de las ofertas de los extraños (1.673).
* Es prohibida virtual o especialmente:
- No es obligatoria para la sociedad y los cedentes no pierden su calidad.
- Produce sus efectos entre las partes, quedando el cesionario mandatario del
cedente (1.674).
La mayoría de los socios no puede sin unanimidad:
- Alterar el contrato social respecto a su objeto o a su modo de existencia.
- Facultar actos opuestos al fin de la sociedad o susceptibles de destruirla (1.672).
434
Actividad Nº 56
a) Elabore un concepto de sociedad.
b) Especifique respecto a la sociedad:
- Validez:
- Nulidad:
- Existencia:
c) Enumere las formas y pruebas del contrato de sociedad.
435
20.3. La administración
* Corresponde: a todos los socios y se reputa ejercida por ellos si no hay mandata-
rios, socios o no (1.676).
* No siendo determinada:
- Lo que hace cada socio obliga a la sociedad como si fuese mandatario.
- Cada socio puede:
+ Oponerse a lo hecho por los demás antes de que tenga efecto legal (1.677).
+ Obligar a los demás a costear con él los gastos de conservación de los

bienes comunes.
Dada:
+ No es revocable sin causa legítima (por ejemplo dejando el administrador de

merecer la confianza por motivo grave o impedimento eventual (1.682).
+ Si se niega la causa legítima puede ser revocada (1.683) judicialmente a

petición de cualquier socio (1.685) nombrando un administrador provisorio si
hay peligro (1.684).
* Por el contrato social:
+ Facultad de administrar a pesar de la oposición de los socios (1.681).
+ O por convenio a otros que no sean socios, es revocable, pero la revocación

no da derecho a pedir la disolución (1.690).
+ Una vez revocada o renunciada, autoriza a pedir la disolución de la sociedad

por cualquier socio y las pérdidas e intereses contra el administrador si no
se justifica (1.686-1.687).
* Por convenio posterior o adicional en cualquier forma:
* Es revocable como todo mandato pero sólo por la mayoría (1.688).

* Es renunciable sin responsabilidad.
* Es renunciable sin derecho de disolución, si el administrador no es socio (1.689).
* Sin determinación expresa, se extiende a los poderes y actos determinados por el
objeto y el fin de la sociedad (1.691).
* Se reputa un mandato general con derechos y obligaciones del mandatario (1.700)
para los negocios que no exige poder especial (1.694) sin poder innovar sobre los
inmuebles ni modificar el objeto de la sociedad (1.695).
436
Confiadas a dos o más socios (sin determinación):
* Sin la expresión de la imposibilidad de obrar uno sin los otros, da a cada uno
todos los poderes separadamente con derecho a cada uno a oponerse a los actos
de los otros antes de su efecto legal (1.692).
* Y con la expresión de esta imposibilidad: requiere el concurso de todos para la

validez de los actos, sin excusa de ausencia y de imposibilidad, salvo peligro
inminente y grave (1.693).
Con prohibición: legal o convencional de ingerencia de los socios, no priva a cualquiera

de ellos de examinar el estado de los negocios y exigir libros y documentos (1.696).
Para negocios: extraordinarios quedan suspendida hasta la entrega de poderes

especiales por la mayoría (1.697).
Para actos: prohibidos en el contrato, no podrá ser autorizada aún por voto unánime (1.698).
Cada socio divergente contra la mayoría puede ejecutar a su cuenta el acto des-
aprobado por provecho personal de las ganancias (1.699).
El nombre de la sociedad:
Puede ser:
* El de uno o más de los socios, con o sin adición de compañía (1.678).
* Usado después por los herederos o sucesores de los socios si tiene relaciones
fuera de la República, con aviso a los que lo prestan, si viven (1.680).
No puede ser:
* El de uno que no sea socio, salvo para una sociedad establecida fuera de la
República que pueda usar en ella el nombre adoptado (1.679).
20.4. Obligaciones de los socios respecto de la sociedad
Los SOCIOS:
* Responden de la evicción y vicios redhibitorios de los bienes aportados (1.701).
* Trasmiten el dominio de los bienes aportados, en propiedad, sin derecho a restitu-

ción de los mismos, aún existentes en la masa, al disolverse (1.702).
* Se juzgan trasmitir el dominio si no manifiestan aportar sólo el uso y goce (1.703).
437
20.5. Son del dominio de la sociedad
* Las cosas fungibles y las no fungibles deteriorables por el uso (en la sociedad de
capital e industria la prestación del capital es sólo para usar y gozar (1.705).
* Las cosas muebles e inmuebles aportadas para venderlas o estimadas en el

contrato y otro documento (1.704).
* Los créditos aportados después de la tradición y si la prestación consta en el

contrato social con estimación del valor nominal y de los premios vencidos hasta
la cesión salvo convención expresa de garantía de cobranza, y en este caso, con
estimación de lo cobrado (1.707).
20.6. La prestación de uso y goce
Deja al socio propietario y responsable de pérdida total o parcial, sin culpa de la

sociedad o de un socio y aquél puede exigir la restitución al disolverse (1.706).
EL SOCIO INDUSTRIAL quien:
* No prestó el servicio prometido:
- Sin culpa, puede resolver la sociedad y es sometida a la regla de las obligacio-

nes de hacer.
- Con culpa, podrá motivar la resolución o su exclusión.
* Interrumpió el servicio:
- Sin culpa suya, no debe soportar otra pena que una disminución proporcional
de sus ganancias.
Ningún socio: puede ser obligado a una nueva prestación sin promesa en el contra-
to, aún con decisión de la mayoría, salvo si no se puede conseguir el objeto social sin
ella, y el socio que la rehuse puede retirarse o debe retirarse, si sus conocidos lo
exigen (1.716).
20.7. Derechos y obligaciones de la sociedad respecto de terceros
Son TERCEROS en relación a la sociedad y a los socios, las personas que no son
socios, los socios mismos en sus relaciones con la sociedad y entre sí, cuando no
derivan de la calidad de socios o administradores (1.711).
438
Los deudores de los socios no son deudores de la sociedad y no pueden compen-
sar lo que debe a la sociedad con su crédito contra un socio aún administrador (1.712).
Las deudas sociales:
* Son las contraídas:
- Por los administradores como tales, indicando su calidad y obligándose por la

sociedad (1.715).
* Se presumen:
- Obligaciones particulares de los administradores, si hay duda.
- En los límites del mandato si hay duda sobre este punto.
* Contraídas: de buena fe, no perjudican a los acreedores:
- Si hay excusa o privación del ejercicio del mandato por un socio (1.718).
- Que ignoran estas circunstancias, salvo prueba contraria (1.719) (es decir, de
la buena fe).
Los ACREEDORES DE LA SOCIEDAD:
* Son, al mismo tiempo, acreedores de los socios.
* Que cobrasen sus créditos con los bienes:
- Sociales, no compensan lo que les debiera la sociedad con lo que ellos debe-
rían a los socios, aún administradores.
- Particulares, dejan compensar el socio que pagó con lo que ellos le debiesen o
con lo que debiesen a la sociedad.
En el CONCURSO DE LOS ACREEDORES sobre los bienes:
* Sociales, habrá preferencia de los acreedores sociales sobre los acreedores par-
ticulares.
* Particulares entre los acreedores particulares y los de la sociedad, no hay prefe-

rencia si los acreedores son meramente personales.
La RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD en el caso de los daños causados por

los administradores será regida por las disposiciones del título: “De las personas jurídi-
cas” (1.720).
439
20.8. Derechos y obligaciones de los socios entre sí
El Socio
* Que no aporta a la sociedad:
- El dinero prometido, debe los intereses desde la exigibilidad, sin requerimiento

judicial.
- Otra cosa prometida, debe las pérdidas e intereses (1.721).
* Que toma dinero: de la caja social para sus usos propios, debe los intereses
desde el día que lo hizo y las pérdidas de lo que ha dejado de ganar la sociedad
(1.722).
* Industrial:
+ Que no cumple, debe a la sociedad lo que hubiera ganado con la industria

puesta (1.727).
+ No puede ser excluido por quiebra (1.736).
* Autorizado para administrar:
+ Que cobra una cantidad exigible a él debido particularmente por una persona
que debía también a la sociedad una cantidad exigible, debe imputar lo cobrado
proporcionalmente al importe de los créditos aunque sea el cobro a cuenta
sobre el crédito particular, si el recibo:
. Está a favor de la sociedad, se imputará a favor de ella (1.728).
. Ha sido imputado a pedido del deudor a la deuda más gravosa, será válido.
+ Particularmente su parte en un crédito social debe, si el deudor cae en insol-

vencia, traer a la masa social lo cobrado, a pesar del recibo (1.729).
LOS SOCIOS DEBEN:
* Y pueden administrar la sociedad:
- Entre sí, si no hay administrador nombrado.
- Como negocios suyos (1.724) y son responsables de los perjuicios causados

por su culpa sin compensación con las ganancias obtenidas en otros negocios
(1.725).
440
* Si hay oposición: de interés con el administrador, representar la sociedad entre
sí.
* Si hay demanda: contra alguno de los socios o contra terceros, y que el adminis-
trador fuese omiso en la defensa, defender la sociedad o interponer recursos
(1.726).
CADA SOCIO:
* Puede:
+ Reclamar el reembolso:
- De las sumas adelantadas a la sociedad con conocimiento de ella.
- De las pérdidas sufridas por eso, si no es por una ocasión puramente

accidental (1.732).
- Con responsabilidad de todos y división de la responsabilidad de los

insolventes a prorrata del interés de cada solvente (1.731).
+ Asociar un tercero a sí mismo, en su parte social (1.730), pero no puede incor-

porar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento de los otros.
* No puede ser excluido: por los otros sin justa causa (1.734), por ejemplo, cesión
de derechos prohibidos, falta de cumplimiento con o sin culpa, capacidad even-
tual, pérdida de confianza, insolvencia, fuga, crimen, mala conducta, provocación
de discordia, etc. (1.735).
* Tiene el beneficio: de competencia para sus deudas a la sociedad, pero no para

las deudas entre sí (1.733).
20.9. La sociedad por tiempo
* Determinado: no puede renunciarse por los socios sin justa causa, por ejemplo,
recusación del administrador, renuncia o exclusión inaplicada de un socio (1.738).
* Indeterminado: puede renunciarse por cualquier causa, salvo si hay:
- Mala fe (por ejemplo intención de provecho exclusivo de un socio).
- Intempestividad, y en caso de no ser consumado el objeto de la sociedad (1.740).
441
20.10. La renuncia
* De mala fe, es nula respecto de los socios, con entrada a la sociedad del prove-
cho que se quisiera realizar por la renuncia y pérdidas e intereses, si hay, contra
el renunciante.
* Intempestiva, motiva indemnización de perjuicios.
EL SOCIO RENUNCIANTE o excluido en cuanto a:
* Los negocios:
+ Concluidos, participará de las ganancias sólo hasta el día de su salida.
+ Pendientes, continuará hasta la terminación.
* Las deudas pasivas de la sociedad:
+ Podrá ser obligado a satisfacer a los acreedores hasta el día de su salida,

cualquiera sean las estipulaciones entre los socios, si no le descargan expre-
samente y por escrito los acreedores.
+ Posteriores a la salida:
. No será obligado, si no ignorasen la salida los acreedores al contratar.
. Será obligado si no publica su salida o da aviso (1.742).
20.11. Derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros
LOS SOCIOS respecto a los terceros:
* Serán juzgados como si no hubiera sociedad sin que su calidad pueda ser opues-
ta e invocada por terceros (1.743).
* No son obligados solidariamente por las deudas sociales, sin estipulación expre-
sa (1.747).
Son TERCEROS LOS SOCIOS que fuesen acreedores:
* Particulares, los unos de los otros.
* De otra sociedad de que sea socio alguno de los socios con otras personas
(1.757).
442
20.12. Las obligaciones
* Indivisibles: constituyen a cada socio responsable por el todo.
* Contraídas:
+ Por uno de los socios:
- En su nombre personal, no dan a los terceros ninguna acción directa contra

los otros socios, a pesar de ser útiles a ellos (1.744).
- En nombre de la sociedad no obligan a los otros consocios, si no es en virtud

y en los límites del poder expreso o presunto que ha recibido o que se juzga
tal (1.746).
- Por todos juntos o por uno en virtud de poder constituyen cada socio respon-
sable por una porción viril, aún si tienen intereses desiguales y si hay en el
contrato estipulación de pagos desiguales, y que sea probado que el acree-
dor conocía esto (1.747).
443
Actividad Nº 57
a) Explique las características de la administración en una sociedad en los siguien-

tes casos:
- No es determinada:
- Es determinada por contrato social:
b) En un cuadro sinóptico señale las obligaciones de los socios respecto a:
- La sociedad:
- Terceros:
- Los otros socios:
c) ¿Cómo se procede ante la renuncia de un socio?
444
* De la sociedad: cobradas sobre los bienes particulares de los socios se dividen:
entre ellos por partes iguales, sin derecho de reclamar o de recibirlas de otro
modo (1.750), y en caso de insolvencia de uno se observarán las reglas del
artículo 1.731 (1.751).
* Particulares de los socios:
+ No podrán ser cobradas sobre los bienes sociales salvo si la sociedad no ha

adquirido el dominio o un derecho real sobre ellos (1.754).
+ Podrán cobrarse:
. Sobre las ganancias que el deudor podía retirar de la sociedad (1.755).
. Sobre la cuota eventual que la participación le atribuiría, pudiendo embargar-

la y rematar sin embarazar la administración (1.756).
NINGÚN SOCIO que no fuese administrador, representante o autorizado, podrá co-

brar los créditos de la sociedad ni demandar a los deudores (1.748).
EL SOCIO QUE HUBIESE PAGADO: todo o más que su porción viril en las deudas,
será indemnizado por los otros, proporcionalmente a la repartición de las pérdidas
(1.752).
LOS DEUDORES DE LA SOCIEDAD: no son librados si pagasen a un socio no

autorizado, aún en cuanto a la parte de la deuda de él (1.749).
EL SOCIO ACREEDOR: por una deuda que no derive de su calidad de socio, no

podrá reclamarla sino proporcionalmente a los derechos de cada uno (1.753).
20.13. Disolución de la sociedad
Se disuelve la sociedad:
* De dos personas: por la muerte de uno, pero no así la de más de dos personas
(1.758).
* Por la muerte: del administrador, del socio industrial o de un socio de importan-

cia, impidiendo continuar con éxito, a solicitud de cualquiera (1.759).
* Por el transcurso:
+ Del tiempo fijado, implícito como explícito.
+ De la condición estipulada.
445
+ Aún no concluidos los negocios (1.764).
* Por la salida de un socio: por exclusión, renuncia, abandono (1.769) o incapaci-

dad y el curador del incapaz debe pedir al juez autorización de disolver, renunciar
o continuar (1.770).
* Por la pérdida:
- Total del capital, o la pérdida parcial que imposibilite conseguir el objeto (1.771).
- De la propiedad o del uso del fundo o de una parte tan principal que no se pueda
llenar sin ella el fin proyectado (1.772).
* Si un socio no realiza su prestación cuando los otros socios no quieren conti-

nuar con exclusión del socio que no cumple (1.773).
* Por motivo que tenga su origen en los socios u otra causa externa, como la guerra
(1.774).
* Por sentencia ejecutoriada (1.775) con efecto retroactivo al día de la causa

(1.776).
* Constituida por tiempo limitado:
+ A voluntad de un socio sin que los otros puedan continuar (1.767).
+ Y se juzgará tal en relación a terceros por la publicación con aviso a los intere-
sados (1.768).
La SOCIEDAD, concluido el tiempo fijado puede continuar sin nuevo contrato y

probarse por hechos notorios (1.766).
SI LA SOCIEDAD CONTINUA después de la muerte de un socio:
* La partición con los herederos tiene como base el día de la muerte, sin partici-
pación en los negocios ulteriores que no sean consecuencia de un negocio
entablado antes (1.760), aún si el contrato estipula continuación con los here-
deros, si los herederos y los socios no convienen continuar (1.761).
* Los negocios pendientes se prosiguen con los herederos (1.762).
Si los administradores ignoran la muerte del socio, las operaciones que hicieron
son obligatorias para los herederos (1.763).
446
20.14. Liquidación de la sociedad y partición de los bienes
sociales
20.14.1. La Liquidación de la sociedad
* Comercial, se rige por el Código de Comercio (1.777).
* Civil, por las reglas de las herencias, salvo prescripción contraria (1.788).
* Realizada en forma parcial, se determinará salvo estipulación en contrario del

contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiere
(1.788 bis).
LAS PERDIDAS Y GANANCIAS se reparten:
+ Según convenio y si no hay para las pérdidas, se repartirán como las ganan-
cias.
+ Proporcionalmente a lo aportado, a falta de convenio (1.778).
Los Socios Industriales:
* No perderán otra cosa que su industria, si se ha obligado con los otros socios a
dividir las ganancias y pérdidas (1.779).
* Tendrán partes en las ganancias:
+ Iguales a los otros:
- Si hay dos o más socios capitalistas con prestaciones iguales, salvo conve-
nio (1.780).
- Si el socio industrial ha puesto un capital inferior al de los capitalistas (1.782).
- Si todos son industriales con capitales, siendo o no iguales los aportes (1.785).
+ Determinables por árbitros si no hay acuerdo cuando los capitalistas tienen

prestaciones desiguales (1.781).
+ Proporcionales a un capital adicionado con valor:
- Igual al aporte del socio o socios capitalistas, si han aportado los industria-
les igual o superior capital al de los capitalistas (1.783).
- Mediano entre los capitales de los otros, si éstos tienen aportes desiguales y
que el capital de los industriales fuese igual o superior al menor de los otros
(1.784).
447
SI LOS SOCIOS APORTAN cosas para venderlas:
* Recibirán el precio de la venta y si no son vendidas, el precio de la cosa por lo que

vale, a la entrega.
* Si fuesen estimadas, recibirán la estimación (1.786) sin tener en cuenta el valor

de la disolución.
División de la sociedad, régimen mercantil: El artículo 447 del Código de Comer-

cio hacía aplicables a las particiones entre socios las reglas relativas a la partición de
herencia, la forma de la partición y las obligaciones que de ellas resultan a los herede-
ros, con lo que el texto resultaba más preciso que el artículo 1.788. Tal sistema ha sido
sustituido por el de la ley 19.550 que en su artículo 109 dispone que, extinguido el
pasivo social, los liquidadores confeccionarán el balance final y el proyecto de distribu-
ción, reembolsarán las partes del capital y, salvo disposición en contrario del contrato,
el excedente se distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ganan-
cias; ese balance final y cuenta de distribución -también llamada plan de partición- han
de ser comunicados a los socios, quienes pueden impugnarlos en el plazo de quince
días, y hacerlo judicialmente en sesenta días más (artículo 110).
Valor llave: Spota ha caracterizado el “valor llave” como la idoneidad de un estable-

cimiento civil o comercial para producir lucros futuros; la mayoría de la doctrina la
conceptúa como la posibilidad del establecimiento de producir superutilidades, esto es,
que el capital invertido produzca rentas mayores que las que pueden esperarse de una
inversión común.
Sobre esta última idea se elaboraron métodos tendientes a la determinación del

valor llave, más allá de que existen otro, tales como el de compra de un número de
años de utilidades, y el de compra de ingresos brutos.
Se discute en doctrina si el valor llave constituye un elemento o una cualidad del

fondo del comercio, sin perjuicio de tal discusión doctrinaria el artículo 1º de la ley
11.867 lo considera un elemento del fondo de comercio.
Sociedad civil, personalidad jurídica: las discusiones acerca de la si la sociedad

civil es o no una persona jurídica dejaron de tener cierta trascendencia y devinieron
abstractas como consecuencia de la reforma al artículo 33 del Código Civil realizada
por la ley 17.711, pues no existe duda de que la sociedad, tanto civiles como comercia-
les, constituyen personas jurídicas privadas. De allí que resulten aplicables las conse-
cuencias que dimanan de la personalidad jurídica, esto es, la distinción entre la perso-
nalidad de la sociedad y de sus integrantes; el régimen de la responsabilidad que
emana del artículo 43 ref. por la 17.711; el régimen de capacidad restringida o reducida
reconocido para las personas jurídicas; la distinción del patrimonio de los socios y de
la sociedad por el cual los acreedores particulares de los socios no pueden atacar los
bienes de la sociedad.
448
Debe apuntarse -sin embargo- que la diferenciación de la responsabilidad patrimo-
nial entre la sociedad y el socio se diluye en materia de sociedad civil, pues el artículo
1.713 dispone que los acreedores de la sociedad, son el mismo tiempo acreedores de
los socios; en cambio, los deudores de la sociedad no son deudores de los socios
(1.712).
449
Actividad Nº 58
a) Enumere las causas que pueden producir la disolución de la sociedad.
b) Explique el procedimiento en la liquidación de la sociedad.
c) ¿Qué es el “valor llave”?
d) En un gráfico señale los elementos de una sociedad.
450
20.15. Elementos de la sociedad
Para que exista sociedad son necesarias pluralidad de partes, la formación de un

fondo común mediante el aporte de los socios, la finalidad de obtener una utilidad
apreciable en dinero, la participación en las ganancias y las pérdidas y lo que se ha
dado en llamar la “affectio societatis”.
20.16. Sociedades civiles y comerciales
Antes de la sanción de la 19.550 la distinción entre unas y otras sociedades se hacía

por el objeto. Si el objeto de la sociedad era la realización de actos de comercio artículo
8 Código Comercial, ésta quedaba sometida al régimen mercantil; si por el contrario, el
objeto era civil quedaba sujeta al Código Civil, ella más allá de que existían sociedades
que eran comerciales por su forma que por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en
cuanto a los actos que realizaba sino en cuanto a su forma, constitución, funcionamien-
to, disolución y liquidación.
La diferenciación por el objeto queda superada a partir de la sanción de la ley 19.550

pues ésta considera mercantiles, y por lo tanto, sujetas a su régimen, a todas las
sociedades que se constituyen de acuerdo con uno de los tipos establecidos por la ley,
con lo cual se adopta definitivamente el principio de tipicidad en materia societaria,
sancionando con la nulidad la constitución de las sociedades que no respondan a los
tipos previstos por la ley.
El principio encuentra una excepción en el caso de las sociedades irregulares o de

hecho siendo las primeras aquéllas que, si bien adoptaron un tipo de los previstos en la
ley, no han sido debidamente inscriptas; las sociedades de hecho son aquéllas que
carecen de contrato social. Las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas
en el capítulo 1º sección 4a. de la ley 19.550; de manera que, tratándose de sociedades
de hecho o irregulares, el carácter distintivo radica en el objeto.
Diferencias de régimen:
* La sociedad civil debe constituirse por escritura pública, la comercial basta que
sea por escrito.
* La sociedad comercial debe registrarse y, en algunos supuestos, publicarse, mien-

tras que la civil no.
* La sociedad mercantil está obligada a llevar el sistema de contabilidad estableci-

do por el Código de Comercio (43 y subsiguientes) y por la ley 19.550 (artículos
61 y subsiguientes); nada de ello se pide para las sociedades civiles.
451
* En las sociedades civiles regulares en materia de responsabilidad de los socios
no existe solidaridad, salvo pacto en contrario; existiendo solidaridad en las deno-
minadas sociedades comerciales de interés.
* En las sociedades comerciales, aún en aquellas donde la responsabilidad de los

socios es solidaria, ella siempre es subsidiaria; en cambio en las sociedades
civiles los acreedores de la sociedad son al mismo tiempo acreedores de los
socios (artículo 1.713).
Subsistencia de las sociedades civiles
Pese a la innegable amplitud que tiene el artículo 1º de la ley 19.550, y de la

comercialidad de las sociedades en virtud de la tipicidad, no es descartable la subsis-
tencia de la sociedad civil pues existen todavía algunos ámbitos de actividad que la
comprenden (por ejemplo las sociedades para constituir derechos reales sobre inmuebles
y darlos o tomarlos en locación; la explotación agrícola, ganadera o forestal, el ejercicio
de profesiones liberales o en el trabajo de artesanos; los institutos educativos; la explo-
tación minera o de aguas comunes, minerales o termales).
Sin perjuicio de ello conviene dejar constancia de que aún las sociedades que tienen
este objetos suelen hoy en día constituirse como sociedades comerciales (S.A., S.R.L.,
etc.) pues el grave sistema de responsabilidad por las obligaciones societarias que es
propio de las sociedades civiles hace que los interesados en llevar a cabo los negocios
que hemos enumerado precedentemente, adopten también las formas de las sociedades
comerciales, especialmente aquéllas en las que se limita la responsabilidad del socio.
Aplicabilidad de las disposiciones de la ley 19.550
Según criterio jurisprudencial las disposiciones de la ley 19.550 no son aplicables

específicamente a las sociedades civiles.
CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
* Pluralidad: debe ser celebrado entre dos o más partes (este carácter es impor-
tante puesto que no siempre la nulidad del vínculo jurídico atinente a una de las
partes torna nulo el contrato íntegro).
* Oneroso: los socios deben realizar aportes a los efectos de la formación del
fondo común, lo que hace oneroso el contrato.
* Consensual
* Conmutativo: cada uno de los socios conoce la proporción determinada que va a

corresponderle sea en las ganancias o en las pérdidas lo contingente será el
rendimiento económico del acto, pero ello ocurre en todos los contratos sin excep-
ción (Pont dijo que no hay en la sociedad, como en otros contratos, una transmi-
sión recíproca de valores equivalentes).
452
DIAGRAMA DE CONTENIDO S - UNIDAD XX
DE INMUEBLES
FORMA Y
PRUEBA
HECHA CON Por escritura pública

CARGO Aceptada en la misma
escritura
DERECHOS Y DONACION
OBLIGACIONES
453
del donante
del donatario
SOCIOS
Quiénes pueden
REVERSIÓN Y hacer donaciones
Quiénes no pueden
REVOCACION COSAS QUE hacer donaciones
PUEDEN
SER DONADAS
NO HAY
CONCEPTO PUEDEN SER
en la omisión
Pluralidad en la renuncia
Oneroso en el hecho de dejar
Consensual
Conmutativo
454
UNIDAD XXI
21.1. Donación
Las donaciones:
Son transferencias entre vivos de la propiedad de las cosas (1.789).
* No pueden: contener la promesa gratuita de dar bienes con la condición de no

valer sino después del fallecimiento del donante, valdrán como testamento si cum-
plen con las formas legales del caso (1.790).
* Deben ser aceptadas:
- Personalmente, por poder especial para administrar o por el representante legal

(1.797).
- Por los donatarios, expresa o tácitamente por la recepción (1.792).
- Por cada uno de los donatarios, si son hechas a varios separadamente, con
efecto para los aceptantes solos.
- Por uno sólo si son hechas a varios solidarios, pero si la aceptación de los unos
es imposible, se aplican a los aceptantes (1.794).
* Pueden ser revocadas: antes de la aceptación expresa o tácita por la venta,

hipoteca o donación a otros (1.793).
* Hechas a varios juntos: no trasmiten el derecho de acrecer, si no es expresado

(1.798).
No hay donación:
* En la omisión de cumplir una condición para adquirir un derecho con mira de

beneficiar a otro.
* En el hecho de dejar:
- Perder una servidumbre.
- De interrumpir una prescripción con mira de beneficiar a otro.
* En la renuncia de una hipoteca o fianza de una deuda no pagada, aún siendo

insolvente el deudor.
455
* En la prestación de un servicio personal gratuito (1.791).
* En todos los actos de entrega y recepción gratuita sin traslación de dominio.
* La muerte:
- Del donante: deja a los herederos del donatario el derecho a aceptarla y obli-
garse.
- Del donatario, antes de aceptarla, deja la donación sin efecto (1.796).
21.1.2. Cosas que pueden ser donadas y bajo qué condiciones
Pueden ser donados:
* Las cosas que pueden ser vendidas (1.799).
* Los bienes presentes, con exclusión de los futuros y nulidad para éstos últimos.
* Todos los bienes presentes, a condición de que el donante se reserve el usufructo

o una porción suficiente para sus necesidades, salvo derecho de los acreedores y
herederos legítimos en línea recta (1.800).
21.2. El Donante
* Puede reservarse el usufructo o disponer de él a favor de un tercero.
* Puede imponer condiciones posibles y lícitas.
* No puede, sobre pena de nulidad, subordinar la donación a la condición potestati-

va para así, de revocar, neutralizar o extinguir la donación.
* Las donaciones por causa de muerte deben contener la condición de que donata-
rio restituirá los bienes si el donante no falleciere en un término previsto o
sobreviviere al donatario.
21.3. Capacidad
Son capaces de hacer y aceptar donaciones los que pueden contratar, salvo excep-
ciones expresas.
456
21.3.1 No pueden hacer donaciones
* Los esposos, el uno al otro, durante el matrimonio (1.807).
* Uno de los esposos a los hijos del otro de diverso matrimonio o a las personas de
que éste sea presunto heredero al tiempo de la donación.
* El marido, sin autorización de la mujer, de los bienes raíces del matrimonio (esta
prohibición ha quedado subsumida en la disposición genérica del artículo 1.277).
* Los padres, de los bienes de sus hijos bajo patria potestad, sin expresa autoriza-
ción judicial.
* Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino para alimentos, pequeñas dádivas
y presentes usuales.
* Los curadores, de los bienes que les son confiados.
* Los mandatarios, salvo con poder especial, designando los bienes que pueden
donar.
* Los hijos de familia, sin licencia del padre salvo de los bienes que adquieren por
prohibición o industria.
21.3.2. No pueden aceptar donaciones
* Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez.
* Los curadores, en nombre de sus representados, sin autorización expresa del

juez.
* Los tutores y curadores de los bienes de las personas a su cargo, antes de la

rendición de cuentas y pagos del saldo.
* Los mandatarios, sin poder general o especial para aceptar donaciones.
Se juzgará la capacidad:
- Del donante, el momento de la promesa de entrega.
- Del donatario, al momento de la aceptación.
El padre, la madre o ambos juntos pueden donar a sus hijos de cualquier edad y se
presume la donación adelanto de herencia (adelanto de la legítima) salvo estipulación.
457
El donatario ha de existir civil o naturalmente pero puede ser una corporación que
no tenga personería, al efecto de fundarla.
21.4. Forma
Las donaciones deben:
* Ser hechas por escritura Si se refieren a inmuebles

pública.
* Ser aceptadas en la misma Pudiendo acreditarse con

escritura o en escritura las constancias de actua
expresa si está ausente el ciones administrativas si
donatario. se tratase de donaciones
al Estado.
21.5. Prueba
* La prueba de las donaciones anteriores no pueden hacerse sin escribir la escritu-

ra.
* La prueba de las otras donaciones, en juicio, se hará por:
- El instrumento público, con la aceptación por los medios indicados, salvo la

donación en el matrimonio.
- El instrumento privado, o la confesión judicial del donante.
21.5.1. Las donaciones de inmuebles o de títulos al portador
- Pueden ser hechas por la simple entrega al donatario (1.815) como contrato y con
tradición efectiva (1.816).
- Son sometidas a toda clase de prueba para establecer que no hubo donación.
No hay presunción de donación salvo:
* Si hay un deber de beneficiar al donatario, si el donatario es descendiente o her-

mano.
458
* Si se ha dado a pobres cosas de poco valor o a un establecimiento de caridad.
Las donaciones mutua o en un mismo acto, son prohibidas entre esposos (1.819-
1820).
Las donaciones mutuas anuladas por vicios de forma o de capacidad:
+ Anulan la donación hecha por la otra parte.
+ No la anulan si son revocadas por ingratitud o inejecución de las condiciones.
Son donaciones remunerativas las hechas en recompensa de servicios estima-

bles en dinero y susceptibles de demanda judicial (1.822).
Las donaciones remunerativas se juzgan:
* Gratuitas:
- Si no consta del contrato la designación de lo que se trata de remunerar.
- Si obedecen a un deber moral de gratitud por servicios que no dan lugar a

acción judicial, a pesar de su nombre (1.834).
* A título oneroso: si no exceden una equitativa remuneración.
21.6. Donaciones hechas con cargo
Los cargos:
* Pueden ser en el interés del donante o de un contrato:
- Sea el cargo relativo al empleo o al destino de lo dado.
- Sea el cargo de una prestación impuesta al donatario.
* O prestaciones apreciables en dinero:
- Siguen las reglas de los actos:
+ A título oneroso, en cuanto a la porción de lo dado, representada o absorbida

por los cargos, si la importancia de los cargos iguala más o menos a lo dado
(1.828).
+ A título gratuito en cuanto a lo excedente (1.827).
459
- Permiten a los terceros la acción para exigir el cumplimiento, pero no a favor del
donante o sus herederos por cargos a favor de terceros (1.829).
Donaciones inoficiosas:
Son las que exceden lo disponible o que resulten tales del inventario de los bienes
del donante fallecido serán reductibles hasta cubrir la legítima a solicitud de los herede-
ros forzosos que existían al tiempo de la donación (1.831-1.832). Empero, si existieren
descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho
de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación.
21.7. Derechos y Obligaciones del donante

21.7.1. El donante
* Que no hay hecho tradición:
- Debe entregar la cosa con los frutos de la demora.
- No se considera como poseedor de mala fe.
* Responde: de la evicción y de los vicios redhibitorios (1.835).
* De una parte determinada de sus bienes presentes puede, antes de ejecutar la

donación, reservar lo suficiente para pagar sus deudas, en proporción lo donado
con lo que queda en su poder y las deudas, al tiempo de la donación (1.840).
21.8. Derechos y obligaciones del donatario

21.8.1. El donatario
* Debe:
- Alimentar al donante sin medios, si no hubo cargo o devolución de bienes, o de

su valor si los enajenó.
- Cumplir con las cargas a favor del donante o de un tercero.
* Puede pedir el valor de los bienes perecidos por culpa o mora del donante o de
sus herederos.
* No debe pagar las deudas del donante si no hay estipulación aún en la donación
de parte determinada de bienes, con la salvedad de lo dispuesto por el artículo
1.840 para este último caso.
460
Actividad Nº 59
DONACIONES
CONCEPTO COSAS QUE CAPACIDAD FORMA PRUEBA

PUEDEN SER
DONADAS
b) En un listado señale los derechos y obligaciones del donante y del donatario.
c) Mencione ejemplos de personas que no pueden hacer donación y las que no

pueden aceptarla.
461
21.9. Reversión de las donaciones
a) Puede ser reservada:
* Expresamente por el donante en caso de muerte del donatario y herederos.
* Es renunciable antes de producirse el caso.
* Sólo a favor del donante, considerándose no escrita toda reversión a favor de

terceros.
b) Reservada en caso de muerte del donatario:
* Antes del donante, tiene lugar antes de la muerte aún sobreviviendo hijos del
donatario.
* De sus hijos o descendientes, principia a favor del donante por la muerte de todos.
* Sin hijos, es extinguida por la existencia de hijos del donatario a su muerte y no

revive, aún por la muerte de ellos antes del donante.
A la venta de lo donado, vale renunciar a la revocación respec-

El consentimiento to al donatario y al comprador.
del donante: A la hipoteca hecha por el donatario, no vale renuncia sino a
favor del acreedor hipotecario.
21.10. Revocación de las donaciones

21.10.1. Puede ser revocadas las donaciones aceptadas
* Aún las remuneratorias o con cargos en la parte gratuita, cuando hay mora del
donatario para los cargos y condiciones, a solicitud del donante.
* Por inejecución:
- De las obligaciones impuestas al donatario por cualquier motivo, aunque haya

sucedido imposible el cumplimiento por circunstancias independientes de su
voluntad, salvo si fue eso ante de la mora (1.850).
- De las cargas y:
+ Es únicamente relativa al donatario, sin perjudicar a los terceros beneficia-

dos con las cargas.
+ Si es de muebles, anula la enajenación cuando el adquirente conocía las

cargas y las sabía sin cumplir.
462
+ Si es de inmuebles, con instrumento público expresándolas, anula las enaje-
naciones y gravámenes consentidos por el donatario.
Revocadas, si no se ejecutan las donaciones:
* Los terceros beneficiarios tienen sólo una acción personal contra el donatario
(1.853) y poseedores de lo donado, pueden ofrecer cumplir si las cargas no son
precisas y personales.
* El donatario responde de las cargas con lo donado sólo y no con sus bienes.
+ Puede sustraerse a la ejecución abandonando lo donado.
+ Es desobligado por la pérdida de lo donado en caso fortuito.
21.11. La revocación
* No puede ser pedida por inejecución sino por el donante y sus herederos, sea
que las cargas fueren en interés del donante o de un tercero, o que consistiesen
en prestaciones apreciables en dinero.
* Por ingratitud del donatario:
- Puede ser pedido por el donante o sus herederos, contra el donatario sólo o
contra sus herederos si la demanda ha sido entablada contra éste.
- No tiene efectos contra terceros por las enajenaciones o gravámenes consenti-

dos antes de la notificación de la demanda.
- Entre el donatario y el donante, remonta al día de la donación y el donatario

debe restituir lo que posee y el valor de lo enajenado e indemnizarlo de los
cargos reales e hipotecas.
- Se justifica si el donatario:
+ Ha atentado contra la vida del donante.
+ Ha inferido injurias graves contra la persona o el honor del donante o hecho

delitos graves contra sus bienes, siendo suficientes si son moralmente im-
putables al donatario, sin que la menor edad sea excusa si hay discernimien-
to y voluntad.
* No tiene lugar por supernacencia de hijos al donante, si no hay estipulación

expresa (1.868).
463
464
ANEXO
465
466
Locación
- Configuración del contrato de locación - Falta de determina-

ción del precio. Improcedencia de la demanda de desalojo.
Cuestión previa y esencial en todo juicio de desalojo - máxime cuando una de las
causales por las que se pide el desahucio es la falta de pago-, es investigar si las
partes han convenido un verdadero contrato de locación. La falta de precio, elemento
esencial previsto por el art. 1493 C.C., impide la tipificación lisa y llana del contrato de
locación de cosas. Al no haberse convenido el precio del arrendamiento no puede
considerarse como causal de desalojo la falta de pago.
C. Apel. C.C., Sala IV, Tomo V, fol. 361/66; 30/9/83.
LOCACIÓN. Plazo
REBELDÍA: Alcances. Apreciación de prueba.
1.- Si en el contrato se estableció que el bien locado será utilizado para confitería
bailable, el plazo mínimo de la locación es de tres años, pues no se encuentra
dentro de las excepciones previstas en el art. 2º inc. a),b),c),d) y e) de la ley
23.091.
2.- Debiendo la sentencia definitiva reflejar un contenido único - para todos, aquellos
que actúen en la misma situación procesal las pruebas aportadas por el litis
consorte que se presentó a juicio, forzosamente no pueden ser desconocidas por
el juez por resolver de manera diferente de la situación contumaz por su sola
incomparecencia, ya que se generaría de este modo una desigualdad agravián-
dose al arribarse a conclusiones diferentes partiendo de una misma situación
fáctica.
C. Apel. S. IV, Salta, 23-11-92. Fl. 816/19.
LOCACIÓN: Interpretación del contrato: buena fe (art. 1198 C.C.). Inquilino que adeuda
aproximadamente tres años de alquiler, adopta una actitud insincera en
el juicio e invoca argumentaciones meramente rituales para permane-
cer en el inmueble.
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198

C.C.). Y no puede, en virtud de este principio, protegerse la conducta de l inquilino que
se encuentra ocupando el inmueble alquilado a pesar de adeudar al presente aproxima-
damente tres años de alquiler; que ha adoptado en la contestación de demanda una
conducta insincera si negar la suscripción del contrato presentado y la duda de alquile-
res lo que luego fue desmentido: que pretende continuar en la ocupación del inmueble
sin haber tratado de cumplir sus obligaciones contractuales e invocando sin haber
467
tratado de cumplir sus obligaciones contractuales e invocando argumentaciones mera-
mente formales y rituales (improcedentes, por otra parte), que no alcanzan a ocultar la
iniquidad de la situación. (1)
LOCACIÓN: Prueba del contrato; locatario que alega la realización de un nuevo con-
trato verbal; permanencia del locatario en el inmueble luego del venci-
miento del contrato escrito y recibido de pagos por el locador de alqui-
leres; no importa tácita reconducción (art. 1622 Código Civil).
1) Esta Sala ya tuvo oportunidad de expresar que “El art. 1622 del Cód. no admite la
tácita reconducción, siguiendo en ello al Código de Prusia, pues es muy arbitrario
crear una reconducción (un nuevo contrato por la continuación del arrendamiento
en el uso de la cosa) ya que las más de las veces sucede por una mera condes-
cendencia del locador” (LLAMBIAS ALTERINI: “Cód. Civ. Anot.”, Abelardo-Perrot, t.
III-B, pág. 331, ap. 1), Edic. 1985).
De ello cabe concluir que necesariamente la accionada ante la prohibición legal del
art. 1622 debió acreditar, con todo lo que ello presupone, os extremos de su defensa”
(C. Apel, C.C. Salta, Sala II, 1988, pág. 279) “Estando prohibida la tácita reconducción
en las locaciones es necesaria una manifestación positiva de voluntad del locador para
que se opere la prórroga de una locación de plazo vencido” (Clº C.C. y de Minas,
Mendoza, Rep. L., t. 25, pág. 1002, nº 439).
El hecho de que con posterioridad al vencimiento del contractual el inquilino haya

continuado viviendo en el inmueble alquilado y abonado el precio del alquilar pone en
evidencia que el contrato continuó con todos los afectos después de su vencimiento,
situación ésta cuyos efectos no puede interpretarse como configurativos de la REALI-
ZACIÓN DE UN NUEVO CONTRATO por no corresponder a disposiciones expresas
del art. 1622 del Cód. Civ.. Según esta norma si el locador permanece en goce y uso de
la cosa arrendada no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la
locación concluida bajo sus mismos términos hasta que el locador pida la devolución
de la cosa” (C. Apel. C.C. Salta, Sala III, 1986, pág. 173).
Entonces si “el demandado no probó su alegación de que se convino una renovación

verbal del contrato y siendo tal circunstancia EL FUNDAMENTO DE SU DEFENSA,
era a su cargo la prueba de tal renovación” (C. Apel. C.C. Salta, Sala III, 1986, pág.
229).
Lo anterior tiene connotaciones especiales en nuestro caso porque si el primitivo

contrato fue por escrito existe la presunción de que sus prórrogas también lo serán.
Ante esto era dable reclamar mayor precisión y prueba den la demandada. “Cuando las
partes han concertado por escrito el contrato original de locación la circunstancia de
no haberse acudido al mismo MEDIO para la presunta prórroga constituye una PRE-
(1) Referencias.
CONTRATOS. Interpretación: buena fe (art. 1198 C.C.). LOCACION: Inquilino que adeuda...Idem.
Capel C.C. Salta, Sala III 1991-599 (Tuma c/Zirpolo) 7-11-91.
468
SUNCIÓN ADVERSA A QUIEN LA INVOCA” (doc. Jur. Rev. 13 de set. de 1989) (del
voto del Dr. Boschero).
2) Tal como se señala en la sentencia de grado y según reiterada jurisprudencia de

este Tribunal, el hecho que el locatario haya permanecido en el inmueble alquilado
con posterioridad al vencimiento del contrato de locación y que el locador haya
recibido pagos de alquileres por tales períodos, no implica que haya existido tácita
reconducción, sino la continuación de la locación concluida bajo sus mismos tér-
minos hasta que el locador pida la circunstancia de que hayan sido 4 años los que
ha permanecido el inquilino en el inmueble luego del vencimiento del contrato,
dado que, en todo caso, ello ha significado una gran tolerancia del locador. Pero
nada en la causa permite inferir que haya existido un acuerdo verbal de prorrogar
la locación por 6 años: ninguna existe prueba en tal sentido; sólo la mera alegación
del demandado (del voto del Dr. Loutayf).(2)
LOCACIÓN: Prueba del contrato: instrumento público certificadas las firmas por
escribano público.
Negar la firma cuando ésta está certificada por Escribano no releva al demandado
de la carga probatoria, porque el propio oficial público da cuenta de que las mismas
fueron insertadas en su presencia, y éste es instrumento público, por lo que la actora
no debía contribuir con ningún otro elemento para generar la credibilidad que son pro-
pias de esa clase de instrumentos.
Como vemos en el segmento probatorio nadie ha gestado actividad acreditativa, por

ello lo perjudica al demandado, esto así a más de la doctrina invocada por jurispruden-
cia de la Sala que integró cuando dijo: La certificación extendida por un escribano al pie
de un instrumento privado dando fe de la autenticidad de las firmas de quienes suscri-
ben, acto cumplido en ejercicio de las atribuciones que la ley la confiere, constituye en
sí mismo instrumento público en los términos del art. 979 inc. 2º del CC. y hace plena fe
de los hechos que el oficial público anuncia como que han pasado en su presencia
(conf. COSalta, Sala III fallo publicado en Boletín Judicial. 1975, nº 14, pág. 125: CNCiv.
Sala A en ED 46-139: Sala C en ED 50-420; Sala F en CD 50-355: PELOSI en Revista
del Notariado, nº 730, pág. 1570: C. Apel CC. Salta, Sala III. Fallos año 1982, pág. 413)(3)
LOCACIÓN:Obligaciones del locador y del locatario de mantener la cosa en buen

estado; reparaciones a cargo del locatario; DAÑOS Y PERJUICIOS:
Indemnización a cargo del inquilino.
En un fallo de esta misma Sala en anterior integración (C. Apel. CC. Salta, Sala III,
20-4-81, en Fallos año 1981, pág. 303), parafraseando a Borda se ha dicho que el
inquilino está obligado a indemnizar al propietario de todos los daños sufridos en la
finca que no sea una consecuencia del desgaste natural (BORDA: “Contratos”, Bs. As.,
(2) Referencias: LOCACION: Conclusión; tácita reconducción: inexistencia (art. 1622 Cód. Civil); permanencia
del locatario en el inmueble luego de vencido el contrato; recibo por el locador de alquileres; no importa
tácita reconducción.Capel. CC. Salta, Sala III - Tomo 1991 - fl. 170 - (Zannier-va-Tanjilevich 13-05-91).
(3) Capel CC. Salta, Sala III 1991-326 (Daud c/Split) 12-09-91.
469
Edit. Perrot, 1974, I, pág. 512); el “locatario es responsable de todo daño o deterioro que
se causare por su culpa o por el hecho de las personas de su familia, de sus domésti-
cos, trabajadores, huéspedes y subarrendatarios” (art.. 1561 Cód. Civ.) (Borda: Op.
cit., pág. 572). “Todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa,
se presume originado en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que
los deterioros se deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor o que son de
aquellos que se producen normalmente por el uso correcto de la Cosa” (Borda: op. cit.,
pág. 572).
(del voto del Dr. Loutayf)

C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1988 - fl. 615 - (Zandanel c/Cía. Ind.) 15-7-88.
LOCACIÓN. Derechos y obligaciones de las partes. Derecho de locatario de

retener parte del precio para reparaciones o trabajos urgentes. (art.
1518 C. Civil): requisitos.
1) El inquilino demandado reconoce que adeuda los alquileres que detalla pero pre-
texta a favor del incumplimiento el que el locador procedió a cortarle la luz, el agua
y a realizar todo tipo de amenazas.
Colocándonos en la hipótesis más favorable a este reclamante y suponiendo que

existió el corte de servicio preanotado y sobre todo que estos -fueron anteriores a
dicho corte suministrado por la propietaria, cabe decir que por la preceptiva del 1518 al
propietario se le obliga a mantener en el uso, goce de la cosa a favor del contratante, y
cuando existe algún defecto éste propietario debe cargar con “las reparaciones o los
trabajos que le incumbe hacer”; ante el no cumplimiento de esto “el locatario está
autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparacio-
nes o trabajo, y si estos fuesen urgentes puede ejecutarlos por cuenta del loca-
dor” (art. 1518).
“A falta de convenio expreso deben considerarse trabajos comprendidos en este

artículo (art. 1518) y cuya realización incumbe al locador, aquellos que afecten el uso y
goce de la cosa locada, conforme a sus destino normal o contractual” (Cam. I Mar del
Plata, J.A., 1965 - III - 426).
“Así lo son los realizados por el locatario para proveer de agua al local alquila-
do...” (C. Apel Mar del Plata, Diario de Rev. Jurisp. de Bs. As., T. 16, pág. 417). Citado
por Salas y Trigo Represas, Cód. Civ. Anotado, t. II, Ed. Depalma, pág. 246).
“Entonces sabemos que el dispositivo legal del 1518 otorga al inquilino - ante situa-
ciones de urgencia, tales como la que denuncia el corte de luz y de agua, para retener
el monto a oblar de alquiler siendo imprescindible determinados recaudos porque el
derecho se hace operable para preservar el valor a la tenencia del inquilino; de todos
modos cabe computar - que el derecho al no pago no se integra en la concepción de un
“bill”, sino es una herramienta para posibilitar el goce de la cosa locada.
470
“Por esto “el inquilino tiene derecho a no pagar el precio cuando el locador debida-
mente intimado, omite realizar las reparaciones urgentes, y esta son llevadas a cabo
por aquel” (Cam. Espec. C.C., Salta II, Rep. L.L., 1.975, pág. 1087, nro. 50; C.A esp.
C.C., Salta VI, E.D., t. 85, pág. 580). “Así como a efectuarlas él por cuenta del locador”
(Cam. Espec. C.C., Salta IV, Rep. L.L., 1974, pág. 1009, nro. 51). “O encargarlas a un
tercero a costa del locador, a menos que éste pruebe que estaba dispuesto a realizar-
los, vale decir que no se negó a ejecutarlos” (ST La Pampa - L.L. t., 116, pág. 536).
“Pero el inquilino carece de derecho para negarse a pagar el alquiler como anticipo
de reparaciones futuras” (CAP Letrada, Sala I, L.L., t. 39, pág. 183, C. Esp. C.C., Salta
VI, E.D., t. 85, pág. 580.
“Ni cabe hacerlo si, pese a haber requerido sin existo al locador, no realizó por si
los arreglos” (C. Esp. C.C. Sala V, L.L. 1.977 - C.- 350.
“Cuando el locatario hubiere hecho mejoras que debe pagarlas el locador el derecho
de retención que le otorga el Cód. Civ. se hace efectivo sobre el alquiler en lugar de
serlo sobre la cosa misma, pudiendo el locatario suspender su pago hasta que se
liquide el crédito, para lo cual deberá acompañar los comprobantes que acrediten
que ejecuto los trabajos por cuenta del locador, aplicando para esa finalidad los
alquileres retenidos”. (Salas - Trigo Represas, op. cit. pág. 247). (del voto del Dr.
Boschero).
“Entonces la apelante sólo ha conformado la retención de los alquileres pero no ha

traído al debate el tema de que esa retención fue para lograr la reconexión de luz y
agua, en consecuencia, no le asiste el derecho para proceder como lo hizo y, más allá,
lo reiteramos, de que sean o no ciertas estas circunstancias, su defensa al carecer de
los comprobantes de que los montos retenidos sirvieron para las reconexiones no son
capaces de generar o enervar la actitud de la actora". (del voto del Dr. Boschero).
“Considero que el demandado no ha aportado a la causa prueba suficiente de sus

alegaciones; o al menos, que para subsanar el corte de los servicios que señala hubie-
ra sido necesario dejar de pagar los alquileres por un período tan largo (dos años y seis
meses hasta la audiencia de fs. 30). Tampoco ha aportado pruebas de haber realizado
los trabajos para subsanar los cortes alegados. Por el contrario, la intención reiterada
de querer pagar los alquileres expresada en la citada audiencia confesional está indi-
cando que a pesar de las circunstancias alegadas por el locatario, existía la obligación
de pago del canon locativo".
“No habiendo el demandado aportado la prueba que hiciera a su derecho (lo que
constituía carga suya hacerlo de conformidad al art. 377 C.P.C.C., y por tratarse de
hechos que tendían a impedir la procedencia de la reclamación del actor (Palacio: Der.
Proc. Civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1.984, IV, pág. 164) y estando debidamente acredi-
tada la falta de pago de los alquileres corresponde acoger la demanda de Desalojo"
(arts. 1507 y c.c. Cód. Civil). (voto del Dr. Loutayf).
471
C. Apel S.III. Olarte vs. Barbery. 8/8/90. Fl. 395.
LOCACIÓN: Fianza: cobro del precio contra el fiador “principal pagador”. Re-
quisitos; posibilidad de demandar directamente al fiador. Necesi-
dad de preparar la vía ejecutiva previamente contra el inquilino en
caso que deba determinarse la deuda. LITISCONSORCIO: no cons-
tituye litisconsorcio necesario que obligue a de mandar al locata-
rio y al fiador.
Siendo que la fiadora se constituyó en “fiadora solidaria, lisa y llana principal paga-
dora, renunciando a los beneficios de división y escisión” resulta de aplicación el art.
2005 del C.C. que establece que en tal caso será deudor solidario y se le aplicarán las
disposiciones sobre los co-deudores solidarios.
No se conforma en el caso un litisconsorcio necesario por cuanto quien reviste la

calidad de codeudor solidario principal pagador puede ser demandado con independen-
cia del “deudor principal" no siendo imprescindible la intervención de éste último en el
juicio promovido, a menos que el crédito sea indeterminado, en cuyo caso, para la
fijación de su monto debe hacerse con la participación de dicho deudor principal.
Cuando la pretensión ejecutiva se interponga frente al fiador incluso siendo liso y

llano pagador preparar la vía ejecutiva mediante el requerimiento previo al inquilino
para determinar la cantidad líquida y exigible.
C. Apel C.C. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 590 - (Sabag - vs - Navarro) - 30-7-93.
LOCACIÓN: Mejoras en el inmueble; autorización a realizarlas con obligación

de pagarlas el locador; forma de la autorización (arts., 1543 y 1542
Cód. Civ.); carga de la prueba cuando ello se opone a una demanda
de desalojo como fundamento de la defensa (art. 377 CPCC).
La Cámara ha sostenido que: “si bien es posible que la autorización para hacer
mejoras se haga en el contrato de locación o posteriormente por separado (art. 1539
inc. 1) y 1541), la misma debe realizarse por escrito si además contiene un compro-
miso de pagarlas el locador (art. 1543, 1542 del C. Civ.)” (BORDA: “Contratos”, Bs. As.,
Edit. Perrot, 1974, pág. 554). Y en el caso de autos a pesar de la negativa de la locadora
sobre la existencia, a pesar que ello era carga de la demandada dado que tal circuns-
tancia constituía el presupuesto de hecho de su defensa (art. 377 CPCC) (C. Apel. CC
Salta, Sala III, Fallos año 1987, pág. 391).
C. Apel. CC. Salta, Sala III - t. 1991 - fl. 170 - (Zannier - vs - Tanjilevich) 13-5-91.
LOCACIÓN: Daños y Perjuicios. Estado en que se encontraba el inmueble al

momento de celebrarse el contrato de locación, no habiéndose pro-
bado cuál era el estado en que se encontraban los demás locatarios
responden por los daños que, por sus características no pueden
atribuirse al deterioro propio del normal uso de la cosa.
472
Puesto que los demandados no han alegado ni probado cuál era el estado en que se
hallaba el inmueble al momento de la ocupación por ellos y, siendo cosa común que en
materia de contratos de locación que los inmuebles se entreguen en buenas condicio-
nes de uso, corresponde imputarles la responsabilidad por daños constatados en la
finca alquilada ya que por sus características no pueden atribuirse a los deterioros
propios de la cosa ni ser la consecuencia del uso normal que por su destino tienen los
inmuebles (arg. art. 1561 CC.).
CACC. - SALA II - 15/8/89- “MANZUR vs. BRIONES” - Dit. Jud. Norte. F1. 317/218 -
1989-
LOCACIÓN DE OBRA:Actuación del abogado con relación a un cliente que no

otorgó poder, pero que encomendó la promoción de un
juicio. Concausación, el incumplimiento contractual.
Quantum de la indemnización: chance perdida.
La naturaleza de las relaciones jurídicas que se configuran entre los abogados y el

cliente, cuando no existe poder otorgado, ha dividido a la doctrina y jurisprudencia
pues en algunos casos ha hablado de locación de servicios y en otras de una locación
de obra.
Se entiende que trátase de una locación de obra, dicha relación, (el actor requirió los
servicios profesionales al demandado para que inicie un juicio por daños y perjuicios
contra terceras personas, sin que conste que el actor haya otorgado poder al abogado
a los fines de que éste actuara en sede judicial), fundada en el hecho de que la modali-
dad común de los servicios que presta el abogado, consiste en asistir jurídicamente a
su patrocinado, considerando en su individualidad y totalidad (no en la suma de actos
respectivos), percibiendo un precio determinado por el trabajo concluido, en atención a
su calidad e importancia, y no al tiempo utilizado en su ejecución con prescindencia,
desde luego, de toda clase de subordinación entre locatario y locador.
Concausación: la hay tanto en el obrar del cliente (no intentar firmar la demanda)
como en el abogado (no confeccionarla que ha motivado el incumplimiento contractual,
pero al haber corresponsabilidad se produce una moderación de dicha responsabilidad
civil.
El tema de la concausación es común al sector de los actos ilícitos y al del incumpli-

miento obligacional, pues también el acreedor puede coadyuvar con su conducta a la
insatisfacción a su derecho a la prestación, de su acreencia.
En autos se da una situación de simple retardo sin mora, en que han incurrido ambas
partes, que no han cumplido con sus obligaciones mutuas, y que no está prevista por el
Cód. Civil. No obstante como debe darse una solución jurídica, se impone considerar
aplicable y por analogía (art. 16 Cód. Civil) la situación prevista por el art. 510 del C.
Civil, en cuanto a falta de colaboración del acreedor (actor) quede a salvo en parte la
responsabilidad del deudor (abogado), porque el cumplimiento específico ha resultado
imposible. Idem art. 1644 Cód. Civil.
473
Por ello la pretensión de indemnizar por daños y perjuicios respecto de la indemniza-
ción total de la “chance” no es procedente, pero sólo es parte.
Por “chance” se entiende la posibilidad de ganancia que resultan frustradas a raíz de

incumplimiento de la obligación o del hecho ilícito. En principio, la pérdida de una posi-
bilidad de ganancia, constituye, por sí mismo, un daño cierto resarcible por el autor del
hecho que lo frustró; pero la indemnización no es el beneficio dejado de percibir, sino la
suma que determine el juez con arreglo a las circunstancias del caso.
La obligación del letrado patrocinante, incumplida, consagra la frustración de la pro-

babilidad de éxito en el reclamo judicial, frustración que debe medirse a los efectos de
“quantum” del resarcimiento de acuerdo con la “chance” pérdida, ya que la causa podía
haberse ganado o perdido, era una mera “chance” y por ello no es la suma que debió
reclamarse en la causa no iniciada la que a título de “chance” deberá otorgarse como
indemnización, sino que conforme a las particularidades del caso se recurre a la norma
del art. 165 3er. pfo. del Cód. Procesal, teniendo presente de modo destacado que acá
hay una corresponsabilidad del propio cliente, que no dio ni prestó su colaboración para
iniciar la demanda.
C. Apel. CC. Sala IV, T., fl. 15/20; 09-02-88 (Benítez c/Macietti - ordinario: daños y
perjuicios - Juzg. 2ª Nom. Orán).
LOCACIÓN: Daños y perjuicios; retención indebida del inmueble; indemniza-

ción.
El locador tiene derecho de reclamar daños e intereses al locatario por el uso y goce
la cosa locada, posterior al vencimiento del contrato y al pedido de restitución (CN Esp.
C. y C., en fallo plenario, comentado por CESAR ARIAS; “Normas regulatorias de las
locaciones urbanas. Ley 21.342”, Bs. As., Córdoba, Lerner, 1976, pág. 291). Y la indem-
nización que en concepto de daños y perjuicios debe el locatario que ha permanecido
indebidamente en el inmueble debe ser apreciada sobre la base del valor actual que la
privación de la cosa tiene para el propietario (C2º CC La Plata, Sala I, en ED 83-172). Y
tratándose de un inmueble, el resarcimiento debe consistir, en principio, en el pago del
posible valor locativo que hubiera podido obtener durante el tiempo que duró la
indisponibilidad (CN Esp. C. y C. Sala IV, en ED 82-712, nº 87); pero sin dejar de
analizar las circunstancias particulares de la causa, tanto para la determinación de los
daños y perjuicios como para la determinación del posible valor locativo (CN Esp. C. y
C., Sala V, en ED 82-712, nº 85 y 86) (CP Letrada, Sala I, T. 14, año 1980, pág. 194/196).
C. APEL-Sala III - 1981-Fs.1121-1128 14-10-81. (Rivero, Jorge vs. Guzmán, Calixto

- Cobro de pesos)
LOCACION: Conclusión; inexistencia de tácita reconducción; permanencia del

inquilino con posterioridad al vencimiento del contrato, abonando
alquiler: aplicación del art. 1622 Cód. Civil. Necesidad de manifes-
tación de voluntad positiva del propietario para que se configure
un nuevo contrato.
474
Conforme ya lo tiene señalado esta Sala (C. Apel. C.C. Salta, Sala III, Fallos año
1986, pág. 67), el hecho que con posterioridad al vencimiento del plazo contractual el
inquilino haya continuado viviendo en el inmueble alquilado y abonando el precio del
alquiler, pone en evidencia que el contrato continuó con todos sus efectos después de
su vencimiento, situación ésta, cuyos efectos no pueden interpretarse como
configurativos de la realización de un nuevo contrato, por no corresponder a la disposi-
ción expresa del art. 1622 del Cód. Civil. Según esta norma, si el locatario permanece
en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción sino
la continuación de la locación concluida y bajo sus mismos términos, hasta que el
locador pida la devolución de la cosa.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - Tomo 1986 - fl. 179 - (Toledo -vs- García) - 12-3-86.
LOCACION: Tácita reconducción y continuación en la locación.
De los términos del art. 1622 Cód. C. surge que no se acepta la tácita reconducción,
aunque sí preve la continuación de locación vencido por un lapso que no define puesto
que lo deja librado hasta que la voluntad del locador le ponga término. Es así que la
continuación del locatario por período dado, no es sino la simple condescendencia del
propietario que no hace uso de su derecho.
Prohibida la tácita reconducción en las locaciones, es necesario una manifestación

positiva de voluntad del locador para que se opere la prórroga de una de plazo vencido.
CACC. Sala I - 4/9/86 - Rocabado Vallejos vs. Vallejos - C.C. 12ª Nom. Fs. 286/87-
1986.
LOCACION: TÁCITA RECONDUCCIÓN: inasistencia (art. 1622 C.C.). El cobro

de alquileres con posterioridad al vencimiento del contrato no im-
porta tácita reconducción.
El cobro de alquileres por períodos posteriores al vencimiento del contrato de loca-

ción y que el locador los haya percibido no implica la existencia de tácita reconducción
sino la continuación de la locación concluida bajo sus mismos términos hasta que el
locador pida la devolución de la cosa, no variando la cuestión la circunstancia de que
hayan sido varios años los que ha permanecido el inquilino en el inmueble luego del
vencimiento del contrato.
Si el vencimiento del contrato el inquilino permanece en el uso y goce de la cosa

arrendada, las obligaciones de las partes se rigen por el contrato originario, excepto en
cuanto al término pues la locación no tiene ya plazo determinado, el que fallece al
momento en que el locador solicite la restitución de la cosa.
Estando prohibida la tácita reconducción en las locaciones (art. 1622 C.C.) es nece-
saria una manifestación positiva de voluntad del locador para que se opere la prórroga
de una locación de plazo vencido.
475
C. Apel CC Salta, Sala III 1992-8/11 (Medina c/Colorito) 6-02-92.
LOCACION: Conclusión; tácita reconducción: inexistencia (art. 1622 Cód. Civ.)

permanencia del locatario en el inmueble luego de vencido el con-
trato; recibo por el locador de alquileres; no importa tácita
reconducción.
1) Esta Sala ya tuvo oportunidad de expresar que “El art. 1622 del Cód. Civ. no
admite la tácita reconducción, siguiendo en ello al Código de Prusia, pues es muy
arbitrario crear una reconducción (un nuevo contrato por la continuación del arrenda-
miento en el uso de la cosa) ya que las más de las veces sucede por una mera
condescendencia del locador” (LLAMBIAS-ALTERINI: “Cód. Civ. Anot.”, Abeledo Perrot,
t. III - B, pág. 331, ap. 1), Edic. 1985).
De ello cabe concluir que necesariamente la accionada ante la prohibición legal del
art. 1622 debió acreditar, con todo lo que ello presupone, los extremos de su defensa”
(C. Apel. CC. Salta, Sala III, 1988, pág. 279). “Estando prohibida la tácita reconducción
en las locaciones es necesaria una manifestación positiva de voluntad del locador para
que se opere la prórroga de una locación de plazo vencido” (ClºCC. y de Minas, Mendoza,
Rep. L. L., t. 25, pág. 1002, nº 439).
El hecho de que con posterioridad al vencimiento del plazo contractual el inquilino

haya continuado viviendo en el inmueble alquilado y abonado el precio del alquiler pone
en evidencia que el contrato continuó con todos los efectos después de su vencimiento,
situación ésta cuyos efectos no puede interpretarse como configurativos de la Realiza-
ción de un nuevo contrato por no corresponder a disposiciones expresas del art. 1622
del Cód. Civ.. Según esta norma si el locador permanece en goce y uso de la cosa
arrendada no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la loca-
ción concluida bajo sus mismos términos hasta que el locador pida la devolución de la
cosa” (C. Apel. CC. Salta, Sala III, 1986, pág. 173).
Entonces si “el demandado no probó su alegación de que se convino una reno-

vación verbal del contrato y siendo tal circunstancia el fundamento de su defensa,
era a su cargo la prueba de tal renovación” (C. Apel. CC. Salta, Sala II, 1986, pág.
229).

Ante esto era dable reclamar mayor precisión y prueba en la demandada. “Cuando las
partes han concertado por escrito el contrato original de locación de circunstancia de
no haberse acudido al mismo medio para la presunta prórroga constituye una presun-
ción adversa a quien la invoca”. (doc. Jur. Rev. 13 de set. de 1989). (del voto del Dr.
Boschero).

Ante esto era dable reclamar mayor precisión y prueba en la demandada. “Cuando las
476
partes han concertado por escrito el contrato original de locación la circunstancia de
no haberse acudido al mismo medio para la presunta prórroga constitutiva una pre-
sunción adversa a quien la invoca” (doc. Jur. Rev. 13 de set. de 1989) (del voto del Dr.
Boschero).
2) Tal como se señala en la sentencia de grado y según reiterada jurisprudencia de

este Tribunal, el hecho que el locatario haya permanecido en el inmueble alquilado con
posterioridad al vencimiento del contrato de locación y que el locador haya recibido
pagos de alquileres por tales períodos, no implica que haya existido tácita reconducción,
sino la continuación de la locación concluida bajo sus mismos términos hasta que el
locador pida la devolución de la cosa (art. 1622 del Cód. Civil). Y no cambia la cosa la
circunstancia de que hayan sido cuatro años los que ha permanecido el inquilino en el
inmueble luego del vencimiento del contrato, dado que, en todo caso, ello ha significado
una gran tolerancia del locador. Pero nada en la causa permite inferir que haya existido
un acuerdo verbal de prorrogar la locación por seis años: ninguna prueba existe en tal
sentido; sólo la mera alegación del demandado (del voto del Dr. Loutayf).(4)
DESALOJO: Causales, falta de pago; intimación exigida por el art. 5 de la ley

23.091, el pago realizado luego del plazo exigido por tal norma no
puede impedir el desalojo.
Si el inquilino en el juicio por desalojo ha depositado la suma requerida por pago de lo

adeudado (la que por otra parte resulta incompleta) luego de vencido el plazo estableci-
do por el art. 5º de la ley 23.091 ello no puede impedir la procedencia del desalojo por
falta de pago. La jurisprudencia ha establecido que una vez cumplida con la intimación
y si no se efectúa el pago dentro del plazo de los 10 días establecido por el art. 5 de la
ley 23.091, queda expedita la acción judicial. Interpretando el art. 1507 CC. se ha dicho
que procede el desalojo si al accionar el inquilino adeudaba dos períodos de alquiler,
aún cuando ulteriormente hubiese dado en pago los meses debidos.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 598 - (Sales -vs- López) - 3-8-93.
DESALOJO: Vencimiento de contrato.
Debe hacerse lugar al desalojo por vencimiento de contrato si ya se encontraba

vencido el plazo de contratación.
C.A.C.C. SALA V-T.XI-fs. 1185/1189 (“LEONCIO MONTAÑEZ s. SUCESION vs. NORA

FLORES - Desalojo por vencim. de contrato”, Expte. Nº 2B-17.794/91 del Juzg. C. y C.
11a. Nom.) - 06-12-91.
DESALOJO: Causales; tenencia precaria: concepto.
(4) Referencias: Locación: Prueba del contrato: locatario que alega la realización de un nuevo contrato verbal;
permanewncia del locatario en el inmueble luego del vencimiento del contrato escrito y recibo de pagos por
el locador de alquileres; no importa tácita reconducción (art. 1622/Cód. Civil).
477
De conformidad con el art. 2352 CC., la inserción del tenedor precario dentro del
alcance de la acción de desalojo se refiere al tenedor que ha entrado a ocupar el
inmueble por efecto de la tradición, como consecuencia de un contrato que le acuerda
la tenencia sobre la cosa (art. 2460 CC.).
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 16 - (Pagani -vs- Romero) - 1-2-93.
DESALOJO:Causales: falta de pago. Requisitos: intimación del art. 5º de la

Ley 23.091; inutilidad de la intimación.
No puede esgrimirse la falta o deficiencia de la intimación previa exigida por el art. 5º

de la ley de Locaciones Urbanas para negar la procedencia de la demanda de desalojo
si la misma resulta irrelevante frente a la actitud asumida por la demandada que niega
adeudar sumas alguna en concepto de alquileres y se opone a la entrega del inmueble
porque, exista o no intimación previa, en nada hubiera cambiado la situación y exigir la
intimación resultaría un mero ritualismo inconducente a la solución del juicio.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - Tomo 1993 - fl. 108 - (Alemán -vs- Garbal) - 23-2-93.
DESALOJO: Causales; modificación de la causal de desalojo invocada en la

demanda; demandada que invoca una situación fáctico jurídica que
no le da derecho a permanecer en el uso de la cosa; actor que
consiente en que se decrete el desalojo por tal causal. PRINCI-
PIOS PROCESALES: Iura Novit curia; concepto no puede
modificarse la “causa” de la pretensión ni la pretensión deducida;
SITUACION ESPECIAL - RITUALISMO EXAGERADO.
El ppio. “iura novit curia” autoriza al juez a calificar la relación sustancial en litis y
determinar la norma jurídica que rige el caso, sin parar mientras que en los contradictores
pudieran haber efectuado un encuadre diverso. Pero les esta vedado a los jueces cam-
biar la acción interpuesta, no pudiendo el juzgador cambiar la causa o el objeto porque
ello importaría una modificación de la demanda, debiendo guardar toda sentencia el
ppio. de confluencia.
En el supuesto particular de autos la demandada niega la relación locativa pero

afirma ser “comodato precario” pidiendo se imprima a la causa el carácter de precarista,
pidiendo la actora en presentación posterior, que habiendo admitido el carácter de
tenedora precaria, implica admitir que no tiene derecho a proseguir ocupándolo, pidien-
do que se ordene el desalojo por tenedor precario.
Es decir que, si bien la actora no invocó tal causal, la demandada lo introdujo y eso
fue aceptado por la accionante, y no habiéndose alegado ninguna circunstancia que
justificara su derecho a permanecer en la ocupación de la cosa y que obstara a la
procedencia del desalojo, y siendo que la relación jurídica invocada (comodato preca-
rio) obliga a la restitución del inmueble ante el pedido de restitución que se haga en
cualquier momento; rechazar la demanda deducida en tales circunstancias sería incu-
rrir en exagerado ritualismo.
478
C. Apel C.C. Salta, Sala III. “Vásquez c/Serrano”, fs. 514/17 - 25/9/92.
DESALOJO: Causales; falta de pago; intimación exigida por el art. 5º de la Ley

23.091; interpretación de buena fe, (no es necesaria si en autos se
advierte la inutilidad de la misma).
No puede esgrimirse la falta o deficiencia de la intimación previa exigida por el art. 5

de la Ley 23.091 para negar la procedencia de la demanda de desalojo si en autos no se
ha pagado ni ofrecido pagar de donde exigir una intimación que no hubiera cambiado la
situación resultaría un ritualismo inconducente a la solución del litigio. La intimación de
pago debe interpretarse de acuerdo a las reglas de la buena fe, en lo que a sus requisi-
tos se refieren sino implicaría la simple prevalencia de un recuadro formal sobre la
verdad jurídica objetiva que constituye el ideal del derecho y la justicia.
Cuando se advierte la inutilidad de la intimación porque se advierte la determinación

del locatario de no pagar lo que debía, cualquiera sean los defectos de que adolezca la
intimación y aún cuando ésta no haya sido practicada, no corresponde por este motivo
el rechazo de la acción.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 4 - (Dib. Ashur -vs- Arteada) 1-2-93.
DESALOJO: Legitimación para deducirlo o continuarlo. Vendedor que ha enaje-

nado el inmueble luego de presentada la demanda y ha asumido el
compromiso de continuar el juicio hasta su finalización para en-
tregar el inmueble libre de personas y cosas al comprador.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 16 - (Pagani -vs- Romero) - 1-2-93.
DESALOJO: Causales: falta de pago; requisitos; intimación previa exigida por

el art. 5 Ley 23.091, inutilidad cuando el demandado al contestar la
demanda afirma la existencia del pago (que no probó) y se opone a
la entrega del inmueble. Carga de la prueba del PAGO, inexistencia
de recibo.
Es inútil exigir la intimación del art. 5 en legal forma si ello resultaría irrelevante
frente a la actitud asumida por el demandado que niega adeudar la suma y se opone a
la entrega del inmueble ya que no vale otorgar excesivo valor a los errores de la
intimación cuando aún se mantiene la voluntad de no pago pudiéndose llegar al abuso
de la simple prevalencia de un recaudo formal sobre la verdad jurídica objetiva.
El criterio de apreciación de la prueba referente al pago cuando no se presentó

recibo debe ser apreciada con criterio riguroso, volviéndose contra quien dice haber
hecho el pago cualquier duda, puesto que él pudo recabar el recibo (prueba por exce-
lencia del pago).
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1992 - fl. 490 - (Cadar -vs- Hemsy) - 22-9-92.
479
DESALOJO: Notificación de la sentencia.
La circunstancia de que se haya ordenado notificar la sentencia en el domicilio real

de la demandada cuando la actora solicitó el lanzamiento, no importa darle una nueva
oportunidad al demandado de apelar una sentencia que ya había sido notificada en
legal formal en su domicilio procesal.
C.A.C.C. SALA V- T. XI- fs. 229/233 (“HERRERA: MORUCCHI MAMANI; ESCOBAR

APAZA Y ESCOBAR, José vs. ALBISTRO, Laura - Desalojo;” Expte. Nº A-99.406/88 del
Juzg. C. y C. 2ª Nom.) - 18-04-91.
DESALOJO: Causales; falta de pago. Intimación art. 5º ley 23.091.
No puede esgrimirse la falta o deficiencia de la intimación previa contemplada por el

art. 5º de la Ley 23.091 para negar la procedencia de la demanda de oponerse a la
entrega del inmueble sin negar la deuda por alquileres. Exista o no intimación previa, en
nada hubiera cambiado la situación y requerirla en este supuesto resultaría un mero
ritualismo inconducente a la solución del juicio llegando a la prevalencia de un recaudo
formal sobre la verdad jurídica objetiva que constituye el ideal del derecho y la justicia.
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1993 - fl. 392 - (Arano -vs- Rangel) - 21-5-93.
DESALOJO: Excepción de falta de legitimación.
Acreditada la calidad de propietario y poseedor por parte del actor, la excepción de

falta de legitimación para obrar debe rechazarse.
CACC. - SALTA II - 23/11/90 “SURITA vs. SARACHO” fl. 374/376 - 1990.
LOCACIÓN DE SERVICIOS: Competencia. Rebeldía. Farmacéutica.
No tratándose de un contrato de trabajo, puesto que el arrimado a autos se ajusta a

la figura del art. 1623 CC. esta Sala resulta competente para entender en el caso.
Los rubros reclamados en conceptos de aguinaldo y medio bloqueo son procedentes

no así los peticionados respecto de los días trabajados en feriado y retroactividad.
El Juzgador, pese a la rebeldía del demandado debe analizar las pretensiones del
demandante con arreglo a los hechos, de acuerdo a las pruebas y aplicando el derecho
sin perjuicio de que en materia probatoria puede partir de la presunción de verosimilitud
acerca de los hechos lícitos afirmados por quien obtiene la declaración.
SALA II - CACC. - T. III, fl. 103 (12-3-82).
LOCACION DE OBRA: Prueba de sus términos, obra financiada con dinero

suministrado por el B.H.N. contratista autorizado para
480
cobrar directamente del Bco. conforme con los certifi-
cados de avance de la obra.
Si la obra se financiaba con dinero suministrado por el Bco. Hipot. Nacional, a falta
de contrato escrito cabe inferir que las partes se remitieron a los términos del mutuo
hipotecario entre el actor y el Bco. ya que el demandado tenía poder para cobrar direc-
tamente del Bco., conforme con los certificados de avance de la obra.
SALA II - CACC - 1986 - Fl. 629 (CAÑAZARES, Hor. vs. GALLI, Manuel - ORD.:
Resc. Cont. y D. y P.) - 26-11-86.
LOCACIÓN DE OBRA: Prueba.
Se consideran probados los trabajos realizados por el demandante mediante la peri-

cia técnica si se demuestra que un tercero fue el continuador de la obra iniciada por el
demandante y quien expidió una constancia del estado en que se encontraba la obra al
recibirla.
C.A.C.C. SALA V T.V Fl. 1033 (CARI, Esperanzo vs. MEDRANO, Dora - Sum. Indem-
nización de Daños y Perjuicios) 9-10-85.
LOCACION DE OBRA. PRUEBA: Trabajos no contemplados en el presunto. Ré-

gimen de la prueba.
Respecto de los trabajos no contemplados en el presupuesto y cuya efectiva ejecu-

ción sostiene el actor, cabe señalar que cuando son ejecutados a iniciativa del empre-
sario requieren una prueba calificada, es decir, el permiso por escrito del dueño, de
acuerdo a lo preceptuado por el art. 1633 bis del Cód. Civ.. Pero tal prueba calificada no
es exigible cuando la iniciativa de ejecutar esas labores “extras” proviene del mismo
dueño de la obra, como en el que el régimen de las pruebas admisibles queda sometido
a los arts. 1191 a 1193 y 1627.
CACC. - SALA I - 28/11/84 - Benicio vs. Lávaque - C.C. 10ª Nom. - Fs. 368/72-1984.
LOCACIÓN DE OBRA. Falta de contrato escrito. Las modalidades del contrato

al igual que su existencia no se prueban por testigos si
exceden la tasa legal.
No es valedero distinguir a los fines probatorios entre la existencia misma del con-
trato y las modalidades y obligaciones nacidas del mismo. La limitación probatoria
establecida en el art. 1197 del C.C., rige para ambos casos. Conforme a una interpreta-
ción armónica de los preceptos contenidos en la ley de fondo sobre esta materia, tal
distinción no es válida, ya que de aceptarla se estaría violando el principio general
contenido en el art. 1193.
C. Apel. CC. Sala IV. tomo IX, fol. 115/17: 10-4-87. cis.
481
LOCACION DE OBRA: 1) Nulidad de la sentencia. 2) Prueba de la existencia del
contrato. 3) Interpretación previa.
1) No procede la nulidad si se impugna el fallo y el acto por el que el perito explica su

dictamen a requerimiento del juez sin control de partes, cuando no se expresa
cual es la violación y las defensas que se vio privado de oponer el nulidicente.
2) La existencia y extensión del contrato ha sido demostrado por la propia confesión

de uno de los socios y el reconocimiento previo de deuda, ya que la voluntad
declarada no es sólo la palabra hablada o escrita no todo proceder que permita
inferir la existencia de la voluntad de obligarse (ED. 26-101).
3) La intimación practicada en la persona de uno de los socios de la sociedad de

hecho, es idónea ya que el mismo representa suficientemente a ella (art. 24 Ley
19.550 y 1676 del CC.; N.A. Piantini en “Soc. de hecho e irreg..., pág. 82, Nº 120;
J.I. Romero en Sociedades irregulares y de hecho, p. 114 y sgtes.; diario de JA. Nº
5271 del 8/9/82, p. 11/12). La interpelación no está sujeta a forma alguna, ni exige
términos sacramentales, no lo impide entonces, que faltara la referencia a la suma
líquida adeudada (LLambías en Obligaciones, t. 1, pág. 131 Nº 103 bis; Salvat -
Galli en Obligaciones, t.1, p. 439).
SALA II - CACC. - T. III, fl. 823.
LOCACIÓN:Prueba de la prestación de obra o de servicio.
La prestación de obra o de servicio efectuados sin convención anterior es un hecho

material que puede ser probado por testigos, lo que armoniza con el principio de
onerosidad que rige tal relación y se vincula con las reglas generales en materia de
prueba y los supuestos de excepción señalados por los arts. 1193 y 1191 del C.C..
CAM. APEL. C.C. - Salta I- 6/3/84 - Ferreyra vs. Club Atlético N.O.B.- Tartagal- 1984
- Fs. 23/25.
LOCACIÓN:De obra. Deber de colaboración del locatario.
El deber de colaboración del locatario o competente surge del carácter bilateral del
contrato de obra, y éste no sólo debe abonar el precio en la forma y plazos convenidos,
sino que también la obligación de hacer lo que de él depende para que el empresario
esté en condiciones de empezar la obra, por lo que cuando se encuentra a su cargo la
provisión de materiales debe proporcionarlos en tiempo oportuno (Art. 1644 CC.). El
deber de cooperación comprende tanto al momento inicial de ejecución de los trabajos,
como todo el período de ejecución de la obra.
CACC. - SALA I.- 1985 - Fs. 56/9—27/3/85- Soria vs. Biñabal - CC. 11a. Nom.
LOCACIÓN DE OBRA. Retribución por dirección técnica y uno de herramientas.
482
La retribución por la dirección técnica y el uso de herramientas son improcedentes,
porque en la forma que ha sido celebrado el contrato, poniendo el empresario los mate-
riales y la obra de mano, se entiende que en el precio fijado, si bien sujeto a reajuste, se
halla incluido el precio de la dirección técnica, es decir, los honorarios profesionales
pertinentes.
CACC. - Sala I- 18.12.82 - Peralta vs. López - Distr. Norte - 1982 - Fs. 353-55.
LOCACIÓN DE OBRA - Resolución del contrato por el locatario.
El incumplimiento a que se refiere el art. 1204, 3er. pfo. del C. Civil, debe referirse a la
omisión de una obligación fundamental del negocio cuya importancia compromete el
equilibrio económico o jurídico, y es por ello que para evitar un ejercicio abusivo y
contrario a la buena fe del pacto comisorio, ha de establecerse que el incumplimiento,
además de estar debidamente probado, debe afectar el contenido esencial del contrato,
dificultando o disminuyendo el exacto cumplimiento de la obligación.
C. Apel. CC., Sala IV, tomo III, fol. 337/41; 6/7/81.
LOCACIÓN DE OBRA: Demanda de Rescisión, improcedencia.
Si la ejecución de la obra se suspendió por falta de suministro de los fondos que

debía entregar el actor al demandado, resulta verosímil que en esa coyuntura las par-
tes hayan convenido dejar sin efecto el contrato; en consecuencia la demanda de resci-
sión y daños y perjuicios es improcedente.
SALA II - CACC- 1986 - Fl. 584 (CLAROS, Flor. vs. AIZAMA, E. - Emb. Prev.) 12-11-
86.
DONACIÓN: Nulidad de acto jurídico. Carga probatoria.
De acuerdo con lo establecido por el art. 1.800 del Código Civil, al donante el corres-
ponde demostrar que existió donación de todos sus bienes, careciendo de medios que
le permitan gozar de la debida subsistencia.
CACC. - SALA II- 31-10-90 “HINOJOSA vs. HINOJOSA” fl. 348/349 - 1990.
DONACIÓN:
Escritura pública exigida “ad solemnitatem” por el art. 1.810. Oferta y aceptación.
Retractación, oportunidad. Nulidad de los actos Jurídicos: Nulidad de la donación de
inmuebles si no existe escritura pública.
“La ley sustantiva ve en la donación la formalidad solemne como un requisito clave

ineludible, por lo que la promesa de donación, en la actualidad - no tiene sustento. El
art. 1810 requiere la escritura pública, bajo pena de nulidad, para las donaciones de
bienes inmuebles forma exigida en este caso “ad solemnitatem” de modo que no cum-
483
plida la formalidad no tiene eficacia legal ni constituye un pre contrato en el que las
partes se obligan a celebrar el contrato por escritura pública. Para descartar toda
posibilidad de duda al respecto el propio art. 1810 en su segundo párrafo establece en
su segundo párrafo que en tales casos no regirá lo dispuesto por el art. 1185, siendo la
única excepción admitida por la ley de donaciones al estado que pueden acreditarse y
quedar perfeccionadas como tales con las constancias de las actuaciones administra-
tivas.
La figura exigida por el art. 1.810 es ad solemnitate, o ad solemnitatem absoluto, la

escritura pública en estos casos es un requisito de “forma constitutiva” o esencial o
solemne o visceral. Forma requerida para la validez del acto de tal modo que sin la
forma el acto es nulo, el negocio carece de valor. Esta es la forma por excelencia y los
contratos que la requieren reciben el nombre de “formales”.
“El carácter solemne de la donación propone proteger al donante, la mala atención

respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que le puede resultar de un
impulso reflexivo y generoso". Es natural que la ley cuide de un modo especial transmi-
siones de dominio que no son el resultado de una negociación ni un cambio de valores
y que importan una amputación líquida del patrimonio del donante, no es lo mismo la
promesa de una donación que la de una compraventa o permuta donde la ley debe su
protección por igual a ambas partes, en tanto en la donación debe proteger principal-
mente al autor de ella.
“Carece de legitimación para exigir el cumplimiento de una donación el condonante

no habiéndose presentado al receptor de la misma.”
“Las donaciones del art. 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma
escritura, si estuviese ausente por otra escritura de aceptación. Mientras la donación
no sea aceptada no existe sino una promesa que puede retirarse conforme con las
reglas que gobiernan la oferta”.
C. Apel. S. III. - Salta, 20-9-90 - Fl. 460/65.
DONACIÓN: Forma; donaciones al Estado; pueden acreditarse por las constan-

cias de las actuaciones administrativas (art. 1810 C.C. reformado
por ley 17.711). Oferta de donación. La aceptación. Donación por
MANDATO (art. 1807 inc. 6º C.C. Revocación de la donación; revoca-
ción por mandatario; mandato suficiente; actitudes que significan
revocación (art. 1793 C.C.); derecho del contratante de exigir la
exhibición del poder (art. 1938); efectos en caso de no haberlo he-
cho.
1) Para la solución del presente asunto debe tenerse en cuenta que el art. 1810 del
Cód. Civil, reformado por ley 17.711, establece en su última parte que “Las donaciones
al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas”; es
decir, esas donaciones no requieren forma notarial, resultando suficientes las actuacio-
nes administrativas para acreditar la donación (SPOTA: “Contratos”, Bs. As., Edicio-
484
nes, Depalma, 1982, vol. VII, pág. 283; 1975, vol. III, pág. 118, f, y pág. 110 a) BORDA:
“Contratos”, Bs. As., Edit. Perrot, 1974, pág. 352/353).
Por tal circunstancia, entonces, las distintas constancias y situaciones ocurridas en

el expte. administrativo resultan de vital importancia para desentrañar las vicisitudes
de la contratación y su real contenido, como así también la voluntad e intención de los
contratantes.
2) Las donaciones al Estado no están incluidas entre aquellas que requieren escritu-
ra pública para su realización o aceptación (art. 1810 y 1811); se pueden acreditar con
las constancias de actuaciones administrativas (art. 1810 in fine), lo que significa que
la aceptación puede acreditar de tal forma; y como no se trata de las donaciones
comprendidas en el art. 1810 del Cód. Civil, pueden ser aceptadas de cualquier forma,
sea expresa o tácita (BORDA: “Contratos”, Bs. As., Edit. Perrot, 1974, II, pág. 353).
3) La donación de un bien es una situación distinta al desistimiento de una donación;

mientras para donar es necesario un “poder especial para el caso, con designación de
los bienes determinados que puedan donar” (art. 1807, inc. 6º Cód. Civil), para desistir
de una donación resulta suficiente el poder general de administración de bienes y para
comprar y vender bienes muebles e inmuebles que detentaba al mandatario; lógica-
mente, si el mandatario podía adquirir bienes a título oneroso, con mayor razón cabe
reconocerle facultad para adquirirlos a título gratuito, que es lo que implica en cierta
manera el desistimiento o revocación de la donación; y más aún, de conformidad al art.
1792 ni siquiera había llegado a existir donación al no haber existido aceptación por el
donatario (SPOTA: “Contratos”; Bs. As., Depalma, 1982, VII, pág. 231 y 260).
Pero aún prescindiendo del desistimiento expreso realizado por el mandatario, debe
tenerse en cuenta también que de conformidad al art. 1793 del Cód. Civil, antes “que la
donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo,
hipotecando, o dando a otro las cosas comprendidas en la donación”; es decir, una de
las formas de revocación se produce “vendiendo” o “dando a otro las cosas comprendi-
das en la donación” se trata de una de las formas indirectas de manifestación de la
voluntad (SPOTA: “Contratos”, 1982, VII, pág., 264, nº 1587).
C. Apel. CC. Salta, Sala III - tomo 1987 - fl. 237 - (Durán -vs- Municipalidad) 13/3/87.
DONACIÓN: Prescripción de la acción del art. 1800 del C.C.
El término de prescripción de la acción por invalidez de la donación del art. 1800 del
C.C. es el establecido en la t. 4023 y no el 4030 que trata la nulidad por violencia, dolo,
intimidación o falsa causa.
SALA II - CACC- 1986-Fl. 535 (Hinojosa, Manuel vs. Hinojosa, Hugo- Med. Prec.
Nulidad de acto Jurídico) 22-10-86.
DONACIÓN: Cargo contenido en la donación. Naturaleza: es temporario y no

perpetuo. Corresponde a los jueces dar cumplida o no la manda
485
según las pautas de razonabilidad. VOTO EN DISIDENCIA. El in-
cumplimiento del cargo determina la revocación de la donación.
En función de su naturaleza el cargo siempre es temporario y nunca puede conside-

rarse perpetuo, sea que el plazo esté fijado por el disponente en el acto constitutivo,
sea que no lo esté y se trate de una manda que no se agote en una ejecución única si
no de cargas que se prolongan en el tiempo o que deben cumplirse de manera conti-
nuada o reiterada. Corresponde al magistrado judicial dar por cumplida o no la manda
según las pautas de razonabilidad. Si el donante no ha previsto de modo expreso en el
acto de la donación que los terrenos donados deben estar totalmente afectados al
matadero municipal y si éste fue construido y funcionó para beneficio de la población
de la ciudad de Salta, se ha cumplido con su deseo traducido en la imposición del
cargo. La realización de parte del terreno no significa traicionar la carga, mientras el
establecimiento ha cumplido la función que le fue destinada (E.D. 111-263).
VOTO EN DISIDENCIA. El cargo no es prestación o precio, sino obligación acceso-

ria y su incumplimiento se convierte en condición resolutoria. Es un hecho futuro e
incierto (art. 553). Es un hecho futuro e incierto (art. 553). Al efectivizarse el incumpli-
miento, vale decir no hacer o cumplir el cargo, se cumple la condición resolutoria y se
resuelve el contrato (art. 554).
C. Apel. CC. Sala IV, tomo IX, fol. 80/98; 27-3-87. cia.
486
DIAGRAMA DE LA UNIDAD XXII
Cesación
Oculto Mandante Mandatario
Causas
Efectos Obligaciones Capacidad
Obligaciones
Ratificación tácita
Concepto
MANDATO Capacidad
487
Diferencia entre
Representación
y Mandato
Todo acto lícito de adquisición
modificación o extinción de derechos
Caracteres
Objeto
Elementos del Se celebra como medio

Contrato oneroso o gratuito
normalmente es consensual Uno o más negocios del interés exclusivo
se presume gratuito - Del mandante o un tercero
expreso o tácito - Interés conjunto de mandante o tercero
Representación puede darse por instrumento público o - Interés conjunto de mandatarios y terceros
Acto Jurídico privado
la aceptación puede ser expresa o tácita
488
UNIDAD XXII
22.1. Mandato
Según el art. 1869 C.C. el mandato, como contrato, tiene lugar:
Cuando una parte da a otra, el poder que ésta acepta para

representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuen-
ta, un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza.
Es necesario que haya representación del mandato por el mandatario. La idea de

que el mandato implica “necesariamente” representación ha sido atacada por la doctri-
na que ha marcado la distinción entre ambos conceptos. Puede haber representación
sin mandato (representantes legales de los incapaces, curador de los bienes, admi-
nistrador judicial de una herencia) y mandato sin representación (caso del mandato
oculto).
Se dice que el mandato es simplemente el encargo de realizar ciertos actos jurídi-

cos por cuenta del mandante y aunque “normalmente” esa actuación está acompañada
de representación, puede ocurrir que no sea así.
Aunque todo esto sea cierto, comparto plenamente la opinión de Borda, en que quizá
haya alguna exageración en la insistencia con que hoy se destaca la diferencia entre
representación y mandato.
El mandato es siempre representativo y aún en los casos en los que

no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe ser de una índole
tal que pueda ser objeto de representación, lo que pone de relieve
la idea de que la representación está siempre presente en el man-
dato, sea ostensible u oculto.
Los elementos del contrato son, entonces, dos:
a) Es necesario que haya representación del mandante por el mandatario;
b) Es menester que el mandato tenga por objeto la realización de un acto jurídico o

de una serie de actos de esa naturaleza.
El mandato no pierde la naturaleza de tal por la circunstancia de que el mandatario

se obligue a ciertas prestaciones que no son propiamente actos jurídicos, en tanto
esas prestaciones sean accesorias y subordinadas a la principal, que es el acto o los
actos jurídicos.
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22.1.1. Caracteres
* Es un contrato que no lleva a un fin en sí mismo, sino que se celebra como medio
para la realización de acto o contrato.
* Puede ser oneroso o gratuito (en este último caso será unilateral porque nacen
obligaciones sólo para el mandatario).
* A veces debe ser otorgado por escritura pública, pero normalmente es consen-
sual.
El mandato se presume gratuito cuando no se ha pactado que el mandatario perci-

be retribución. Se presume oneroso cuando las funciones son conferidas por la ley
(representaciones legales) o son trabajos propios de profesión lucrativa o del modo de
vivir (abogados, inmobiliarias).
Puede ser expreso o tácito. Será tácito cuando resulte de hechos positivos o de
inacción o silencio del mandante (art. 1874).
Puede darse por instrumento público o privado, por cartas o verbalmente; prevé el
art. 1.873. En realidad aquí se está haciendo referencia, no al contrato de mandato sino
al acto de apoderamiento, como acto unilateral por el cual, el mandante apodera, da
poder al mandatario para que lo represente y la forma como puede dar ese poder, es
según lo indicado en esta norma.
La aceptación también puede ser expresa o tácita, en el primer supuesto será la

resultante de hechos positivos, actos, firmas del mandatario (1875) y en el segundo
supuesto, será la resultante de un hecho o del silencio mismo (art. 1876).
El mandato se presume aceptado entre presentes si el poder ha sido entregado sin

protesto (art. 1877).
Por el contrario, entre ausentes, no se presume aceptado sino:
a) Si se ha entregado y recibido sin protesta (art. 1875).
b) Si se ha conferido por carta y relativo no negocios del oficio del mandatario y sí

éste no contestó a las cartas (art. 1878).
Será mandato general si comprende todos los negocios del mandante y especial si
comprende uno o ciertos negocios determinados (1879).
Si es concebido en términos generales sólo comporta los actos de pura administra-

ción.
Se aplican las reglas del mandato a las representaciones:
490
a) Necesarias o públicas de establecimientos de utilidad pública o corporaciones
para administrar o liquidar sociedades;
b) Por dependientes (como hijos de familia, sirvientes);
c) Por gestores oficioso, procuradores judiciales, albaceas.
Se necesita poder especial para:
* Hacer pagos que no sean de administración;

* Aceptar obligaciones y cumplirlas si se ha entregado la cosa;
* Hacer novaciones que extinguen obligaciones existentes al tiempo del mandato;
* Transigir y comprometer en árbitros (sin extensión tácita del uno al otro);
* Prorrogar jurisdicciones;
* Renunciar a apelación y a prescripción cumplidas;
* Renunciar gratuitamente o remitir, quitar deudas, salvo en caso de falencia del
deudor;
* Reconocer hijos naturales;
* Otorgar mandato sobre bienes raíces de dominio o cesión de derechos reales, sin
extensión de la venta a la hipoteca y viceversa (el poder para vender no implica
que está facultado a hipotecar y viceversa), sin que se pueda hipotecar por deu-
das anteriores al contrato o recibir precios a plazo;
* Aceptar herencias, sin que el poder para vender bienes de una herencia implique
que comprenda el poder para cederla antes de haberla recibido;
* Hacer donaciones (salvo pequeñas gratificaciones a los empleados);
* Prestar dinero o tomarlo prestado, salvo para actos de administración y conser-
vación; fiar, arrendar inmuebles por más de seis años, formar sociedades, consti-
tuir depósitos que no sean de administración;
* Prestar servicios gratuitos o como locador;
* Reconocer obligaciones anteriores.
El poder especial es limitativo, sin extensión a contratos análogos, aunque sean

consecuencias.
El poder especial para cobrar deudas no comprende el de demandar, recibir otra

cosa, remitir o quitar.
22.1.2. Objeto
El mandato puede tener por objeto:
a) Todo acto lícito de adquisición, modificación o extinción de derechos.
b) Uno o más negocios del interés exclusivo del mandante o de un tercero, del inte-
rés conjunto de mandante y mandatario, del interés conjunto de mandante y terce-
491
ro, o del interés conjunto de mandatarios y terceros; pero nunca del interés exclu-
sivo del mandatario.
El mandato no puede ser una representación prohibida por el Código y las leyes,
como los actos de última voluntad o entre vivos prohibidos (art. 1889).
El objeto del mandato debe ser entonces lícito y posible. Si fuere ilícito, imposible o
inmoral, el mandante no tiene acción contra el mandatario por la inejecución; y el
mandatario no tiene acción contra el mandante salvo en el caso de ignorancia motivada
(art.1892).
22.1.3. Capacidad
El mandato debe ser conferido por persona capaz de administrar si es de administra-

ción y de disponer si es de disposición.
Puede conferirse en el mismo instrumento a varias personas (dos o más) en cuyo

caso se juzgará aceptado si no solo aceptó, en caso de no haber sido nombrados para
actuar juntos o bien con prohibición de aceptación separada; o todos juntos; o alternati-
vamente (uno en falta de otro por no querer o no poder aceptar o cumplir). O bien, si la
gestión ha sido dividida o con facultad de dividirla lo que se supone en casos de
nombramientos numéricos (con derecho en el orden) no pudiendo el segundo nombra-
do aceptar sino a falta del primero.
El mandatario puede ser:
- Persona capaz de contratar, salvo atribuciones especiales;
- Un incapaz de obligarse y en este caso el mandante está obligado por la ejecución

respecto a éste y a terceros.
El mandatario incapaz puede oponer la nulidad del mandato ante el reclamo por
rendición de ventas realizada por el mandante quien carece de acción para reclamar le
la rendición de cuentas, salvo la acción que le compete al mandante sobre lo que se ha
convertido en provecho del mandatario, puesto que de lo contrario habría un enriqueci-
miento sin causa.
492
Actividad Nº 60
MANDATO
Concepto Elementos Caracteres Objeto
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22.1.4. Obligaciones del mandatario
El mandatario, después de la aceptación debe:
* Cumplir, so pena de daños y perjuicios por la ejecución total o parcial;
* Limitarse a sus poderes, sin hacer menos (ni más), según el objeto del mandato;
* Abstenerse de cumplir lo que es manifiestamente dañoso al mandante;
* Dar cuenta y entregar:
- Lo recibido (aunque no se debiese lo recibido al mandante).

- Todo lo confiado que no se hubiera dispuesto.
- Lo que recibió de terceros.
- Las ganancias, los documentos (salvo las cartas e instrucciones particulares
que pueden ser la principal prueba de que actuó dentro de los límites del objeto
del mandato);
- Las ganancias ilícitas que resulten de su abuso en un mandato lícito;
- Los intereses: de lo que aplicó a su uso propio desde el día del uso, de lo que
queda debiendo desde su constitución en mora;
* Tomar las providencias conservatorias urgentes requeridas si el negocio es de su

oficio y lo aceptó, aún con excusa en el encargo (a. 1917).
El mandatario, después de su aceptación:
Puede:
a) Por un acto especial, constituirse garante de la solvencia de los deudores, de las

incertidumbres y embarazos del cobro y será principal deudor responsable de
casos fortuitos y fuerza mayor (a. 1914).
b) Prestar al interés corriente el dinero que está encargado de tomar prestado (a.
1919).
c) Sustituir a otro, respondiendo por la persona sustituida en caso de que no haya

recibido poder para sustituirlo o cuando, teniéndolo, elige un individuo notoriamen-
te incapaz o insolvente.
d) Revocar la sustitución y debe vigilarla, las relaciones del mandatario con el susti-
tuido serán las mismas que las del mandante con el mandatario.
e) Contratar en nombre propio y así no obliga al mandante respecto a terceros, pero

el mandante puede:
494
- Exigir una subrogación judicial de las acciones que nazcan de los actos.
- Ser obligado por los terceros acreedores que ejerciesen los derechos del man-
datario al cumplimiento de los actos (art. 1929).
f) Contratar en nombre del mandante y si hay conformidad con el mandato o que

obtuvo ratificación:
- No es responsable con los terceros con los que contrató.

- No tiene derechos contra ellos.
En el caso de duda sobre el nombre con que contrato, será juzgado según la natura-
leza del negocio o el mandato si trajo una ventaja mayor.
El mandatario, después de la aceptación, que ha traspasado sus derechos y no

obtuvo ratificación:
* Origina la nulidad del contrato si la parta con quien convino conoce los poderes
dados (a. 1931).
* Quedará obligado por pérdidas e intereses si dicha parte no los conoce (1.933).
* Si por escrito se obligó por sí mismo o prometió la ratificación, quedará sólo

obligado (a. 1932).
* Será juzgado obligado según los términos del poder y no según los actos (art.
1934).
El mandatario es responsable de la pérdida de los valores en dinero aún por caso

fortuito o fuerza mayor, si no están contenidos en cajas o bolsas cerradas sobre las
cuales recaiga el accidente (art. 1915).
El mandatario imposibilitado de obrar según sus instrucciones no está obligado a

constituirse en agente oficioso, debe únicamente tomar las medidas conservatorias del
caso (art.1916).
Se considerará infiel al mandatario que, teniendo intereses contrapuestos con los

del mandante, de prioridad a los suyos.
No puede comprar directa o indirectamente las cosas que tiene para vender, ni
vender de lo suyo al mandante.
Tampoco puede vender lo que el mandante le ha ordenado comprar, sin convenio

expreso.
Si estuviere autorizado para dar dinero a interés, tomarlo prestado para sí sin autori-
zación.
495
Estas prohibiciones surgen del hecho evidente que en tales casos se encuentran en
colisión los intereses del mandatario con los del mandante, en cuyo caso se estima
que el mandatario daría prioridad a los primeros. No obstante, se entenderá que el
negocio es válido si no hay perjuicio para el mandante, es decir, si se trata de un caso
-por ej.- donde el mandatario actuó dentro de los topes que tenía para hacerlo -como
sería si tenía que vender entre tal y tal precio y al comprar no se excedió de tales
límites.
El mandante no puede, si el mandato es ilícito, demandar las ganancias al manda-

tario.
Tiene una acción directa contra el sustituto si por su culpa fuere responsable de
daños y perjuicios.
Cuando se ha otorgado un mandato a varias personas, ello no origina una presun-

ción de solidaridad entre ellas puesto que, sin estipulación, su responsabilidad es pura-
mente personal.
Si se ha estipulado la solidaridad, ello origina la responsabilidad de cada uno de ellos

por las consecuencias de la inejecución y las faltas, sin responsabilidad por los exce-
sos de los otros (porque ello ya implica que actuaron fuera del mandato en cuyo caso
no deben responder los que solidariamente se obligaron dentro del mandato.
Tratándose de un mandato dado a varias personas conjuntamente, puede originar

por la inejecución daños y perjuicios que se imputarán, a cada uno por su porción viril o
bien, sólo al que se negó si el contrato estipula que no pueden obrar uno sin el otro.
La ratificación tácita del mandatario resulta de cualquier hecho que implique acep-
tación, o del silencio del mandante si ha sido avisado de lo hecho.
Esta ratificación tácita equivale allanando con efecto retroactivo al día del acto, sin
perjuicio de los derechos conferidos a terceros antes de la ratificación por el mandante.
Los terceros no pueden oponer el exceso a la inobservancia del mandato una vez
ratificado o si se manifestó el deseo de ratificar.
Los terceros con quienes el mandatario quiere contratar a nombre del mandante
pueden exigir la producción del instrumento de poder, las cartas e instrucciones relati-
vas al mandato, sin tener en cuenta las instrucciones secretas.
El contrato por escritura pública debe observarse como público si los otorgantes son
representantes por procuradores o representantes necesarios.
El contrato por escritura privada de derecho a exigir el original o una copia auténtica
por el contratante.
496
22.1.5. Obligaciones del Mandante
Los mandantes que constituyen en común un mandato para un negocio en común,

no son solidarios, sin estipulación expresa, respecto a terceros pero sí respecto al
mandatario.
Está considerado como obligado personalmente por todos los actos del mandatario
(lícitos) en los límites del poder.
El mandante debe:
* Anticipar al mandatario que lo reclama, lo necesario para la ejecución;
* Reembolsar al mandatario lo que éste ha anticipado con los intereses desde la

fecha de entrega, aún si no es favorable el resultado o si hay excesos, si no puede
llegar a demostrar falta o exceso real.
* Liberar al mandatario de las obligaciones que hubiere contraídos en su nombre

respecto de terceros para la ejecución y proveerle de lo necesario para exonerarse;
* Satisfacer con dinero o parte de lo adquirido, al mandatario, la retribución de sus

servicios (salvo lo establecido para abogados y procuradores judiciales);
* Indemnizarse de las pérdidas que ha sufrido por sus gestiones sin culpa.
El mandante no debe pagar:
- Retribución a los sustitutos, si no fuese indispensable su intervención;
- Los gastos hechos contra su expresa prohibición, aún si quiere aprovecharse de

las ventajas resultantes de ello ocasionados por culpa del mandatario;
- Los gastos hechos aún con orden si el mandatario tuviere conciencia del mal
resultado;
- Los gastos que han de ser por cuenta el mandatario, según convenio o que pasen
lo determinado.
La concurrencia de dos personas sobre el mismo objeto, contratando uno con el

mandante, otro con el mandatario:
* Da preferencia al contrato de fecha anterior;
* Origina responsabilidad del mandante al tercero cuyo contrato no subsiste, si el

mandatario fue de buena fe;
497
* Origina responsabilidad del mandatario solo si éste fue de mala fe;
La sustitución del mandatario:
- No autoriza, ni ratificada por el mandante, no lo obliga respecto de terceros por

los actos del sustituto.
El mandatario no puede reclamar:
- Personalmente la ejecución de sus obligaciones, ni ser demandado personalmen-

te para cumplirlas.
Puede:
- Exigir adelantos o el pago de sus gastos antes de rendir cuentas o concluir el

mandato;
- Retener los bienes o valores del mandante suficientes para los adelantos, gastos,
retribución o comisión.
El perjuicio sufrido por la ejecución del mandato es solo que no habría sufrido el
mandatario si no hubiese aceptado el mandato.
Si el mandato se resuelve sin culpa del mandatario o por revocación del mandante,
éste debe satisfacer la retribución correspondiente al trabajo hecho; y no puede exigir
devolución de la retribución adelantada.
498
Actividad Nº 61
- Elabore un cuadro sobre las obligaciones del mandatario y del mandante.
499
22.1.6. Cesación del Mandato
El mandato cesa:
* Por cumplimiento del negocio;
* Por expiración del tiempo fijado (art. 1960)
* Respecto al sustituido, por la cesación de los poderes del mandatario (art. 1962).
* Por la revocación, o voluntad del mandante, con obligación al mandatario de de-

volver el instrumento (art. 1970).
* Por la renuncia del mandatario, con aviso al mandante, salvo daño y perjuicio sin
renuncia en tiempo inoportuno o sin causa suficiente, con obligación de continuar
si no hay imposibilidad absoluta hasta que el mandante pueda tomar sus disposi-
ciones.
* Por fallecimiento del mandante si los herederos son incapaces (art. 1981) y si son
capaces y el negocio objeto del contrato no debe continuarse después de la muer-
te; o bien si el negocio comenzado no ofrezca peligro a ser demorado (art. 1980).
* Por fallecimiento del mandatario.
* Por incapacidad total o parcial de mandante o mandatario.
* Por el nombramiento, notificado al mandatario, de su sucesor (desde el aviso

aunque fuere sin efecto por fallecimiento del segundo o incapacidad, o nulo por
vicio de forma del instrumento (art. 1973).
* Por la intervención directa del mandante en el negocio y el hecho de ponerse en

relación con los terceros sin manifestar que no revoca (art. 1972).
Por la revocación de cada uno de los mandantes, si fuesen dos o más, sin dependen-
cia de los otros (art. 1974).
No cesa el mandato: por la muerte del mandante si ha sido dado en el interés

común de éste y del mandatario o en el interés de un tercero (art. 1982).
La cesación respecto al mandatario y a los terceros con que contrató hace indispen-
sable que ellos hayan sabido o podido saberlo para extinguir el mandato (art. 1964).
Obliga al mandatario o sus herederos o representantes a continuar por sí o por otros

los negocios empezados que no admiten demora, bajo su responsabilidad, hasta que el
mandante o sus sucesores, dispongan sobre ellos.
500
Si cesa el mandato, el mandante, herederos o representantes:
a) No están obligados por lo hecho si la cesación es conocida por causa imputable

al mandatario;
b) Están obligados: - si la cesación es ignorada sin culpa, salvo:
* Los derechos del mandante contra los mandatarios de mala fe;
* Voluntad de los terceros y sin reciprocidad contra ellos:
- Por lo hecho, en relación al mandatario y a terceros, ignorando la cesación

sin culpa, aunque los terceros lo hubiesen conocido.
El mandante debe estar a las fechas de los actos privados ejecutados, tiene a su
cargo la prueba de las fechas antidatadas.
El mandato:
* General, es sólo derogado excepcionalmente por la procuración especial dada a

otro mandatario;
* Especial, no es derogado por la procuración general ulterior, salvo si la generali-

dad comprende el negocio encargado anteriormente.
* Puede ser irrevocable, siempre que sea para negocios especiales, limitado en el
tiempo y en razón del interés legítimo de los contratantes o un tercero, mediante
justa causa podrá revocarse (art. 1977).
* Puede ser irrevocable cuando un socio es administrador de la sociedad por el

contrato social sin justa causa.
* Destinado a cumplirse después de la muerte del mandante es nulo si no tiene

valor como disposición de última voluntad (art. 1983).
La incapacidad del mandante o del mandatario que hace cesar el mandato, tiene
lugar siempre que alguno de ellos pierde total o parcialmente el ejercicio de sus dere-
chos (art. 1984).
22.1.7. Mandato Oculto
En el mandato ejercido normalmente, el mandatario actúa a nombre del mandante,

pero a veces éste tiene interés en ocultar su interés en el negocio. El mandatario
actuará -entonces- a nombre propio simulando adquirir para sí los derechos que en
realidad adquiere para su mandante.
501
Es un recuerdo del que las personas pueden valerse para eludir las prohibiciones
que pesan sobre ellas (por ejemplos el tutor respecto a los bienes del pupilo que quiere
comprar) o bien para eludir disposiciones fiscales (se adquiere a nombre de un tercero
para disimular un aumento patrimoniales) o para hacer posible la adquisición que el
propietario no quiere vender al mandante.
Se trata de una simulación, el acto simulado en los ejemplos anteriores es el contra-

to de compraventa porque se transmiten derecho a personas interpuestas que no son
las verdaderas destinatarias de esos derechos, sólo que la simulación no es urdida en
estos casos para engañar a terceros sino entre una de las partes y un tercero para
engañar a la otra parte.
Son aplicables las reglas generales sobre simulación: el empleo de testaferro será
lícito o ilícito según que la simulación tenga o no por destino burlar la ley perjudicar a
terceros; en los ejs. anteriores, es ilícita en los dos primeros casos y lícita en el último.
El mandatario actúa a nombre propio, respecto del tercero él es el único responsable

por las obligaciones contraídas -en principio- (el contrato se supone celebrado en su
interés y no podrá eludir las obligaciones contraídas). Si el tercero se entera después
que quien contrató con él lo hizo por mandato de otro, podrá reclamar al mandante el
cumplimiento de sus obligaciones por vía de la acción subrogatoria.
El mandante, también puede accionar contra el tercero por incumplimiento del con-
trato por vía de la acción subrogatoria.
No obstante, aún cuando lo diga la ley, en realidad no es acción subrogatoria puesto

que para que se de el supuesto de la acción oblicua no es acreedor el mandante que
acciona contra el tercero ni el tercero que acciona contra el mandante, pero hay que
reconocer que la acción no es directa sino indirecta y establecida a través de una
persona interpuesta.
En el mandato representativo el mandatario queda eliminado de la relación contrac-

tual, mientras que en el oculto permanente vivo en ella.
Las partes en esta relación triangular se encuentran en la siguiente situación:
a) El mandante tiene acción contra el mandatario por cumplimiento de contrato, ren-

dición de cuentas, daños y perjuicios, etc. como si se tratara de un mandato
representativo u sostenible y tiene además, contra el tercero por cumplimiento de
contrato, acción indirecta.
b) El mandatario tiene acción contra el mandante para obligarlo a que lo libere de las
obligaciones contraídas por él (art. 1951) y para que cumpla las obligaciones
derivadas del mandato representativo; y contra el mandatario y (probado el man-
dato oculto) contra el mandante.
502
Actividad Nº 62
a) Enumere las causas de cesación del mandato.
b) Elabore un ejemplo concreto de mandato oculto.
503
504
DIAGRAMA DE UNIDAD XXIII
Clases Forma y
Efectos Nulidad de la
Prueba
Obligación
Principal
Entre fiador y acreeedor Convencional
Entre deudor y fiador Legal
Entre cofiadores Civil
Comercial
Extinción Prestaciones
que pueden
afianzarse
Causas
Obligaciones de dar
505
suma de dinero
FIANZA Obligaciones de entregar
cosas ciertas o inciertas
Obligaciones de hacer
Concepto o no hacer
Promesa Caracteres Elementos del

Contrato
Comparaciones
Capacidad
consentimiento unilateral y gratuito Objeto
acreedor accesorio Con la delegación imperfecta
fiador genera una obliga- Con la obligación solidaria
ción solidaria Con las cartas de recomendación
consensual
506
UNIDAD XXIII
23.1. Fianza
Según el art. 1980 habrá fianza.
Cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente

por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obliga-
ción accesoria.
De donde surge que la fianza es un contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre
el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado. No se requiere, en cambio, el
consentimiento del deudor afianzado, aunque él es -por lo común- el principal interesa-
do en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar, y no interesa su
consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre
fiador y acreedor.
23.1.1. Promesa de fianza
Según los dicho, el art. 1986 exige para la fianza consentimiento del fiador y el
acreedor, pero a continuación el art. 1987 agrega que también puede constituirse la
fianza como acto unilateral, antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente
contradicción -criticada por gran parte de la doctrina- es explicada por Acuña Anzorena
recurriendo a la fuente que es Freitas quien, luego de definir a la fianza contractual (art.
3285 del Esboco), agrega en el artículo siguiente que habrá fianza unilateral antes de
su aceptación por el acreedor, cuando fuere “legal o judicial”.
Así la idea queda aclarada:
La fianza requiere siempre el consentimiento del acreedor, a menos

que fuere legal o judicial, en cuyo caso el consentimiento del acree-
dor es innecesario.
En consecuencia, ¿qué valor tiene la promesa de fianza? Si es unilateral tiene el

valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto no haya sido aceptada,
salvo que quien la formule se haya comprometido a mantenerla durante un tiempo
determinado.
23.1.2. Caracteres
* Es normalmente unilateral y gratuito, sólo crea obligaciones para el fiador;
507
* Es accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está
subordinada la del fiador;
* Genera una obligación subsidiaria que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha
hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el
fiador haya renunciado a este beneficio (no confundir este carácter con el anterior
puesto que la accesoriedad se da siempre aún cuando se haya obligado solidaria-
mente con el deudor principal, en cuyo no tiene el beneficio de excusión por lo
que su obligación dejará de ser subsidiaria);
* Es consensual, no está tampoco sujeto a formas (art. 2006).
Comparación con otros institutos jurídicos:
a) Con la delegación imperfecta: hay delegación imperfecta (delegación de duda)

cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor
(art. 814). La distinción es clara porque el acreedor podrá demandar el cumpli-
miento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los
bienes de ése.
b) Con la obligación solidaria: La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria,

establecida como garantía de la principal, la obligación solidaria, aunque frecuen-
temente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal
respecto de todos los obligados (art. 699).
c) Con las cartas de recomendación: Las cartas de recomendación en las que se

asegura la probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza (art. 2008), ni
hacen recaer sobre el recomendante ninguna responsabilidad a menos que éste
hubiera dado de mala fe afirmando falsamente la solvencia del recomendado, en
cuyo caso responderá por los daños que de la insolvencia resulten al destinatario
que hizo fe en la recomendación (art. 2009). La mala fe del recomendante consiste
en el conocimiento de la insolvencia y debe ser probado por quien lo alega. El
recomendante siempre podrá eludir la responsabilidad probando que no fue su
recomendación la que indujo al destinatario a contratar con su recomendado, o
que la insolvencia de ésta sobrevino después de la suscripción de la carta.
23.1.3. Elementos del contrato
Capacidad: Según el art. 2.011 tienen capacidad para obligarse como fiadores todos
los que son capaces para contratar empréstitos. La crítica principal que se le hace es
que no hay en el código ninguna norma que hable de la capacidad para contratar em-
préstitos, por lo que la remisión resulta innecesaria e inútil. Además, no es cierto que
todos los que pueden contratar empréstitos pueden ser fiadores, ya que los menores,
sean o no emancipados y los administradores de las corporaciones pueden contratar
empréstitos pero no ser fiadores.
508
Como principio general hay que señalar que para otorgar fianzas basta la capacidad
para contratar, sujeto a las excepciones contenidas en el art. 2.011 según el cual, no
pueden ser fiadores:
a) Los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no

exceda de quinientos pesos (prohibición rigurosa);
b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurí-

dicas que representan (se alude a las personas jurídicas de derecho público y a
los establecimientos de utilidad pública; es decir a las que no persiguen un propó-
sito de lucro sino solo de bien común. En cambio las personas jurídicas y socie-
dades lucrativa pueden prestar fianzas);
c) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus repre-

sentantes, aunque sean autorizados por el juez;
d) Los administradores de sociedades, si no tuvieren poderes especiales (de donde

se deduce que las sociedades pueden ser fiadores, sólo que sus administradores
no pueden prestar fianzas a su nombre sin poderes especiales);
e) Los mandatarios a nombre de sus constituyentes si no tuvieren poderes especia-

les;
f) Los que profesan ordenes religiosas, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos
o por personas desvalidas.
Según Borda esta enumeración resulta innecesaria puesto que hubiera bastado con
sentar el principio general de que no pueden prestar fianzas quienes no pueden hacer
donaciones.
Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro,
porque el contrato de fianza se concreta entre el cónyuge y el tercer acreedor.
Un socio puede afianzar la sociedad de que forma parte y recíprocamente.
23.1.4. Objeto
En principio todas las obligaciones pueden ser afianzadas sean civiles o naturales,
accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito, cual-
quiera sea el acreedor y deudor y aunque el acreedor sea persona incierta. No interesa
que la deuda sea de valor determinado indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamen-
te exigible o a plazo, o condicional, finalmente tampoco importa la forma del acto princi-
pal. Esta regla amplia requiere de precisiones:
509
a) Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación
futura (art. 1988) y en ese caso, el fiador puede comprometerse hasta una cierta
cantidad o ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte,
cualquiera sea su monto. Pero si bien el crédito futuro puede ser incierto y de
cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado, debe
constar claramente cuál es la obligación que se garantiza (art. 1989).
El deudor de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido

la obligación principal (art. 1990), sin perjuicio de que es responsable ante el tercero
que contrató con el afianzado ignorando la retractación.
b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: según el art. 1993 pueden afianzarse

inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Por ej. si como conse-
cuencia de un delito o cuasidelito se condena al culpable al pago de una suma de
dinero a la víctima. Caso diferente de que pretende afianzarse obligaciones que
“eventualmente” pudiera surgir de un hecho ilícito futuro, en que según la opinión
mayoritaria ese contrato sería nulo (Según Borda habrá que distinguir el caso de
obligaciones derivadas de delitos civiles que no son afianzables porque no se
puede legitimar un contrato condicionado a la realización de un delito; pero no se
ven razones morales ni legales serias para negar validez al afianzamiento de las
obligaciones que pudieran nacer de un cuasi-delito).
23.1.5. Prestaciones que pueden afianzarse
- Obligaciones de dar sumas de dinero;

- Obligaciones de entregar cosas ciertas o inciertas;
- Obligaciones de hacer o no hacer (art. 1.992).
La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la
materia de la obligación principal (art. 1991) (así: por ej., si el deudor se obligó a pagar
una suma de dinero, no puede el garante comprometerse a entregar una cosa cierta en
caso de incumplimiento del deudor, en tal caso habrá un contrato innominado pero no
una fianza. Sin embargo, cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas
ciertas o en hechos del deudor, la obligación del fiador se limitará a satisfacer los
daños y perjuicios que deriven de la inejecución de la obligación (art. 1992); lo que no
implica contradicción con el principio sentado por el art. 1191 sino que se compromete
a pagar los mismos daños y perjuicios que debe el deudor para caso de incumplimien-
to).
23.1.6. Nulidad de la obligación principal
Como la fianza exige el sustento de una obligación principal válida, si éste carece de
validez la fianza también.
510
Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está extinguida o el contra-
to del que deriva es nulo, o ha sido ya anulado. Será anulable si la obligación principal
deriva de un acto anulable (aplicación del principio de accesoriedad).
La obligación principal señala el límite máximo de la fianza, el fiador puede obligar-

se a menos pero no a más que el deudor principal (art. 1995). Si se hubiere obligado a
más su obligación queda reducida a dicho máximo.
Según el art. 2.006 la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por
escritura pública o privada, pero si fuere negada en juicio sólo podrá ser probada por
escrito.
23.1.8. Clases de fianza
Cuando la fianza es resultante de la libre contratación de las partes se llama fianza

convencional, cuando es impuesta por la ley, es fianza legal, donde la aceptación del
fiador no corresponde al acreedor sino al juez.
Fianza convencional: puede ser simple o solidaria. En la simple (típica) el fiador

goza de los beneficios de excusión y, si existen varios fiadores, de división de la deuda
entre ellos (art. 2024). Pero si el fiador asume la garantía con carácter solidario queda
privado de dichos beneficios.
La fianza es solidaria (el principio es que es simple salvo los supuestos que enuncia
el art. 2003).
a) Cuando se estipulare así en el contrato, debiendo ser clara la estipulación, en

caso de duda se presume que es simple;
b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión;
c) Cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial.
Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo

reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores
solidarios (art. 2005).
La obligación del fiador ya deja de ser accesoria, se establece un vínculo directo

entre fiador y acreedor con entera independencia del que vincula a éste con el deudor
principal.
511
Fianza legal y judicial: no se trata de dos categorías diferentes, una impuesta por la
ley u otra por los jueces, (éstos no podrían imponerla sino fundados en la ley) se trata
-en realidad- de denominaciones distintas de una misma cosa.
Es el caso, por ej. de la contracautela o sea, la garantía (que puede ser real o
personal) que exigen los jueces para hacer lugar a medidas precautorias como embar-
go, inhibición, etc. El fiador es siempre voluntario, la ley no exige jamás que alguien
preste su propia fianza contra su voluntad, la exigencia se refiere al deudor a quien le
impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a servir de garantía
y cuya aceptación corresponde al juez, no al acreedor.
Si la fianza es legal o judicial el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumpli-
miento de la obligación principal, (art. 1998) debe tener bienes raíces conocidos o
gozar de un crédito indisputable de fortuna.
Fianza civil y comercial: la fianza será civil o comercial según sea la obligación
principal (art. 478 C. Com.). Es una aplicación al principio de que lo accesorio tiene la
naturaleza jurídica de lo principal.
La distinción es importante en tanto la fianza comercial tiene siempre carácter soli-

tario, de moto tal que el fiador no tiene los beneficios de excusión y división.
512
Actividad Nº 63
FIANZA
Concepto Caracteres Elementos Objeto Nulidad
b) Elabore un cuadro sinóptico con las clases de fianza.
513
23.1.9. Efectos de la fianza
Entre el fiador y el acreedor:
El fiador:
* No puede:
- Ser reconvenido por más que lo insoluto, si la excusión no alcanzó sino a un

pago parcial que debe siempre aceptar el acreedor (art. 2017).
- Ser compelido a pagar sin excusión de todos los bienes del deudor.
* No tiene el beneficio de excusión:
- Si lo ha renunciado expresamente, si es solidario, si se obliga como principal

pagador (art.2013).
- Si es heredero del principal deudor, si el deudor ha quebrado o está ausente al

cumplimiento;
- Si es fiador judicial o si el deudor no puede ser demandado dentro de la Repú-

blica,
- Si se trata de obligaciones puramente naturales o deudas a la hacienda provin-

cial o nacional.
- Si los bienes del deudor estuvieran fuera de la jurisdicción del juez, estuvieran
embargados por otro acreedor o sometidos a otro juicio.
* Aún reconvenido:
- Puede requerir al acreedor que proceda contra el deudor principal desde la

exigibilidad;
- No es responsable de la insolvencia sobrevenida durante el retardo en hacerlo

(art. 2015).
- Que garante la deuda de uno o varios deudores principales solidarios, si es

reconvenido puede pedir que se rematen los bienes de todos:
* Del fiador goza de la excusión tanto contra el fiador como contra el deudor princi-
pal (art. 2019).
* Solidario con el deudor, puede oponer todas la excepciones propias y las que
puede oponer el deudor en la fianza simple, salvo su incapacidad (art. 2020).
514
* Puede oponer en su nombre personal:
- Todas las excepciones del deudor, aún contra la voluntad de éste;
- La prescripción, la liberación, la nulidad o la rescisión aún renunciadas por el

deudor;
- Las excepciones juzgadas en las instancias en que no hubiese intervenido (art.

2023).
* Puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existen-

cia o validez de la obligación.
La división de la fianza se produce por partes iguales como de las obligaciones

mancomunadas entre los varios fiadores no solidarios (art. 2024).
Entre el deudor y el fiador:
El fiador:
* Puede: - pedir al deudor la exoneración de la fianza después de cinco años, salvo

si la obligación principal no puede concluirse en un tiempo determinado o si tiene
un plazo mayor;
- Se admitido preventivamente en el pasivo concursado si quebrase el deudor antes

del pago de lo afianzado;
- Repetir lo pagado contra el deudor, aunque no hubiese sido demandado o no lo

hubiese puesto en su conocimiento, si del pagano resulta ningún perjuicio al deu-
dor (art. 2036).
* De muchos deudores solidarios: puede repetir de cada uno la totalidad de lo paga-

do;
* De uno de los deudores solidarios: queda subrogado en el todo pero no puede

pedir a los otros sino lo que en su caso correspondiese repetir contra ellos al
deudor afianzado (art. 2032).
* Quien se ha obligado en contra de la voluntad expresa del deudor puede pedir el

embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza (art. 2027):
- Si fuese judicialmente demandado en pago;

- Si vencida la deuda, el deudor no ha pagado;
- Si desaparecen sus bienes o emprende negocios peligrosos;
- Si diese sus bienes en seguridad de otras obligaciones;
- Si quisiere ausentarse de la República sin dejar bienes raíces libres suficientes
(art. 2026).
515
* Quien paga:
- La deuda afianzada, aún siendo obligado contra la voluntad del deudor es

subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores
en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores o posterio-
res a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión (art.
2029), y puede exigir todo lo pagado en principal, intereses, costas y los intere-
ses legales desde el pago, así como indemnización de todo perjuicio (art. 2030).
- Sin el consentimiento del deudor, y si éste, por ignorancia, pagase también, no

tiene acción contra el deudor y sólo recurso contra el acreedor (art. 2033).
- Antes del vencimiento, no puede cobrar la deuda sino después del plazo.
- Sin dar conocimiento al deudor, es impugnable por él con todas las excepcio-
nes válidas contra el acreedor.
- No puede exigir del deudor el reembolso de lo pagado:
* Si no opusiese todas las excepciones que las personas que conoció a favor del
deudor (art. 2034).
* Si no produjere las pruebas y no interpusiese los recursos.
* Sin ser demandado y sin avisar al deudor, no puede repetir lo pagado, si el deudor
probare que, al tiempo del pago, tenía excepciones para extinguir la deuda (art.
2035).
Entre los cofiadores:
El cofiador quien paga:
* La deuda: queda subrogada en las acciones del acreedor contra los otros para
cobrar la parte que a cada uno corresponde.
* Más de lo que le corresponda: es subrogado por el exceso y puede exigir una

parte proporcional de cada uno (art. 2038).
* Puede ser impugnado con los otros:
- Con las acciones que el acreedor podía oponer al deudor principal.
- Pero no con la que fuesen meramente personales a éste (art. 2039) o al fiador
que paga contra el acreedor (art. 2040).
516
El subfiador, en caso de insolvencia de un fiador, queda responsable a los otros
cofiadores como lo estaba el fiador (art. 2041).
23.1.10. Extinción de la fianza
La fianza se extingue:
* Por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que para las
obligaciones principales y accesorias;
* Cuando la subrogación a los derechos del acreedor se ha hecho imposible por un

hecho positivo o por negligencia del acreedor (art. 2043) pero sólo respecto a las
seguridades constituidas antes de la fianza y en el mismo acto y no a las ulterio-
res (art. 2044) y si la imposibilidad ha sido parcial, el fiador sólo queda libre
proporcionalmente a esa parte (art. 2045).
* Por la prórroga de plazo acordada por el acreedor sin consentimiento del fiador
(art. 2047).
* Por la novación de la obligación entre acreedor y deudor aún con reserva de la

fianza.
* Por la renuncia gratuita u onerosa del acreedor a favor del deudor principal, si la
renuncia no está hecha en acuerdo de acreedores con rescisión de la deuda y aún
sin reserva expresa de los acreedores (art. 2049).
* Por aceptar en pago, el acreedor otra cosa que lo debido, aunque lo pierda por
evicción ulterior (art. 2050).
La fianza no se extingue: ni de las hipotecas y seguridades por la reunión en una

sola persona de la calidad de deudor y fiador (art. 2048).
517
Actividad Nº 64
a) Enumere los efectos de la fianza.
b) ¿Cuáles son las principales causas de extinción de la fianza?
518
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XXIV
En favor de quién puede

constituirse la renta
CONTRATOS Capacidad
ALEATORIOS Distinción con - con la obligación por alimentos
otros contratos - con el seguro de vida
- con la donación con cargo
519
Renta Renta
Vitalicia Vitalicia
Juego
Apuesta Contrato oneroso
- oneroso
Caracteres - bilateral
- aleatorio
- de tracto sucesivo
520
UNIDAD XXIV
24.1. Contratos aleatorios
Los contratos son aleatorios cuando su resultado depende por

una parte o ambas de un acontecimiento incierto (art.2051).
No son demandables en justicia, salvo los ejercicios de fuerza, corridas o análogos,

pero éstos originan deudas moderables para los juegos (arts. 2055-2056), (destreza
física).
No producen deudas compensables ni novables de una obligación civil eficaz (arts.

2057).
No son aleatorios si son deudas contraídas para procurar los medios de jugar o
apostar.
Hay juego cuando dos o más personas se obligan a pagar al que gane (ganante)
dinero o cosa determinada (art. 2052).
Hay apuesta cuando personas de opinión contraria sobre una cosa, convienen
en que la persona cuya opinión prevalece recibirá dinero u otra cosa (art. 2053).
La obligación aleatoria puede excepcionarse por imposibilidad de compensarla o

novarla con obligación civil eficaz y admite toda prueba (art. 2058). Con título a la
orden, debe abonarse al portador de buena fe, salvo repetición contra el beneficio (art.
2059).
Surge que el juego requiere la participación personal en los ejercicios de destreza

física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta -en cambio-
recae sobre hecho o circunstancias que son extrañas a los contratantes, como ocurre
cuando los espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de fútbol.
Otros encuentran la distinción en el motivo que inspira a las partes; la apuesta tiende
a robustecer una afirmación, el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia.
Para Furno, el juego en sí mismo es un concepto ajeno al derecho, consiste en un

pasatiempo, una competencia, una emulación, una satisfacción del apetito de cultura
física, lo que carece de interés para el derecho, que sí se interesa, en la apuesta que
algunas veces acompaña al juego.
En realidad, es una disquisición inútil porque en todo el mundo, juego y apuesta

tienen un régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales.
521
Por ello, la definición será común señalando que habrá apuestas o juego cuando una
de las partes promete a otra una prestación si las circunstancias aleatorias que inter-
vienen no le son favorables (Borda).
La ley tiene respecto al juego, una política compleja y hasta contradictoria:
a) Algún tipo de apuestas (las que derivan de los juegos tutelados) originan obliga-
ciones similares a las nacidas de cualquier otro contrato, el vencedor puede de-
mandar judicialmente el pago de la apuesta;
b) Otras, no confieren acción al vencedor (obligación natural) pero pagada la apues-

ta no se puede demandar su repetición (juegos no prohibidos).
c) La ley guarda cierta severidad con los juegos de azar (lotería, ruleta, etc.) decla-
rando punibles a los dueños y empleados de casas de juego. Pero el Estado
explota él mismo el juego abriendo casinos.
El tercero que hizo adelantos a los jugadores puede demandar al jugador, aún si
pierde, salvo si el prestamista participa en el riesgo.
El tercero que ha recibido mandato de pagar sumas pérdidas en el juego o apuesta,

puede exigir del mandante reembolso (art. 1061).
El tercero que paga sin mandato una deuda de juego o apuesta no tiene acción
contra el deudor (art. 2062).
El tercero que ha recibido mandato de jugar por cuenta del mandante no puede exigir
el reembolso.
El jugador que pagó voluntariamente deudas de juego o apuesta no puede repetir lo

pagado, aún en los juegos prohibidos (art. 2063) salvo, si hubo dolo o fraude del ganante
(art. 2064) certeza de ganar o artificio (art. 2065).
El dolo del que perdió no se toma en cuenta (art. 2066).
Los representantes del jugador incapaz de efectuar pago válido, pueden repetir lo
pagado de los ganantes y de los dueños de casas de juego solidariamente (art. 2067).
La suerte para dividir cosas comunes o terminar cuestiones no es juego (art. 2068)
pero es contrato aleatorio si a ella se recurre como apuesta o juego (art. 2054).
Las loterías o rifas son regidas por reglamentos especiales.
522
24.2. Renta vitalicia
En su forma onerosa típica, el contrato de renta vitalicia:
Obliga a una de las partes a entregar a otra, un capital (dinero

o bienes muebles o inmuebles) a cambio de lo cual, ésta asu-
me el compromiso de pagarle una renta de por vida.
Nada se opone a la constitución de renta gratuita en cuyo caso se configura una

donación (art. 1810, inc. 2).
24.2.1. Contrato oneroso de renta vitalicia
De acuerdo con lo dicho precedentemente, el contrato de renta vitalicia en su ver-

sión onerosa, requiere de los siguientes requisitos:
a) Entrega de un capital por el deudor de la renta al acreedor (art. 2070) sea dinero,
bienes muebles o inmuebles. Se entrega en propiedad de modo que hay una trans-
ferencia de dominio en favor del deudor de la renta.
b) El pago de una renta vitalicia, normalmente se paga a la persona que entregó el

capital, pero nada se opone que el beneficiario sea un tercero (art. 2072).
En su versión típica la renta está referida a la vida del beneficiario, pero puede
estarlo también a la vida del deudor y aún a la de un tercero.
Aún cuando el art. 2070 habla de renta anual es lícito pactar una renta mensual,
trimestral, etc.
24.2.2. Caracteres
* Oneroso
* Bilateral
* Aleatorio
* De tracto sucesivo real formal (requiere escritura pública)
24.2.3. Distinción con otros contratos
a) Con la obligación por alimentos: en este caso normalmente es una obligación

ex lege, pero puede ser un contrato de alimentos de todos modos, este contrato
de alimentos subsisten mientras subsista la necesidad del alimentado, mientras
523
que el contrato de renta vitalicia no se vincula al estado de fortuna del acreedor de
la renta.
b) Con el seguro de vida: en la renta vitalicia el acreedor entrega un capital a

cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida, o
hasta cumplir determinados años, una cierta prima o cuota, a cambio de lo cual el
asegurador se compromete a pagar a las personas designadas en el contrato, un
cierto capital cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo al asegurado después de
transcurrido cierto número de años sin que se produzca el deceso).
c) Con la donación con cargo: una es una liberalidad mientras que la otra es un
acto oneroso.
24.2.4. Capacidad
Si el capital consistiese es una suma de dinero, el que la entrega debe tener capaci-
dad para prestar dinero y el que se obliga a la renta, debe tener capacidad para contra-
tar préstamos. Si fueran bienes, el que la entrega debe tener capacidad para vender y
el que la recibe y promete la renta, capacidad para comprar.
24.2.5. En favor de quien puede constituirse la renta
Ordinariamente se constituye a favor de la parte contratante que entrega el capital,

pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero o que lo sean varias personas.
Renta constituida en favor de un tercero: las relaciones entre la parte que entregó
el capital y el beneficiario, se rigen por las normas de los actos gratuitos, pero las
relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta, tienen el carácter de contrato
oneroso, por lo que el acto no está sujeto a las formalidades extrínsecas de las
donaciones.
El tercero beneficiario puede ser incapaz, puede ser que el tercero beneficiario no
pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cónyuges)
no por ello, el contrato es nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, sino que
debe hacerlo a favor del que la constituyó o sus herederos, hasta el momento prescripto
en el contrato para su extinción. Igual solución cabe cuando el beneficiario se niega a
aceptar la renta.
Puede ser que el contrato de renta designe varios beneficiarios; salvo estipulación
en contrario debe entenderse que son simultáneos y no sucesivos. Si la renta se
constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la recibirá al fallecimiento del prime-
ro, el tercero a la muerte del segundo, y así sucesivamente, según el orden designado
en el contrato.
524
En el supuesto que los beneficiarios sean simultáneos, la renta se divide entre ellos
por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporción.
Si alguno de los beneficiarios muere, la renta cesa en la proporción que correspon-

día al fallecido, salvo que el contrato establezca el derecho de acrecer.
La vida contemplada en el contrato, es ordinariamente la del beneficiario de la renta

y así debe interpretarse el contrato que no tenga disposición expresa al respecto.
Es de ningún efecto, el contrato, cuando la persona cuya vida sirvió de base para
fijar la duración del contrato, no existía al día de su formación (art. 2078).
Asimismo, es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del
contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la
que falleciere dentro de los 30 días siguientes, aunque las partes hayan tenido conoci-
miento de la enfermedad (art. 2.078).
La renta debe convenirse en dinero y si el contrato fijase frutos naturales o en

servicios, será siempre pagadero en dinero, (art. 2074) o sea que la fijación de la renta
de otra manera, no genera la nulidad del contrato sino que autoriza al deudor a conver-
tir su deuda en dinero.
La fijación de la renta es libre, sin perjuicio de lo cual, si fuere claro que bajo la
apariencia de renta vitalicia se esconde un préstamo usuario, los tribunales pueden
declarar simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo.
Según el art. 2076 la renta alimentaria no es empeñable ni embargable.
Puede constituirse la renta en cabeza de cualquier persona y creada a favor de

muchos conjunta o sucesivamente.
La renta se adquiere por días de vida de la cabeza indicada y cesa por muerte, y
queda adquirido el pago adelantado íntegro si ha sido estipulado (art. 2081).
La renta se extingue por la muerte de la persona en cuya cabeza se constituye (art.

2083).
El deudor está obligado a dar las seguridades prometidas a conservarlas so pena

de resolución y restitución y a pagar en el tiempo fijado (arts. 2090-2087).
El acreedor debe justificar la existencia de la cabeza indicada por cualquier prueba

(art. 2082) y no puede pedir resolución por falta de pago si no hubo pacto comisorio
(art. 2088).
Contrato gratuito de renta vitalicia: le son aplicables por analogía las reglas rela-
tivas a la renta onerosa, al no estar reglamentado en el Código el contrato gratuito de
renta vitalicia.
525
Capacidad: necesita el deudor de este contrato la capacidad para donar y el acree-
dor la capacidad para recibir donaciones.
Forma: se requiere la escritura pública con carácter solemne.
El contrato es puramente consensual no siendo aplicable el art. 2071, por el que se

estipula que el contrato no queda concluido sino por la entrega del capital, puesto que
en esta hipótesis no hay tal entrega.
No juegan tampoco las garantías ofrecidas, puesto que difícilmente el autor de una
liberalidad prometa garantías de cumplimiento de su promesa a más, de que en todo
caso carecería de sentido reconocer el acreedor el derecho a demandar la resolución
del contrato, derecho de cuyo ejercicio sería él el único perjudicado.
Tampoco juega la nulidad del art. 2078.
Esta renta queda sometida a las acciones de reducción y colación por tratarse de
una liberalidad.
Por su parte, la acción revocatoria de un contrato gratuito de renta vitalicia no exige

la prueba del conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor.
526
Actividad Nº 65
a) Investigue la política nacional sobre los juegos de azar.
b) En un ejemplo concreto de renta vitalicia señale sus elementos y caracteres.
527
528
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XXV
Cesación Obligaciones Prueba
Consentimiento
Causas Del Depositante

Del Depositario
Concepto
Capacidad
DEPOSITO
529
Requisitos
Promesa de
Depósito Clases
Gratuito
Unilateral
Real Promesa de Comodato Promesa de Voluntario o forzoso
Acto de confianza Mutuo Regular o irregular
Depósito Depósito
No convencional
530
UNIDAD XXV
25.1. Depósito
Hay muchos contratos donde se obliga a una de las partes a aguardar y conservar la
cosa de otro, pero en todos esos casos, la obligación de guarda es accesoria de otra
principal. En el contrato de depósito la finalidad esencial es precisamente la guarda de
la cosa, habrá -por lo tanto- depósito cuando:
Una de las partes entrega a otra una cosa con la sola finalidad
de custodiarla hasta que aquella la reclame.
Las cosas objeto del depósito puede ser mueble o inmueble. Dice el art. 2182 que el
depósito tiene lugar cuando hay una obligación de guardar y restituir idéntica cosa
mueble o inmueble.
a) Es en principio gratuito, pero puede ser oneroso si las partes así lo convienen.
La no muy clara redacción del art. 2183 al decir: “una remuneración espontánea-
mente ofrecida por el depositante al depositario o la concesión a éste del uso de la
cosa al celebrar el contrato, o después de celebrado, no quita el depósito el carác-
ter de gratuito”, debe interpretarse en el sentido de destacar que el depósito es
por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varían (aún cuan-
do ello no sea del todo exacto) porque se le haya prometido alguna remuneración.
b) Siendo gratuito es también Unilateral, ya que las obligaciones recaen únicamente

sobre el depositario que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante
(si bien el depositante debe restituirle los gastos, si los hubo, tal obligación es
meramente eventual). Será Bilateral si tiene carácter oneroso.
c) Es un contrato Real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa.
d) Es un Acto de Confianza del depositante en el depositario. Carácter éste, que

está en la raíz del contrato y gobierna sus efectos de manera permanente.
25.1.2. Diferencias con otros contratos
* Con el préstamo de uso o comodato: En el comodato la cosa se entrega para

que la use el comodatario, tiene que cuidarla, pero lo esencial, es el uso; la dife-
rencia se hace más borrosa cuando el depositante autoriza al depositario al uso
531
de la cosa que le va a guardar. De todos modos, el depósito tiene, principalmente,
en mora, el interés del depositante y el comodato tiene en mira el interés del
comodatario. El comodato es necesariamente gratuito, el depósito puede ser one-
roso. El depositario puede ser obligado a devolver la cosa en cualquier momento,
en el comodato se debe esperar el tiempo acordado en el contrato, salvo que el
comodante funde su necesidad de reintegro en una causa urgente e imprevista.
* Con el mutuo o préstamo de consumo: En este caso la diferencia es más clara,

en el mutuo la transferencia de la cosa lleva envuelta la transferencia de la propie-
dad al propietario, en tanto, que el depositante conserva intacto el dominio. Sin
embargo, esta diferencia tajante desaparece en el depósito irregular puesto que
allí el depositario adquiere el dominio y debe restituir una cosa equivalente. No
obstante, hay otras diferencias, ya que el depósito se celebra principalmente en
interés del depositante y el préstamo principalmente en interés del prestatario; en
el depósito, el que paga la retribución (siendo oneroso) es el que entrega la cosa,
mientras que en el mutuo (también oneroso) el que paga, es el que recibe la cosa;
el depositante puede exigir en cualquier momento la devolución de la cosa, mien-
tras que el prestamista debe someterse a los plazos estipulados.
25.1.3. Promesa de depósito
Siendo el depósito un contrato real (art. 2180) que se perfecciona sólo con la entrega
de la cosa y atento que nada impide a las partes que se prometan la entrega de una
cosa en depósito, por cuanto juega aquí la voluntad de las partes, plenamente autóno-
ma para obligarse en término lícito; formalizada una promesa de depósito ésta será
válida pero en caso de incumplimiento la única acción que hay es por daños y perjui-
cios.
25.1.4. Clases de depósito
* Voluntario o forzoso: según que resulte del libre acuerdo de las partes o como
consecuencia de algún desastre como incendio, saqueo, etc.
* El depósito voluntario puede ser regular o irregular: siendo regular el de las

cosas que se pueden individualizar e irregular el de las cosas fungibles o
consumibles que una vez entregadas, no se pueden individualizar; el depositario
irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, lo que no
ocurre en el depósito regular o típico.
Según el art. 2188 el depósito es regular:
1) Cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aunque el

depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; es decir, que si bien en
532
su forma típica el depositario no puede usar la cosa, la circunstancia de que el
depositante se lo permita, no altera el carácter regular del depósito.
2) Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las

entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o
fuera algún bulto sellado o con algún signo que lo distinga (en todos estos casos,
aunque la cosa que se entrega es fungible, está individualizada por el saco o caja
que lo encierra).
3) Cuando representase el título de un crédito de dinero o de cantidad de cosas

consumibles, si el depositante no hubiera autorizado al depositario para la cobran-
za; porque si lo hubiera autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago y es
un bien típicamente fungible y consumible.
4) Cuando representase el título de un derecho real o de un crédito que no sea en

dinero.
Según el art. 2189 será irregular el depósito:
1) Cuando la cosa depositada fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si

el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las
precauciones del inc. 2 del art. 2188, aunque no le concediere el uso o se lo
prohibiere (la disposición es razonable porque lo único que le interesa al deposi-
tante es que le entreguen otras cosas en igual cantidad y calidad).
2) Cuando representare crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el

depositante autorizó al depositario para su cobranza, porque el dinero cobrado es
consumible.
25.1.5. Depósitos no convencionales
Son los depósitos judiciales, los constituidos por disposición de última voluntad, los
de masas de bienes de los concursos y quiebras, los bancarios (art. 2185) a los que
las reglas sobre el depósito se les aplica sólo en forma subsidiaria.
Capacidad: Tanto depositante como depositario deben tener capacidad para contra-
tar.
No se requiere que el depositante sea dueño de la cosa, puede depositar toda perso-
na que tenga interés en el cuidado de la cosa (mandatario, transportador, empresario
de obra, etc.).
Según el art. 2193 si una persona capaz acepta el depósito hecho por otra incapaz,
el depósito es plenamente válido respecto al depositario capaz, quien no puede preten-
der la nulidad del contrato.
533
El representante del depositante incapaz, o este mismo si deviene capaz, tiene la
siguiente opción:
a) Exigir el cumplimiento del contrato (art.2193).
b) Reclamar su nulidad, quedando el depositante sometido a la acción propia de la

gestión de negocios, que permite al depositario capaz reclamar los gastos útiles
que hubiere hecho, en la conservación de la cosa (art. 2196).
El supuesto de depositario incapaz da lugar a la siguiente situación de las partes: el

representante legal del depositario incapaz (o éste mismo si recobra capacidad) pue-
den accionar la nulidad del contrato y sustraerse así, a la acción de daños y perjuicios
que pretendiere intentar el depositante, estando siempre obligado el incapaz a la resti-
tución de la cosa y al enriquecimiento que hubiere logrado (el que puede derivar de dos
cosas, o por haber usufructuado la cosa o por haberla enajenado por título oneroso, en
ambos casos el depositante tiene contra él la acción in rem verso).
25.1.6. Consentimiento
Tiene el código una disposición específica relativa al error al señalar en su art. 2184
que el error sobre la identidad de los contratantes o sobre la sustancia, calidad o
cantidad de la cosa recibida no invalida el contrato.
Prefirió Vélez la solución práctica pues dispone en el 2º apartado de ese artículo que
el depositario que ha padecido error en la persona del depositante o que advierte que la
cosa es peligrosa, puede restituir inmediatamente el depósito.
Esta disposición no tiene referencia alguna respecto al error del depositante puesto
que éste tiene siempre el derecho a pedir la restitución de la cosa.
Según Borda el derecho a restituir la cosa que se concede al depositario cuando ha

sufrido error en la persona del depositante sólo se justifica si el depósito es gratuito,
puesto que en el oneroso no puede argüir que la única cosa que lo movió a contratar es
la persona del depositante pues sin duda también tuvo en cuenta la retribución que se
le prometía.
534
Actividad Nº 66
a) A través de un ejemplo concreto de contrato de depósito, explique:
- Sus caracteres:
- Clases:
- Requisitos:
535
25.1.7. Prueba
Según el art. 2201 el contrato de depósito no puede ser probado por testigos a
menos que el valor de la cosa depositada, no exceda de doscientos pesos (la reforma
del 68 que modificó elevando a 10.000 el monto del art. 1191, no alteró esta disposi-
ción). En el caso del depósito no juega pues el principio general del art. 1191 según el
cual, ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera sea el
valor de la prestación. Si se aplicara al depósito, una vez entregado, podría probarse
por testigos, pero el art. 2201 ha seguido un sistema más severo destinado a evitar
reclamaciones en casos de supuestos depósitos, intentados sobre la base de testigos
complacientes o dudosos.
En la práctica, el depositario que quisiera asegurarse la prueba de su depósito debe-

rá munirse de un instrumento escrito.
No se requiere el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito. Si fuera oneroso el

ejemplar único sirve de principio de prueba por escrito que hace viable la prueba testi-
monial (por ej. se ha considerado que el ticket del guardarropa sirve de principio de
prueba por escrito y quien lo presenta en juicio, puede probar por cualquier medio,
incluso testigos, en que consistía el depósito).
Recordar que la prueba testimonial no es la única a utilizar, sirve de gran utilidad

procesal la prueba confesional (con las implicancias si es prestada en rebeldía).
25.1.8. En el depósito regular el depositario debe
* Guardar la cosa con el mismo cuidado que si fuese suya (art. 2202) y efectuar los
gastos urgentes, so pena de pérdida e intereses (art. 2204).
* Responder de los casos fortuitos o de fuerza mayor únicamente si son de su

culpa y si está en mora de restituir (art. 2203).
* Avisar al depositante de los gastos necesarios para la conservación de la cosa.
* Restituir la cosa:
- En su estado exterior con accesorios y frutos, sin responder de los deterioros

sin culpa de él (art. 2210).
- Al depositante o a la persona indicada, a los herederos, y si éstos no se acuer-

dan para recibir, al juez (art. 2211).
- A la persona bajo representación legal, una vez que se acabe o al representan-

te del depositante declarado incapaz (arts. 2213-2214).
536
- En el lugar del depósito o en el lugar indicado con gastos de transporte a cargo
del depositante (art. 2216).
* Informar al dueño si descubre que la cosa ha sido hurtada (art. 2215) y si éste no
la reclama, devolverla al depositante.
No debe:
- Divulgar el secreto sobre el contenido del depósito, so pena de responder por el

daño causado, a menos que la cosa lo exponga a penas y multas (art. 2207).
- Abrir la caja cerrada o bulto sin autorización (art. 2205) o si no hay presunción
de esa, por la posesión de la llave, salvo si debe hacerlo para cumplir (art.
2206).
- Usar o servirse de la cosa sin autorización (art. 2208) so pena de pagar el

alquiler e intereses desde el contrato (art. 2209).
* Puede retener la cosa hasta el pago de los gastos del depósito.
* No puede:
- Retener por causa de su remuneración, de perjuicios o de cualquier otra causa

extraña (art. 2218).
- Compensar la obligación de devolver con ningún crédito o con otro depósito,

aún más importante (art. 2219).
- Exigir la prueba del derecho del depositante (art. 2215).
Los herederos del depositario que hubiesen vendido la cosa de buena fe no deben
otra cosa que el precio (art. 2212).
El depositante puede exigir la restitución, aún antes del término fijado (art. 2217).
Obligaciones del depositario en el depósito irregular:
El depositario irregular:
* Debe pagar en todo y no por parte la cantidad depositada u otro tanto de las
mismas cosas, como especie (art. 2220).
* Pagar los intereses desde el día del depósito, si hubo prohibición de uso y mora de
su parte (art. 2222).
* No está obligado a justificar su derecho de usar y cobrar si no hubo prohibición

(art. 2221).
537
* Puede retener la cosa por una cantidad concurrente debida por depósito pero no
puede sufrir el embargo por un cesionario del depositante (art. 2223).
Obligaciones del depositante:
a) El depositante debe reembolsar al depositario los gastos de conservación y los

perjuicios ocasionados (art. 2224).
b) Indemnizar al depositario por los perjuicios que le ha ocasionado el depósito.
c) Pagarle la remuneración pactada.
d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno; si constituyen-
do en mora no la recibiese, debe los daños y perjuicios consiguientes.
Cesación del depósito:
Cesa el depósito:
* Hecho por tiempo determinado: por la conclusión del tiempo.
* Hecho por tiempo indeterminado: por la voluntad de cada parte.
* Por la pérdida de la cosa o si la enajena el depositante (art. 2226).
No cesa el depósito voluntario: por fallecimiento de una u otra parte (art. 2225).
25.1.9. Depósito Necesario
El depósito necesario:
* Se ocasiona: por incendio, ruina, saqueo, naufragio, guerra, necesidad u hospeda-

je (art. 2227)
* Puede ser:
- A cargo de incapaces adultos y éstos responden a pesar de la falta de autoriza-

ción del representante (art. 2228).
- Probado por toda clase de prueba (art. 2238) y es asimilable al voluntario para
lo no previsto (art. 2239).
La responsabilidad de los posaderos:
* Se origina: por la introducción en sus casas o dependencias (art. 2231) de efectos

o carruajes, aunque no fuesen expresamente entregados a ellos o a los suyos y
aunque tengan las llaves de la piezas (art. 2229).
538
* A pesar de todo aviso contrario (art. 2232) obliga a reparar todo perjuicio, aún
causado por culpa de los dependientes o de las personas alojadas.
* No se produce:
- Cuando hay fuerza mayor, como ladrones con armas y escalamiento (art. 2237)
o culpa del reclamante (art. 2238).
- Cuando hay culpa o hurto de las familias o visitantes de los alojados (art. 2233).
- Contra los administradores de fondos, cafés, baños, etc. para los viajeros que
no se alojan (art. 2233).
- A favor de las personas:
- Que entran en las posadas sin alojarse en ellas (art. 2234);
- Que poseyendo efectos de gran valor no lo declaran al posadero y si no se los

muestran, si lo exige (art. 2235);
- Que pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas en las posadas (art. 2236);
- A favor de los locatarios de piezas que no son viajeros o huéspedes.
El hotelero responde por sus propios actos, los de sus dependientes y los de terceros.
Son nulas todas las cláusulas de no responsabilidad, las disposiciones contractua-

les en virtud de las cuales, el hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye.
Son limite la responsabilidad que la ley le atribuye. Son ineficaces los avisos o letreros
puestos en lugar visible con el mismo propósito. Ello, porque la ley considera que el
deposito tiene el carácter de necesario y el viajero no tiene oportunidad de discutir
libremente sus cláusulas.
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos,

puede hacerse por cualquier medio, sin limitación alguna (art. 2238).
De conformidad con el art. 223 (aplicable al caso por disposición del art. 2239), el
pasadero u hotelero tenía derecho de retención sobre todos los efectos introducidos en
el hotel hasta ser pagado su crédito. Pero la ley 12.296 art. 1º introdujo una limitación al
disponer que no puede hacerse recaer el derecho de retención sobre bienes de indis-
pensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio, pero sub-
siste el derecho de retención sobre dinero, joyas, valores, etc. e igualmente, sobre ropa
si por su cantidad y calidad reviste el carácter suntuario, aún la ropa corriente si por su
cantidad, excede de las necesidades normales y razonables del deudor.
539
Actividad Nº 67
a) Busque un reglamento hotelero y analícelo de acuerdo a lo estudiado para el

depósito necesario.
b) ¿Cuáles son las pruebas aceptables en el contrato de depósito?
540
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XXVI
Concepto
Préstamo con
Caracteres del Intereses
Contrato
Unilateral
Gratuito u oneroso
Real
MUTUO O
PRESTAMO
541
DE CONSUMO Obligaciones
Del mutuante o
Comparación con prestamista
otros contratos Del mutuario
Forma y Prueba
Comodato
Locación
Sociedad
Compraventa
Préstamos civil
o comercial
542
UNIDAD XXVI
26.1. Mutuo o prestamo de consumo
El art. 2240 define al mutuo diciendo que:
Habrá mutuo o empréstito de consumo cuando una parte en-

tregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está
autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido,
igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
El art. 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible o
fungible aunque no sea consumible.
Esta es la médula del contrato, todo préstamo se presume de uso, sólo que en el uso
de las cosas consumibles se produce su perecimiento, por lo que el mutuario no puede
cumplir con su obligación de restitución más que con igual cantidad de cosas de igual
calidad.
La circunstancia de que la cosa sea consumible es lo que tipifica el contrato de

mutuo.
El compromiso de devolver una cantidad mayor o menor de cosas que la recibida no

desnaturaliza el contrato de mutuo.
Por razón de la naturaleza de la cosa prestada, la propiedad de ella se transmite del

mutuario por el mutuante. Por ello, en principio, es necesario que el mutuario sea el
propietario, pero no siéndolo, el mutuo será válido si el mutuario ha venido a adquirir la
propiedad de la cosa por efecto de su buena fe.
a) UNILATERAL: porque entregada la cosa en el momento de celebración del con-

trato no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento más que para el mutuario
(algunos autores lo califican como bilateral imperfecto).
b) Puede ser GRATUITO u ONEROSO; en defecto de convención expresa al respec-

to, se presume gratuito (art. 2243)
c) Es un contrato REAL que solo se perfecciona con la entrega de la cosa (art.

2242).
Promesa de préstamo: La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da

acción para exigirlo al promitente (razonable en la medida que se trata tan sólo de una
543
promesa de liberalidad). La promesa de préstamo oneroso no da acción para exigir el
cumplimiento, sino solamente para reclamar daños y perjuicios (legislaciones más
modernas dan a la promesa de mutuo los efectos propios de los contratos y particular-
mente, la de reclamar su cumplimiento).
26.1.2. Comparación con otros contratos
a) Con el comodato: La diferencia esencial consiste en la naturaleza de la cosa

prestada puesto que en el mutuo la cosa es necesariamente consumible o fungible
y en el comodato es no consumible y no fungible. Además, en el mutuo hay trans-
ferencia de propiedad y en el comodato no; los riesgos de la cosa que son a cargo
del propietario en el mutuo, se transfieren al mutuario, en el comodato no; el mutuo
puede ser gratuito u oneroso, el mutuo sólo gratuito.
b) Con la locación: si el mutuo es gratuito la confusión es imposible puesto que la

locación es siempre onerosa, pero si el mutuo es oneroso la diferencia esencial
recae sobre la naturaleza de la cosa sobre la que recae el contrato, ya que las
cosas consumibles o fungibles no pueden ser objeto de locación (art. 1499).
c) Con la sociedad: La semejanza que puede llevar a confusión en dos contratos

que son tan disímiles. El mutuo se da cuando una persona facilita dinero a otro
con destino a un negocio social en cuyo caso surge la pregunta cerca de si ¿hay
aporte a la sociedad o préstamo a los socios? Si el que entrega el dinero no
participa de las pérdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo
evento hay préstamo y no sociedad; caso contrario habrá sociedad.
d) Con la compraventa: la similitud estaría únicamente para los casos en que la

compraventa con pacto de retroventa en realidad, encubra un préstamo con inte-
reses usuarios donde se garantice al prestamista de ese modo, el cumplimiento
de lo acordado (en realidad ofrece mayores garantías la constitución de garantía
hipotecaria).
e) Préstamo civil o comercial: Será comercial el préstamo, cuando la cosa presta-

da pueda ser considerada del género comercial, esté destinada al uso comercial y
por lo menos el deudor sea comerciante (no basta que el prestamista lo sea para
considerarse comercial).
La diferencia es sustancial puesto que el civil se presume gratuito. El mutuo civil y

comercial es real pero habrá diferencia en la competencia (en las provincias donde
está separada la civil de la comercial).
544
El mutuo no requiere formalidad alguna, puede efectivizarse incluso, en forma verbal

(art. 2246), si se ha celebrado por escrito no se requiere el doble ejemplar puesto que
esta formalidad no se requiere mientras una de las partes cumpla con todas sus obliga-
ciones al momento de elevar el contrato.
Respecto a la prueba, el art. 2246 dispone que el mutuo no podrá probarse sino por
instrumento público o privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil
pesos. Obviamente, esta disposición es de aplicación, respecto de terceros pero no
entre las partes (art. 1193).
La confesión del demandado de que recibió el dinero no prueba el mutuo si alega que
lo recibió por otra causa, corresponde al actor, la prueba de que se trata de un mutuo,
en cuyo caso puede valerse de cualquier medio de prueba.
26.1.4. Obligaciones del mutuante o prestamista
a) Entrega de la cosa: se cumple simultáneamente con la celebración del acto, (se

cumple después en la promesa de empréstito). La entrega puede ser real o ficta, cuan-
do la cosa se encontraba en poder del mutuario por otro título. La entrega de la cosa
significa la transferencia del dominio.
El mutuante responde por los vicios ocultos de la cosa y por su mala calidad (art.
2247).
Obligaciones del mutuario:
Obligación de restitución: el mutuario debe devolver al prestamista en término

convenido, una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada,
(art. 2250) no pudiendo eximirse de hacerlo con pretexto de que la cosa se perdió por
fuerza mayor, ya que con la transmisión de la propiedad pasaron a él los riesgos de la
cosa.
Si no fuera posible la restitución de igual cantidad y calidad, el mutuario deberá

pagar el precio de la cosa o cantidad recibida calculado por el que la cosa tenía en el
lugar y fecha de restitución (art. 2251).
La restitución debe hacerse en el plazo convenido.
En el mutuo oneroso el plazo acordado se presume convenido en beneficio de am-

bas partes, salvo pacto en contrario. Si es gratuito se presume en beneficio del mutuario
quien podrá restituir el capital antes de su vencimiento.
545
Si el contrato no tiene plazo de restitución el plazo es indeterminado y el mutuante
puede demandar en cualquier momento la restitución.
Recibir intereses adelantados de los préstamos en dinero importa concesión tácita

de plazo, y el plazo se entiende entonces prorrogado por todo el tiempo cubierto por los
intereses.
26.1.5. Préstamo con intereses
La forma típica y más frecuente del mutuo es el préstamo de dinero. Pueden o no

pactarse intereses si no se los pacta se presume gratuito.
Nota: Recordar en el punto todo lo relativo a las distintas clases de intereses:

compensatorios, moratorios y punitorios. La tasa aplicable y lo dispuesto por la Ley de
Convertibilidad 23.928 a cuyos fines me remito a lo dicho en el módulo respectivo de
Derecho Comercial.
546
Actividad Nº 68
- Complete el siguiente cuadro:
MUTUO
Concepto Caracteres Obligaciones

del Contrato de las partes
547
548
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XXVII
Concepto Cesación
Obligaciones
Caracteres Causas
Del Comodatario
Real Del Comodante
Gratuito
Intuito personae
Unilateral
549
Bilateral imperfecto COMODATO
Forma y
Prueba
Promesa de
contrato de
comodato
Capacidad
Diferencia con
el usufructo
550
UNIDAD XXVII
27.1. Comodato
Según el art. 2255:
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a

otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible
para que éste la use devolviéndole luego la misma cosa.
A diferencia del mutuo no hay en el comodato transferencia de la propiedad, el pres-

tatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa, además el uso debe ser
GRATUITO (si se paga algo por él deja de ser comodato para pasar a ser locación).
a) Es un contrato REAL que se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2256).
b) Es GRATUITO (art. 2255)
c) INTUITO PERSONAE
d) Una parte de la doctrina (Salvat, Acuña Anzorena) dicen que es UNILATERAL;

otros (Aubry y Rau, Ennecerus, Puig Brutau) dicen que es BILATERAL IMPER-
FECTO y, por último, otros dicen (Larenz, Touiller, Borda) que es BILATERAL
porque ambas partes tienen obligaciones: el comodante permitir el uso de la cosa
y el comodatario devolverla.
27.1.2. Promesa de contrato de comodato
El comodato es más que un contrato gratuito, se ha dicho que es una prestación de

cortesía, en su esencia económico-social hay un espíritu de complacencia, un servicio
de amistad, un acto de buena voluntad y solidaridad humana por lo que el art. 2256
dispone que la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el
promitente (lo que ha sido criticado).
27.1.3. Diferencia con el usufructo
El usufructo es un derecho real y el comodato personal; el usufructo puede ser

gratuito u oneroso, el comodato sólo gratuito; el usufructo se adquiere con contrato, por
551
testamento, por disposición de última voluntad o por prescripción, en tanto que el co-
modato sólo se constituye por contrato.
Para entregar en comodato no es imprescindible ser propietario, hasta tener sobre la

cosa un derecho real o personal de uso y goce, por lo que pueden dar en comodato el
usufructuario, el usuario y el locatario.
Si el contrato de locación prohibe la sublocación se entiende que está prohibido darla

en comodato.
Un nudo propietario no puede dar la cosa en comodato puesto que se ha desprendido

del uso y goce.
Tampoco pueden hacerlo quienes se encuentran en posesión de la cosa con derecho

de usarla cuando la posesión les ha sido entregada no con la finalidad de que la gocen,
sino con uno distinto como por ej. en el caso del comprador en la venta a prueba, del
empresario de una obra, del mandatario, del administrador, etc.
27.1.4. Capacidad
Se discute si es necesario capacidad de disponer o solo de administrar, para dar una

cosa en comodato. Teniendo presente que en nuestro derecho se prohibe a los emanci-
pados disponer de los bienes recibidos a título gratuito, o a los cónyuges disponer de
los inmuebles o muebles registrales sin autorización del otro cónyuge; es obvio que en
ambos casos lo que se intenta, es evitar la enajenación sin que se pueda extender la
restricción a casos no previstos donde -como en el comodato-, la libre administración
es un principio que debe jugar plenamente.
Los tutores y curadores no pueden prestar los bienes de sus pupilos (art. 2262)
debiendo entenderse la prohibición para préstamos de cosas importantes, pero los que
solo impliquen pequeños servicios usuales permitidos.
Está prohibido a los administradores de bienes ajenos públicos o privados dar en

comodato los bienes que les hayan sido dados en administración, a menos que estuvieren
autorizados con poderes especiales.
Si el comodante era incapaz para contratar o estaba bajo incapacidad accidental,

puede demandar por nulidad del comodatario (sea éste capaz o incapaz) y exigir la
restitución de la cosa antes del tiempo convenido; pero el comodatario capaz no puede
oponerle la nulidad del contrato (art. 2257).
El comodante capaz no puede demandar la nulidad al comodatario incapaz, más el

comodatario incapaz puede oponerle la nulidad al comodante capaz o incapaz (art.
2258).
552
El art. 2259 agrega una excepción al principio de que el incapaz puede alegar la
nulidad del contrato al disponer que carece de este derecho. El incapaz no menor
impúber que hubiera inducido con dolo a la otra parte a contratar, en tal caso, estará
obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a demandar la nulidad
por dolo y a reclamar la devolución de la cosa prestada (evidentemente se refiere esta
norma a los adultos incapaces de derecho).
El comodato debe tener un objeto lícito, según el art. 2261 está prohibido prestar
cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres o prestar cosas
que están fuera del comercio por nocivas al bien público.
Basta el mero consentimiento verbal, no se requiere formalidad alguna (art. 2263).
El art. 2263 admite todo medio de prueba aunque exceda de la tasa legal de 10.000
pesos, ya que tratándose de un contrato real en que la cosa se supone entregada al
celebrarlo, juegan los principios generales del art. 1192, según el cual se admite todo
medio de prueba cuando una de las partes hubieses recibido alguna prestación.
Según el art. 2264 son aplicables al comodato las disposiciones sobre la prueba en
la locación, disposición que carece de sentido en tanto no hay disposiciones relativas a
la prueba de la locación.
27.1.6. Obligaciones del comodatario
El comodatario:
* Debe:
- Vigilar la conservación (art. 2266)
- Responder de los deterioros originados por su culpa, por el valor total si se ha

imposibilitado el uso ordinario y pagándola la puede conservar (art. 2267).
- Abstenerse de usar la cosa contra lo expresado o se destino so pena de resti-

tuir inmediatamente y reparar el daño (art. 2268).
- Suspender la restitución de armas ofensivas o de cosas de uso criminal y

entregarlas al juez (art. 2280). El procedimiento judicial de consignación se
justifica cuando además, el comodatario tiene conocimiento del uso que le va a
dar el comodante.
553
* Es sometido a la solidaridad si varios han contrato conjuntamente (art. 2281).
* No responde:
- De los casos fortuitos y fuerza mayor si cumplió sin culpa y sin mora con la
restitución, si no ha dejado de salvar la cosa empleando en ello una cosa suya
(art. 2269).
- De los deterioros de la calidad propia, vicio o defecto de la cosa (art. 2270).
* Que no restituye la cosa:
- Pérdida por su culpa o la de sus agentes, debe pagar por ella el valor;
- Destruida por su culpa o disipada será imputado por abuso de confianza antes
o después de la acción civil (art. 2274);
* No puede:
- Suspender la restitución alegando que la cosa no es del comodante, salvo si es

perdida o robado (art. 2277).
- Retener la cosa, aún por expensas (art. 2278) o repetir los gastos hechos para
aprovechar el uso (art. 2282).
* Quien sabe que la cosa es robada y que no avisa al dueño en un plazo razonable,
responde de los daños y el dueño no puede exigir la devolución sin autorización
del comodante o del juez (art. 2279).
* Que hubiere pagado una cosa perdida y que la recuperarse después, el comodatario
no puede obligar al comodante a recibirla con devolución del precio (pero el
comodante puede exigir la restitución contra devolución del precio (art. 2275).
Los herederos del comodatario que hubiesen enajenado la cosa mueble:
* De buena fe, pueden ser demandados por el comodante en pago de la venta si no

hubiera reivindicación posible o si no quisiere entablarla (art. 2272).
* De mala fe: deben pagar el valor de la cosa más el perjuicio, aparte de la acción
criminal (art. 2273).
El comandante incapaz que ha prestado sin permiso de su representante pues acep-

tar válidamente la restitución (art. 2276).
554
27.1.7. Obligaciones del comodante
El comodante:
* Debe:
- Dejar el uso al comodatario hasta el plazo fijado o el servicio concluido y a sus

herederos si el préstamo no ha sido personal o profesional (art. 2283).
- Responder del daño si, de mala fe, no ha indicado los vicios ocultos (art. 2286).
- Pagar las expensas extraordinarias hechas para conservar la cosa si le dio

aviso el comodatario antes de hacerlas, salvo las urgentes (art. 2287).
* Puede pedir la restitución:
- Antes del plazo si precisa la cosa por imprevista y urgente necesidad (art.
2284).
- Cuando quiere si el préstamo fuere precario, con prueba de lo contrario a cargo

del comodatario (art. 2285).
27.1.8. Cesación del comodato
El comodato cesa:
- Si no hay tiempo fijado.

- Si el comodatario falleció.
a) Por pérdida de la cosa; - Si el comodatario cae en una inca-
pacidad que le impide usar la cosa.
b) Por vencimiento del plazo expreso tácito; - Si le sobreviene al comodante una
necesidad urgente e imprevista de
c) Por voluntad unilateral del comodatario; la cosa.
- Si el comodatario usa la cosa abusi-
d) Por voluntad unilateral del comodante: vamente.
- Si el comodatario no cumple con su
obligación de cuidar la cosa.
555
Actividad Nº 69
a) Elabore un ejemplo concreto y explique, a través de él, las características del

comodato.
b) ¿Qué opiniones existen sobre el tema de la capacidad en caso de comodato?
556
DIAGRAMA DE CONTENIDOS DE UNIDAD XXVIII
Ratificación Pluralidad de Rendición de

de Gestión dueños cuentas
Gestión
Conjunta
Concepto
557
COMODATO
Obligaciones
Gestión de
Negocios Del gestor
Del dueño del
negocio
Capacidad
Requisitos
558
UNIDAD XXVIII
28.1. Cuasi Contratos
Los romanos observaron que algunas obligaciones legales tenían alguna similitud
con otras contractuales expresando tal afinidad diciendo, que eran como derivadas del
contrato, pero no hubo una categoría reconocida de obligaciones cuasicontractuales
hasta que en las Instituciones Justineanas se menciona como fuente de las obligacio-
nes: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos y se ejemplifican los cuasicontratos
con la gestión de negocios el empleo útil, el pago de lo indebido.
Los modernos autores se inclinan por la idea de que los llamados “cuasicontratos”
en realidad, son obligaciones ex lege o bien actos de voluntad unilateral.
28.1.1. Gestión de Negocios
Hay gestión de negocios cuando alguien no obligado por ley ni

por representación legal realiza espontáneamente una gestión
útil para otro.
Se ve en la regulación legal del instituto una doble preocupación: necesidad de evitar

una intromisión molesta o dañosa en los negocios ajenos, necesidad de no perjudicar a
quien ha realizado una gestión útil para otra persona.
Se advierte una analogía notoria entre gestión de negocios y mandatos pero en uno
hay orden del dueño de realizarla y en el otro no.
En algunos casos gestión y mandato se confunden:
- La ratificación de la gestión equivale a mandato (art. 2304).
- La extralimitación en el mandato produce los efectos de la gestión.
En otros casos la distinción aparece muy difícil y hasta sutil, por ej. en el caso de
mandato tácito.
La gestión de negocios típica es la que se lleva a cabo sin conocimiento del dueño,
pero por disposición del art. 2288 es perfectamente posible que éste la conozca sin que
por ello pierda su carácter. Por otro lado, el mandato tácito consiste en dejar obrar a
quien está realizando algo no a nombre del dueño (art. 1874).
La distinción desde el punto de vista teórico se da en que el mandato es un contrato,

un acto de apoderamiento que requiere también instrucciones, que aunque no estén
559
documentadas por no ser necesario hacerlo, la ley tiene como prueba suficiente de que
el mandatario obra por orden del mandante, el silencio guardado por éste ante los actos
ostensibles de la gestión del mandatario.
Pero la distinción práctica es muy sutil porque ante una persona que está obrando
por otra con conocimiento de ésta ¿qué criterio debe seguirse para saber si es gestión
mandato tácito? Las soluciones propuestas son diversas:
a) Si el dueño del negocio está enterado de la realización de la gestión desde el

comienzo hay mandato, si se entera luego de empezada, hay gestión de negocios
(Salvat, Segovia, Colombo);
b) Hay mandato tácito cuando el gestor ha obrado en nombre de otro, y habrá gestión
cuando se ha obrado para otro pero sin invocar su nombre (Acuña Anzorena) (la
crítica es lógica puesto que tanto en el mandato tácito como en la gestión de
negocios, se puede obrar a nombre propio o invocando el del dueño del negocio).
c) El criterio de distinción está dado por el art. 1874 según el cual habrá mandato
tácito cuando el dueño del negocio, pudiendo impedir lo que otro está haciendo por
él, guarda silencio; si lo sabe pero no puede impedirlo habrá gestión (caso de los
incapaces, los ausentes) (Borda).
Agreguemos a esto que el mandato tiene que tener por objeto la realización de actos
jurídicos mientras que la gestión puede referirse a actos puramente materiales.
28.1.2. Requisitos para la gestión de negocios
a) Que no haya mandato ni se trate del ejercicio de una representación legal; ello
porque la gestión debe ser espontánea;
b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente, por

lo que no habrá gestión cuando creyendo el gestor hacer un negocio suyo hiciere
el de otro, pero si el gestor ha obrado en el interés común con el dueño del negocio
si hay gestión;
c) Que se trata de un acto o una serie de actos, jurídicos o simplemente materiales;
d) Que no haya oposición del dueño del negocio (art. 2303) oposición que es ineficaz
cuando el gestor tiene un interés legítimo en la gestión (art. 2303) o cuando sin la
realización del negocio no habría podido cumplirse oportunamente un deber im-
puesto al dueño por razones de interés público;
e) Que la gestión haya sido útil (arts. 2977 y s.s.), la utilidad se juzga al momento de
la iniciación de la gestión (art. 2301) no interesando que el beneficio persista al
momento de concluirla (art. 2297) (aquí surge la diferencia con el enriquecimiento
560
sin causa donde la medida de la última etapa dada por el beneficio experimentado
por el dueño);
f) Que se trata de un asunto lícito, de lo contrario el acto jurídico sería nulo;
g) Que no se trate de un acto personalísimo porque en tal caso nadie puede sustituirse
legítimamente al propio interesado;
h) La gestión no debe ser hecha con ánimo liberal (art. 2289 in fine) aún cuando debe
precisarse que en realidad toda gestión supone un ánimo liberal en la medida que
no tiene derecho a retribución (art. 2300) pero no se aplican estas reglas cuando
el gestor tuvo intención de beneficiar al dueño inclusive en lo que respecta a los
gastos que se propone no cobrarle;
Las obligaciones del gestor surgen de su propio acto voluntario y las del dueño son
impuestas por la ley, a quien se le imponen obligaciones por motivos de equidad y para
estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encar-
ga espontáneamente de un negocio ajeno, sin retribución, con el solo deseo de evitarle
un daño.
28.1.3. Capacidad
El gestor de negocios necesita capacidad para contratar porque sino no puede obli-
garse válidamente por las consecuencias de su gestión (art. 2288). Pero, si de la
gestión hecha por un incapaz le resultare a éste algún beneficio, responde en la medida
del beneficio recibida, y responde de los hechos ilícitos cometidos en perjuicio del
dueño que le sean imputables.
El dueño de un negocio realizado por un incapaz de obligarse no está obligado por su

gestión salvo en la medida de su enriquecimiento.
El dueño del negocio no necesita ser capaz para resultar obligado por las conse-
cuencias de la gestión (art. 2297) ello es lógico puesto que si para la gestión no se
requiere su consentimiento, las obligaciones a su cargo no nacen de un acto de volun-
tad sino de la ley.
28.1.4. Obligaciones del gestor
En principio está sometido a todas las obligaciones que la ley impone al mandatario
(art. 2288), pero ello es sólo una analogía. Son obligaciones suyas:
a) Continuar y concluir el negocio, a menos que el dueño o sus herederos se encuen-

tren en condiciones de atenderla (arts. 2290-2296).
561
b) Responde por toda culpa en el ejercicio de su gestión no pudiendo excusarse
diciendo que ha puesto en el negocio toda la diligencia que le es habitual en las
cosas propias (arts. 2291); se apreciará la culpa con criterio objetivo.
c) En principio el caso fortuito libera de responsabilidad al gestor salvo que: haya

hecho operaciones arriesgadas que el dueño no tenía costumbre de hacer, si ha
obrado más en interés propio que del dueño, si no tenía aptitudes para el negocio
o si por su intervención impidió que se le encargara el negocio a persona más
apta. En todos estos casos media imprudencia grave del gestor.
d) Si el gestor hubiera encomendado la realización de la gestión a otra persona,

responderá de las faltas del sustituto aunque hubiera escogido persona de su
confianza (art. 2294).
28.1.5. Gestión conjunta
La responsabilidad de los gestores no es solidaria sino simplemente mancomunada.
28.1.6. Rendición de cuentas
Según el art. 2296 no concluye la gestión hasta tanto el gerente haya dado cuenta de
su administración (el gestor permanece obligado hasta ese momento sin excluirse que
la gestión puede concluir por otras causas como puede ser asunción del negocio por
los interesados, muerte de gestor, etc.).
28.1.7. Obligaciones del dueño del negocio
En principio está obligado como el mandante (art. 2297) regla suficiente pero el
codificador aclaró que el gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos
que la gestión le hubiere ocasionado, con sus intereses desde el día en que los hizo
estando el dueño del negocio -además- obligado a liberarlo o indemnizarle las obliga-
ciones personales que hubiere contraído.
Responde no como dueño sino en la medida del enriquecimiento en los casos en que
el negocio no se emprendió útilmente o la gestión era incierta; o si el gesto hizo un
negocio común a él y otro. En ninguno de los casos hay gestión propiamente dicha por
lo que la responsabilidad en la medida del enriquecimiento se impone.
562
28.1.8. Pluralidad de dueños
Su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2299).
28.1.9. Ratificación de la gestión
Si el dueño del negocio ratifica la gestión las reglas del mandato regirán las obliga-
ciones de las partes. La ratificación produce efectos retroactivos al día en que la ges-
tión comenzó.
En tanto el dueño no realice la ratificación los terceros sólo están vinculados jurídi-
camente con el gestor, no tienen acción contra el dueño salvo la subrogatoria en la
medida en que el gestor pueda accionar contra él (art. 2305).
La obligación personal del gestor respecto a terceros es independiente de que haya

obrado a nombre propio o del dueño (art. 2305).
28.2. Empleo útil
Hay empleo útil cuando alguien sin ser mandatario o gestor de

negocios hiciese gastos en utilidad de otra persona (art. 2306).
No interesa la intención con la que se haya realizado el gasto, aunque se lo hiciera

creyendo que se trata de obligación propia o negocio propio, lo mismo hay acción por
empleo útil.
Se refiere solamente a gastos en dinero y no a servicios realizados.
28.2.1. Hipótesis previstas en el Código Civil
a) Gastos funerarios (art. 2307) es menester tener en cuenta su posición social, su

actuación pública, la fortuna del causante y si es menor, de él y su familia. El
orden de reintegro es el siguiente:
1) Los gastos funerarios son una carga de la sucesión de modo tal que deben ser
afrontados por los sucesores en proporción a sus porciones hereditarias;
2) Si no hay bienes los gastos son debidos por el esposo supérstite, y si tampoco
éste tiene bienes, por las persona que tenían obligación de alimentar al muerto
cuando vivían (art. 2308).
563
b) Gastos en beneficio de la cosa de otro (art. 2309) mera aplicación del principio
gral. de empleo útil agregando que quien realizó el gasto perdería su acción si la
utilidad cesó por su culpa.
c) Transmisión de los bienes mejorados a un tercero (art. 2310) puede demandarlos

de quien lo tiene hasta el valor de la cosa al tiempo de su adquisición distinguien-
do la ley si la transferencia fue a título oneroso en que no tiene acción contra el
adquirente (se supone que si la cosa se benefició con el gasto el adquirente habrá
pagado el mayor valor) o a título gratuito, donde es equitativo que quien recibe una
liberalidad pague el empleo útil que lo beneficia, pero su responsabilidad no puede
superar el valor que la cosa tenía al momento de la transferencia de dominio.
564
Actividad Nº 70
a) Explique el concepto de cuasi-contratos.
b) Realice a través de un caso, las diferencias entre gestión de negocios y mandato.
565
566
FICHA DE EVALUACIÓN
MÓDULO ÚNICO
Sr. alumno/a:
El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la

calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para
responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor
tiempo posible.
1) Marque con una cruz
MÓDULO En gran medida Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los módulos fueron

verdadera guía de aprendizaje (punto 5
del módulo).
2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me

permitieron conocer más sobre cada
tema.
4. La metodología de Estudio (punto 4 del

módulo) me orientó en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar activida-

des me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.
7. Las actividades me permitieron una re-

flexión atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada módulo fue

accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
3) Evaluación sintética del Módulo.
.......................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
567

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DERECHO CIVIL - CONTRATOS

Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ

Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ

Mg. Lic. GRACIELA PINAL de CID

Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUEROA JEREZ

I. Programa de la asignatura ......................... 15 3.3. Teoría de la Punktation .......................... 82

UNIDAD II 4.6. Incapacidad del Art. 1160 ..................... 102

2.2. Clasificación de los contratos según 4.8. Capacidad de la mujer y régimen de

ANEXO ...................................................... 465

Nombre: Robinson Aurelio Rodríguez

* Títulos obtenidos, fecha de egreso y Establecimiento que lo otorgó: Bachiller.

Detallando los niveles de desempeño, establecimientos, período y categoría: Profe-

Desarrollada en el Sector Privado: Ejercicio Profesional desde 1970.

En el Sector Oficial: Asesor Letrado de la Dirección Gral. de Inmuebles años 1.971/

Salud Pública de la Provincia de Salta desde Enero de 1993 hasta Noviembre de

Abogado Colaborador de la Caja Nacional de Ahorro y Seguros desde Junio de 1993.

CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL Y MIEMBRO DE INSTITU-

CONFERENCIAS DICTADAS Y TRABAJOS DE INVESTIGACION REALIZADOS

I.-CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL

1º) Miembro de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina desde

II.-ULTIMAS PUBLICACIONES REALIZADAS

1º) “Locación - Vencimiento del Término Contractual”. El Foro Salteño 10 de Agosto

A continuación se transcribe el nuevo programa que fue aprobado para la Asigna-

4. El método: los dos grandes tipos. Parte general y principios generalizables. La

5. La unificación de la legislación sobre obligaciones y contratos. Razones que justi-

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

Clasificación de los contratos. Distintos criterios de clasificación:

1. Clasificación funcional: contratos traslativos de la propiedad. Contratos traslati-

2. Clasificación legal: contratos unilaterales y bilaterales. Contratos onerosos y gratuitos.

3. Otras clasificaciones: contratos principales y accesorios. Contratos simples, mix-

4. Contratos Civiles y Comerciales.

- Videla Escalada, Federico N. Contratos, Tomo I, Víctor P. de Zavalía - Editor,

Formación del contrato. El consentimiento.

1. La acción de contratar. El consentimiento. Definición. El consentimiento como

2. Los términos del consentimiento: la oferta y la aceptación. La oferta, sus requisi-

3. La formación del contrato. Tiempo y lugar de su conclusión. Necesidad de determi-

4. Preliminares y tratativas previstas a la concentración del contrato. La culpa en la

5. Los vicios del consentimiento. Régimen jurídico aplicable.

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

Modalidades en la formación del consentimiento.

1. Contratos previos a otro futuro o definitivo. El contrato de promesa. La promesa de

2. Modalidades en la formación del consentimiento. El contrato discrecional. El con-

3. Contrato de consumo. Concepto. Diferencias con el contrato discrecional. Carác-

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

1. Capacidad para contratar. Incapacidad de hecho y derecho. Principios generales.

3. La representación o poder de obrar. Origen de la representación. Efectos de la

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

1. El objeto de los contratos. Aplicación de los principios generales. El art. 953.

2. La causa de los contratos. Teorías causalista y anticausalista. El problema de

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

1. La forma de los contratos. El formalismo en el derecho. Sistema del Código Civil y

Juicio por escrituración. Demanda y defensas. Contenido de la obligación de escritu-

2. La prueba de los contratos. Concepto. El método del Código Civil y la Constitución

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

1. Efectos de los contratos. Conceptos generales. Fuerza vinculante e intangibilidad.

3. El contrato a favor de terceros. Concepto. Antecedentes históricos. Diferencias

5. Señal o arras. Concepto. Funciones. Comparación con la cláusula penal. La seña

- Mosset Iturraspe, J., Contratos ed. Ediar, Bs.As., 1978.

Revisión e interpretación de los contratos.

1. La revisión de los contratos. La teoría de la imprevisión. Análisis del art. 1198.

2. El principio general de la buena fe y la teoría del contrato. Buena fe-creencia.

3. Interpretación de los contratos. Concepto. Materia objeto de la labor interpretativa.