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CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
“1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 3778 del 2 de septiembre de 2008 del
Municipio de Pereira, por medio de la cual se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada
de Menor Cuantía No. 50 de 2008”.
2. ORDÉNESE al Municipio de Pereira, devolver la suma cancelada en virtud del acto
declarado nulo, junto con los intereses causados por la misma, a la señora ELIZABETH
HOYOS CASTAÑO”.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda.
La demanda fue presentada por la apoderada del Municipio de Pereira, en
ejercicio de la acción de Nulidad - Acción de Lesividad, con el objeto de que
previos los trámites de un proceso ordinario, se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:
2. Hechos
1
Folios 121 a 128 C. No. 1.
señores: Wilfor Fernando Rendón Tabares, Elizabeth Hoyos Castaño, Gustavo
Forero, Alba Luz Betancourth B. y James Alberto Orozco Marín.
1. Normas vulneradas
2. Concepto de violación
El actor alega que con la Resolución No. 3778 de 2 de septiembre de 2008, por
medio de la cual se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008 a
la señora Elizabeth Hoyos Castaño, es nulo por concurrir para su expedición una
de las causales de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo.
La demanda señala que de acuerdo con el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley
80 de 1993, que a la letra dice:
1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con
entidades estatales:
(…)
(…)”
El señor WILFOR FERNANDO RENDÓN TABARES y la señora ELIZABETH
HOYOS CASTAÑO, estaban inhabilitados para participar en ésta o en cualquier
otra convocatoria pública desde el momento mismo en que contrajeron
matrimonio.
Además señala como en las propuestas que cada uno de ellos presentó,
manifestaron bajo la gravedad de juramento que no se encontraban incursos en
causal de inhabilidad, manifestación falsa que puede corroborarse con la Escritura
Pública de Compraventa e Hipoteca No. 957 de 22 de febrero de 2008, otorgada
en la Notaria Primera del Círculo de Pereira en la que interviene el señor WILFOR
FERNANDO RENDÓN TABARES y en la que se consigna:
“…PRIMERO: Que en el carácter antes expresado mediante el presente y público
instrumento, TRANSFIERE A TITULO DE VENTA real y efectiva a favor de WILFOR
FERNANDO RENDON TABARES, mayor de edad, vecino de Pereira, de estado civil
casado, con sociedad conyugal vigente, identificado con la cédula de ciudadanía No.
18.592.778 de Santa Rosa de Cabal (…) Leido (sic) y aprobado por los Comparecientes y
advertidos del registro oportuno firman conmigo de todo lo cual doy fe … Manifiesta El
Comprador que su estado civil es Casado con Sociedad Conyugal Vigente con la señora
ELIZABETH HOYOS CASTAÑO, por lo tanto QUEDA AFECTADO A VIVIENDA
FAMILIAR, el Inmueble que hoy adquiere, de conformidad con la Ley 258 de 1996,
reformada por la Ley 854 de 2003.”3
2
Folio 128 C. No. 1.
3
Folios 5 reverso y 12 reverso C. No. 2.
Hoyos Castaño quien también presentó propuesta en la misma fecha a las 8:40
a.m. Circunstancia que a su juicio, configuró la inhabilidad a que se refiere el literal
g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Y por lo tanto, la Resolución
3778 de 2 de septiembre de 2008 mediante la que se adjudicó el Proceso de
Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 50 de 2008 a la señora Elizabeth
Hoyos Castaño, identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.081.756 de
Pereira, resulta violatoria de la norma en comento, toda vez que el proceso fue
adjudicado a persona que se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado.
1. Admisión de la demanda
En tal sentido, señaló que de acuerdo con la decisión tomada por la Sala, la
acción de nulidad de la Resolución 3778 de 2008 expedida por el Alcalde
municipal de la ciudad de Pereira:
4
Folios 139 a 144 C. No. 1.
5
Folios 145 a 157 C. No. 1.
6
Folio 145 C. No. 1.
Así las cosas, a su juicio, y tomando en consideración algunos pronunciamientos
del Consejo de Estado se debe concluir que la acción de lesividad es equivalente
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “ que ejercen los particulares con
el fin de cuestionar la legalidad de un acto administrativo concreto y tiene entre otras
características, que en ella la administración comparece al proceso en calidad de
demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo
expedido por ella, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el
artículo 84 del C.C.A., según las cuales los actos administrativos son anulables cuando:
“(…) infrinjan las normas en que debería fundarse, (…) hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento
del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de
las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” 7.”8 Y por lo tanto
la pretensión de la parte actora, aunque en principio y aparentemente, solo se
estaba limitando a la nulidad del acto, no puede renunciar al restablecimiento del
derecho que la misma comporta.
Razón por la que concluyó que la señora Elizabeth Hoyos Castaño, desde el
momento de la presentación de la demanda, fue vinculada como parte en el
proceso. Aceptando en gracia de discusión que si el Municipio de Pereira “ no está
7
Sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Consejero Ponente Doctor
Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 250002325000200213231 -01 (0949-2006)
8
Folios 147 y 148 C. No. 1.
9
Folio 154 C. No. 1.
demandando al particular beneficiado con el acto, nos encontramos que este último no
constituye institución distinta al de un litisconsorte necesario y, en consecuencia, su
vinculación al proceso es imprescindible”10.
Por último, señaló que la demanda no debió haber sido admitida, no existiendo
duda en la calidad de parte de la señora Elizabeth Hoyos Castaño y conforme a la
naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que exige el
agotamiento de dicho requisito de procedibilidad.
“Los predios objeto del Proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, en la actualidad
son de propiedad del Municipio de Pereira; por tanto, con la expedición de la resolución
cuya nulidad se solicita, la administración municipal no ha suscrito la Escritura Pública de
compraventa pues como se ha indicado, al tener conocimiento del vinculo (sic) existente
entre los señores WILFOR FERNANDO RENDÓN TABARES y ELEZABETH HOYOS
CASTAÑO, el Municipio instauró la demanda de nulidad contra el acto de adjudicación por
resultar violatorio del ordenamiento jurídico colombiano”13.
10
Folio 155 C. No. 1.
11
Folios 192 y 193 C. No. 1.
12
Folio 192 C. No. 1.
13
Folio 193 C. No. 1.
El Ministerio Público presenta Recurso de Apelación de acuerdo con el artículo
181 – 2 del C.C.A.14, contra el Auto de 16 de julio de 2009 que denegó la solicitud
de suspensión provisional.
14
Folios 158 a 171 C. No. 1.
15
Folios 139 a 144 C. No. 1.
16
Folios 204 y 205 C. No. 1 - 1.
17
Folio 209 C. No. 1 - 1.
18
Folios 213 y 214 C. No. 1 - 1.
Procede igualmente a allegar al expediente el Registro Civil de Matrimonio del
señor Wilfor Fernando Rendón Tabares y la señora Elizabeth Hoyos Castaño, en
el que se demuestra el vínculo matrimonial existente entre ellos y el cual no
presenta nota marginal alguna que haga referencia a divorcio, disolución o
liquidación de sociedad conyugal de bienes de mutuo acuerdo, ni cesación de
efectos civiles, de lo que se deduce que el matrimonio entre los citados señores
se encuentra vigente19.
3. Contestación de la demanda.
19
Folios 215 a 217 C. No. 1 - 1.
20
Folio 219 reverso C. No. 1 - 1.
21
Folios 173 a 180 C. No. 1.
Señaló a su vez, que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que no se surtió la
conciliación prejudicial exigida, puesto que si existe parte pasiva diferente a la
Administración. Agregó además que la señora Elizabeth Hoyos Castaño ha
debido ser convocada al proceso como demandada y no como tercero.
4. Alegatos de conclusión.
Por auto de 11 de octubre de 2012 25, se corrió traslado a las partes para alegar de
conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto si a bien lo tuviere.
22
Folios 232 a 256 C. No. 1 - 1.
23
Folios 261 y 262 C. No. 1 - 1.
24
Folios 268 a 273 C. No. 1 - 1.
25
Folio 305 C. No. 1 - 1.
La parte demandante, reiteró los argumentos de la demanda 26 y manifestó que en
el proceso se probó en debida forma la existencia del vínculo conyugal existente
entre los dos proponentes participantes al Proceso de Selección Abreviada de
Menor Cuantía No. 50 de 2008, configurándose la inhabilidad para contratar con
el Estado y viciando de ilegalidad el Acto administrativo de Adjudicación
demandado. Alega además que dicha Resolución incurrió en falsa motivación “ al
señalar que la oferta de la adjudicataria cumplió con todas las condiciones legales, pues
se comprobó que no satisfizo el requisito legal de no estar incursa en inhabilidad”27.
7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de
dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”.
Por último, ordena que la suma cancelada en virtud del acto declarado nulo
deberá ser devuelta por la Administración junto con los intereses causados por la
misma a la señora HOYOS CASTAÑO, puesto que al declararse la nulidad del
acto que dio origen al pago, desaparece también la obligación de quien ya no
ostenta el título de adjudicataria. “Ésta consideración no supone un
restablecimiento del derecho ni un fallo ultra petita como lo argumenta la
demandada, debido a que es apenas el efecto justo y racional de la nulidad del
acto demandado, que evita erigir un enriquecimiento sin causa de la
administración”31.
6. Recurso de Apelación
30
Folio 326 C. Ppal.
31
Folio 327 C. Ppal.
32
Folios 330 a 337 C. Ppal.
7 del artículo 136 del C.C.A. Por lo tanto, la entidad Estatal está legitimada para
demandar el acto de adjudicación como cualquiera de los intervinientes en el
proceso de licitación o de selección, rigiéndose no por reglas genéricas sino por
las reglas especiales que rigen los procesos de contratación estatal.
33
Folio 335 C. Ppal.
34
Folio 346 C. Ppal.
35
Folio 347 C. Ppal.
36
Folio 349 C. Ppal.
37
Folios 350 a 360 C. Ppal.
38
Sentencia de 29 de noviembre de 2004, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
Expediente 14774
“Ahora bien el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones
jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto factico sometido a
consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de
la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes
de cada caso39.
39
Auto de 16 de septiembre de 2010, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren. Radicación No. 110001-03-15-000-2010-00830-00 (AC)
40
“Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial.
Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o
haya proferido el Consejo de Estado pro importancia jurídica o trascendencia económica o social o por
necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las
relativas al mecanismo de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el
artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.
41
Folios 356 y 357 C. Ppal.
42
Folios 357 y 358 C. Ppal.
Por último, agregó que la acción de lesividad ejercida por el Municipio de Pereira
contra el acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 3778 de 2 de
septiembre de 2008, era la vía idónea para demandar la nulidad, pues era un acto
administrativo expedido por la misma entidad demandante, respecto del que no
procedía la revocatoria directa pues se trataba de un acto particular y concreto que
amparaba un derecho subjetivo que requería del consentimiento de la
adjudicataria, razón por la que la excepción de indebida escogencia de la acción
carece de fundamento. Tampoco procede la excepción de caducidad, puesto que
la acción de lesividad se ejerció dentro del término legal de dos años establecido
para esta clase de acciones.
Por las razones expuestas, solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Risaralda que declaró la nulidad de la Resolución No. 3778 de 2
de septiembre de 2008 y ordenó al Municipio de Pereira devolver a la señora
Hoyos Castaño la suma cancelada en virtud del acto declarado nulo, pues
respecto a la ilegalidad del acto de adjudicación y la consecuente devolución del
dinero junto con los intereses no hubo reparo alguno por parte de la apelante.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada Elizabeth Hoyos Castaño, por tratarse de un proceso de doble
instancia, en razón a la cuantía del asunto, comoquiera que la suma de todas las
pretensiones asciende a $155.000.000, equivalente a 311,93 salarios mínimos
mensuales legales vigentes para 2009, año de presentación de la demanda, a
razón de $496.900 por concepto de salario, conforme a lo reglado en los artículos
129 y 132.3 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 20 del Código de
Procedimiento Civil.
La acción de lesividad
Precisamente con el nombre de acción de lesividad 45 se identifica a nivel doctrinal
la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la
jurisdicción Contencioso administrativa con el propósito de impugnar sus propias
decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento
impugnatorio tiene sus fundamentos no sólo en las disposiciones constitucionales
que procuran la prevalencia del ordenamiento convencional, constitucional y la
sujeción al principio de legalidad (arts. 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 inc. 2.º y 209, entre
otros) de la totalidad de actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino
también en las normas adjetivas contenidas en el Código Contencioso
Administrativo que habilitan a la Nación y demás entidades públicas para que
comparezcan en los procesos contencioso administrativos como demandantes,
caso concreto de los artículos 134, 136.7 y 151 inciso 1.º del decreto 01 de 1984 46,
normas vigentes para el momento de los hechos y aplicables al caso,
recientemente recogidas en los artículos 149, 151, 152 , 154 y 155 de la Ley 1437
de 2011.
45
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA. “La configuración del recurso de lesividad”, Revista de Administración
Pública, n.º 15, septiembre-diciembre de 1954, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, pp. 115 y 118 a 147.
En este interesante estudio se aborda la evolución histórica de la lesividad, que por lo demás es propia del
derecho español. Específicamente se analizan las raíces del concepto de hacienda pública, donde se recibió
como un remedio judicial para impugnar actos en firme del propio demandante. Ahora bien, en su concepción
inicial la lesividad no se vinculó a un juicio de legalidad de los actos de la administración sino a perjuicios o
lesiones que la hacienda pública pudiera sufrir con ocasión de la vigencia de una decisión administrativa: “El
concepto de lesión, como el más vulgar de los ‘perjuicios’, tiene un perfil exacto en el derecho y se refiere
concretamente no a un supuesto de invalidez objetiva de un acto por infracción formal de las normas sino, por
el contrario, a un acto perfectamente válido pero que, sin embargo, implica la consecuencia de un perjuicio
económico para una de las partes [...] no se está contemplando el caso ordinario de la nulidad o anulabilidad
de los actos administrativos, sino específicamente el de desmanes administrativos de liquidación de créditos
que, siendo perfectamente válidos, han producido, sin embargo, una lesión económica en contra de la
hacienda”. El fundamento de esta primaria concepción de la institución, según GARCÍA DE ENTERRÍA, se
produjo a partir del denominado privilegium fisci o especie de presunción de minoridad de la hacienda que
llevaba al reconocimiento de la in integrum restitutio o acción rescisoria por lesión de la hacienda. En esta
perspectiva, a la lesividad inicialmente se le concibió, no como una acción de nulidad, sino como el antiguo
beneficio de la causa de rescisión por causa de lesión. Modernamente la institución se ha transformado
sustancialmente pasando a convertirse en un mecanismo de control de la legalidad, esto es, se presenta una
evidente “Involucración de los motivos de nulidad en los motivos de lesión como fundamento del recurso”.
Sobre el alcance doctrinal de esta acción, cfr. AURILIVI LINARES MARTÍNEZ. “El proceso de lesividad: ¿una
vía contencioso administrativa en manos de la administración?”, en Libro Homenaje al profesor Allan R.
Brewer-Carías, t. II, Madrid, Thomson y Edit. Civitas, 2003, pp. 2233 y ss.; JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ. “El
proceso de lesividad”, en RAP, n.º 25, Madrid; ROBERTO DROMI. “Acción de lesividad”, RAP, n.º 88, Madrid.
46
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de
1999, exp. 9244: “De conformidad con el artículo 149 CCA vigente a la fecha de la presentación de la
demanda, las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los
procesos contencioso administrativos, y pueden incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso
Administrativo cuando las circunstancias lo ameritan. Así mismo, el artículo 136 ibídem, vigente por la época
en mención, preveía en su inciso 2.º que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de
2 años si el demandante es una entidad pública. Las normas en mención ponen de presente la legitimación que
tiene una entidad pública para demandar sus propios actos, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 CCA, pues no es cierto que la única persona que se
puede creer lesionada en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que puede suceder que la
administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo
por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el
restablecimiento del derecho conculcado con el mismo”.
contenciosas indicadas constituyen un marco genérico que reconoce la posibilidad
de que las instituciones públicas actúen como demandantes. La acción de
lesividad encaja de manera específica dentro de esta relación normativa; se trata
de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades
públicas respecto del control jurisdiccional de sus propias decisiones cuando no ha
sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa no
obstante estar viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y
que puedan causar perjuicio al patrimonio público 47, los derechos subjetivos
públicos o a los derechos e intereses colectivos.
Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de
simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos,
con fundamento en actos admnistrativos adoptados por la Nación o por las demás
entidades públicas administrativas, los cuales impugna la entidad pública
correspondiente persiguiendo los propósitos de una u otra acción.
términos del artículo 136 CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la actora, a pesar de ser
una persona jurídica de derecho público dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, tenía 4
meses a partir del día siguiente al de la notificación del acto, en este caso, del que le puso fin a la vía
gubernativa, para demandar, y por cuanto dicha notificación se surtió el 10 de febrero de 1999, los 4 meses
vencían el 11 de junio de 1999, lapso dentro del cual la demanda no fue presentada, dado que el libelo fue
presentado el 28 de abril de 2000, esto es, cuando ya la acción había caducado. Sobre el particular recuerda la
Sala que en virtud de la modificación en comento, respecto de las personas jurídicas de derecho público sólo
existe un término de caducidad de 2 años si se trata de demandar sus propios actos, término que, además, se
empieza a contar a partir del día siguiente al de la expedición del acto. En consecuencia, si la persona jurídica
de derecho público demanda actos distintos a los propios, como sucede en el sub judice, opera el término
general de caducidad de 4 meses, de conformidad con el artículo 136.2 CCA”.
meramente de contenido subjetivo, esto es, derechos individuales supuestamente
desconocidos con la vigencia del acto de adjudicación.
Nos encontramos por lo tanto, ante una típica acción de lesividad en la modalidad
de simple nulidad, la cual, puede ser invocada por las entidades públicas en los
términos y condiciones establecidos en el Código Contencioso Administrativo,
decreto 01 de 1984, hoy retomados en la Ley 1437 de 2011, incluso frente a casos
como los de adjudicación de contratos, en la medida en que el parágrafo 1 del
artículo 77 de la Ley 80 de 1993, está destinado a regular el acceso a la justicia a
los interesados en los procesos de selección de contratos sobre la base de la
vulneración de derechos subjetivos y a obtener restablecimientos y reparaciones
como consecuencia de lo que se pruebe en relación con estas alegaciones.
8302, C. P.: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA: “En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la
de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un
abogado [...] En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general
término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo [...] En relación con los efectos de
la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene erga omnes, si la decisión es anulatoria; en caso
contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de
nulidad invocados por la actora [...] la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o
impugnar la demanda”.
53
Corte Constitucional. Sentencia C-513 de 1994, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL: “La acción de
nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo
contenido en los artículos 1.º, 2.º, 6.º, 121, 123 inciso 2.º y 124 C. N., pero así mismo tiene su raíz en las
normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso
administrativo (arts. 236, 237 nums. 1, 5 y 6 y 238)”.
señora Hoyos Castaño, es abiertamente violatoria de las reglas de la contratación
pública y una practica que vicia la sana y leal competencia que debe existir en
todo proceso de selección de contratistas, amén del principio de buena fe objetiva
en las actuaciones precontractuales, sobre todo en aquellas propias de la
contratación estatal.
56
Folio 137 C. No. 1.
57
Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 13 de junio de 2011, Exp. 19.936,
consignada.
Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las
entidades estatales, que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas,
y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del
sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas
entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las
operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de
imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello que se prohíbe
que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de
las entidades públicas con la cual contratan o que carezcan de los requisitos o condiciones
que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato... 59.
hecho de ser el oferente pariente del representante legal de la entidad contratante como una excepción a la
incompatibilidad prevista, ésta no puede dejar de aplicarse; las razones de conveniencia o inconveniencia para
la administración no son admisibles frente a mandato concreto de la ley (lit. b art. 8.2 Ley 80 de 1993)...”.
63
Consejo de Estado, Sentencia de 20 de septiembre de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10989.
64
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de
1997, exp. 10760, C. P.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, en Banco de datos jurídicos, cit.
2.3.2.- Inhabilidades e incompatibilidades
Conforme al literal g del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, existe inhabilidad por
parentesco, matrimonio, o por la existencia de compañeros permanentes, cuando
los mismos de manera simultánea se presentan a una licitación o concurso
público. Indica la disposición que quien sea cónyuge o compañero permanente y
quien se encuentre dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta
para una misma licitación o concurso se encuentra incurso en el régimen de
inhabilidades contractuales.
En cuanto al parentesco que señala la ley, éste comprende los segundos grados
de consanguinidad o afinidad, esto es, implicaría rechazar la presencia de padres,
hijos y hermanos en un mismo proceso de selección de contratistas, o padres,
hijos y hermanos del cónyuge o compañero permanente de un proponente, al igual
que esposos y compañeros permanentes o en unión marital. A primera vista podría
pensarse que la norma establece una restricción injusta e inconstitucional dentro
de un régimen de mercado, donde no se debe escoger a los contratistas por
65
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998, exp. 1097, C. P.:
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, en Banco de datos jurídicos, cit.
66
Corte Constitucional. Sentencia del 16 de mayo de 1996, exp. C-221, C. P.: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ
GALINDO, en Banco de datos jurídicos, cit.
razones familiares, sino en consideración al contenido de su propuesta y a las
mejores condiciones objetivas que éstos le presenten a la entidad.
La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se
sobrepone al de competencia material entre sus miembros. La adjudicación del contrato a
uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que
puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como
también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las
ofertas y sus condiciones [...] El constituyente, por su parte, ha tomado en cuenta el
anotado sentimiento de lealtad dentro de la familia y le ha otorgado el debido respeto como
factor de cohesión de ese grupo humano, núcleo esencial de la sociedad... 67.
Por estas razones se considera que, una vez presentada una propuesta, los
parientes o allegados del proponente a que hace referencia la disposición quedan
de inmediato inhabilitados para ofertar.
De hecho para evitar el nepotismo y la colusión, se hace necesario consagrar inhabilidades basadas en los
nexos familiares, la única forma de hacerlo es la de apartar en el caso concreto a los miembros de una misma
familia, de modo que a lo sumo sólo uno de ellos pueda gozar de la oportunidad de que se trate. Aquí no se
está en principio, frente a una acumulación de beneficios en cabeza de un grupo familiar, sino ante el ejercicio
de un derecho de participación d un ciudadano o persona singular. El sacrificio de los restantes miembros de
la familia, se ha podido justificar en esa precisa situación, ya sea en el prevención de un serio peligro social o
en la clara y necesaria defensa del interés general.
Dada lo perentorio del mandato prohibitivo del legislador tenemos que esta
Inhabilidad comprende y aplica a todos los procesos de Selección del contratista y
que se materializa por las relaciones dadas por el parentesco por consanguinidad
y afinidad conforme se pasa a explicar:
a. Los cónyuges, entendiendo por estos a aquellas personas que han establecido una
relación interpersonal a través del vínculo jurídico del matrimonio, con sus consecuentes
efectos jurídicos.
d. Los parientes hasta el segundo grado de afinidad: que en los términos del artículo
47 del Código Civil, es el vínculo existente entre un individuo y los consanguíneos de su
esposo o esposa; el grado de parentesco que tenga su cónyuge con sus familiares será el
mismo pero a manera de afinidad, del que tenga esa persona con los consanguíneos de su
pareja.
(…) El constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el
sacrificio individual que llegare a presentarse.
Lo anterior, sin perjuicio del concepto convencional 70 y constitucional71 amplio de
familia que debe ser considerado por las autoridades jurídicas en el marco del
ordenamiento jurídico interno, tal como ha sido recogido por esta Subsección en
diversos fallos72.
Si bien este tipo de inhabilidades para contratar con el Estado, constituyen una
limitación a la libertad negocial de las personas, las mismas tienen su apoyo en
razones constitucionalmente válidas orientadas a prevenir la indebida utilización de
los factores de poder para beneficio individual garantizando el ejercicio de la
función pública tendiente a moralizar el desarrollo de la acción administrativa y la
prevalencia del interés general.
De acuerdo con la Corte Constitucional 73, las razones que llevan a establecer
dichas limitaciones en el régimen de la contratación pública tienen un fundamento
ético y atienden razones de eficacia, transparencia e imparcialidad, que justifican
constitucionalmente la restricción impuesta por el legislador a la libertad de
contratación de las personas antes citadas, puesto que el hecho de que entre ellas
existan relaciones de parentesco por consanguinidad o afinidad vicia el contenido
de los acuerdos a los que se pueda llegar dentro del régimen contractual.
70
Al respecto la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 17 la “protección a
la familia”; sobre el desarrollo jurisprudencial del concepto amplio de familia véase la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de febrero de 2012 Caso Atala Riffo y Niñas c. Chile,
específicamente los puntos 172 a 175 del fallo.
71
El concepto de familia encuentra su germen en el artículo 42 constitucional, donde se protege la familia
como institución nuclear de la sociedad, siendo conformada ésta por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de hombre y mujer de celebrar un matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. En
este sentido, la interpretación del concepto amplio de familia y de compañeros permanentes debe hacerse a la
luz de los valores, principios y derechos constitucionales fundamentales y de acuerdo a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (entre otras, las sentencias C-577, T-716 de 2011, T-606 de 2013).
72
Al respecto, la Sala de Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en diversas decisiones,
ha recogido y potenciado dicho concepto, específicamente en materia de reconocimiento e indemnización de
perjuicios, aunque su alcance se extiende a todo ámbito del ordenamiento jurídico, sin verse acotado al
derecho de la responsabilidad del Estado. Al respecto, pude verse, entre otras las sentencias de 13 de junio de
2013 (exp. 26800), 11 de julio de 2013 (exp. 31252), 24 de julio de 2013 (exp. 27289), entre otras decisiones.
Precisamente, en la primera de las citadas se sostuvo: “La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las
cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha
expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las
labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será
igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.”.
73
Sentencia C-489 de 26 de septiembre de 1996. También Ver: Sentencias C-415/94; C-178/96; C-429/97; y
C-054/91.
Es por ello, que en el caso sub examine, el vínculo matrimonial existente y
plenamente probado entre la señora Hoyos Castaño y el señor Rendón Tabares 74,
es causal de inhabilidad que les impedía presentarse al mismo proceso de
selección del contratista. La ley establece dicha prohibición puesto que los
intereses, en este caso, de los cónyuges, son abiertamente contrarios al
perseguido por la Administración. El hecho de que los dos se presenten al mismo
proceso en violación de la norma mencionada repercute de manera negativa en las
finalidades de la entidad pública contratante y se constituye en un comportamiento
grave en contra del correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato y de la
acción administrativa en general.
74
Folio 215 C. No. 1-1.
derecho y las particulares del derecho administrativo (artículo 23 Ley 80 der
1993)75.
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley. La libre competencia económica 76 es un derecho de todos que supone
responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación”.
“La restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica libre con los
que demanda la atención del bien común, en un sistema que en razón de sus fundamentos
debe guiarse por el principio pro libertate. De ahí que, a título de garantía adicional, se
disponga que "las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 (...)
deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica” 77.
“El sistema económico reconocido y amparado por nuestra Constitución es el del libre
mercado, en el que se garantiza la libre actividad económica y la iniciativa privada, esto es,
la libertad de empresa dentro de los "límites del bien común", instituyéndose la libre
competencia como un derecho de todos que supone "responsabilidades". Sin embargo, se
le asigna al Estado la dirección general de la economía y se le otorgan plenas facultades
para intervenir en esa actividad, por mandato de la ley, en los casos y para los fines
consagrados en el artículo 334 de la misma Carta”78.
Ello por cuanto el rol que asume el Estado en el marco de la economía social de
mercado no es la de un árbitro pasivo que abandona en manos de los actores
privados la configuración del mercado, sino que, conforme a la impronta
característica del Estado Social y Democrático de Derecho, se impone su
intervención activa, conforme a un criterio de proporcionalidad, siempre que sea a
favor del progreso y desarrollo económico de la nación 79.
“Así las cosas, la libre competencia económica, recogida en los artículos 88 y 333
constitucionales, constituye una especial y particular situación de interacción dinámica y
permanente entre los agentes característicos del mercado, en la cual, en relación con
estos, se predica la existencia de un claro derecho subjetivo, soportado en el concepto de
libertad, que les permite, por regla general, ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de
elegir a quien compra o adquiere estos bienes y servicios, con sujeción a las reglas del
mercado, lo cual, dada la magnitud y significado de esta interacción, se reconoce
constitucionalmente como un asunto de interés para la colectividad en general, aspectos
todos estos que deben ser garantizados y protegidos por el Estado 80, y solo limitados
excepcionalmente en fundadas razones de interés general por el legislador 81.
80
Corte Constitucional. Sentencia C-432 de 2010. En tales términos y en atención a lo previsto en el artículo
333 de la Constitución Política, el Estado está obligado a garantizar dicho escenario de libre competencia
económica y, para tal efecto, deberá atender los siguientes criterios: “(i) garantizar una mayor oferta y
calidad de los bienes y servicios disponibles para los consumidores; (ii) permite evitar la creación de
monopolios; (iii) permite la reducción de los precios de los productos; (iv) asegura la innovación
tecnológica; (v) conduce a un mejor empleo de los recursos existentes; (vi) evita una concentración excesiva
de la riqueza; y (vii) comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos” . (Resaltado fuera del
texto)
81
Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001 y C-870 de 2003. La jurisprudencia constitucional ha
establecido al unísono que la libre competencia económica implica que “un conjunto de empresarios, en un
marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción,
en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de
otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”.
82
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 14 de febrero de 2012, exp.
38924.
Desde esta perspectiva, podemos analizar como la conducta de la señora
Elizabeth Hoyos Castaño, podría encuadrarse dentro de la enumeración no
taxativa del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 83, puesto que la
presentación de su propuesta y la de su cónyuge responde a esos tipo de
Acuerdos que sanciona el ordenamiento jurídico por vulnerar las reglas de la
transparencia y la libre competencia que deben orientar en todo momento el
proceso de contratación pública.
Para la Sala, entre los cónyuges Rendón Tabares y Hoyos Castaño, no solo se
atentó contra los derechos de eventuales competidores sino contra el
ordenamiento jurídico constituido, al presentar una propuesta a sabiendas de que
no podrían hacerlo, puesto que su condición de cónyuges inhabilitaba a la señora
Elizabeth Hoyos Castaño a presentarse al mismo proceso de selección en el que
ya había presentado propuesta su marido.
“La colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no
participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo
en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando
así desequilibrios en el gasto público. En efecto, los contratos estatales representan
valiosas oportunidades de negocios para cualquier particular. Esta característica los hace
nichos propicios para la colusión en virtud del tamaño de las contrataciones, los montos
involucrados y la complejidad en la normatividad. Según estudios de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), las adquisiciones del sector público
representan hasta el 15% del Producto Interno Bruto (PIB), lo que convierte a la
contratación pública en un componente importante de la actividad económica de cualquier
país”86.
83
La norma se refiere específicamente, en su numeral noveno, a los acuerdos que tengan por objeto la
colusión de licitaciones o concursos o los acuerdos que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
84
De acuerdo a la Decisión 608 de 29 de marzo de 2005 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones
donde se establece como conducta restrictiva de la libertad de competencia, en el artículo 7°, “e) Establecer,
concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas.”
85
“El término "cártel" se refiere a los acuerdos entre empresas que de otro modo competirían entre sí (es
decir, "acuerdos horizontales") por lo que se refiere a fijar los precios, reducir la producción o repartirse los
mercados o a permitir la presentación de licitaciones colusorias. Con la expresión "intrínsecamente nocivos"
se destacan los perjuicios derivados de ese tipo de arreglos y se los distingue de las empresas conjuntas y
otros acuerdos interempresariales que involucran la colaboración eficaz entre empresas y pueden realzar el
bienestar social.”. Organización Mundial del Comercio. OMC. Grupo de Trabajo sobre interacción entre
comercio y política de competencia. 20 de junio de 2002. “Disposiciones sobre los carteles intrínsecamente
nocivos”. WT/WGTCP/W/191. Documento obtenido en el enlace web:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/wgtcp_docs_s.htm revisado el 4 de julio de 2014.
86
Superintendencia de Industria y Comercio. Combatir la colusión en las Licitaciones. Guía Práctica.
Colaboración del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio y Comisión de la Unión Europea. Consúltese
Indudablemente, las normas mencionadas están en consonancia con la
inhabilidad planteada por la Ley 80 de 1993, aplicable al presente caso, que
pretende no permitir que dos proponentes que participen en el mismo proceso de
selección tengan algún tipo de vínculo por matrimonio, consanguinidad o afinidad
que puedan favorecer acuerdos o prácticas colusorias, que restrinjan la
competencia y puedan viciar los principios y reglas que orientan la contratación
pública.
Como quiera que del comportamiento y de las actuaciones surtidas por los
cónyuges proponentes en el proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, tal y
como consta en las pruebas recaudadas en el caso sub examine, se pueden
verificar maniobras engañosas que podrían llegar a inducir a error a la
Administración pública, en ejercicio de su actividad administrativa, es claro que
dichos comportamientos y conductas deben ser investigadas
Resalta la Sala, que si bien, no es una norma vigente al momento de los hechos y
por lo tanto inaplicable al caso en estudio, con la expedición de la ley 1474 de
2011 (Estatuto Anticorrupción)87, se otorgó competencia a los jueces penales para
conocer como conducta delictiva de los casos por colusión en licitaciones, en los
que no pueden quedar excluidos los demás procesos de selección objetiva del
contratista, puesto que una lectura restrictiva sería abiertamente contraria a la
interpretación sistemática que debe hacerse de los principios de la contratación
pública en concordancia con los principios generales del derecho y la prevalencia
del interés general.
en: http://www.sic.gov.co/archivo_descarga.php?idcategoria=18361.
87
Ley 1474 de 2011. Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un
artículo 410A, el cual quedará así:
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con
otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para
contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
De la redacción del anterior tipo penal queda claro que esta conducta delictiva se configura siempre que i) se
obre a partir de un acuerdo con otros sujetos diferentes al autor de la conducta, lo que supone la existencia de
maniobras coordinadas por varios individuos; ii) se persiga como intención o finalidad la alteración ilícita del
procedimiento contractual, con lo cual se deja a salvo aquellos tratos y acuerdos entre partícipes de un
procedimiento contractual que se ajusten al ordenamiento jurídico. En particular, es claro que la intención que
persigue el tipo penal es la de sancionar las actuaciones que se consideren como contrarias a la libre
competencia del mercado.
Queda claro que este tipo penal se dirige a tutelar el bien jurídico de la administración pública, comoquiera
que es a partir de aquellos tratos contrarios a la competencia que se causa una afectación al interés general que
persigue la Administración, en tanto que verá alterada de manera irregular las condiciones de igualdad del
mercado a efectos de realizar la escogencia del contratista. Sin embargo, no puede perderse de vista que la
conducta tipificada también se dirige a la protección del interés colectivo constitucional de la libre
competencia, en tanto que con esta conducta lo que se castiga es el ejercicio de maniobras que, en últimas,
pueden impedir que potenciales partícipes de los procedimientos contractuales puedan tomar parte en ella o
hacerlo en condiciones de igualdad.
de transparencia, así como estar encaminada a lograr la eficiencia económica y la
adecuada asignación de los recursos para la atención de las necesidades de la
comunidad.
Se sabe que cuando se impugna una sentencia por una sola de las partes del
extremo de la Litis, irremediablemente debe limitarse el estudio del caso con
fundamento en el principio constitucional y legal de la “non reformatio in pejus”,
esto es, no puede desmejorarse la situación de éste; esta previsión no es cosa
diferente al desarrollo de la garantía prevista en el inciso segundo del artículo 31
constitucional que manda que “el superior no podrá agravar la pena impuesta
cuando el condenado sea apelante único.88”.
88
Posición reiterada en sentencia de Subsección C de 19 de agosto de 2011 expediente: 19663.
89
Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.
90
En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del
recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante
providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado
Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al
superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación
con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso
se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en
que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el
numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.
91
Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la
tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano
jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice
COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la
iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado
especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre
objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones
de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.
derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum
devolutum quantum appellatum”92 93. (Subrayado por la Sala)
“3.2.2.1. En relación con el alcance del recurso de apelación de las sentencias, la Sala, a
partir de la interpretación que hizo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil 94,
acogió la tesis conforme a la cual la competencia del juez ad quem está limitada a los
aspectos que señale el recurrente. Se consideró que de la premisa: “la apelación se
entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue, tal como lo señaló la
Corte Suprema de Justicia95, “una autorización al juez de segundo grado para hacer el
escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a
renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la
cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del
recurso”.
3.2.2.2. Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la
competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos
constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos
procesales, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida
escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de
segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no
hubieran sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia
censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de
mérito.
3.2.2.3. La Sala, en esta oportunidad precisa que la competencia del juez de segunda
instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone, al
sustentar el recurso de apelación de la sentencia. Se trata de dar alcance a la expresión
“los aspectos que señale el recurrente”, a los cuales se limitó la competencia del ad quem
en la providencia referida.
Para la Sala, la apelación de un aspecto de la sentencia confiere competencia al juez de
segunda instancia para resolver todos esos asuntos, puntos o elementos que estén
comprendidos en el mismo, en algunas ocasiones, inclusive, porque su mención resultaría
ilógica, pero siempre que la revisión de esos asuntos le resulte favorable al recurrente, por
las siguientes razones:
3.2.2.3.1. Los límites que el recurrente traza al juez de segunda instancia con la apelación,
de conformidad con la tesis acogida por la Sala, son aquellos aspectos de la sentencia
contenidos en la parte resolutiva del fallo, en relación con los cuales aquél deberá exponer
las razones de su disentimiento.
La Sala, en la sentencia mediante la cual acogió la tesis señalada, reiteró en varios de sus
apartes que el recurrente debía señalar los aspectos del fallo que a su juicio le resultaran
desfavorables y sólo éstos podían ser objeto de revisión del juez ad quem. Se dijo en el
fallo, por ejemplo, que: “el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos
indicados” por el recurrente; por lo tanto, los demás aspectos del fallo que no fueron
cuestionados por el apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem;
“corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia
consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de
solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que
se plantean ante la segunda instancia” y también que “en principio, los demás aspectos,
diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la
instancia superior” (se subraya).
Criterio que aparece claramente señalado en aquellos estatutos en los cuales el legislador
limita la competencia del ad quem a los términos del recurso, como ocurre con la ley 715,
que en materia laboral dispone: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda
instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las
materias objeto del recurso de apelación” (subraya fuera del texto)96.
92
Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.
93
Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.
94
Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 500012331000199706093-01 (21.060), C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
95
Sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 0500131030012002, M.P. Ruth Marina Díaz.
96
En relación con esta norma, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de junio de
2004, destacó su diferencia con la regulación establecida en el Código de Procedimiento Civil, en los
siguientes términos: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de
la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso
de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales
el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de
fundamentar sus reparos”.
3.2.2.3.2. En la sentencia a que se viene haciendo alusión, la Sala precisó, además, que la
exigencia prevista en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo de sustentar el
recurso de apelación, con el señalamiento de los aspectos que el impugnante considera
lesivos para sus intereses y de las razones de su inconformidad, no constituye una simple
formalidad irrelevante para el proceso sino el marco conceptual que delimita la
competencia del ad quem. La sustentación, se añade, tiene como finalidad la garantía del
derecho de contradicción, porque de esa manera, la otra parte, beneficiada con la decisión
recurrida, puede exponer las razones que a bien tenga para solicitar al juez que mantenga
dicha decisión.
3.2.2.3.3. Pero las razones expuestas por el recurrente no constituyen un marco
infranqueable para el juez de segunda instancia, dada la salvedad que viene por cuenta de
los asuntos que por mandato constitucional o legal deben ser revisados siempre por el
juez, con independencia de la aplicación de la tesis acogida por la Sala, conforme a la cual
es el recurrente quien delimita el campo de competencia del juez ad quem. En otras
palabras, las razones señaladas por el recurrente, con el fin de garantizar el derecho de
contradicción de la otra parte, no pueden impedir al juez de segunda instancia cumplir con
el mandato contenido en el artículo 230 de la Constitución, conforme al cual, los jueces en
sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.
En efecto, que el recurrente delimite la competencia del juez al señalar los aspectos que le
resulten desfavorables no es óbice para que declare la ilegalidad del fallo en relación con el
aspecto señalado por el recurrente, pero por una razón jurídica diferente, en tanto tenga el
deber jurídico de declararlo. Es lo que se conoce con el principio iura novit curia, que sin
controversia alguna ha sido aplicado por la Sala desde hace ya varias décadas, muy
particularmente al definir el régimen de responsabilidad en los casos concretos, principio
que sólo encuentra límites cuando se pretende la nulidad de los actos administrativos, en
razón de la presunción de legalidad que los ampara 97.
(…)
3.2.2.3.5. Pero no hay ninguna duda de que el interés del recurrente al pretender que se
modifique a su favor un aspecto de la sentencia que le es desfavorable, queda en parte
satisfecho cuando esa modificación es proporcionalmente menor a lo pretendido, pero en
todo caso, favorable a su interés.
Es lo que lo que sucede en los casos en los cuales el recurrente solicita que se revoque el
fallo, porque aduce que no es responsable del daño que se le imputa y en segunda
instancia se considera que sí es responsable, pero que hay lugar a una reducción de la
indemnización, por considerar que la víctima también contribuyó a la causación del daño, o
se aprecia que no está demostrado uno o algunos de los daños cuya indemnización se
reclama, o que en la liquidación del mismo se incurrió en errores que afectan al apelante
único, como ocurrió en el caso concreto.
Es de esperar que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por parte de quien
ha sido condenado a pagar una indemnización y pretenda la revocatoria del fallo, se
centrarán en las razones por las cuales se pide tal revocatoria, pero que se omitirá toda
reflexión relacionada con los aspectos consecuenciales de la sentencia en la cual se
accedió a las pretensiones, dado que al revocarse la declaración de responsabilidad, se
negarán las pretensiones de la demanda. Sin embargo, la ausencia de razones expuestas
por el recurrente no impiden al juez corregir la sentencia apelada, para hacer reducciones
por concurrencia de la intervención de la víctima en la causación del daño, o por
reconocimientos de daños que no aparecen demostrados en el expediente, o por errores
en la liquidación de las indemnizaciones.
97
En sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995, la Sala Plena de la Corporación consideró: “la Sala reitera la
tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero
precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la
legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la
reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el
derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los
fundamentos de derecho invocados por el demandante. En las controversias sobre responsabilidad
extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la
legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la
Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado,
lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema,
lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda,
pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos
mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en
materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia,
pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos
fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados
por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la
calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra
legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual,
la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia” .
3.2.2.3.6. En la lógica más elemental, “el que puede lo más puede lo menos”, lo que en
términos jurídicos y en relación con el asunto que aquí se trata significa que si el juez
adquiere competencia para resolver un aspecto global de la controversia, por haber sido
objeto del recurso, tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen
parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos
el apelante único.
Lo dicho constituye una reafirmación de la regla general deducida por la Sala, conforme a
la cual la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos que
señale el recurrente, pero es además, una precisión sobre los límites de esa competencia,
que no pueden quedar reducidos únicamente a la revisión de las razones señaladas por el
recurrente, con omisión del deber constitucional del juez de aplicar la ley y, en todo caso,
de atender el propio interés del apelante, que si bien en principio está dirigido a obtener la
satisfacción plena de su pretensión, abarca en todo caso cualquier reforma que le resulte
favorable a sus intereses.
3.2.2.3.7. Los asuntos comprendidos en la decisión del recurso deben guardar íntima
relación con los motivos de la apelación.
El mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, del cual dedujo la Sala la regla
general que se viene señalando, establece que el superior podrá enmendar, aún de
manera desfavorable para el recurrente, la providencia en la parte que no fue objeto del
recurso, cuando en razón de la reforma pedida fuere indispensable hacer modificaciones
sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Como se aprecia, por mandato legal, la competencia del juez de segunda instancia excede
no sólo el ámbito fijado en el recurso, sino la prohibición de la reformatio in pejus, en
relación con los asuntos íntimamente relacionados con los aspectos de la apelación. Y si la
competencia del juez puede exceder esos límites, tanto más podrá extenderse al estudio
de los asuntos no sólo relacionados, sino inmersos en el aspecto recurrido, mucho más
cuando de lo que se trata es de favorecer los intereses del apelante único” 98.
101
“La Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del
fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada
la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva
de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar,
según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el
juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere
impugnado la providencia del juez a quo.” Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de
Estado de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.
102
Conforme al desarrollo del derecho al acceso material a la administración de justicia, conforme al artículo
228 constitucional. La Corte Constitucional ha entendido que este derecho se “concreta en la posibilidad que
tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para
plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares”. Corte
Constitucional, Sentencia C-227 de 2009.
convencionalidad103, lo que impone al Juez Contencioso apreciar, además de la
mirada propia del régimen contencioso administrativo vigente (del que ya se ha
dado cuenta en este apartado), los criterios sustantivos de convencionalidad
relativos al derecho a un recurso judicial efectivo y la protección judicial 104
(artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), de tal
manera que se impone, en el marco de toda actuación judicial, observar ““todos
los requisitos que sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el
ejercicio de un derecho” 105, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para
asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están
106
bajo consideración judicial” , comoquiera que “la existencia de esta garantía
103
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs
Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre
de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang
Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García
Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs.
Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1° de febrero de
2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto
razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto
razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso
Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá,
sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009;
Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México,
sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de
2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1° de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor
Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs.
Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia
de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón
Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1° de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de
1° de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de
2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente
Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso
Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García
Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso
Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs.
Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH:
Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994
(Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención);
Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.
104
Sobre la observancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
aspectos procedimentales esta Corporación ha señalado: “Adicional a las normas procedimentales que rigen el
trámite de los procedimientos contenciosos administrativos, el Despacho precisa que al momento de su
interpretación y aplicación el funcionario judicial no sólo debe remitirse a ellas sino que en su razonamiento
debe acudir a las normas constitucionales y de orden supraconstitucional, donde se enfatiza en la Convención
Americana de Derechos Humanos y la doctrina desarrollada a partir de ella por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Lo anterior en razón a que ya es un lugar común sostener que el Juez Administrativo no es un mero ejecutor
formal de las normas legales sino que en razón al rol funcional que desempeña dentro del Estado Social de
Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la corrección constitucional en la interpretación y
aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le
impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de Derechos Humanos y su doctrina .” Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 24 de septiembre de
2012. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 50001-23-31-000-2011-00586-01 (44050).
105
Corte I.D.H., El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8;
párr.25.
106
Corte I.D.H., Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9; párr. 28 y
Corte I.D.H., El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99, supra nota 130, párr. 118.
constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino
del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención” 107, garantías aplicables tanto en los procedimientos judiciales como
administrativos108.
3. COSTAS
107
Cfr. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82;
Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151, párr. 131, y Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 183, párr. 78.
108
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reverón vs Venezuela. Sentencia de 30 de junio de
2009.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas, observa la Sala que todos los
procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la
conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en
el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil,
toda vez que para el momento en que se profiere el fallo, el artículo 55 de la Ley
446 de 1998 indica que, como en el caso de autos, hay lugar a la imposición de
costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, tal y como
quedó debidamente acreditado.
FALLA