Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 15 - Numero 06 - Mes-Ano: 9_2014

El equilibrio económico como base del negocio jurídico de

intercambio
Jimmi E. VÍLCHEZ CHIROQUE*

[-]

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, el autor analiza la institución de la excesiva onerosidad de la

prestación, indicando que su objetivo radica en evitar abusos por una de las partes.
Asimismo, afirma que su fundamento se encuentra en la razonabilidad del intercambio,
es decir, en la causa del contrato y no en la licitud de este. Finalmente, señala que
para determinar si hubo alguna ruptura del equilibrio económico, se deberá emplear un
análisis dinámico mediante un juicio concreto y ex post de la causa del contrato.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 140, 1351, 1356, 1440 y 1447.

Introducción

No es difícil imaginar la impresión que pueda causar el postular al “equilibrio

económico” como base del negocio de intercambio, legos y doctos en la materia
contractual se harán más de una interrogante respecto al significado y consecuencias
de tal planteamiento; y es que el “contrato” ya abstracto en su discutida teoría
general1, se terminaría abstrayendo a otro nivel; volviéndose aún más confuso si le
sumamos términos como equilibrio o justicia2. Esta referencia, sin embargo no
pretende ser una mera yuxtaposición de términos, por el contrario, postula ser una
explicación coherente del fenómeno negocial y un paso más, en el total abandono de
la concepción liberal del contrato, que concibe este como instrumento que persigue y
regula solo el propio interés; y que encuentra en la voluntad y su manifestación o
declaración3, el fundamento del negocio jurídico. Así pues, según esta concepción,
basta que un negocio jurídico (de intercambio en nuestro caso) sea producto de la
libre voluntad para que sea considerado válido, y por tanto obligatorio, es así que
la voluntad directamente (si se le considera fuente) o indirectamente, al formar el
contrato-título; obliga, si has contratado voluntariamente. Estas obligado por tu
voluntad.

Esta concepción estrecha y bastante sesgada del negocio-contrato, pareciera estar

corroborada, con las definiciones de acto jurídico4 (léase negocio) y contrato de los
artículos 140 y 1351 de nuestro Código civil. Más aún cuando el artículo 1356 del
mismo Código prescribe que: “Las disposiciones de la ley sobre contratos son
supletorias a la voluntad de las partes (…)”, y que estos “(…) son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos (…)”.

Sin embargo, nunca me ha parecido satisfactoria la idea de que solo en los contratos
de consumo o administrativos se busque plasmar un equilibrio de intereses o la
concreción de los valores que la sociedad promueve; más aún cuando la excesiva
onerosidad (artículo 1440) y la lesión (artículo 1447) son ejemplos de un
desequilibrio objetivo (a nivel de prestaciones) del contrato; y la asimetría
informativa, por ejemplo, un desequilibrio respecto a la condición de lo sujetos. El
equilibrio, por tanto, es parte de la naturaleza del contrato desde que el mismo es
encuentro de voluntades, de intereses contrapuestos. Estas situaciones siempre se
presentarán por ser parte de la negociación de un contrato y este el producto de
aquella; ya que, si no hubieran intereses a equilibrar, un negocio unilateral sería más
conveniente. En estos términos, acuerdo y equilibrio no parecen términos muy
distantes.

I. ¿Por qué equilibrio económico?

Porque en el contrato de intercambio de prestaciones onerosas, el equilibrio

representa el principal valor que impone el Derecho, a través de las normas de
contratos, a los particulares para la juridizar un negocio meramente económico
(prejurídico); para que un acuerdo pueda ser considerado negocio-contrato. Y porque
la razón y principal intereses que se persigue en este tipo de negocios es la obtención
de un beneficio económico, en principio, equivalente al sacrificio realizado.

Esta referencia a una equivalencia de costos y beneficios entre las prestaciones,

encontrará una gran resistencia por parte de la “moderna” corriente en Análisis
Económico del Derecho (AED), que ve en la no equivalencia de prestaciones la
razón que impulsa a las partes a contratar.

Escollo más concreto y menos aparente significará el hecho de que la teoría moderna
haya concluido en la inexistencia de una causa de la obligación; y su generación a
partir de un título: Contrato-acuerdo.

No debe creerse, sin embargo, que este trabajo ignore, que además del valor
equilibrio, el contrato debe perseguir otros fines, como no causar daño a terceros, a la
salud, y demás bienes jurídicos; no obstante ello consideramos está ya claramente
protegido con las referencias o prohibiciones de contratar contraviniendo las normas
imperativas, el orden público y buenas costumbres. A diferencia de lo que sucede con
el valor equilibrio negocial el cual creemos no consta de manera muy clara a nivel de
regulación; y lo cual es aprovechado por algunas doctrinas para negar el carácter
vinculante del equilibrio, pudiéndose –según estas– pactarse en desequilibrio por la
sola voluntad de las partes. De lo que discrepamos rotundamente; sin negar la validez
de contratos en los que una persona ofrece muchas ventajas a otra, en
contraprestación de unas pocas (ventajas); pero sí su carácter real y naturaleza de
contrato de intercambio u oneroso, concretándose en los hechos, más una donación o
en una liberalidad. Pero sin perder la razonabilidad del desplazamiento patrimonial.

II. Equilibrio contractual en dos planos

Solo para fines didácticos buscaremos expresar el equilibrio económico del contrato,
en dos planos: (i) en un primer plano, el equilibrio económico del negocio de
intercambio expresa el “valor equilibrio” que el Derecho contractual en general busca
establecer en las relaciones económicas de los particulares, a través de una regulación
y de los principios que a ella inspiran. Por cuanto, “el negocio no es un hecho, es un
valor”5; y ha criterio nuestro, el equilibrio expresa el principal valor en materia
contractual. Para muestra de ello, basta remitirnos a las normas contractuales
supletorias a la voluntad de las partes, cuya lógica representa claramente la
concreción de un valor equilibrio dentro del contrato.

Así, Manuel de la Puente Lavalle; al referirse a esta normativa, señalaba: “Es natural
que dicho ordenamiento obedezca a un criterio de equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes teniendo en cuenta los intereses que busca tutelar ese
contrato típico. En otras palabras, el legislador al dictar, una por una y todas en
conjunto, las normas dispositivas del contrato típico, busca diseñar el contrato ideal
que en su concepto, proteja armoniosamente los intereses de las partes tomando en
consideración la finalidad del contrato, de tal manera que las partes puedan confiar en
que existe una regulación supletoria a la voluntad común que ha sido elaborada
precisamente para velar por la justicia contractual”6.

Hoy, no obstante, cuando el beneficio de suplir la norma dispositiva es mayor al costo

de suplirla, se busca expresar los intereses específicos de cada parte; causalizando
intereses no convencionales, llegando a suplir incluso el tipo contractual por el
contrato atípico y su regulación específica.

Ahora bien, sin embargo, si la mayor expresión legislativa de equilibrio con peso
jurídico: normas supletorias; son fácilmente eludibles al suplirlas con las normas
privadas al pactar en contrario, y más aún cuando los tipos contractuales pueden ser
suplidos por negocios o contratos atípicos. ¿Qué vestigio jurídico me puede inducir u
obligar a contar en equilibrio?; ¿o debo entender, del amplísimo y difuso escenario que
nos ofrece el artículo V del Título Preliminar del CC7; que un contrato en desequilibrio,
es contrario a las normas imperativas, al orden público y las buenas costumbres, y por
tanto nulo? Antes de ensayar una respuesta pasaremos a un segundo plano de
equilibrio.

(ii) En un plano opuesto (a la abstracción) equilibrio alude de comparación (cuantitativa

y cualitativa) de distintos elementos en correlación; abandonando, en este caso,
naturalmente la apreciación de los intereses a nivel individual; y apreciar “la relación
económica en que se han de encontrarse las prestaciones correlativas”8 en el contexto
de una operación concreta. Es decir la realización de un juicio caso por caso en
función a las distintas circunstancias que aprecia el juez en cada caso. Sin embargo la
función equilibradora del juez y la aplicación de la equidad9 en específico, ha parecido
siempre una puesta en peligro de la eficacia del contrato y por tanto de la seguridad
jurídica. Es por ello que el juicio basado exclusivamente en la equidad se aplica de
manera excepcional se “advierte que juzgador solo resolverá con un criterio puro y
exclusivo de equidad cuando una disposición legal expresamente se lo permita a lo
ordene. El artículo 1977 del Código Civil por ejemplo habilita al juez determinar “una
indemnización equitativa a cargo del autor directo”10 y en España, solo una norma
específica ordena moderar la cláusula penal. Ya que a diferencia de Italia, no tienen
una norma respecto ala revisión judicial de contratos conmutativos duraderos; sin
embargo la jurisprudencia por sí sola ha actuado la revisión judicial en equidad. Dichos
contratos “que han perdido sus bases fundamentales por desaparición del equilibrio
de las prestaciones recíprocas, debido a la incidencia en su fase de ejecución de una
excesiva onerosidad sobrevenida en una de esas prestaciones”11. Como sabemos
España cuenta, desde hace ya tiempo, con una base legal; que a diferencia de
Alemania, donde se desarrolló con amplitud: la teoría de la base del negocio le permite
aplicar la desaparición de la base subjetiva del negocio. En España “puede tener
cabida la base del negocio subjetiva mediante el concepto de erro in subtancia del
artículo 1.266 apartado 1°, del Código Civil, tal como ha sido interpretado por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo”12.
Resulta claro, por lo tanto, que para la legislación actual, el papel que pueda tener el
equilibrio a través de la aplicación de la equidad, es reducido al ser esta de aplicación
excepcional debido al peligro que constituye dejar al arbitrio del juez la decisión
respecto a la validez y eficacia del contrato. Sumado a ello, y en referencia a nuestro
derecho, el artículo 62 de la constitución parece haber consagrado la llamada
“Santidad del Contrato”; anulando todo tipo de intervención respecto del contrato
válidamente formado con las normas vigentes al momento de su celebración. Ello, sin
embargo, resulta verdad solo hasta cierto nivel normativo: normas no imperativas. Si
bien el artículo 62 prescribe lo que ya sabemos; no es menos cierto que el contrato
encuentra límites y se legitima a través de las normas imperativas, el orden público y
las buenas costumbres. Es decir, si bien por principio ante la ausencia de una norma
prohibitiva, me es lícito contratar respecto a una materia específica no regulada, no es
menos cierto que existen normas (en su mayoría de orden público y buenas
costumbres) que por su naturaleza no están recogidas en norma expresa; y que no
podrían estarlo sin caer en el positivismo absoluto y la negación del carácter dinámico
de la sociedad, y consecuentemente del Derecho.

El negocio jurídico, pues, no requiere para su validez de la aprobación previa por un

juez o notario, lo cual anularía toda posibilidad de tener un negocio y tráfico comercial
dinámico. La validez y eficacia del negocio solo se discute, si alguien pone en tela de
juicio su validez, es decir cuando alguien denuncia su ilicitud. Ello nos debe ayudar a
entender que no podemos dar por sentada la validez y eficacia de un contrato
inmutable, inatacable, sin renunciar a la función de velar por los valores que el Estado
promueve, a través del Derecho en general, y el negocio en particular, “y este valor
encuentra su eficacia o validez, no ya en la adecuación previa de los valores
contenidos en el ordenamiento jurídico, sino en un análisis ex pos de compatibilidad
con dichos valores”13. Las normas de orden público y buenas costumbres son normas
en su mayoría no escritas, y se hacen patentes en conflictos específicos o ante la falta
de una norma aplicable al caso concreto, en estos casos “solo en apariencia la
actividad del juez consiste en crear una regla aplicable al caso específico, porque la
regla preexiste a pesar de no ser una regla jurídica”14.

Estas referencias, sin embargo, si bien nos generan fundadas dudas respecto a la
inmutabilidad del Contrato; no nos crean, por ello, certeza respecto al papel del
equilibrio económico, postulado en nuestro trabajo. Es por ello que ante tal
panorama, de tener por un lado normas que en general expresan un evidente equilibrio
en los contratos, pero la naturaleza supletoria: salvo pacto en contrario; y por otro lado
un limitado campo de acción del equilibrio a través de juicio de equidad: solo para
casos en que la norma expresa lo autoriza o manda. Es que postulamos el equilibrio
económico como parte de la función encargada a la causa del contrato, a fin que el
“negocio no sea la simple expresión de una promesa o de una obligación, sino que
pone de relieve al mismo tiempo la operación económica que constituye el fin de la
promesa o de la obligación, porque parte del principio de que nadie se obliga sino para
una finalidad (…)”15.

III. En búsqueda de la respuesta: la causa y su rol fundamental

El tema de la causa ha sido siempre un tema espinoso, que particularmente siempre

me incliné a evitar, conformándome con referirme a ella como la función económica-
individual, como separación de la –muy famosa– función económico-social de Betty;
sin embargo, nunca reparé en su importancia por no buscar un verdadero
entendimiento de su fenomenología. Y es que al referirnos a la causa, en términos,
primero, de lo querido por las partes, el propósito práctico del negocio o síntesis
unitaria del concreto equilibrio de intereses; y, por otra, de operación económica de
negocio o presuposición como base del contrato. Parecen términos que en su devenir
van de lo subjetivo a lo objetivo, presentando una aparente oposición en los términos
más extremos de la cadena: lo querido por las partes-la base del contrato. Esto
termina por desvincular estos términos que –sin duda– forman parte y explican al
negocio.

Es por ello que, para superar la yuxtaposición entre aquellos términos, es necesario
entender el rol que el equilibrio cumple a nivel de causa, desarrollando posteriormente
nuestra idea respecto al equilibrio económico, como base del negocio de intercambio.
Pero primero, algunas referencias al tema de la causa.

La causa, como requisito del contrato, representa la superación de la concepción

clásica (liberal) que centra su interés en la figura de la declaración o manifestación de
la voluntad16; concepción que resulta insuficiente si se considera que la voluntad se
forma, y que la declaración de voluntad no se produce sin un objetivo, sino que
persigue un fin relevante17.

En términos generales, toda acción del hombre-persona tiene una razón, un propósito,
el cual no se puede ignorar, sin renunciar también a la comprensión cabal del
fenómeno en sí. En términos del negocio jurídico si este es un sistema de valores
autónomo; no podrían ignorarse las razones del negocio jurídico, sin dejar de lado el
contenido de los valores que se busca concretizar, y por tanto el entendimiento del
negocio en sí.

El tema del problema de la causa es aquel en que se debate la justificación de su

existencia, y, en sentido contrario su negación: la utilidad de la causa. Ya que ella
misma constituye la negación de que la mera promesa –es decir la mera manifestación
de la voluntad de comprometerse legalmente– sea suficiente para crear el compromiso
legal18.

Dicho problema no se presentó en el Derecho Romano, en razón de que la mera

promesa no generaba obligaciones; porque con esta terminología se hacía referencia a
aquella promesa que no revestía ningún tipo de formalidad; requerida por el eminente
carácter ritualista del Derecho Romano. En contraposición a ello, ya en tiempos de
Grozcio, se afirmaba “que una promesa aunque sea hecha sin causa es vinculante por
ley de la naturaleza”, la voluntad de asumirla es suficiente para crear el vínculo
jurídico; no es necesario ninguna ulterior razón para justificarlo”19. Esta corriente,
propia del jusnaturalismo extremo es superada con el desarrollo del pensamiento
jurídico europeo-continental y su positivización en el Codenapoleónico20 de 1804,
donde la causa aparece como requisito del contrato, a fin de limitar la libertad y
autonomía de la voluntad. Para “los contratos de intercambio es la retribución dada o
prometida a quien se compromete; y para la donación es “quelque motif raisonnable et
juste”21.

Habitualmente se contraponen dos concepciones de causa, como la asociada a la

voluntad del agente (concepción subjetiva) y la asociada a la función del negocio
(concepción objetiva); siendo cada una y sus variantes acogidas en su momento. La
concepción subjetiva se identifica con el “fin práctico hacia el cual se encamina la
voluntad negocial, en la finalidad que caracteriza el negocio. Este fin subjetivo parece
alejarse, sin embargo, a una finalidad que caracteriza el negocio, la cual parece ser
más propia de un elemento objetivo. Además presenta como defecto, el no poder por
sí misma justificar al negocio22.
Ante la necesidad de una referencia objetiva, se plantea –de manera más coherente–,
la causa como la función económica-social; en razón a que el negocio debe
responder a una función económica-social, para que sea reconocido como tal.

La teoría de Betty, sin embargo, caía en ciertas objeciones que determinarían su

abandono, tales como confundir la causa del negocio (como elemento) con la función
de este; así como el atribuir a los particulares la realización de actos encargados al
Estado, a través de su función social. Esto al reconocer como negocios solo a aquellos
que realizaran una función económico-social; función que, sin duda, es más propia del
Estado que de los particulares. Ignoran así los intereses, que aunque superfluos o
suntuosos son manifestaciones individuales, propias de la autonomía privada que el
Derecho reconoce. En Italia, esta visión dirigida del derecho fue superada “con el
advenimiento de una constitución liberal-democrática, el negocio vuelve a ser
instrumento para la realización de intereses eminentemente privados, y la causa
vuelve a ser un elemento del negocio”23.

A diferencia del Code, que si bien hacía referencia a la causa del contrato; veía en la
causa la justificación o razón de la obligación (la causa de la obligación); la concepción
unitaria de la causa, en cambio, entiende que la obligación y la correlativa pretensión
acreedora, no tienen propiamente una causa, sino un título; y que siendo la obligación
contractual: su título será el contrato; el cual tiene ciertamente su causa (la causa es
elemento del contrato no de la obligación), de lo cual se derivaría que el “actor debe
probar el hecho constituido (el título) de su crédito”24, y no la causa de su obligación.

A Betty, sin embargo, no se le debe solo la teoría objetiva más influyente de su tiempo,
sino también el haber hecho patente, un problema aun hoy en discusión; el hecho de
que el negocio jurídico necesitaba de una razón objetiva para ser merecedor de tutela,
aquello que lo hace negocio jurídico. Para esta teoría, el negocio debía cumplir una
función económico-social para ser merecedor de tutela, era este criterio económico
social; parte fundamental del juicio de merecimiento. Del cual aún hoy se discute y
se buscan los elementos que lo constituyen; a fin de determinar aquello que hace al
negocio ser tal y por tanto merecedor de protección.

La teoría moderna encontró en la causa económico-individual, la superación de los

problemas que presentaba la teoría anterior, al brindar una explicación coherente con
lo que debía entenderse por causa. Concepción que iba en correspondencia con el
reconocimiento de las variadas manifestaciones de la autonomía privada25.
Sustentando la necesidad de reconocer y tolerar los negocios cuyos fines eran
superfluos por ser manifestaciones libres –no contrarias– de la autonomía privada.
Esta teoría sin embargo no hizo referencia precisa al juicio de merecimiento y mucho
menos a los elementos que forman parte de dicho juicio o aquello que hace a un
negocio jurídico ser tal.

Debido a que la causa como función económica-individual no ha respondido con

precisión al porqué del merecimiento de tutela otorgada a un negocio; enfocándose y
manifestándose principalmente como expresión y reflejo del principio de la autonomía
individual; es necesaria la identificación y ubicación del valor equilibrio (económico);
como principal valor del negocio (de intercambio) y como parte fundamental del juicio o
merecimiento de tutela de los negocios; sean típicos (que prescindan de las normas
supletorias) o atípicos. Y cuya exigencia –a diferencia del reducido papel de la
equidad–, no proviene de un mandato expreso (que lo autorice o mande); sino del
hecho de ser parte de la naturaleza jurídica del negocio jurídico de intercambio: y de
aquello que lo hace jurídico.
Si la función encomendada a la causa es, entre otras26, equilibrar intereses
particulares en juego, es debido a que en ella se encuentran contenidos los intereses
que motivan la celebración y ejecución del negocio-contrato (intereses causalizados): y
porque en el negocio concurren además elementos objetivos, como la concreta
estructura dada a los intereses. “Esta compleja realidad necesita, en su composición
de aspectos subjetivos y aspectos objetivos, de un empalme y de una amalgama. Este
papel de empalme o amalgama es justamente el que la causa está llamada a
desarrollar. Así las cosas, más que uno de los elementos del negocio, más que ser
aquel motivo determinante al que aludían las antiguas doctrinas, la causa representa
el elemento de concierto de la entera regulación negocial”27 (resaltado agregado).

IV. Sigue: sobre la causa

Lo que se conoce como causa o propósito practico, puede apreciarse o debería de

apreciarse en un contrato típico como atípico, en una compra venta (contrato típico) el
propósito practico general y abstracto es obtener un bien al pagar un precio, es lo que
algunos llaman causa típica28 del contrato por pertenecer en general a todo contrato
de compraventa; sin embargo, cuando el interés tiende a complejizarse el contrato
sigue la misma suerte, el simple mutuo con un interés típico se convierte hoy en un
préstamo hipotecario. Al obtener un préstamo para obtener una casa se está
incluyendo un elemento que determinará efectos del negocio, así como las condiciones
de su cumplimiento. El uso del dinero del préstamo para un fin diverso, o la falta de
inscripción de la hipoteca habilitarían la resolución del contrato. Así el interés
específico del préstamo, producto de las diversas motivaciones del sujeto, pasa a
formar parte de la causa y por tanto de lo que en un inicio fue objeto de evaluación
para la causa y el juicio de merecimiento. Aquí entran a tallar los motivos o
motivaciones “siempre que ellos no se hayan quedado en la esfera interna de cada
una de las partes, sino por el contrario se hayan objetivado en el contrato
convirtiéndose en intereses que el contrato pretende realizar29.

Merece mención el caso de las presuposiciones tanto generales como particulares,

que si bien no se refieren directamente a la causa del negocio su variación incide
sobre la realización y eficacia del negocio.

Así las circunstancias extraordinarias pueden hacer excesivamente onerosa la

prestación, lo que si bien no hace imposible su cumplimiento lo torna excesivamente
oneroso, al “trastornar gravemente el equilibrio que en un principio existía entre las
prestaciones, es el criterio de la imposibilidad económica30. Así, por ejemplo, en el
caso en el cual la parte se obliga a ejecutar la prestación cuando obtenga una
financiación pública, se tratara de comprobar si la mención de la financiación sirve para
especificar la modalidad temporal de la prestación o si por el contrario, sirve para
subordinar la obligación de la parte a la obtención de la contribución esperada31.

V. El equilibro económico
Lo hasta aquí dicho busca ponernos en aptitud de hacer patente una necesidad; la de
buscar un elemento que complete el sistema del negocio jurídico. Por ello
postulamos: al equilibrio económico como fundamento del negocio, como
principal valor mediante el cual la causa empalma y armoniza los intereses de los
particulares entre sí; y de estos, con los valores superiores de derecho contractual.
Siendo el equilibrio económico la justificación económica y razonable para la tutela del
negocio de intercambio así como la respuesta ante los vacíos del contrato, al regular
una relación de sacrificios económicos recíprocos e interdependientes que hacen
razonable el contrato y por lo tanto el desplazamiento patrimonial32.

En ello se entiende la relación entre el propósito práctico y concreto que persiguen los
sujetos con el negocio, y la economía u operación económica de este, por cuanto el
acuerdo de voluntades para ser jurídico (y tutelable) debe contener aspectos
económicos en equilibrio: repartición de costos y beneficios.

En los actos jurídicos patrimoniales, el sacrificio económico es el elemento que legitima

el derecho y la acción de pedir su restitución o contraprestación, independientemente
del título; pues al igual que a todo trabajo corresponde una retribución, a todo
sacrificio económico corresponde otro similar, en semejanza de él mismo; salvo
que el trabajo, el sacrificio, o el patrimonio sean donados.

Queda claro que ante las objeciones de que, al intervenir la declaración de voluntad es
esta la que determina si el negocio es oneroso o gratuito (al declarar que se dan los
bienes y demás elementos económicos, en donación), y no la simple atribución
patrimonial, ante lo cual tendríamos que contestar que ello solo expresa un aspecto
excepcional: de no retribución al patrimonio. Cuando la regla general (sobre la que
legisla el Derecho) y natural, ordena una retribución al sacrificio y costo que significa
un negocio o una inversión.

Así, si presto mi auto a un amigo, quien coincidentemente me ha dado un dinero para

guardar; y este pierde mi carro o lo daña; aun en una sociedad prejurídica, resulta
equitativo que yo me quede con el dinero de mi amigo hasta que me lo reponga o
repare. Pues similar resultado se da en una sociedad jurídica33. Los efectos jurídicos
de mi declaración podrían constituirse un una dispensa o en una donación, pero –
como ya dijimos– ello forma parte más de la excepción a una consecuencia natural de
una realidad prejurídica y jurídica.

Muchas veces se ha hecho referencia a este equilibrio, como la justicia del

intercambio siendo el intercambio o los bienes que se intercambian, solo parte de
los aspectos con contenidos patrimoniales que intervienen en un negocio. Ya
que en un negocio intervienen además factores como tiempo, conocimientos,
capacidades, además de las sinergias mismas del negocio y desde luego los bienes
materiales; respecto todos los cuales los sujetos detentaban un control y percibía un
beneficio; y los cuales son afectados para el negocio particular a fin de percibir
beneficios mínimamente equivalentes.

Si al dinero que invierto en una compra, le sumo, por ejemplo, el trabajo de buscar un
precio más bajo, no hay duda que mi dinero tendrá una mayor retribución: un precio
más bajo; al fin y al cabo a mi dinero le estoy sumando tiempo-dinero. Es lo que
lógicamente puede distinguir un contrato de intercambio y uno de sociedad. En el
primer recibo, y lógicamente en correspondencia con el dinero invertido (como medida
de valor de los factores patrimoniales) el equivalente a mi dinero (precio) mientras
que en uno de sociedad empresarial, gracias al valor agregado que otorga el trabajo;
obtendré un beneficio mayor. Si bien la voluntad puede ser en apariencia la de formar
a un título-contrato oneroso, dicha forma puede verse degenerada en una simulación
o un fraude del acto jurídico (del art. 195 del CC); si un esfuerzo o sacrificio
económico no recibe una retribución “equivalente”34 (y no nos referimos a una
equivalencia como un grado de exactitud, sino en una medida de valoración subjetiva,
en principio; pero objetivada, en consecuencia, por la razonabilidad del Derecho y las
necesidades del mercado). Así mediante el anticipo de legítima, que se basa en una
liberalidad a un heredero forzoso, muchas veces se finge disponer de bienes, que no
nunca salen del ámbito de influencia real del anticipante, realizándose solo para evadir
la responsabilidad patrimonial de deudor. El fraude a los acreedores y su regulación
específica, la cual inspira en la finalidad ilícita del negocio, que en su teoría general se
presenta como un requisito de validez en el artículo 140 del Código Civil.

Un negocio en términos meramente económicos, el cual solo se inspire en intereses

particulares sin ningún tipo de control, sino como un choque despiadado de fuerzas
económicas, en que se buscan provechos individuales a costa del sacrificio no
retribuido a la contraparte; es más propio de negocios fuera del mercado jurídico
(regulado). Un negocio jurídico, como figura abstracta, busca establecer un valor
jurídico en una relación económica particular, que no solo opone al particular velar por
su propio interés, sino también por el interés de la contraparte. De esta idea general
de negocio, como figura abstracta, participan los usos y las costumbres jurídicas (no
opuestas al orden positivo o a los principios del Derecho) acogidas y reconocidas por
el ordenamiento. Así nuestro artículo 1486 del Código Civil, al hablar del destino
normal (…) no solo ordena una remisión a un uso o costumbre natural al negocio, sino
también a un destino normal al negocio, acorde al derecho (de los contratos en
específicos).

El valor equilibrio que legitima el contrato y por tanto el merecimiento de tutela, se ve

concretizado en la correspondencia de sacrificios económicos (retribuciones
económicas). Ello no quiere decir que las prestaciones de un negocio tengan que tener
un mismo valor para que el contexto esté equilibrado; pues, puedo renunciar a una
garantía no esencial por un precio más bajo, no por el contrario, salvo donación, que el
sacrificio económico no tenga ninguna retribución sin una razón logica.

En términos más amplios de una operación económica, se entiende que incluso una
donación encuentra su justificación en una razón económica, no apreciable si se
observa solo el negocio jurídico particular de donación y no toda la operación.

Así la donación puede constituir una promoción que obtiene una especie de
compensación en la publicidad y el potencial consumo de nuevos usuarios; este tipo
de sacrificios no exige una retribución a un obligado por cuanto su retribución
económica es inmediata: la publicidad tiene un precio. En términos más precisos la
sola realización de la promoción satisface el interés publicitario del donante.
Esta causa del contrato o razón para promocionar o dar en donación dista mucho de lo
que puede entenderse por enriquecimiento incausado o enriquecimiento sin causa; sin
embargo, y aun cuando es “bueno captar las diferencia conceptuales entre causa del
contrato (…) causa del enriquecimiento (…) causa de la prestación (del pago) (…) es
bueno también captar los nexos sistemáticos que conectan las figuras y los fenómenos
apenas evocados, reducibles todas a un único fundamental principio inmanente del
sistema: El principio de racionalidad de los desplazamientos de riqueza, por el
cual ningún desplazamiento patrimonial puede producirse y mantenerse firme, si
no está sustentado por una adecuada razón justificativa (…)”35 (el resaltado es
nuestro).

En los contratos de intercambio la razón que justifica el desplazamiento de una parte

del patrimonio, es la contraprestación que otorga la contraparte en términos de
equilibrio; ello hace razonable el desplazamiento. Así cuando las partes no han
previsto algunos aspectos del contrato, se recurre a la operación económica jurídica, al
destino normal que hubieran tenido, pero en correspondencia con el derecho. Porque
se entiende que el negocio concluyó en concordancia con los valores superiores del
ordenamiento jurídico.

No existe, sin embargo, una referencia en el derecho peruano a la causa, por lo menos
no expresa. El artículo 140 del Código Civil hace referencia al fin lícito, lo que para
muchos autores es una referencia a la causa36. Creemos nosotros que esta alusión al
fin lícito se inclina más a una finalidad subjetiva, matizada de objetividad si se hace
referencia a la finalidad del negocio, lo cual no encuentra pocas objeciones; pero que
no tiene otra salida si se recuerda la irrelevancia de los motivos particulares o intereses
no causalizados. La idea licitud o ilicitud como límite nos ofrece, sin embargo, solo
una coherencia conceptual de la validez de un contrato, como reflejo de la autonomía
privada excepcionalmente limitada por normas expresas. Pero no nos ayuda a
comprender aquello que hace merecedor de tutela a un negocio (atípico, por ejemplo);
lo cual es trascendente cuando se cuestiona su validez, una parte de su contenido, o
ante la falta de estipulaciones. La licitud parece referir más a un límite (estático) a la
autonomía privada, en correspondencia al deber general del neminen laedere, de no
hacer daño al resto dentro de un orden estático; pero resulta insuficiente ante nuevas
formas de daño, frente a nuevos bienes no regulados y a manifestaciones del orden
público y las buenas costumbres aun no juridizadas.

El equilibrio como valor, a través de la causa, busca ser dinámico en las relaciones
contractuales de los sujetos, y si bien no existe una norma que expresamente haga
referencia a la causa, por la formación anticausalista del autor del libro II del Código
Civil peruano; y la opinión de que el tema de la causa se soluciona con un buen
planteamiento del objeto del acto jurídico (opinión que no compartimos por constituir,
objeto y causa; dos en entidades totalmente distintas, no siendo este el momento de
aclararlo), basta decir que la causa37 no desaparecerá de la teoría y realidad del
negocio, por no encontrar una referencia expresa en la legislación peruana; porque es
parte del fenómeno (negocio jurídico) que se pretende regular y porque los valores con
que juzga y justifica al negocio entre particulares: El equilibrio; es el que inspiran al
derecho de los contratos. El equilibrio, como todo fundamento, busca explicar y
comprender el fenómeno del negocio y aún más allá el de la operación económica en
su total amplitud. Siendo aquel, en principio,aquello que lo hace jurídico entre las
partes; desde el momento en que a una prestación corresponde una contraprestación
(un intercambio razonable).

Las consecuencias de ignorar este equilibrio económico, apreciable solo viendo la

realidad cotidiana, se manifiesta en lo extraño que hoy le parece a muchos la
intervención del juez para velar por el interés de la contraparte; así como en lo
común de la crítica al papel de la buena fe en la contratación; y, en la intervención del
juez en la lesión del contrato, la excesiva onerosidad, o en la “reducción de la
cláusula penal”. Teniendo que exportar teorías como: “Los deberes de protección”,
para hacer vinculante la protección de la esfera jurídica de la contraparte y sus los
intereses. Teoría que no parece tener ninguna referencia en nuestra legislación, más
que en el discutido artículo 1362 del Código Civil, haciéndose necesaria la
objetivación de la buena fe.

El equilibrio económico como fundamento del negocio de intercambio vela por el

interés de la contraparte en el entendido que cada parte es, en abstracto, una
contraparte, es un valor de equilibrio con consecuencias económicas para aquello que,
en específico, pueda valorarse en dinero, pues para los demás aspectos no
cuantificables en dinero, el equilibrio en general, será la herramienta con que el juez
dispone, por ser aquello que inspira al Derecho en general y al negocio jurídico de
intercambio en particular.

Conclusiones

1. Si bien no existe en la regulación peruana una norma expresa, y aplicable a

todos los contratos, que ordene que los contratos de intercambio se realicen
respetando un equilibrio de intereses entre las partes (necesario para evitar los
posibles abusos de una de las partes), y que dicho mandato no parece derivarse de
manera directa del requisito de la licitud del acto jurídico; ello no puede llevarnos a la
conclusión de negar el equilibrio en los negocios-contratos.

2. La causa como elemento indispensable para entender el fenómeno negocial,

no se agota en las finalidades que persiguen los particulares con el negocio, ya que
ella misma (la causa) es producto de un juicio abstracto de merecimiento de tutela
(objetivo) que realiza el derecho a través de los valores del ordenamiento (pero solo en
función a limites estáticos de licitud). Merecimiento que debe encontrar su
correspondencia en un posible o probable juicio concreto ex-pos; si es cuestionada su
validez y/o eficacia. Haciéndose necesario un análisis dinámico en el cual interviene el
equilibrio como elemento fundamental del negocio.

3. El equilibrio económico a través de la causa, representa el principal valor que el

negocio jurídico (como acto entre particulares) pretende realizar; y por tanto forma
parte del juicio de merecimiento del negocio jurídico, como aquello que lo hace ser tal.

4. El equilibrio económico se identifica con la razonabilidad del intercambio, al

representar todos los aspectos valorables económicamente, que legitiman la
retribución económica por afectarse a un negocio jurídico; representa en ultimo termino
la causa y fundamento del negocio de intercambio, es decir del desplazamiento
patrimonial.

___________________________

* Asistente registral. Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Miembro del Taller José León Barandiarán de la misma casa de estudios.

1 “Los argumentos esgrimidos en contra del negocio jurídico destacan por su

variedad: desde la pura incredulidad en la existencia de una elaboración conceptual sin
referencia legal específica en el Código Civil (…) hasta la (…) que asocia el
surgimiento de la institución con la vigencia de un sistema económico y una forma de
organización social actualmente superados” (En: BETTI, Emilio; GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato y BATTISTA FERRI, Giovanni. Teoría General
del negocio jurídico 4 estudios fundamentales. Ara editores, Lima, 2001, p. 10).

2 “Para Kelsen las normas y el derecho en general no se ocupan de la justicia, la

justicia es parte punto de la filosofía la moral, la ética o la política ‘el derecho puro
estudia la norma como la gramática estudia las palabras y las frases (…)’ (el resaltado
es nuestro). Véase: DE TRAZEGNIES GRANDA. “La verdad sobre Kelsen”. En: Foro
Jurídico. Año IV, N° 7, Revista de Derecho.

3 Habiendo nuestro Código Civil (1984) inclinado por el término manifestación de

voluntad, término de evidente tono post pandestístico, en vista de que se prefiere
hacer referencia a la manifestación de voluntad (Willensäuβerung), y no “declaración
de voluntad” (Willenserklärung) con el propósito de abarcar en la definición los
comportamientos que no son declaraciones”. En: LEÓN, Leysser. “Apuntes sobre el
papel de la voluntad en los negocios jurídicos”. Estudios sobre el contrato en general.
2ª edición, Ara editores, Lima, 2004, pp. 886 y 887.

4 “El articulado del Código Civil peruano vigente (Libro II) es el producto de una
denominación seudofrancesa (acto jurídico), de una definición germana (‘manifestación
de voluntad destinada a crear…’) y de buena parte de las normas del Código Civil
italiano sobre el contrato en general”. En: LEÓN HILARIO, Leysser. “Vigencia y papel
central del negocio jurídico en la parte general del Derecho Civil”. En: El sentido de la
codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia
en el Código Civil peruano. Prólogo de Paolo Grossi. 1ª edición, Editorial Palestra,
Lima, 2004, p. 122.

5 “(...) y este valor encuentra su eficacia o validez, no en la adecuación previa de

los valores contenidos en el ordenamiento jurídico, sino en un análisis ex post de
compatibilidad de dichos valores (…)” (BATTISTA FERRI, Giovanni citado en
MORALES HERVIAS. Estudios sobre teoría general del negocio jurídico. Prólogo de
Gastón Fernández Cruz. Ara Editores, Lima, 2002, p. 150).

6 En: El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera de Libro VII del

Código Civil. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XI. Primera parte. Tomo III,
Pontificia Universidad Católica de Perú. Fondo Editorial, Lima, 1991, p. 224.

7 Artículo V (TP): “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.

Artículo 1356: Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias a la

voluntad de las partes, salvo sean imperativas.

8 MOSCO, Luigi. La Resolución de los contratos por incumplimiento. 1ª edición,

Dux Ediciones y Publicaciones, Barcelona.

9 Desde Aristóteles, la equidad ha desempeñado la función de adecuación de la

norma abstracta al caso específico. Se habla de equidad como justicia del caso
concreto, porque se utiliza para atemperar el vigor de la generalidad de la ley, que
puede resultar injusta en su aplicación en concreto si se hace una interpretación
demasiada angosta. MARTÍN PÉREZ, José Antonio. La Rescisión del contrato. José
María Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 63.

10 Artículo 1977: “Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto

anterior, puede le juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar
una indemnización equitativa a cargo del autor directo”.

11 MARTÍN PÉREZ, José Antonio. Ob. cit., p. 17.

12 LARENZ, Karl. Base del Negocio Jurídico y cumplimiento de los contratos.

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. XXIII.

13 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 150.

14 MASSIMO FRANZONI. “La buena fe y la equidad como fuentes de integración

del contrato”; En: MORALES HERVÍAS, Rómulo. Estudios sobre la Teoría General del
Negocio Jurídico, p. 692.

15 STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico. Traducción y notas del

Derecho Español por Jaime Santos Briz Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
p. 39, quien precisa que: “Cualquiera que transmita un derecho o renuncie al mismo o
asuma una obligación, no pretende transferir o perder algo pura o simplemente, sino
que lo hace con esta o aquella finalidad: por ejemplo, para hacer una donación o para
cumplir una obligación precedente, conceder créditos o cambiar una cosa por otra, etc;
así que el negocio es, en el fondo, el medio técnico al que se recurre para conseguir
uno de esos fines típicos “donandi causa”, “credendi causa”, solvendi causa”, etc. Esta
finalidad típica y práctica es la causa del negocio, y si la misma falta el contrato es
nulo, por defecto de la operación económica en vista de la cual se perfeccionó”
(resaltado agregado).

16 “En compendio estar teorías –ligadas, esencialmente, a la definición de negocio

como declaración de voluntad– se expresan conforme a una línea de pensamiento
que, luego de atribuir preeminencia primitiva al contenido (voluntad) sobre el
continente (declaración) han terminado afirmándose en posiciones que, modificando la
perspectiva inicial seguida, ven prevalecer a la declaración, por encima de la voluntad”.
En BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico. 1ª edición, Ara Editores, Lima, 1°
editores, 2002, p. 94.

17 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En:

BETTI, Emilio; Galgano, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato y BATTISTA FERRI,
Giovanni. Teoría General del Negocio jurídico 4 estudios fundamentales. Ara Editores,
Lima, 2001, p. 167.

18 ROPPO, Vincenzo. El contrato. 1ª edición peruana, Gaceta Jurídica, Lima,

2009, p. 341.

19 Ibídem, p. 342.
20 La causa, sin embargo, no era precisamente la causa del contrato, sino que era
entendida como la causa de la obligación; así cada prestación del contrato conmutativo
tenía su causa en la contraprestación asignada a la prestación de una parte.

21 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 343.

22 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico.

Grijley, Lima, 2004, p. 307; en el mismo sentido BETTI, Emilio. Teoría General del
Negocio Jurídico. Editorial Comares, Granada, 2000.

23 BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurídico. Ob. cit., p. 226.

24 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 346.

25 “La autonomía privada no es un poder conferido al individuo para consecución

de un objetivo o fin que se le imponga como objeto o fin necesario, es decir, no es un
poder al que corresponda una “función” o un officium. Los poderes - funciones se dan
principalmente en el campo del derechos público”. En: FERRI, Luigi.Traducción por
Luis Sancho Mendizábal; La autonomía privada. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, p. 57.

26 “La causa assume in tal modo diversi rule: a) da

ilfondamentodellarilevanzagiuridica del contratto; b) e criterio interpretativo del
contratto; c) e criterio di qualificazione; d) e criterio de adeguamento –in relaciones
allasopravvenienza– dellecircostanzeesterne al programa economicodelleparti. Si
intravede anche in questaprospettiva la tesi di proposta da Bessone e giaaffacciata da
Redenti”. Véase: ALPA, Gido. “La causa e il Tipo”. En: I Contratti in Generale a cura di
Enrico Gabrielli. Trattato dei Contrattidiretto da Pietro Rescigno. Tomo Secondo,
Unione Tipografico - Editrice Torinese, UTET, Torino, Italia, 1999.

27 BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio Jurídico. Ob. cit., p. 227.

28 “Del requisito de la causa deriva la inadmisibilidad de los contratos (y los actos

unilaterales) abstractos, es decir, dirigidos a la producir efectos por la mera voluntad de
las partes, con independencia de la existencia de una causa, sea esta típica,
correspondiente a un tipo contractual previsto en la ley (compraventa, mutuo, etc.) o
una causa atípica, no prevista por la ley pero calificable como idónea para la
satisfacción de intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico (…)”
(resaltado agregado) ver: GALGANO, Francesco. “Causalidad y abstracción del
contrato”. En: Atlas del Derecho Privado Comparado. Coordinado por F. Galgano con
la colaboración de F. Ferrari y G. Ajani. Traducción J.A. Fernández Campos y R.
Verdera Server; Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 173.

29 BIANCA, Massimo. Derecho Civil, 3 El Contrato. 2ª edición, universidad

externado de Colombia. Traducción Fernando Hinestroza, Edgar Cortez, 2007, p. 487.

30 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. xix.

31 BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 485.

32 “Los contratos deben realizar finalidades lícitas pero compatibles con el
principio de la equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio contractual mínimo
entre las particulares prestaciones) que es una expresión de la función reequilibradora
de Ariston” (resaltado agregado) En: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al
estudio de contrato con lesión enorme”. Derecho Civil. p. 146.

33 En un mundo sin “Derecho Formal” (mas cuando el Derecho es el cuarto

elemento, aun en discusión, del Estado) sin normas formales o sin normas e
instituciones como las que conocemos; piénsese una comunidad campesina, creemos
sería este el resultado normal. Y en una sociedad jurídica como la nuestra esta parece
ser la lógica del derecho de retención tal como prescribe Código Civil:

Artículo 1123.- Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el

bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el
bien que se retiene.

34 Y no es la palabra “equivalente” lo que molestara a los seguidores del Análisis

Económico del Derecho (AED) versión peruana, ya que si Juan recibe 10 por su auto
que valía 50 porque así lo considera “equivalente”, al AED le parecerá inofensiva la
palabra equivalente, aunque también inútil, reemplazable por libre valoración. Lo que
molesta al AED es más bien el significado de “justicia” que algunos le pretendemos
otorgar; porque ello representa intervención en la libre valoración de los aspectos del
negocio. Sin embargo creemos que el hecho de negar una exactitud o la posibilidad de
encontrar una exacta equivalencia, sea razón para apostar por la total locura del
intercambio; tampoco que el hecho de que en este mundo todo es posible, dé como
resultado que la gente contrate para perder sin ninguna razón lógica; al fin y al cabo el
AED defiende la lógica (del mercado) y entre sus deducciones que: “nadie contrata
para perder”. Nosotros buscamos demostrar por nuestra parte, que la equivalencia
más que obedecer a una justicia de tono romántico evidentemente inalcanzable,
obedece a una razonabilidad del intercambio, que la misma valoración, tan subjetiva,
se ha objetivado en el precio del mercado; y que aun que los diferentes gustos y
percepciones harán pagar soles o céntimos más o menos; nunca anularan el precio, ni
uno creerá razonable pagar, en condiciones normales, (pudiendo llegarse al extremo
querer una respuesta a: qué es “normal”; yo diría: “la gente común lo sabe”) conseguir
a 20 un producto cuya producción ha demandado un gasto de 80, sin destruir dicha
producción.

35 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 347.

36 Observamos que la palabra “fin” en Derecho Civil, específicamente en materia

de actos jurídicos y contratos, está vinculada necesariamente al concepto de causa”.
En: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. 2ª edición, Grjley, Lima,
2002, p. 113. Concluyendo el autor, en que “un buen número de civilistas modernos
han establecido que la causa es un elemento que conlleva un doble aspecto: un
aspecto objetivo que es idéntico al que le dan a la causa las teorías objetivas italianas,
y un aspecto netamente subjetivo que permite incorporar los motivos ilícitos a la
causa”.

37 BIANCA, Massimo. Derecho Civil. El contrato. 1ª edición, Universidad

externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 469.
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