UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

HECHOS DE DIFÍCIL PRUEBA EN LA

JURISPRUDENCIA: ANÁLISIS DE LOS HECHOS
PSÍQUICOS.

VALENTINA PAZ ZUMELZU NAVARRO.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES.

PROFESOR PATROCINANTE: DR. IVÁN HUNTER AMPUERO

VALDIVIA – CHILE

2015
Índice
Introducción .................................................................................................................................... 1
CAPÍTULO PRIMERO. .................................................................................................................. 3
1. Los hechos en el proceso judicial. ........................................................................................ 3

2. Concepto de hecho de difícil prueba. .................................................................................... 4

3. Tipología doctrinal y jurisprudencial de los hechos de difícil prueba. ................................. 6

3.1 Hechos antiguos. ............................................................................................................. 6

3.2. Hechos íntimos. .............................................................................................................. 7

3.3. Hechos negativos. ........................................................................................................... 8

3.4. Hechos futuros. ............................................................................................................... 9

3.5. Hechos psíquicos. ........................................................................................................... 9

SEGUNDO CAPÍTULO. ............................................................................................................... 12

1. Simulación. ......................................................................................................................... 12

1.1 Indicio- tipo en la simulación. ....................................................................................... 13

1.2. Valoración de los medios de prueba en la simulación. ................................................ 14

2. Error como vicio del consentimiento. ................................................................................. 15

2.1. Corte Suprema, 17 de Marzo de 2011, Rol N°7797. .................................................... 16

2.2 Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N° 751-07 ................................................... 18

2.3. Corte Suprema, ROL: 1908-08, 19 de Enero de 2010. ................................................ 20

3. Daño moral.......................................................................................................................... 23

3.1. Daño moral y Dolor. ..................................................................................................... 24

3.2. Análisis jurisprudencial del daño moral. ...................................................................... 25

3.2.1. Sentencia Corte Suprema, 7 de mayo de 2013, Rol N°10156-10,......................... 25

3.2.2. Sentencia Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, ....................... 29

3.2.3. Sentencia Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2009, Rol N°1346-08 .................. 31

Conclusiones ................................................................................................................................. 33
Bibliografía ................................................................................................................................... 36
 Introducción.

La realidad del mundo es inabarcable, constituyendo una proliferación constante de

hechos, donde cualquier intento por drenar la realidad fáctica resulta infructuosa. La realidad
jurídica, no obstante, de la mano de la dogmática ha dispuesto de manera sistematizada un
inventario de hechos.
El jurista se ha interesado por resolver y ha contribuido de forma notable a ello, a
tratar el problema de los hechos en el derecho. Esta labor principalmente ha consistido en diseñar
sobre el terreno del derecho estrategias orientadas a limitar, identificar y situar categorías lógicas
y abstractas, que de algún modo permitan en la práctica depurar el basto campo de los hechos.
Sin embargo, ésta labor sistematizadora ofrece una imagen rigurosa, sintética y algunas veces
minimizada de la realidad. Es por ello, que existe un campo de hechos que en la práctica no
calzan a priori con el vastamente estudiado silogismo judicial, pero que sin embargo el juez debe
conocer y resolver en concordancia con el principio de inexcusabilidad.
Por otra parte, se debe destacar el rol de la prueba en relación con los hechos,
cobrando especial relevancia en el proceso y en particular en la decisión final, ya que pretende
resolver la incertidumbre que se da respecto a la verdad o falsedad de los enunciados que tiene
que ver con los hechos relevantes de la causa. La prueba es el instrumento que utilizan las partes
desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para
decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos.
A su vez, se dice que un enunciado fáctico es verdadero si está confirmado por
pruebas y es falso si las pruebas disponibles confirman su falsedad; y no está probado si en el
proceso no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad, siendo en
base a estas posibilidades presentadas al juez, el cual establecerá determinadas consecuencias
jurídicas.
Sin embargo, el fenómeno probatorio no se caracteriza precisamente por su sencillez,
sino que presenta una gama de dificultades, siendo una de ellas la existencia de hechos de prueba
dificultosa, donde el razonamiento probatorio cobra especial relevancia debido a la complejidad
probatoria que estos conllevan. La doctrina, en este punto, si bien no es vasta en esta materia, al
no definir precisamente qué se entiende por un hecho de difícil prueba, si ha aportado con la
construcción de categorías que típicamente se consideran como hechos de difícil prueba, junto a
razonamientos y técnicas que permitan facilitar su prueba las cuales han sido recogidas y
aplicadas por los jueces.
En relación con lo mencionado, las dificultades probatorias pueden traer consigo
situaciones de indefensión, donde la prueba puede resultar extremadamente dificultosa para una
de las partes a efectos de obtener el reconocimiento jurisdiccional de un derecho, como ha pasado
en los casos de simulación, fraude pauliano, lucro cesante, a modo ejemplar. Es por esta razón,
que los tribunales de justicia a través de su jurisprudencia han construido razonamientos y

1
técnicas probatorias de manera de alivianar a la parte desvalida probatoriamente y así conocer y
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. No obstante, estas técnicas, no han estado
exentas de cuestionamientos, especialmente desde el punto de vista su fiabilidad.
Este presente trabajo, se encuentra dividido en dos capítulos. El primero de ellos,
como punto de partida y a modo de establecer bases conceptuales en relación al tema, se
describirá el rol que los hechos a modo general tienen en el proceso judicial, con especial
detención en el concepto de hechos de difícil prueba, como una forma de delimitación
conceptual. Seguidamente, se establecerá una tipología que la doctrina mayoritaria ha establecido
como hechos de difícil prueba, siguiendo en esta línea el aporte de Muñoz Sabaté.
En el segundo capítulo, se analizará jurisprudencia nacional de la Corte Suprema y
Corte de Apelaciones desde el año 2000 hasta la fecha, identificando técnicas y razonamientos
probatorios empleados por éstas para hacer frente a un grupo particular de hechos de difícil
prueba, que la doctrina agrupa bajo el término de “hechos psíquicos” en relación a tres materias:
simulación, error como vicio del consentimiento y daño moral. Posteriormente se establecerán
conclusiones respecto a la fundamentación que los jueces emplean en las sentencias en aquellos
casos donde existen tales dificultades probatorias.

2
 CAPÍTULO PRIMERO.

APROXIMACIONES CONCEPTUALES.

1. Los hechos en el proceso judicial.

Los hechos tradicionalmente se han visto como algo dado en la realidad, pero una vez
que se constatan el jurista debe proceder a analizar el derecho, siendo en este punto donde entran
a escena las normas, principios, valores, etc. Así, lo trascendente es la construcción de conceptos
jurídicos, la manera de cómo se interpretan y deben aplicar. Michele Taruffo señala que “la
actividad mediante la cual se instituye la correspondencia entre hecho y norma a los efectos de la
decisión y se identifica el hecho jurídicamente relevante escapa al esquema silogístico, que no
está bien fundado, pero sigue inspirando el sentido común de los juristas” 1, es decir, el silogismo
judicial, no siempre es útil a efectos de conectar los hechos jurídicamente relevantes con la
norma jurídica pertinente y es en estos casos donde los juristas acuden al sentido común a afectos
de resolver.
En efecto, Ferreira Da Cunha destaca que “el auténtico problema consiste en que el
juez normalmente ha de decidir no un único silogismo, sino una compleja masa de hechos,
contextualizables en una selva de disposiciones legales, principios, tópicos. Desde el plano
meramente lógico, es obvio que la libertad creadora del juez se ejercerá mejor en el seno de la
decisión de silogismos complejos –de entimemas”2. Sin embargo, es gracias a esta libertad
creadora, producto de la gran masa de hechos existentes, donde surge la pregunta respecto a la
confiabilidad de las decisiones judiciales desde el punto de vista de su motivación, ya que dicha
libertad trae consigo creaciones, que epistemológicamente pueden ser cuestionables.
Bajo esta premisa, la idea consistente en que el objeto de prueba son los hechos,
resulta verdadera y a su vez limitada, ya que no explica la total extensión que esa expresión debe
englobar.
Luis Avilés señala que “los hechos no ingresan al proceso como entidades naturales,
no son hechos en sentido ontológico, pura porción de una realidad en bruto. En efecto, el juez no
entra en contacto personal con los hechos, sino con proposiciones relativas a éstos, las que vienen
siempre dadas en un determinado lenguaje que implica una carga siempre una carga de
relativismo y ambigüedad”3, es decir, el juez al no entrar en contacto directo con los hechos,
conoce solo lo que las partes aportan al proceso, siendo estas las encargadas de demostrar los
hechos que fundamentan su pretensión.

1
Taruffo, M., La Prueba de los Hechos, Trotta, Madrid, 2002, pág. 99
2
Ferreira D Cunha, P., “El Juez y la Creación Jurídica”, en Revista del Poder Judicial, N°49 (1998) pág.825-841,
Ed. virtual del Consejo General del Poder Judicial, 2001, España.
3
Avilés Mellado, L, Hechos y su fundamentación en la sentencia, una garantía constitucional, Revista de Estudios
de la Justicia – Nº 4 – Año 2004, pág. 178.

3
 El juez no solo debe cargar, con su tarea principal que es conocer y resolver un
determinado asunto, sino que también lidiar con la ambigüedad que las partes por falta de
conocimiento jurídico (situación lógica que suceda), llevan al procedimiento y a partir de ese
enjambre verbal, el sentenciador debe depurar los hechos jurídicamente relevantes a efectos de
aplicar el silogismo judicial.
Según lo esbozado, los hechos siempre son apreciados por el juez a través de los
medios de prueba, o más precisamente los elementos de prueba: como un testigo por ejemplo,
por lo que siempre se encuentran de alguna manera “contaminados” 4 y no sólo desde un
perspectiva delictual, como lo es mentir en juicio, sino también y las más de las veces será así,
porque los relatos que se reciben se encuentran cargados de emotividad y prejuicios de lo que
cada uno entiende como lo correcto e incluso lo justo. A lo anterior, se debe sumar la actividad
interpretativa que el propio juzgador va realizando, conjugando los elementos proporcionados en
juicio junto a sus propias convicciones. Por tanto, Avilés señala que “en juicio debemos probar
los hechos (por ejemplo, los contenidos en la acusación), lo que estamos diciendo es que las
afirmaciones que se aportarán con los medios (elementos) de prueba en juicio, acreditarán la
correspondencia entre los enunciados que se muestran al juez, con la realidad que ha acaecido” 5.
Por cierto, una vez que tales aserciones se acrediten y puedan encuadrarse dentro de los
presupuestos fácticos de una norma, ello acarreará una determinada consecuencia jurídica. En
conclusión, la verdad o falsedad se predicará de esas aserciones fácticas y no de los hechos
abstractos contenidos en la norma jurídica, según lo expresado por Taruffo, “los hechos
materiales existen o no existen, pero no tiene sentido decir de ellos que son verdaderos o falsos;
sólo los enunciados fácticos pueden ser verdaderos, si se refieren a hechos materiales sucedidos,
o falsos, si afirman hechos materiales no sucedidos. En consecuencia, la verdad del hecho es
únicamente una fórmula elíptica para referirse a la verdad del enunciado que tiene por objeto un
hecho”6.

2. Concepto de hecho de difícil prueba.

Los hechos de difícil prueba o los denominados “hard cases”, constituye según
explica Peyrano uno de los campos más cambiantes del derecho probatorio 7. Éste sentido
evolutivo expresado por el autor, coincide con la realidad en la cual nos encontramos inmersos,
el avance de la ciencia ha contribuido a que lo que antes quizás era un hecho difícil de probar, en
la actualidad no lo sea. El derecho es lenguaje, el lenguaje es realidad, en consecuencia, el
derecho está en constante cambio. Es por este dinamismo, que fijar su delimitación genera gran
dificultad, existiendo solo algunas aproximaciones conceptuales aportadas por la doctrina, que

4
Ídem.
5
Ídem.
6
Taruffo,M,.op. cit, pág 117.
7
Cfr.Peyrano,Jorge, “La prueba difícil” en “Civil Procedure Review” v.2., n.1., p.86. Disponible en:
http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=36&embedded=true

4
serán analizadas someramente en este trabajo, puesto que no constituye el fin primordial de esta
investigación.
Iván Hunter, explica que “el proceso judicial debe servir de instrumento para la
reconstrucción de los hechos que constituyen el objeto de la prueba, señalando que los hechos,
por lo general ocurren en un lugar, tiempo y bajo ciertas modalidades de producción. Añade, que
por lo general los hechos dejan la mayoría de las veces propiedades físicas constatables, es decir
huellas, marcas, ya sea de una cosa, del lugar o persona, debiendo este tipo de hechos no
presentar problemas en su reconstrucción en el proceso judicial. No obstante, cuando el hecho no
deja huellas o rastros, es donde surgen las dificultades probatorias8. Es en estas hipótesis de falta
de huellas o rastros, donde se hace necesaria abandonar la clásica concepción de que el objeto de
prueba son los hechos simples y definidos, ya que junto a estos conviven una gama de hechos
problemáticos, que muchas veces no existen ante nuestros sentidos.
Muñoz Sabaté expresa “para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo
su función heurística, deben hallarse naturalmente dotados de dos propiedades básicas:
impresionabilidad y traslatividad”, es decir como explica el autor, se entiende por
impresionabilidad la propiedad que tienen los instrumentos para ser estampados por un hecho
histórico9. Por tanto, hay instrumentos mucho más impresionables que otros, unos de gran
labilidad y sensibilidad donde la menor alteración del mundo circundante, el menor acontecer
físico o humano dejan grabados en ellos su impronta, como el testimonio del hombre por
ejemplo. La otra propiedad básica de los instrumentos probatorios que destaca el autor, es la
traslatividad, es decir que cada instrumento debe hallarse en condiciones de tener entrada a los
autos10. Ambas propiedades, como manifiesta el autor se encuentra unidas a través de la
disponibilidad11. Cuando algunas de estas propiedades se ve afectada o este puente de unión que
es la disponibilidad, es donde surgen las dificultades probatorias.
En relación con el párrafo precedente, constituye una realidad indudable que todas
estas manifestaciones no pueden reducirse a un catálogo cerrado de casos ni menos definir este
conjunto de realidades de forma precisa y unívoca. A lo más pueden estudiarse mediante una
clasificación, misión que aun así resulta dificultosa, considerando la concurrencia de una serie de
factores inherentes a la personalidad de los hechos. Es por ello, la escasa doctrina existente en
hechos de difícil prueba, donde la búsqueda de un concepto preciso de hecho de difícil resulta
prácticamente infructuosa. La escasa doctrina en esta materia, más bien se ha aventurado a
recoger las experiencias de la practica judicial y han centrado su atención en aquellos rincones
donde se concentran los mayores obstáculos y a partir de ellos han intentado elaborar un catálogo
de hechos, claro que sin afán exhaustivo, puesto que el horizonte de los hechos lleva cada día a
extender las clasificaciones.

8
Cfr. Hunter Ampuero, I., “Las dificultades probatorias en el proceso civil: Tratamiento doctrinal y jurisprudencial,
críticas y una propuesta”, en Revista de derecho (Coquimbo), vol22, num.1, (2015), pp. 209-257.
9
Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria, Editorial Praxis, Barcelona, 1983.
10
Ídem.
11
Ídem.

5
 Una búsqueda minuciosa, pese a lo señalado, nos ha llevado a encontrar autores que
intentan definir los hechos difíciles, es así como el autor español José Calvo González, expresa
que los hechos difíciles “son aquellos donde el problema jurídico procesal de conocimiento,
esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato fáctico de una experiencia existencial
acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de
la valoración judicial”12. Este mismo autor, menciona que su catálogo provisional reuniría
especies diversas con grado de dificultad también distinta, ciñéndose éste a categorizar los
hechos como en hechos rebeldes, hechos fugaces, asimismo hechos notorios y hechos negativos,
hechos reconstruidos y hechos futuros como posteriores (sean hechos pendientes, o hechos
demorados), hechos ante-futuro y hechos ex-futuros, hechos virtuales y hechos disipados13. De lo
mencionado, se colige la dificultad de la delimitación conceptual de los hechos difíciles, donde
todo intento definitorio de estos, termina siendo reducido a una construcción tipológica de los
mismos.
En consecuencia, definir con precisión el concepto de hecho de difícil prueba,
conlleva abandonar las clásicas concepciones que la doctrina ha elaborado en relación a los
hechos simples y bien definidos, que por años ha olvidado este otro grupo de hechos que tienen
la misma relevancia jurídica que un hecho simple, pero que sin embargo requieren mayor
esfuerzo probatorio y que conviven paralelamente a nuestra realidad jurídica.

3. Tipología doctrinal y jurisprudencial de los hechos de difícil prueba.

Es posible identificar en la doctrina mayoritaria y jurisprudencia, algunos supuestos

en los cuales se pueden observar dificultades en la probanza de los hechos. Estos constituyen
suposiciones típicas, es decir, como señala Iván Hunter “podrían ser aceptados como casos de
difícil prueba sin perjuicio que en las situaciones concretas no lo sean”14.
Siguiendo esta línea, podemos observar un conjunto de hechos que, desde el punto de
vista de su prueba, reportan algún tipo de dificultad probatoria, ya sea, por ejemplo, en relación a
los medios de prueba que dispone la parte para probar los hechos en los cuales se fundamenta su
pretensión, la ausencia de vestigios en el presente que sirvan como medio de prueba, la
complejidad inmaterial de los hechos que son objeto de juicios, entre otras dificultades.
A continuación, se describirán los hechos de difícil prueba en base al aporte de
Muñoz Sabaté15.

12
file:///C:/Users/Casa/Downloads/Dialnet-HechosDificilesYRazonamientoProbatorioSobreLaPrueb-257650.pdf
13
Ídem.
14
Hunter, I., ob, cit.
15
Muñoz Sabaté, L., Vide su obra “Técnica probatoria”, Barcelona 1983, Editorial Praxis, página 164. Se ha
preocupado por formular un catálogo, no exhaustivo, de situaciones y de hechos que, según su entender, integran la
materia “difficilioris probationem”.

6
3.1 HECHOS ANTIGUOS.

El autor Muñoz Sabaté define a este tipo de hechos como “realidades acaecidas en
tiempos sumamente pretéritos y por cuya causa su representación judicial resulta insegura y
embarazosa”16. Sin embargo, la determinación de cuando un hecho debe considerarse antiguo, no
reside en parámetros objetivos. Dependerá de las circunstancias del caso, como menciona Hunter
“puesto que si se trata de hechos que requieren documentación o están contenidos en soportes
físicos o electrónicos (como una escritura pública o un certificado), estos se sostienen en el
tiempo sin gran detrimento de su valor informativo”17. Por lo tanto, por muy antiguo que sea el
hecho a probar, basta que conste en el documento respectivo y se despeja la hipótesis de un
hecho de difícil prueba.
El mismo autor, “explica que distinto es el caso si se quiere demostrar un hecho
relacionado con una conducta humana como lo es por ejemplo un accidente de tránsito o un
acontecimiento de la naturaleza como lo es una inundación, puesto que es evidente que sus
vestigios y signos físicos, como también la fiabilidad de los medios de información para su
establecimiento van desapareciendo”18, constituyendo el tiempo el principal enemigo de su
esclarecimiento por la falta de huellas en el presente borradas por el paso del tiempo.
Otro caso recurrente en esta tipología, es el relativo a la prueba testimonial, ya que en
los testigos el paso de los años constituye un problema real en la memoria de éstos y en la
percepción que tienen de los hechos, cuyas dificultades son más patentes en la medida que en la
información exigida sea más exacta o la edad de los testigos sea más avanzada, ya que con el
envejecimiento se produce una declinación funcional de la cognición.

3.2. HECHOS INTIMOS.

Se ha determinado que este tipo de hechos corresponden como de difícil prueba,

puesto que ocurren en una atmósfera de particular privacidad como ocurre en los casos de
negativa al débito sexual o casos de violencia intrafamiliar a modo ejemplar.
Siguiendo la línea expositiva de Muñoz Sabaté, en relación a la propiedad de los
instrumentos probatorios ya mencionadas en el apartado anterior, en estos hechos como explica
el autor, subsisten aquí dificultades de impresión, aunque se dan también problemas de
traslatividad, pues al no tratarse generalmente de asuntos que interesen a la colectividad, cual
sucedería en cambio si fuera una cuestión criminal, el derecho positivo es reacio a pruebas
inquisitorias. Por lo demás, el concepto de intimidad es relativo y se relaciona con el medio
social en que los hechos se desarrollan19.
Esta tipología de hechos, no representa grandes problemas cuando dejan rastros o
signos materiales o físicos, no obstante, generalmente debido a su carácter oculto en que se

16
Muñoz Sábate, Luis, Técnica probatoria, Editorial Praxis, Barcelona, pág. 148.
17
Hunter, I., Ob. cit.
18
Ídem.
19
Muñoz Sabaté.P. 151.

7
ejercen, resulta particularmente dificultosa la exigencia de pruebas directas que acrediten su
existencia.
Por otro lado, es frecuente también que no dejen signos físicos o materiales
susceptibles de verificarse, como ocurre en la violencia psicológica, produciéndose una dificultad
probatoria para los litigantes, contando muchas veces, solo con la declaración testigos, lo que trae
aparejado otro gran problema en nuestro país, en relación a la fiabilidad de la prueba testimonial,
cuando es una de las pocas pruebas con las que cuenta el juzgador para fallar un asunto.

3.3. HECHOS NEGATIVOS.

Se considera que estamos frente a un hecho negativo, cuando el legislador identifica

la hipótesis general y abstracta en forma negativa, de manera que sea la inexistencia de un hecho
lo que permita la aplicación de una norma jurídica. La doctrina en este ámbito se encuentra
dividida, ya que algunos predican que este tipo de hechos no está exento de prueba, mientras que
otros postulan la exención probatoria de esta clase de hechos siempre y cuando concurran ciertos
supuestos, como la inactividad probatoria de la parte contraria.
La prueba del hecho negativo resulta más compleja cuando más vagas e
indeterminadas son las circunstancias de espacio y tiempo 20.
En estos casos la doctrina reconoce que técnicamente nos enfrentamos a la prueba de
un hecho imposible y postulan la inversión de la carga de la prueba, es así como el profesor
Bravo Hurtado explica a modo ejemplar que, según la regla original, al acreedor corresponde la
carga de la obligación, supongamos, el contrato. Más la existencia de un contrato requiere,
además de su fuente propiamente tal (el documento en que consta un acuerdo de voluntades), del
cumplimiento de otros requisitos como la seriedad. Si bien la seriedad es parte de la existencia de
la obligación (y según el art. 1698 correspondería su carga al acreedor), existe un consenso que
sería irracional exigir que cada vez que un acreedor-demandante esgrime un contrato, deba rendir
prueba adicional acerca de su seriedad. En consecuencia, será el deudor-demandado el encargado
de probar la falta de seriedad a pesar que se trata de un hecho negativo 21.
La postura de nuestra jurisprudencia ha sido cambiante, según nos explica Iván
Hunter, “existiendo jurisprudencia que ha estimado que el hecho negativo no requiere de prueba,
trasladando su carga a la contra parte. En otras ocasiones, se ha dicho que los hechos negativos
suponen una apreciación mucho menos rigurosa que un hecho positivo pero que sin embargo no
están exonerados de prueba. Y otras veces recurren a presunciones judiciales, a partir de los
cuales es posible construir una inferencia probatoria, constituyendo tal razonamiento una
22
violación a las normas reguladoras de la prueba” . Sin embargo, a pesar de constituir una

20
Taruffo, M, ob, cit, pág 139
21
Cfr. Bravo Hurtado, P., “Derrotabilidad de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual: Hacia la
facilidad probatoria en Chile”, en Revista chilena de derecho privado, n.21 (2013) pp. 13-46.
22
Hunter, I., ob, cit.

8
violación a tales normas, se encuentra justificada está práctica en la medida que se estime que
colabora con el litigante que ha debido luchar en contra de una dificultad probatoria

3.4. HECHOS FUTUROS.

Los hechos futuros constituyen otra tipología que puede estimarse dentro de las de
difícil prueba.
Este tipo de hechos se caracterizan porque no han sucedido aún, pero dadas ciertas
circunstancias se esperan que sucedan. El ejemplo por excelencia en esta materia es el lucro
cesante, entendiéndose por tal “una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una
ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como
consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera
verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber
sucedido un daño”23.
La experiencia ha demostrado que, en los procesos civiles, la prueba de esta clase de
hechos, presenta dificultades en relación a su existencia y cuantificación24.
En base a esto, estamos frente a un hecho que aún no existe, resultando imposible su
prueba directa, debiendo acreditarse a partir de datos objetivos, desplegando una gran actividad
probatoria. Es por ello, que es posible probar casos como el lucro cesante a partir del
establecimiento de un hecho que sirva de base, para proyectar otro hecho que es el futuro, que
sería en este caso la cuantía de lo que ha dejado percibir producto del daño. La pregunta que
inmediatamente surge, es qué grado probabilidad debe otorgar el juez a los hechos expuestos en
juicio, si este hecho aún no ha acaecido. La Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de 11
Septiembre de 2007 expuso “si bien hoy está completamente claro que la certeza del lucro
cesante, para ser indemnizado, no debe ser absoluta o completa, ya que tal predicamento se aleja
del principio de reparación integral del daño, debe haber una certeza relativa y fundada en
antecedentes objetivos”, lo que confirma lo anteriormente expuesto, es decir, la existencia de un
hecho base que sirva de antecedente objetivo para la proyección del hecho futuro25.
Es necesario agregar que la inexistencia actual del hecho futuro que se alega, siempre
traerá consigo inferencias de parte del juez para el establecimiento del hecho, lo cual desde el
punto de vista de su calidad epistémica será cuestionable dependiendo de la solidez de la
información aportada por las partes.

23
http://derecho.uc.cl/Derecho-UC-en-los-medios/profesor-rodrigo-delaveau-expropiacion-y-lucro-cesante.html
24
Diez, J, “El daño extracontractual. Doctrina y jurisprudencia” en Editorial Jurídica de Chile (1997) pp. 65 y ss.
25
Corte Apelaciones de Santiago, 11 de Septiembre de 2007, Rol N°3405-2001.

9
3.5. HECHOS PSÍQUICOS.

Existen hechos jurídicamente relevantes, que no pueden ser calificados como hechos
materiales, ya que desde el punto de vista sensorial no pueden ser percibidos, es decir “se trata de
hechos que pertenecen a la esfera psicológica, sentimental o volitiva de determinados sujetos y
consisten en sentimientos, valoraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o voluntades” 26
Este tipo de hechos según explica Hunter, se caracterizan por situarse en la esfera
inmaterial, interna o psicológica de un determinado sujeto, que resultan físicamente imposibles o
difíciles de constatar, pero que sin embargo el legislador en muchas oportunidades les asigna una
determinada consecuencia jurídica27. Así sucede con el caso de la culpa, la buena fe, el fraude
pauliano, daño moral o el dolo, a modo ejemplar28. Esta categoría de hechos, tal como se plasma
en los ejemplos, se ubican el ámbito psicológico, sentimental y de la voluntad del sujeto lo que
conlleva serias dificultades probatorias, derivadas de la imposibilidad de constatar externamente,
a través de nuestros sentidos o de hechos directos su prueba. Debido a esto, se debe recurrir a la
prueba indirecta como un modo de establecer la existencia del hecho, es decir, la aplicación por
parte del juez de determinadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva
previamente probados29.
Por otra parte, se debe agregar el rol de la neurociencia en los últimos años como
herramienta para la resolución de casos relativos a hechos psíquicos. Esta disciplina ha
desarrollado una serie de métodos cada vez más sofisticados de investigación para analizar la
estructura y funcionamiento del cerebro. La experiencia ha demostrado que estos gozan de una
base científica sólida, lo que significa que dichas técnicas son perfectamente utilizables como
prueba en el proceso, cuyo aporte en juicio no conlleva problemas de solidez probatoria. Sin
embargo, Taruffo señala “el problema con el empleo procesal de estos métodos es otro, y se
refiere a la determinación de su efectiva relevancia para la declaración de los hechos que son
objeto de prueba y decisión en el juicio”30, es decir la neurociencia como disciplina científica y
herramienta probatoria no es cuestionable desde el punto de vista de su aporte a un juicio, sino
que la dificultad radica en determinar para que hechos relevantes en el juicio resulta aplicable.
Para resolver estas dificultades, es necesario distinguir el ámbito de aplicación de la
neurociencia a los hechos psíquicos. Por una parte, como explica Taruffo no cabe duda que la
neurociencia es útil para declarar que una persona ha sufrido una lesión cerebral producto de un
accidente, así como para determinar la naturaleza y la gravedad de sus efectos a fines de
establecer la procedencia del resarcimiento del daño31. De igual forma se podría extender su
ámbito de aplicación a la determinación del dolor que un sujeto padece a consecuencia de
cualquier causa y a la evaluación de la intensidad de dicho dolor, de esta manera se establecería
un grado de certeza en relación a la existencia e intensidad del dolor, superando los

26
Scarpelli, U., (Citado en Taruffo, 2002), “Contributo alla semántica”, cit, pp. 124 ss.
27
Hunter, I. ob, cit.
28
Taruffo, M., ob cit.
29
Hunter, I., ob, cit.
30
Taruffo Michele y Nieva Jordi, Neurociencia y proceso judicial, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág.15.
31
Cfr. Taruffo Michele y Nieva Jordi, Neurociencia y proceso judicial Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág.16

10
inconvenientes que puedan surgir de la valoración de indicios externos valorados según las
máximas de la experiencia. Por otra parte, se debe mencionar que el problema en el ámbito de
aplicación de la neurociencia a hechos relevantes en un juicio se centra como enuncia Taruffo,
por ejemplo en establecer si una lesión cerebral de cualquier naturaleza determina o ha
determinado el comportamiento de un sujeto. En algunos casos, el problema se resuelve con
relativa facilidad. Si se trata, de establecer que determinada persona no puede hablar o moverse a
causa de una lesión en el cerebro que regulan esos comportamientos, la cuestión puede ser resulta
con una investigación neurocientífica, sin embargo, las dificultades nacen cuando se requiere
determinar si una lesión incide sobre la voluntad del sujeto y por tanto, sobre los
comportamientos que dependen de esa voluntad32. Por lo tanto, los asuntos relativos a la voluntad
de un sujeto, sin duda son de difícil determinación y estudio para la ciencia, por el subjetivismo
que estos traen consigo.
Los test neurocientíficos no proporcionan ayuda en esta materia, puesto que, se
caracterizan por describir al sujeto en el momento en que dicho test se lleva a cabo, por
consecuencia no proporcionan información del pasado. En el mejor escenario un test podría
colaborar en el sentido de qué información del presente puede proporcionarnos pistas suficientes
que permitan reconstruir el pasado.
Si con los revolucionarios avances actuales de las neurociencias, la prueba pericial no
ha sido capaz de aportar datos concluyentes acerca del desarrollo de los estados mentales que al
derecho le importan, mucho menos pudo haberlo hecho antes del desarrollo de las técnicas y
métodos que han propiciado esa revolución. Sin embargo, y como podrá prever el lector, el
derecho ha incorporado desde antiguo a los estados mentales como supuestos fácticos de
aplicación de normas jurídicas. Ejemplos de ello podemos encontrar en casi todos las ramas del
ordenamiento jurídico: la buena y la mala fe, el dolo directo y eventual, el fraude pauliano, el
error, y así podemos enumerar una larga lista de supuestos fácticos en los que el legislador ha
previsto la existencia de un elemento interno, psíquico o subjetivo, para la aplicación de la
norma, y ha sido siempre tarea de las partes la aportación de probanzas encaminadas a su
acreditación.
En ese marco, los ordenamientos jurídicos se han valido de diferentes herramientas,
normativas y jurisprudenciales, por medio de las cuales se han establecido ciertos criterios para
tener a los estados mentales que son supuesto fáctico de la norma por probados, en base a
determinados indicios y a través de máximas de la experiencia o generalizaciones empíricas.
En el capítulo siguiente, se analizará jurisprudencia nacional desde el año 2000 hasta
la fecha relativa a hechos psíquicos y de esta manera concluir cómo los sentenciadores hacen
frente a este particular grupo de hechos de difícil prueba.

32
Cfr. Taruffo Michele y Nieva Jordi, Neurociencia y proceso judicial Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág.17

11
 SEGUNDO CAPÍTULO.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS HECHOS PSÍQUICOS.

Tal como se mencionó en el capítulo anterior, los hechos psíquicos constituyen una
categoría que la doctrina típicamente califica como de difícil probanza.

En este segundo capítulo, se analizarán materias que constituyen ejemplos

ilustrativos de hechos psíquicos pero desde una óptica jurisprudencial, es decir, cómo la
jurisprudencia ha reaccionado ante este grupo de hechos y que técnicas ha empleado como medio
de acercamiento a la verdad en sus decisiones. Para estos efectos se analizarán fallos relativos a
la simulación, error como vicio del consentimiento y daño moral.

1. Simulación.

La simulación no cabe duda que se encasilla por excelencia como un ejemplo gráfico
de hecho psíquico, donde el factor primordial es el acto volitivo de las partes.
El derecho es substancialmente voluntad; voluntad del que manda o concede, es decir
la voluntad de la partes que convergen en un acto jurídico. Es en el ámbito de la voluntad donde
suele ocurrir el fenómeno de la divergencia entre la voluntad interior o real y la voluntad
exteriorizada. Cuando esta distorsión es provocada por las partes, se habla de simulación. La
solución a esta disyuntiva de voluntades dependerá de la posición que se adopte respecto a que
voluntad prevalecerá; la objetiva o la subjetiva.
Conceptualmente en la simulación según Victorio Pescio se destaca: “la insinceridad
como base de la simulación: se elabora una apariencia de acto jurídico, o bajo el disfraz de un
acto se oculta otro que corresponde a la verdadera intención de las partes" 33.
Por su parte, Ramón Meza hace la necesaria distinción entre simulación relativa y
simulación absoluta, afirmando que en la primera "hay dos negocios: uno aparente y otro real, de
manera que el primero oculta al segundo"34.
Es necesario mencionar, a modo de herramienta para identificar actos de simulación,
los requisitos que comúnmente la doctrina ha señalado presentes en este tipo de actos respecto a
esto Ferrara, menciona como primer requisito una declaración deliberadamente disconforme con
la intención, en segundo lugar, acuerdo entre las partes y por último, que este acuerdo tenga por
objeto engañar a terceras personas35.

33
Niño Tejeda, Eduardo, La simulación, disponible en:
http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewFile/245/226 Manual de Derecho Civil, T. 1[. Edil. Jurídica,
Santiago. 1978. p. 258.
34
Ídem.
35
Cfr. Niño Tejeda, La simulación, disponible en:
http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewFile/245/226 La Simulación de los Negocios Jurídicos. Edit.
Revista de Derecho Privado. Madrid 1960, págs. 43 Y 56.

12
 La simulación, de acuerdo a lo descrito, constituye sin objeciones un hecho de difícil
prueba, siendo una materia de frecuente conocimiento por los tribunales de justicia, los cuales
deben enfrentarse a la difícil tarea indagatoria de la voluntad de las partes, que por ser un hecho
psíquico por si solo representa dificultades probatorias.

1.1 Indicio- tipo en la simulación.

En materia de hechos psíquicos, la jurisprudencia se ha valido con frecuencia de las

presunciones, indicios, como un medio de esclarecimiento de los hechos y de esta manera
acercarse a la verdad en sus decisiones. En los casos de simulación, sin embargo, es frecuente
encontrarse, tal como se describirá en las líneas siguientes, con la presencia de indicios-tipo, es
decir, aquellos que están construidos en base a la experiencia acumulada a través de los años por
los tribunales, constituyendo elaboraciones más o menos amplias que tienen como finalidad
principal la de orientar al juez en la situación concreta de decidir sobre los hechos psíquicos de
un caso.

Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción del 29 de Septiembre de 2008,

que trata sobre una petición de nulidad sobre un acto de resciliación de compraventa de inmueble
entre dos partes que son madre e hija, el tribunal establece que “ (…) Constituyen presunciones
de simulación absoluta en la situación estudiada el grado de parentesco y amistad íntima entre las
celebrantes de la resciliación -en el caso, madre e hija - del contrato de compraventa, las
condiciones patrimoniales de ambas, permiten inferir la carencia de solvencia económica para el
acto realizado, por lo que de la prueba producida surge que el acto es nulo, de nulidad absoluta,
por falta de consentimiento, ya que dicho acto ha existido en apariencia, careciendo en absoluto
de un contenido real y serio”36. En base a este razonamiento y elevando el grado de parentesco a
presunción en materia simulación, y junto a la insolvencia económica de la partes, la corte
acogió la petición de nulidad absoluta de la rescialiación del contrato de compraventa de
inmueble.

En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 10 de marzo de 2011,

siguiendo el razonamiento del fallo descrito anteriormente, “(…) la corte acogió el recurso de
apelación interpuesto en contra de la sentencia que rechazó la demanda de nulidad del contrato
de compraventa, deducida por la recurrente, toda vez que en esta no hubo precio pues se trata de
un caso de simulación relativa, es decir, una situación en la que inciden dos vínculos
contractuales”. Posteriormente la corte agrega “(...) que la ausencia de precio en el contrato de
compraventa, suscrito entre la madre y los hermanos de los recurrentes, trae como consecuencia
que a dicho contrato, le falte el objeto por parte de los compradores y la causa, por parte de la
vendedora. Lo anterior se fundamenta en que el precio fijado, amén de irrisorio, no fue pagado

36
Corte de apelaciones concepción, 29 de septiembre de 2008, Rol N° 3133-05.

13
por los compradores a la vendedora, dado el vínculo de parentesco que unía a los primeros con la
segunda, y a la precaria situación económica de los adquirentes” 37. En el fallo, el vínculo de
parentesco deriva de la relación de consanguinidad existente entre los compradores y la
vendedora, siendo hijos lo primeros de la segunda. En cuanto a este vínculo de parentesco, unido
a la carencia de antecedentes que permita establecer los montos y la forma de pago del precio,
sumado a la condición patrimonial de las partes, provoca que los sentenciadores señalen
expresamente que dichos datos “ son constitutivos de presunciones que reúnen los requisitos
previstos en el artículo 1712 del código civil, para concluir que el contrato de compraventa fue
simulado, el aparente, siendo el verdadero el de donación, lo que carece de valor porque debió
efectuarse con las solemnidades previstas” 38. Se desprende de lo narrado, que los jueces del
grado estimaron que la relación de parentesco, junto a otros antecedentes ya mencionados,
constituyen presunciones deducidas por los jueces, las que reúnen en relación al 1712 del código
civil, los requisitos copulativos de graves, precisas y concordantes, entiéndase por precisa y
concordante, lo señalado en un fallo de la Corte Suprema en materia de simulación “ son
precisas desde que todas ellas miran a la misma conclusión y no adolecen de ambigüedad o
vaguedad y finalmente, son concordantes porque guardan relación y conexión entre sí, sin que se
adviertan contradicciones que pudieran destruirlas”39.
Es frecuente, según lo analizado, que es no necesario en materia de presunciones un
conjunto de indicios para establecer el acaecimiento de un hecho y de esta manera permitir
alcanzar la convicción del tribunal, ya que, en materia de presunciones, basta que exista solo una
presunción que reúna las características de graves, precisas y concordantes y ésta sea suficiente
para adquirir la convicción de los sentenciadores. Así es, como se ha desprendido de los fallos
mencionados, donde el parentesco junto al criterio económico parecen ser los indicios principales
a través de los cuales se ha valido la jurisprudencia para establecer la existencia de contratos
simulados.

1.2. Valoración de los medios de prueba en la simulación.

En relación con el ámbito probatorio en el contexto de simulación, se ha dicho que,

en general, la valoración de los diversos medios de prueba debe efectuarse algo alejada de la
rigurosidad que en algunos ordenamientos impone el sistema de prueba legalmente tasada, o de
tarifa legal, quedando aún en este sistema márgenes de apreciación prudencial en que el Tribunal
tiene oportunidad de morigerar ese rigor. Otra consecuencia que se establece en esta materia, es
que la prueba de presunciones es elevada a una consideración primordial y de decisiva
influencia. Es la única actitud equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al
demandante de llegar a tener éxito. La Corte Suprema en fallo 23 de Enero de 2012 establece

37
Corte de apelaciones de Arica, 10 de marzo de 2011, , Rol N°392-10,
38
Corte de apelaciones de Arica, 10 de Marzo de 2011, Rol N°392-10, considerando 9.
39
Corte Suprema, 26 de Junio de 2011, Rol N° 6537-09.

14
que “sin las presunciones, habitualmente las demandas se verían rechazadas por falta de pruebas
directas, que no van a existir y, de existir, no estarán al acceso del demandante, ni siquiera con el
auxilio del juez para pesquisarlas”40. Esto se debe como expresa Peñailillo a que “ los
simuladores no serán tan ingenuos como para dejar accesibles testimonios de sus maniobras, para
que luego se las enrostren y emerjan las consecuencias adversas a sus planes" 41. Y es por ello,
que al no existir testimonios o rastros de sus maniobras, el esclarecimiento de la verdad a través
de pruebas directas se torna imposible, razón por la cual, la jurisprudencia de la mano de la
equidad, han tenido que recurrir a este tipo de técnicas de razonamiento para aligerar la carga
probatoria de las partes.

2. Error como vicio del consentimiento.

El cimiento sobre el que descansa el acto jurídico es la voluntad. Nuestro Código
civil pretende que esa voluntad se desarrolle y proyecte en forma adecuada, impidiendo nuestro
ordenamiento que dicha voluntad esté viciada por elementos internos o externos a la partes
declarantes. Existen diversas circunstancias que pueden afectar a dicha voluntad, disminuyéndola
o simplemente anulándola.
La voluntad puede verse afectada por algún defecto que sea relevante para el derecho.
Esos vicios son el error, la fuerza y el dolo, donde nuestro Código dedica variados artículos para
hacerse cargo de estos, regulándolos expresamente y sancionándolos.
En lo que nos compete en el ámbito del error, la ley se presume conocida por todos,
esta regla clásica que tiene su origen en el derecho romano tiene un claro fundamento que los
autores han puesto siempre de relieve. De otro modo, la ley, perdería su carácter obligatorio
conforme las personas aleguen su desconocimiento para librarse de su manda. Por ello el error de
Derecho no puede ser presentado como un vicio de la voluntad
Por su parte, el error de hecho es generalmente un vicio del consentimiento, mientras
que el error de Derecho es comúnmente rechazado como tal, siguiendo al código francés y a
Pothier. El Código Civil chileno, en el artículo 1452, señala expresamente que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento, con ciertas excepciones en lo relativo al
cuasicontrato de pago de lo no debido, que obedecen más que nada a un asunto de rechazo al
enriquecimiento sin causa. Al menos en la legislación que sigue a Pothier (Latinoamérica,
Francia), sólo el error de hecho vicia el consentimiento. Pero éste no lo hace siempre, debiendo
distinguir entre error esencial u obstáculo y error menos esencial. Por otra parte, cabe mencionar
la existencia en nuestra legislación del error en la persona, que según el artículo 1455 del código
civil chileno, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato. Esto se refiere principalmente a los contratos Intuito persona.

40
Corte Suprema, 23 de Enero de 2012, Rol N°4699-11.
41
Peñailillo Arévalo, Daniel; "Cuestiones Teórico-Prácticas de la Simulación"; Rev. de Derecho Universidad de
Concepción, N° 181, pág. 7.

15
 A continuación se analizarán fallos relativos al error que ilustran como esta materia
constituye un caso de difícil probanza para la jurisprudencia.

2.1. Corte Suprema, 17 de Marzo de 2011, Rol N°7797.

En este fallo de la Corte Suprema de 17 de Marzo de 2011, demuestra nítidamente la
complejidad a que se ven expuestos los jueces de la corte, en dilucidar la verdadera intención de
las partes al momento de contratar y de esta forma determinar la existencia de error a la que hace
referencia dicho fallo. Esta sentencia tiene por partes al Banco de Chile como recurrente y a
Federico Casaccia como parte demandado. En cuanto a los hechos, se destacan que Federico a
través de los servicios de atención remota disponibles por la institución, en la página web, realizó
una inversión consistente en un depósito a plazo por 30 días, por lo cual a consecuencia de la tasa
de interés ofrecida por el banco que era de 30,91 %, le trajo por tanto una alta rentabilidad que
sin inconveniente el banco canceló al término del plazo. Por su parte el Banco de Chile,
argumenta (…) que dicha tasa no es la correcta, puesto que hubo un error de sistema y que lo
normal para este tipo de inversiones es un 0,31% mensual correspondiente a esa fecha. La
institución bancaria se excusa señalando que el contrato adolece de error sobre una cualidad
esencial, reclamando por lo tanto nulidad absoluta42. El demandado al contestar, hace presente
que (…) En primer término, que entre el demandante y él no existe ningún contrato vigente ni
tampoco obligación pendiente entre ambos. Sostiene que para intentar la nulidad de un contrato,
tiene que estar vigente o pendiente entre las partes el cumplimiento de una obligación que emane
de éste. Seguidamente plantea la falta de oportunidad para alegar la nulidad del contrato por
ausencia de consentimiento y voluntad, puesto que existió una ratificación de la voluntad real y
efectiva del actor al pagar en las condiciones convenidas, razón por la cual cualquier indicio de
supuesto vicio que pudiere haber existido a la fecha de la suscripción del contrato fue saneado 43.

Por su parte la corte razona en su considerando undécimo, manifestando lo siguiente:

(…) Que esta Corte ya ha tenido oportunidad de precisar cuándo debe estimarse que se
está frente a un error sustancial, con motivo de la dictación de la sentencia recaída en los autos
ingresados bajo el N° 751-07. En efecto, se expuso en esa oportunidad que según el profesor
Avelino León Hurtado, el error sustancial constituye, sin discusión, un vicio del consentimiento,
porque si bien éste se forma, existe un falso concepto de la realidad que autoriza para pedir la
rescisión del contrato44. De acuerdo a este autor, es difícil precisar qué debe entenderse por
calidad esencial, puesto que podría juzgarse con un criterio subjetivo, esto es, atendiendo a la
intención del contratante que padece el error, o bien con uno objetivo, tomando en cuenta lo que
normalmente debe entenderse como calidad esencial o atributos esenciales que dan a una cosa su
fisonomía propia. Se afirmó en ese fallo mencionado, la elección de un criterio objetivo para

42
Cfr. Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N° 7797 considerando 4.
Cfr. Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N°7797 considerando 6
43

Cfr. Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N°7797considerando 11.

44

16
establecer el error sustancial, circunscribiéndolo únicamente al error que recaía sobre la sustancia
misma de la cosa (…)45.

Por tanto, la disyuntiva de ésta Corte, se basa principalmente en determinar bajo qué
criterio se amparará para determinar el tipo de error presente y de esta manera proceder a su fallo.
En relación a lo mencionado, la Corte expresa claramente: “Como ha tenido oportunidad de
exponerlo de manera reiterada esta Corte, en la interpretación de los contratos se distingue entre
los sistemas que atienden a la intención de las partes, el que se califica de subjetivo, y el que
considera fundamentalmente la declaración. La doctrina nacional enseña que el Código Civil
adscribió al primero de estos sistemas. Sin embargo, teniendo presente lo dispuesto en los
artículos 19, 1069 y 1560 del Código Civil, sólo se recurrirá a la intención o voluntad, en
desmedro de la declaración, cuando aquélla consta claramente”46.

De esta forma, se debe recurrir a las circunstancias de la especie, que "comprenden

todos aquellos elementos susceptibles de revelar al intérprete, sea directamente, sea, sobre todo,
mediante inducciones, la intención común de los contratantes. Estos elementos deben detectarse
en la conducta de las partes, ya en el curso de las negociaciones anteriores a la convención, ya en
el momento de la conclusión misma del contrato o aún después de su conclusión” 47.

Es decir, el juez debe considerar todas las circunstancias de la especie, todos los hechos
que sean aptos para esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez que han sido
probados en el proceso, servirán de base al tribunal para inducir la voluntad real o virtual de las
partes contratantes y permitirá que el conflicto sea solucionado. Queda de manifiesto, que los
casos de error, no son materias de difícil conocimiento, puesto que, como se estableció en el
capítulo anterior, esclarecer la voluntad de un sujeto, es un reto difícil por pertenecer esta a la
esfera particular de cada individuo siendo una tarea compleja de establecer para los juzgadores.
En este caso, los jueces, considerando todas las circunstancias del caso, en especial que
la propia entidad bancaria, fue la que a través de su página web, manejada, controlada y
administrada en forma exclusiva y como vía de publicidad y captación comercial por aquella,
ofreció una tasa de interés mensual del 30,91% para los depósitos, de tal forma que ésta no puede
luego, quien precisamente aparece ofertando la celebración del contrato de depósito en dichos
términos, desconocer su voluntad al respecto, aduciendo la existencia de un error que se
sustentaría en un equivocado ingreso de la verdadera cifra representativa del interés que
pretendía acordar48. Los jueces a partir de lo expresado en las reflexiones que preceden se
deviene (…) que en el caso, no se encuentra acreditada la existencia de un error en el objeto del
contrato de depósito celebrado entre las partes y, consecuencialmente, aquel no se ha visto
afectado por el vicio que ha invocado el recurrente, el cual pudiera justificar la declaración de
45
Ídem.
46
Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N°7797considerando 12.
47
Jorge López Santa María, "Sistema de Interpretación de los Contratos", Ediciones Universitarias de Valparaíso,
páginas 62 y 63.
48
Cfr. Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N° 7797, Considerando 13.

17
nulidad absoluta solicitada ni una determinación en esa misma dirección que ameritara fuera
dispuesta de oficio por el tribunal al tenor de lo que prevé el artículo 1683 del Código Civil(…) 49.
La sentencia expuesta en los párrafos precedentes, deja de manifiesto la importancia de
las reglas de interpretación contractual. Se entiende por interpretar un contrato, la determinación
del sentido y alcance de sus estipulaciones. La labor interpretativa cobra relevancia en tres
hipótesis:
a) Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.

b) Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato o
con la verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta; y

c) Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance
particular de alguna o algunas de ellas.

No hay duda que nuestro sistema interpretativo se adhiere en esta materia al método
subjetivo de interpretación, es decir, se recurre a la intención de las partes del contrato. Este
método es una consecuencia lógica de la doctrina clásica de la voluntad, que postula que esta es,
de algún modo, la causa eficiente de todo derecho. Es lógico por tanto que la teoría tradicional
haya prescrito que en la interpretación de los contratos, el intérprete debe precisar el sentido de
las convenciones de acuerdo a las intenciones o voluntad psicológica de los contratantes. Sin
embargo, tal como se estableció en la sentencia, el criterio subjetivo a veces no basta por si solo
para resolver las posibles controversias que pueda surgir de una relación contractual, ante lo cual
el intérprete debe recurrir a otros reglas de interpretación para esclarecer el alcance de un
contrato. Cabe agregar, que en este fallo las reglas de interpretación contractual le sirvieron al
juez como presunciones para establecer la procedencia o improcedencia del error alegado y no
solo como meras reglas interpretativas, esto se deriva de la especial dificultad que trae consigo
indagar en la voluntad de un contratante.

2.2 Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N° 751-07

Esta sentencia tiene por partes a don Jorge Hernán Díaz Mora como parte
demandante y a la Inmobiliaria San Nicolás limitada representada por Don Jorge Antonio
Bustamante Milanolo como parte demandada. Se funda la demanda señalando que por escritura
pública de 27 de diciembre de 2001, se celebró con la parte demandada un contrato de promesa
de compraventa respecto de un departamento ubicado en el borde costero de Reñaca. Se Añade
que el departamento le fue ofrecido en diciembre de 2001 y que no detectó ninguna anomalía en
su construcción, pero que al poco tiempo de habitado se presentaron graves e innumerables
deficiencias originadas en la excesiva humedad del departamento, la cual se manifiesta en la
presencia de hongos, babosas y musgos en muros, cortinas y closets, afectándose, además, los
muebles que guarnecen la vivienda. El demandante asegura que al provenir él y su familia de

49
Cfr. Corte Suprema, 17 de Marzo 2011, Rol N°7797, Considerando 15.

18
Santiago, desconocían que el sector era húmedo y que al haber efectuado la visita al
departamento en Diciembre, época de calor, no pudieron apreciar ninguna anormalidad que les
hiciera representarse los problemas que conlleva la excesiva humedad. A raíz de esta situación la
parte demandante no ha podido habitar el inmueble en condiciones normales, sosteniendo que de
haber conocido los defectos de la construcción jamás hubiera celebrado el contrato. Por lo tanto,
solicitó ante la corte que se acoja la demanda y que se declare que el contrato de promesa adolece
de un vicio de nulidad fundado en un error sustancial de su parte.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó la demanda, ante lo cual la parte

demandante interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema. En base a los
hechos señalados, la corte señala lo siguiente:

- Primero, establece bases conceptuales en relación al error de hecho 50, señalando en base a
lo expresado por el profesor Avelino León Hurtado que "el error sustancial constituye sin
discusión un vicio del consentimiento, porque si bien hay consentimiento, existe un falso
concepto que autoriza para pedir la rescisión del acto", agregando que "es difícil precisar
que debe entenderse por calidad esencial, puesto que podría juzgarse con un criterio
subjetivo, o sea atendiendo a la intención del que padece el error, o bien con un criterio
objetivo, tomando en cuenta lo que normalmente debe entenderse como calidad esencial o
atributos principales que dan a una cosa su fisonomía propia."51.
- Segundo, a consecuencia de lo razonado precedentemente, debió necesariamente
reflexionarse si la calidad esencial de la cosa se determinará con un criterio subjetivo, es
decir, ateniéndose sólo a la intención del contratante que padece el error, como estiman
Arturo Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa y Claro Solar, entre otros, o por el
contrario, deberán ser consideradas las cualidades cuya reunión determina su índole
específica distinguiéndola de acuerdo con la noción común, de todas las demás cosas 52.
Esas cualidades que forman la sustancia de la cosa, serían determinadas, en este caso,
conforme con la opinión general y las circunstancias del negocio y no por la sola intención
particular del que invoca el error.
- Tercero, el tribunal opta por la postura que propende a una interpretación contractual de
carácter objetivo, puesto que si se atiende a la sola intención del contratante que reclama el
error, no podría darse un índice seguro para distinguir las calidades esenciales de "otra
cualquiera calidad de la cosa"53, permitiendo con ello la prueba de que cualquier calidad
accidental fue esencial en la intención del contratante, lo que conllevaría a la confusión
entre el error sustancial y el accidental.

50
Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N°751-07, Considerando 3.
51
Avelino León Hurtado, "La Voluntad y La Capacidad en Los Actos Jurídicos", Editorial Jurídica, 1952, página
195.
52
Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N° 751-07, Considerando 4.
53
Ídem.

19
 - Cuarto, la competencia de la Corte Suprema al conocer del recurso de casación en el fondo
se refiere al establecimiento de una infracción de ley que, al tener influencia substancial en
lo dispositivo de la sentencia, permite sea acogido, ya que es el legislador quien, por este
medio, cuida se respete su voluntad, pero más que eso, la soberanía que importa la
dictación de las leyes, agregando un objetivo unificador de la jurisprudencia, que pretende
dar certeza y seguridad jurídica a las personas al interior del Estado, todo lo cual no puede
ser desatendido
- Quinto, el tribunal, atento al rol que le compete, ha determinado “no puede sustraerse de la
realidad que subyace al contrato cuyo incumplimiento se ventila, por cuanto de ella se
desprenden hechos de tal entidad, que una interpretación descontextualizada del mismo
traería consecuencias inadmisibles jurídicamente para las partes -sin perjuicio de privar de
sentido a algunas de sus disposiciones, violentando de este modo la regla contenida en el
artículo 1562 del Código Civil”54.
- Por último, la Corte en razón de lo señalado, concluye (…) que el actor concurrió a la
suscripción del contrato sub lite, encontrándose su consentimiento viciado por error
sustancial sobre la calidad esencial del objeto sobre que versó la promesa, toda vez que la
utilidad o funcionalidad evidente de un inmueble que se adquiere para servir de residencia
es que sea habitable, cualidad sustancial del departamento prometido que la demandante
refutó mediante numerosas probanzas que fueron rendidas en el proceso(…)55.

En consecuencia, según lo expuesto, entender la inexistencia del error alegado,

significaría admitir que el demandante se vea obligado a concurrir a la celebración de un contrato
definitivo sin el consentimiento libre y soberano que es requisito esencial para la existencia del
mismo y comportaría, además, soslayar las consecuencias jurídicas y sociales de la formación de
un vínculo jurídico carente de los requisitos básicos que le permitirán prolongarse en el tiempo
con la necesaria estabilidad, situación de suyo inadmisible.

Siguiendo la misma línea expositiva de la sentencia precedente, este fallo demuestra

al igual que el anterior que ante una controversia contractual no solo intención de las partes es
suficiente para responder al sin número de interrogantes que pueden surgir de un contrato, sino
que también cobran relevancia otras circunstancias presentes en el contexto de cada relación
contractual. Una vez más, en materia de error la reglas de interpretación contractual constituyen
la principal herramienta que cuenta el juez para fallar los referidos casos.

2.3. Corte Suprema, ROL: 1908-08, 19 de Enero de 2010.

En esta sentencia, la empresa de transportes llamada Consorcio Transportes Trancura
Limitada demanda a Romilio Perfecto Tocale Tuna fundando su pretensión en que por sendos
instrumentos privados de 13 de abril de 2004 se suscribieron por las partes dos contratos de

54
2 Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N°751-07, Considerando 10.
55
2 Corte Suprema, 23 de Junio de 2008, Rol N° 751-07, Considerando 14.

20
compraventa recaídos sobre dos camiones, uno de ellos, de acuerdo a lo que se indicó, fabricado
el año 2000 y el otro, según también se expuso, el año 2001. El precio por ambos ascendió a
$66.000.000, de los que se han pagado $43.590.320.
No obstante lo anterior, se indica en la demanda que los camiones fueron
efectivamente fabricados los años 1997 y 1998, de lo que resultó que el actor adquirió vehículos
más antiguos que los pretendidos, con lo cual se le ha provocado un evidente daño patrimonial, al
tratarse de camiones de un valor sustancialmente inferior al que se pagó por ellos. La parte
demandante agrega que una de las cualidades determinantes de los contratos lo constituía el año
de fabricación de los camiones y el error sobre este punto ha viciado el consentimiento en los
términos del artículo 1454 del Código Civil, de forma tal que ambas convenciones son
relativamente nulas.
Al contestar, el demandado expuso que el representante de la sociedad demandante
realizó todas las inspecciones que ameritaba la adquisición de bienes del valor de los camiones y
no objetó de modo alguno el año de adquisición de éstos, cuyos datos habían sido cotejados por
el Servicio Nacional de Aduanas. El demandado sostuvo, asimismo, que actuó en todo momento
de buena fe en las negociaciones, porque él adquirió los móviles bajo las especificaciones
señaladas por la empresa exportadora holandesa y si alguna de ellas no fue efectiva, ello no es de
su cargo o responsabilidad, sino de la empresa exportadora y, con todo, no produciría el efecto de
anular las convenciones porque las fechas de fabricación no fueron elementos esenciales o
substanciales para su perfeccionamiento.
En base a lo expuesto, la Corte Suprema modifica y rechaza el fallo de la Corte de
Apelaciones de Arica, dando lugar a la demanda. La Corte de Apelaciones de Arica expuso lo
siguiente:

- Primero, el fallo objeto del recurso establece que el quid del asunto sometido a la decisión
del tribunal consiste en dilucidar si acaso los años de fabricación de los dos camiones
consignados en los respectivos contratos de compraventa son distintos de los reales y,
establecido lo anterior, si dichas características fueron elevadas por la demandante a la
categoría de elementos esenciales de las señaladas convenciones, sin los cuales no las
habría celebrado. Sólo probado lo anterior, afirman los jueces, se puede concluir que la
actora ha incurrido en error de hecho sustancial y, por ende, que tales actos jurídicos son
relativamente nulos.
- Segundo, el punto anterior fue confirmado como hechos de la causa, efectivamente el
camión patente XE-2447, fue fabricado en el año 1997 y el camión patente XE-2448 fue
manufacturado en 1998, y no como se consignó en los respectivos contratos de
compraventa, que los mismos fueron fabricados en los años 2000 y 2001. En base a esto
los jueces razonan (…)en la cláusula primera de los contratos se hace referencia a una
serie de características de los vehículos adquiridos por la demandante, entre los que se
señala la marca, modelo, color, número de chasis y motor, año de fabricación, número de

21
 patente única, etc., pero ello es de común ocurrencia en la compraventa de toda clase de
vehículo motorizado, puesto que el contenido de esa cláusula está determinado -así es la
generalidad y normalidad de las cosas- por el reglamento que norma la inscripción de
vehículos motorizados a que se refiere el artículo 40 de la Ley N° 18.290, en que las
características señaladas, de todo vehículo motorizado, deben consignarse en la
correspondiente inscripción registral(…)56. De esta manera, el sólo hecho que se hayan
consignado en dicha cláusula las mencionadas características, entre las que se encuentra el
año de fabricación, no es un elemento indiciario que ellas fueran elevadas por el
comprador a la categoría de cualidades determinantes para su celebración. Por el contrario,
agregan los sentenciadores (…) para que ellas, que corresponden claramente a
circunstancias accidentales de la cosa (todo vehículo cuenta con las características
señaladas) adquieran la calidad de esenciales, se requiere de una expresa manifestación de
voluntad en tal sentido, exigencia que resulta ser un corolario del sistema ecléctico que el
Código Civil adoptó sobre este asunto en el inciso 2° del artículo 1454, pues el precepto
exige que esa circunstancia, esto es, que determinada característica de la cosa es motivo
esencial para la celebración del contrato, haya sido conocida de la otra parte(…) 57.
- Tercero, en la demanda se plantea la nulidad relativa de los contratos expresando:
“doctrinariamente han surgido dos posturas en torno al error sustancial: a) interpretación
objetiva: en este caso, la "sustancia" se define como el conjunto de elementos materiales y
calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género
determinado. b) interpretación subjetiva: en este caso se atiende a la voluntad de las partes.
La calidad substancial debe buscarse subjetivamente en la apreciación de las partes.
Nuestro Código Civil ha adoptado una postura ecléctica y en este sentido el error
substancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la sustancia de la cosa, sobre su
composición, sino que también sobre cualquier otra cualidad que es determinante para
contratar, como la antigüedad o el valor artístico de un objeto" 58.
- Cuarto, como consecuencia de lo razonado precedentemente, debe reflexionarse si la
calidad esencial de la cosa se determinará conforme un criterio objetivo, es decir,
ateniéndose sólo a la intención del contratante que padece el error, como sostienen en
Chile, entre otros, Alessandri Rodríguez, Alessandri Besa, Claro Solar y Vial del Río; o,
por el contrario, deberán considerarse las cualidades de la cosa cuya reunión determinan su
índole específica, distinguiéndola de acuerdo a la noción común de todas las demás cosas.
Esas cualidades que forman la sustancia de la cosa serían determinadas, en este último
caso, conforme con la opinión general y las circunstancias del negocio y no por la sola
intención particular del que alega el error.

56
Corte Suprema, 19 de Enero de 2010, Rol N° 1908-08, Considerando 2.
57
Ídem.
58
Corte Suprema, 19 de Enero de 2010, Rol N°1908-08, Considerando 6.

22
 - Y por último, en este mismo orden de ideas al investigar el error, como vicio del
consentimiento, respecto de la sustancia este tribunal mantiene la doctrina manifestada, en
orden a que adscribe más bien a la postura que propende a una interpretación contractual
de carácter objetivo, puesto que si se atiende a la sola intención del contratante que invoca
el error, no podrá otorgarse un índice seguro para distinguir la sustancia de la cosa de otra
cualquiera, permitiendo con ello la prueba de que cualquier diferencia en la sustancia
viciara la intención del contratante, lo que conllevaría a confusión entre el error sustancial
y el accidental.

En base, a lo señalado la Corte de Apelaciones de Arica confirmó el fallo de primera

instancia, rechazando la demanda.
Paradójicamente59, la Corte Suprema acogió el recurso interpuesto por Consorcio de
Trasportes Trancura Limitada contra Romilio Perfecto Tocale Tuna declarando nulos los
contratos de compraventa de 13 de abril de 2004, recaídos en los camiones patentes XE-2447 y
XE-2448, debiendo las partes ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiesen
existido las convenciones cuya nulidad se declara, observándose, en las restituciones mutuas que
hubiere lugar, las reglas que al efecto prevé el inciso 2° del artículo 1687 del Código Civil y
considerándose al demandado como poseedor de buena fe, sin costas, por estimarse que este
último litigó con fundamento plausible.
Pese al razonamiento expuesto por la Corte de Apelaciones de Arica, la Corte
Suprema estimó que de los hechos se desprende que si se estimó por probado que para la parte
recurrente el año de los camiones fue un motivo determinante en la contratación, ya que dicha
prueba residió según la corte, en la experiencia que se deriva de los contratos de vehículos en los
cuales el año de fabricación de estos si es motivo determinante que se considera al momento de
la celebración de un contrato.

3. Daño moral.
Conceptualizar el daño moral ha sido desde siempre un tema complejo. Dicha
complejidad reside en detectar con exactitud el contenido del perjuicio moral lo que ha traído
consigo la proliferación de doctrina y jurisprudencia en relación a las características y requisitos
en esta materia.
La definición más elemental para el daño moral es la aportada por Alessandri
Rodríguez quien expresa que el daño moral “consiste exclusivamente en el dolor, pesar o
molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o sentimientos, creencias o afectos. De
ahí que la indemnización que lo repare se denomina pretium doloris.” 60. Sin embargo, junto a

59
La Corte Suprema mantuvo una línea argumentativa similar a la empleada por la Corte de Apelaciones en el fallo
de segunda instancia (Corte Suprema ROL: 751-07, 23 de Junio de 2008), no obstante lo anterior, basada en aspectos
probatorios, llegó a una conclusión diversa. Ello es criticable puesto que, tomando en cuenta los argumentos
expuestos en la motivación de la sentencia, la Corte Suprema debió haber ratificado el fallo de segunda instancia y
por consecuencia haber rechazado el recurso de casación en la forma.
60
Alessandri Rodríguez, Arturo, La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Chileno, Tomo I, p. 220.

23
está clásica concepción, conviven otras concepciones de daño moral, entendiendo el daño moral
como lesión a los derechos subjetivos extrapatrimoniales y como lesión a intereses
extrapatrimoniales, donde cada concepción va aparejada de defensas y críticas por la doctrina.
En cuanto a sus requisitos de procedencia de la indemnización por daño moral,
según Gastón Salinas para ser resarcible “el daño moral debe ser cierto, personal, aunque no
necesariamente exclusivo del accionante y derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del
damnificado, quien debe, además, por expreso mandato legal, estar investido de la calidad de
damnificado moral”61.
Vale decir, debe reunir los requisitos comunes a todo daño, con la variante de que en
cuanto a su efecto, debe ser consecuencia de una lesión a un interés extrapatrimonial, con el
único alcance, que ha de referirse al de la magnitud y entidad del mismo, ya que debe tener un
grado superior al de cualquier tipo de daño, el que ha de ser suficiente para vulnerar facultades
espirituales, psicológicas, afectivas, de la víctima. Cabe agregar, que algunos autores incluyen
dentro de los requisitos de procedencia del daño moral, que este guarde una relación de
causalidad con el hecho generador del daño.
Es prudente antes de comenzar con el análisis jurisprudencial del daño moral,
precisar en conexión con la definición de Alessandri Rodríguez respecto a esta materia sobre el
concepto de daño moral y su relación con el dolor, determinar el carácter subjetivo del dolor
para de esta manera poder comprender las dificultades probatorias que trae consigo la prueba del
daño moral.

3.1. Daño moral y Dolor.

El dolor es un hecho fundamentalmente subjetivo, que es percibido como tal por el
cerebro, es decir estamos ante una percepción. El dolor siempre se percibe en nuestro cerebro
debido a la conexión de éste con los nervios sensoriales. En consecuencia lo indemnizable
siempre será un percepción.
Este carácter subjetivo se deduce de su definición más elemental aportada por la RAE
“sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior o exterior” 62.
El dolor puede ser físico y/o psíquico: el dolor físico es el que se produce por la
alteración de cualquier zona del cuerpo humano (así, por ejemplo, el que surge por la amputación
de un dedo de la mano). Y el dolor psíquico es el que sin incidir en el aspecto externo del cuerpo
humano afecta al estado de ánimo produciendo dolor (como el causado por la muerte de un ser
querido)63.
De igual modo, debe distinguirse entre dolor y daño moral, pues si bien en muchas
ocasiones van unidos, muchas veces provoca que tanto la ley y la jurisprudencia los confunda,
siendo sin embargo dos realidades distintas. Así, es perfectamente que exista daño y dolor a la

61
Salinas Ugarte, Gastón, Responsabilidad civil contractual, Tomo II, Editorial Legal Publishing, año 2011, pág. 679
62
“Dolor”, Diccionario de la Lengua Española, 22. ed., Madrid, Real Academia de la Lengua Española, 2001: 833
63
Cfr. Taruffo Michele y Nieva Jordi, Neurociencia y proceso judicial Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág.84.

24
vez, pero que uno perdure en el tiempo más que el otro; que haya daño sin dolor; y dolor sin daño
moral indemnizable. En este punto se deben realizar algunas precisiones explicadas por Taruffo y
Nieva que se exponen a continuación64:

- Lo más habitual es que exista daño moral y dolor; y que el daño moral perdure más
tiempo que el dolor. Así, por ejemplo una mala praxis médica puede materializarse en una
indebida cicatriz. En este caso, normalmente, el dolor será menor respecto al
mantenimiento de la cicatriz que puede durar toda la vida, por lo que podrá existir en el
tiempo daño moral sin dolor.
- Más excepcionalmente se encuentran situaciones en las que existe un daño moral sin
dolor. Éste es el caso, por ejemplo, de la tetraplejia de una persona derivada de un
accidente de circulación, siendo obvio que aquí existe un daño indemnizable pero sin
dolor.
- Y también, excepcionalmente, hay situaciones en las que se produce dolor sin daño moral
indemnizable, así, por ejemplo, cuando a un sikh se le corta el pelo porque entra a un
centro penitenciario se le causa un dolor inmenso, pues es un símbolo de sumisión a la
voluntad divina, por lo que incluso podría llegar a preferir sacrificar su vida antes que su
cabello.

En cualquier caso, el gran problema del carácter extremadamente subjetivo del dolor
es el de demostrar su existencia.

3.2. Análisis jurisprudencial del daño moral.

Durante mucho tiempo se discutió en nuestra jurisprudencia si el daño moral requiere
de prueba o si por otra se debe eximir de la actividad probatoria. Dicha discusión radica en la
concepción clásica de que quizás es imposible probar lo íntimo, subjetivo o interno de una
individuo, en estas ocasiones se hablaba de exención probatoria cuando en realidad si había
prueba, pero de naturaleza indirecta.
Sin embargo, para efectos prácticos abandonaré esta clásica discusión recién
expuesta, para abordar las consecuencias jurídicas de la especial naturaleza del daño moral, lo
que trae aparejado la inexistencia de prueba directa. De esta manera, la carga probatoria se
levanta muchas veces con algún elemento de convicción que aunque sea asilado sea capaz de
servir de inferencia para el establecimiento del daño moral.

3.2.1. Sentencia Corte Suprema, 7 de mayo de 2013, Rol N°10156-10,

Esta sentencia tiene por partes a ciento cincuenta y ocho habitantes de la Vila San
Guillermo II de la comuna de Puente alto quienes dedujeron demanda de indemnización de

Taruffo Michele y Nieva Jordi, Neurociencia y proceso judicial Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág.85.
64

25
perjuicios en contra de Inmobiliaria Los Silos III Limitada, del Fisco de Chile y de la
Municipalidad de Puente Alto.
La demanda se funda en que los organismos públicos demandados permitieron que en
una zona no apta para la construcción de viviendas, empresas privadas edificaran y
posteriormente vendieran a los demandantes viviendas que presentaban el grave inconveniente de
haber sido levantadas en terrenos próximos a los que posteriormente conocerían como el
Vertedero “La Cañamera”, provocándole graves perjuicios como consecuencia de adquirir casas
emplazadas en una zona que no presentaba las condiciones para ser habitadas. Exponen los
actores que durante los meses de verano sufren la emanación de malos olores provenientes del
alcantarillado, generándoles malestares físicos, tales como náuseas, dolores de cabeza y molestias
gástricas.
Ante la situación descrita por sentencia de primera instancia de catorce de abril de
dos mil ocho, el mencionado tribunal a quo acogió la demanda sólo en cuanto condenó a los
demandados a pagar en forma simplemente conjunta y por partes iguales la suma de $9.000.000 a
cada uno de los demandantes, suma que se desglosaba en $8.000.000 por concepto de daño
emergente y $1.000.000 por daño moral.
Apelada que fuera esta sentencia por todas las partes, mediante fallo de doce de
agosto de dos mil diez, la Corte de Apelaciones de Santiago la revocó en cuanto por ella se
acogía la demanda por daño emergente, decidiendo en su lugar que por dicho rubro quedaba
rechazada, y confirmándola en lo demás con declaración de que elevaba a $5.000.000 el monto
que los demandados deben pagar solidariamente a cada uno de los actores por daño moral.
Contra esta última decisión, los demandados Municipalidad de Puente Alto y Fisco
de Chile dedujeron recursos de casación en el fondo, mientras que Inmobiliaria Los Silos III
Limitada, recursos de casación en la forma y en el fondo. La parte demandante, a su vez,
interpuso recurso de casación en el fondo.
Sin embargo, para efectos de éste trabajo solo se expondrán los recursos que aportan
a la investigación que tiene por fin ilustrar a través de sentencias cómo el daño moral constituye
un hecho de difícil prueba y cómo la Cortes resuelven este problemática.
Los recursos y el planteamiento de la Corte se exponen a continuación:
- Recurso de casación en el fondo del Fisco de Chile.
El Fisco de Chile denuncia que la sentencia yerra al suponer el daño moral,
infringiendo los artículos 19, 47 inciso primero, 1712, 1437, 2284, 1698, 2314 y 2329 del Código
Civil. Manifiesta “el daño moral no fue legalmente acreditado en el proceso, puesto que los
demandantes aportaron como prueba del detrimento moral que alegan haber experimentado las
declaraciones de testigos, testimonios que fueron desestimados al haberse acogido las tachas en
contra de todos esos deponentes”65. En efecto, señala (…) que la sentencia da cuenta que los
jueces del tribunal de alzada "supusieron" el daño moral a partir exclusivamente del hecho de

65
Corte Suprema, 7 de mayo de 2013, Rol N°10156-10, Considerando 11.

26
vivir los actores al lado de lo que fue el Vertedero La Cañamera, para lo cual afirman los
magistrados haber tenido que "sustituirse intelectualmente" en la persona de los ciento cincuenta
y ocho demandantes (…)66. Aseguran que si bien las presunciones son un medio de prueba, ellas
requieren un sustento en hechos conocidos y no en meras sustituciones intelectuales.
El Fisco expone que al haber procedido así los sentenciadores, transgreden el art. 47
inciso primero del Código Civil al aseverar una circunstancia que únicamente tiene como
sustento una apreciación personal producto del ejercicio de la imaginación, de lo que no se
desprende lógica o necesariamente la real existencia del menoscabo que tiene por establecido. El
recurrente además agrega (…) que no es posible sostener la existencia de una aflicción si el
supuesto para llegar a tal conclusión consiste en una abstracción intelectual de sustituirse en el
lugar de otro, más aún, cuando el dolor es eminentemente personal, único y diverso para cada
individuo y dependerá de varios factores que escapan a la labor intelectual referida, no pudiendo
ser la sola relación de vecindad con un vertedero cerrado el año 1978 un argumento para
desprender forzosamente la existencia de un daño moral (…)67. Por consecuencia, se vulnera el
artículo 1698 del antedicho cuerpo legal, desde que era carga procesal de los actores la prueba de
ese daño, la cual no asumieron y que resultaba especialmente necesario por existir pluralidad de
demandantes, por cuanto el perjuicio moral que alegan haber padecido cada uno de ellos no
puede ser el mismo para todos y cada uno de los pobladores.
Como corolario de lo anterior, continúa el recurso, agregando que se transgreden los
artículos 1437 y 2284 del Código Civil que mencionan que el ilícito civil, como fuente de las
obligaciones, lleva envuelto la exigencia del daño, el que de no estar probado como acontece en
el caso sub-lite, no permite el nacimiento de la obligación de indemnizar, pues un elemento
esencial de la misma es el perjuicio. Asimismo, se transgreden los artículos 2314 y 2329 del
mismo texto legal, de los que se desprende que el daño debe ser probado para que reciban
aplicación estas disposiciones que establecen la responsabilidad extracontractual.

- Recurso de casación en el fondo de Inmobiliaria Los Silos III Limitada.

El error de derecho en que se apoya este arbitrio de nulidad lo constituye el
quebrantamiento de los artículos 1437, 2284, 2314 y 2329 del Código Civil, al ordenarse el pago
de una indemnización de daño moral, pese a que no se acreditó. De acuerdo a esta normativa que
regula la responsabilidad civil, el daño constituye el presupuesto para que ella se genere, de
manera que si éste falta no surge responsabilidad, de lo que se sigue que quien pretenda
beneficiarse con la aplicación de tal preceptiva, deberá acreditar sus supuestos, y uno de ellos es
el daño.

66
Ídem.
67
Cfr. Ídem.

27
 -Argumentos de la Corte Suprema.

En base a los recursos expuestos puede advertirse que los recursos de casación en el
fondo de los demandados coinciden fundamentalmente en el siguiente aspecto: la falta de prueba
para dar por acreditado el daño moral alegado por los demandantes.
La Corte señala “que en lo atinente concretamente a los artículos 47 y 1712 del
Código Civil, que los actores estiman contrariados por los jueces del mérito en razón de que éstos
habrían dado por acreditado el daño moral de los demandantes a través de inferencias, cabe
señalar que esta Corte Suprema ha sostenido invariablemente que la construcción y
determinación de la fuerza probatoria de las presunciones queda entregada a los magistrados de
la instancia, pues la convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia
que derive de las mismas. Y dado que la facultad para calificar tales atributos corresponde a un
proceso racional de los jueces del grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de
derecho estricto”68.
Queda de manifiesto tal como se ha demostrado en sentencias anteriores el rol
preponderante de la prueba indirecta y presunciones en casos de difícil prueba, casos donde a
veces este tipo de prueba es la única herramienta con la cual disponen los jueces para acercarse a
la verdad e impartir justicia.
En el caso sub judice los jueces de la instancia explicitaron los motivos que tuvieron
para arribar a la convicción de ser cierto y efectivo el daño moral invocado por los actores. En
efecto, tuvieron en consideración las circunstancias de que éstos viven en las inmediaciones de
un ex vertedero que recibió por cerca de diecisiete años desechos domiciliarios respecto de cual
ninguna autoridad adoptó las medidas sanitarias necesarias para su cierre. Esta omisión derivó
indefectiblemente en la emanación de malos olores y gas que originaron malestares gástricos y
otros problemas de salubridad, cuyo origen se encuentra en el inadecuado manejo de cierre de un
vertedero. Tales antecedentes revelan inequívocamente la existencia del daño. La Corte Suprema
comparte lo señalado por los jueces de apelación y añade “en este caso de acuerdo a la
experiencia es normal que se afecte el estado síquico de una persona, siendo en consecuencia
una excepcionalidad que ello no suceda”69. En este punto, destaco la incorporación del criterio de
normalidad en la argumentación de la Corte, es decir, se pretendió eximir de la actividad
probatoria el daño psíquico de una persona como consecuencia de vivir cerca de un vertedero,
porque se estimó que este daño pudo considerarse “típico” o “normal” de acuerdo a la
experiencia.
En cuanto a la alteración del onus probandi que se denuncia, basta señalar para
desestimar este reproche que esta alegación se limita a afirmar que la parte demandante no habría
demostrado el daño moral que invocó, pero ello no configura la alteración del peso de la prueba,
aconteciendo en verdad que lo no compartido es el análisis que hicieron los sentenciadores para
tener por probado tal perjuicio.

68
Corte Suprema, 7 de mayo de 2013, Rol N°10156-10, Considerando 19.
69
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 20.
28
 En base a lo comentado, la Corte Suprema concluyó “que los sentenciadores no
incurrieron en los errores de derecho en el ámbito probatorio del asunto sub lite, circunstancia
que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relación a la prueba de presunciones y,
por esta vía, llegar a variar los supuestos de hecho sobre los cuales recayó la aplicación del
derecho sustantivo”70.

3.2.2. Sentencia Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07,

En causa criminal rol Nº 9.329-1999 del 33° Juzgado del Crimen de Santiago, por
resolución de fecha 31 de Enero de dos mil cuatro, se dictó sentencia de primera instancia por la
que se condenó al acusado Federico Izquierdo Blanco a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un
días de presidio menor en su grado medio, accesorias legales correspondientes, más el pago de
las costas de la causa, por su participación criminal en calidad de autor en el delito de lesiones
graves del artículo 399 inciso segundo del Código Penal , en la persona de Gonzalo Gómez Estol,
siendo favorecido con la remisión condicional de la pena. En su parte civil, se rechazó en todas
sus partes la demanda sobre indemnización de perjuicios bajo el argumento de que no existió
prueba alguna que permitiera establecer los daños reclamados por los demandantes. Apelada esta
sentencia por la parte querellante y demandante civil, así como por la defensa del acusado, la
Corte de Apelaciones de Santiago decidió en definitiva revocar el fallo de primer grado sólo en
aquella parte en que fue rechazada la demanda civil, para declarar en su lugar que se la acoge, en
cuanto dice relación con la obligación de indemnizar al afectado Gonzalo Ignacio Gómez Estol el
daño moral sufrido a consecuencia de las lesiones que le fueron causadas, regulándolo en la suma
de $8.000.000. En contra de la anterior decisión, la defensa del único sentenciado, representada
por el abogado Sr. Eduardo Urrejola González, dedujo recurso de casación en el fondo que se
dirigió exclusivamente respecto de la decisión civil.
La parte recurrente sostiene (…) que al dar por establecidos los jueces de segundo
grado la existencia del daño moral, sin que se haya rendido prueba alguna sobre la ocurrencia de
los hechos en que se fundaría, los hace incurrir en graves defectos jurídicos, por lo que no
quedaron en situación de poder regular su monto(…)71, agregan (…) la creación de un medio de
prueba no autorizado por la ley, consistente en la simple conjetura de que a partir de
determinadas lesiones se habría producido necesariamente un dolor o aflicción e incapacidad de
realizar una vida normal, para lo cual se basaron en un informe médico legal, que no permite bajo
ningún respecto probar un eventual sufrimiento, pues tan sólo se refiere a la demora en sanar de
las lesiones provocadas, asimismo reclaman que no es posible presumir la existencia del daño
moral, puesto que, para la prueba de presunciones se exige gravedad, precisión y concordancia,
ninguno de los cuales se cumple, pues no hay prueba alguna sobre el dolor o aflicción

70
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 21.
71
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 1.

29
eventualmente sufrido por la víctima, no existiendo pluralidad de presunciones para deducir lo
resuelto por los jueces del fondo (…)72.
Por su parte la Corte Suprema en base a los argumentos esgrimidos por la parte
recurrente señala lo siguiente:
- Que, en el fallo de segundo grado, respecto del padecimiento sufrido por el actor con
motivo de la agresión de que fue objeto, se encuentra suficientemente acreditado con el
informe de lesiones de fojas 28, por lo estos concluyeron que Gonzalo Ignacio Ramón
Gómez Estol sufrió lesiones explicables por la acción de elemento contuso grave, que
requirió cirugía y demorará 32 a 34 días en sanar, salvo complicaciones, con igual tiempo
de incapacidad73.
- Existen suficientes elementos de convicción que los jueces aprecian libremente, para tener
por acreditado el daño moral derivado de las secuelas que le significó al ofendido un
detrimento en sus labores habituales y básicas, que permite adecuadamente condenar al
acusado al pago del mismo.
- La Corte Suprema señala que la jurisprudencia reiterada de esta corte de casación afirma
que “el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente, que significa molestias
en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus bienes o en un agravio a sus
afecciones legítimas, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la
persona e imputable a otra”74. Por lo tanto, este daño no es de naturaleza propiamente
económica y no implica, en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio
de la misma, susceptible de prueba y determinación directa; sino que posee una naturaleza
eminentemente subjetiva.
- Atendida esta particularidad, no pueden aplicarse para precisar su existencia las mismas
reglas que las utilizadas para la determinación de los daños materiales, que están
constituidos por hechos tangibles y concretos, que indudablemente deben ser demostrados,
tanto en lo que atañe a su especie como a su monto.
- En cuanto al dolor, la Corte manifiesta “la naturaleza del dolor no hace indispensable la
prueba sobre el mismo, sino que se trata de un hecho evidente que las lesiones físicas y
mentales sentidas por un sujeto producen un sufrimiento, que no requiere de evidencia,
pero que, en todo caso, debe ser indemnizado por la persona que los ocasionó, tomando en
cuenta todos los antecedentes reunidos y debiendo hacerse sobre el particular una
apreciación equitativa y razonable por el tribunal”75.
En este fallo la Corte concluye que el daño moral no requiere de prueba, por
consiguiente no resulta posible asentar una casación en el fondo sobre el supuesto de
contravención de leyes reguladoras de la prueba.

72
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 3.
73
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 8.
74
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 10.
75
Corte Suprema, 2 de Agosto de 2007, Rol N°1686-07, Considerando 12.

30
3.2.3. Sentencia Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2009, Rol N°1346-08
En autos Rol N°1346-2008 sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la
parte demandada Municipalidad de Villarrica dedujo recursos de casación en la forma y en el
fondo en contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que confirmó la
pronunciada por el señor juez titular del Juzgado de Letras de Villarrica, que había acogido la
demanda interpuesta, sólo en cuanto se condena a la demandada a pagar la suma indemnizatoria
de $5.000.000 a cada uno de los nueve actores que indica, a título de daño moral, por motivo de
la trágica muerte de un padre al ser atropellado por un funcionario municipal.

- En cuanto al recurso de casación en la forma: La municipalidad sostiene que la sentencia

en estudio no contiene las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de
fundamento para la misma. Asimismo, la Corte de Apelaciones de Temuco no expone
ninguna consideración de hecho o derecho respecto de la forma de como los actores
habrían acreditado la existencia del daño moral. En efecto, alega que no se comprobó el
estado civil de hijo de los actores respecto de la víctima directa y tampoco hay prueba del
supuesto daño moral padecido. El municipio alega que los sentenciadores presumieron el
sufrimiento de los actores en base al vínculo familiar que los unía con el fallecido.

- En cuanto al recurso de casación en el fondo: La municipalidad señala quebrantamiento de

los artículos 305 y 309 inciso 2° del Código Civil, expresa “que estas normas prohíben al
juez acreditar la calidad de hijo por otros medios que no sean los señalados en la ley, sin
embargo, la sentencia censurada establece esta calidad respecto de los actores, sin que se
produjeran los medios de prueba que imperativamente exigen las disposiciones
precitadas”76. El municipio agrega infracción al artículo 47 del cuerpo legal citado al
presumir el sufrimiento de los actores a partir del hecho de tener la calidad de hijos de la
víctima directa, no obstante no encontrarse acreditado este hecho y vulneración del
artículo 1698 inciso primero del Código Civil porque no obstante ser de cargo de los
actores el peso de probar el daño moral, éstos no lo hicieron.

En base a estos recursos y sus respectivos argumentos, la Corte Suprema en lo que atañe a la
existencia del daño moral emite el siguiente pronunciamiento:
- La Corte deja por sentado como cuestión previa que el daño moral debe ser probado por
quien lo reclama, tal como lo ha venido sosteniendo la misma Corte en jurisprudencia
reiterada en concordancia con la normativa que reglamenta la responsabilidad civil, el
daño constituye un presupuesto para que ella se genere, de manera que si éste falta no hay
responsabilidad. En este orden de razonamientos, quien pretenda beneficiarse con la
76
Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2009, Rol N°1346-08, Considerando 6.

31
 aplicación de tal preceptiva, deberá acreditar sus supuestos y uno de ellos es el daño. Por
otra parte, la carga de que los demandantes prueben la efectividad de sus proposiciones
fácticas, se apoya en la regla del onus probandi, la que el legislador ha previsto en el
artículo 1698 del Código Civil.
- La Corte señala (…) para que el daño -incluso el moral- sea indemnizable se requiere que
sea cierto, esto es, que sea real y no hipotético. No hay otro método en nuestro
ordenamiento jurídico para obtener que este requisito se cumpla, que no sea el de su
demostración por los medios de prueba aceptados por la ley (…) 77.
- Que del tenor del razonamiento contenido en el fundamento décimo cuarto del fallo de
primer grado se puede constatar que los sentenciadores entendieron que el perjuicio moral
se produjo por detentar los actores la calidad de familiares directos y por las características
del hecho ilícito, lo que les hizo posible "presumir" el sufrimiento que la pérdida les
produjo. Sin embargo, la Corte Suprema señala que dicho razonamiento incurre en un
error, porque no corresponde acudir a la sola consideración del parentesco para inferir el
sufrimiento psíquico”78. Por el contrario, se debió aplicar el inciso primero del artículo
1698 de Código Civil, que dispone que incumbe probar las obligaciones o su extinción al
que alega aquéllas o ésta, de lo que se sigue que quien reclama una pretensión debe probar
los hechos que la fundamentan, carga que en la especie los demandantes no cumplieron
según se ha demostrado.
Los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en este fallo revelan la importancia
de la carga de la prueba del daño moral en coherencia con el inciso primero del artículo 1698 del
Código Civil, dejando entre ver una diferencia de planteamiento en relación a la prueba del daño
moral con la sentencia anterior analizada en el punto 3.2.3, en la cual la misma Corte es clara en
señalar que en relación al daño producido a una persona producto de lesiones inferidas en
contexto de una pelea, el daño moral se exonera de prueba. Por lo tanto, la prueba del daño moral
es una cuestión que varía según el caso, situación que se desprende de su especial naturaleza.
Por otra parte, este fallo nos ilustra que la relación de parentesco a diferencia de
cómo se expuso en la simulación no constituye un indicio concluyente que aporte a la prueba, ya
que en materia de daño moral el parentesco por sí solo no sirve de base para una alegación, ya
que esa circunstancia no hace posible suponer a priori la existencia o inexistencia del afecto y de
la unidad familiar entre la víctima y los actores, sobre la base de encontrarse acreditada la
relación de parentesco.

77
Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2009, Rol N°1346-08, Considerando 16.
78
Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2009, Rol N°1346-08, Considerando 19.

32
 Conclusiones.

La realidad del mundo es inagotable donde cualquiera intento por reducir la realidad
fáctica resultará infructuosa. Sin embargo, la realidad jurídica de mano de la dogmática ha
dispuesto un inventario de hechos, cuya labor principalmente ha consistido en diseñar sobre el
terreno del derecho estrategias encaminadas a limitar, identificar y situar categorías lógicas y
abstractas que permitan depurar el vasto campo de los hechos.
No obstante, existen hechos que no calzan a priori con estas construcciones teóricas y
por consecuencia se dificulta la aplicación del tan estudiado silogismo judicial por parte del juez,
sin embargo, estos hechos de igual modo deben ser conocidos y resueltos por el juzgador en
armonía con el principio de inexcusabilidad.
Teniendo clara que la realidad fáctica es compleja, estudiamos en el primer capítulo
el rol de los hechos en el proceso judicial, los cuales tradicionalmente se han visto como algo
dado en la realidad pero que una vez que se constatan el juez debe proceder a analizar el derecho,
siendo en este punto donde se conjugan las normas, principios, valores, etc. Por su parte, el juez
al no entrar en contacto directo con los hechos solo conoce proporciones relativas aportadas por
las partes lo que implica que dicha información esté dotada de ambigüedad por el escaso
conocimiento jurídico de estas. A lo anterior se suma la actividad interpretativa que el propio
juzgador va realizando en base a los elementos de prueba aportados junto a sus propias
convicciones.
Seguidamente, constituyendo el eje principal de este trabajo intentamos acercarnos a
un concepto de hecho de difícil prueba, misión que a lo largo de la investigación se tornó
compleja debido a que los hechos difíciles constituyen unos de los campos más evolutivos del
derecho probatorio gracias al aporte que en la actualidad nos brinda la ciencia. El intento de
construcción conceptual de hecho difícil implica abandonar la clásica concepción de que el
objeto de prueba son los hechos simples y definidos y asumir la postura que junto a estos,
conviven una gama de hechos problemáticos que no existen ante nuestros sentidos.
Todos estos hechos de difíciles no pueden reducirse a un catálogo cerrado de casos ni
menos definir este conjunto de realidades de forma univoca y precisa.
A raíz de estas complejidades existe una reducida doctrina en esta materia, y la
escasa que existe se ha centrado en la experiencia judicial, especialmente en aquellos rincones
que presentan mayores obstáculos.
Después de un estudio detenido de la doctrina existente basados en el aporte de
Muñoz Sabaté y junto a la jurisprudencia nacional fue posible identificar algunos supuestos en
los cuales se pueden observar dificultades en la probanza de los hechos y de esta manera elaborar
una tipología de hechos de difícil prueba. Se identificaron y describieron los hechos antiguos,
íntimos, negativos, futuros y psíquicos.

33
 A efectos de lo que nos convoca, la atención se centró en la descripción de los hechos
psíquicos, estableciéndose que son hechos jurídicamente relevantes pero que no pueden ser
calificados como hechos materiales, ya que desde un punto de vista sensorial no pueden ser
percibidos por nuestros sentidos por pertenecer a la esfera psicológica, sentimental o volitiva de
los sujetos, constituyendo hechos difíciles de constatar, sin embargo, el legislador les asigna una
determinada consecuencia jurídica, como sucede con la simulación, fraude pauliano, daño moral,
etc. Estos hechos al tener como rasgo característico la no constatación sensorial, la prueba
indirecta cobra relevancia por ser la principal herramienta con lo que se cuenta para establecer la
existencia de un hecho.
No podemos dejar de mencionar el rol actual de la Neurociencia en el campo de
resolución de conflictos jurídicos, puesto que, esta disciplina a través de sofisticadas
investigaciones ha logrado analizar la estructura y funcionamiento del cerebro, lo cual representa
un avance en los conocimientos de estos hechos de difícil prueba. Sin embargo, su aplicación en
algunas situaciones es cuestionable, por ejemplo, en aquellos casos donde se debe establecer si
una determinada lesión incide en aspectos de la voluntad y sobre los comportamientos que
dependen de esa voluntad. Por lo tanto, antes de aplicar técnicas de Neurociencia se debe
distinguir su ámbito de aplicación.
En el segundo capítulo de esta investigación se analizó jurisprudencia nacional de la
Corte Suprema y Corte de Apelaciones desde el año 2000 hasta la fecha en base a tres materias:
simulación, error y daño moral.
En relación a la simulación, no hay duda que se sitúa como un ejemplo gráfico de
hecho psíquico cuyo factor principal es el acto volitivo de las partes.
Estaremos ante un caso de simulación toda vez que exista una divergencia entre la
voluntad interior y la exteriorizada. La solución a este conflicto de voluntades dependerá de la
posición que se adopte respecto a que voluntad prevalecerá; la objetiva o la subjetiva.
La jurisprudencia en esta materia se ha valido con frecuencia de presunciones,
indicios como medio de esclarecimiento de los hechos.
A raíz de los fallos analizados podemos concluir la importancia que la jurisprudencia
en esta materia le ha otorgado los indicios-tipo, es decir aquellos indicios construidos en base a la
experiencia acumulada a través de los años por los tribunales, que orientan al juez en la situación
concreta de decidir sobre un caso. Se destaca como indicio-tipo el grado de parentesco como
presunción que reúne los requisitos copulativos de grave, precisa y concordante en armonía con
el artículo 1712 del Código Civil, tal como quedó de manifiesto en las sentencias analizadas, en
las cuales el grado de parentesco unido a criterios económicos eran la única presunción con la
que contaba el juez para el esclarecimiento de los hechos.
En cuanto al ámbito probatorio de la simulación, se concluye que la valoración de los
diversos medios de prueba se efectúa alejada de la rigurosidad, constituyendo una actitud
equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al demandante de tener éxito.

34
 En cuanto al error como vicio del consentimiento se analizaron tres sentencias de
Corte Suprema que ilustran la complejidad a que se ven expuestos los jueces al intentar dilucidar
la verdadera intención de las partes al momento de contratar. Del análisis de estos fallos podemos
señalar que el error sustancial si constituye un vicio del consentimiento, pero para determinar qué
se entiende por calidad esencial, la respuesta dependerá de la posición que adopte el juzgador, ya
sea un criterio subjetivo (intención de las partes) u objetivo (considerando lo que normalmente
debe entenderse como calidad esencial). Nuestro sistema jurídico se adscribe a un sistema
subjetivo de interpretación, no obstante, del análisis jurisprudencial se desprende que la Corte de
igual modo recurre a otros criterios de interpretación, tomando en consideración todas las
circunstancias de la especie: inducciones, intención de las partes, negociaciones anteriores y
posteriores que se efectuaron entre estas. Dichos fallos son concluyentes en demostrarnos la
importancia de las reglas de interpretación contractual, puesto que, en muchos casos el criterio
subjetivo no basta por sí solo para resolver las controversias que puedan surgir de una relación
contractual, más aun cuando los hechos que la motivan constituyen hechos de difícil prueba.
La última materia analizada corresponde al daño moral. Su especial naturaleza trae
aparejada la inexistencia de prueba directa. Del análisis jurisprudencial se deduce con facilidad
que la carga probatoria en la mayoría de los casos se levanta con elementos de convicción
muchas veces aislados pero que sin embargo sirven de inferencia para el establecimiento del
daño moral.
El principal problema identificado en las sentencias y que constituye el motivo de
interposición de recursos por las partes ante la Corte es la falta de prueba para acreditar el daño.
A raíz de esta falta de prueba, los jueces recurren a las presunciones, cuya fuerza probatoria
queda entregada a los jueces de la instancia, puesto que la determinación de la gravedad,
precisión y concordancia corresponde a un proceso racional de los jueces.
Otro aspecto que se debe mencionar, es la incorporación del criterio de normalidad,
donde la Corte a partir de una situación concreta, asume como normal de acuerdo a la
experiencia las consecuencias de un determinado hecho, eximiendo en base a este criterio a las
partes de toda actividad probatoria por estimarse el daño probado en base a la experiencia. La
utilización de esta técnica probatoria es cuestionable, puesto que, lo que se considera normal en
base a la experiencia puede no ocurrir en un determinado caso concreto, por lo que siempre
será necesario establecer la verdad del hecho invocado.

Como es posible apreciar a través de este análisis jurisprudencial, la prueba de los

hechos psíquicos es una materia de alta complejidad que se plantea día a día en los tribunales de
justicia, no existiendo una solución unívoca en cuanto a las técnicas empleadas por los jueces
para hacer frente a estas dificultades. Sin embargo, lo relevante en esta materia es no perder el
objetivo, que debe apuntar en todo momento a los fines epistémicos de la actividad probatoria y a
la fiabilidad de las decisiones judiciales.

35
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38