INASISTENCIA DE LA DEMANDADA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

PRIMIGENIA
Sala de Casación Social N° 557/ 29-6-2017

“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión

de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral
conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del
demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la
cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días
hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa

audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del
día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o
revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la
incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente
comprobables, a criterio del tribunal. (…). (Subrayado de la Sala).

La norma antes transcrita, regula lo concerniente a la incomparecencia de la parte

demandada a la audiencia preliminar y las consecuencias jurídicas de tal
incomparecencia. En ese sentido es preciso destacar, que esta Sala respecto a la
interpretación del mencionado artículo 131, mediante sentencia 1.300 de fecha 15 de
octubre de 2004, caso: (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela,
S.A. antes Panamco de Venezuela, S.A), dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la

audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia
(confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en
contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no
representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en
contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de
enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En
este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa
conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es
decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto
no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta
que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se
oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la
publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con
respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado
primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que
originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces
a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del
actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia
de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra
Publicidad Vepaco, C.A.). ((Subrayado de la Sala).

Asimismo es preciso señalar, que esta Sala antes de la mencionada decisión, a través de
la sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, caso: (Arnaldo Salazar Otamendi
contra Publicidad Vepaco, C.A.),flexibilizó el patrón de la causa extraña no imputable
al obligado, no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas
eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables,
impongan cargas complejas, irregulares -que escapan de las previsiones ordinarias de un
buen padre de familia- al deudor para cumplir con la obligación adquirida. Este criterio
ha sido ratificado por la Sala a través de innumerables decisiones, entre ellas, la N° 68
de fecha 14 de marzo de 2013.

Como puede desprenderse del criterio antes señalado, en caso de no comparecer el

demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión
de los hechos alegados por el actor en su demanda, presunción ésta que reviste un
carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de
jure), estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar
la causa de manera inmediata conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, reduciendo en la misma oportunidad en que se
materializa la referida incomparecencia, la decisión en un acta, que podrá ser apelada
por la demandada dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la
publicación del fallo, cuyo recurso se oirá a doble efecto, correspondiendo al tribunal
superior decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado
comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito,
fuerza mayor o cuando se trate de aquellas eventualidades del quehacer humano que
siendo previsible e incluso evitables, hayan originado la incomparecencia, y si ésta
resultare procedente, deberá el juez reponer la causa al estado que se celebre la
audiencia preliminar de mediación; en caso contrario, decidirá el asunto, verificando,
obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a
derecho. En ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad
de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión; no obstante
que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales
extremos, emerge de pleno derecho.

En el mismo orden de ideas cabe señalar, que la potestad del contumaz, no representa la
posibilidad de desvirtuar la admisión de los hechos por prueba en contrario, por tratarse
de una presunción de carácter absoluta (presunción juris et de jure), sino en la de
enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión
del actor, por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos
acreditados y admitidos por consecuencia de ley, no guardan relación o entidad alguna
con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que
si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la
ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto,
debe decidirse conforme a dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de
extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es
decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.”
 SALA DE CASACIÓN SOCIAL.

Ponencia del Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales

sigue el ciudadano MANUEL ORANGE MUJICA, representado judicialmente por el
abogado Daniel Alfredo Bencomo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 209.434,
contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, C.A., representada
judicialmente por la abogada en ejercicio Tahidee Guevara Guevara, inscrita en el
Inpreabogado bajo el N° 99.059; el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia
publicada en fecha 12 de enero de 2017, declaró sin lugar el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, confirmando la
decisión proferida por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de
Sustanciación, Mediación y Ejecución de la referida Circunscripción Judicial, en fecha
28 de noviembre de 2016.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada,

anunció tempestivamente recurso de casación, y una vez admitido el mismo mediante
auto de fecha 20 de enero de 2017, se acordó el envío del expediente a la Sala de
Casación Social de este alto Tribunal, el cual fue recibido en fecha 8 de febrero de este
mismo año.

La parte demandada recurrente, formalizó en tiempo hábil su respectivo recurso

de casación. No hubo contestación.

En fecha 24 de febrero de 2017, en virtud de la designación de la nueva Junta

Directiva de este Alto Tribunal, en sesión de Sala Plena, se reconstituyó esta Sala de
Casación Social, quedando conformada en el siguiente orden: Presidenta, Magistrada
Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel
Jiménez Alfonzo, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrada Dra. Mónica
Gioconda Misticchio Tortorella y Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.

Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2017, se dio cuenta en Sala, y se designó

ponente al Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO, quien con tal
carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de mayo de 2017, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de

Casación Social, fijó el día 27 de junio de 2017, a las 10:50am, para que tuviera lugar la
audiencia oral, pública y contradictoria, a cuyo acto comparecieron las partes, por lo que
una vez finalizado dicho acto, se dictó de manera oral el dispositivo del fallo, a tenor de
lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a reproducir por escrito, la sentencia de

conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes
términos:
 DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS

De conformidad con el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, se denuncia el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que
menoscabaron el derecho a la defensa.

Aduce el formalizante, que el juez de la recurrida debió reponer la causa al estado

de que el juez de mediación incorporara al expediente, las pruebas que fueron
promovidas y consignadas por la representación judicial de la parte actora en la
oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar (primigenia), a cuyo acto no
compareció la demandada. En ese sentido señaló, que el juez a quo dejó constancia de
la incomparecencia de la demandada y declaró la admisión de hechos, sin haber
incorporado al expediente las pruebas de la parte actora, con lo cual -según su decir- se
infringió el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que ordena que al
finalizar la audiencia preliminar se deben agregar las pruebas al expediente.

Finalmente señaló el recurrente, que el juez de alzada se encontraba en la

obligación para dictar su decisión, de revisar y estudiar minuciosamente el expediente,
conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 334 del Texto
Constitucional, razón por la cual considera que con tal proceder, el juez de la recurrida
violó el derecho a la defensa y el debido proceso de la demandada.

Para decidir, la Sala observa:

 Respecto a la denuncia formulada, lo primero que debe señalar la Sala es la
manifiesta falta de técnica en la que incurre el formalizante, al denunciar un presunto
quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaban el proceso, conforme al
numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando lo correcto
es haber encuadrado su denuncia en el numeral 1 del mencionado artículo.

Sin embargo, esta Sala, en apego a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procederá a decidir la delación
que nos ocupa, aun y cuando se aprecia la deficiencia técnica antes señalada.

Ahora bien, esta Sala considera necesario destacar, que el formalizante mas allá
de hacer una denuncia en sede casacional en los términos exigidos en el artículo 168 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que manifiesta en su inconformidad con lo
decidido por el juez de alzada al confirmar la decisión del a quo que declaró la admisión
de hecho de la accionada, dada su incomparecencia a la audiencia preliminar
(primitiva), pretendiendo una reposición de causa sin haber demostrado una
justificación ante la alzada sobre los motivos de su incomparecencia, tal como lo exige
el artículo 131 eiusdem.

A tales efecto es preciso señalar, que esta Sala respecto a la interpretación del
mencionado artículo 131, mediante sentencia 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004,
caso: (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A. antes
Panamco de Venezuela, S.A), dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo

para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha
incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no
desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir,
la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la
confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción
por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor
bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el
sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa
conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a
dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del
demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día,
contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos
efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la
publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo
 decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a
comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el
caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta
resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando,
obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea
contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia
de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi
contra Publicidad Vepaco, C.A.). ((Subrayado de la Sala).

Como puede desprenderse del criterio antes señalado, en caso de no comparecer

el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la
admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, presunción ésta que reviste
un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de
jure), estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar
la causa de manera inmediata conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, reduciendo en la misma oportunidad en que se
materializa la referida incomparecencia, la decisión en un acta, que podrá ser apelada
por la demandada dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la
publicación del fallo, cuyo recurso se oirá a doble efecto, correspondiendo al tribunal
superior decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado
comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito,
fuerza mayor o cuando se trate de aquellas eventualidades del quehacer humano que
siendo previsible e incluso evitables, hayan originado la incomparecencia (SCS/N° 115
de fecha 17 de febrero de 2004, caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad
Vepaco, C.A.), y si ésta resultare procedente, deberá el juez reponer la causa al estado
que se celebre la audiencia preliminar de mediación; en caso contrario, decidirá el
asunto, verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor
no sea contraria a derecho. En ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de
demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la
pretensión; no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y
Ejecución en verificar tales extremos, emerge de pleno derecho.

En el mismo orden de ideas cabe señalar, que la potestad del contumaz, no

representa la posibilidad de desvirtuar la admisión de los hechos por prueba en
contrario, por tratarse de una presunción de carácter absoluta (presunción juris et de
jure), sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de
enervar la pretensión del actor, por cuanto pese a que la acción está tutelada
jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, no guardan
relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica
peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura
de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en
su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme a dicha presunción; el demandado
tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el
pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Lo anterior implica, que en nada resulta relevante la revisión y el análisis de las

pruebas que consigne la parte actora al expediente, al inicio de la audiencia preliminar,
cuando la parte demandada no asista a tan importante acto y no justifique los motivos de
su incomparecencia ante el juez de alzada, pues, éste sólo podrá decidir sólo con
respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo
para la audiencia preliminar, tal como se señaló supra, y si ésta resultare improcedente,
es cuando existe obligación del juez, de decidir la causa, verificando, que la acción no
sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

En el caso de autos, la demandada no justificó los motivos de su

incomparecencia ante la alzada, ni mucho menos demostró la ilegalidad de la acción o
contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, motivo por el cual se
considera que el juez de la recurrida actuó ajustado a derecho al confirmar la decisión
del a quo.

En consecuencia se declara improcedente la presente delación.

-II-

INFRACCION DE LEY
 De conformidad con el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 131 eiusdem por parte de la recurrida, lo
cual conllevó al error de interpretación de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de
Trabajo de la Industria de la Construcción y del artículo 142 de la Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Arguye la parte formalizante, que el juez ad quem al confirmar la decisión del

tribunal de primera instancia, dada la incomparecencia de la parte demandada a la
audiencia preliminar (primigenia) y condenar el pago de los seis (6) días mensuales que
por garantía de prestaciones sociales, es decir, los setenta y dos (72) días anuales que
establece la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la
Construcción, a razón del último salario devengado y no en base al salario devengado
mensualmente, sin percatarse que lo peticionado por el actor en su libelo de demanda,
respecto a la forma de cálculo de la garantía de prestaciones sociales previstas en la
referida cláusula contractual, es contrario a derecho, al pretender que le sean cancelados
los días que por dicho concepto establece dicha norma, a razón del último salario
devengado y no en base al salario devengado mensualmente, tal como lo estipula el
artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En
todo caso, el juez de la recurrida debió comparar los dos (2) regímenes de cálculo
conforme al literal “d” de la referida disposición legal, lo cual no hizo, y aplicar el más
favorable al trabajador, siendo esta infracción determinante en el dispositivo de la
decisión.

Para decidir, la Sala observa:

En reiteradas oportunidades ha considerado esta Sala, que el error de

interpretación se verifica, cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la
norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo
derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, es decir, el
sentenciador efectivamente interpreta la disposición legal, pero le otorga un sentido
distinto al verdadero contenido de ésta. Asimismo se ha establecido, que para entrar a
conocer este tipo de denuncias, el formalizante debe indicar la parte pertinente de la
sentencia donde el juez expresó su decisión, la explicación de cómo interpretó la misma,
y cuál hubiese sido la decisión adoptada por éste al haber otorgado a la norma en
cuestión su verdadero sentido, lo cual se constata que el formalizante cumplió con tal
requisito. [Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 468 de fecha 2 de febrero de 2004, caso:
Luis Antonio Durán Gutiérrez contra Inversiones Comerciales, S.R.L. (DORSAY) y
otras].

En el caso de autos, el juzgado a quo declaró la admisión de los hechos, dada la

incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar (primigenia), declarando
parcialmente con lugar la demanda, decisión ésta que fue confirmada por el juez de
alzada y contra la cual recurre la demandada ante esta Sala de Casación Social.

Al respecto, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la

admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará
en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a
derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que
elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos
efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la
publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente

y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes
contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la
sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que
existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del
demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a
criterio del tribunal. (…). (Subrayado de la Sala).

La norma antes transcrita, regula lo concerniente a la incomparecencia de la parte

demandada a la audiencia preliminar y las consecuencias jurídicas de tal
incomparecencia. En ese sentido es preciso destacar, que esta Sala respecto a la
interpretación del mencionado artículo 131, mediante sentencia 1.300 de fecha 15 de
octubre de 2004, caso: (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela,
S.A. antes Panamco de Venezuela, S.A), dejó establecido lo siguiente:
 (…) 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo
para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha
incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no
desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir,
la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la
confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción
por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor
bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el
sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa
conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a
dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del
demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día,
contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos
efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la
publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo
decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a
comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el
caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta
resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando,
obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea
contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia
de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi
contra Publicidad Vepaco, C.A.). ((Subrayado de la Sala).

Asimismo es preciso señalar, que esta Sala antes de la mencionada decisión, a

través de la sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, caso: (Arnaldo Salazar
Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), flexibilizó el patrón de la causa extraña no
imputable al obligado, no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a
aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables,
impongan cargas complejas, irregulares -que escapan de las previsiones ordinarias de un
buen padre de familia- al deudor para cumplir con la obligación adquirida. Este criterio
ha sido ratificado por la Sala a través de innumerables decisiones, entre ellas, la N° 68
de fecha 14 de marzo de 2013.

Como puede desprenderse del criterio antes señalado, en caso de no comparecer el

demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión
de los hechos alegados por el actor en su demanda, presunción ésta que reviste un
carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de
jure), estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar
la causa de manera inmediata conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, reduciendo en la misma oportunidad en que se
materializa la referida incomparecencia, la decisión en un acta, que podrá ser apelada
por la demandada dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la
publicación del fallo, cuyo recurso se oirá a doble efecto, correspondiendo al tribunal
superior decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado
comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito,
fuerza mayor o cuando se trate de aquellas eventualidades del quehacer humano que
siendo previsible e incluso evitables, hayan originado la incomparecencia, y si ésta
resultare procedente, deberá el juez reponer la causa al estado que se celebre la
audiencia preliminar de mediación; en caso contrario, decidirá el asunto, verificando,
obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a
derecho. En ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad
de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión; no obstante
que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales
extremos, emerge de pleno derecho.

En el mismo orden de ideas cabe señalar, que la potestad del contumaz, no

representa la posibilidad de desvirtuar la admisión de los hechos por prueba en
contrario, por tratarse de una presunción de carácter absoluta (presunción juris et de
jure), sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de
enervar la pretensión del actor, por cuanto pese a que la acción está tutelada
jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, no guardan
relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica
peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura
de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en
su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme a dicha presunción; el demandado
tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el
pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Ahora bien, a los fines de constatar si la recurrida incurrió en el vicio que le

imputa el formalizante, se hace necesario transcribir de manera parcial la parte
pertinente de la sentencia dictada tanto por el juez a quo, como por el juez de alzada,
quienes señalaron lo siguiente:

En lo que respecta al juez a quo, este indicó en su decisión:

Los conceptos que reclama son conforme a los siguientes términos
expresados en el libelo:

1.- ANTIGÜEDAD conforme al 141 literal c, de la Ley Orgánica del

Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T): visto que la
empresa solo efectúo el calculo (sic) de la Antigüedad que se desprende la
liquidación. Le corresponden 87 meses trabajados por 6 días que deben
pagarse por cada mes, según la Cláusula 47 de la Convención Colectiva,
para un total de 522 días, multiplicados por el ultimo (sic) salario integral de
Bs. 719,69 lo que arroja una cantidad de Bs. 375.678,18 monto que se
demanda por este concepto resultado mayor, de conformidad con el literal
d) del 141 LOTTT. Reconociendo el pago hecho de 232.563,38, por este
concepto, restándole tal cantidad el monto a reclamar es la cantidad de Bs.
143.114,80.

(…) omissis

Este Juzgado estando dentro de la oportunidad de dictar la decisión de la

presente causa, en la cual según lo establecido en el artículo 131 Ejusdem
(sic) por la ausencia del demandado a la audiencia preliminar se presume la
admisión de los hechos, declara la admisión de los hechos de la presente
acción y con lugar la demanda, por la ausencia de la demandada a la
audiencia preliminar fijada, tal como consta de acta levantada al efecto en
siendo el día 28 de Octubre de 2016 a las 10:00 AM actuando de
conformidad con lo establecido en el artículo 131 ejusdem, por cuanto
analizados los alegatos y pretensiones de la parte actora, considera que la
pretensión no es contraria a derecho ni violatoria de normas de orden
público y que los conceptos demandados están enmarcados en plenitud en
las normas jurídicas que los regulan. ASI SE ESTABLECE.

(…) omissis

Quedan admitidos como ciertos que le corresponde a la parte actora el pago

de los siguientes conceptos:

1.- Por ANTIGÜEDAD ACUMULADA si bien (sic) cierto que este

concepto le corresponde a la parte actora; no obstante el caculo del mismo
conforme al literal a y b del artículo 142 de la LOTTT señala que fue
efectuado por la empresa la cantidad de Bs.232.563,38; asimismo de
conformidad con el literal “c” le corresponde al trabajador el monto de
Bs.375.678,18. Ahora bien la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores
y Trabajadoras en el literal “d” reza textualmente: “..el trabajador o la
trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que
resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo con lo
 establecido en los literales a y b, y el calculo efectuado al final de la relación
laboral de acuerdo al literal c. En consecuencia este Juzgado declara
procedente por el pago del concepto de Garantía de Prestaciones Sociales la
cantidad que más le favorece al extrabajador, el monto de diferencia
reclamado la cantidad de Bs. 143.114,80 que debe cancelar la demandada a
favor de este. ASI SE DECIDE.

Por su parte la recurrida, dejó establecido:

Se observa que la disposición transcrita faculta al Tribunal Superior

competente, a confirmar la sentencia de primera instancia o revocarla,
cuando considere que existen justificados y fundados motivos para la
incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor
plenamente comprobables a criterio del Tribunal. Por lo que debe el
Tribunal, analizar las actas del juicio a los fines de evidenciar si justificó la
parte demandada su incomparecencia a la audiencia preliminar, por caso
fortuito o fuerza mayor; y siendo que no hay en autos evidencia de la
ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que impidiera la
comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, debe el
Tribunal confirmar el fallo recurrido, previo el análisis de si es o no
contraria a derecho la pretensión del demandante, y como quiera que lo que
reclama el actor son los beneficios laborales que derivan de la prestación de
sus servicios personales, que como se sabe, está tutelado tanto por la CRBV
(sic) como por las Leyes (sic) de la República que regulan la materia
laboral, es claro que no es contrario a derecho lo que reclama el actor, debe
mantenerse lo decidido por el A quo (sic), dado que ha (sic) ajustado lo
pedido por el actor, a lo que acuerdan las Leyes (sic) sobre la materia. (…).

En razón de lo expuesto, debe confirmarse la decisión recurrida, y en

consecuencia, debe la entidad de trabajo demandada cancelar al actor, la
suma de Bs. 687.458,56, por los conceptos de: Antigüedad (Bs.
143.114,80), (…).

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, observa la Sala que el juez de

alzada no evidenció de los autos que la demandada haya justificado su incomparecencia
a la audiencia preliminar (primigenia), a través de un acontecimiento producto de un
caso fortuito, fuerza mayor o mediante una eventualidad del quehacer humano, razón
por la cual procedió a confirmar lo decidido por el juez a quo, respecto a la prestación
de antigüedad, por considerar que dicho reclamo se encuentra ajustado a derecho, al
igual que lo hiciera el juez de mediación, cuando aplicó la consecuencia jurídica del
artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la incomparecencia de la
demandada a la audiencia preliminar.

Ahora bien, el recurrente manifiesta que el juez de alzada aplicó de manera

errónea la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la
Construcción, al confirmar la condenatoria que hiciera el juez a quo de los seis (6) días
mensuales que por garantía de prestaciones sociales, establece la referida cláusula, a
razón del último salario devengado por el trabajador y no en base al salario devengado
mensualmente, sin percatarse que lo peticionado por el actor en su libelo de demanda,
respecto a la forma de cálculo de dicho concepto, es contrario a derecho.

En ese sentido, a los efectos de verificar si lo decidido por el juez de alzada al

confirmar la condenatoria hecha por el a quo respecto a la prestación de antigüedad, se
hace necesario transcribir el contenido de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de
Trabajo de la Industria de la Construcción, que establece:

CLÁUSULA 47

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

El Patrono (sic) o Patrona (sic) de la Entidad (sic) de Trabajo (sic)

conviene en acreditar a sus Trabajadores (sic) y Trabajadoras (sic) seis (6)
días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el
artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores (sic) y
Trabajadoras (sic) cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o
fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al
concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador (sic) o
Trabajadora (sic) habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por
concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice
 por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador (sic) o
Trabajadora (sic), la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142
de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:

(…) omissis

D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o

Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o
la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año

de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por
mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación
laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al
Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia
entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que
hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6)
meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. (…).

De la cláusula anteriormente transcrita, se puede apreciar claramente, que su

aplicación es de mayor beneficio para el trabajador, que la normativa prevista en el
artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues
la norma contractual, impone la obligación para el patrono de acreditar en un
fideicomiso a favor de sus trabajadores o en la contabilidad de la empresa, por concepto
de garantía de prestaciones sociales, el equivalente a seis (6) días de salario en forma
mensual, a partir del primer mes de antigüedad o fracción de catorce (14) días en los
meses sucesivos, es decir, que el trabajador al concluir su primer año de servicio de
manera ininterrumpida, habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por dicho
concepto, mientras que conforme a la referida norma legal, acumularía sesenta (60) días
al concluir el primer año de servicio. Igualmente es preciso señalar, que esta obligación
la tiene el patrono con sus trabajadores, estando vigente la relación de trabajo.
 Asimismo, establece la referida cláusula, que cuando la relación de trabajo
finalice por cualquier causa, a partir de los once (11) meses y catorce (14) días de
prestación de servicios ininterrumpidos, el trabajador tendrá derecho al pago de setenta
y dos (72) días de salarios por año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o
depositado mensualmente, siempre y cuando el trabajador hubiere prestado servicios
por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días, durante el año de extinción del
vinculo laboral.

En razón de lo anterior es preciso destacar, que tanto la normativa legal contenida

en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,
como la cláusula contractual N° 47, establecen dos obligaciones de parte del patrono,
una estando vigente la relación de trabajo, que se traduce en la acreditación o depósito
mensual en un fideicomiso a favor de sus trabajadores o en la contabilidad de la
empresa por concepto de garantía de prestaciones sociales; y la otra obligación del
patrono a la cual hacen referencia ambas normas, es cuando finaliza la relación de
trabajo, que es cuando el empleador queda obligado a cancelar las prestaciones sociales,
como consecuencia de la extinción del vínculo laboral.

En el caso del mencionado artículo 142, se observa que de manera expresa se

establece el salario base de cálculo para ambos supuestos, es decir, estando vigente la
relación de trabajo y cuando ésta finaliza, estableciéndose igualmente, el modo de
cálculo de la cantidad que en definitiva le corresponde al trabajador por concepto de
prestaciones sociales; mientras que conforme a la cláusula 47 de la Convención
Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que es la norma aplicable al
presente caso, por ser la más favorable al trabajador, a diferencia de lo previsto en la
norma legal antes referida, no se establece expresamente cual es el salario base de
cálculo en ambos supuestos; no obstante, es preciso destacar que del propio contenido
de la mencionada cláusula se puede inferir por lógica razonable, que para el cálculo de
la garantía de prestaciones sociales que debe ser acreditada mes a mes a razón de seis
(6) días mensuales, éste debe hacerse en base al salario integral mensual devengado en
el respectivo mes, siendo que la obligación de acreditar este concepto igualmente debe
hacerse en forma mensual.

Por su parte, en lo que respecta al cálculo de los días por concepto de prestación
de antigüedad, a los cuales hace referencia la mencionada cláusula contractual, una vez
finalizada la relación de trabajo, se establece, que al igual que lo prevé el literal “c” del
artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, éste
debe hacerse a razón del último salario devengado por el trabajador, y en caso de
haberse acreditado o depositado en forma mensual los seis (6) días referidos en la
precitada norma contractual, el patrono deberá cancelar la diferencia entre el monto que
resulte de multiplicar el total de días a razón del último salario integral y lo acreditado o
depositado mensualmente.

En el caso de autos, se observa que el juez de alzada al confirmar lo decidido al

respecto por el juez a quo, interpretó correctamente la norma denunciada como violada
y en virtud de ello no incurrió la recurrida en el vicio que le imputa el formalizante.

En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia.

Siendo que ambas denuncias fueron declaradas improcedentes, resulta sin lugar el
recurso de casación anunciado y formalizado por la demandada.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana
de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de
casación anunciado y formalizado por la parte demandada CONSTRUCTORA
VIALPA, C.A, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Primero del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12
de enero de 2017. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida, que declaró
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano
MANUEL ORANGE MUJICA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA
VIALPA, C.A.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada, de conformidad a lo

previsto en el artículo 175 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

No firma la presente decisión, la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA

MISTICCHIO TORTORELA, quien no asistió a la audiencia oral y pública por motivos
justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y

Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de
Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció en fase de mediación la presente
causa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior Primero del Trabajo de la
referida circunscripción judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio
de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.