DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS

NEGOCIOS

CAPITULO I. - ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO.

1. Insolvencia y Quiebra.

Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuñaban a estos ilícitos “delito
de quiebra”, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio
estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de
insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina española le asignaba como rúbrica,
esto en razón a que el tipo básico contempla la posibilidad de que el ilícito se consuma en el
ámbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el
concurso preventivo y el transitorio. En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos
formas denominativas; pero, a excepción de la última, no son del todo perfectas. Aun así,
estimamos utilizar la denominación de insolvencia, porque en la mayoría de los ilícitos ésta se
presenta como un denominador en común, como un presupuesto de hecho.

Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las
obligaciones que se ha contraído con el acreedor o acreedores. Es una situación de hecho
donde “el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables”.
Esta situación de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra
una persona, sea física o jurídica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al
pasivo. La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relación jurídica
obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha
relación, quien exige el cumplimiento del crédito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo,
quien tiene que satisfacer la exigencia.

La quiebra es un estado jurídico en la que se da la declaración judicial de la situación de

insolvencia de la persona, sea física o jurídica. Con la declaración de la quiebra, se extingue el
patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artículo 99, numeral 3, Ley
27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).
 Así, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una
situación jurídica con efectos generales, ejecutándose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho
Penal ingresa más allá de aquellos efectos jurídicos, brindando tutela a las situaciones de hecho
no reconocidas jurídicamente por leyes comerciales. La protección de los bienes jurídicos surte
efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin
requerirse necesario, que ésta se haya declarado judicialmente.

Hay que distinguir cuándo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una
insuficiencia o falta de liquidez. En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente,
pero existen posibles expectativas que pueden generar créditos que satisfacen las deudas. En la
falta de liquidez, también el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porción
de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun así, el activo en su
conjunto es mayor que el pasivo. En estas dos últimas situaciones, se presencia una
insuficiencia, pero que es momentánea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las
obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser
afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia “definitiva y no meramente
transitoria o coyuntural”.

En conclusión, es la insolvencia definitiva, el presupuesto básico de los delitos concursales que

debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervención.

2. Justificación de la Intervención Punitiva.

En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinámica comercial, ya sea nacional o

internacional, pero también generan problemas los cuales sólo al derecho le es de propia
solución. Así, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes
instituciones para darles una adecuada solución. El derecho establece las reglas de juego en el
devenir de contratos y acuerdos basándose en la confianza y la buena fe de los individuos
intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas
prefijadas.
DELITO DE INSOLVENCIA FRAUDULENTA (Art. 209 CPP)

1. Generalidades
Con la reforma de 1999 dado por la octava disposición final de LFSRP, la figura delictiva de
insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro código penal reemplazando la figura de la Quiebra
Fraudulenta. No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo
de la intervención penal, más adelante notamos que la nueva estructura típica de la
insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior
composición; y eso nos va a llevar a un análisis más detallado y a la ubicación de nuevos
elementos constitutivos para este tipo penal. También hay que agregar que el antiguo tipo
penal de la Connivencia Maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del Código
Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delitos, constituyéndose como
una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.

En la reforma del precepto por la decimoprimera disposición final de la LMBV se aumenta

un verbo rector al primer supuesto delictivo “contraer”, con otros dos verbos clásico que
son “simular” y “suponer”, pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a la
deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se añade también al texto penal un párrafo que
contiene una circunstancia agravante en atención al momento de la comisión, es decir,
cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulización. Con la
octava disposición final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales,
así como también los demás elementos del tipo; en relación al sujeto activo, ya no sólo
puede ser un comerciante se amplía al sujeto que tiene la condición de deudor; la acción
delictiva debe de actuar ya no después de la declaración de quiebra, el ámbito se amplía a
los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la
exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias
modificaciones aumentándose un cuarto supuesto que vendría a ser la connivencia
fraudulenta y otros datos más que veremos en el desarrollo típico del delito. Con la última
modificación dada por la primera disposición final de la Ley 27295, se incluye una cláusula
abierta en relación a la condición objetiva para la ejecución de la conducta delictiva.
2. Descripción Legal, Fuentes y Antecedentes.
El delito de Insolvencia Fraudulenta se encuentra tipificado en el artículo 209°, Capítulo I
(Atentados contra el Sistema Crediticio), Título VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe
en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:

Art. 209 CP.- Insolvencia Fraudulenta:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menos de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación de tres a cinco años conforme el Artículo 36° incisos 2) y 4), el deudor, la
persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento implicado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, realizará, en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones o gastos o pérdidas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago
del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o
la persona que haya actuado en su nombre será reprimido con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un,
procedimiento de insolvencia, procedimiento implicado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio
concursal las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen
dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada
por la Comisión, conforme a lo señalado en la Ley de la Materia, las conductas tipificadas
en el Inciso 3) serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza algunas de las conductas descritas en los incisos 1), 2) ó 3) cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor como consecuencia de un
procedimiento de insolvencia, procedimiento implicado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no
 menos de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme
el Artículo 36° incisos 2) y 4).

DELITO DE QUIEBRA CULPOSA (Art. 210 CPP)

Descripción Legal

Art. 210.- “Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el artículo 209°, los
límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilitación se reducen a la mitad”

Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que sólo ha de intervenir, amén de proteger
bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe acreditarse la realización
de una conducta que genere un riego jurídicamente desaprobado que revele aptitud de lesión
(imputación objetiva) y una determinada vinculación anímica, que relacione espiritualmente el
autor con el resultado antijurídico producido, a esto último denominamos “imputación subjetiva”,
cuyo componente es el dolo, conciencia y voluntad de realización típica. A este elemento de
caracterización subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de imputación jurídico-
penal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de encontrarlo en
la contravención de los deberes de cuidado, que se objetivizan en la infracción de dispositivos
legales, cuando el autor sobrepasa con su comportamiento el llamado “riesgo permitido”, siempre
y cuando éste se concretice en un estado de lesión para con el bien jurídico protegido. La punición
de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causación de un resultado, disvalor
que ha de ceñirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura subjetiva
de la tentativa, que solo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, según lo normado en el artículo
16° de la PG.

Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial, son reprimidos por lo
general a título de dolo, de las cláusulas legales comprendidas en los artículos 11° y 12° del C.P.,
se desprende claramente que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre
que la Ley así lo exprese en los tipos penales de forma específica. Esta declaración de
excepcionalidad, tiene como fundamento principal los límites que han de ajustar al Derecho penal
a un programa de “mínima intervención”. El aparato punitivo del Estado, no puede ser empleado
para socavar cualquier tipo de conflictividad social, sólo aquella que perturbe de forma
significativa las bases mínimas de una convivencia pacífica y cuando dicha condición sea
debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sólo será legítima la
formulación de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes jurídicos de especial
relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; así se refleja en el caso de los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud así como intereses jurídicos estaduales como la Administración
Pública, más no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de “jerarquización”.

En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceñirse a los principios de subsidiariedad y de ultima

ratio, de no ser así estaremos configurando un Derecho penal retributivo y no preventivo, de
acuerdo a la idea de un Estado democrático de derecho. Parece que el legislador no estimó
positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado el
tipo penal de Alzamiento de bienes según a título de imprudencia, como es de verse de los
alcances normativos del artículo 210° del C.P.; la necesidad de cautelar las legítimas acreencias de
la masa concursal, cuando el patrimonio del deudor se encuentre sometido a los procedimientos
concursales que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo para
penalizar este tipo de conductas.

Ahora bien, nos preguntamos con razón, como es que podremos apreciar un alzamiento de bienes
culposo, cuando la modalidad típica importa la “simulación, adquisición de deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas”, pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma
fraudulenta, que solo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes de forma imprudente,
significa que el agente no debe ser consciente de lo que está haciendo, de que su esfera cognitiva
no alcance una virtualidad suficiente del riesgo jurídicamente desaprobado desencadenado por su
conducta; así, como realizar actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que
está cometiendo una conducta que desborda los contornos normativos que rigen estos
procedimientos concursales.

Se trata que, duda cabe, de las impericias y/o negligencias del deudor en la realización de ciertos
negocios jurídicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o
ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atención a las circunstancias particulares del
comercio de que se trata y del ambiente y momento de las conductas; aquellos riesgos inherentes
al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los parámetros del
riesgo permitido, no podrás ser reputados como “delictivos”.
Parece que la verdadera intención, es de penalizar las meras desobediencias administrativas, pues
es de recibo, que entre las infracciones administrativas, pues es de recibo, que entre infracciones
administrativas y el delito culposo existe un patrón denominador, nos referimos a la contravención
de un dispositivo legal, cuyo matriz diferenciador, constituye en realidad criterios cuantitativos y
cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesión del bien jurídico tutelado. Por otro lado, no
olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en el artículo 209°, responden a la técnica
de los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a su consumación,
puedan ser objeto de punición, en mérito su especial estructuración típica.

Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el “Alzamiento

de bienes” sea penalizado a título de culpa; constituyendo una intervención inadecuada y
desproporcionada según la naturaleza del bien jurídico protegido.

Debe anotarse que el artículo en cuestión, fue modificado inicialmente por el Decreto Leislativo N°
861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999.

La sanción que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que se respecta a la pena
como a las sanciones accesorias (inhabilitación), son reducidas a la mitad, de las descritas en el
artículo 209°, por lo que la pena máxima de privación de libertad será de tres años y la mínima de
un año y medio.

DELITO DE UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA (Art. 211 CPP)

Descripción Legal

Art. 211.- “El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso

preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, lograré la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del
deudor, mediante el uso de información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de
obligaciones o pasivos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36° incisos 2) y 4).”
1. Tipicidad Objetiva
1.1 Sujeto activo

El legislador a diferencia de la descripción típica propuesta en el artículo 209°, no ha

especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser
considerado autor a efectos penales. Sin embargo, ha de verse, que la suspensión de la
exigibilidad de obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaración de
“Insolvencia” y para ello presupuesto fundamental es que el deudor o los acreedores
presenten su solicitud para dar inicio al procedimiento concursal. De tal manera, que
podrán incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la fórmula
normativa del actuar en nombre de otro cuando el tercero actúa en nombre del deudor,
por lo que resulta de aplicación todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de
la presente capitulación.

1.2 Sujeto pasivo

Víctimas del injusto in examine, serán todos aquellos que cuentan con un título legítimo,
de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto activo, que ven frustradas sus
legítimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de sus acreencias.

1.3 Modalidad típica

Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo N° 861, luego por la
Ley N° 27146 de junio de 1999 y, finalmente por la Ley N° 27295 de junio del 2000.

La figura delictiva en cuestión, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos penales

en blanco, en la medida que el intérprete a fin de complementar la materia prohibida
debe remitirse necesariamente a normas extra-penales, en este caso la legislación
comprendida en el Derecho concursal.

Se sigue en parte, lo previsto en el artículo 209° del C.P., al haberse condicionado la

punibilidad de la conducta, a que los comportamientos compaginados en la estructuración
típica, se efectúen en el marco de un “procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de denominación”.
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la “suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor”, para lograr dicho estadio jurídico, amerita que de forma previa,
el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaración de “Insolvencia” del primero de
los nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la Comisión de Reestructuración
Patrimonial, la cual a partir de su ubicación importa la suspensión de exigibilidad de todas
las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a estas, cuando
corresponda, la tasa de interés que estuviese pactada o, a falta de pacto, la legal. En este
caso, no correrán intereses moratorios por los adeudos mencionados, no tampoco
procederá la capitulación de intereses.

La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración, Convenio de

Liquidación o Convenio Concursal en los que establezcan condiciones diferentes, referidas
a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaración de Insolvencia

presentan una serie de información alza, a fin de que la Comisión declare dicho estadio y,
así producirse la suspensión de a exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el
inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad típica, a
diferencia de las plasmadas en el artículo 209° s de resultado y no de peligro. Acreditación
de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento fraudulento, él cual se
exterioriza mediante el empleo de información, documentación o contabilidad falsa, es
decir, hace constar en ciertos documentos un contenido que no refleja con la verdadera
situación patrimonial de la empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente
para ello, puede suponer la realización de actos materiales que den lugar a la tipicidad
objetiva de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artículo 427° del
C.P., incurriéndose en un concurso medial.

Es en la solicitud de declaración de Insolvencia que el agente debe incluir datos que no

ajustan a la realidad económica-financiera de la empresa, adjunta una serie de
documentación apócrifa, poniendo en detalle la suscripción de créditos inexistentes,
gastos u otros actos jurídicos que signifiquen una merma patrimonial o, también cuando
se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de las sociedades. Este
comportamiento por lo general ha de reflejarse en los libros contables de la persona
 jurídica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la información que se proporciona ante
la Comisión, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el artículo
199°. Aspecto que ha de incidir en una colaboración delictiva atribuible al contador.

Dice el artículo que también puede configurarse la tipicidad objetiva, con la simulación de
obligaciones o pasivos, los que tomarán lugar, cuando el agente incluye pérdidas
inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes así sobrevaluando ciertos gastos,
en cuanto a la realización de inversiones, pago de asesorías, etc.

REDUCCIÓN DE LA PENA POR INFORMACIÓN EFICAZ (Art. 212 CPP)

1. Descripción Legal

Art. 212.- “podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a cargo del
Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos
sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz que permita:

1. Evitar la continuidad o consumación del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y
partícipes.

3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución al
patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las obligaciones
del deudor según la ley de la materia.

La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto el máximo legal y el partícipe quedará
exento de pena si, durante la investigación a cargo de Ministerio Público o en el desarrollo del
proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega
una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones
según la ley de la materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes
realicen la restitución o entrega del valor señalado”.
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFICAZ

Dispone la norma en cuestión que la reducción de la pena hasta por debajo del mínimo legal,
en el caso de autores y la exención de pena en el caso de los partícipes, requiere, que en el
marco de una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso
penal, el imputado proporcione información eficaz, que permita alcanzar los objetivos que se
glosan en los incisos 1) al 3) del articulado.

Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acogerse tanto el autor como el
participe, por tanto, podrán someterse a aquél los co-autores, cuando se trata de una
pluralidad de imputados, a quienes se le atribuye el co-dominio funcional del hecho así como
el autor mediato, cuando éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del
injusto.

Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seño de la persona jurídica los
órganos más representativos de la sociedad o aquellos que actúan en su nombre, según la
fórmula extensiva de autoría que se desprende del tenor normativo del artículo 209°. Cuando
el autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o co-autores, la pena podrá ser
rebajada por debajo del mínimo legal, de igual forma sucede cuando el imputado se acoge a
los beneficios de la Confesión Sincera.

Partícipes serán todos aquellos que sin tener el dominio material del hecho, han contribuido
de forma decisiva para que el autor logre la realización típica; colaboración que puede ser
catalogada como esencial (complicidad primaria), para éxito del plan criminal o accesoria
(complicidad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al Inductor, quien
actúa psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole la decisión de cometer el delito, que
para ser considerado como tal, debe tener la cualidad suficiente que exige la tipicidad
objetiva para ser estimado jurídico-penalmente como autor. En estos casos, el colaborador
(partícipe), puede tener una exención de pena, es decir, es sustraído del ámbito de punición,
concordante con lo establecido en el artículo 68° del C.P.

Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre una pena menor, con
arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte del “colaborador eficaz”
debe tomar lugar en el marco de una investigación a cargo del persecutor público o en la
esfera propia del proceso penal; esto quiere decir, que se necesita de una Investigación
Preliminar debidamente formalizada por parte del fiscal competente o de un auto de
apertura de instrucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.

En lo que el nuevo C.P.P. se refiere, habremos de fijar estas instancias de la siguiente manera:
el primero, cuando el fiscal dispone formalmente la realización de las Diligencias Preliminares
y, el segundo cuando el persecutor público, formaliza mediante una disposición la
Investigación Preparatoria.

La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo siguiente:

1. Evitar la continuidad o consumación del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y
partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución
al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las
obligaciones del deudor según la ley de la materia.

De forma resumida podemos decir, que uno de los cometidos más esenciales que ha de
obtenerse la información proporcionada por el colaborador constituye la identificación de los
autores y partícipes así como la forma de cómo se perpetro el injusto. En tal mérito, la fiscalía
está en inmejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de convicción que cuente puede formalizar la denuncia penal
respectiva ante el Poder Judicial. No obstante parece advertirse de la norma, que está se
orienta sobre estructuras criminales, esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente
cometen esta clase de delitos, pues el colaborador debe “delatar” a otros presuntos
sospechosos, cuya información la ha recogido precisamente por formar parte de la banda
delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el delito,
difícilmente podrá acogerse a este procedimiento, al carecer de datos que puedan involucrar
a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en dicha dirección, no obstante,
el partícipe que por ejemplo, ha intervenido en la realización delictiva, permitiendo el
ocultamiento de los bienes en un determinado lugar, si estará en posición de informar sobre
el paradero de los bienes – objeto material del delito-, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.

Si son varios coautores, únicamente podrá ser beneficiado aquel que de forma primera se
acerque al Ministerio Público y brinde la información eficaz, por lo que el otro coautor, no le
quedará otra que someterse a la investigación y luego al proceso penal. Finalmente dos
sujetos que detentan un mismo nivel de responsabilidad penal, recibirán una sanción
punitiva, en suma diversa, lo que no es compatible con una Justicia material sujeta al Estado
de derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se esta promoviendo en todo caso es la
delación, propiciando la disociación delictiva; que a nuestro entender, solo debería estar
circunscrito al caso de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga
lo propuesto en esta norma genera una abierta contravención a los principios elementales de
un Derecho Penal democrático.

Finalmente se dispone que la pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo
legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio
Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye
voluntariamente los bienes o entrega de una suma equivalente a su valor, los mismos que
serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o
exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor
señalado.

En este último apartado del artículo 212° del C.P., se regula una respuesta penal en realidad
mitigada, que se concede a partir de un criterio estrictamente patrimonialista, en el sentido
de que el premio (pena atenuada y/o exención de sanción), ha de tomar lugar solo cuando el
imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega de una información eficaz. La
restitución del bien o el pago de su valor constituye el contenido de la Reparación Civil, que el
juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la resolución de condena,
según lo establecido en el artículo 93° del C.P., en tal medida, el adelantamiento de parte de
la indemnización ex –delicto vendría a generar las consecuencias punitivas favorables para
con el imputado, las cuales se supone no podrán ir sancionadas de forma repetida.

No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia que se adecue a una
causa de justificación, tampoco a un estado de inexigibilidad que pueda disculpar el hecho
penalmente antijurídico, menos una excusa absolutoria, puesto que no se revela un interés
jurídico-político superior. El hecho de que el autor restituya el patrimonio ilícitamente
ocultado, para nada enerva el Estado antijurídico de su conducta. Sus fundamentos hemos de
encontrarlo en orientaciones de política criminal, que pretenden morigerar las cargas
patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados de estos comportamientos
“socialmente negativos”.

Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio del deudor, con ello la
satisfacción de las acreencias de la masa concursal, resulta más importante que la debida
realización de la justicia, la concretización del ius poniendi estatal acorde al contenido del
injusto típico y al grado de reproche culpable que recae sobre el agente. Lo que de cierta
forma encontramos ajustado a criterios de racionalización de la violencia estatal, pero a
pregunta será ¿Por qué esta posibilidad de rebaja de pena, no puede concederse también en
el caso del Hurto, la Apropiación ilícita, la estafa o los Daños? No vemos mayor diferencia
entre estos delitos con las insolvencias punibles, máxime si tienen como común denominador
la tutela del patrimonio. A nuestra opinión esta diferenciación no tiene justificación alguna,
no se puede decir que es más importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del
deudor del marco de un procedimiento concursal, que cautelar el patrimonio personal del
injustamente desposeído de un bien por obra de un Hurto.

Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a una co-autoría, en tanto
ambos puedes realizar la restitución del bien o la entrega de su valor. Si hablamos de un
partícipe, que efectúa el acto de devolución podrá beneficiarse con una exención de pena, a
diferencia del autor, que sólo podrá ver reducida u sanción, en dos tercios respecto del
máximo legal.

Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reducción punitiva, importa que el
imputado se encuentre incurso en una Investigación a cargo del Ministerio Público
(investigación preliminar) o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar,
es que la restitución del bien o el pago de su valor, debe obedecer a una conducta voluntaria
del imputado, es decir que no se revele indicios de vicio alguno que pueda desencadenar su
invalidez.
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL (Art. 213 CPP)

1. La Acción Penal en la Legislación Peruana

El proceso penal peruano se encuentra regido por dos cuerpos legales (Código de
Procedimientos Penales – 1941 y Código Procesal Penal – 1991), los cuales, respecto a la
acción penal la han establecido como facultad o atribución del Ministerio Público, como regla
general; y como excepción, a la acción privada. Asimismo, importante es la precisión
efectuada por el Código Procesal Penal, en cuanto distingue entre acción penal y el ejercicio
de ella, al señalar que la acción penal es de naturaleza pública. Su ejercicio corresponde al
Ministerio Público, salvo los casos expresamente exceptuados por ley.

2. Conceptos Generales

Se denomina delito privado o delito de acción privada, en Derecho procesal penal, a un tipo
de delito que, por no considerarse de una gravedad tal que afecte al orden público de la
sociedad, no puede ser perseguido de oficio por los poderes públicos (es decir,
policía, jueces o Ministerio público), sino que es necesaria la intervención activa de
la víctima como impulsora de la acción de la justicia y como parte en el proceso judicial.

El cauce procesal a través del cual una víctima de un delito de acción privada puede perseguir
la acción de la justicia se denomina querella.

El delito se contrapone al delito de acción pública, en dónde los poderes públicos tienen
la potestad de perseguir de oficio la acción de la justicia, y en dónde no es necesaria la
voluntad de la víctima ni su personación en el proceso.

Algunos ejemplos de delitos de acción privada son las injurias o calumnias, en dónde el
injuriado o calumniado es quien busca una condena a través de una querella, si bien
dependerá en cada caso del ordenamiento jurídico.

Acción privada es cuando el Estado considera que en la represión de ciertos delitos sólo tiene
interés el particular ofendido. Es disponible y el particular afectado por el delito puede
renunciar a ejercerla.
 No debe confundirse el carácter público de la acción penal, con promoción de oficio y
tampoco debe incurrirse en el error de asimilar la acción penal privada con la acción pública
que se promueve a instancia privada.

3. Características de la Acción Penal Privada

 Voluntaria.- En el acto de promover la acción penal privada prima la voluntad del
titular.
 Renunciable.- La acción penal privada es renunciable.
 Relativa.- La acción penal privada es relativa, por cuanto la administración de todo el
proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en manos del
Estado, el particular tiene por tanto sólo facultades que se enmarcan dentro del control
penal estatal.

Por último, cabe señalar que la acción penal privada en la mayoría de los países se encuentra
limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes
jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar, entre
otros.

4. Descripción Legal

La Acción Penal Privada donde proceden los delitos previsto anteriormente se encuentra
tipificada en el artículo 213°, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Título VI
(Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial
Delitos) del Código Penal Vigente

Artículo 213° En los delitos previstos en este Capítulo sólo se procederá por acción privada
ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá
denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá
intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure.1 .
 El código al establecer las acciones privada y las públicas dependientes de instancia privada,
consagra derechos subjetivos individuales (una facultad que el ofendido por el delito puede o
no ejercer) que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir la
actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal no puede modificar ni
negar, sino sólo establecer los medios o formas en que serán ejercitadas en el proceso penal.

En los delitos previstos en este Capítulo sólo se procederá por acción privada ante el
Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a
través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de
la acción privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal
que se instaure.

MANEJO ILEGAL DE PATRIMONIO DE PROPÓSITO EXCLUSIVO (ART. 213 - A)

En esta conducta encontramos que este tipo penal sanciona las conductas antes indicadas pero no
en cualquier situación, sino que estas conductas solo son sancionadas si son cometidas dentro de
un procedimiento concursal. Y es que este tipo penal solo sanciona aquellos actos cometidos por
el deudor dirigido a recortar su patrimonio y no dejar al acreedor cobrar su acreencia pero
siempre y cuando el deudor esté sometido a un procedimiento concursal. Entonces si el verbo
rector de este tipo penal no puede consumarse si no se realiza dentro de un procedimiento
concursal, este capítulo de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios
denominado atentados contra el sistema crediticio devendría en demasiado amplio, por lo que a
mi parecer debe ser modificado, y es que de continuar así se podría llegar a mal entender que para
el derecho penal el sistema crediticio radica únicamente en los procedimientos concursales,
situación que es por demás equivocada debido a que el sistema crediticio es mucho más amplio
que un procedimiento concursal. Por ello soy de la opinión que es necesaria la modificación del
Capitulo denominado atentados contra el sistema crediticio, siendo la opción más lógica y correcta
la de denominar a este capítulo fraude concursal o delitos concursales.

Todo ello se suma a la idea de que este delito tipifica un hecho por demás limitado y que ya es
momento de ampliar el ámbito de imputación, y me refiero a que no es posible que en el Perú se
sancione una conducta defraudadora realizada por el deudor en contra del acreedor solo dentro
de un procedimiento concursal y no se sancione la misma conducta en contra del acreedor pero
fuera de un procedimiento concursal, ya que el derecho penal sanciona acciones y por demás está
decirlo en ambos casos las acciones tienen el mismo impacto negativo en la sociedad. Por ello
debemos adoptar las técnicas legislativas comparadas como la italiana donde tipifican en capítulos
separados los delitos de quiebra que se cometen dentro de un procedimiento concursal y los
delitos de insolvencia fraudulenta que son cometidos fuera de un procedimiento concursal. En
España se utiliza la denominación genérica de insolvencias punibles y dentro de ese capítulo están
las insolvencias que se cometen fuera y dentro de un procedimiento concursal.

Ello es importante para evitar lesiones al principio de legalidad como sucede por ejemplo en los ya
conocidos fraudes laborales, y que no son otra cosa que las simulaciones de deudas laborales por
parte de una empresa con la finalidad de impedir la ejecución de la garantía hipotecaria que
tienen a favor de una entidad financiera. Este hecho ha sido exageradamente tipificado como
fraude procesal violentando de manera inescrupulosa el principio de legalidad debido a que tratan
de extender el tipo penal antes mencionado para poder tipificar estas conductas, con lo que no
sólo se da como resultado la lesión antes mencionada, sino que también está ocasionando una
falta de uniformidad en las decisiones jurisdiccionales y en los operadores del derecho,
principalmente el Ministerio Público, cuando el problema está en la laguna de punibilidad que
existe en el Código Penal al no sancionarse los fraudes contra los acreedores que no se encuentren
dentro de un procedimiento concursal. Por ello es urgente una estricta modificación de este delito
en lo que respecta a su denominación y además considero que legislativamente se debe ampliar la
tutela penal a los actos similares pero que son cometidos fuera de un procedimiento concursal.

USURA.

1. Antecedentes

Entre todos los delitos ubicados en el Título VI “Delitos contra la confianza y labuena fe en los
negocios”, la usura se presenta como la figura más arcaica, confrontándose en el momento
mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle más eficacia a sus actividades
económicas e intercambio.

Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos.

 En Grecia, sus filósofos lo combatían y sancionaban. Entre estos, Aristóteles, defendió la
máxima “dinero no engendra dinero”. En Israel, la usura era considerada como un acto
pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresión “Nesek” que significa
“mordedura” o daño ocasionado por las serpientes venenosas. En el libro del Éxodo (capítulo
20, versículo 24) se relata las reglas que Dios presentó a su pueblo por medio de Moisés, y en
ellas se encuentra la prohibición de intereses usurarios: “Si prestas dinero auno de mi pueblo,
al pobre, que tú conoces, no serás como el usurero, no le exigirásintereses”.

2. Justificación de la Intervención Punitiva

La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del Derecho Penal.
Con la influencia ideológica del liberalismo económico en una economía de libre mercado, la
intervención estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones contractuales
eran consideradas incólumes ante la inquietud regulativa estatal, esto generó mayor rigor al
Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a sentir en el
ámbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a abusar de su
poder o circunstancia, se estipulaban cláusula usureras que quebrantaban el normal
desarrollo del sistema de crédito a favor de un orden socioeconómico, pero para los
seguidores del liberalismo económico, esto no bastaba, siendo la intervención punitiva algo
tediosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervención del Estado en esta materia era
contraria a la libertad de contratación.