FANAP

Profa. Sandra Mônica

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva. 2014

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2014

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

ALMEIDA, Herbert. Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada. 2018

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo:
Atlas. 2014.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

PAULO, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. São

Paulo: Método, 2014.
 3

CAPÍTULO I – DO DIREITO ADMINISTRATIVO

I.1) A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

É extremamente importante termos uma noção de como surgiu o Direito

Administrativo, com intuito de compreendermos os diversos desdobramentos e atuais
prerrogativas dos atos administrativos.
Existe uma corrente minoritária que alega que o Direito Administrativo surgiu no
período da IDADE MÉDIA, todavia, não era propício, pois, era justamente a época de
monarquias absolutas em que tudo pertencia aos soberanos. O rei não se submetia a
ninguém e seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Surgiu o
Estado Absolutista (vontade do Monarca).
A corrente majoritária afirma que o Direito Administrativo tem origem na
FRANÇA, ou mais precisamente, após a REVOLUÇÃO FRANCESA, onde começa a se
desenvolver aos poucos com leis esparsas a dinâmica de um direito próprio para a
Administração Pública.
Na sociedade, por mais simples e primitivo que tenha sido seu ordenamento,
sempre existiu, desde que o ser humano passou a viver em comunidades, valer as relações
hierárquicas de subordinação a quem detivesse o poder. Porém o direito administrativo
ganha forma na Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu (nasceu pleno
absolutismo francês) - surgindo o Estado de Direito (vontade da lei).
Obs.: Teoria da Separação de Poderes tb. conhecida como sistema de Freios e
Contrapesos (Poderes autônomos e harmônicos entre si) via obra O Espírito da Leis.
Enfim, um dos grandes ganhos que a Revolução Francesa foi o surgimento da
Separação dos Poderes que está presente até os dias de hoje, todavia, com algumas
garantias a mais em relação aos mecanismos de controle de um poder com o outro.
Lá nos primórdios, quando os franceses experimentam a separação dos poderes
havia quase que um fundamentalismo, uma necessidade de firmar esta separação de
poderes para que os poderes não interferissem um no outro, tendo em vista que, era uma
grande ferramenta para eliminarem aquele poder absoluto e concentrado do Estado
anterior.
Então aos poucos se desenvolve uma teoria que confere à Administração Pública,
tomada aqui como Poder Executivo, prerrogativas próprias e isto chegou a um grau tão
elevado que até mesmo o Poder Judiciário ficava impedido de interferir na atividade
administrativa.
Então temos 03 poderes: o Poder Legislativo que vai elaborar as leis que hoje tem
tb. um papel de fiscalização da Administração Pública, o Poder Executivo que vai
concretizar as leis e o Poder Judiciário que também compete concretizar as leis, mas
quando surge um litígio/uma controvérsia.
A Administração Pública, quase como um sinônimo do Poder Executivo, naquela
ocasião na França aos poucos se destaca dos demais poderes , já que pela primeira vez a
Administração Pública vai agir como algo diferente daquele Estado uno (poder
absolutista o próprio monarca fazia lei , implementava e julgava os casos concretos) e
daí temos uma Administração Pública muito preocupada em impedir interferências dos
outros poderes.
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E é por isto que lá na França e em outros países, se desenvolveu o que chamamos

de PRINCÍPIO DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA ou DA JURISDIÇÃO ESPECIAL DO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO baseada nesta radical separação dos poderes. E
ainda é assim na França, onde existe um TRIBUNAL ADMINISTRATIVO formado por
Tribunais de índole administrativa que não fazem parte da Justiça do Poder Judiciário,
sendo, portanto um sistema dual. E isto em razão da preocupação de afastarem a
interferência dos demais poderes.
É preciso notar, entretanto, que o Direito Administrativo não se desenvolveu da
mesma forma em todos os países. O contexto sociopolítico- administrativo de cada estado
impôs, caso a caso, uma evolução peculiar.

I.2) O DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL

O direito administrativo como ramo autônomo do direito, começou até a se fundir

no Brasil na época do Império, vez que ocorreu uma divisão de funções entre o Poder
Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador, relembrando
que os dois últimos concentrados em mãos do Imperador. Assim, só a partir do século
XX quando o Brasil já é efetivamente uma República, que passamos realmente a ter uma
incorporação mais rápida e mais madura do Direito Administrativo.
Como o Brasil não vivenciou toda a luta em relação à separação dos poderes e ao
desenvolvimento do Direito Administrativo propriamente dito, ou seja, simplesmente
incorporou algumas normas, mas verificaremos mais adiante que enquanto:
- Na França teve a preocupação de criar um tribunal administrativo por meio do
qual afastava e ainda afasta a interferência do Poder Judiciário nas questões
administrativas;
- O Brasil já se construiu de uma maneira diferente e segue PRINCIPIO DA
JURISDIÇÃO ÚNICA ou PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO,
nada que acontecesse no Direito Brasileiro pode ser, a princípio, afastado do controle do
Poder Judiciário.
Em relação à criação do Direito Administrativo nos cursos jurídico, podemos
afirmar que até que esta não se atrasou cronologicamente, em relação às demais nações,
visto que em 1851 já foi criada esta cadeira (Decreto 608 de 16.08.1851) nos cursos
jurídicos existentes e já em 1857 já foi editada a primeira obra sistematizada sobre o tema
(Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, de Vicente Pereira do Rego).
Com a República, os estudos sistematizados de Direito Administrativo
continuaram a evoluir, já, agora, sob a influência do Direito Público Norte-Americano,
que, inclusive, inspirou o modelo de federação adotado no Brasil.
De lá pra cá, inúmeras obras foram editadas, o que indica que a curva da evolução
histórica do Direito Administrativo no Brasil foi extremamente promissora.

I.3) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Dentre nossos principais doutrinadores, destacamos os seguintes conceitos:

Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de
princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a
realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”.
Celso Antônio Bandeira de Mello, “Direito Administrativo é o ramo do Direito
Público que disciplina o exercício da função administrativa”.
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Maria Sylvia Di Pietro “Direito Administrativo é o ramo do direito público que

tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que
utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Direito Administrativo é o ramo do Direito
Público que estuda os princípios e normas que regem as atividades jurídicas do Estado e
de seus delegados, as relações de subordinação e de coordenação delas derivadas e as
garantias de limitação e de controle de sua legalidade e legitimidade, na prossecução dos
interesses públicos, excluídas a criação da norma legal e sua aplicação judiciária
contenciosa”.
Themístocles Brandão Cavalcanti: “Direito Administrativo é o ramo do Direito
Público que regula a estrutura e o funcionamento da administração pública, bem como
dos organismos criados para executar os serviços públicos; regula também as relações
entre a administração e terceiros, quando vinculados às finalidades próprias dos serviços
públicos”.
Enfim, o conceito de Direito Administrativo varia conforme o critério adotado
pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento, ou seja, de acordo com seu
mecanismo didático, mas sempre há de se destacar as seguintes características do
conceito de Direito Administrativo:
a) Pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, à regra de
caráter público.
Direito Público: aquele que regula as relações em o Estado é parte ou mantém interesse
preponderante, regendo a sua organização, atuando com supremacia e visando o interesse
público.
Direito Privado: normas reguladoras das relações mantidas exclusivamente por
particulares , caracterizadas pelo interesse privado.
b) É considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em
uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex.: Lei
de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo
Federal);
c) É considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de
Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da
Jurisdição única;
d) Possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este
nome por estarem previstos na própria CF/88, no art. 37, caput) e Princípios
Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas deo tema Direito
Administrativo).

I.4) RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO

DIREITO

O estudo do Direito não mais comporta a análise isolada e estanque de um ramo

jurídico. Na verdade, o Direito é um só. As relações jurídicas é que podem ter naturezas
diferentes. Assim, mesmo que de forma sucinta, é cabível indicar alguns pontos comuns
em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurídicas.
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a) Direito Constitucional
Há uma verdadeira relação de dependência: enquanto o direito constitucional cuida da
fixação da estrutura do Estado e de seus fins, sendo estático, o direito administrativo trata
de instrumentalizar o seu funcionamento e a consecução desses fins, sendo dinâmico.

b) Direito Civil
São intensas essas relações. A teoria civilista dos atos e negócios jurídicos e a teoria geral
dos contratos se aplicam supletivamente aos atos e contratos administrativos.

c) Direito Empresarial
É lícito ao Estado criar empresas públicas e sociedade de economia mista para exploração
de atividades econômicas, cujos atos constitutivos serão regidos por normas de Direito
Empresarial.

d) Direito Tributário
Com este ramo do direito há relação intensa e sistêmica, pois a composição da receita
pública é regulada por normas do direito tributário, porém, a gestão desta receita é
deferida à Administração Pública.

e) Direito Penal:
A partir deste ramo do Direito, o Direito Administrativo conhece o ilícito penal
praticável apenas por agentes públicos ( ex. arts. 330 e 331 CP) – Qualificando de forma
diversa conduta penalmente ilícita quando praticada por cidadão que ostente a
qualificação funcional de agente público.
OBS: a lei penal se refere à “funcionário público”

f) Direito Processual
Dele o direito administrativo retira normas aplicáveis aos processos administrativos. Esta
interação visa, fundamentalmente, o contraditório e a ampla defesa.

g) Direito Urbanístico
Este ao objetivar o estudo, a pesquisa e as ações de política urbana, contém normas
tipicamente de Direito Administrativo. O Estatuto da Cidade dispões de vários
instrumentos típicos do Direito Administrativo, como as licenças, as obrigações
urbanísticas, o estudo prévio de impacto de vizinhança, a desapropriação, etc.

h) Direito do Trabalho
O acesso ao emprego público, por vezes se dá com a aplicação de normas próprias
instituídas pela CLT, como ocorre na composição dos quadros de pessoal das sociedades
de economia mista e das empresas públicas.

I.5) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

 Lei: É fonte primordial do Direito Administrativo, são aqueles atos com conteúdo
normativo e obrigatório. Lei é regra geral, abstrata, impessoal, que tem por
conteúdo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal, todo
ato ou disposição emanada do Poder Legislativo. Tais atos, impondo seu poder
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normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de

administração de interesse direto e imediato do direito administrativo. De acordo
com o art. 37 da CF, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”.

 Doutrina: São as ideias derivadas de estudiosos do direito. Exerce grande

influência na elaboração das leis e na solução de conflitos administrativos. A
opinião dos juristas vem dos livros, publicações, teses de mestrado etc. A doutrina
produz opiniões reiteradas de estudiosos do direito no mesmo sentido. A
Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo,
é elemento construtivo da Ciência jurídica a que pertence a disciplina em causa.
Influi ela não só na elaboração da lei, mas também nas decisões contenciosas e
não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo.

 Jurisprudência: São as repetidas decisões judiciais em um mesmo sentido,

possuindo forte influência no direito administrativo. É um conjunto de decisões
proferidas pelos tribunais. Lembrando que no Brasil as decisões administrativas
não têm o efeito de coisa julgada, já que as decisões definitivas só ocorrem no
âmbito do poder judiciário. Sendo assim, a jurisprudência influencia na
construção do Direito Administrativo.

 Costumes: têm pouca utilidade prática, em razão do princípio da legalidade, que

demanda obediência dos administradores à lei. Em certas situações concretas, os
costumes influenciam em determinadas práticas burocráticas dentro da
administração, influindo nas ações estatais, até mesmo na produção de novas
normas. Em decorrência do tempo que funcionários permanecem dentro da
administração, criando determinadas condutas, a prática administrativa passa a
substituir o texto escrito, sedimentando na cabeça dos administradores e
administrados a praxe burocrática, que passa a suprir a lei ou passa a atuar como
elemento informativo da doutrina.

 Regulamentos: Os regulamentos são atos administrativos que se destinam a

especificar os comandos da lei ou fornecer situações que ainda não foram
disciplinadas por lei. O regulamento não pode modificar a lei, mas apenas
explicá-la. Quando o regulamento tem por objetivo explicar a lei (regulamento de
execução) terá que se ater ao que a lei contém; já quando o regulamento se
destinar a prover situações que não foram contempladas por lei (regulamento
autônomo) não poderá invadir a lei.

 Regimentos: São atos administrativos normativos destinados a reger o

funcionamento dos órgãos da Administração, e atinge aquelas pessoas que estão
vinculadas à atividade regimental.

 Instruções: São as ordens gerais que visam explicar o modo e forma de execução
do serviço público, expedidas por um superior hierárquico com finalidade de
orientar o desempenho das atribuições pelos subordinados.

 Tratado Internacional: É um acordo formal e escrito, celebrado entre Estados

e/ou organizações internacionais. Tem por finalidade produzir efeitos na ordem
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jurídica de direito internacional. Por ser um acordo, pressupõe manifestação de

vontade bilateral ou multilateral.

 Estatuto: É um regulamento que determina ou estabelece norma. Pode ser

definido como um conjunto de normas jurídicas que regulamenta o
funcionamento de uma pessoa jurídica quer seja uma sociedade, uma associação
ou uma fundação.

 Princípios Gerais do Direito: São os postulados que dirigem toda a legislação e,

por, isso, apresentam-se como fonte do Direito Administrativo e estão previstos
expressa ou implicitamente na Constituição, bem como, em outros atos
normativos.

I.6) SISTEMA ADMINISTRATIVO OU SISTEMA DE CONTROLE

JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

a) Conceito de Sistema Administrativo

Sistema administrativo consiste em um regime adotado pelo Estado para o

controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público.

b)Tipos de Sistemas Administrativos

Existem dois tipos de Sistemas Administrativos: o Sistema Inglês e o Sistema

Francês.
Sistema Inglês . Neste sistema todos os litígios, seja ele de natureza privada ou
pública, devem ser levados ao Poder Judiciário para ser resolvidos.

Sistema Francês existe a chamada Jurisdição Especial do Contencioso

Administrativo ou Justiça Especializada formada por tribunais de índole administrativa e
a Jurisdição Comum formada por órgãos do Poder Judiciário. Corresponde a um sistema
dual.

c) O Sistema Administrativo do Brasil

No Brasil foi adotado o Sistema Inglês em que todos os litígios sendo eles na
esfera administrativa ou não, podem ser resolvido com a intervenção do Poder Judiciário.
Isto ocorre em razão do Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição o qual o
Poder Judiciário não pode se abster de julgar litígios que envolvam lesão ou ameaça a
direito.

d)Legislação

Este fundamento constitucional está disposto no Artigo 5 da Constituição

Federativa do Brasil de 1988:

“Art. 5º-(...)
XXXV- A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.”
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e) Controle de Legalidade

A Administração Pública tem o poder de anular ou revogar seus próprios atos,

entretanto resta ao Poder Judiciário efetivar o controle da legalidade dos atos
administrativos.
Portanto as decisões administrativas não fazem coisa julgada administrativa, tendo
o administrado sempre a opção de recorrer ao Poder Judiciário para obter uma decisão
definitiva.

f) Exigência via administrativa como pressuposto à via judicial

Importante ressaltar que existem no nosso ordenamento jurídico três hipóteses que
se exige a utilização da via administrativa como pressuposto para que o administrado
tenha acesso ao Poder Judiciário.

f.1) – Justiça Desportiva

A primeira delas é a que está prevista no artigo 217, parágrafo 1º da Constituição
Federal, quando se exige o esgotamento das instâncias da “justiça desportiva” para
ingressar no judiciário.
Assim dispõe a Constituição:

“Art. 217- (...)

§ 1º- O Poder Judiciário só admitirá ações relativas á disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça
desportivas, reguladas em lei.”

Importante ressaltar que apesar do nome “justiça desportiva” os seus órgãos são
de natureza administrativa.

f.2) Ato Administrativo que contrarie Súmula Vinculante

Esta matéria versa sobre os atos administrativos que contrarie o disposto em Sumula
Vinculante. Segundo a legislação em vigor, o artigo 7º, parágrafo 1º da Lei 11.417/2006 ,
a ação ou omissão do ato administrativo que contrarie Sumula Vinculante, só poderá ser
objeto de impugnação por Reclamação Constitucional, após esgotadas as vias
administrativas.

Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar

enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação
só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

Obs.: Súmula Vinculante : Mecanismo tem força de lei e deve ser seguido por todos os
tribunais

Criada em 2004 com a Emenda Constitucional 45, a súmula vinculante é um mecanismo

que obriga juízes de todos os tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo Supremo
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Tribunal Federal (STF) sobre determinado assunto com jurisprudência consolidada.

Com a decisão do STF, a súmula vinculante adquire força de lei e cria um vínculo
jurídico, não podendo mais, portanto, ser contrariada.

f.3) Habeas data

A jurisprudência tem firmado o entendimento de que é indispensável para

ingressar com a Ação de Habeas Data a prova do anterior indeferimento do pedido de
informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo.

I.7) REGIME JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O termo Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentindo

amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou
seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse de coletividade
tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo
Administrador Público.
Enfim, baseia-se na harmonia entre duas ideias opostas :

 De um lado, a necessidade de satisfação dos interesses públicos (= o bem comum

da coletividade aí incluída a prestação de serviços públicos), conduz à outorga de
prerrogativas e privilégios para a Administração Pública;
 Do outro lado, a proteção aos direitos individuais (conquista alcançada com o fim
do Estado absolutista e a emergência do Estado liberal, muito bem representada
pela Revolução Francesa) frente ao Estado, serve de fundamento ao princípio da
legalidade, um dos esteios do Estado de Direito, ou seja a Administração Pública
em toda a sua atuação sujeita-se à fiel observância à Constituição e às leis.

As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto

prerrogativas quanto restrições.

a) Prerrogativas = vantagens, privilégios. Por exemplo:

 O § 1º do art. 65 da lei nº 8.666/93, de Licitações e Contratos, determina: “O

contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato…”

 Uso da propriedade particular, no caso de iminente perigo público, conforme

determina a Constituição no art. 5º, XXV.

 Ato de desapropriação, autorizada pela CF, art. 5º, XXIV e 22, II.

 Exigibilidade dos atos administrativos, bem como, em certas hipóteses, a auto

executoriedade (desnecessidade de ordem judicial) autorizam até mesmo a
utilização da força, ou seja, oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições,
o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o
administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação
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ao direito subjetivo do particular) => a vigilância sanitária pode apreender

remédios falsificados e alimentos imprestáveis ao consumo.

 Autotutela – este princípio autoriza a Administração a rever seus próprios atos:

ANULANDO-OS quando ilegais; ou REVOGANDO-OS quando se apresentarem
inconvenientes ou inoportunos. Evidentemente que este princípio não retira a
possibilidade do Poder Judiciário anular os atos da Administração quando ilegais
(Súmula 473 do STF) .

 Continuidade do Serviço Público – este princípio determina que o Estado, por

desempenhar funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode deixar
parar o serviço público. Daí decorre o inciso IX, art. 37, da Constituição Federal:
contratação temporária (sem a realização de concurso público) para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
 Processos Judiciais com prazos maiores para a Administração. Exemplo : art. 188
do Código de Processo Civil: “Computar-se-á em quádruplo o prazo para
contestar (apresentar defesa) e em dobro para recorrer quando for parte a Fazenda
Pública.”

Podemos resumir dizendo:

O fato é que a Administração Pública e o particular (também chamado de

administrado) não estão no mesmo pé de igualdade ou no mesmo nível. Dessa
desigualdade ou supremacia decorrem privilégios. Sempre que houver conflito entre o
interesse público e o particular, prevalecerá o interesse público.
Todavia, o exercício das PRERROGATIVAS NÃO AUTORIZA a Administração
a agir com arbitrariedade. Fica vedado o uso de tais instrumentos para atingir
FINALIDADES que não sejam as do BEM COMUM. Caso isso aconteça os atos
administrativos estarão viciados e poderão ser anulados. Daí vem as restrições.

b) Restrições = limites, amarras.

No que diz respeito à emissão dos atos administrativos, devem estar sempre
vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em
virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do
ato e compromete toda a sua estrutura. Por exemplo:

 Observância da Finalidade Pública – a Administração está sujeita a perseguir em

todos os seus atos uma finalidade pública (interesse público), sob pena de
nulidade do ato administrativo.

Observância da Legalidade – a Administração em toda a sua trajetória há de estar
submissa à Lei.

Obrigatoriedade de dar Publicidade – a Administração há que ser transparente em
sua atuação, dando publicidade aos seus atos para que possam produzir efeitos.

Observância da Impessoalidade – a Administração não pode agir baseada em
critérios pessoais, subjetivos, discriminatórios. Tem que adotar critérios objetivos.
Face às restrições, decorre a necessidade de: Concurso público para admissão aos
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cargos e empregos públicos; Licitação pública para escolha de quem vai contratar
com a Administração.

I.8) PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípios são regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas,
apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. Os princípios
procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento
jurídico.
“Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o
modo de agir da administração pública. Representam cânones pré-normativos, norteando
a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas." (Carvalho Filho,
J. S., 2012).

I.8.1) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

São considerados Princípios Constitucionais, por estarem localizados no bojo do

texto constitucional, e devem ser observados por toda a Administração Pública (Direta e
Indireta), todas as Esferas de Governo (Federal, Estadual, Distrital e Municipal) e todos
os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), segundo o caput do art. 37 da CF/88: a
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.

*PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Importância: O Princípio da legalidade é fundamento ou a base do Estado

Democrático de Direito, e garante que todos os conflitos sejam resolvidos de acordo com
a lei, combatendo assim o poder arbitrário do Estado.

Conceito: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei” (art. 5º, II da CF).

Assim, a Administração Pública tem que obedecer a esse princípio, como por
exemplo: na lista de competências do Presidente, art. 84, inciso IV, o texto constitucional
deixa claro que o ato administrativo é subordinado à lei e visa a permitir a permitir a sua
fiel execução; e, novamente, no sistema tributário, art. 150 inciso I, institui que não há
tributo sem lei anterior que o defina.
O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma
garantia, pois ao mesmo tempo em que é um limite a atuação do Poder Público, visto que
este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto
que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as
exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas
a um controle do Poder Judiciário.
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Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem

entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo
fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já
o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito.
Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador. A legalidade para
Administração só permite que ela aja quando a lei permitir ou autorizar, ao passo que a
legalidade para o particular permite que ele atue à vontade, salvo quando a lei proibir.
Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve
estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de
ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida
pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.
Enfim, a legalidade para Administração só permite que ela aja quando a lei
permitir ou autorizar, ao passo que a legalidade para o particular permite que ele atue à
vontade, salvo quando a lei proibir;
E em virtude do princípio da legalidade, a administração pública somente pode
impor OBRIGAÇÕES e conceder DIREITOS em virtude de lei e não via atos
administrativos.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello é possível apontar três restrições
excepcionais ao princípio da legalidade:
a)As medidas provisórias – são medidas completamente diferentes das leis, pois
representam uma forma excepcional de regular certos direitos, forma essa atribuída ao
presidente da república e prevista expressamente no texto constitucional em seu art. 62 da
CF/88. A sua edição depende dos pressupostos de relevância e urgência, diferente da lei
que só está condicionada à relevância da matéria. Essas medidas têm prazo de vigência
definido na Constituição, 120 dias. Portanto as medidas provisórias não são leis apesar de
terem força de lei.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las
de imediato ao Congresso Nacional.

b) Estado de defesa – utilizado como instrumento para a defesa do Estado e das

instituições democráticas, previsto no art. 136 da CF/88. Tal providência não excederá a
30 dias, prorrogados por igual período, uma única vez, e estará sujeita a controle
posterior do Congresso Nacional. Esta medida pode restringir alguns direitos
constitucionais além da possibilidade de ocupação e uso temporário de bens e serviços
públicos, representando, nesses casos, uma restrição excepcional ao princípio da
legalidade,

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da

República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes proporções na natureza.

c) Estado de Sítio – que também representa um instrumento de defesa do estado e

das instituições democráticas, previsto no art. 137 da CF/88 e utilizados para medidas
mais graves. Este poderá, portanto restringir várias garantias e direitos constitucionais.
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Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da

República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso
Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira.

* PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Conceito: A Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em

relação aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminações gratuitas, ou
seja, estabelece que a atuação do agente público deve basear-se na ausência de
subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses
pessoais, próprios ou de terceiros.
É o principio que se traduz na ideia de que a Administração tem que tratara todos
os administrados sem discriminações, benefícios ou detrimentos. Nem favoritismos nem
perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas
não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de
facções ou grupos de qualquer espécie.
A Constituição Federal, ao impor o princípio da impessoalidade (art. 37, caput),
impõe três condutas: a) respeito à igualdade entre as pessoas (ou seja, a administração
não pode nem favorecer, nem perseguir pessoas); b) proibição da autopromoção dos
agentes públicos e imputação dos atos por eles praticados diretamente ao órgão ou
entidade (disso resulta, por exemplo, que os agentes públicos não podem fazer
autopromoção usando dinheiro e recursos públicos); c) respeito à finalidade dos atos
administrativos (ou seja, o agente público deve ser impessoal ao praticar os atos
administrativos, buscando a finalidade prevista na lei, e não a finalidade que o agente
entende que é a melhor a ser alcançada).

Hipóteses exemplificativas:

Impessoalidade para ingressar na Administração Pública: O administrador

não pode contratar quem quiser, mas somente quem passar no concurso público,
respeitando a ordem de classificação. O concurso pode trazer discriminações, mas não
gratuitas, devendo assim estar relacionada à natureza do cargo.

Impessoalidade na contratação de serviços ou aquisição de bens: O

administrador só poderá contratar através de licitação. O edital de licitação pode trazer
discriminações, mas não gratuitas.

Impessoalidade na liquidação de seus débitos: A Administração tem que

respeitar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios para evitar privilégios. Se
for quebrada a ordem pode gerar sequestro de verbas públicas, crime de responsabilidade
e intervenção federal.
 15

* PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Conceito: A Administração deve atuar com moralidade e com ética, isto é de

acordo com a lei. Esse princípio se relaciona com a ideia de honestidade, exigindo a
estrita observância de padrões éticos e morais, de boa-fé, de lealdade, de regras que
assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.
O princípio da moralidade administrativa não se confunde com a moralidade
comum. Enquanto a última preocupa-se com a distinção entre o bem e o mal, a primeira é
composta não só por correção de atitudes, mas também por regras de boa administração,
pela ideia de função administrativa, interesse do povo, de bem comum. Moralidade
administrativa está ligada ao conceito de bom administrador.
O sentimento de probidade é fundamento do princípio da moralidade;

Hipóteses exemplificativas:

- Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito

(art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos,
materiais ou equipamentos públicos.
- Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10
da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao do mercado.
- Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da
Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público;
- Atos que fere a Súmula Vinculante no. 13 do STF: “A nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...]";.
O art 5°, LXXIII, da CF/Í988, admite ação popular quando haja simples lesão à
moralidade administrativa;

Sanções aos agentes públicos que pratiquem atos imorais:

“Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao
erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível” (art. 37, §4º da CF).
Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos
que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo
administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.
Cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a gradação dessas
sanções.

Cominações previstas na Lei 8429/92:

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que importem em

enriquecimento ilícito (art. 12, I da Lei 8429/92):
 16

 Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

 Ressarcimento integral do dano, quando houver
 Perda da função pública
 Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos
 Pagamento de multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial
 Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário

(art. 12, II da Lei 8429/92):

 Ressarcimento integral do dano.

 Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância.
 Perda da função pública.
 Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos.
 Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano.
 Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os

princípios da Administração Pública (art. 12, III da Lei 8429/92):

 Ressarcimento integral do dano, se houver.

 Perda da função pública.
 Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos.
 Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo
agente.
 Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

* PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Conceito: A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos

os seus comportamentos, ou seja, nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o
conhecimento público. Esse princípio tem como base o fato de que o administrador
exerce função pública, atividade em nome e interesse do povo, por isso nada mais justo
que o titular desse interesse tenha ciência do que está sendo feito com os seus direitos.

Exceções ao princípio da publicidade

Tendo em vista que algumas informações deverão permanecer em sigilo, podemos

concluir que o princípio da publicidade não é absoluto. Ex.:

Informações que comprometam o direito a intimidade das pessoas (art. 37, §3º, II
da CF): “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
 17

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação” (art. 5º, X da CF).
Informações de interesse particular ou coletivo quando imprescindíveis para a
segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII da CF).

* PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Conceito: A Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na

prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com
economia de despesas, portanto, a eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Consiste na busca de resultados
práticos de produtividade, de economicidade, com a consequente redução de desperdícios
do dinheiro público.

- Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos.

É relevante lembrar que a inclusão deste princípio na Constituição veio com a

emenda constitucional 19/98, todavia, a Administração já tinha a obrigação de ser
eficiente na prestação de serviços em razão das seguintes leis : Lei 8078/90; Lei 8987/95.

I.8.2) PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

Possuem esta denominação por estarem previstos em outras legislações esparsas e

específicas que não a Constituição Federal, podendo ser citado como exemplo a Lei de
Licitações Públicas, a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Processo
Administrativo Federal, etc. São também chamados princípios implícitos ou
reconhecidos.
Portanto o legislador infraconstitucional também pode estabelecer outros
princípios, desde que não exclua aqueles previstos no artigo 37 da Constituição Federal.
E podemos citar como exemplos:

*PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE FORMAL

Conceito: Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às
pessoas que são desiguais e igual aos iguais.

No ordenamento jurídico brasileiro e, especialmente no Direito Administrativo,

vários institutos representam a aplicação do princípio da isonomia. Entre eles podemos
citar a licitação e o concurso público, institutos que viabilizam a escolha da melhor
proposta ou do melhor candidato, respectivamente, ao tempo em que torna viável a
oportunidade de os interessados disputarem em igualdade de condições.
Assim, considerando que os procedimentos de licitação e concursos que admitem
desde o início a criação de critérios distintivos, também estão sujeitos à clara exigência de
que a discriminação deva ser compatível com os fins e valores consagrados no
ordenamento.
Portanto, a lei só poderá estabelecer discriminações se o fator de descriminação
utilizado no caso concreto estiver relacionado com o objetivo da norma, pois caso
 18

contrário ofenderá o princípio da isonomia, ou seja, a lei só pode tratar as pessoas de

maneira diversa se a distinção entre elas justificar tal tratamento, senão seria
inconstitucional.
Assim, este princípio vem solidificar a necessidade de tratamento isonômico a
todos, salvo as hipóteses e permissivos legais.
Por exemplo:
Somente a LEI pode trazer limite de idade em concurso (art. 37,1, da CF), assim,
nenhum ato administrativo pode restringir, em razão da idade do candidato, inscrição em
concurso para cargo público.
Outro exemplo, de forma hipotética, se a Administração Pública resolver fazer um
concurso para salva-vidas e estabelecer no edital que deficientes físicos, de cadeira de
rodas, não poderiam prestar o dito concurso – nesta hipótese não haverá violência à
isonomia, já que eles não conseguiriam exercer esse tipo de atividade.
Todavia, se o concurso fosse para o exercício de uma função administrativa
qualquer, a mesma regra de exclusão de deficientes seria atentatória à igualdade
constitucional;
Benefício Ilegal não pode ser estendido, assim, a administração pública, também,
não pode, sob a invocação do principio da isonomia, estender benefício ilegalmente
concedido a um grupo de servidores a outro grupo que esteja em situação idêntica.

*PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Exige-se da Administração Pública a mensuração dos meios (ou medidas) para o

cumprimento de um dado objetivo, devendo o Administrador decidir-se pela medida que
seja tão eficaz para alcançar a finalidade com a menor restrição possível à esfera dos
destinatários da mesma.
Enfim, em processos administrativos, a exigência de adequação entre meios e fins,
vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

*PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Conceito: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois
quando atua representa interesses da coletividade. Exige do Administrador a justificação
de seu atuar, o qual deve apontar a ocorrência de fatos que, por configurar hipótese de
uma dada norma jurídica, lhe permitiria agir.
Assim, este princípio implica à Administração o dever de justificar seus atos,
apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim, como a correlação lógica entre
os eventos e situações que lhes deram causa, a providência tomada, a sua compatibilidade
com a previsão legal (atos vinculados) e, quando necessário, o juízo de valor, as razões
de conveniência e oportunidade (atos discricionários) que justificaram a prática desses
atos.
Reforça-se que o órgão que tenha tomado a decisão pode acolher motivo
indicados por outro órgão e não apenas dele próprio.
.
 19

*PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Conceito: A Administração Pública tem possibilidade de revisar (rever) seus

próprios atos, devendo anulá-los por razões de ilegalidade e podendo revogá-los quando
inoportunos ou inconvenientes.

*Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário podem anular um ato

administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que
o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então. A
Administração Pública é titular do poder de anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios de legalidade. Trata-se do poder de autotutela da Administração Pública (Art. 53
da Lei 9.784/1999 e Súmula 473 do STF).

*Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse

rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação
dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato
era válido.

Anulação Revogação
Fundamento Por razões de ilegalidade Por razões de conveniência e oportunidade
Competência Administração e Judiciário Administração
Efeitos Gera efeitos “ex tunc” Gera efeitos “ex nunc”

A explicação acadêmica é simples: ex tunc, que significa em latim "desde então",

significa que determinada decisão, sobre fato no passado, possui efeitos "desde a data do
fato no passado". Já ex nunc, que significa em latim "a partir de agora", significa que os
efeitos da decisão não valem desde a data de ocorrência do fato discutido, mas apenas a
partir da data da decisão.

* PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

O princípio da razoável duração do processo, inserido na Constituição por

emenda, se estende, expressamente aos processos administrativos, buscando assim, a
simplificação dos ritos, a economia financeira e de tempo.

* PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Conceito: A execução de um serviço público não pode vir a ser interrompida.

Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da
atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

*PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Conceito: O Poder Público está obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a
pertinência (correspondência) em relação à previsão abstrata em lei e os fatos em
 20

concreto que foram trazidos à sua apreciação. Este princípio tem relação com o princípio
da motivação.
Se não houver correspondência entre a lei o fato, o ato não será proporcional.
Ex:
Servidor chegou atrasado no serviço. Embora nunca tenha faltado, o
administrador, por não gostar dele, o demitiu. Há previsão legal para a demissão, mas
falta correspondência para com a única falta apresentada ao administrador.
Somente a LEI pode exigir exame psicotécnico (art. 37,1, da CF, e Súmula 686 do
STF), assim, não pode, por exemplo, o Poder Judiciário dispensar a realização de exame
psicotécnico em concurso para investidura em cargo público, por ofensa ao princípio da
razoabilidade, ainda quando tal exigência esteja prevista em lei.

*PRINCÍPIO DA FINALIDADE

O princípio da finalidade assevera que a Administração deve atender sempre à

finalidade dos atos administrativos, que, em última análise, é a busca do “interesse
público". É bom lembrar que o principio da finalidade está contido no princípio da
impessoalidade.
Impõe, portanto, a prática de atos administrativos voltados para o interesse
público

*PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Conceito: conforme este princípio o interesse público deve prevalecer sobre o

interesse privado, por tratar de um princípio geral de Direito inerente a qualquer
sociedade.
Desse modo, o Estado desenvolve suas atividades administrativas em benefício da
coletividade, porém mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o
fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. Diante de tal
construção, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é
determinado que, sempre que constatado que um ato tenha sido expedido em
desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses
públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los,
colocando, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses
particulares.

*PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Conceito: O principio da segurança jurídica é que fundamenta a impossibilidade

de aplicação retroativa de uma nova interpretação. Nesse sentido, há norma expressa no
art. 2°, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/1999:

Art. 2o , Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,

entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa
da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se
dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
 21

A vedação da aplicação retroativa de nova interpretação, portanto, diz respeito ao

princípio de segurança jurídica, até porque não haveria segurança jurídica aos
administrados se a Administração interpretasse a lei de um modo “X" para um
determinado caso concreto, tomando uma determinada decisão na sequência e, um tempo
depois, mudasse a interpretação e consequentemente reapreciasse questão já decidida,
aplicando a nova forma de interpretar uma dada norma e prejudicando um particular.
Ex.: se a Administração interpretasse a lei de um modo “X" para um determinado
caso concreto, tomando uma determinada decisão na sequência e, um tempo depois,
mudasse a interpretação e consequentemente reapreciasse questão já decidida, aplicando
a nova forma de interpretar uma dada norma e prejudicando um particular.

* PRINCÍPIO DE CONFIANÇA LEGÍTIMA (PROTEÇÃO DA CONFIANÇA)

É o aspecto subjetivo do principio da segurança jurídica e é protegido também por

incidência do princípio da boa-fé objetiva;

*ETC

I.9) DA ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO BRASILEIRA

I.9.1) ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

I.9.1.1) ESTADO

a) Conceito de Estado

Modernamente a soberania, a territorialidade e o povo são as características do

conceito de Estado Moderno.

População # Povo

População => conjunto de todos os habitantes de um dado território que com ele
mantenham ou não vínculos políticos, além dos vínculos necessários a caracterização do
Estado. População é termo estatístico e econômico. Aí estão não só os que votam e são
votados, mas todos os indivíduos, (inclusive menores, incapazes e estrangeiros presentes
em solo brasileiro permanentes) ,etc.
Povo => é coletivo de cidadão; é um conjunto de cidadãos que pode votar e ser
votado. O povo representa a população de determinado Estado, parcela esta que se
vincula por laços políticos e não só jurídicos como quanto aos indivíduos da população.
A diferença entre Povo e População é relevante porque ao Povo é conferida a
titulação de cidadania, de nacionalidade, em que há a liberdade de participação política
nas obrigações do Estado com a possibilidade do individuo cidadão pode escolher, ou ser
escolhido como governante do seu respectivo Estado.

Território : é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e

exclusivo o poder de império sobre as pessoas e bens. Compreende além do solo, o mar
territorial (LEI Nº 8.617, DE 4 DE JANEIRO DE 1993), o espaço aéreo e o subsolo, as
 22

Embaixadas no exterior, os navios mercantes em alto-mar e os de guerra em qualquer

lugar, assim, como os aviões.

Governo (Soberania) => Governo é a soberania posta em ação, isto é, conjunto

das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.
Significa Independência e autodeterminação.
Enfim, faltando quaisquer destes 03 elementos não será Estado.

b) Forma de Estado

No caso brasileiro, verifica-se que o Estado adotou a forma federativa de

organização, o que indica a sua divisão em unidades autônomas (processo chamado
descentralização política). Cada uma dessas unidades tem personalidade jurídica de
direito público e seu próprio círculo de poder (competência). São designadas da seguinte
forma: - União, - Estados, - Distrito Federal e – Municípios;

c) Poderes do Estado

A primeira função é aquela em que o poder se manifesta “sob a forma de normas

gerais e obrigatórias para todos os habitantes, isto é, atos do Estado que se impõe a todos
os que se encontram em determinadas situações; é a função legislativa, ou o Poder
Legislativo”.
A segunda grande função do Estado não diz respeito à promulgação da lei que
regula a vida social, mas sim aos atos singulares, visando objetivos concretos,
particulares, como a nomeação de funcionários, a execução de serviços públicos,
arrecadação de impostos. A esta função estatal dá-se o nome de função executiva ou
Poder Executivo ou, ainda, função administrativa, e é desempenhada pelo órgão
executivo, também denominado Poder Executivo.
A terceira função do Estado “aparece quando ele dirime os dissídios surgidos
entre os cidadãos por motivo da aplicação das leis, quando julga e pune os infratores
destas leis, quando, em resumo, ele declara o Direito, aplica as leis nos casos particulares,
faz reinar a justiça nas relações sociais, assegura os direitos individuais. Esta é a função
judiciária, e o órgão respectivo é formado pelos tribunais e juízes, o Poder Judiciário.”

I.9.1.2) GOVERNO

Governo pode ser compreendido como o grupo transitório de pessoas responsável

pela execução do contrato social isto é, representa o projeto de Estado, em seus ideais
nacionais, projeto esse que é empreendido através de certos regimes de governo. Nesse
sentido, levando-se em consideração a multiplicidade de aspectos, podem existir dois
tipos básicos de regimes de governo: os regimes liberais e autoritários.

I.9.1.3)ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Administração Pública é a atividade que o Estado desenvolve por meio de atos

concretos e executórios, para a consecução, direta, ininterrupta e imediata dos interesses
públicos.
A Administração Pública pode ser direta ou indireta.
 23

I.9.2) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

I.9.2.1) ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Administração Direta ou centralizada é a própria esfera política (União, Estados,

Distrito Federal e Municípios) que exerce, diretamente, suas atribuições ou competências
por meio de seus órgãos públicos.
Os entes que compõem a Administração Direta, por serem pessoas jurídicas de
direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o que
é extensível às suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos.

I.9.2.2 ) ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Todavia, o Estado pode decidir (politicamente) que a melhor maneira de

desempenhar uma determinada atividade é criar (por disposição legal específica) outra
pessoa jurídica, a quem será atribuída a prestação do serviço. Isso alivia o ente central e
cria um corpo técnico especializado, com vistas à otimização do serviço. Essa nova
pessoa poderá ostentar natureza jurídica de direito público (com prerrogativas e sujeições
específicas) ou de direito privado (contando, nesse caso, com mais agilidade do que o
ente estatal/central).
A Administração Indireta, portanto, é composta por entidades que possuem
personalidade jurídica própria, mas sempre vinculadas à respectiva Administração Direta,
e que são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser
desenvolvidas de forma descentralizada.
São elas as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as
Sociedade de Economia Mista.

EXEMPLOS:

AUTARQUIAS – BACEN, ANATEL, INMETRO, AGECOM, GOIASPREV, UEG, JUCEG,

DETRAN, AGETOP, INCRA, INSS, ANEEL, ANTT, ANVISA, etc
FUNDAÇOES PÚBLICAS– IBGE, CNPQ, FUNASA
EMPRESAS PÚBLICAS – EMBRAPA, CEF (tem objetivo social), CORREIOS, INFRAERO.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – PETROBRAS, BANCO DO BRASIL (é possível comprar
ações do BB), ELETROBRÁS, SANEAGO.

Entidades Pessoa Jurídica Atividade Regime Jurídico Capital

Estatutário
Sem fins
Autarquias Direito Público (Celetista ADIn n.
econômicos
2135-4)
Empresas Público
Direito Privado Fins Econômicos Celetista
Públicas
Sociedade
Direito Privado Fins econômicos Celetista Público + Privado
Economia Mista
Social, educativo ou Estatutário
Fundações Direito Público cultural sem visar (Celetista ADIn n.
Públicas lucro. 2135-4)
 24

EC 19/1998 => Lei 9.962/2000 => ADIn 2.135/DF, em 02.08.2007 e a questão

da estabilidade... criou a figura servidores públicos celetistas (permanece válida para
o pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob o regime de emprego público na
Administração direta, autárquica e fundacional, tendo sua relação de trabalho regida pela
CLT)
Art. 39 CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no
âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores
da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº
2.135-4) – aguardando julgamento final.
ADIN => Ação direta de inconstitucionalidade

*Criação entidades:

Para a criação dessas pessoas jurídicas, exige-se previsão legal, pois o art. 37, XIX
define que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”
É interessante apontar alguns aspectos do dispositivo acima. Inicialmente, quanto
à espécie normativa, a regra fala em “lei específica”, o que significa uma lei ordinária que
terá como finalidade específica criar autarquias ou autorizar a criação das demais pessoas
jurídicas. Dessa forma, a lei não poderá cuidar de vários assuntos dessas pessoas, além do
que cada uma delas terá uma lei própria. Ressalte-se o caso da fundação que, apesar de
autorizada a sua criação por lei ordinária, a lei complementar deverá especificar as suas
possíveis áreas de atuação, possíveis finalidades.
Deve-se grifar, que a lei cria as autarquias e autoriza a criação das demais
pessoas jurídicas. Na hipótese em que a lei cria – caso das autarquias – basta a edição da
lei e a pessoa jurídica já está pronta para existir, o que não acontece no segundo caso.
Quando a lei autoriza a criação de uma pessoa jurídica – caso das fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista – ela só passará a existir juridicamente com o
registro dos seus atos constitutivos no órgão competente, seja no Cartório de Registro das
Pessoas Jurídico, se ela tiver natureza civil, ou na Junta Comercial, quando possuir
natureza empresarial.
 25

I.9.3) ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS DA ORGANIZAÇÃO

ADMINISTRATIVA

Tendo como foco a Organização Federal (Ente Federativo da União) - Poder

Executivo .
Inicialmente a UNIÃO possui várias atribuições, como p.ex., a questão econômica
do País e para tanto se verificou que tais atribuições seriam bem desempenhadas por uma
estrutura própria hierarquizada, por exemplo: Presidente da República => Ministério da
Fazenda => Secretaria Receita Federal => Divisão do IR....etc
Mas quem controla, por exemplo, a taxa de juros, o controle câmbio em nosso
País?
Antigamente era atribuição do Ministério da Fazenda e a Presidência da República
validava....mas esta acabava sendo uma decisão mais política do que técnica. Assim,
atualmente esta atribuição está reservada exclusivamente ao Banco Central (BACEN).
O Banco Central estaria subordinado ao Presidente da República ou ao Ministério
da Fazenda? A resposta é “NÃO”, porque o Banco Central está fora da pirâmide e possui
sua própria autonomia e independência.
A entidade descentralizada não sofre qualquer tipo de controle da União? Errado,
pois existe o controle finalístico e neste não há possibilidade de uma ordem direta,
todavia, de um controle ou uma supervisão ministerial.
Se “A” for atropelado por um carro do Ministério da Fazenda a ação indenização
será contra a União (personalidade jurídica), agora se o carro pertencer , por exemplo,
Banco Central, a ação será contra Banco Central, pois este como vimos é uma pessoa
jurídica independente, autônoma, com patrimônio e estrutura próprio.
Com base nestas explicações iniciais podemos então afirmar que:
Os órgãos públicos (Administração Direta), como por exemplo, o Ministério da
Fazenda, possuem as seguintes características: sem personalidade jurídica (a UNIÃO é
que tem personalidade jurídica) dentro de uma subordinação hierarquia (pirâmide) e
consequentemente um controle hierárquico, ou seja, o órgão superior controla o órgão
inferior com base na hierarquia. (Ex. Presidente da República controla os Ministros)
Já as entidades da Administração Indireta (ex.: BACEN) possuem
personalidade jurídica própria (podem ser sujeitos de direitos e obrigações, sendo,
consequentemente, responsáveis pelos seus atos, visto que, possuem patrimônio próprio,
independentemente de sua origem) com vinculação, ou seja, estará sempre vinculada a
uma estrutura da Administração Direta...normalmente a um Ministério, que a doutrina
denomina de “supervisão ministerial” (exemplos.: o Ministério da Fazenda tem uma
supervisão ministerial em cima do Banco Central, o Ministério do Meio Ambiente tem
uma supervisão ministerial em cima do IBAMA) e com um controle finalístico, ou seja,
o Ministro da Fazenda não poderá, por exemplo, determinar/ordenar que o Banco Central
diminua a taxa de juros , visto que se trata de uma estrutura independente e
autônoma....todavia, o fim do Banco Central é controlar a economia e se este fim não for
atingido, o Ministério da fazenda poderá efetuar uma intervenção. Sua criação e extinção
condicionada à previsão legal (lei cria ou autoriza sua criação); possui finalidade
específica, definida em lei;
Portanto, existem características comuns a todas as entidades da Administração
Indireta, quais sejam: Personalidade jurídica – para que possam desenvolver suas
atividades, as entidades da administração indireta são dotadas de personalidade;
consequentemente, podem adquirir direitos e assumir obrigações por conta própria, não
 26

necessitando, para tanto, das pessoas políticas. Patrimônio próprio – em função da

característica anterior, as entidades possuem patrimônio próprio, distinto das pessoas
políticas. Vinculação a órgãos da Administração Direta – as entidades da Administração
Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta, com o objetivo principal de
possibilitar a verificação de seus resultados, a harmonização de suas atividades políticas
com a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua
autonomia financeira, operacional e financeira, através dos meios de controle
estabelecido em Lei e demais itens conforme ficará demonstrado no decorrer do trabalho.
E nesse sentido, a Administração Pública pode ser organizada de forma
centralizada, descentralizada, concentrada ou desconcentrada.

I.9.4) CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E

DESCONCENTRAÇÃO

* CENTRALIZAÇÃO

Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa

diretamente suas tarefas por meio dos órgãos públicos integrantes da Administração
Direta. Nesse caso, os serviços são prestados pelos órgãos do Estado,
despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, Estados
ou Municípios), sem outra pessoa jurídica interposta. Portanto, quando falamos que
determinada função é exercida pela Administração Centralizada Federal, sabemos
que é a pessoa jurídica União quem a exerce, por meio de seus órgãos; quando se diz
que um serviço é prestado pela Administração Centralizada do Distrito Federal,
significa que é a pessoa jurídica Distrito Federal quem presta o serviço, por meio de
seus órgãos, e assim por diante.
Ou seja, quando atividade administrativa é exercida pelo próprio Estado, ou
seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade, pelos seus órgãos,
denomina-se forma centralizada de prestação dos serviços ou prestação direta. Nessa
hipótese a prestação é feita pela própria Administração Direta que é composta pelas
pessoas politicas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em síntese, a centralização administrativa, ou o desempenho centralizado de
funções administrativas, consubstancia-se na execução de atribuições pela pessoa
política que representa a Administração Pública competente - União, Estado-
membro, Municípios ou DF – dita, por isso, Administração Centralizada. NÃO há
participação de outras pessoas jurídicas na prestação do serviço centralizado.

* DESCENTRALIZAÇÃO

Entretanto, para proteger o interesse público, buscando-se maior eficiência e

especialização no exercício da função pública, o Estado poderá transferir a
responsabilidade pelo exercício da função pública, o Estado poderá transferir a
responsabilidade pelo exercício de atividades administrativas que lhes são pertinentes a
pessoas jurídicas auxiliares por ele criadas com esse fim ou para particulares. Nesse caso,
ele passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermédio de outras pessoas, seres
juridicamente distintos, o que se denomina descentralização administrativa. As pessoas
jurídicas auxiliares criadas pelo Estado compõem a Administração Indireta, podendo ser:
autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista.
 27

Portanto, ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado

(União, DF, Estados ou Municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de
outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupões duas pessoas jurídicas distintas: o
Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A
descentralização administrativa acarreta a especialização na prestação do serviço
descentralizado, o que é desejável em termos de técnica administrativa.
Há 2 (duas) formas pelas quais o Estado pode efetivar a chamada
descentralização administrativa: outorga e delegação.

tranfere-se a titularidade e a execução dos serviços públicos

é exclusivo para as pessoas da Administração Indireta de

direito público, portanto, as autarquias e as fundações públicas
Outorga de direito público (doutrinadores que defendem esta alegam
que esta regra se justifica porque a titularidade dos serviços
não pode sair das mãos do Poder Público)

realiza-se por lei

transfere-se somente a execução dos serviços públicos

realiza-se por lei => às pessoas jurídicas da Administração

Indireta de direito privado: as empresas públicas, as sociedades
de economia mista
Delegação
realiza-se por contrato administrativo => aos particulares,
como ocorre nas concessões e permissões de serviços públicos

realiza-se por ato administrativo => aos particulares, como as

autorizações de serviços públicos

Em resumo, a descentralização administrativa pressupõe a existência de duas

pessoas jurídicas: a titular originária da função e a pessoa jurídica que é incumbida
de exercê-la. Se essa incumbência consubstanciar-se numa outorga, será criada por
lei, ou em decorrência de autorização legal, uma pessoa jurídica que receberá a
titularidade do serviço outorgado. É o que ocorre na criação de entidades (pessoas
jurídicas) da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos. Se a atribuição
do serviço for feita mediante delegação, a pessoa jurídica delegada receberá, por
contrato ou ato unilateral, a incumbência de prestar o serviço em seu próprio nome,
por prazo determinado, sob fiscalização do Estado. A delegação não implica a
transferência da titularidade do serviço à pessoa delegada, mas apenas a concessão, a
permissão ou a autorização temporária para a execução do serviço.

*DESCONCENTRAÇÃO

Para que o ente federativo, a exemplo, a União possa exercer o seu grande leque
de atribuições e responsabilidades, considerando que é titular e executor das atividades
administrativas, é preciso uma organização e distribuição interna dessas competências
(uma divisão interna das tarefas) o que se denomina desconcentração. A desconcentração,
 28

que é um fenômeno de distribuição interna de partes de competências decisórias,

agrupadas em unidades individualizadas, refere-se à organização interna de cada pessoa
jurídica. Ela não prejudica a unidade monolítica do estado, pois todos os órgãos
permanecem ligados por um consistente vínculo denominado hierarquia, podendo ser em
razão da matéria, do grau hierárquico ou do território.
Assim, ocorre a chamada desconcentração quando determinado ente ou entidade
da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências,
no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos
serviços.
A título de exemplo, ocorre desconcentração, no âmbito da Administração
Direta Federal, quando a União distribui as atribuições decorrentes de suas
competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, como os ministérios
(Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia,
por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções,
criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (Departamento de
Graduação, Departamento de Pós-Graduação, Departamento de Direito,
Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.) Repisa-se o fato de que
a desconcentração, mera técnica administrativa de distribuição interna de funções,
ocorre, tanto na prestação de serviços pela Administração Direta, quanto pela
Indireta.
Assim, caracteriza-se desconcentração pela distribuição interna de
competências dentro de uma mesma pessoa jurídica com o fim de tornar mais
eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. E ocorre tanto
no caso de um município que se divide internamente em órgãos, cada qual com
atribuições definidas, quanto em uma sociedade de economia mista, um banco
estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendências,
departamentos ou seções, com atribuições próprias e distintas, a fim de melhor
desempenhar suas funções institucionais.

* CONCENTRAÇÃO

A prestação concentrada se daria no caso de uma pessoa jurídica não mais

apresentasse divisões em sua estrutura interna, razão pela qual, podemos afirmar
tratar-se de conceito eminentemente teórico.

REFORÇAMOS:

É importante deixar claro que a "descentralização" não se confunde com a

“desconcentração”. Tanto uma quanto outra, é verdade, são formas de distribuição de
competências. Contudo, na descentralização essa distribuição se dá externamente,
ou seja, de uma entidade para outra, pressupondo, portanto, duas pessoas jurídicas
distintas, a estatal (entidade política) e a pessoa jurídica por ela criada (entidade
meramente administrativa). Já na desconcentração, a distribuição de competências
ocorre internamente, dentro da própria entidade com competência para desempenhar
a função, entre os seus próprios órgãos.
A desconcentração cuida-se de uma técnica de administração, destinada a
desafogar o exercício da função administrativa, haja vista que, podendo uma
determinada entidade pública exercer sua atividade por meio de um único órgão
 29

público, ou seja, “concentradamente”, ela pode, para facilitar o desempenho dessa

atividade, exercê-la por mais de um órgão, o que o faz “desconcentradamente”. Na
desconcentração, reitere-se, há uma divisão interna de competências ou funções, no
interior do próprio Estado ou das entidades de direito público que cria.

I.10) ÓRGÃOS PÚBLICOS

I.10.1)TEORIAS

Ao longo do tempo, várias teorias que buscavam entender a natureza jurídica da

relação existente entre o Estado e seus agentes:

a) Teoria do mandato, onde em seu arcabouço, os agentes públicos eram

mandatários do Estado. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: “..... a teoria foi criticada
por não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato.”

b) Teoria da representação. Aqui, passou-se a compreender que os agentes

públicos são representantes do Estado. Na visão de Irene Patrícia Nohara: “Ocorre que
essa teoria, além de equiparar o Estado, pessoa jurídica, ao incapaz (sendo que o Estado é
pessoa jurídica dotada de capacidade plena), não foi suficiente para alicerçar um regime
de responsabilização da pessoa jurídica perante terceiros prejudicados nas circunstâncias
em que o agente ultrapassasse os poderes da representação”.
Pois bem, superadas tais teorias, surge então uma terceira que agrada a classe
jurídica tanto europeia como também a brasileira. Surge então, por inspiração do jurista
germânico Otto Friedrich von Gierke, a denominada teoria do órgão onde a vontade
manifestada pelos agentes públicos é a vontade de seus órgãos que, por conseguinte, é a
vontade das pessoas jurídicas que eles integram. Está é a teoria adotada no direito
brasileiro.
Em razão da teoria do órgão, no Brasil houve a criação da noção de imputação dos
atos praticados pelos agentes ao Estado, numa relação orgânica. No dizer de Hely Lopes
Meireles “os órgãos são, centros de competências instituídos para o desempenho de
funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a
que pertencem.”

I.10.2) CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO.

Ficou demonstrado, pois, que a administração direta é o conjunto de órgãos

públicos que fazem parte das pessoas jurídicas políticas. Mas, o que é um órgão público?
São “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais,
através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.
O órgão público é um centro de competência e sua atuação é imputada à pessoa
jurídica. Ou seja, no órgão há cargos, funções e agentes públicos. Em cada órgão, existe
um núcleo de atribuições a serem desenvolvidas e isso é materializado por meio da ação
humana dos agentes públicos. O órgão faz parte da pessoa jurídica, “pertence ao ser,
exatamente como acontece com os órgãos da pessoa humana”
 30

Nesse sentido, o órgão não tem vida própria, não tem personalidade jurídica. É
despersonalizado. O órgão, por si só, não é capaz de adquirir direitos e obrigações e,
formalmente, quem o faz é a pessoa jurídica de que ele faz parte. É a pessoa jurídica que
é a proprietária dos bens, que indeniza em caso de prejuízo.
O agente público está lotado no órgão, que, por sua vez, faz parte de uma pessoa
jurídica. Assim, quando o agente pratica o ato é a própria pessoa jurídica quem está
atuando. Isso decorre da teoria do órgão, formulada por Otto Gierke.
O órgão é o elemento de conexão entre o agente público e a pessoa jurídica. A
atuação do agente é imputada, é atribuída, à pessoa jurídica.
Dessa maneira, quando um agente da fiscalização municipal embarga uma obra
irregular, a execução do ato não lhe é atribuída, mas é considerada própria do órgão em
que está lotado e, assim, é imputada ao Município, isto é, juridicamente, foi este quem
embargou a construção.
Isso ocorre porque há “uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e
outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que
pertence” , ou seja, tendo como base a teoria do órgão que vimos anteriormente.
Portanto podemos conceituar órgão público como uma unidade que une
atribuições praticadas pelos agentes públicos que o formam com o objetivo de manifestar
a vontade do Estado, o seu pensamento, ou pelo menos a sua tendência de agir.
Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas como já vimos não
têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa
sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão público não tem
vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidades dentro da competência funcional
que lhes foi determinada pela organização estatal.

I.10.3) CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

São várias e diversas as classificações adotadas pela doutrina brasileira acerca dos
órgãos públicos. Entretanto, destacaremos as seguintes:

a) Quanto à pessoa federativa dividem-se:

- federais,
- estaduais,
- distritais, e
- municipais.

b) Quanto à posição estatal ou hierarquia, podem ser:

- independentes ou primários: são os que representam as funções principais do
Estado, isto é, a legislativa, a jurisdicional e a administrativa. São órgãos que estão no
topo da estrutura estatal e não estão subordinados a nenhum outro. São exemplos:
Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República, Supremo Tribunal
Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, demais tribunais,
Juízos de 1º grau, Ministério Público, Conselho Nacional do Ministério Público,
Tribunais de Contas;

- autônomos: estão situados abaixo dos órgãos independentes, aos quais estão
subordinados, mas possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. São
exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Município, Advocacia-Geral
da União;
 31

- superiores: são órgãos subordinados aos autônomos e independentes, possuem

poder de direção, mas não têm autonomia administrativa nem financeira. São exemplos:
procuradorias jurídicas, gabinetes, coordenadorias, departamentos, divisões;

- subalternos: são aqueles órgãos que possuem pequeno poder de decisão e suas
atividades são, principalmente, de execução, de cumprimento das decisões dos órgãos a
que estão subordinados. São exemplos: seção de expediente, seção de pessoal.

c) Quanto à estrutura, podem ser:

- simples: são aqueles órgãos que não se subdividem em outros;

- compostos: subdividem-se em outros órgãos como, por exemplo, o Ministério da
Fazenda está dividido em diversos órgãos, entre eles está a Secretaria da Receita Federal
do Brasil, que, também, é composta por outros vários órgãos como se vê nas
Superintendências Regionais, nas quais há as Delegacias Regionais de Julgamento e as
Delegacias da Receita Federal do Brasil, e estas se subdividem em outros órgãos, até se
chegar a um órgão que não mais se divide (órgão unitário ou simples).

d) Quanto à atuação funcional ou composição, podem ser:

- singulares ou unipessoais: a atuação do órgão é realizada de acordo com a decisão de

um único agente. Até existem outros agentes no órgão, mas exercem funções auxiliares.
São exemplos: a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras
Municipais;
- coletivos ou pluripessoais: a atuação do órgão é decidida por vários agentes. Não
ocorre a prevalência da vontade do presidente do órgão, mas impera a vontade da maioria
dos seus membros. São exemplos os Tribunais de Justiça, a Câmara dos Deputados, o
Senado Federal, o Tribunal de Impostos e Taxas, o Conselho Nacional de Contribuintes.

e) Quanto à esfera de atuação, podem ser:

- centrais: atuam em toda a área territorial da pessoa. Por exemplo, o Ministério da

Fazenda é um órgão da União e pode atuar em todo o território nacional.
- locais: atuam apenas em parte do território da pessoa que integram. Por exemplo, a
Diretoria de Ensino da Região de Ribeirão Preto, pois só atua no município de Ribeirão
Preto e não em todo Estado de São Paulo ou todo País.

I.10.3.4) CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Com a distribuição interna de competência (desconcentração), cria-se, por lei, um

órgão público e, com isso, ele passa a integrar, a fazer parte de uma pessoa jurídica de
direito público.
É parte e não todo e, assim, não possui personalidade jurídica; é despersonalizado.
Esta é a principal característica do órgão público.
Também, o órgão público não possui patrimônio próprio, já que os bens
pertencem à pessoa jurídica de que ele faz parte. Da mesma forma, não tem capa- cidade
processual e, assim, não pode ser autor ou réu em ação judicial. Nesse sentido, se o
 32

Departamento de Polícia Federal cancela, indevidamente, o registro de funcionamento de

uma empresa de vigilância privada, não poderá o órgão ser acionado judicialmente para
reparar o dano, pois é parte da pessoa jurídica União e, assim, esta deverá ser acionada.
Ainda, é preciso lembrar que a extinção do órgão também ocorre por meio de lei.
Algumas situações devem ser ressaltadas, porque não são condizentes com a
condição do órgão público de ser parte de uma pessoa jurídica, de não ter vida própria, de
ser despersonalizado. São aquelas em que, de maneira excepcional, o órgão público não
se mantém fiel às características apontadas:
- situação em que o órgão público é parte no processo: Ocorre, por exemplo, se o
Prefeito recusar-se a fazer o repasse orçamentário para a Câmara Municipal, hipótese que
autoriza o órgão Câmara a ajuizar mandado de segurança com o fim de exigir o direito ao
repasse.
- situação que é possível a inscrição de alguns órgãos públicos no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), já que o art. 11, I, da Instrução Normativa nº
748/07, da Receita Federal do Brasil, prevê que a inscrição naquele cadastro é obrigatória
para os “órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde
que se constituam em unidades gestoras de orçamento”.

I.11) AGENTE PÚBLICO

I.11.1) CONCEITO

Encontraremos vários conceitos de Agente Público, como por exemplo:

A lei 8.429/92 no seu art. 2º define os agentes públicos como toda pessoa natural
que esteja ligada de alguma forma com a Administração Pública (por meio de vínculo
direto), podendo ser este vínculo permanente ou transitório.
“Agente publico é toda pessoa física que presta serviço ao estado a as pessoas
jurídica da administração indireta.(Maria Sylvia Zanella de Pietro, CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, 18 ed., São Paulo: Atlas, 2005, Brasil.)”
“Considera- se agente publico toda pessoa física que exerça, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por meio de eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou
função. (alexandrino, Marcelo, CURSO DE DIREITO- DESCOMPLICADO, 16 ed., ver.
Atual., São Paulo: Método, 2008, Brasil)”
“Agente público é utilizada para designar todo aquele que se encontre no
cumprimento de uma função estatal, quer por representá-lo politicamente, por manter
vínculo de natureza profissional com a Administração, por ter sido designado para
desempenhar alguma atribuição ou, ainda, por se tratar de delegatário de serviço
público.(Miranda, Henrique savonitti, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 3
ed., ver., Brasilia: senado federal, 2005, pag.137,.)”
Das três citações o conceito o mais amplo é o de Maria Sylvia pois diz que toda
aquela pessoa física que presta serviço de algum modo ao estado e as pessoas jurídica da
administração indireta são agente públicos.
Enfim, o Agente Público é elemento físico da Administração e conforme teoria do
órgão são eles que projetam a vontade do Estado, assim, é todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função pública.
 33

Ou de forma sucinta, agente público é toda pessoa física que presta serviços ao
Estado, remuneradamente ou gratuitamente, permanentemente ou transitoriamente,
politicamente ou administrativamente.
Portanto, agente público é todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de
vínculo, e sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade estatal.

I.11.2) ESPÉCIES OU CLASSIFICAÇÃO

a) Agentes Políticos:

- são aqueles integrantes do alto escalão do Governo, possuindo competência

definida diretamente pela Constituição Federal, exercendo funções governamentais,
judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos,
decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência;
- estão na atividade de comando da Administração Pública – exerce atividade
governamental ou de comando;
- não se submetem aos regimes jurídicos próprios dos servidores públicos em
geral, pois possuem regras próprias, devido à importância de suas funções;
- normalmente, seus cargos são providos mediante eleição, nomeação ou
designação;
- remunerados por subsídios – parcela única previsto no art. 39 § 4º:
“O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros
de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela
única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional,
abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art.
37, X e XI.”

- Exemplos:
* Membros do Poder Executivo – o Chefe do Poder Executivo (Presidente da
República, Governador e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado e
Secretários Estaduais e Municipais);
* Membros do Poder Legislativo – Senadores, Deputados (Federais, Estaduais e
Distritais) e Vereadores;
* Membros do Poder Judiciário – Magistrados (Juízes, Desembargadores,
Ministros de Tribunais Superiores);
* Membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) e Membros dos
Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros);
* Representantes diplomáticos (diplomatas);
* Demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho
das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, atuando ao quadro do
funcionalismo estatutário.

Obs.: Maria Sylvia considera o grupo dos Magistrados (Juízes), membros do

Ministério Público (promotor), da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas, da
Advocacia Geral da União/Estado como Membros de Carreiras Especiais e não agentes
políticos, pois não estão subordinados a outros grupos. Ex.: juiz não deve obediência ao
Desembargador , pois todos tem independência na hora de exercer suas funções. Mas
 34

como estes tb. são remunerados via subsídios, Hely Lopes os consideram dentro da
classificação de agentes políticos.

b) Agentes Administrativos: são aqueles que possuem uma relação funcional com a
Administração Pública. Exercem atividade profissional e remunerada e sujeitam-se à
hierarquia administrativa e a regime jurídico próprio. Distinções de Agentes
Administrativos

b.1) Servidor Público:

- ocupante de cargo público (regime estatutário), podendo ser:

- efetivo: provido concurso público => após 03 anos de efetivo exercício e se
aprovado no estágio probatório se tornarão estáveis; ou
-comissionado: não é provido concurso público; - livre nomeação/exoneração.
Portanto é oposto concurso público, ou seja, a escolha será pessoal, pois o que
importa é o vínculo de confiança; daí tb. chamados de cargos de confiança e só
podem ser criados para 03 tipos de atividade: - direção; - chefia e -
assessoramento;

b.2) Empregado Público:

-ocupante de emprego público (regime contratual trabalhista – celetista):

- não tem estabilidade, mas possui direito ao fundo de garantia; sujeitos a regime
jurídico de direito privado.
- sempre serão concursados.

b.3) Contratados Temporários:

- exercem função pública - não são celetistas ou estatutário, ou seja, possuem

regime administrativo especial – contrato por prazo determinado, conforme previsto no
art. 37, IX da CF : a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público);
- Lei 8745/93 que estabelece casos de contratação temporários por interesse
públicos com prazo determinado.
- ex.: funcionário efetivo só pode ser substituído por outro efetivo (provido
concurso público), como por exemplo, casos de aposentadoria, morte....mas se este
funcionário efetivo for se ausentar por motivo de licença gestante ou para fazer curso de
mestrado/doutorado...nestes casos pode ser preenchido por um servidor contrato
temporário, pois a ausência será por prazo determinado.
- ex.: casos contratados para pesquisa IBGE, estes tb. possuem um contrato por
prazo determinado.

Obs.: A título de conhecimento

Consequências do EC 19/1998 => Lei 9.962/2000 => ADIN 2.135/DF, em

02.08.2007 e a questão da estabilidade... criou a figura servidores públicos
celetistas (permanece válida para o pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob
o regime de emprego público na Administração direta, autárquica e
fundacional, tendo sua relação de trabalho regida pela CLT)
 35

Art. 39 CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e
das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
Vimos que os agentes públicos, de forma singela, são pessoas físicas que
exercem funções estatais e agem em nome do Estado, cujo vínculo pode ser
permanente ou não, remunerado ou não, institucional ou contratual. Referido
conceito pode ser visto no artigo 2º da Lei 8.429/92, que assim dispõe:
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.”
E no que tange aos cargos e empregos públicos podemos defini-los como
unidades de atribuições inseridas dentro de um determinado órgão na qual se
diferenciam quanto ao regime jurídico e quanto ao vínculo pelo qual o agente
está ligado ao Estado, ou seja, o titular de cargo público possui vinculo
estatutário regido por lei própria enquanto o empregado público possui
vínculo trabalhista e contratual.
- Cargo público – estatuto (lei)
- Emprego público – CLT (contrato)
A efetividade, por sua vez, se refere ao atributo de um cargo em relação a sua
forma de provimento, ou seja, num cargo efetivo é imprescindível que o acesso
se dê por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos. Já
a estabilidade é uma garantia de permanência no serviço público, estabelecida
na Constituição Federal de 1988, para o servidor público nomeado para
o cargo efetivo que tenha ingressado por meio de concurso público e cumprido
o período de prova, que normalmente é de 03 (três) anos, salvo algumas
exceções, como a magistratura.
Com o advento da EC 19/1998, o artigo 39, caput, da CF/88 foi modificado
para extinguir a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para os
agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas previsto
originalmente.
Em razão dessa alteração, foi editada a Lei 9.962/2000 disciplinando o regime
de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e
fundacional.
Ocorre que, no julgamento da ADI 2.135-4/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu
liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela
EC 19/1998, com efeitos ex nunc , restaurando a redação original do referido
dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige
atualmente.
 ex nunc, que significa em latim "a partir de agora", significa que os
efeitos da decisão não valem desde a data de ocorrência do fato discutido,
mas apenas a partir da data da decisão.
No entanto, no âmbito federal, a Lei 9.962/2000 permanece válida para o
pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob o regime de emprego público na
Administração direta, autárquica e fundacional, tendo sua relação de trabalho
regida pela CLT. O mesmo se diga em relação às leis editadas por outras
esferas da federação e que disciplinam a matéria.
Diante disso, temos aqueles agentes concursados (a lei acima exigia concurso
público, em consonância com a CF/88), quais sejam os servidores públicos
celetistas ocupantes de empregos públicos que mantêm relação de trabalho
com as entidades de direito público e se sujeitam ao regime da CLT, portanto
celetistas. No entanto, apesar de se sujeitarem à legislação trabalhista, tal
legislação sofre algumas restrições provenientes das normas constitucionais,
como é o caso do concurso público para o acesso ao emprego, vedação de
acumulação, teto remuneratório, dentre outros.
Ocorre que, o artigo 3º da Lei 9.962/2000 traz uma forma de estabilidade
quando dispõe sobre as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de
trabalho pela Administração Pública, bastando ver que esses servidores
 36

públicos celetistas somente poderão ser dispensados quando incidirem nos

incisos ali existentes. Vejamos:
“Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será
rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes
hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa,
nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição
Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se
assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo,
que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões
mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente
estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.”
Destarte, não é difícil perceber que a dispensa do servidor público celetista
possui certos requisitos que devam ser observados, ao contrário do que dispõe
a lei celetista geral aplicável aos demais empregados no âmbito particular.
Assim, a falta de estabilidade torna-se mitigada, não sendo plena, embora o
TST tenha editado a Súmula 390 entendendo que o servidor público celetista é
beneficiário da estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.
Não obstante, ao lado desses servidores públicos celetistas, temos
os empregados públicos, que são aqueles cuja relação de trabalho se dá com
as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta, quais
sejam, fundações de direito privado mantidas pelo poder público, empresas
públicas e sociedades de economia mista, todos submetidos ao regime
celetista, mas que a lei trabalhista também sofre restrições nas suas normas
gerais, incidindo regras constitucionais como a vedação do acúmulo, dentre
outras.
- Servidor público celetista – atua na Administração Pública Direta
- Empregado público – atua na Administração Pública Indireta
E no que tange a dispensa destes empregados públicos, num primeiro momento
podemos estabelecer que não há a estabilidade garantida aos servidores
públicos titulares de cargos efetivos. Entretanto, esta falta da estabilidade
também deve ser vista de forma moderada e não absoluta porque a demissão
de um empregado público não ocorrerá sem a instauração de um
procedimento administrativo que apure a existência de falta grave, com a
garantia do contraditório e da ampla defesa nos mesmos moldes dos
servidores públicos celetistas.
Assim, embora não há aquela estabilidade própria dos servidores com cargos
efetivos, o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos em
relação aos privados, mormente quando desempenham função pública e houve
a aprovação em concurso público, bem como a decisão administrativa da
demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos
administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto
implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à
Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII da Carta Magna, bem
como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.
Mesmo sob o regime trabalhista, aos empregados públicos incidem princípios
e algumas regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública,
inclusive a indireta, daí o motivo de, apesar da inexistência da estabilidade, a
dispensa dos empregados públicos deve ser motivada e apurada em processo
administrativo em razão de falta grave ou que o comportamento destes
empregados se insiram nos incisos do artigo 3º da Lei 9.962/2000.
Por isso, podemos sintetizar da seguinte forma:
- Empregados particulares - não há estabilidade.
- Servidores públicos efetivos – há estabilidade.
- Servidores públicos celetistas ou Empregados públicos - a estabilidade é
diferenciada, mitigada, menor, mas existe.
 37

Portanto o regime celetista se aplica tanto aos servidores públicos celetistas

cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito público da
Administração Pública Direta, autárquica e fundacional e regidos pela Lei
9.962/2000, como aos empregados públicos, cuja relação profissional se dá
com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta. E no
que se refere à estabilidade, tal instituto não se aplica a tais agentes celetistas,
porém não pode ser visto como aquela falta de estabilidade “absoluta”
própria dos empregados particulares porque para aqueles agentes públicos
existem regras que garantem uma maior permanência no emprego, mormente
quando é obrigatório a instauração de procedimento administrativo para
apuração de falta antes da dispensa, com a segurança do contraditório, da
ampla defesa, da motivação, dentre outros benefícios. Portanto, existe a falta
de estabilidade, porém de forma moderada, ou seja, podemos concluir, a
contrario sensu, se tratar de uma estabilidade atípica, especial ou sui generis,
ou não-estabilidade moderada.

c) Particulares em colaboração com a Administração Pública: se subdividem em:

c.1) Agentes Honoríficos:

Não possuem qualquer vínculo funcional com o Estado. Possuem, geralmente,

uma função gratuita e temporária, mas respondem penalmente pelo exercício arbitrário
delas. Segundo a doutrina, colaboram com o Estado prestando serviços específicos em
decorrência de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade
profissional. Nessas condições, temos: mesários do TRE, jurados do Tribunal de Júri,
membros de Conselhos Tutelares, dentre outros. São apenas considerados “funcionários
públicos” para fins penais e usualmente atuam sem remuneração.

c.2) Agentes Delegados:

São os particulares contratados pela Administração, que agem em nome próprio,

executando as atribuições para as quais foram contratados, sob a permanente fiscalização
do poder delegante. Não são servidores públicos e não atuam em nome do Estado, mas
apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se,
todavia, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37,
§ 6º) e ao mandado de segurança (CF, art. 5º. LXIX). Enquadram-se como “funcionários
públicos” para fins penais (CP, art. 327). Dividem-se, basicamente, em: concessionários,
permissionários e autorizatários de serviços públicos, bem como leiloeiros, tradutores
públicos, entre outros.

c.3) Agentes Credenciados:

São os que recebem da Administração a incumbência de representá-la em

determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder
Público credenciante. Como exemplo, podemos citar as clínicas especializadas
credenciadas pelo SUS (Sistema Único de Saúde), a atribuição a alguma pessoa da tarefa
de representar o Brasil em determinado evento internacional (ex., artistas). Também são
considerados “funcionários públicos” para fins penais.

d) Agentes Militares
Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas
– Marinha, Exército e Aeronáutica e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios.
 38

Os agentes militares eram, na redação original da Constituição, considerados

como uma espécie de servidores públicos. Porém, a partir da EC 18/1998, passaram a
constituir uma categoria a parte, sendo que os servidores públicos hoje são apenas civis.
Das disposições pertinentes aos servidores públicos aplicam-se aos militares:
Os.: o resto, ou seja, Polícia Civil, Polícia rodoviária Federal, Polícia Federal,
Guarda Municipal, etc....são todos considerados servidores públicos (civis) .

e) Funcionário público

Termo não mais utilizado no Direito Administrativo, somente no Direito Penal

(substituído por Agente Público). Na seara do direito penal ela é empregada abarcando
todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratiquem crime
contra a administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função público (CP,
art. 327). Portanto, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a
mais ampla possível, correspondendo à expressão “agente público”, consagrada no
âmbito administrativo.

I.12) TIPOLOGIA DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS

A Administração Pública abrange os seguintes tipos de atividades administrativas:

Fomento, a Polícia Administrativa, a Intervenção e o Serviço público.

I.12.1) FOMENTO

É quando a Administração põe a disposição da sociedade instrumentos que

incentivem e permitam o desenvolvimento econômico, social e cultura, enfim, abrange a
atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Algumas
atividades de fomento são:
a- Auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;
b- Financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras
obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para organização e o funcionamento de
indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga
escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para o
seu barateamento;
c- Favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benéficas ao progresso material do país;
d- Desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que
realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições
beneficentes;

I.12.2)POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Compreende toda atividade de execução das limitações administrativas, que

são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do
interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como: ordens, notificações, licenças,
fiscalização e sanções.
 39

I.12.3)SERVIÇO PÚBLICO

É toda atividade que a administração pública executa, direta ou indiretamente,

para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público.
Abrange atividades que por sua relevância para a coletividade ou por serem essenciais,
foram assumidas pelo Estado, com exclusividade ou não. Alguns destes são: Serviços e
instalações de energia elétrica e aproveitamento energético; etc.

I.12.4) INTERVENÇÃO

Compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza

privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico, o que se dá
normalmente por meio das empresas estatais. Nesse caso o Estado opera segundo as
normas do Direito Privado.

I.13) PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conforme Dirley da Cunha Junior, “poderes da Administração são instrumentos

de trabalho com os quais os órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas
tarefas e cumprem os seus deveres funcionais”
Os poderes da Administração Pública, portanto, são instrumentais, ou seja, são
instrumentos conferidos à Administração e empregados apenas para o atendimento do
interesse público. Exceder os limites das atribuições ou desviar das suas finalidades
constitui abuso de poder e, consequentemente, prática de ato ilícito.
O poder administrativo é conferido à autoridade para remover interesses
particulares que se opõem ao interesse público.
Para evitar maiores problemas, não podem ser confundidos Poderes da
Administração que são prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem
coletivo com os Poderes do Estado que são os Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judiciário.

I.13.1) PODERES GENÉRICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os principais poderes do administrador público são os seguintes:

 Poder-Dever de Agir – o administrador público tem o dever de agir, ele tem por
obrigação exercitar esse poder em benefício da comunidade. Esse poder é
irrenunciável.
 Poder-Dever de Eficiência – cabe ao agente público realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional.
 Poder-Dever de Probidade – a Administração poderá invalidar o ato
administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos. A probidade é
elemento essencial na conduta do agente público necessária a legitimidade do ato
administrativo.
 Poder-Dever de Prestar Contas – é o dever de todo administrador público prestar
contas, é decorrência da gestão de bens e interesses alheios, nesse caso de bens e
interesses coletivos.
 40

Obs.:

 Excesso de Poder – ocorre quando o agente extrapola os limites de sua

competência, pratica o ato mesmo não tendo competência para isso.

 Desvio de Finalidade – ocorre quando o administrador abandona a finalidade

indicada na lei e busca atender outra diversa da estatuída na norma que autoriza a
sua atuação.

I.13.2) PODERES ESPECÍFICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Segundo a doutrina majoritária, os poderes da Administração Pública podem ser

classificados como: Poder Vinculado; Poder Discricionário; Poder Hierárquico; Poder
Disciplinar; Poder Regulamentar e, por último, Poder de Polícia.

Poder Vinculado - É aquele conferido pela lei à Administração para a prática de ato de
sua competência, ficando determinados os elementos e os requisitos necessários sua
formalização.

Diógenes Gasparini destaca que os Poderes Vinculados são:

[...] os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a

lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se,
quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei
só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à
Administração Pública qualquer outro. [...] Assim, Vinculação ou atribuição
vinculada é a atuação da administração pública em que a lei não lhe permite
qualquer margem de liberdade para decidir ou agir diante de uma situação
concreta.

Poder Discricionário - a Administração tem liberdade de escolha da conveniência,

oportunidade e conteúdo do ato.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o Poder Discricionário é:

[...] conferido à Administração para a prática de atos discricionários (e sua

revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõem de sua
razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência
da prática do ato, quanto a seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos
limites legais, o seu conteúdo.
O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que o agente
público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e oportunidade da
prática do ato administrativo e, quando for o caso, escolha o seu conteúdo, ou
seja, o núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado
mérito administrativo.
Trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei à administração: diante
de um caso concreto, a Administração, nos termos e limites da lei, decidirá,
segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a
conduta, dentre a prevista em lei, mais condizente com a satisfação do interesse
público.
 41

Poder Regulamentar – é o poder conferido aos chefes do Executivo para editar decretos
e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Não se devem confundir
regulamentos com a lei, não podendo contrariar, restringir ou ampliar suas disposições.

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos
e regulamentos para sua fiel execução; (CF88)

Conforme Diógenes Gasparini:

Certos agentes públicos têm competência para editar atos normativos,

chamados regulamentos, compatível com a lei e visando desenvolvê-la. Assim,
ao praticar esses atos, tais agentes públicos desempenham o poder
regulamentar. Essa competência, que em outros países é outorgada a agentes
diversos, é conferida entre nós, privativamente ao presidente da república, nos
termo do art.84, IV, da Constituição , e, em razão do princípio da simetria que
reina entre as três esferas do governo (união, Estados-Membros - Distrito
Federal e Município), também é reconhecida a favor dos governadores e dos
prefeitos.

Poder Disciplinar - é o exercido pela Administração para apurar as infrações dos

servidores e das demais pessoas que ficarem sujeitas à disciplina administrativa. O poder
disciplinar não pode ser confundido com o poder punitivo do Estado, que é exercido pela
Justiça Penal, ele só abrange as questões relacionadas ao serviço público. Entretanto, uma
mesma infração pode dar ensejo a uma punição administrativa e a criminal.
O poder disciplinar da administração não está sujeito a prévia definição sobre a
infração funcional e a respectiva sanção. O administrador age segundo sua
discricionariedade, ou seja, aplicará a sanção que achar cabível, oportuna e conveniente,
dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para as infrações
administrativas.
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo são: advertência,
suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo
em comissão e destituição de função comissionada.
Aqui também não se dispensa a ampla defesa do acusado e a motivação da
punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo o poder disciplinar autoriza a
administração pública:

a) A punir inteiramente as infrações funcionais de seus servidores;

b) A punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados por
algum vinculo jurídico especifico (por exemplo, a punição pela administração
de um particular que com ela tenha celebrado um contrato administrativo e
descumpra as obrigações contratuais que assumiu.
Note-se que, quando a Administração aplica uma sanção disciplinar a um
agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e
mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses
casos, deriva do hierárquico. Entretanto, quando a Administração Pública
aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato
administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não há relação
hierárquica. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder
hierárquico.

Poder Hierárquico – juntamente com o poder disciplinar, o poder hierárquico sustentam

a ordem administrativa. É através do poder hierárquico que a Administração escalona a
 42

função de seus órgãos, revê a atuação de seus agentes e estabelece a relação de de

subordinação entre seus servidores.
O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades administrativas, no âmbito interno da Administração.
Diógenes Gasparini explica que a estruturação da Administração Pública,
compreendida como a instituição dos órgãos encarregados da execução de certas e
determinadas atribuições:

[...] faz-se com a observância do princípio da hierarquia, que é a relação de

subordinação existente entre os órgãos públicos com competência
administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares, decorrente do exercício
da atribuição hierárquica, chamadas por alguns de Poder Hierárquico.

Poder de Polícia - é a atividade do Estado que limita os direitos individuais em benefício

do interesse público, ou seja, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração
Pública para conter os abusos do direito individual. O interesse público está relacionado
com a segurança, moral, saúde, meio ambiente, consumidor, propriedade, patrimônio
cultural.
José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do Poder de Polícia em sua obra Manual
de Direito Administrativo cita Marcelo Caetano, que explana que poder de polícia é:

[...] o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no

exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses
gerais, tendo por objetivo evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os
danos sociais que a lei procura prevenir.
 43

CAPÍTULO II – DO ATO ADMINISTRATIVO

II.1) INTRODUÇÃO

*Fatos são todos acontecimentos na vida humana causada ou não pelo homem.
Fato natural => sem relevância jurídica.
Fato Jurídico => tem relevância jurídica

*Ato é uma conduta ou comportamento adotado por uma pessoa (física ou

jurídica)
Portanto, quando falamos de Fato Jurídico => não é um acontecimento qualquer.
É um acontecimento que vai ter uma repercussão, ou melhor, vai criar, extinguir, manter,
alterar ou transferir direitos. E pode ser dividido em:
- Fato de natureza
- Ato Jurídico

Ex.: Eu consigo atribuir a responsabilidade por aquele acontecimento a alguém?

Se a resposta for NÃO => então é Fato de Natureza, ou seja, nenhuma pessoa concorreu
para que ocorresse aquele fenômeno. Ex.: caso fortuito e força maior

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Caso fortuito e força maior são casos de isenção da responsabilidade de

indenizar. O artigo 393 do Código Civil de 2002, in verbis:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Dessa forma, caso fortuito e força maior são acontecimentos que fogem da
vontade do indivíduo, que escapam de sua diligência, estranhos a sua vontade. O
Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil,
define caso fortuito ou força maior como “o fato necessário, cujos efeitos não era possível
evitar, ou impedir”. Esses fatos, indiscutivelmente, estão fora dos limites da culpa e
excluem o nexo causal, por serem manifestamente estranhas a conduta do agente.
Ainda que o Parágrafo Único do Art. 393 do Código Civil de 2002 trate como
sinônimos o caso fortuito e força maior, existe diferença entre os institutos. Sérgio
Cavalieri Filho, na supracitada obra, diz que força maior são os eventos inevitáveis, ainda
que sejam previsíveis, se tratando de fatos superiores às forças do agente, como os fatos
da natureza, como terremotos, enchentes, furacões, ciclones extratropicais e enchentes,
por exemplo. Como cita Sérgio Cavalieri Filho, são o act of God, eventos onde o agente
nada pode fazer para evitar, ainda que sejam previsíveis.
Por outro lado, o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade. Um evento
imprevisível, e consequentemente, inevitável.
Em poucas palavras: caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade, força
maior pela inevitabilidade.
Agora se este fato concorreu em virtude do comportamento de uma pessoa (física
ou jurídica) => aí corresponde a um Ato Jurídico e tem que ser necessariamente lícito =>
não existe ato jurídico ilícito, pois ato ilícito é antijurídico (viola direito ou
descumprimento da lei, causando dano ou prejuízo a outrem).
 44

E existem duas variantes de ato lícito:

- Meramente lícito => é aquele ato que, embora sendo ação humana, produz
efeitos jurídicos sem que tenha havido por parte do agente (o que pratica o ato) qualquer
manifestação ou declaração de vontade nesse sentido. Produz pois efeitos jurídicos sem
que o agente tenha manifestado qualquer intenção de realizá-los. Por exemplo, um
homem cavando um buraco em terreno que lhe pertence para ali fazer plantação, encontra
um tesouro enterrado há dezenas de anos e de cujo dono não haja memória. Adquire,
assim, a propriedade desse bem, sem que, ao escavar, tivesse objetivamente qualquer
intenção de achar algo de valor.
- Negócio Jurídico => é todo ato decorrente da manifestação da vontade auto
regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica
colimando a consecução de determinado objetivo e sem ultrajar os limites legais. É a
manifestação da vontade que vai criar. Alterar, extinguir direitos. Por exemplo, um
contrato, um testamento, etc.
Todo acontecimento, seja natural ou humano, que acarrete consequências na seara
jurídica é denominada fato jurídico. Os fatos jurídicos subdividem-se em : a) fatos
jurídicos em sentido estrito, que são os eventos naturais ou de natureza com
consequências jurídicas; e b)atos jurídicos, que são atos humanos (pessoa física ou
jurídica) de forma meramente licito ou negócio jurídico com consequências jurídicas.
Portanto, o ato jurídico é a atuação humana, dependente da vontade, para que se
realizem atos com consequências jurídicas. É toda ação humana capaz de criar, extinguir,
manter, alterar ou transferir direitos. São os atos humanos que causam consequências
jurídicas.

II.2) ATO ADMINISTRATIVO:

O ato administrativo, via de regra é praticado pelo Poder Executivo, face a

atividade administrativa ser função típica deste Poder. No entanto, quando o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário administram – função atípica – igualmente praticam atos
administrativos.

II.2.1) Conceito:

Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz

efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito
público e sujeita ao controle pelo Poder Público. (Segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro)
Ato administrativo é toda manifestação unilateral da Administração Pública que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar,
extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (Hely
Lopes Meirelles).
J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico.
Segundo ele, ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus
representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha,
nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata
 45

criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em

matéria administrativa".
Para Celso Antônio Bandeira de Mello é a "declaração do Estado (ou de quem lhe
faça às vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício
de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares
da lei, a título de lhe da cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional".
Di Pietro (2014, p. 205, grifo do autor), por sua vez, define o ato administrativo
como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos
imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a
controle pelo Poder Judiciário.”
Para José dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo “é a exteriorização da
vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários que, sob regime de
direito público, visa à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse
público.”
Seguem nossas observações: elementos que devem estar presentes no conceito:
- Representa uma manifestação de VONTADE UNILATERAL
- Produz EFEITOS NO MUNDO JURÍDICO (vai criar, extinguir, manter, alterar
ou transferir direitos)
- Sob o regime de DIREITO PÚBLICO, Com prerrogativas em relação ao
particular => em razão do INTERESSE PÙBLICO. Sempre que autoridade praticar ato
administrativo visando outro interesse que não o público, por ex., privilegiar particular,
haverá desvio de finalidade ou desvio de poder.
- é INFRALEGAL, deve obediência à lei, diante da hierarquia normas jurídicas
(H. Kelsel): Constituição Federal => Leis => Atos administrativos.
- Submissão ao CONTROLE JUDICIAL => a pessoa que sofre pelos feitos do
ato administrativo além de poder recorrer perante própria Administração Pùblica
(facultativo), poderá recorrer perante vias judiciais. Relembrando que existem no nosso
ordenamento jurídico três hipóteses que se exige a utilização da via administrativa como
pressuposto para que o administrado tenha acesso ao poder judiciário. a) Justiça
Desportiva; b) Ato Administrativo que contrarie Súmula Vinculante; c) Habeas data.
=> Você transita com seu veículo numa rodovia e foi autuado por um Policial
Rodoviário Federal porque transitava sem cinto de segurança. Este auto de infração que
teve por consequência uma multa é um ato administrativo?
Sim: - é unilateral (mesmo que o motorista não queira será autuado), - produz
efeitos no mundo jurídico (trará consequência financeira ao motorista), - tem interesse
público (para que você não volte a delinquir), - a multa é previsto lei e você poderá
recorrer própria Administração Pública ou por via judicial.

II.2.2) Diferenças:

a) Fato administrativo => fatos administrativos poderão ser voluntários ou

naturais. Os primeiros derivariam de atos administrativos ou de condutas administrativas.
Já os naturais seriam baseados em fenômenos da natureza com reflexos na órbita
administrativa. Como exemplos:
**De fatos administrativos, voluntários, derivados de atos administrativos, temos:
- A apreensão de mercadorias;
- A demolição de edifícios;
- A interdição de estabelecimentos comerciais;
- A detenção de delinquentes pela autoridade policial, etc.
 46

** De fatos administrativos, voluntários, derivados de condutas administrativas

temos:
- A alteração de endereço de repartição pública;
- Varrição ou ação de varrer vias, calçadas, sarjetas, escadarias, túneis e outros
logradouros públicos em geral, ;
- Cirurgia em hospital público, etc.
***De fatos administrativos naturais, temos:
- Raios que destroem bem público;
- Árvore que ao cair, danifica praça pública;
- Enchentes que inutilizam equipamentos públicos etc.

b) Atos da Administração => são atos praticados pelo Poder Público sob o
amparo do direito privado. Neste caso, a Administração é tratada igualitariamente com o
particular. É o caso, por exemplo, da permuta, compra e venda, locação, doação etc.

c)Ato jurídico => A diferença essencial entre ato jurídico e ato administrativo
reside em que o ato administrativo tem finalidade pública. E o Ato administrativo é uma
espécie de ato jurídico.

d) Contrato administrativo => o contrato é bilateral (há duas partes com

objetivos diversos) ; o ato administrativo é unilateral.

II.3. ATRIBUTOS (QUALIDADES, CARACTERÍSTICAS) DO ATO

ADMINISTRATIVO

* Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – Direito Administrativo Descomplicado => (Presunção de

legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade, tipicidade)
* Diogenes Gasparini – Direito Administrativo => ( Presunção de legitimidade, imperatividade,
exigibilidade, autoexecutoriedade)
* Maria Sylvia Zanela Di Pietro – Direito Administrativo => (Presunção de legitimidade e
veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade)
* Fernanda Marinela – Direito Administrativo => (Presunção de legitimidade, legalidade e de
veracidade; autoexecutoriedade, imperatividade e tipicidade)

a) Presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos:

Embora a maioria das doutrinas considere legitimidade e veracidade como se

fossem expressões com o mesmo significado, Maria Sylvia Di Pietro desdobra e abrange
situações diferentes: A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com
a lei; em decorrência desse atributo, presume-se, até prova em contrário, que os atos
foram emitidos com a observância da lei. Já a presunção de veracidade diz respeito aos
fatos; em decorrência desse, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela
Administração. Assim, as certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecido
são dotados de fé pública.
Conceito => os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que
se prove o contrário. Assim, a Administração não tem o ônus de provar que seus atos são
legais e a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, cabendo ao
destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma
ilegítima.
 47

Este atributo está presente em todos os atos administrativos, desde o seu

nascimento.
Principais informações sobre o atributo:
Fundamento : Rapidez e agilidade na execução dos atos administrativos em razão
do interesse público. Independe manifestações prévia do Poder Judiciário quanto à sua
validade.

Natureza da presunção: Relativa, uma vez que pode ser desconstituída pela
prova que deve ser produzida pelo interessado prejudicado.

Inversão do ônus da prova: O particular prejudicado que possui o dever de

provar que a Administração Pública contrariou a lei ou os fatos mencionados por ela não
é verdadeiro.

Consequências: - Até a sua desconstituição, o ato continua produzir seus efeitos

normalmente, devendo ser fielmente cumprido. Todavia, existem remédios aptos a sustar
a produção de efeitos do ato administrativo. Ex.: alguns recursos administrativos com
efeito suspensivo; liminares de mandado de segurança, etc.

b) Imperatividade

Conceito => Os atos administrativos são impostos a todos independentemente da

vontade do destinatário. De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,
rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a Administração Pública,
unilateralmente, criar obrigações ou condutas para os administrados, ou impor-lhe
restrições.
Podem ser, portanto, condutas:
- omissivas ou negativas => Administração Pública proíbe que particular pratique
uma conduta. Ex.: não ultrapasse a velocidade “x” na rodovia “y”
- comissivas ou positivas -> Administração Pública determina que particular
pratique uma conduta. Ex.: reciclar lixo.
No entanto, o atributo somente está presente nos atos que impõem ao particular
obrigação (comandos administrativos), pois existem determinados atos administrativos
que não possuem a característica da imperatividade, como por exemplo, os alvarás de
licença e autorizações (nestes a Administração Pública está apenas atendendo um pedido
– são atos de gestão)

c) Coercibilidade ou exigibilidade

Alguns doutrinadores trata este atributo junto com o atributo da imperatividade.

O atributo da coercibilidade ou exigibilidade complementa a imperatividade que
impõe a conduta (faça ou não faça), pois a coercibilidade exige cumprimento da conduta
sob pena de punição via sanção/multa.
E como esta complementa a imperatividade, se o ato não tiver imperatividade,
também não haverá coercibilidade ou exigibilidade.
 48

d) Auto-executoriedade

Conceito => os atos administrativos podem ser executados pela própria

Administração Pública diretamente, inclusive mediante o uso de força , se necessário,
independentemente de autorização dos outros poderes.
De acordo com a doutrina majoritária, o atributo da auto-executoriedade não está
presente em todos os atos administrativos, mas somente:
 Quando a lei estabelecer. Ex. art. 80 III, art. 87 da Lei 8666/93, contratos
administrativos (retenção da caução quando houver prejuízo na prestação do serviço pelo
particular).
 Em casos de urgência. Ex. Demolição de um prédio que coloca em risco a vida
das pessoas.
Assim, em alguns casos, especialmente aqueles que envolvem maior gravidade, a
Administração pode, por cautela, obter autorização judicial, como ocorre, por exemplo,
nos casos de demolições de edificações irregulares; cobrança de multa quando resistida
pelo particular => execução só via Poder Judiciário, etc.
É importante lembrar que a auto-executoriedade não significa restrição de acesso
ao Poder Judiciário, pois caso o particular se senta violado em seu direito, poderá
questionar a medida administrativa na esfera judicial.

e) Tipicidade

Este atributo não é tratado por todos os doutrinadores (e nem integra a

classificação majoritária). É um corolário do princípio da legalidade e indica a previsão
das espécies de atos de acordo com a previsão legal.
Conceito=> É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a
figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados efeitos. O
presente atributo é uma verdadeira garantia ao particular que impede a Administração de
agir absolutamente de forma discricionária. Para tanto, o administrador somente pode
exercer sua atividade nos termos estabelecidos na lei.
Somente está presente nos atos unilaterais. Não existe tipicidade em atos
bilaterais, já que não há imposição de vontade da Administração perante a outra parte. É
o caso dos contratos, onde a sua realização depende de aceitação da parte contrária.

II.4.REQUISITOS (ELEMENTOS, PRESSUPOSTOS OU CONDIÇÕES DE

VALIDADE) DO ATO ADMINISTRATIVO:

São cinco os requisitos dos atos administrativos:

 Sujeito competente ou Competência;

 Forma;
 Finalidade;
 Motivo;
 Objeto ou conteúdo.

A falta de um desses elementos pode levar à invalidação do ato (anulação pela

Administração Pública ou pelo Poder Judiciário)
 49

Obs.: Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma classificação diferente. O

renomado doutrinador refere-se a pressupostos e elementos do ato : “Elementos do ato
são realidades intrínsecas do ato” (o conteúdo e a forma), enquanto que “os pressupostos
são de validade e de existência do ato, conforme condicionem a existência ou a lisura
jurídica do ato. Assim, os pressupostos de existência são: o objeto e a pertinência ou
imputação da atuação ao Estado. Já os pressuposto de validade são: a) subjetivo (sujeito),
b) objetivos (motivo e requisitos procedimentais), c) teleológico (finalidade), d) lógico
(causa), e) formalísticos (formalização)

a) Competência:

É a condição primeira para a validade do ato administrativo. Nenhum ato pode ser
realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.
É o poder legalmente conferido ao agente público para o desempenho específico
das atribuições de seu cargo.
Segundo Celso Antônio, a competência apresenta as seguintes características: - o
seu exercício é obrigatório; - é irrenunciável; - é intransferível ou inderrogável; - é
imodificável pela vontade do agente; - é imprescritível; - e parte da doutrina ressalta a sua
improrrogabilidade.
Muito embora a competência seja, por regra, intransferível, sabe-se que é possível
delegá-la e avocá-la, nos termos dos artigos 11 a 15 da Lei 9784/99 (Regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.) e art. 84, parágrafo único;
art. 93, XIV; e art. 103-B, §4º, III da CF/88)

b) Finalidade:

É o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo

sem fim público.
Indica o objetivo mediato de toda a atuação da Administração Pública, que é o
atendimento do interesse público.
O seu desrespeito, além de violar os princípios da moralidade e/ou
impessoalidade, configura abuso de poder ou desvio de finalidade.
Ex.: desapropriação sem interesse público que a justifique; remoção de servidor ex
officio como forma de punição.

c)Forma:

A forma em que se deve exteriorizar o ato administrativo constitui elemento

vinculado e indispensável à sua perfeição.
Apesar desta posição doutrinária, é necessário lembrar que o art. 22 da Lei
9784/99 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.)
verbera que, não havendo previsão legal de forma específica, será ela livre e, portanto,
caberá à Administração Pública, de acordo com o critério da conveniência e
oportunidade, adotar a forma mais adequada para a necessidade do caso concreto. Por
outro lado, se a lei prevê expressamente a forma, o seu desrespeito configura vício
insanável do ato administrativo.
Portanto a inexistência da forma induz à inexistência do ato administrativo e a
forma normal do ato administrativo é a escrita, embora atos existam consubstanciados em
 50

ordens verbais, e até mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instruções
momentâneas de superior a inferior hierárquico, com as determinações da polícia em
casos de urgência e com a sinalização do trânsito.

d) Motivo:

O motivo ou a causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a

realização do ato administrativo.
O motivo como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei,
como pode ser deixado a critério do administrador.
Em se tratando de motivo vinculado pela lei, o agente da administração, ao
praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o qual o ato será
inválido ou pelo menos invalidável por ausência da motivação.

e) Objeto:
O objeto do ato administrativo corresponde ao efeito jurídico pretendido, ou seja,
é a criação, a modificação ou a comprovação de situações jurídicas concernentes a
pessoas, coisas ou atividades sujeitas à atuação do Poder Público.
Para ser válido, o ato deve possuir objeto lícito e moralmente admitido.
Neste sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato e por meio dele a
administração manifesta o seu poder e a sua vontade ou atesta simplesmente situações
pré- existentes.

II.5)CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Principais Referências doutrinárias:

 Marçal Justen Filho – Curso de Direito Administrativo. 10ª. edição. Revista dos Tribunais.
Págs. 414 a 417.
 Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – Direito Administrativo Descomplicado – 22ª. edição –
Editora Método – pgs. 456 a 478.
 Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo – 31ª. edição –pags. 426
a 434.
 Maria Sylvia Zanelaa Di Pietro – Direito Administrativo – 27ª. edição – Ed. Atlas – pgs. 231
a 236.

Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferentes. Um ato

administrativo pode estar enquadrado em várias classificações ao mesmo tempo. Ex: Ato
de permissão de uso é ato individual, externo, de império, discricionário e simples.

* Atos Normativos => são aqueles orientados a complementar um

mandamento normativo estabelecido por lei. Estabelecem faculdades,
proibições ou obrigatoriedade quanto a conduta futura de um ou mais
Quanto ao conteúdo
sujeitos. Ex.: Regulamento.
* Atos não Normativos => não geram efeitos normativos. Ex.: atos de
execução
 51

* Atos gerais => são aplicáveis a um número indeterminado de

sujeitos. Atingem todos os administrados/particulares que se
encontrem na situação nele descrita. Ex: decretos regulamentares,
instruções normativas, circulares, concurso público.
Quanto ao destinatário * Atos individuais => são aqueles que possuem destinatários
determinados (ou determináveis) e, por isso, atingem situação jurídica
particular. Podem conter mais de um destinatário. Ex: Nomeação,
exoneração, autorização, permissão para uso de bem público, decreto
de desapropriação, etc.

* Atos internos: são aqueles que geram efeitos dentro da

Administração Pública. Ex: portaria de remoção de um servidor,
Quanto ao alcance ou
ordens de serviço, portaria de criação de grupos de trabalho, etc.
âmbito de aplicação
ou efeitos sob * Atos externos: são aqueles que geram efeitos fora da Administração
terceiros: Pública, atingindo terceiros ou os administrados. Ex: permissão para
uso de bem público; desapropriação; Nomeação de candidatos
aprovados em concursos públicos, etc.

* Atos unilaterais: são aqueles formados pela manifestação de

vontade de uma única pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes
Quanto à sua Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais.
formação
* Atos bilaterais: são aqueles formados pela manifestação de vontade
de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo

* Atos simples: são aqueles que decorrem da manifestação de vontade

de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão
de um funcionário; permissão para uso de bem público
Quanto à estrutura
subjetiva * Atos complexos: a vontade administrativa é produzida pela
(competência) ou conjugação da atividade ou manifestação de dois ou mais órgãos, cuja
quanto à formação da vontade se funde num ATO ÚNICO.
vontade * Atos composto: a vontade administrativa é produzida pela
conjugação da atividade ou manifestação de dois ou mais órgãos,
todavia, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório (podendo
este ser complementação)

* Atos de expediente: são aqueles necessários ao desenvolvimento

da atividade administrativa, mas que não comportam carga decisória,
ou seja, dão andamento aos processos e papéis que tramitam no
interior das repartições. Ex.: aposição de carimbo de protocolo de
recebimento de um requerimento.
* Atos consultivos: o sujeito não decide, mas fornece subsídios a
Quanto à natureza propósito da decisão. Ex. pareceres
* Atos decisórios: são aqueles que impõem uma solução
determinada como a escolhida pela Administração Pública,
geralmente, reconhecendo, constituindo, modificando ou extinguindo
um direito ou dever.
* Atos de execução: são aqueles por meio dos quais se desenvolve a
atividade administrativa, produzindo a satisfação de um dever
 52

* Atos império: seriam os praticados pela Administração Pública com

todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral
e coercitivamente ao particular independentemente de autorização
judicial. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre
os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex:
Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades; permissão
Quanto às
para uso de bem público.
prerrogativas
* Atos de gestão: são os praticados pela Administração Pública em
situação de igualdade com os particulares para a conservação e
desenvolvimento do patrimônio público ou para a gestão de seus
serviços.

* Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao

destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um
funcionário; Outorga de permissão.
Quanto à esfera
jurídica de seus
* Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do
destinatários
destinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da
permissão.

* Atos propriamente ditos puros: há uma declaração de vontade da

Administração Pública, voltada para a obtenção de determinados
efeitos jurídicos definidos em lei.
Quanto à função da
vontade
* Mero ato administrativo: há uma declaração de opinião (parecer),
conhecimento(certidão) ou desejo(voto num órgão colegiado)

* Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação, ou

seja, se dispõe para único caso, esgotando-se nesta única aplicação. Ex:
Apreensão, exoneração de agente público.
Quanto à estrutura
* Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações,
sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: punição.

* Ato declaratório: é aquele que apenas declara uma situação

preexistente, visando preservar o direito administrativo, ou seja,
constatam a existência ou inexistência de eventos necessários à
Quanto aos efeitos
produção de um efeito jurídico. Ex.: expedição de certidão,
apostilamento de títulos de nomeação, etc.
 53

* Ato Constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica

individual para o administrado/particular perante a Administração
Pública. Ex.: concessão de uma licença, autorização, nomeação de
servidor, aplicação de sanção administrativa, etc.
* Ato extintivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas
individuais existentes. Ex.: cassação de uma autorização, demissão de
servidor, etc.
* Ato alienativo: é aquele que tem por fim a transferência de bens ou
direitos de um titular a outro. Ex.: edição de um decreto que transfere
bens móveis de uma entidade a outra.
* Ato modificativo: é aquele que visa alterar situações preexistentes,
sem provocar sua supressão. Ex.: alteração de horários de uma dada
seção/departamento, mudança de local da realização de uma reunião.
* Ato abdicativo: é aquele que o titular abdica ou abre mão de um
determinado direito. Normalmente é incondicional e irretratável e
diante da indisponibilidade dos bens públicos, requer autorização
legislativa.
* Ato condenatório : produzidos no âmbito específico das pessoas de
direito público. É aquele que se impõe a um sujeito o dever de
realizar determinadas condutas
* Ato enunciativo : é aquele que a Administração Pública atesta ou
reconhece determinada situação de fato ou de direito. Ex.: pareceres

* Ato eficaz: é aquele que já está disponível para a produção de seus

efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior,
como uma condição (suspensiva), um termo (inicial) ou um ato de
controle (aprovação, ratificação, visto)
Quanto à eficácia
* ato ineficaz: é aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade
efetiva de produzir efeitos atuais. Todo ato imperfeito é ineficaz. Ex.:
ato revogado é ineficaz a a partir da sua revogação.

* Ato negociais ou negócios jurídicos: os que a vontade

administrativa é de direito, preordenada à obtenção de um resultado
jurídico, sendo ela que cria imediatamente os efeitos jurídicos, embora
dentro dos quadros legais. Ex.: a admissão de alguém ao gozo de um
Quanto à função da
serviço público
vontade
administrativa
* ato puros: os que correspondem a simples manifestações de
conhecimento (ex: certidão), ou de desejo (voto órgão colegial), nos
quais os efeitos jurídicos descendem diretamente da lei.
 54

* Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto

é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e
oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da
lei, que estabelece previamente um único comportamento possível a ser
adotado em situações concretas, ou seja, não deixa margem para opções
ou escolhas estabelecendo que, diante de determinados requisitos, a
Administração deverá agir de tal ou qual forma. Sendo assim, em tal
modalidade a atuação da Administração se restringe a uma única
possibilidade de conduta ou única solução possível diante de
determinada situação de fato, qual seja aquela solução que já se
encontra previamente delineada na norma, sem qualquer margem de
apreciação subjetiva. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o
servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição
Federal.

* Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de

Quanto ao grau de opção, mas dentro dos limites da lei. O administrador também fica
liberdade conferido preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece um único
ao administrador: comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo
assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e
oportunidade, ou seja, o ato quando suportado em regramento que não
atinge todos os aspectos da atuação administrativa, deixando a lei certa
margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de modo que a
autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas
válidas perante o direito. Ex: A concessão/permissão de uso de bem
público depende das características de cada caso concreto, como por
exemplo, o pedido de moradores do fechamento de uma rua para “festas
Juninas”.
O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da
legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo
(conjunto de alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode
analisar o ato sob a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade,
pois o ato administrativo que contrariar estes princípios não se encontra
dentro das opções válidas.

*Ato perfeito: é aquele que teve seu ciclo de formação encerrado,

esgotou todas as fases de sua produção. Obs.: perfeição é diferente
validade => A perfeição está relacionada com o processo de formação
do ato. Já validade, por sua vez, diz respeito à verificação da
conformidade do ato com a lei (se seus elementos estão ou não de
acordo com o ordenamento jurídico).
Quanto à *Ato imperfeito: é aquele que não completou o seu ciclo de formação
exequibilidade (faltam um ou mais elementos). Ex.: quando falta a publicação, a
homologação exigida por lei.
* Ato pendente: é aquele que está sujeito a condição ou termo para
produzir efeitos. Este fica suspenso até que ocorra a condição ou o
termo
* Ato consumado: é aquele que já exauriu ou produziu todos os seus
efeitos. Ele se torna definitivo.
 55

*Ato válido: é aquele que obedeceu todas as formalidades legais (seus

elementos estão de acordo com o ordenamento jurídico).
*Ato Nulo: é aquele que nasce com vício insanável. Os atos nulos
podem ser invalidados pela administração ou pelo Judiciário, e o
critério para a anulação é a ilegalidade;
Quanto à validade * Ato revogável é aquele que nasce conforme a lei (sem vícios), mas
que, por um fato novo, fica inconveniente.
* Ato inexistente: é aquele que possui apenas aparência de
manifestação de vontade da Administração Pública, mas que não
chegou a se aperfeiçoar como ato administrativo. São atos inexistentes
aqueles que se originaram de quem usurpou a função pública ou
aqueles cujos objetos são manifestamente impossíveis, como por
exemplo, a ordem para a prática de um crime.

* Ato de administração ativa: os que visam a criar, produzir, uma

utilidade pública, constituindo situações jurídicas. Ex.: autorizações,
licenças, nomeações.
* ato de administração controladora ou atos de controle: os que
visam a impedir ou permitir a produção ou eficácia de atos de
administração ativa mediante exame prévio ou posterior da
Quanto natureza da conveniência deles. Ex.: homologação, aprovações prévias.
atividade * ato de administração verificadora: os que visam a apurar ou
documentar a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Ex:
atos de acertamento na Itália *verificar se o agente está ou não doente
para obter licença)
* ato de administração contenciosa: os que visam a julgar, em um
procedimento contraditório, certas situações. Ex.: julgamento de
agentes em processo administrativo disciplinar

II.6) ESPÉCIES ATOS ADMINISTRATIVOS:

 Diogenes Gasparini – Direito Administrativo – 13ª. edição – Ed. Saraiva –

pags. 135 a 139.
 Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – Direito Administrativo
Descomplicado – 22ª. edição – Editora Método – pgs. 506 a 518.
 Alexandre Mazza, Manual de Direito Administrativo, 3a. Edição. Editora
saraiva - pgs. 243 a 248
 56

Também existe grande divergência doutrinária, assim, abordaremos as seguintes

enumerações das espécies de atos administrativos com intuito de apenas dar um norte
sobre tal assunto.

ATOS NORMATIVOS => contém determinações gerais e abstratas. Tais atos não têm
destinatários determinado, incidem sobre todos os fatos em situações que se enquadrem nas
hipóteses que abstratamente preveem.

Exemplos:
Decretos e Regulamentos => são atos administrativos, em regra, gerais e abstratos, privativos
Chefe Executivo e expedidos para dar fiel execução à lei. Ato emanado do Poder Público,
com força obrigatória, que se destina a assegurar ou promover a ordem política, social,
jurídica e administrativa.
Instruções Normativa => são de competência dos Ministros praticados para viabilizar a
execução de leis e outros atos normativos.
Regimento => decorrente do poder hierárquico, são atos administrativos praticados para
disciplinar o funcionamento interno dos órgãos colegiados e casas legislativas.
Resoluções => atos administrativos inferiores ao decreto e regulamentos expedidos por
Ministros de Estado, Presidente de Tribunais, casas legislativas e órgãos colegiados, versando
sobre matéria de interesse interno dos respectivos órgãos.
Deliberações => são atos normativos de órgãos colegiados.

ATOS ORDINÁRIOS => são atos administrativos internos, endereçados aos servidores
públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas
funções. Tem fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores
subordinados.
Exemplos:
Instrução => expedida pelo superior hierárquico e destinados aos seus subordinados (ordens
escrita e gerais)
Circulares => atos escritos de determinado serviço público voltado a servidores que
desempenham tarefas em situações especiais(não são gerais)
Avisos => atos exclusivos de Ministros de Estado para regramento de temas de competência
interna do Ministério.
Portaria => atos internos que iniciam sindicâncias, processos administrativos ou promovem
designação de servidores para cargos secundários.
Ordens de Serviço => são determinações específicos dirigidas aos responsáveis por obras e
serviços governamentais autorizando seu início, permitindo contratação de agentes, etc.
Ofícios => são convites ou comunicações escritas dirigidas a servidores subordinados ou
particulares sobre assunto administrativo de ordem social.
Despacho => são decisões de autoridade pública manifestadas por escrito em documento ou
processo sob sua responsabilidade.
 57

ATOS NEGOCIAIS => são editados em situações nos quais o ordenamento jurídico exige
que o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha a anuência prévia da administração
pública para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito.

Exemplos:
Admissão => é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta o ingresso de
administrado em estabelecimento governamental, desde que tenha atendido as exigências
legais para o desfrute de um serviço público. O direito à admissão nasce do atendimento dos
pressupostos legais, que são vinculados para o próprio poder que o estabelece. Ex.: admissão
de alguém serviço público.
Permissão => é o ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a
Administração Pública outorga a alguém o direito de prestar um serviço público ou de usar em
caráter privativo, um bem público. Ex.: ato que transfere a certo particular a execução dos
serviços de transporte coletivo.
Autorização => é o ato administrativo discricionário mediante o qual a Administração
Público outorga a alguém o direito de realizar certa atividade material que sem ela lhe seria
vedada. Ex.: captação de água de rio poluído.
Aprovação => é ao to administrativo discricionário mediante o qual a Administração Pública
faculta a prática de certo ato jurídico ou concorda com o já praticado para lhe dar eficácia se
conveniente e oportuno.
Homologação => é o ato administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública
concorda com o ato jurídico praticado, se conforme com os requisitos legitimadores de sua
edição. Ex.: ato do Tribunal de Contas da União que as concessões iniciais de aposentadoria,
reforma e pensões outorgadas pelo executivo Federal para lhes dar eficácia.
Licença => é o ato administrativo vinculado por causa do qual a Administração Pública
outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material que
sem ela lhe seria vedada, desde que satisfeitas as exigências legais. Ex.: alvará de construção,
de funcionamento, etc.
Concessão => é o ato administrativo discricionário ou vinculado, mediante o qual a
Administração Pública outorga aos administrados um status, uma honraria ou ainda, faculta-
lhe o exercício de uma atividade material. Ex.: a concessão da cidadania brasileira (status), a
concessão de uma comenda (honraria), a concessão de lavra (exploração atividade material).

Dispensa => é a liberação de alguém que se achava obrigado a um dado comportamento, à

vista da ocorrência de determinada circunstância. Se o comportamento lhe foi imposto por lei,
somente lei pode ocorrer a liberação. Ex.: ato que libera, numa tomada de preços, a
apresentação de certos documentos.

Adjudicação => atribui a alguém certo direto. Ex.: licitação

Revogação => é o ato administrativo que retira parcial ou totalmente, um ato administrativo
válido e eficaz do ordenamento jurídico por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os efeitos por ele já produzido. Ex.: a revogação da permissão de uso de bem
público.
 58

ATOS ENUNCIATIVOS => atos de conteúdo declaratório.

Exemplos:
Parecer técnico => Manifestação de órgãos ou entidades sobre assuntos submetidos à sua
consideração. É um ato administrativo usado com mais frequência por conselhos, comissões,
assessorias e equivalentes.

Apostila => Documento que complementa um ato oficial, em geral ligado à vida funcional
dos servidores públicos, fixando vantagens pecuniárias, retificando ou alterando nomes ou
títulos. O ato deve ser publicado e registrado no assentamento funcional. É sempre assinado
pelo titular do órgão expedidor.
Atestado => Documento em que se comprova um fato e se afirma a existência ou inexistência
de uma situação de direito da qual se tenha conhecimento em favor de alguém.

Relatório => Documento em que se relata ao superior imediato a execução de trabalhos

concernentes a determinados serviços ou a um período relativo ao exercício de cargo, função
ou desempenho.

ATOS PUNITIVOS => meios pelos quais a Administração Pública pode impor diretamente
sanções a seus servidores ou aos administrativos em geral

Exemplos:
Multa, interdição de atividade, destruição de coisa.

ATOS DE AJUSTE OU PACTO => são acordos celebrados pela Administração, visando à
consecução de objetivos de interesse público, nas condições previstas em lei.

Exemplos:
Contrato => Acordo bilateral firmado por escrito entre a administração pública e
particulares, vislumbrando, de um lado, o objeto do acordo, e de outro, a contraprestação
correspondente (remuneração).

Convênio => Acordo firmado por entidades públicas, ou entre estas e organizações
particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.

Termo Aditivo => Ato lavrado para complementar um ato originário - contrato ou convênio -
quando verificada a necessidade de alteração de uma das condições ajustadas.
 59

ATOS COMPROVATÓRIOS => são aqueles que têm por finalidade comprovar dados que
se encontram registrados em documentos oficiais.
Exemplos:
Alvará => Documento firmado por autoridade competente, certificando, autorizando ou
aprovando atos ou direitos.

Declaração =>Documento de manifestação administrativa, declaratório da existência ou não

de um direito ou de um fato.

Ata => Documento que registra, com o máximo de fidelidade, o que se passou em uma
reunião, sessão pública ou privada, congresso, encontro, convenção e outros eventos, para
comprovação, inclusive legal, das discussões e resoluções havidas. A ata é lavrada por um
secretário, indicado pelos membros da reunião. Sua redação obedece sempre às mesmas
normas, quer se trate de instituições oficiais ou entidades particulares. Escreve-se
seguidamente, sem rasuras e sem entrelinhas, evitando-se os parágrafos ou espaços em
branco.

II.7)FORMAS DE EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Os atos administrativos, muito embora possam apresentar vícios ou, ainda, possa a
Administração Pública não mais revelar interesse na sua manutenção, exige uma
manifestação formal do Poder Público para que sejam retirados do mundo jurídico. Essas
manifestações podem ocorrer de várias formas:

II.7.1)Formas de extinção dos atos administrativos

a) Cumprimento dos seus efeitos. Ex: Despacho concedendo férias. No fim das férias,
o despacho se extingue.
b) Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Ex: O perecimento do bem leva à
extinção do tombamento que sobre ele existia.
c) Retirada: decorre em virtude, por exemplo:

 Caducidade
 Contraposição ou derrubada
 Cassação
 Renúncia
 Recusa
 Anulação
 Revogação

c.1) Caducidade: é a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior
que torna incompatível a manutenção do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas
sobreveio uma nova e ele ficou incompatível.
A caducidade configura modalidade de extinção em que ocorre a retirada por ter
sobrevindo norma jurídica que tornou inadmissível situação antes permitida pelo direito e
outorgada pelo ato precedente.
 60

Não se pode confundir esta caducidade com a caducidade da concessão do serviço

público, que nada mais é do que a extinção da concessão por inadimplência do
concessionário.

c.2) Contraposição ou derrubada: é a retirada do ato administrativo pela edição de

outro ato, expedido com base em competência diferente e com efeitos incompatíveis,
inibindo assim a continuidade da sua eficácia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo
do segundo. Ex: Efeito de demissão impede os efeitos da nomeação.

c.3) Cassação: é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido
condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de
funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene.
A cassação é a extinção do ato administrativo pelo descumprimento, pelo
particular, dos requisitos para continuar se beneficiando do ato;

c.4) Renúncia: é a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficiário não mais
desejar a continuidade dos seus efeitos. A renúncia só se destina aos atos ampliativos
(atos que trazem privilégios). Ex: Alguém que tem uma permissão de uso de bem público
não a quer mais.
A renúncia é a extinção do ato administrativo feita a pedido do beneficiário do
ato.

c.5) Recusa: é a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro

beneficiário não desejar a produção de seus efeitos. O ato ainda não está gerando efeitos,
pois depende da concordância do seu beneficiário, mas este o recusa antes que possa
gerar efeitos.

c.6) Anulação: é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade, ou seja,

quando há vício de legalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública
(princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc”
(retroagem à origem do ato).
“A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do
STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os
casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudência têm
entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé.

c.7) Revogação: é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência

ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Os efeitos da revogação são “ex
nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais).
A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo
de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato
administrativo.
Enfim, a revogação só incide sobre atos válidos (= a não ilegais) e discricionários,
e tem efeito ex nunc.
 61

Atos administrativos irrevogáveis:

 Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei;

 Atos administrativos já extintos;
 Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi
definitivamente incorporado no patrimônio de alguém);
 Atos administrativos vinculados.

II.7.2) Convalidação:

É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal
modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que: só pode haver convalidação
quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja
de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser
legitimamente produzidos
O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato
administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99).

Espécies de convalidação:

Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato.

Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que
praticou o ato.
Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro.
 62

CAPÍTULO III – LICITAÇÃO PÚBLICA

III.1 CONCEITO E LEGISLAÇÃOAPLICÁVEL

A LICITAÇÃO é um procedimento administrativo que visa assegurar igualdade

de condições a todos que queiram realizar um contrato com o Poder Público.

A Licitação é disciplinada por lei (Lei 8666 de 1993). Esta estabelece critérios
objetivos de seleção das propostas de contratação mais vantajosas para o interesse
público, assim, é um procedimento administrativo, prévio à contratação, que visa a
escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, com base em parâmetros
antecipadamente definidos.

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas,
as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios

A competência para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos é da

União, nos termos do art. 22, XXVII, e do art. 37, XXI, da CF:

art. 22 [...] XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

art. 37 [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

A competência trata apenas das “normas gerais”. Por isso, os Estados, DF e

municípios podem dispor sobre normas específicas, independentemente da delegação
prevista no art. 22, parágrafo único da CF. Nesse caso, a única exigência é que os estados,
o DF e os municípios observem o disposto nas normas gerais da União.

A União também pode legislar sobre normas específicas de licitações, mas estas
disposições apenas serão aplicáveis à própria União. Ex.: o STF entendeu que o art. 17, I,
“b” e “c”, e II, “b”, é norma específica, aplicável somente à União (ADI 927).

Nos termos do art. 173, § 1º, III, da CF, compete à União elaborar o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
 63

explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de

prestação de serviços. Tal estatuto consta na Lei 13.303/2016, que dispõe, entre outras
coisas, sobre o regime de “licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública” específico para as
empresas estatais.

A Lei 10.520/2002 estabelece normas gerais de licitações para a modalidade

pregão, aplicando-se integralmente a todos os entes da Federação (União, estados, DF e
municípios) e também a todas as entidades administrativas (autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

III.2. FINALIDADES OU OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

São finalidades ou objetivos da licitação pública:

a) GARANTIR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

consiste em não tratar de forma igual os desiguais, daí a existência de exceções:

Os §§ 3º e 5º aos 14 do art. 3º da Lei de Licitações tratam de

exceções ao princípio da isonomia, pois estabelecem critérios
que buscam privilegiar empresas que esteja em situações
 64

jurídicas específicas. Esses casos são, basicamente, os

seguintes:
 § 3º: critério de desempate
 §§ 5º ao 10º: margem de preferência
 § 11º: medidas de compensação
 § 12º: licitação restrita à tecnologia desenvolvida no país
e produzidas de acordo c/ o PPB.
 § 14º: tratamento diferenciado e favorecido para ME e
EPP

 § 3º:CRITÉRIO DE DESEMPATE

 Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

 Produzidos no País;
 Produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
 Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País.
 Produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que
atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Obs.:

Os critérios serão aplicados exatamente na ordem acima, de forma sucessiva (um

de cada vez, iniciando pelo primeiro critério se seguindo para os demais quando o
anterior não resolver o empate).
Se, após a aplicação de todos os critérios, os licitantes permanecerem empatados,
será realizado sorteio, nos termos do art. 45, § 2º, da Lei de Licitações.

Art. 45, § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido
o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,
por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados,
vedado qualquer outro processo.

Os critérios de desempate do art. 3º, § 2º, da Lei de Licitações, se aplicam às

licitações regidas pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), por expressa determinação
desta Lei (Lei 13.303/2016, art. 55, III).
 65

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 §§ 5º ao 10º: MARGEM DE PREFERÊNCIA

§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de

preferência para:
I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas
técnicas brasileiras; e
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência
ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de
acessibilidade previstas na legislação.
§ 6º A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com base
em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos,
que levem em consideração:
I - geração de emprego e renda;
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV - custo adicional dos produtos e serviços; e
V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
§ 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser
estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º.
§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou
grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder
Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25%
(vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros.
§ 9º As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos
bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja
inferior:
I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando
for o caso.
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5º poderá ser estendida,
total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do
Mercado Comum do Sul - Mercosul.

Em termos simples, a margem de preferência poderá permitir que uma empresa,

beneficiada pela margem, seja contratada por um valor mais elevado que outra, que não
seja beneficiada pela margem.

Os conceitos de produtos manufaturados e serviços nacionais constam no art. 6º,

XVII, XVIII, da Lei de Licitações:
 66

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território

nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas
pelo Poder Executivo federal;
XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder
Executivo federal;

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 § 11º: MEDIDAS DE COMPENSAÇÃO

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras

poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o
contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da
administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo
isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou
acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na
forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

 § 12º: LICITAÇÃO RESTRITA À TECNOLOGIA DESENVOLVIDA NO PAÍS

E PRODUZIDAS DE ACORDO C/ O PPB.

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao

aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação,
considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação
poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e
 67

produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº

10.176, de 11 de janeiro de 2001.

A Lei 10.176/2001 promoveu alterações na Lei 8.248/1991, tratando basicamente

sobre a sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação.
Segundo a Lei de Licitações, sistemas de tecnologia de informação e comunicação
estratégicos são os “bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja
descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam
pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas:
disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade” (art. 6º, XIX).

 § 14º: TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO PARA ME E EPP

§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação

e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às
microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

b) SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A

ADMINISTRAÇÃO: A proposta mais vantajosa não é necessariamente a de menor
preço, pois os aspectos de qualidade também são relevantes nas contratações. Com efeito,
a licitação será julgada objetivamente, conforme os tipos de licitação (critérios de
julgamento), que são os seguintes: (i) menor preço; (ii) melhor técnica; (iii) técnica e
preço; e (iv) maior lance ou oferta.

c) PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL

SUSTENTÁVEL: A promoção do desenvolvimento nacional sustentável flexibiliza, em
alguns aspectos, o princípio da isonomia e também apresenta um novo significado para o
que seja “proposta mais vantajosa”. São algumas decorrências desta finalidade a
instituição de margem de preferência (art. 3º, §§ 5º ao 10), a utilização de critérios de
sustentabilidade em licitações (Decreto 7.746/2012), etc.
 68

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

III.3. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Os princípios são os postulados básicos, mais gerais, que orientam o

administrador público na aplicação das disposições da Lei 8.666/1993.

Os princípios expressos na Lei 8.666/1993 são os seguintes (mnemônico: LIMPI

Pro Julgamento Vinculado):

▪ LIMPI: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade;

▪ Pro: probidade administrativa;
▪ Julgamento: julgamento objetivo;
▪ Vinculado: vinculação ao instrumento convocatório).

Art. 3º Lei n. 8.666/1993: “A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

 Legalidade:

Disciplina a licitação como uma atividade vinculada, ou seja, prevista pela lei, ou
seja, o princípio da legalidade determina que as atividades administrativas devam se
resumir aos limites fixados pelas leis.
Assim, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se a responsabilidade disciplinar,
civil, e criminal, conforme o caso.
Nas relações entre particulares sabemos que o princípio aplicado é o da
autonomia da vontade, pelo qual as partes ficam livres para fazer tudo o que não for
contrário à lei. Já nas relações em que participa o Poder Público, a Administração
Pública só pode fazer o que a lei permite.

 Impessoalidade:

Proibição de qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou preferência,

durante o processo licitatório para que não seja frustrado o caráter competitivo desta.
 69

Os atos praticados pela Administração Pública devem ter por objetivo alcançar o
interesse público, respeitando sempre o princípio da impessoalidade.

 Moralidade:

O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se

desenrolar na conformidade de padrões éticos presáveis, o que impõe, para a
Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a
parte.
Deste modo, durante o procedimento licitatório, o princípio da moralidade está
inserido, pois dentre os objetivos deste procedimento, estão determinados critérios e
regras para realização do certame (licitação), de modo a evitar que o administrador
público se aproprie de forma indevida de bens da Administração para favorecer a si ou
a terceiros. O Ato administrativo que não for pautado pela moralidade será tido como
ilegítimo.

 Publicidade:

O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se

inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de
quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos
disputantes, mas de qualquer cidadão.
Todavia, a transparência dos atos da Administração Pública, todavia, sofre
exceção, em relação ao sigilo do conteúdo das propostas, até a respectiva abertura:

“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de

seu procedimento” – todavia, é garantido o sigilo das propostas – “salvo quanto ao
conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
A partir da abertura das propostas, na sessão pública de classificação e
julgamento, o conteúdo das propostas também será tornado público.
Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo é crime, nos termos do art. 94 da Lei de
Licitações.

 Igualdade:

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em

que está visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como
também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar.
Veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de
determinados licitantes em detrimento dos demais.
Todavia, não configura inobservância à isonomia o estabelecimento de
requisitos mínimos para a participação do interessado no certame (licitação), desde que
estritamente necessários e observadas a razoabilidade e a proporcionalidade.

 Probidade Administrativa:
 70

O princípio da probidade administrativa é decorrente do princípio da

moralidade. Estrita obediência às pautas de moralidade, incluindo não só a correção
defensiva dos interesses de quem a promove, bem como as exigências de lealdade e boa-
fé no trato com os licitantes.

 Julgamento objetivo:

Vedação da utilização de qualquer critério ou fator sigiloso, subjetivo, secreto ou

reservado no julgamento das propostas que possa elidir a igualdade entre os licitantes.
É o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das
propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores
concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes
dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das
propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela
Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva,
sempre presente em qualquer julgamento.

 Vinculação ao Instrumento Convocatório:

Este princípio vincula a Administração Pública a seguir de forma estrita a todas

as regras que tenham sido previamente estipuladas para disciplinar e conduzir ao
certame (licitação), assim, respeito às regras ou normas estabelecidas no edital.

Além desses, também se aplicam às licitações públicas alguns princípios

implícitos, como por exemplo:

 Economicidade - Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos

administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e
eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos.
 Supremacia ou Indisponibilidade do Interesse Público: visa tutelar interesses
da sociedade e não os interesses particulares. É a seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração.
 Sigilo das propostas: é um pressuposto de igualdade entre os licitantes. O
conteúdo das propostas não é público, nem acessível até o momento previsto para
sua abertura, para que nenhum concorrente se encontre em situação vantajosa em
relação aos demais.
 Competitividade: o procedimento de licitação deve buscar o melhor serviço pelo
menor preço.
 Celeridade: busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de
formalidades desnecessárias.
 Adjudicação compulsória: A adjudicação ao vencedor é obrigatória salvo se este
desistir expressamente do contrato ou se não o firmar no prazo prefixado, a menos
que comprove justo motivo. O princípio da Adjudicação compulsória previne que
o objeto licitado seja atribuído a outro que não o seu legitimo vencedor. A
adjudicação encerra o procedimento licitatório, que passa então a fase de
contratação.
 Principio do Procedimento formal: Todos quantos participem de licitação
promovida pelos órgãos ou entidades têm direito público subjetivo à fiel
 71

observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer

cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a
perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. O procedimento licitatório
previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em
qualquer esfera da Administração Pública.

Obs:

Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão
monetária a moeda corrente nacional ressalvada o disposto no art. 42 desta Lei,
devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações
relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de
serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem
cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes
razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade
competente, devidamente publicada.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

III.4. REGRAS GERAIS QUANTO ÀS ALIENAÇÕES

Alienar é transferir a propriedade de um bem, o que normalmente ocorre por

intermédio da venda.

Conforme o Art. 17. Da Lei de Licitação:

A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência

de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para órgãos da

administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,
inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação
na modalidade de concorrência, DISPENSADA ESTA NOS SEGUINTES
CASOS:

a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto
nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X
do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
 72

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer

esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos,
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou
de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383,
de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local
com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no
âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras
públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de
que trata o § 1º do art. 6º da Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins
de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

Comentários:

 Modernamente, entidades paraestatais são as entidades do terceiro setor que

possuem algum tipo de vínculo com o poder público, como as organizações sociais,
organizações da sociedade civil de interesse público, os serviços sociais autônomos, entre
outras entidades. Porém, reforçamos novamente que este não é o conceito que a Lei de
Licitações se refere. Para a Lei 8.666/1993, entidades paraestatais seriam as empresas
estatais. Assim, a expressão “entidades paraestatais”, no contexto da Lei 8.666/1993, foi
empregada em seu sentido antigo, referindo-se às empresas públicas e sociedades de
economia mista. Portanto, em que pese a expressão, hoje em dia, tenha outro sentido,
entenda que, na Lei 8.666/1993, o legislador está se referindo às empresas estatais.

 Dessa forma, não se exige autorização legislativa para alienação de imóveis pelas
empresas estatais.

 Vamos mencionar as regras sobre as estatais, constantes na Lei 8.666/1993,

apenas para fins de questões literais. No entanto, atualmente, a alienação de bens das
empresas estatais é disciplinada nos arts. 49 e 50 da Lei 13.303/2016.

 Podemos resumir da seguinte forma as condições para alienar bens imóveis:

 Para a administração direta, autárquica e fundacional:

▪ interesse público devidamente justificado;
▪ avaliação;
▪ autorização legislativa;
▪ licitação na modalidade concorrência (regra).

 Para as empresas estatais (entidades paraestatais)

▪ interesse público devidamente justificado;
▪ avaliação;
▪ licitação na modalidade concorrência (regra).
 73

 A modalidade de licitação para alienação de imóveis é a concorrência, mas

existem exceções:

 Quando a origem do bem derivar de procedimento judicial ou de dação em

pagamento será possível alienar o bem imóvel por intermédio das
modalidades concorrência ou leilão (art. 19).
 As alíneas do art. 17, I, tratam da licitação dispensada para alienação de
bens imóveis, ou seja, nesses casos não será realizado procedimento
licitatório, procedendo-se a alienação diretamente

 Dação em pagamento é um meio alternativo para quitação de obrigações (CC,

art. 356). Em termos mais simples, ao invés de quitar o débito com dinheiro, o devedor
dará um imóvel como forma de pagamento.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 74

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

DISPENSADA ESTA NOS SEGUINTES CASOs:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após

avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente
à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a
legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 75

III.5. EDITAL OU CARTA-CONVITE

O edital é o ato convocatório da licitação e sua principal função é estabelecer as

regras definidas para a realização do procedimento, as quais são de observância
obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Nas sábias palavras de
MEIRELES (2005), o edital “é a lei interna da licitação”.
O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado
pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-
se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.
As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo
por motivo de interesse público, devidamente justificado, todavia, tal disposto não
impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais.
Não é o texto todo do edital que deve ser publicado, mas apenas o aviso contendo
o seu resumo, assim, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das
tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição
interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

 No Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou

entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituições federais;

 No Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar,

respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração
Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

 Em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em

jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra,
prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a
Administração, conforme o vulto da licitação utilizar-se de outros meios de
divulgação para ampliar a área de competição.

O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e

obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 76

III.6. IMPEDIDOS DE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

Obs.:

O projeto básico é o instrumento que basicamente define o que será licitado. Por
isso é indispensável, já que serve de instrumento mínimo para o planejamento e
elaboração das propostas. O projeto básico é sempre exigido para obras e serviços, mas
não constitui exigência para as compras.

Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão

adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto
da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos
e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

 desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da

obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
 soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante
as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
 identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e
equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o
caráter competitivo para a sua execução;
 77

 informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos

construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a
obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
 subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas
de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
 orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

Por outro lado, o projeto executivo define “como será executado”. Por isso que
pode ser elaborado “concomitantemente” com a execução da obra ou serviço. Assim, a
elaboração de projeto executivo não é requisito para a realização da licitação, uma vez
que pode ser executado em conjunto com a execução da obra ou serviço.

Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução

completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas - ABNT;

III.7. TIPOS DE LICITAÇÃO

São critérios utilizados para o julgamento do procedimento licitatório. A Lei n.º

8.666/93 estabeleceu os seguintes tipos de licitação:

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

III.8. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A MODALIDADE indica o procedimento que irá reger a licitação, ou seja, a

forma da organização das fases da licitação pública.
 78

A) DE ACORDO COM LEI 8.666/1993

 CONCORRÊNCIA

 É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de

habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto.

 Principais características:

 Ampla participação;
 Julgamento por comissão;
 Admite pré-qualificação dos licitantes;
 Admite qualquer tipo de licitação;
 Sistema de Registro de Preços.

 TOMADA DE PREÇOS:

 Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que

atenderam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observadas a necessidade da
qualificação.
 Portanto, é a espécie que necessita de um certificado do registro cadastral, ou seja,
necessita comprovar os requisitos para participar da licitação até o terceiro dia
anterior ao término do período de proposta.

 Principais características:

• Cadastramento prévio;
• Maior celeridade que a concorrência;
• Ampla publicidade;

 CONVITE:

 É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.

 Principais características:

• Mais célere e menos complexa;

• Publicidade reduzida (NÃO há exigência de publicação no Diário Oficial ou em
Jornais de grande circulação);
• A Administração convidada cadastrados OU não.
• Mínimo 03 interessados;
• A Administração deve fixar em local apropriado cópia do instrumento
convocatório;
 79

• Os cadastrados não convidados que tomarem conhecimento do procedimento

poderão manifestar seu interesse de participar em até 24 horas antes da
apresentação das propostas;
• Os convidados podem ser cadastrados ou não, mas precisam ser do mesmo ramos
do objeto.

 CONCURSO:

 É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho

técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa
oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

 Principais características:
• Para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.
• Os tipos de licitação não se aplicam nesta modalidade.
• Para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico;
• Interessado apresenta o trabalho pronto;
• O prazo entre a publicação do edital e a data para apresentação dos trabalhos
deve ser compatível;
• No final do procedimento, em regra, não há contratação, mas premiação ou
remuneração;
• O prêmio pode ser um bem economicamente mensurável ou uma honraria de
outra natureza;
• A antecedência mínima entre a publicação do edital e a data para apresentação
dos trabalhos deve ser de 45 dias.
• A escolha do vencedor será feita por uma comissão julgadora especializada na
área.

 LEILÃO:

 É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

 Assim, o leilão poderá ser utilizado para VENDER:

 Bens móveis: inservíveis ou legalmente apreendidos ou penhorados

 Bens imóveis: adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em
pagamento

 Principais características:

 Utilizado para alienar bens;

 Utiliza o tipo de licitação “MAIOR LANCE”;
 O edital deve fixar as regras que serão utilizadas para definir o vencedor do
certame (licitação).
 80

** VALORES DAS MODALIDADES

Os VALORES DAS MODALIDADES foram atualizados por intermédio do

DECRETO 9.412, DE 18 DE JUNHO DE 2018, do Presidente da República, com
fundamento no art. 120 da Lei de Licitações:

Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo
Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União,
observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no
período.

Dessa forma, apesar de a Lei de Licitações não ter sofrido alteração textual, os
valores nela mencionados não são mais adotados.

Os valores instituídos pelo Decreto 9.412/2018 são os seguintes:

As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em

tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-
se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado
e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

▪ Não confunda parcelamento com fracionamento da despesa:

 O PARCELAMENTO está previsto no § 1º do art. 23 e tem o objetivo de

aumentar a competitividade, sem perda de economia de escala. Por
exemplo: seria possível promover várias licitações para a construção de
habitações. Com isso, empresas menores, que não seriam capazes de
construir “todas” as habitações, poderiam participar das licitações,
apresentando propostas para a quantidade de habitações que esteja dentro
de suas capacidades.
 O FRACIONAMENTO, por outro lado, seria a divisão do objeto em
“partes” menores para conseguir enquadrar a contratação em modalidades
mais simples (ou até mesmo em uma dispensa). Essa conduta é vedada
pelos §§ 2º e 5º do art. 23 , uma vez que, no caso de parcelamento, deverá
ser preservada a modalidade do valor total das contratações. Por exemplo:
imagine que serão promovidas cinco licitações para as habitações, no valor
de R$ 1 milhão cada licitação. Nesse caso, ao invés de cinco tomadas de
 81

preços, a administração terá que promover cinco concorrências, já que a

modalidade será escolhida pelo valor total (R$ 5 milhões) e não pelo valor
de cada licitação.

B) DE ACORDO COM LEI 10.520 /2002

 PREGÃO

 Modalidade instituída pela Lei 10.520/2002 e regulamentada, no âmbito federal,

pelo Decreto no. 3.555/00 e pelo Decreto no. 5.450/05 (Pregão Eletrônico).

 O art. 2º do Decreto no. 3.555/00 define PREGÃO como: A modalidade de

licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita
em sessão pública por meio de propostas de preços escritas e lances verbais.

 Principais características:

• Realizado em Sessão Pública;

• Para contratação de bens ou serviços comuns;
• Mais célere;
• Etapa de apresentação de propostas escritas e etapa de lances verbais;
• Admite apenas o tipo “MENOR PREÇO”;
• Renovação das propostas por lances verbais;
• Pregoeiro e equipe de apoio.
• Após os lances, ainda pode haver a negociação direta com o pregoeiro, no intuito
da diminuição do valor ofertado.
• Bens e serviços comuns: “aqueles cujo padrão de desempenho e qualidade
possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita
conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado. (Decreto no.
3.555/00)”
• O que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a
possibilidade de substituição de uns por outros, mantendo-se o mesmo padrão de
qualidade e eficiência.

 Exemplos de Bens:

 Peças de reposição de equipamentos,

 Mobiliário padronizado,
 Bens de consumo,
 Combustíveis
 Material de escritório
 Etc.

 Exemplos de Serviços:

 Limpeza,
 Vigilância,
 Conservação,
 Locação e manutenção de equipamentos,
 82

 Agenciamento de viagem,
 Vale-refeição,
 Digitação,
 Transporte,
 Seguro-saúde,
 Entre outros.

.
• Isto afasta, todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de
melhor técnica ou de técnica e preço, pois no Pregão o que é levado em
consideração é o fator preço e não o fator técnico.
• A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, afastando-se as
especificações irrelevantes e desnecessárias.
• O pregão não pode ser utilizado para:- contratação de obras ou serviços de
engenharia; - alienações; - locações imobiliárias.

 PREGÃO ELETRÔNICO

 É uma modalidade de licitação visando a aquisição de bens e serviços comuns

por meio de comunicação pela Internet.

 O Decreto no. 5.450/05, tornou obrigatória a utilização da modalidade pregão, de

preferência na forma eletrônica, para as contratações de bens e serviços comuns
realizadas em virtudes de transferências voluntárias de recursos públicos da
União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios
públicos.

 Procedimentos

a) Pregão presencial:

 Os licitantes devem apresentar declaração de cumprem os requisitos de

habilitação.

 Os licitantes deverão possuir dois envelopes, um com a proposta e outro

com a documentação.

 Os licitantes entregam ao pregoeiro o envelope com a proposta, que será

aberta imediatamente e seus requisitos serão analisados;

 O autor da proposta de valor mais baixo e os autores das propostas com

preços até 10% (dez por cento) superiores á proposta de valor mais baixo
passarão para a fase de lances. (art. 4o, VIII, da Lei 10.520/2002)
 83

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 Não havendo pelo menos 03 ofertas nesse limite estabelecido, os autores

das melhores propostas, até o máximo de 03, irão para a fase de lances
verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecido;
 vale lembrar que essa questão de chamar ao menos 3 propostas para a
fase de lances verbais só se coloca quando não houver ao menos 3
ofertas distintas nas condições mencionadas no art. 4o, VIII, da Lei
10.520/2002;

 Critério de julgamento “menor preço”;

 O pregoeiro decidirá sobre a aceitabilidade da proposta classificada em

primeiro lugar na etapa de lances verbais;

 Aceita a proposta, o leiloeiro abrirá o envelope com os documentos de

habilitação;

 Atendidas as exigências do edital o licitante será declarado vencedor;

 Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às condições

de habilitação, o pregoeiro deverá analisar as propostas ou documentações
subsequentes, conforme o caso;

 No momento de verificar a aceitabilidade da proposta, o pregoeiro pode

negociar diretamente com o proponente com o objetivo de obter um preço
melhor;

 Declarado o vencedor, os demais licitantes podem manifestar sua intenção

de recorrer. Sendo-lhe concedido o prazo de 03 dias para apresentar o
recurso;

 Os demais licitantes poderão apresentar as contra razões no prazo de 03

dias;
 84

 Decididos os recursos, o pregoeiro fará a adjudicação do objeto ao

vencedor;

 A autoridade competente homologará o certame (licitação);

b) Pregão Eletrônico:

 Os interessados deverão se credenciar no SICAF e remeter, no prazo, as

propostas por meio eletrônico.

 Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF é

um sistema automatizado de informações através do qual os
fornecedores se cadastram numa unidade cadastradora, com a
finalidade de fornecer materiais ou prestar serviços para os
órgãos/entidade da Administração Pública Federal Direta,
Autárquica e Fundacional, no âmbito do Sistema Integrado de
Serviços Gerais – SIASG. Uma vez inscrito no SICAF, o
fornecedor estará cadastrado perante qualquer órgão/entidade
integrante do SIASG, em todo território Nacional, independente da
unidade cadastradora onde tenha ocorrido o cadastramento.

 Os licitantes deverão obter sua chave do acesso e sua senha para participar
do certame (licitação).
 O pregoeiro desclassificará as propostas que não atendam aos requisitos
do edital;
 As propostas classificadas irão para a fase dos lances;
 Após a fase de lances, o pregoeiro encaminhará ao licitante que apresentou
o menor preço uma contraproposta;
 O pregoeiro analisará a proposta e, posteriormente, os documentos de
habilitação;
 Se os documentos de habilitação estiverem de acordo com o edital, o
pregoeiro declarará o licitante como vencedor;
 Os licitantes devem manifestar sua intenção de recorrer;
 Adjudicação;
 Homologação.

Obs.:

 A concorrência, a tomada de preços e o convite são modalidades que, em regra,

são definidas conforme o valor estimado da contratação.

 O concurso e o leilão, por outro lado, são definidos conforme o objetivo da

contratação:
 85

 O concurso tem o objetivo de selecionar trabalho técnico, científico ou

artístico, situação em que o julgamento será marcado por uma “leve”
subjetividade;
 O leilão tem o objetivo de alienar (vender) bens.

 Além dessas modalidades, existem outras que não constam na Lei 8.666/93, quais
sejam:

 Pregão (Lei 10.520/2002) – contratação de bens ou serviços comuns;

 Consulta (Lei 9.472/1997) – modalidade aplicável apenas às agências
reguladoras;
 Regime diferenciado de contratações públicas (RDC) (Lei 12.462/2011) –
inicialmente, foi implementado para as contratações de infraestrutura dos
grandes eventos esportivos (Olímpiadas, Copa do Mundo, etc.), depois
acabou sendo ampliado para diversos tipos de contratações, como as obras
do SUS, construção de estabelecimentos penais, ações de segurança
pública, obras nos sistemas públicos de ensino, etc. Nem todo autor
considera o RDC como uma modalidade, já que, na verdade, ele prevê
vários procedimentos distintos para contratação.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 86

III.09. PRAZOS

O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

Os prazos estabelecidos serão contados a partir da última publicação do edital resumido

ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e
respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

III.10. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE LICITAÇÃO

a) DISPENSA DE LICITAÇÃO

Existem, entretanto, determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos

são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação.
Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua
dispensa.
Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela
dispensável. Carvalho Filho ensina que a licitação dispensável tem previsão no artigo 24
da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável,
embora a lei dispense o administrador de realizá-la.
Já no que se refere às hipóteses de inexigibilidade, prevista no artigo 25 (rol não
taxativo) a licitação é inviável, ou seja, impossível de ser realizada, tendo em vista fatores
que impedem a competitividade. Neste sentido, preleciona a doutrina pátria:
 87

 A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa,

há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei
faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da
Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de
competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às
necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.

“A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia

o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador
não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é
viável a realização do certame (licitação)”

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente.
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras
e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o
parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do
registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional,
nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional.
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com
o valor de mercado, segundo avaliação prévia.
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
 88

classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas

pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no
tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes,
realizadas diretamente com base no preço do dia
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional
específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas
forem manifestamente vantajosas para o Poder Público
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do
órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de
uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação
de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por
órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse
fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento
quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional
ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer
a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda
ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção
de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de
manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios
navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por
decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-
de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado.
XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e
desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20%
(vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art.
23
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas
da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT
ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
 89

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com

entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de
forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou
em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de
coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder
público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no
País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa
nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela
autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos
contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em
operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à
escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com
ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e
extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e
Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei
federal
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts.
3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princípios gerais de contratação dela constantes.
XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080,
de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do
SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de
absorção tecnológica.
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a
implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para
consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de
baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de
insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que,
regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da
administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino,
pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e
estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária
à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de
tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos
termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim
específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado
§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou
fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a
administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se
aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS,
no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em
ato da direção nacional do SUS.
§ 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a
obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em
regulamentação específica.
§ 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9o à hipótese
prevista no inciso XXI do caput.
 90

Destaque-se que optando a Administração pela dispensa da licitação, deverá a

mesma justificar os motivos para tanto, devendo explicitar justificativas para a sua
discricionariedade. Em atendimento ao interesse público, a fundamentação deve ser
pormenorizada, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o
administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.
Ademais, impende dizer que nos casos de dispensa da licitação deve a
Administração demonstrar as vantagens obtidas com esta opção, bem como justificar o
preço, vez que este deve ser compatível com o de mercado.

b) INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO

No concernente à inexigibilidade, por seu turno, a Lei n° 8.666/93 estabelece

hipóteses nas quais, se configuradas, impõe-se a obrigatoriedade de contratação direta da
Administração Pública com o particular, haja vista a realização do procedimento
licitatório ser materialmente impossível. Com efeito, o artigo 25 do referido diploma
legal faz exemplificações de hipóteses de inexigibilidade (rol não taxativo):

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,

em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em
que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação
ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.

Comentando o dispositivo legal em pauta, Jessé Torres Pereira Júnior[ afirma que,
em havendo dúvida sobre se determinado caso enquadra-se em algum dos incisos de
inexigibilidade, deverá a Administração capitulá-lo desde que segura quanto à
impossibilidade de competição.
Concernente à hipótese trazida pelo artigo 25, inciso I da Lei n° 8.666/93, o
mesmo é destinado aos casos de aquisição de materiais, equipamentos e gêneros que
contenha somente um produtor, empresa ou representante comercial, impossibilitando,
deste modo, a competição. Por outro lado, restando algum indício de que existem no
mercado condições de competição para os produtos, em observância ao princípio
constitucional da obrigatoriedade da licitação, não há que se falar em inexigibilidade de
licitação.
Importa ressaltar que, quanto à configuração da exclusividade do fornecimento,
esta não se limita à pessoa do fornecedor, mas, inclusive, ao próprio objeto a ser
contratado, devendo este, à exclusão de qualquer outro, ser o único capaz de atender às
necessidades da Administração.
Ademais, a configuração da existência de fornecedor exclusivo, a ensejar
inexigibilidade de licitação, cinge-se aos critérios de ordem territorial, considerando a
modalidade licitatória a ser adotada.
 91

No tangente ao âmbito dessa exclusividade, ressalte-se a conceituação exposta

pelo professor Diógenes Gasparini:
“A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando no país só há
um fornecedor ou um único agente (produtor, empresa ou representante comercial) para
prover os interesses da Administração Pública. Esse é o fornecedor exclusivo. ... É
relativa quando no país há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial,
mas na praça considerada há apenas um. A exclusividade, nesses casos, está relacionada
com a praça comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto,
inexigível a licitação. O mesmo não ocorre com a relativa. Nesta a licitação será exigível
ou inexigível conforme exista ou não, na praça considerada, fornecedor, empresa ou
representante comercial exclusivo.”
O mestre Hely Lopes Meirelles, explicando com notória clareza o conceito de
exclusividade absoluta e relativa com parâmetro nas modalidades de licitação:
“Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta
sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do
representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso
de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto,
vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na
localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência,
o que é único no país”.
Impende salientar que a lei veda que o administrador se valha de preferência de
marca, pois, se assim fosse, não raras vezes estaria extirpada qualquer possibilidade de
competição. Esse entendimento é corroborado por Marçal Justen Filho:
“A vedação à preferência por uma marca deve ser interpretada em termos. A
opção por determinada marca poderia suprimir, de modo injustificado, a viabilidade de
competição. Assim, se produtos de origem (e marca) distintas puderem satisfazer ao
interesse público, a Administração deverá promover a licitação entre os produtores,
empresas ou representantes comerciais exclusivos. Mas é válida a opção por produtos de
determinada marca quando existir fundamento para tanto.”

III.11. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO

A licitação, como todo ato administrativo, é suscetível de anulação e de

revogação. A competência para anular ou revogar é, em princípio, da autoridade superior
que autorizou ou determinou a licitação, mas se tratando de ilegalidade no julgamento, a
comissão que proferiu poderá anulá-lo no recurso próprio, ao reexaminar sua decisão ou
pelo Poder Judiciário.
A anulação da licitação, por se basear em ilegalidade no seu procedimento, pode
ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que
a administração ou o judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital. É
essencial que seja claramente demonstrada a ilegalidade.
Revogação é o desfazimento dos efeitos de uma licitação já concluída, por
motivos administrativos ou por razão de interesse público decorrente de fato
superveniente, devidamente comprovado.
Ambos os institutos da revogação e da anulação estão previstos no artigo 49 da
Lei nº 8.666/93. A revogação da licitação se justifica quando esta decorre de fato
superveniente devidamente comprovado, e de motivação, pertinentes e suficientes para
justificar tal conduta. A anulação da licitação ocorre de forma obrigatória quando
 92

constatada ilegalidade nesta, onde, a administração pública pode agir de ofício ou

mediante provocação de terceiros interessados, via parecer escrito e fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera

obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
O caso ressalvado no parágrafo acima trata-se da hipótese da ilegalidade ser
imputável à própria Administração, onde esta deverá ela mesma promover a
responsabilidade de quem lhe deu causa.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
O Parágrafo acima dispõe que a nulidade induz àquela postulada nos contratos,
ficando a Administração obrigada a indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do
procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Assim, a revogação da licitação assenta em motivos de oportunidade e
conveniência administrativa. Por essa razão, ao contrário da anulação, que pode ser
decretada pelo judiciário, a revogação é privativa da administração.
O licitante vencedor não pode impedir a revogação, mas pode exigir a indicação
dos motivos pela administração. Não havendo os motivos, poderá obter judicialmente a
anulação do ato revocatório.

III.12. DA HABILITAÇÃO

Os arts. 27 a 33 tratam da fase de habilitação, que é o momento em que os

licitantes comprovam que atendem aos requisitos estabelecidos pela Administração para
participar do certame (licitação).
Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:

 Habilitação jurídica;
 Qualificação técnica;
 Qualificação econômico-financeira;
 Regularidade fiscal e trabalhista;
 Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

O art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal trata da não exploração de trabalho de

menores, nos seguintes termos:

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de

dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição
de aprendiz, a partir de quatorze anos;

A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases

subsequentes (art. 41, § 4º), ou seja, o licitante não poderá prosseguir na licitação.
 93

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

III.13. DO PROCEDIMENTO

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo

administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização
respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao
qual serão juntados oportunamente: - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o
 94

caso; - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou
da entrega do convite; - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro
administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; - original das propostas e dos
documentos que as instruírem; - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; -
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; -
atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; - recursos
eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; -
despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado
circunstanciadamente; - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; -
outros comprovantes de publicações; - demais documentos relativos à licitação.
Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto,
o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública
concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias
úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência
mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a
publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e
a se manifestar todos os interessados.
 95

CAPÍTULO IV – CONTRATO ADMINISTRATIVO

IV.1. CONCEITO

Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da

Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação
de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n°
8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito
Federal e Municípios.
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades
das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

IV.2. OBJETO

Prescreve o art. 38, caput da Lei de Licitações e Contratos da Administração

Pública que o procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo, entre outras
indicações, a descrição sucinta de seu objeto.
O objeto da licitação será o objeto do contrato, seu consequente lógico. O objeto
do contrato é a obra, o serviço, a compra ou a alienação desejados pela Administração
Pública e sobre o qual as partes contratantes fixam os respectivos direitos e obrigações. O
objeto também pode estar indicado em certo processo de dispensa ou inexigibilidade de
licitação e deve ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica. Possível é o
objeto de execução materialmente viável e que não esteja condenado pelo Direito; caso
contrário tem-se um objeto impossível. No primeiro caso tem-se uma impossibilidade
física; no segundo, uma inviabilidade legal.
Assim, é materialmente inviável, como objeto contratual, a instalação de antena
transmissora de sinais de TV em Marte. É, em tese, legalmente impossível, como objeto
contratual, a venda de bem imóvel de uso comum do povo. O objeto do contrato há de ser
lícito, ou seja, há de conformar-se com a moralidade administrativa, a ordem pública e os
bons costumes. A concessão de uso de bem público para o plantio de maconha não terá,
pelo menos em princípio, esses atributos. Esse objeto não será lícito. As cláusulas do
contrato devem estabelecer o objeto e seus elementos característicos. Conhecido o objeto,
diga-se que os seus elementos característicos são os traços que o identificam com
precisão e impedem que seja confundido com outro semelhante.
 96

IV.3. AS PARTES CONTRATANTES

Nos contratos administrativos são partes, de um lado, a Administração Pública,

chamada de contratante e, de outro, o particular, denominado de contratado.
A Administração Pública, como contratante, tanto pode ser uma Administração
Direta como uma Administração Indireta, desde que prestadora de serviço público. O
particular como contratado, pode ser pessoa física ou jurídica. As partes precisam estar,
para celebrar o contrato, devidamente representadas. A representação cabe a quem a lei
atribui tal competência. Em se tratando da Administração Pública, a representação, por
exemplo, da União ou do Município é do respectivo Chefe do Executivo. Cuidando-se de
empresa governamental, a representação é de alguém de sua direção (diretor,
superintendente), consoante dispuserem seus atos constitutivos. Essas competências
podem ser delegadas.
Quando se tratar de empresa privada, a atribuição é do empresário individual, ou
do sócio ou diretor designado no contrato social ou de quem for especialmente indicado
para tanto (conselho deliberativo, assembleia geral).Qualquer irregularidade nesse
particular pode levar à invalidação do contrato.

IV.4. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

 Presença da Administração Pública como Poder Público: Nos contratos

administrativos, a Administração aparece com uma série de prerrogativas que garantem a
sua posição de supremacia sobre o particular; elas vêm expressas precisamente por meio
das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégios ou de prerrogativas.

 Finalidade pública: Esta característica está presente em todos os atos e

contratos da Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado. Nos contratos
administrativos predomina o interesse público.

 Obediência à forma prescrita em lei: Para os contratos celebrados pela

Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é essencial,
não só em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle
da legalidade. Além de outras leis esparsas, referentes a contratos específicos, a Lei nº
8.666/93 estabelece uma série de normas referentes ao aspecto formal.

 Procedimento legal: A lei estabelece determinados procedimentos

obrigatórios para a celebração de contratos e que podem varias de uma modalidade para
outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação,
autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.
A própria Constituição federal contém algumas exigências quanto ao procedimento; o
artigo 37, XXI, exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações,
e o artigo 175, para a concessão de serviços públicos.

 Natureza de contrato de adesão: Todas as cláusulas dos contratos

administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. Costuma-se
dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a
todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de
propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração Pública.
 97

Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração Pública que

estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está á às leis,
regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

 Natureza intuitu personae: Todos os contratos para os quais a lei exige

licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do
contratado, apuradas no procedimento da licitação. A execução do contrato deve ser
levada a termo pela mesma pessoa que se obrigou perante a Administração. A lei nº
8.666/93, no artigo 78, inciso VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a
associação do contratado a outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas
medidas somente são possíveis se expressamente previstas no edital da licitação e no
contrato.

 Presença de cláusulas exorbitantes: Os Contratos Administrativos

possuem cláusulas que, em uma relação de contrato no Direito Privado NÃO seriam
possíveis, pois permite que a Administração adquira privilégios, com garantia de várias
prerrogativas. Estas prerrogativas recebem o nome de cláusulas exorbitantes, presentes
nos contratos administrativos e é decorrente da sua posição de supremacia.
Assim, são cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam
ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das
partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de
supremacia sobre o contratado. Se as cláusulas exorbitantes existissem entre contratos
feitos entre particulares (seria nula, devido a estabelecerem desigualdades entre os
contratantes, uma das partes obteria mais privilégios que a outra).
Constituem, portanto, nas cláusulas de direito público que colocam a
Administração Pública em posição de verticalidade perante o particular.
Caso a Administração Pública faça parte do contrato celebrado, estas cláusulas
deverão conter no mesmo, garantindo o interesse público, sobressaindo-se ao particular,
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado.
Estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79
desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

O fundamento das cláusulas exorbitantes é o Princípio da Supremacia do

interesse público sobre o privado.
Além das cláusulas acima, existem outras cláusulas exorbitantes “espalhadas” ao
longo da Lei de Licitações. As principais mencionadas pela doutrina são as seguintes:

▪ restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV);

▪ exigência de garantia (art. 56);
▪ exigência de medidas de compensação (art. 3º, § 11).
 98

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 Mutabilidade: Um dos traços característicos do contrato administrativo é

a sua mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas
cláusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem à Administração o poder de
unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo
estabelecido, por motivo de interesse público. A mutabilidade pode decorrer também de
outras circunstâncias, que dão margem à aplicação das teorias do fato do príncipe e da
imprevisão.
A doutrina aponta três tipos de áleas ou riscos que o particular enfrenta quando
contrato com a Administração Pública:

a) Uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato

administrativo, para atendimento do interesse público; por ela responde a
Administração, incumbindo lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio
voluntariamente rompido;

b) A outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de

autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute
indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde
pelo restabelecimento do equilíbrio rompido;

c) A terceira constitui o fato da Administração, entendido como toda ação ou

omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o
contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução. Além dessas
características, os contratos administrativos devem ser precedidos de
licitação, somente inexigível ou dispensável nos casos expressamente
previstos na lei.
 99

IV.5. CLÁUSULA NECESSÁRIAS NOS CONTRATOS

 Objeto e características
 Regime de execução ou forma de fornecimento
 Preço, condições de pagamento, critérios do reajustamento e de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
 Prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e
de recebimento definitivo;
 Crédito pelo qual correrá a despesa;
 Garantias oferecidas, quando exigidas;
 Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas;
 Casos de rescisão;
 Reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa;
 Condições de importação e taxa de câmbio, quando for o caso;
 Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor;
 Legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
 Obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
 Foro da sede da administração, quando for o caso.

IV.6. DIREITOS DO CONTRATADO

Como que para compensar o exercício desses deveres-poderes a legislação tem

estabelecido algumas medidas administrativas e judiciais que prestigiam o contratado.
Certamente, contra os eventuais abusos cometidos pela Administração Pública, o
contratado pode lançar mão dos recursos administrativos conforme disciplinado pelo art.
109 da Lei Federal Licitatória ou, desde logo, pode valer-se das medidas mais
persuasivas, como são a representação ao tribunal de Contas ou ao Controle Interno
competente (art. 113) e o Mandado de Segurança.
A par desses direitos, a doutrina ainda assegura ao contratado os seguintes:
I- direito à inalterabilidade do objeto;
II – direito à intangibilidade da equação econômico-financeira (STJ);
III- direito de receber o preço nos termos e condições avençadas;
IV- direito de suspender a execução do contrato nos casos do art. 78, XIV e XV
da Lei 8.666/93.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por

prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até que seja normalizada a situação;
 100

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;

IV.7. FORMALIDADES

Formalização por instrumento de contrato é obrigatória nas contratações nos

limites da concorrência e da tomada de preços, mesmo que tenha ocorrido dispensa ou
inexigibilidade de licitação, sendo facultativo nos demais casos, podendo o administrador
optar por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem
de execução de serviço (art. 62 da Lei 8.666/93).
Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as
quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu
extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe
deu origem.
É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a
5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei,
feitas em regime de adiantamento.

O art. 23, II, "a", trata do limite para a modalidade convite para compras e
demais serviços. Logo, o limite para os contratos verbais será de 5% de 176 mil
(considerando os valores do Decreto 9.412/2018), ou seja, será de R$ 8.800,00.

A publicação resumida do contrato na imprensa oficial é requisito obrigatório para

sua eficácia, correndo a cargo da Administração (art. 61, parágrafo único, da Lei
8.666/93).

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a

finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
 101

dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às

cláusulas contratuais.
A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no
prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus,
ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O art. 26 trata de regras especiais sobre a ratificação e publicação dos

processos de dispensa, inexigibilidade e retardamento das licitações.

A publicação não é requisito de validade, mas de eficácia, ou seja, é pressuposto

da produção dos efeitos jurídicos do ato.
O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de
preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos
nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a
Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-
contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de
serviço.

IV.8. EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A execução do contrato administrativo está tratada, substancialmente nos arts. 66

a 76 da Lei 8.666/1993.
Execução do contrato é o cumprimento do disposto nas suas cláusulas. Significa,
pois cumpri-lo no que respeita à realização do objeto, à observância dos prazos, às
condições de pagamento e a tudo o que ficou, em cláusula, edital ou proposta,
estabelecido pelas partes. A execução, como se vê, não é só atribuição do contratado, mas
também da Administração Pública.
Substancialmente, é verdade, a execução está a cargo do contraente particular, que
por ela deve responder, inteira e pessoalmente, já que o ajuste foi celebrado em razão de
sua pessoa (intuiti personae). Isso não significa, salvo contratação em que seja exigido,
que a execução deva ser personalíssima (a que só pode ser prestada pelo contratado,
como ocorre, p. ex. com a execução de uma obra de arte, em que se quer o trabalho do
artista contratado).

IV.9. ACOMPANHAMENTO

A Administração Pública contratante pode, e deve, acompanhar toda a execução

do contrato. Esse acompanhamento é, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, uma
obrigação da Administração Pública. Esse dever-poder outorgado à contratente, segundo
a doutrina, compreende as atribuições de fiscalizar, orientar, interditar e intervir,
vinculadas à perfeita execução do ajuste. Para ajudar a Administração Pública nessa
fiscalização, podem ser contratados terceiros. O agente fiscalizador anotará em livro
próprio todas as informações, ocorrências e medidas determinadas.
Esse acompanhamento, como assegura Hely Lopes Meirelles, não atenua nem
retira a responsabilidade técnica e os encargos próprios do contratado, só se
 102

expressamente ressalvado pela Administração Pública. O mesmo pode ser dito em

relação aos danos que o contratado pode causar a terceiros em razão de sua culpa ou dolo.
O acompanhamento não reduz e muito menos exclui a responsabilidade do
contratado.

IV.10. REAJUSTE DE PREÇO

Em países caracterizados pela instabilidade constante da economia, com as

consequentes e previsíveis elevações dos preços dos bens, serviços e salários, tornou-se
regra a instituição, nos contratos administrativos de execução ao longo do tempo, de
cláusulas que preveem e regulam a majoração do valor inicialmente fixado nesses ajustes.
Aliás, esse mecanismo, antes só admitido pela doutrina e tribunais, não só é aceito pelo
ordenamento jurídico como a cláusula que o prescreve é tida por ele como necessária,
consoante estabelece o art. 55 da Lei 8.666/1993.
Dessarte, se não previsto em lei, no edital ou carta-convite, não pode ser
concedido. Há de se entender que as partes renunciaram a essa faculdade, celebrando
contrato irreajustável, à medida que embutiram no valor do contrato a inflação do
período. O reajuste de preços, como é facilmente percebido, procura preservar o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato inicialmente estabelecido pelas partes.

Obs.:

O reajuste do contrato, por força da Lei do Plano Real, somente é permitido

quando o prazo contratual é superior a um ano.
Embora seja assim, esse dispositivo afronta a Constituição Federal. De fato, não
há como entende-lo de outro modo ante o disposto no inciso XXI do art. 37 da CF, que
determina a manutenção das condições efetivas da proposta. Ora, manter as condições
efetivas da proposta não é outra coisa senão a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, e se para isso forrem necessários reajustamentos em tempos
menores que o previsto pela Lei do plano real, que sejam feitos, sob pena do
desatendimento da determinação constituição.

IV.11. VIGÊNCIA

Vigência, em sentido amplo (lei, ato administrativo, contrato), é a circunstância

que indica estar o ato jurídico em condições de ser eficaz, isto é, de poder produzir os
efeitos para os quais está destinado. A vigência quando se trata de ato jurídico escrito,
conta-se, nos termos do art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Civil, da publicação.
Quanto ao contrato administrativo, como de regra ocorre com a generalidade dos
contratos, a vigência tem início na data da assinatura do ajuste.
Seus efeitos são, pois, para frente, em direção ao futuro. Embora seja essa a regra,
a vigência ou os efeitos retroativos do contrato não estão, em tese, proibidos.
As partes até podem dispor sobre situações acontecidas, passadas, desde que não
levem a uma despesa.
Enfim, a partir da assinatura diz-se que o contrato está em vigor e assim
permanecerá até o último dia de sua vigência ou até do dia de sua rescisão.
 103

IV.12. DURAÇÃO DOS CONTRATOS

A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

 Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no

Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

 À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a

sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta
meses;

 Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo

a duração estenderem-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o
início da vigência do contrato.

 Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja
interesse da administração.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 104

IV.13 PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Como regra geral, a duração dos contratos administrativos é limitada à vigência

dos respectivos créditos orçamentários.

A Lei nº 8.666/93 em seu art. 57, § 1º, enumera taxativamente as situações que
autorizam a prorrogação dos contratos.

A prorrogação é possível em razão de ocorrência de um dos seguintes motivos,

devidamente autuados em processo:

 Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

 Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das

partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; (Em
caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, este prazo poderá ser prorrogado por até doze meses).

 Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por

ordem e no interesse da Administração;

 Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites

permitidos por esta Lei;

 Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela

Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

 Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto

aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis
aos responsáveis.

Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente

autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

A prorrogação poderá referir-se aos prazos de início de etapas de execução, de

conclusão e de entrega.

É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de

execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.
 105

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

IV.14. SUBCONTRATAÇÃO DO CONTRATO

Os contratos administrativos são intuitu personae (personalíssimos), motivo pelo

qual devem ser prestados pelo próprio vencedor do certame (licitação). Por isso, a
subcontratação é excepcional.
A faculdade de subcontratar está expressamente prevista no art. 72 da Lei
8.666/1993.

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.

A subcontratação depende:

 Previsão no edital e no contrato (art. 78, VI);

 Aprovação pela administração (art. 77).
 Deve ser parcial (art. 77)

A execução dos contratos, em especial, de obras públicas, exige uma diversidade

de equipamentos, tecnologia, instalações e recursos humanos que o contratado muitas
vezes não tem.
Por essa razão é mais vantajoso e seguro o repasse de certos serviços a terceiros
com comprovada experiência.
 106

Portanto, é comum, a lei, o edital e o próprio contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, preverem e regularem a transferência da execução
de parte do objeto do contrato a terceiro livremente escolhido pelo contratado.
Essas transferências celebradas entre particulares com a anuência, sempre
necessária, da Administração Pública contratante, já que lhe cabe fixar, a cada caso, o
limite em que são admitidas, são formalizadas por ajustes chamados subcontratos,
enquanto a operação que os envolve é denominada subcontratação.
O contratado, por exemplo, subcontrata com terceiro a execução das fundações e
dos sistemas hidráulicos e elétricos de um edifício público, cuja execução por força
contratual lhe cabe. Embora seja assim, continua respondendo, perante a contratante, pela
execução do objeto do contrato como um todo. Desse modo, a Administração Pública
contratante não se relaciona com o subcontratado. Qualquer problema surgido, relativo ao
objeto da subcontratação, será levado formalmente pela Administração Pública
contratante ao conhecimento do contratado, que o resolverá com o subcontratado. Todos
os valores são pagos ao contratado, cabendo a este, nos termos da subcontratação, pagar o
subcontratado.

IV.15. ALTERAÇÃO DO CONTRATO

O contrato é a lei entre as partes. Por evidente, só em determinadas circunstâncias

e sob certas condições a alteração é legítima. Alteração é, pois, toda modificação que o
contrato pode sofrer.
Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:

 Unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por
esta Lei;

 Por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,
bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração
da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores
 107

ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso

fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os

acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma
de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.

Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites, salvo as supressões

resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no

próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes
das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a
celebração de aditamento.

O reajuste de preços decorre da própria execução contratual, em virtude da

variação do dinheiro no tempo. O reajuste de preços em sentido amplo subdivide-se em:
 108

 reajuste de preços em sentido estrito: decorre da aplicação de índices

inflacionários preestabelecidos, como o INPC, o IGPM, etc.
 repactuação: decorre da análise da variação dos custos da planilha de
preços, aplicável em contratos contínuos com fornecimento de mão-de-
obra (exemplo: contratação de vigilância).

A revisão, por outro lado, é uma efetiva mudança do contrato, uma vez que enseja
a alterações das obrigações das partes para fins de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro.

IV.16. INEXECUÇÃO DO CONTRATO

Caracteriza inadimplemento do contrato administrativo o descumprimento total ou

parcial de suas cláusulas por qualquer das partes, Administração Pública ou contratada.

a) INEXECUÇÃO CULPOSA

A inexecução culposa do contrato é caracterizada pelo descumprimento ou

cumprimento irregular das cláusulas contratuais em razão de ação ou omissão culposa ou
dolosa da Administração Pública ou do contratado. A inexecução culposa do contrato
pelo contratado acarreta a aplicação das sanções legais e contratuais. A inexecução por
culpa do contratado possibilita, também, a rescisão unilateral do contrato pela
Administração Pública, da qual decorre a execução da garantia contratual para
ressarcimento da Administração Pública e pagamento automático dos valores das multas
e indenizações a ela devidos, além da retenção dos créditos decorrentes do contrato até o
limite dos prejuízos causados à Administração Pública.
A inexecução por culpa da Administração Pública possibilita ao contratado
pleitear a rescisão judicial ou por acordo. O contratado será ressarcido dos prejuízos
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, aos
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do
custo da desmobilização.

b) INEXECUÇÃO SEM CULPA

A inexecução sem culpa pressupõe a existência de uma causa justificadora do

inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade em razão da aplicação da
denominada Teoria da Imprevisão.

b.1) TEORIA DA IMPREVISÃO

Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é

necessário que ocorra, após a sua celebração, um evento imprevisível e extraordinário,
que impeça, retarde ou torne insuportavelmente onerosa a execução do contrato nas
condições originalmente estipuladas.
Ocorrendo uma causa justificadora do inadimplemento do contrato, a parte fica
liberada dos encargos originários e o contrato poderá ser revisto, para garantir o
restabelecimento do seu equilíbrio econômico, ou rescindido.
 109

A Teoria da Imprevisão resulta da aplicação de uma antiga cláusula, que se

entende implícita em qualquer contrato de execução prolongada, segundo a qual o
vínculo obrigatório gerado pelo contrato somente subsiste enquanto inalterado o estado
de fato vigente à época da estipulação. Esta cláusula é conhecida com rebus sic stantibus.
A cláusula rebus sic stantibus desdobra-se em 05 (cinco) hipóteses: caso fortuito,
força maior, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas.

 Força Maior e Caso Fortuito:

Essas hipóteses referem-se a eventos imprevisíveis e inevitáveis que geram para o

contratado excessiva onerosidade ou mesmo impossibilidade da normal execução do
contrato. Ex.: catástrofes, ciclones, tempestades anormais, etc.
A ocorrência de caso fortuito ou força maior pode ensejar a revisão do contrato
para restabelecimento de sua equação econômico-financeira original, desde que não
impossibilite sua execução em razão de sua excessiva onerosidade. Pode,
alternativamente, acarretar a rescisão unilateral do contrato, pela Administração, ou sua
rescisão judicial ou amigável.

 Fato do Príncipe

É toda determinação estatal geral, imprevisível, que impeça ou, o que é mais
comum, onere substancialmente a execução do contrato, autorizando sua revisão, ou
mesmo sua rescisão, na hipótese de tornar-se impossível o seu cumprimento.
Exemplos do fato do príncipe seriam um significativo e imprevisível aumento de
um imposto incidente sobre bens a que tenha o contratado se obrigado a fornecer ou até
mesmo a edição de lei proibindo a importação de um bem que devesse ser fornecido pelo
contratado à Administração.

 Fato da Administração

Ocorre causa justificadora de inadimplemento do contrato conhecida como fato da

Administração Pública toda vez que uma ação ou omissão do Poder Público,
especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execução.
Assim, segundo o art. 78, incisos XIV, XV e XVI da Lei nº 8.666/93, constituem
motivo para rescisão do contrato:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração,

por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por
repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado
ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do
cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a
situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou
objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos
 110

contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no

projeto.

O fato da Administração pode ensejar a rescisão judicial ou amigável do contrato,

ou, em alguns casos, a paralisação de sua execução pelo contratado até a normalização da
situação.

 Interferências Imprevistas

Constituem-se em elementos materiais que surgem durante a execução do

contrato, dificultando extremamente sua execução e tornando sua execução
insuportavelmente onerosa.
A característica marcante das interferências imprevistas é que elas antecedem a
celebração do contrato, ou seja, não foi prevista à época da celebração do ajuste.
As interferências imprevistas não impedem a execução do contrato, mas sim a
tornam extremamente onerosa.
Assim, sua ocorrência autoriza a revisão contratual, com base na disposição
genérica do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666, na parte em que alude à hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

IV.17. RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

Terminada a execução do contrato, a Administração deve atestar que ele foi

corretamente executado e que o seu objeto lhe foi entregue.
O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela
solidez e segurança da obra ou serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do
contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às
suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios,
defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
 111

IV.18. FORMAS DE EXTINÇÃO

São formas de extinção contratual:

a) Conclusão do objeto ou advento do termo contratual.

b) Rescisão (art. 79 da Lei 8.666/93): Constituem motivo para rescisão do

contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou

prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e
prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão,
cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada
para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do
§ 1º do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a
que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que
se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido
no § 1º do art. 65 desta Lei; (Art. 65 [...] § 1º O contratado fica obrigado a
aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que
se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento)
do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os
seus acréscimos.)
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;
 112

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como
das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das
sanções penais cabíveis. (O art. 27, V, trata da vedação do art. 7º, XXXIII, da
Constituição Federal, que proíbe “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.)

Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do

processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Enfim, as causas de rescisão dividem-se em quatro grupos:

 CAUSAS IMPUTÁVEIS AO CONTRATADO

 Não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou

prazos (I);
 O cumprimento irregular (II);
 Lentidão do seu cumprimento (III);
 Atraso injustificado (IV);
 Paralisação sem justa causa e prévia comunicação à Administração (V);
 Subcontratação total ou parcial não admitidas no edital e no contrato (VI);
 Desatendimento das determinações (VII);
 Cometimento reiterado de faltas na sua execução (VIII);
 Decretação de falência ou a instauração de insolvência civil (IX);
 A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (X);
 Alteração social ou modificação da finalidade / estrutura da empresa, que
prejudique a execução (XI);
 Descumprimento da vedação à exploração de trabalho de menor (XVIII).

 CAUSAS IMPUTÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO:

 Supressão, por parte da Administração, além do limite permitido na Lei

(XIII)
 Suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 dias, salvo situações excepcionais (XIV)
 Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração,
salvo em situações excepcionais (XV);
 Não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução do contrato (XVI).

 RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO:

 Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas p/ máxima autoridade da esfera administrativa
exaradas no processo administrativo (XII);

 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR:

 113

 ocorrência de caso fortuito ou de força maior, comprovada, impeditiva da

execução (XVII).

A rescisão do contrato poderá ser:

 Determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos

enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
 Amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
 Judicial, nos termos da legislação;

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

c) Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade opera-se

retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo que já houver
executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da Lei 8.666/93).

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de

indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for
 114

declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não

lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

No caso de anulação do contrato, a administração deve indenizar o contratado

pelo que ele já houver executado (princípio da vedação ao enriquecimento sem causa) e
também por prejuízos regularmente comprovados (danos emergentes).
Expressamente, a Lei de Licitações não prevê a indenização pelos lucros
cessantes e poderá decorrer de ilegalidade do contrato ou da licitação (art. 49, § 2º).
Não confunda anulação com a rescisão:
 anulação: desfazimento do contrato por ilegalidade na sua formação ou na
licitação;
 rescisão: desfazimento de contrato válido por razões diferentes da ilegalidade,
como razões de interesse público, inadimplemento contratual ou eventos
estranhos à vontade das partes.

IV.19. PENALIDADES

Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a

prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

 Advertência;
 Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
 Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois)
anos;
 Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Em relação à MULTA:

 Existem dois tipos de multa:

 Multa de mora: aplicada em virtude de atraso injustificado
 Multa p/ inexecução total ou parcial

 As multas (somente elas) podem ser aplicadas em conjunto com as outras

sanções.

 A multa não impede que a Administração rescinda unilateralmente o

contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
 A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da
garantia do respectivo contratado.
 Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso,
cobrada judicialmente.
 115

Em relação à DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE:

 Para a declaração de inidoneidade, além da defesa prévia (art. 87, § 2º - 5

dias úteis), também deve ser concedida a defesa final (art. 87, § 3º - 10 dias).
 A declaração de inidoneidade tem prazo indeterminado, podendo perdurar
até que:
 Cessem os motivos que ensejaram a punição; ou
 Seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que somente será concedida depois que: o contratado tenha
ressarcido a administração pelos prejuízos resultantes; e haja decorrido o
prazo de dois anos.

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

 116

IV.20. GARANTIAS

A Lei 8.666/93 faculta à Administração Pública o direito de exigir dos que com
ela contratam uma garantia, que tem por fim assegurar a execução do contrato.
Pode ser definida como toda reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com
vistas a assegurar a execução do contrato e, conforme o caso, utilizável pelo Poder
Público contratante para ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de
multa que lhe fora aplicada e não satisfeita. Pode ser exigida se instituída por lei e, ainda
assim, se dita exigência constar do edital ou da carta-convite, veículos que abrem o
procedimento da licitação, conforme regulado pelo art. 56 da referida lei.
Cabe à Administração Públicas contratante, depois das devidas justificativas
lavradas, no processo licitatório, indicar no instrumento convocatório a exigência de
garantia de execução do contrato, bem como, determinar qual o percentual exigido.
A previsão editalícia, sem que haja havido essa justificativa, pode ser entendida
como uma violação ao princípio da competitividade e tida como inexistente a exigência.
Se omisso esse instrumento convocatório, a garantia não pode ser exigida, ainda que
prevista na Lei.
De outra parte, uma vez exigida, não pode ser dispensada pela Administração
Pública contratante, pois estar-se-ia celebrando contrato com violação do edital.
Feita a exigência, cabe ao contratado indicar, seguindo seu único interesse, entre
as várias espécies de garantias arroladas por essa lei, qual a que prestará.
Poderá assim escolher entre: I- caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II-
seguro-garantia; III-fiança bancária (art. 56)

 Caução: é a reserva de bem que o contratado faz para garantir a execução

do contrato ou, em suma, suas próprias obrigações contratuais. Essa
reserva de bens diz-se real por consistir na entrega de bens à
Administração Pública contratante. Tais bens podem ser uma soma de
dinheiro ou um montante de títulos da dívida pública, conforme escolhido.
A escolha cabe ao contratado e caso escolha títulos da dívida pública,
também escolhe entre os existentes (federal, estadual).

 Seguro garantia: é a obrigação contratualmente assumida por seguradora

até o montante previsto no edital, objetivando a execução do contrato.
Formaliza-se mediante apólice de seguro. Pela apólice, a seguradora
assume, até o mencionado montante, a execução do contrato ou, o que é
mais comum, compromete-se a indenizar, até esse montante, a
Administração Pública contratante.

 Fiança bancária: É o dever de responder pelas obrigações contratualmente

devidas e não cumpridas pelo contratado ou afiançado, que certo banco
assume perante a Administração Pública contratante. A escolha da
instituição bancária cabe ao contratado e deve ser formalizada mediante
carta de fiança expedida pelo banco garantidor.
 117

Fonte: Lei 8.666/93 – Atualizada e Esquematizada, Herbert Almeida, 2018.

IV.21. CONVÊNIO

O convênio não constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos

de que o Poder Público se utiliza para associar-se com outras entidades públicas ou com
entidades privadas.

Define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades

públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua
colaboração.

O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades.

Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei
8.666/93, quando, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos
convênios “no que couber”.

As diferenças que costumam ser apontadas entre contrato e convênio são:

 118

 No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no

convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda,
o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador
quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado
de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa.
 Os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por
meio de convênio, para alcança-los; por exemplo, uma Universidade
Pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à
comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada,
para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar
serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os
convênios celebrados entre estados e entidades particulares tendo por objeto
a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica
com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria
tributária para coordenação de programas de investimentos e serviços
públicos e mútua assistência para fiscalização de tributos respectivos e
permuta de informações.
 No convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum,
ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço
técnico, uma invenção, etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o
que não ocorre no contrato.
 No convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias
formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos-humanos
e materiais, de imóveis; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço
ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;

IV.22. CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO

Doutrinariamente, consórcio administrativo é o acordo de vontades entre duas ou

mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre
entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns.

Os consórcios administrativos (ainda celebrados como acordos de vontade, sem

adquirir personalidade jurídica) têm pontos comuns com os convênios, porque em ambos
o objetivo é o de reunir esforços para a consecução de fins comuns às entidades
consorciadas ou conveniadas.

Em ambos, existe um acordo de vontades que não chega a ser um contrato,

precisamente pelo fato de os interesses serem comuns, ao passo que, no contrato, os
interesses são contrapostos. As entidades têm competências iguais, exercem a mesma
atividade, objetivam o mesmo resultado, estabelecem mútua cooperação.

Portanto, a semelhança entre convênio e consórcio é muito grande; só que o

convênio se celebra entre uma entidade pública e outra entidade pública, de natureza
diversa, ou outra entidade privada. E o consórcio é sempre entre entidades da mesma
natureza: dois ou mais Municípios, dois ou mais Estados, duas ou mais entidades
autárquicas, etc.
 119

O consórcio, como acordo de vontades, existe também no direito privado, como

modalidade de concentração de empresas, em que elas se associam mutuamente para
assumir atividades e encargos que, isoladamente, não teriam força financeira e
econômica, nem capacidade técnica para executar.

No regime da Lei 6.404/76 consórcio é destituído de personalidade jurídica, não

constitui uma nova pessoa jurídica, sendo um contrato de consórcio, uma união de
empresas, resguardando-se, contudo, a individualidade jurídica própria de cada uma das
consorciadas.

Nos processos de licitação pública, é comum a constituição de compromisso

contratual através de um "termo de formação de consórcio", muitas vezes exigido quando
nos processos de habilitação.

Tal termo regulamenta o consórcio a ser formado caso a proposta seja vencedora,
disciplinando preliminarmente o relacionamento das empresas na fase de estudos e
elaboração de propostas, fixando as bases de formação do futuro consórcio.