EL DERECHO SUBJETIVO

TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID

.“El derecho subjetivo – escribe el autor- es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el
orden jurídico. “Según dice Windscheid, el derecho subjetivo se puede emplear en dos sentidos
diferentes, En primer término, por derecho subjetivo se entiende que es la facultad de exigir
determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente
al titular, esto aparece cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se
haga u omita alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene dicha
orden. El derecho objetivo, se convierte en esta guisa, relativamente al sujeto a quien esta norma
protege, un derecho subjetivo del mismo, en decir en su derecho. Analizando esta teoría
Windscheid, se refería directamente a la voluntad de decidir si queremos o no hacer valer nuestro
derecho a ser protegido por las normas jurídicas establecidas, ponemos como ejemplo, alguna
persona que infringe la autoridad o más bien comete un delito cual sea que se encuentre tipificado
como tal ante la ley en este ejemplo se toma alguien que se adueña de lo ajeno, la persona contra
la que se cometió el delito tiene el poder de hacer valer sus derechos poniendo una denuncia, no
obstante existen otros tipos de delitos que están tipificados como graves y son delitos que no
requieren de una denuncia establecida pues se les llaman delitos de oficio para los cuales el
ministerio público se encuentra para defender los intereses de los dañados anteponiendo o no
una denuncia por la cual la teoría de Windscheid, queda nula en ese ámbito. Con esto vemos que
solo en algunos casos es decisiva la denuncia para la persecución o actuación de los preceptos
establecidos.

TESIS DE RODOLFO JHERING

Jhering expone su doctrina sobre el derecho subjetivo en el libro II de la obra El espíritu

delDerecho Romano. Aquí hace una crítica de las definiciones formales del derecho en
sentidosubjetivo y, después de proclamar la insuficiencia de la teoría de la voluntad y concluye
que en todoel derecho hay dos elementos importantes; el formal y el substancial. El interés
representa la acción, el protector del derecho subjetivo, este debe definirse como elinterés
jurídicamente protegido. Interés según Jhering no solo se aplica no solo a los intereses económicos
sino también a lapersonalidad, el honor, los vínculos familiares, etc. El hombre es el destinatario
de toda facultadjurídica. Seria más correcto decir que el interés es la apreciación que el sujeto
hace de los fines cuyarealización se propone. Jhering da el nombre de Bien a cualquier cosa que
posea utilidad para un sujeto y estaincluida en las de valor e interés. El valor es la medida de la
utilidad de un bien; el interés, el valor,en su relación peculiar. Dos elementos constituyen el
principio del derecho: uno substancial, en el que reside el finpráctico, la utilidad, ventaja o
ganancia asegurada por el derecho; otro formal que se relaciona con elprimero por un medio con
su fin a saber: la protección del derecho, la acción en la justicia. Para ser consecuente, debería
Jhering admitir que en estos casos no hay derecho subjetivo, obien reconocer que la nota de
interés no es esencial al concepto jurídico de facultad.
CRITICA DE LA TEORIA DEL INTERES:

La teoría de Jhering hallase expuesta a objeciones del mismo tipo que las esgrimidas contra la
deWindscheid la primera y más importante queda resumida en la siguiente frase: si la nota del
interésfuese esencial al derecho subjetivo, este no existiría de fallar aquella.Por otra parte Jhering
acepta que el legislador no reconoce ni puede garantizar todo interés. El únicoelemento esencial
al concepto que analizamos es la protección jurídica, no lo protegido o tutelado.El interés es, por
esencia, subjetivo, es solo una ficción. Tratando de evitar las objecionesformuladas contra su
punto de vista.

LA TEORIA ECLECTICA:

Partidario Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo de la siguiente manera; “Un interés
tutelado por la ley, mediante el reconocimiento De la voluntad individual.

Pretende recoger los más importantes ingredientes de las otras teorías pero que termina
reconociendo la concepción clásica, manifestando que “Hay derecho real cuando una cosa se
encuentra sometida total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación
inmediata oponible a toda otra persona”

DEFINICIÓN DE ECLÉCTICO

En el griego es donde podemos establecer que se encuentra el origen etimológico del término
ecléctico que ahora nos ocupa. Exactamente deriva de la palabra “ekletikos”, que significa “el que
elige” y que es fruto de la suma de varios componentes de dicha lengua:

-El prefijo “ek-”, que puede traducirse como “de” o “desde afuera”.

-La palabra “lektos”, que es sinónimo de “lo escogido”.

-El sufijo “-ikos”, que se usa para indicar “relativo a”.

El adjetivo ecléctico se emplea para calificar a aquel o aquello vinculado al eclecticismo. Este
concepto, por su parte, alude a la tendencia o la actitud que implica tomar una posición
intermedia entre distintas ideas o posturas. El eclecticismo también refiere a lo que combina
elementos de diferentes estilos.

Teoría Ecléctica:

dentro de aquellos que postulan los tratados de la conformación de esta tesis, podemos
encontrar a Jorge Jellimek. Jorge Jellimek define que el derecho subjetivo es un “interés tutelado
por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual. ambién conocida esta teoría
como mixta se refiere el autor que el derecho subjetivo es un bien o un interés protegido por el
poder de la voluntad.

Análisis y Crítica a las anteriores posturas o tesis:

Esta exposición es una combinación de las doctrinas de Windscheid y Jhering.

Windscheid

e#pone su teor"a de la voluntad, la cual en el derecho subjetivo,es un poder o se&or"o de la

voluntad, reconocido por el orden jur"dico. 'e tal forma, que lo e#pone como una manera para
poder pedir y establecerun condicionamiento, sea de manera positiva o negativa, del individuo o
de laagrupación de estos frente al que los haya de guiar.$ste condicionamiento se presenta
cuando la norma en el (mbito jur"dico,antepone que en algunas eventualidades, se estable)ca el
hacer o no hacer deuna cosa, poniendo entonces la posición de otro individuo, que posee
estaautoridad para aplicar la respectiva ley, de manera que le da el poder defor)arlo a su
cumplimiento.$ntonces la voluntad del sujeto se determina si se vale o no de la norma, oapostar
la forma de garant"a que pone la correspondiente norma jur"dica. 'etal forma que este derecho
objetivo se transforma en derecho subjetivo, demanera que se convierte en su propio derecho.*a
voluntad del individuo es dependiente de la e#istencia o determinación delas normas jur"dicas en
manera espec" ca habla de la sanción de estas normas.

Jhering

Este postula la teoria objetiva de la posesión, la cual no admite que la posesión tenga que
depender de la intención de dominio o la retención de lo poseido animus dominio-. entonces el
autor postula que acepta el poner dentro de la posesión, a la intencionalidad, pero dota este
elemento a la resolución que tiene el individuo en la propia retención de tal manera que el en es la
resolución del individuo para utili)ar la cosa parasaciar sus necesidades e intereses.*a objeción
que se ha discutido también critica la posición de

Jellinek

La cual consiste en que el error es pensar que basta una síntesis de los elementos divergentes para
lograr una doctrina verdadera.

De esta manera, lo que se !busca no se encuentra en una síntesis, sino en la superación de las
posiciones que son discutidas

LA TESIS DE KELSEN: TAMBIEN CONOCIDA COMO TEORIA PURA

Bajo el lema de la pureza metódica, sostiene que el derecho objetivo debeestudiarse de acuerdo
con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total abstracciónde los elementos de
carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan corresponderá lasnormas del derecho
existente. La mas solida es la deKelsen en su obra Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del
Estado, publicada en 1911, lo cualanaliza lo siguiente:

1.- En los casos el titular del derecho no desea ejercitarlo. 2.- Muchas personas jurídicas tienen
falta de voluntad en sentido psicológico, 3.- Los derechos no desaparecen aunque el titular de los
mismos ignore su existencia, estoquiere decir que los derechos son irrenunciable 4. Hay derechos
en los cuales no existen consecuencias legales, hay casos en que la leyprotege al trabajador incluso
en contra de su voluntad. Por lo tanto según esto se puede denotar que por voluntad solo se trata
de delitos en loscuales es necesaria una denuncia.
La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría pura del derecho,
permeó profundamente el modo de concebir los elementos medulares del sistema jurídico y de la
organización del Estado. Si bien la Teoría pura del derecho fue su producción científica más
notable, Kelsen fue un autor prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros
ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del Derecho Público –
sobre todo el Derecho Constitucional–, la teoría de las normas jurídicas, el Derecho Internacional
Público, la teoría política, el diseño constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el vínculo
específico que se establece entre un hecho condicionante y su consecuencia. Una norma es,
entonces, el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un
comportamiento (p. 19). De aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que
estatuye una norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena de
muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación jurídica es
radicalmente opuesta.

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma jurídica. De esta
manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad moral. Como existe una separación
conceptual entre el derecho y la moral, la ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos
“avalorativamente”.

CRITICA: El error fundamental de la teoría consiste en la identificación de las nociones de

derechoobjetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en
determinada relacióncon un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad.

ANALISIS DE LAS TESIS

Hay Variantes entre cada una de las teorías que muestran los autores antes mencionados,
noobstante lo aprendido en este día es que actualmente aunque el derecho ha tenido muchos
cambiosno se pueden aplicar las teorías correctamente pues hay ideas erróneas ya antes
mencionadascomo la de Windscheid ya que menciona que el derecho inicia en la voluntad de la
persona queresulta agraviada en sus derechos cuando esta realiza la denuncia de los hechos, cabe
mencionarque existen algunos delitos que se persiguen de oficio como lo son: el homicidio, el
fraude, laviolación, los delitos contra la salud, etc., es decir que el ministerio publico tiene la
obligación deinvestigar los hechos a pesar de que no exista denuncia de estos. En el caso contrario
de los delitosmenores que se persiguen por querella, es decir por una denuncia del ofendido;
como por ejemplo:abuso de confianza, estupro, daños en propiedad ajena.Tomando en cuenta
que los derechos son irrenunciables es necesario saber que no hay manera deque aun que el
agredido o afectado no realice la denuncia de los hechos, esto no quiere decir que yano tenga
derechos sino simplemente no está haciendo uso de ellos.Hay tantas maneras de determinar cual
es la palabra Derecho que al parecer no se puede estableceruna correcta aun.Podemos encontrar
que el derecho es inspirado en principios de justicia, es el conjunto de leyes,resoluciones,
reglamentos creadas por un Estado, que pueden tener un carácter permanente yobligatorio de
acuerdo a la necesidad de cada una y que son de estricto cumplimiento por TODASlas personas
que habitan en esa comunidad para garantizar la buena convivencia social entre estasy que la
resolución de los conflictos de tipo interpersonal lleguen a buen puerto.El Derecho es el orden
normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado enpostulados de justicia,
cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenidoy carácter.En otras
palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan laconvivencia social y
permiten resolver los conflictos inter subjetivos. Cada individuo de una sociedadposee el derecho
de realizar todo lo que quiera siempre y cuando no invada el derecho de otroindividuo.

Se destacaron las siguientes nociones del derecho subjetivo, Windscheid lo describe como
unseñorío de la voluntad; Jhering como un interés en su concepción: Kelsen equipara el
derechosubjetivo con el objetivo y actualmente se ha tratado de definir por el Eduardo García
Máynez comofacultamiento.El derecho tiene muchas definiciones, pero en general todos
aceptamos que el Derecho Cadaindividuo de una sociedad lo posee para realizar todo lo que
quiera siempre y cuando no invada elderecho de otro individuo

DERECHO SUBJETIVO:

1.- En sentido amplio, podemos decir que, Derecho Subjetivo es: "La facultad o poder de hacer
valer sus propios derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica".
Existen dos elementos:

El interno de "poder" o "señorío", que consiste en la posibilidad de hacer o querer conforme al

imperativo jurídico y dentro de sus límites. Por ejemplo, el dueño de una finca puede explotarla,
arrendarla, venderla, según la ley.

El formal o externo de "pretensión", que consiste en posibilidad de exigir de otra persona el

respeto de su poder o señorío y, consecuentemente, en la posibilidad de reaccionar contra toda
perturbación que se le ocasione en el ejercicio de aquél, también dentro del limite del
ordenamiento jurídico.

En todo Derecho Subjetivo existen ambos elementos, aunque aparezca más inmediatamente uno
u otro según el derecho de que se trate. Así, en el derecho de propiedad se destaca más el
elemento de poder o señorío sobre la cosa, mientras que en los derechos internos de crédito u
obligación sobresale el externo de "pretensión", ya que se hacen valer contra una persona
determinada. Esta pretensión puede hacerse de dos maneras:

1.- Dirigiéndose directamente a la persona perturbadora para exigirle el comportamiento debido

(de abstención o respeto, o bien, de cumplimiento de su obligación, según los casos: derecho "a la
prestación") Ocurriendo a un órgano del Estado para que ponga en movimiento, o en defensa
propia, el mecanismo coactivo del Derecho "a la acción".

2.- En sentido restringido, no incluye el elemento interno de poder o señorío; se perfila

únicamente en relación con su reverso –el poder jurídico- y con la protección brindada por la
norma; o sea, se reduce y coincide con el elemento externo y en él, más concretamente, con el
derecho "a la acción".

Respecto del valor o bien protegido por la norma (bien jurídico), las personas se pueden encontrar
interesadas en él de tres maneras:
De una forma pasiva, en caso de que no puedan nada para que la norma sea aplicada o para que
se aplique la pena en caso de transgresión; o sea, cuando la persecución jurídica es incumbencia
de los órganos del Estado, que actúan de "oficio".

En forma de cooperación adicional con los actos jurídicos estatales para hacer valer sus intereses.
Por ejemplo, el derecho del ofendido a ser oído en un procedimiento penal. Dicho acto no le da
ningún influjo decisivo sobre el acto de autoridad o sentencia.

En forma de cooperación activa: existe esta situación cuando la declaración de la transgresión

jurídica hecho por el interesado, ocasiona en los órganos del Estado la obligación de aplicar la
sanción extrema coactiva. Por ejemplo, la demanda judicial hecha por el acreedor contra el deudor
moroso para cobrar su crédito. En este caso, la persona interesada no es un espectador pasivo (A)
ni tiene un papel accesorio de cooperación (B), sino que es "el sujeto autónomo de una
cooperación activa en la realización de la sanción jurídica". Solamente en este caso existe el
derecho subjetivo en sentido restringido. De aquí la definición:

"Derecho subjetivo (en sentido estricto o restringido) es el poder exclusivo conferido a una
persona para actuar en su ventaja la tutela jurídica"

Clasificación de los Derechos Subjetivos:

1.- Por la condición de los sujetos en la relación jurídica derechos público y privado: La división
fundamental de todo Derecho, objetivo y subjetivo, es la que distingue en él dos ramas
caracterizadas por la actuación o no actuación del Estado en ejercicio de su autoridad: Derecho
Público y Privado.

En primer lugar es bueno precisar las distintas formas de actuación del Estado, el cual puede
actuar de dos maneras:

Como poder público, por medio de actos en los que ejerce plenamente su soberanía, sin que nadie
pueda reclamar contra ellos; Ej. Promulgar una ley, suspender las garantías etc. Lo que caracteriza
este modo de actúa es su unilateralidad: de acuerdo con la Constitución y las leyes (no en forma
arbitraria) el Estado actúa como poder, sin que exista una relación jurídica entre él y otras
personas y, por lo tanto fuera del campo de los derechos subjetivos.

Como persona. Al llevar a la práctica las consecuencias de sus actos de poder, nace la relación de
Derecho con los particulares, y el Estado actúa como persona. Aparecen ahora los derechos
subjetivos, ya de parte del Estado, ya de parte de las personas frente a él, para reclamarle el
cumplimiento de las normas que regulan su actividad. Todavía, en este ámbito de los derechos
subjetivos, el Estado puede aparecer:

Revestido de cierta autoridad, Ej. Al exigir el pago de impuestos,

Como persona jurídica privada, en situación idéntica a los demás. Ej. Cuando compra, cuando
transporta, realiza operaciones de Bolsa etc.
En ambos casos el Estado ejerce derechos subjetivos propios de su personalidad jurídica; y los
particulares se encontraran en relación de "subordinación" o de "coordinación" con él, según
actué o no revestido de cierta autoridad.

Principales derechos subjetivos públicos:

Del Estado frente a los particulares. Constituyen las prestaciones o "cargas públicas" que deben
prestar las personas sometidas al Estado, bien sean patrimoniales (impuestos, contribuciones) o
de otra índole (servicio militar, obligación de integrar las mesas electorales, etc.); el Estado puede
exigirlos en virtud de la justicia general o legal.

De los particulares frente al Estado. Sabemos que en virtud de la justicia orgánica particular
distributiva, las personas privadas tienen derechos subjetivos frente al Estado. Siguiendo las
clasificación de Jellinek, los particulares se encuentran frente al Estado en tres situaciones
distintas:

Status libertatis. Comprende la esfera de libertad, más o menos amplia, que el Estado reconoce a
los individuos y dentro de la cual no se inmiscuye con su poder. Las Constituciones reconocen en
su parte "dogmática" los más importantes derechos subjetivos en esta materia (libertad,
inviolabilidad de domicilio, de correspondencia, etc.)

Status civitatis. Incluye aquellos derechos que permiten a los particulares reclamar la intervención
de un órgano estatal en su favor; por ejemplo, el "derecho de acción", que asegura los derechos
civiles y patrimoniales.

Status activae civitatis. Se refiere a los derechos políticos otorgados por las leyes a los ciudadanos
haciéndoles participar directa o indirectamente en el ejercicio de la soberanía, por ejemplo al
sufragio activo y pasivo.

Derechos subjetivos privados: Se refieren principalmente a las siguientes clasificaciones.

1.- Derechos Absolutos:

Derechos Absolutos, llamados también derechos de "señorío" o de "exclusión", son aquellos que
tienen eficacia contra todos (erga omnes); Los absolutos garantizan al titular el "poder" sobre un
objeto suyo "frente a todo el mundo" y tienen, como deber jurídico correlativo, una obligación
universal de respeto: por ejemplo: Pensemos en el propietario de una casa, de un terreno, de una
joya, etc. Su dominio sobre ella es indiscutible, es absoluto.

Entre los derechos absolutos se encuentran:

Los derechos de la personalidad (identidad, derechos sobre el cuerpo, derechos relativos a la

personalidad moral, etc.)

Los derechos reales (propiedad, etc.)

El derecho hereditario (Ej. Que garantiza al heredero la parte de la herencia llamada "legítima")
Los derechos políticos, que garantizan la participación en el ejercicio de la soberanía de la nación.
(Ej. Derecho al voto.)

Los relativos:

Los relativos le garantizan, contra una o varias personas determinadas, el poder exigir de ellas una
conducta también determinada (una acción o abstención) por Ej. El derecho de crédito, si fulano
me adeuda una suma de dinero que le presté, mi derecho subjetivo sólo es oponible a fulano. Si se
tratase de varios obligados, será oponible frente a esos deudores individualmente determinados,
los relativos, que se dirigen contra personas individualmente determinadas (interpartes).

Los derechos de crédito u obligación.

Los derechos familiares (Ej. La pensión alimenticia; y los sucesorios, que se derivan del
parentesco.)

Derechos Principales:

Los principales existen por sí mismos, de modo autónomo, o sea, independientemente de todo
otro derecho que pueda servirle de fundamento; en cambio, no dependen de ningún otro derecho
para su existencia y validez. Tal es el caso típico del derecho de propiedad.

Derechos Accesorios:

Los accesorios, por su misma naturaleza se hallan subordinados a otros, de modo que no pueden
existir a no ser en conexión con otro derecho principal; los derechos "de garantía" (fianza, prenda,
hipoteca, etc.), la cuales se constituyen como garantías de préstamos de dinero o para reforzar o
garantizar obligaciones, son los más típicos derechos accesorios.

Derechos Patrimoniales y no patrimoniales:

Derechos patrimoniales: Son aquellos que garantizan a su titular bines (cosas o servicios) que son
pecuniariamente estimables. Pertenecen a ellos los "derechos absolutos de contenido económico"
(derechos reales, derechos sobre bienes inmateriales, derechos de monopolio) y los derechos de
crédito u obligación, los familiares de contenido económico y los sucesorios, son aquellos
susceptibles de valorización económica. Ejemplo: El derecho de propiedad; de crédito, etc. .

Derechos no patrimoniales: Son los que garantizan a su titular intereses, ideales, posiciones o
estado no susceptibles de estimación pecuniaria, no son susceptibles de valorización económica
Entre ellos se encuentran los derechos de la personalidad, algunos de los llamados corporativos o
asociativos y los derechos familiares "puros" sin contenido económico. Ejemplo: Los derechos de
la familia, como el Matrimonio, La Patria Potestad, La Tutela etc.

Derechos transmisibles o intransmisibles:

Los primeros admiten la posibilidad de ser transferidos de su titular a otra persona; los segundos
son inseparables de su titular, y por eso se llaman "personalísimos". La transmisibilidad puede
referirse a los actos "intervivos" (alienabilidad) o mortis causa (heredabilidad). Ejemplo: La Cesión
de Crédito, La Venta de Cosas; la Permuta, etc.

Es de suponer, que son intransmisibles los derechos de la personalidad, los poderes familiares
(patria potestad) y los derechos patrimoniales que van unidos a dicho poderes (Ej. Usufructo legal
de los padres); en cambio, la transmisibilidad es la regla general de los derechos patrimoniales,
sean absolutos o relativos, sin que deje de haber sus excepciones.