LÍMITES DEL NOMINADOR PARA DECLARAR INSUBSISTENTE UN

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

Suan Ricaurte Cabrejo

2019
Resumen

El presente articulo analiza los limites y el alcance discrecional que se tiene para el libre

nombramiento y remoción de un funcionario en Colombia, a través del análisis administrativo

constitucional y jurisprudencial; Aún se debate dentro del ordenamiento jurídico las posturas

para determinar si el acto discrecional requiere o no una motivación, en Colombia hay dos

criterios el primero es un criterio constitucionalista este afirma que para proteger el debido

proceso en algunos casos el acto administrativo discrecional requiere una motivación, el

segundo es un criterio mas legalista el cual establece que en ningún caso se requiere de

motivación porque estaría en contra de naturaleza el que sea motivado.

Para llevar acabo el objetivo de esta investigación se realizo un análisis jurisprudencial

acerca de la discrecionalidad en relación al debido proceso y como esto puede afectar el

ejercicio de la acción publico.

 Introducción

En Colombia pese a la confianza que requieren los cargos de libre nombramiento y

remoción, la facultad discrecional en los actos administrativos que declaran su insubsistencia

no implica facultades absolutas, sino que somete al estado específicamente a la administración

al mejoramiento del servicio y al respeto por los derechos fundamentales del servidor publico;

Es por esto que existen dos criterios de gran relevancia una otorgada por la Corte

Constitucional, que se basa en garantizar el artículo 29 de la Constitución Política, que

establece el cumplimiento del debido proceso en las actuaciones administrativas, y la otra por

el Consejo de Estado que se ampara en el principio de legalidad, en donde el debido proceso

no es necesario en los actos discrecionales, siendo esta una libertad plena del nominador.

Un observación superficial del régimen administrativo en el área laboral nos lleva a

pensar que estos cargos por la confianza que implican no gozan de ningún tipo de protección

y como consecuencia las personas que desempeñan estas funciones pueden ser declarados

insubsistentes sin justificación alguna. La facultad discrecional es la manera por la cual muchos

funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción han salido de la administración sin

motivación alguna y como la corte constitucional en algunas casos 1 le fija limites al alcance

discrecional que tiene la administración cambiando la concepción de la potestad de la misma,

que como su nombre lo indica es la facultad que tiene la administración para retirar del servicio

al funcionario publico sin explicación alguna en el acto administrativo, que seria esta su

naturaleza jurídica.

1
Sentencia Corte Constitucional T-569 del 29 de Mayo de 2008. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Referencia expediente T-1810.863.
(SPLNR Régimen especial Fuerza Pública).

Sentencia Corte Constitucional T-716 del 17 de Octubre de 2013. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia expediente T-
3.634.832. (SPLNR de dirección, manejo y confianza. “Debilidad manifiesta”).

Sentencia Sala Plena de la Corte Constitucional SU.053 del 12 de Febrero de 2015. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia
expedientes acumulados: T-3358972; T-3364912; T-3364925; T3430788; T-3430821; T-3431941; T-3439695; T-3439717; T-3439745 y T-
3439758). (SPLNR que ocupan cargos en provisionalidad y Régimen especial Fuerza Pública).
 En síntesis, la pregunta que orienta las reflexiones del presente articulo es: ¿Cuál es son

los límites y el alcance discrecional que tiene la administración para el libre nombramiento y

remoción de un funcionario en Colombia

 Debido Proceso en las Actuaciones Administrativas

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se consolido con mayor fuerza el

principio jurídico del debido proceso en las actuaciones administrativas y comparándola con

el antiguo código de contencioso administrativo Decreto 01 de 1984, se incorporo en el articulo

numero 3 el principio del debido proceso, pese a que ya venia siendo regula por el articula 29

de la Constitución Política de 1991, lo cual lleva a la interpretación que la administración le

dedica una especial interés a este principio frente a las actuaciones administrativas en especial

alrededor del acto administrativo discrecional por el cual se retira un funcionario publico de

libre nombramiento y remoción.

Algunos autores han investigado sobre las implicaciones de la Ley 1437 de 2011en la

discrecionalidad de los actos administrativos, Ortiz Nieto & Perdomo Perdomo (2011) han

reflexionado en si la entrada en vigencia de la ley puso una limitación al criterio a las razones

son motivaciones suficientes en el acto administrativo discrecional, variando la posición

reiterada por el Consejo de Estado y condicionando la inclusión del principio jurídico del

debido proceso a la Ley 1437 de 2011

En un estado como el nuestro, fundado bajo una estructura social de derecho, no se puede

vulnerar el debido proceso so pretexto de razones de buen servicio de la administración que en

la mayoría de los caso no se evidencian, de allí que para resolver el conflicto se deba expedir

un ordenamiento jurídico por la rama legislativa del estado que garantice el respeto absoluto

de los derechos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción al momento en que son

retirados del servicio.

Por su parte, Cárdenas Sánchez y Giraldo Ortega (2012) realizan un análisis del articulo 44

de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la regla general de la discrecionalidad y señalan dos

criterios, el primero: que debe ser adecuado a los fines de la norma, esto quiere decir que debe
haber una relación entre la decisión y el contenido discrecional y el segundo: que debe ser

proporcional a los hechos que le sirve de causa, que no es mas que una concordancia entre el

hecho y los fundamentos de derecho, ellos consideran que la falta de motivación del acto

administrativo que declara insubsistente a un funcionario publico trasgrede los principios

constitucionales de la función publica, ya que el nominador no establece las razones por las

cuales se retira al funcionario; Reflexionan entorno al enfoque de la Corte Constitucional en

cuanto ha señalado que la falta de motivación del acto administrativo constituye una omisión

que afecta derechos y principios constitucionales.

“toda vez, que la motivación del acto administrativo es garantía constitucional de

administrado para ejercer su derecho de defensa, ante la decisión adoptada por la

administración; en este estudio la administración esta obligada a motivar los actos

administrativos de insubsistencia”(Sandra Liliana Cárdenas Sánchez 2012)

Por el contrario Valdés López (2009) reflexiona que para los cargos de libre nombramiento

y remoción, el retiro del funcionario no debe estar motivada por la administración, simplemente

basta que las razones sean para un mejoramiento del servicio mientras que por el contrario en

los cargos de carrera administrativa ocupados por provisionales si se exige la motivación en el

acto discrecional de retiro.

“No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación salvo

a los casos de libre nombramiento y remoción no se le indique el motivo del retiro para que se

defienda del señalamiento que se le hace”(López 2009)

En el plano internacional, el estudio que realiza Jaquez de Jesús Alfonso (2012), con el

objetivo de “valorar la presunción de legalidad de los actos administrativos y la

discrecionalidad en la jurisprudencia dominicana estudio de casos (2008-2011) (Jesús 2012;

Este autor hace una reflexión entorno a la discrecionalidad del acto administrativo desde el

punto de vista de legalidad, en el que se considera la importancia de que el acto administrativo

deba estar motivado en aras del mejoramientos del servicio de la administración y asi satisfaga

el interés general.

“La realidad constitucional dominicana de 2010 exige que el acto, su aplicación y su

interpretación deban ajustarse al bien común o interés general”(Jesús 2012)

Finalmente el debido proceso ha sido uno de los principios jurídicos introducidos por la Ley

1437 de 2011 con el único fin de darle mayor relevancia en el derecho administrativo el cual

no hacia parte del Decreto o1 de 1984, no se le puede resta importancia al debido proceso

administrativo ya que este obedece y garantiza el derecho de defensa, el acceso a la justicia y

la estabilidad laboral de los funcionarios de la rama y así evitar la arbitrariedad por parte del

nominador.
 Control Normativo Sobre los Actos Administrativos que Declaran ls Insubcistencia de

un Funcionario de Libre Nombramiento y Remocion

La Corte Constitucional, en la sentencia C-435 de 2013, establecio en su jurisprudencia

que la diferencia entre los actos reglados y la discrecionalidad son:

“en los primeros prima la aplicación de normas de jerarquía superior al caso concreto,

en los segundos prevalece la creación de soluciones para problemas concretos a la luz de esas

mismas normas. Dicho en otros términos, el acto es reglado cuando la ley ha señalado a la

administración en forma expresa la forma en que debe actuar, de manera que, producido un

hecho, el supuesto o antecedente previsto en la norma, la decisión de la administración no

puede ser sino una. El poder discrecional, por el contrario, permite escoger la solución del

asunto dentro de distintas opciones, pero ello no quiere decir que la administración pueda

actuar al margen de la ley, pues la selección de esas alternativas posibles las consagra el

mismo ordenamiento”.

En cuanto a las normas legales y administrativa entre las mas relevantes esta el articulo

26 del Decreto Ley 2400 de 1968; LEY 190 DE 1995; y los articulos 1, 2, 5, 41 y 47 de la

Ley 909 de 2004

Motivacion del acto administrativo

El parragrafo 2 del articulo 41 de la ley 909 de 2004 establece la discrecionalidad en la

insubcistencia de los cargo de libre normbramiento y remocion y dispone en general la

compretencia para efectuar dicha remocion en empleos de libre nombramiento y remocion; Sin

embargo el que ese acto administrativo no este motivado no quiere decir que el nominador no

los tenga a la hora de retirar al funcionario, desde un princpio la Corte Constitucional en

sentencia T-602 de 1992 en su ratio decidendi advierte sobre la voluntad del constituyente en

donde la toma de deciciones que afecte en interes de una persona debe ser motivada para que
sea suceptible de un control y no haya arbitrariedad por parte de la administracion, esto quiere

decir que desde 1992 la Corte establecio esto sobre los actos administrativos que afecten los

interes de una persona por lo que las facultades discrecionales no se encuentran excentas de

cumplir los principios establecidas en la constitucion sino por el contrario

“el ejercicio de ellas debe dirigirse a botener una mejor calidad y la eficiente prestacion

de la funcion publica asignada”(Corte Constitucional, Sentencia C-429, 2001)

En sisntesis con la posicion jurisprudencial de la alta corte, el articulo 26 2 del Decreto

2400 de 1968 establece el deber de hacer constar en la hoja de vida del funcionario publico los

hechos y razones que declare la insubsistencia sin motivacion, no obedecer esta obligacion iria

en contra de igual manera con el articuo 82 de la ley 443 de 1998, que modifico el articulo 3

de la ley 190 de 1995, 3 el no actuar de esta manera seria una accion contraria por parte de la

adminsitracion encontra de los principios rectos del estado social de derecho: derechos de

contradicion y defense que permiten que los funcionarios puedan asistir antes las instancias

respectivas para controlar los abusos en el ejercicio del poder

“La Corte Constitucional ha señalado que aún en estas situaciones excepcionales, donde

no se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir

razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de estas sería

equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación. Así, por ejemplo, la Corte

ha señalado que, en el caso de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre

nombramiento y remoción –los cuales constituyen una excepción al principio general de

motivación que encuentra soporte en normas superiores y en el hecho de que la provisión

2 Decreto 2400 de 1968, artículo 26: El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no
pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.
Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

3 Ley 443 de 1998, artículo 82º. El artículo 3 de la Ley 190 de 1995 quedará así: Artículo 3º. La Hoja de Vida de los servidores
públicos o de los contratistas de la administración, contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de toda
la vida laboral o vinculación contractual, en los términos en que lo establezca el reglamento.
 de dichos empleos supone la consideración, principalmente, de razones de tipo personal

o de confianza– resulta necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del

Decreto 2400 de 1968, que la autoridad administrativa deje constancia del hecho y de

las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la

respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha establecido esta Corporación, se

garantiza que el afectado pueda conocer los motivos que impulsaron a la Administración

a adoptar tal decisión y se evita la arbitrariedad en dichas actuacione” (Corte

Constitucional, Sentencia T-064, 2007).

La Corte Constitucional tambien establecio que si bien es cierto que los actoso

admisnitrativos que declaran la insubcistencia de empleados de libre nombramiento y remocion

son de carácter discrecional, esto no quiere decir quer no se deba dejar copia en la hoja de vida

del funcionario del motivo por el cual ha sido retirado, para asi proteger al empleado de la

arbitrariedad del nominador, la cual puede constituir una desviacion de poder. Expone la

Sentencia C-734 de 2000, que reviso la constitucionalidad del articulo 26 del Decreto 2400 de

1968:

“El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la

respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del

hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad

discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma

caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la

motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello,

el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena

la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal

decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del

servidor público.”
En un precedente posterior, el tribunal contitucional concluyo que:

“Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción

no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone

la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En

consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de

publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando

no se produzca arbitrariedad” (Corte Constitucional, Sentencia T-686, 2014).

Por el contrario, la postura constante del Consejo de Estado ha sido opuesta a la de la

Corte Constitucional mencionada anteriormente, según el consejo el acto discrecional no

requiere motivacion, en la doctrina clasica 4 contrapone dos tipos de actos admisnitrativos en

pirmer lugar el los reglados en estos existe un rocedimiento general por lo que se debe expresar

los motivos en el cuerpo del acto administrativo y en segundo lugar los discrecionales en estos

no se exige motivacion alguna por ir encontra de su naturaleza juridica al ser motivado. Es por

esta razon que los actos administrativos discrecionales estan libres de cualquier procedimiento

mientras que las deciciones regladas estans ometidas al mismo.

Por esta razon el Consejo de Estado ha sostenido que la discrecioanlidad es una potestad

juridica del estado5 que habilita la autoridad de la administracion frente a determinados hechos

siempre y cuando su conducta este inspirada a un mejor servicio, las cuales se presumen, el

maximo tribunal administrativo considera que gracias a esa libertad discrecional, el debido

proceso y sus grantias, en especial la motivacion no son necesaria cuando se trata de disvincular

funcionarios publicos de libre nombramiento y remocion ya que la medida en que la norma que

4Huerta Gutiérrez, Fausto E. El Acto Administrativo-Texto Visión Holística. Real editores, 2008, Edición 1.
Pág. 249 a 338.

5Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”, del 3 de agosto de 2006. Consejero Ponente
Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicación No: 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05).
regula los retiros de manera discrecional 6 en las entidades publicas no se refiere en ningun caso

al requisito de la motivacion del acto.

Lo anterio señala, que la facultad discrecional no requiere que el acto administrativo

incluya en su cuerpo una motivacion cuando se refiere a las desvinculacion del empleado,

menos aun las deciciones que llevan intrinseco el motivo de las razones para mejorar el

servicio, cuyo fin no deberia ser mas que el interes general, asi lo ha explicado el maximo

treibunal administrativo7:

“Es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el

acto que lo materializa, figura que guarda analogía con la insubsistencia de Empleos de libre

nombramiento y remoción, en donde también se encuentra la expresión de la voluntad del

nominador, en aras lógicamente del buen servicio. La noción de buen servicio no se contrae

exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de

conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.” (Mantilla, 2002).

Es claro que para el Consejo de Estado los motivos no deber ser expresados, basta

solamente que sea en razon del un mejoramiento del servicio y en virtud del principio de

legalidad, le corresponde al funcionario desmostrar una posible desviacion de poder como

consercuencia de su retiro. En este orden de ideas el analisis por parte del derecho

administrativo se mantiene en el plano legal y muy pocas veces recurre a la constitución.

Sin embargo, cuando el tribunal recurre a la constitucion se ampara en el articulo 209 el cual

se refiere a la actuacion adminsitrativa en el que explica tres principios el principio finalístico

o teleológico, que propende por el interés general en aras del mejoramiento del servicio; el

6 Constitución Política de Colombia 1991 en sus artículos 125, 189 numeral 1, 2 y 13; 209, 251 numeral 2, 253,
278 numeral 6 y artículo 279. Ley 857 de 2003 en sus artículos 2 numeral 4 y artículo 4; Ley 909 de 2004 en su
artículo 5 literal a), b), c) y d) y artículo 41 parágrafo 2 inciso 2.

7 Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo del 07 de febrero de 2002. Consejero
Ponente Alberto Arango Mantilla. Referencia expediente 26-27-99
principio funcional, el cual conlleva a si el servidor presta y atiende eficientemente el servicio

y el principio de moralidad, el cual radica en la ética y en el manejo eficiente de la cosa pública

y los recursos del Estado. La interpretación de la Constitución se realiza entonces desde la

óptica de las instituciones, pues la inaplicación del derecho al debido proceso se justifica por

las funciones que deben desempeñar las instituciones y no desde la perspectiva de los derechos.

Por otra parte solo en algunos casos el alto tribunal administrativo la hoja de vidad del

funcionario de libre nombramiento y remocion es importante, la administracion tiene la

obligacion de analizar la hoja de vida en aras al buen servicio, si se presentan meritos

excepcionales o ausencia de antecedentes diciplinarios no es coherente retirar al servidor; Asi

lo señalo el consejo de estado:

“Todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en

este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que

permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación

de la labor mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del

servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros

para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal.”

(Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -

Subsección “B” del 05 de noviembre de 2009. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Referencia expediente 2002- 0471

Desviacion de poder

La desviacion de poder se entiende como el vicio en el cual la autoridad administratica

en su actuacion busca un fin diferente al establecido por la ley (mejoramiento del servicio

publico o interes general) es decir que persiga intereses particulares, como ya se establecio

anterior mente quien debe probar esta desviacion de poder es el funcionario, por lo que cuando
se invoca este vicio es el actor el que debe probar cual fue el verdadero movial de la

administracion para que se le revocara del cargo de libre nombramiento y remocion, esto le

permite al juez verificar la discordancia parea concluir que el ejercicio del poder fue distinto

en cuanto al mejoramiento del servicio; En concecuencia abra desviacion de poder siempre que

la administracion se aparte del interes general para satisfaser intereses personales.

La obligacion de la motivacion en los actos adminsitrativos discrecionales crean la

arbitrariedad, si el acto discrecional esta bien fundamentado en la ley no hay choque entre la

misma y el estado social, pero si es ejercida de manera no convencional se crea una relacion

inseparable entre la discrecionalidad y el desvio de poder, según el articulo 138 del CPACA

“la nulidad procedera por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del

articulo anterior”

Y el inciso segundo del articulo 137 establece que :

“ La nulidad sobre actos adminsitrativos recaera cuando «hayan sido expedidos con

infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular,

o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con

desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió”

Esto se conoce tanto doctrinalmente como jurisprudencialmente como la desviacion de

poder según el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa(2007) procede en el caso de

cualquier clase de actos admisnitrativos por considerar que dentro de la estructura estatal se

debe sustentar bajo un contexto legal; se estructura:

“en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar sus poderes, actúa

pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o

a dicha autoridad en particular […]. El desvío del poder –señala Marienhoff– de ninguna

manera limita las potestades de la administración pública; lo que dicho medio establece es un
impedimento justificado a la arbitrariedad, manteniendo las actuaciones de la administración

por los senderos de la juridicidad” (Santofimio, 2007, p. 410).

Por otro lado, Libardo Rodriguez (2008) establece que la desviacion de poder:

“Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por

tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero

lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla” (p. 298).

Para demostrar la desviaicon de poder debe existir un acervo probatorio efectivo en el

que se demuestre que el funcionario publico no debio ser removido del cargo en el que estaba,

este debe demostrar cual fue el oculto motivo de la administracion y no solo conformarse con

poner en tela de juicio la trasparencia de dicha actuacion, asi como tambien demostrar que el

funcionario se vio afectado con el retiro.

 Naturaleza de los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción

El articulo 125 de la constitución politica establece las bases para la carrera

adminsitrativa donde los de libre nombramiento y remocion tienen una exceocion definidas por

las leyes 443 de 1998:

“por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras

disposiciones”

Y la ley 909 de 2004

“ por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera

administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”

Según la Sentencia T-372 de 20128 los cargos de libre nombramiento y remocion por una

parte, deben tratarse del cumplimineto de funciones directivas, de manejo de conduccion

institucional y se refiere a aquellos cargos en los que se necesitan la confianza de los servidores

que tienen esa clase de resopnsabilidades; Por lo anterior la corte determina la confianza como

un cocepto juridico indeterminado subjetivo y controvercial qie influye en el ejercicio de las

facultades discrecionales sobre empleos de este tipo, por otro lado el concepto del Consejo de

Estado en Sentencia de 24 de marzo de 2011 Radicado número

19001233100020040001101(1587-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, citada por la

Corte Constitucional en Sentencia T-686 de 2014

“la finalidad que se persigue con la autorización de remover libremente es razonable,

pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo”.

8
La doctrina española ha identificado los denominados «conceptos jurídicos indeterminados» y sobre ellos ha
descrito que «le confieren a la autoridad administrativa la posibilidad de actuar dentro de un amplio ámbito, en el
que su actuación puede devenir subjetiva y hasta arbitraria, sin dejar de lado que el criterio con el que el actuario
se desempeña puede estar muy restringido a su propia realidad, que puede en un momento ser diametralmente
opuesta a la verdad de los hechos y por tanto a su aplicación jurídica; de suerte que el rango de interpretación en
la toma de una decisión debe ser razonable y racional, para no causar daño a ningún bien jurídico, por minúsculo
que nos parezca (Morales, 2014, pp. 675).
 Puede ocurrir que el empleado ocaciones una perdida de confianza, esto ocurrio e la

Sentencia del 27 de febrero de 1997, con radicado numero 8807, tenida en cuenta en al ratio

decidendi de la Sentencia T-686 DE 2014 en donde manifiesta que se trata de criterios

subjetivos y que encuentran límites en los parámetros jurisprudenciales, que no son otros que

el principio de proporcionalidad, el interés general y la desviación del poder. La corte concluye

que cuando las decisiones de insubcistencia es consecuencia para que el nominador perdiera

confianza en el, este acto no puede clasificarsr como arbitrario o desviaicon de poder.

En cuanto al marco legal el articulo 1 de la ley 909 de 2004 dicta que la funcion publica,

dentro de la cual se encuentra estos cargos, siempre tendran que estar enfocadas al

aseguramiento de la satisfaccion y cumplimientos de los fines generales de la comunidad y por

hacer parte de la funcion publica los empreados de libre nombramiento y remocion no pueden

evadir este deber.

De igual manera el articulo 2 establece de las actruaciones administrativas deben de

estar sometidas a los principios de transparencia y moral los cuales se trasgreden cuando un

funcionario publico son retirados de su empleo incluso los de libre nombramiento y remocion

por intereses particulares y no por el bien comun de la sociedad y mejoramiento del servicio

por parte de la admisnitracion, en su numeral numero tres se determina que la fucnion publica

tiene que orientarse a satisfacer los interes generales y la EFECTIVA presentacion del servicio,

esto se obtiene por medio de tres principios o criterios basicos.

1. La profecionalizacion para la prestacion de un servicio de calidad a los

ciudadanos

2. La flexibilidad en la organización de la funcion publica para poder adecuarse a

las nececidades de la sociedad

3. Que los fucnionarios puedan ser evaluados en su desempeño

El emisor del acto debe por supuesto verificar que todo se encuentre dentro de sus criterios y

sus facultades descidir sobre el empleo para asi tomar la decisión con discrecinalidad, porque

sino de lo contrario el acto administrativo sera fallido.

En cuanto a la discrecionalidad y sus limites, en la Sentencia T-732 de 2012 la Corte

Constitucional se refirio a la jurisprudencia del Consejo de Estado asi:

“En virtud de las facultades discrecionales, esta Corporación en la sentencia C-734 de

2000 indicó que a las autoridades públicas se les permite «apreciar las circunstancias de

hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole

la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación,

siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares

implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”

En sintesis, la discrecionalidad que es limitada es atada al interes general y como lo

resalta la citada sentencia, no se puede comprender como arbitrariedad si no se ejerce por los

limites que impone la constitucion y a ley.

Una cosa es la facultad dicrecional y otra las facultades absolutistas, las cuales estan

prohibidas dentro de nuestro estado por ser social de derecho, la primera sera valida siempre y

cuando no incurra en ninguna causal de nulidad y en el caso fundamental de esta investigacion

en lo que denominamos la desviacion de poder ya que mantener en firme un acto arbitrario va

en contra de todo principio que fundamenta nuestro estado Colombiano.

Pese al fortalecimiento del debido proceso en la ley 1437 de 2011, en la actualidad

colombiana se sigue con el mismo pensamiento monarquico por algunos funcionarios del

estado, que obran sin mesura y equilibrio al no observar los preceptos contitucionales en aras

de defender los derechos fundamentales de los empleados que se ven obligados al retiro de su

servicio; esto solo quiere decir que no existe una plena adecuacion del acto administrativo

dicrecional conforme con la vision del derecho constitucional y que debe impregnar la ley con
una expresion soberana del un real estado social de derecho para poder asistir al ciudadanos de

la manera mas eficiente y eficaz.

De alli que la unica posilbe solucion para resolver en parte el prblema juridico que nos

planteamos en un principio sea la de promulgar un marco normativo por el congreso que

permita el respeto absoluto de los derechos de los ciudadanos al momento de ser retirados del

servicio. La facultad discrecional se venia aplicando bajo el articulo 36 del Decreto 01 de 1984

por mas de veinticico años, con la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011 en el articulo 44

la regulacion quedo practicamente gual:

“Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de

carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la

autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”

En este orden de ideas si el funcionario abusa de la facultad discrecional el acto deberia

ser suceptible de control por parte dela jurisdiccion de lo contencionso administrativo, por que

de esta manera el juez puede ejercer control y constar si el acto corresponde a los fines de la

ley, o si por el contrario incurrira en una causal de nulidad como se explico anteriormente; por

lo que si el fundamento del acto es subjetivo este se vuelve ilicito y se podria demandar por

medio de un contro de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterio es lo que se ha denominado doctrinalmente como “Principio de interdicción

de la arbitrariedad en los poderes públicos”,9 este es uno de los grandes principios que ha sido

estudiado por parte de algunos tratadistas del derecho administrativo (Eduardo García de

Enterría, Tomás Ramón Fernández y Hugo Alberto Marín Hernández), para evitar la

arbitrariedad por parte de la administración al interior de los actos discrecionales, pues,

afirman, que ese gran principio se divide en dos:

9Discrecionalidad Administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, estudio

preliminar Luciano Parejo Alfonso, p. 397-464 y 836.
 1. razonabilidad

2. proporcionalidad

la dicrecionalidad del acto adminsitrativo por ningun motivo puede confundirse por

la arbitrariedad ya que la primera no es absoluta sino limitada por el principio de la

relatividad y el acto arbitrario anque aparente legalidad se aparta de la ley porque el

acto debe emitir solo interes general pero cuando este traspasa las fronteras de la ley

solo emite interes particular.

Entonces hay que direrencia estos dos conceptos; cuando la administracion actua

arbitrariamente abusando de sus facultades genere asi mismo como se ha explicado en

reiteradas veces nulidad en el acto por lo que la primera esta rodeada de jurucudad y la

segunda de antijuricidad, el acto discrecional siempre sera legitima mientras que el

acto arbitrario siempre sera ilehitimo.

de lo anterio deducimos que que la discrecioanlidad no derivada de la arbitrariedad

siempre se basaran en los principios de razonalibilidad y proporcionalidad como lo

sostiene la Corte Constitucional10:

“Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual

ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto sobre la razonabilidad ha explicado

que ella hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia,

o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o

expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad,

en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los acto

humanos”(Mesa,1995)

10
Sentencia Corte Constitucional C-525 del 16 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo
Mesa. Referencia expediente D-942.
 El parafrafo 1 del articulo 41 de la ley 909 de 2004 la corte lo declaro inexequible en

su literal (C):

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se

produce en los siguientes casos: C). Por razones de buen servicio, para los empleados de

carrera administrativa, mediante resolución motivada. Parágrafo 1. Se entenderá que hay

razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones

asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer

la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada

que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la

afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso

Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad

acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario”11

Esto quiere decir que a los funcionarios publicos no se les puede invocar como causal

de retiro “razones del servcio” nisiquiera siendo el acto motivado, con el fin de elimianr de

marea eficaz la frase “razones del servicio” que vienes siendo respondida en las

contestaciones de las demantas acerca de la presuncuion de legalidad del acto de retiro de los

fucnionario publicos de libre nombramiento y remocion, tal como los que se hizo con la carrera

adminsitrativa, para que dichos actos tambien deban ser motivados

En este sentido aunque el codigo de procedimeinto admisnitrativo y de lo contencioso

adminsitrativo auque mantenga la regulacion del codigo anterior en cuanto a la posiblidfad de

la exisitencia de los actos discrecionales tambien por supuesto acoge todos los principios

constirucionales que exige en ciertos casos la motivacions del acto de retiro de los empleados

11
Sentencia Corte Constitucional C-501 del 17 de mayo de 2005. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda
Espinosa. Referencia expedientes D-5440, D-5449 y D-5462. Demanda de inconstitucionalidad por el cual
declaran Inexequibles el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
de libre nombramiento y remocion, con la aplicación efectiva del debido proceso a los

procedimientos adminitrativos principio que se ha venido irrespetando por parte de las

autoridades adminsitedativas, por que se sigue aplicando la teoria desactualizada del Consejo

de Estado de no motivar el acto. Es por esta razon que a la fecha la nulidad de los actos de

retiro de los cargos de libre nombramiento y remocion a pesar de no estar mtivados dependen

de la demostracion de una desviacion de poder a modo de ejemplo esta la Sentencia del Consejo

de Estado del 2 de mayo de 2013, el Consejo estudio el caso que ocupaba el cargo de procurador

judicial de Barranquilla cargo que es de libre nombramiento y remocion este fue declarado

insubsistente mediante el Decreto 745 de 4 abril de 2003 porparte del procurador general de

la Nacion en virtud a la facultad discrecional que posee.

En este caso el actor demando ante el respectivo tribunal la nulidad del decreto, su

argumento principal fue que aunque el nominador del acto goza de la facultad discrecional

dada por la adminsitracion esto no quiere decir que dicha facultad no este desbordad por el

poder personal del nominador pues la discrecinalidad debe estar ajustada por laley ya que su

retiro no tuvo como finalidad en mejoramiento del servicio sino por la satisfacion de los

intereses particulares del nominador conjugandose asi la desviacion de poder.

El tibunal en primera instancion fallo encontra del actor, este impugno en esta apelacion

si se rebiso la hoja de vida sustentado la capacidad del actor al estar en ese cargo cosa que no

se tuvo en concideracion en el estudio del tibunal en primera instancia, con el estudio de la hoja

de vida se demostro que el actor no solo estaba bien capacitado para el ejercicio de las fucniones

laborales que exigia el cargo sino que tambien el mantenerlo en el cargo mejoraba el buen

servicion por parte de la administracion por lo anterior se desvirtuo la prensuncion de legalidad

del acto por configurarse como desviacion de poder como causal de nulidad.
Formas para Pobar la Desviacion de Poder en los Actos que Declaran la Insubsistencia
en los Cargo de Libre Nombramiento y Remoción
 Referencias

Huerta Gutiérrez, Fausto E. El Acto Administrativo-Texto Visión Holística. Real editores, 2008,
Edición 1. Pág. 249 a 338.

Sentencia Corte Constitucional T-569 del 29 de Mayo de 2008. Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil. Referencia expediente T-1810.863. (Régimen especial Fuerza Pública).

Sentencia Corte Constitucional T-716 del 17 de Octubre de 2013. Magistrado Ponente Luis
Ernesto Vargas Silva. Referencia expediente T-3.634.832. (de dirección, manejo y confianza.
“Debilidad manifiesta”).

Sentencia Sala Plena de la Corte Constitucional SU.053 del 12 de Febrero de 2015. Magistrada
Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia expedientes acumulados: T-3358972; T-3364912;
T-3364925; T3430788; T-3430821; T-3431941; T-3439695; T-3439717; T-3439745 y T-
3439758). (que ocupan cargos en provisionalidad y Régimen especial Fuerza Pública).

Sentencia Consejo de Estado 01223 de 2018. actor: Francisco Javier Cifuentes Ramírez
(Establecer si el acto de insubsistencia fue consecuencia de una extralimitación de la facultad
discrecional y, si eran necesario, iniciar previamente un proceso disciplinario en aras a declararlo
responsable entes de proferir el citado acto.)
Sentencia Consejo de Estado 3685-2013 de 2016. actor: Edgar Augusto Arias Bedoya (La
expectativa pensional del empleado no limita la facultad discrecional del nominador de declarar la
insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remocion.)

Concepto Departamento Administrativo de la Funcion Publica 84491 de 2017. (stabilidad laboral

reforzada para empleados de libre nombramiento y remoción. Radicado:2017-206-006363-2 del
28 de febrero de 2017)
Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”, del 3 de agosto de 2006.
Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicación No: 25000-23-25-000-2000-
04814-01(0589-05).

Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo del 07 de febrero de 2002.

Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla. Referencia expediente 26-27-99

Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -

Subsección “B” del 05 de noviembre de 2009. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Referencia expediente 2002- 04711.

Arévalo, H. (2015). Código de procedimiento administrativo y lo contencioso administrativo

CPACA. Bogotá: Ecoe Ediciones, p.Artículo 138.

Arévalo, H. (2015). Código de procedimiento administrativo y lo contencioso administrativo

CPACA. Bogotá: Ecoe Ediciones, p.Artículo 137.
Santofimio, J. (2007) Compendio de Derecho Admisnitrativo. Bogota Universidad Externado de
colombia, p. 410.

Libardo, R. (2008) Estructura del Poder Publico en Colombia. Bogota Temis edicciones, p 298.

Sentencia Corte Constitucional T-686 del 11 de Septiembre de 2014. Magistrado Ponente Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expediente T- 4.346.728.

Sentencia Corte Constitucional C-435 del 11 de 2013. Magistrado Ponente Mauricio González
Cuervo. Referencia: expediente D- 9434.

Decreto Ley 2400 del 29 de Septiembre de 1968. ( Por el cual se modifican las normas que regulan
la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.)EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia Corte Constitucional T-265 del 08 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Jorge Iván
Palacio Palacio. Referencia expediente T-3347202.

Sentencia Corte Constitucional T-827 del 08 de octubre 2007. Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil. Referencia expediente T-1639189.

Sentencia Corte Constitucional T-372. del 16 de Mayo de 2012. Magistrado Ponente Jorge Iván
Palacio Palacio. Referencia expediente T-3215.-182

Sentencia Sala Plena de la Corte Constitucional SU.917 del 16 de noviembre de 2010. Magistrado
Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia expedientes acumulados: T-2116104; T-2123871;
T-2123824; T2139736; T-2155221; T-2180526; T-2180541; T-2180822; T-2188198; T-2188408;
T-2188413; T-2188416; T-2189945; T-2190768; T-2192129; T-2210469; T-2217575; T-
2241166; T-2259171; T-2436474; T-2442394; T- 2482380; T-2482383; T-2482404.

Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437

de 2011, edit. Legis- Edición 25.

Discrecionalidad Administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, estudio preliminar

Luciano Parejo Alfonso, p. 397-464 y 836.

Sentencia Corte Constitucional C-525 del 16 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente

Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia expediente D-942.

Sentencia Corte Constitucional C-501 del 17 de mayo de 2005. Magistrado Ponente Manuel José
Cepeda Espinosa. Referencia expedientes D-5440, D-5449 y D-5462. Demanda de
inconstitucionalidad por el cual declaran Inexequibles el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41
de la Ley 909 de 2004.