Вы находитесь на странице: 1из 150

Lei no 12.

403/2011

O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR


A Prisão e as demais medidas
cautelares
Preencha a ficha de cadastro no final deste livro
e receba gratuitamente informações sobre
os lançamentos e promoções da Elsevier.

Consulte também nosso catálogo completo,


últimos lançamentos e serviços exclusivos no site
www.elsevier.com.br
SÉRIE

Atualização
Legislativa

Lei no 12.403/2011

O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR


A Prisão e as demais medidas
cautelares

ANDRÉ NICOLITT

Fechamento desta edição: 19 de julho de 2011

E d i ç ã o 2 0 11
© 2011, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.


Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida
ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos,
gravação ou quaisquer outros.

Copidesque: Tania Heglacy


Revisão Gráfica: Renato Mello Medeiros
Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues

Elsevier Editora Ltda.


Conhecimento sem Fronteiras
Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar
20050-006 — Rio de Janeiro — RJ

Rua Quintana, 753 – 8o andar


04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP

Serviço de Atendimento ao Cliente


0800 026 53 40
sac@elsevier.com.br

ISBN: 978-85-352-5121-0

Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer
erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a
comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar
a questão.
Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas
a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.

Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
N554l
Nicolitt, André Luiz
Lei no 12.403/2011 : o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais
medidas cautelares / André Nicolitt. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011.
(Atualização legislativa) 

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-5121-0

1. Brasil. [Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011]. 2. Prisão (Direito penal). 3.


Medidas cautelares. 4. Liberdade provisória. 5. Processo penal. I. Título. II. Série.

11-4485. CDU: 343.125(81)


À
Adriana,
Pelo companheirismo em uma obra muito mais difícil...

À
Andrea Siciliano Orlando (Wayne)
Ismênia Nicolitt
Laila Almada
Obrigado pela imprescindível contribuição!

Ao Mestre (de obra) Vanderlei Andrade,


Se agora escrevo olhando as luzes sobre a Guanabara, não posso esquecer-
me da dedicação de quem construiu a “sagrada família”.
“Tá vendo aquele edifício, moço...
Lá eu quase me arrebento
Pus a massa, fiz cimento
Ajudei a rebocar”

...amigo, aqui você sempre poderá entrar!


INTRODUÇÃO

E
NQUANTO TRAMITA NO Congresso Nacional e se debate em todo país o
projeto de um novo código de processo penal (PL no 156/2009), somos
surpreendidos por mais uma reforma pontual no CPP.
As chamadas reformas pontuais sempre são objeto de preocupação,
primeiro pela dificuldade de se manter a coerente sistêmica, segundo,
porque, em se tratando do processo penal, deixa de romper com a tradição
autoritária impregnada no atual código e não se avança para uma estrutura
processual em harmonia com a Constituição de 1988.
Precisamente em relação à reforma trazida pela Lei no 12.403/2011, dois
pontos reclamam atenção, a saber: a seara sensível na qual incide, ou seja,
a constrição sumária da liberdade individual, fundada em juízos provisórios;
e a implantação superficial das pretensões contidas no PL no 156/2009.
Sobre o segundo aspecto, introduziu-se, sem a preocupação de delinear,
institutos inéditos no sistema cautelar penal, tal como o monitoramento
eletrônico, a prisão domiciliar, o recolhimento domiciliar, o afastamento de
função etc. De forma geral, nossa avaliação é que o PL no 156/2009 traria
maior avanço em relação ao que nos trouxe a Lei no 12.403/2011.
Não obstante, a ampliação do rol das cautelares, cunhando com maior
nitidez a natureza excepcional da prisão, medida que deve, portanto, fun-
cionar como ultima ratio, é algo a ser festejado. Agora, o juiz não fica mais
escravo da prisão provisória, podendo lançar mão de inúmeras medidas
em substituição a ela. Este talvez seja o ponto mais relevante da reforma.
O índice de presos, principalmente os provisórios, no Brasil, é alarmante.
O problema ganhou tamanha dimensão que levou o Conselho Nacional de
Justiça a promover um “mutirão” carcerário, demonstrando que o judiciário
tem capacidade de prender muito superior à capacidade de soltar.

1
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Mal ou bem, o legislador fez o seu papel, dotando o Estado de ins-


trumentos processuais capazes de evitar ou de minorar o problema.
Percebemos que do ponto de vista sistêmico houve melhora e o elevado
índice de prisão só não diminuirá se a cultura jurídica autoritária não
permitir.
O temor que temos é que as novas medidas não sirvam para diminuir
o número de presos provisórios, mas que consistam em instrumento de
expansão do sistema penal, colocando restrições sobre aqueles que não
necessitam.
Para tanto, é imperioso que os atores do processo penal tenham cons-
ciência de que as novas medidas cautelares trazidas pela Lei no 12.403/2011
surgiram para funcionar como instrumento de liberdade, evitando a prisão,
e que nos cabe não transformá-las em instrumento de expansão do con-
trole e do poder punitivo estatal.
Esta foi a diretriz que nos guiou no presente trabalho. Ademais, bus-
camos, também, suprir a falta legislativa de não reunir o sistema cautelar
penal, tratando tudo de forma esparsa. Por tal razão, buscamos no pre-
sente trabalho tratar das três espécies de medidas cautelares do processo
penal, ou seja, as cautelares pessoais, as cautelares reais e as cautelares
probatórias.
Por esse motivo, reunimos aqui não só o estudo da Lei no 12.403/2011,
mas também das medidas assecuratórias, como arresto, sequestro e hipo-
teca legal, bem como as medidas cautelares probatórias, como, dentre
outras, a interceptação telefônica, a captação ambientação, a ação con-
trolada e a busca e apreensão.
Com isso, desejamos que o leitor tenha à mão o conjunto de medidas
que formam o “processo penal cautelar” reunido em uma só obra.

2
Capítulo

PROCESSO PENAL CAUTELAR

1.1. É POSSÍVEL FALAR EM PROCESSO PENAL CAUTELAR

E
M LINHAS GERAIS, afirma-se a existência de três espécies de processo,
que servem à atividade jurisdicional, a saber: processo de conheci-
mento, processo de execução e processo cautelar.1
No processo de conhecimento a pretensão é de um provimento decla-
ratório, a atividade jurisdicional é chamada a declarar qual das partes tem
razão, proferindo uma sentença de mérito, formulando uma verdadeira
regra jurídica para o caso concreto. O processo de conhecimento é defla-
grado através de três tipos de ações2 e, portanto, é possível obter três tipos
de decisões jurisdicionais. Por isso, o processo de conhecimento também
se classifica em (a) processo declaratório; (b) processo condenatório e (c)
processo constitutivo.3
Ao lado do processo de conhecimento que formula a regra jurídica do
caso concreto, está o processo de execução, cujo objetivo é fazer atuar
esta regra jurídica, modificando a situação fática, amoldando à declaração
jurisdicional. O processo de execução visa inscrever no mundo real o que
ficou declarado no processo de conhecimento, ou seja, tornar efetivo o
provimento jurisdicional advindo do processo de conhecimento.
Ocorre que as atividades jurisdicionais de conhecimento e de execução
não são instantâneas, ao contrário, exigem certo tempo, o que muitas vezes
pode permitir que a situação fática se modifique de tal maneira que torne
inviável e inútil o processo de conhecimento ou de execução. Para evitar

1. Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 2007, p. 36.


2. Deixamos de lado no presente estudo a classificação quinária das ações, segundo a qual
as ações, e por consequência os processos, podem ser: declaratórias, constitutivas, conde-
natórias, mandamentais e executivas lato sensu.
3. Grinover, Ada Pellegrini, et al. Recursos no Processo Penal. 2005, p. 302.

3
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

a frustração destes processos, ou seja, para preservar a própria atividade


jurisdicional, tem-se o processo cautelar, cujo objetivo é assegurar a eficá-
cia dos provimentos jurisdicionais de conhecimento ou de execução. Os
processos de conhecimento e de execução são imediatos e satisfativos,
ou seja, buscam diretamente satisfazer os direitos. O processo cautelar
funciona como instrumento dos processos de execução e cautelar, sendo
assim, sua função é instrumental, mediata e preventiva.4
Para parte da doutrina o Código de Processo Penal não contempla a
existência de um processo penal cautelar, embora admita a existência de
um processo penal de conhecimento e um processo penal de execução.5
Afirma-se que no processo penal há apenas medidas cautelares penais,
pois não há ação específica que promova um processo cautelar autônomo
em relação ao processo de conhecimento.6
Tal entendimento, para além da falta de um sistema processual melhor, se
deve muito ao fato de se adotar como critério para distinguir uma ação autô-
noma, e, portanto, um processo autônomo, a formação de uma nova relação
jurídica processual.7 Não obstante, algumas ponderações devem ser feitas.
Afirma-se que a tendência predominante no Brasil é de reconhecer
a existência de um processo cautelar, embora sem muita autonomia em
relação ao processo de conhecimento e o processo de execução.8
Na verdade, se o fato de não se ter uma nova relação jurídica conduzir
a negativa do processo cautelar, por coerência, há que se negar também,
pelos mesmos argumentos, a existência de um processo de execução
penal, vez que esta se mostra muito mais como uma fase do processo.
Quando entendemos o processo na perspectiva de Fazzalari, ou seja, o
processo é um procedimento (conjunto de atos) realizado em contraditório,9
é mais fácil admitir a existência de um processo cautelar. Ademais, vista
a ação como o poder jurídico de promover a atuação jurisdicional,10 mais
palatável ainda nos parece tal perspectiva.

4. Jardim. Direito... op. cit., p. 37.


5. Neste sentido: Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. 2002, p. 107 e
Lopes Jr., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas
Cautelares Diversas. 2011, p. 9.
6. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 10.
7. Neste sentido, Ada Grinover distingue os recursos das ações autônomas de impugnação,
porque estas últimas formam uma nova relação jurídica processual. (Grinover, Ada Pellegrini,
et al. Recursos no Processo Penal. 2005, p. 32.
8. Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2005, p. 311.
9. Fazzalari, Elio. Il Processo Ordinario di Cognizione. 1990, p. 153.
10. Alcalá-Zamora Y Castillo , Niceto e Levebe, Ricardo. Derecho Procesal Penal. s/d, p. 62-63.

4
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Isto porque, primeiramente não concebemos que o Juiz possa prestar


jurisdição sem ser provocado. Assim indagamos, quando um Delegado de
Polícia ou o Ministério Público representam ou requerem a prisão preven-
tiva ou a busca e apreensão, não estão na verdade provocando a atividade
jurisdicional do Estado-Juiz? Não seria possível vislumbrar nesses atos
um ius postulandi? Pensamos que sim. Da mesma forma, instaura-se um
procedimento contraditório (muitas vezes diferido) sobre os temas. Temos
assim a provocação do Estado-Juiz e o desenvolvimento de um conjunto
de atos que se realizam em contraditório, por que não dizer que há um
processo cautelar?
É bem verdade que o nosso CPP, mesmo com a reforma trazida pela
Lei no 12.403/2011, não regulou autonomamente o processo penal cautelar.
Não obstante, como ensina Afrânio Silva Jardim, sendo a atividade juris-
dicional una, não há razão para se negar a existência do processo penal
cautelar. É certo também que a doutrina e o legislador sempre prestigia-
ram, praticamente com exclusividade, o processo penal de conhecimento,
destacadamente a ação penal condenatória. Talvez por tal razão, não haja
uma sistematização científica do processo penal cautelar e do processo
penal de execução.11
Afrânio Silva Jardim arremata que mesmo sem criar uma relação jurídica
autônoma, mas de forma incidental, existe pretensão cautelar nos casos
de requerimento de prisão provisória, de sequestro de bens e produção
antecipada de provas.12
Nota-se também que mesmo no processo civil já existe certo sincre-
tismo em relação aos três tipos de processo, ou seja, o de conhecimento,
o cautelar e o de execução. Basta ver que no processo civil, o cumpri-
mento da sentença não importa mais um processo de execução e sim,
uma fase do processo de conhecimento.13 No § 7o do art. 273 do CPC,
existe uma fungibilidade entre a tutela antecipada de conhecimento e a
tutela antecipada cautelar no bojo de um processo de conhecimento.14

11. Jardim. Direito... op. cit., p. 37.


12. Jardim. Direito... op. cit., p. 38.
13. Sob o mesmo Título VII que cuida do procedimento ordinário, está regulada a fase de
cumprimento da sentença. Cap. X – Do cumprimento da Sentença. Art. 475-I. O cumprimento
da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por
quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
14. CPC – Art. 273, § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

5
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

É bem verdade que os estudos sobre a cautelaridade no processo


penal têm sido feitos a partir dos ensinamentos vindos do processo civil,
o que conduz a grandes dificuldades de ajustes nas construções teóricas
do processo civil para transpô-los ao processo penal. Os problemas daí
decorrentes chegam a suscitar a negativa de uma teoria geral do processo,
o que reclama uma nota de reflexão.

1.2. É POSSÍVEL FALAR EM UMA TEORIA GERAL DO PROCESSO?


Em sede doutrinária, pouca resistência há no reconhecimento de uma
teoria geral do processo. Não obstante, a autoridade intelectual dos que
resistem nos deixa até com certo constrangimento em pensar diferente.
O Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho qualifica a “teoria
geral do processo” como um “engodo”, pois o que se tem é uma teoria
do processo civil através da qual se parte para as demais.15 Tucci também
nega o conteúdo geral de tal disciplina, destacando ainda que alguns
de seus conceitos básicos como o de “lide” são irrelevantes para o
processo penal, havendo ainda inúmeras incompatibilidades em outros
conceitos.16
Aury Lopes Júnior é crítico ferrenho da teoria geral do processo, desta-
cadamente em razão da importação e aplicação de conceitos do processo
civil para o processo penal. Afirma o autor que a disciplina é tradicio-
nalmente ministrada por processualistas civis que pouco sabem e pouco
falam do processo penal, e quando o fazem, manifestam um olhar viciado.
Ademais, sustenta que o processo civil é o processo do “ter”, enquanto o
processo penal é o processo da liberdade.17
Realmente as críticas levantadas são pertinentes, mas devem ser vistas
com cautela em função da natureza pública da função jurisdicional e do
constante processo de publicização do processo civil,18 que não permite
mais reduzi-lo a questões patrimoniais. A jurisdição vista, na perspectiva
de Owen Fiss, como função de atribuir significado e aplicação aos valores
constitucionais19 transforma o processo civil em instrumento de tutela da
dignidade humana e em forma de viabilizar direitos fundamentais, não

15. Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Conteúdo do Processo Penal. 1989,
p. 118-119.
16. Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. 2002, p. 54.
17. Lopes Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2008, p. 30-33.
18. Jardim. Direito... op. cit., p. 16-21.
19. …the function of a judge is to give concrete meaning and application to our constitutional
values. (Fiss, Owen. The forms of justice. v. 93)

6
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

só de primeira geração, como os direitos de liberdade, mas também os


direitos de segunda geração, como os direitos sociais.
Esta visão constitucional da jurisdição e do processo, sem dúvida favo-
rece a construção de uma sociedade mais justa e a busca da aproximação
entre o mundo do “ser” e do “dever ser” constitucional.20
Com efeito, as críticas acima expostas não nos parecem suficientes
para afastar a importância de uma verdadeira teoria geral do processo.
Para tanto, o primeiro passo é identificar os problemas. O primeiro deles
é a constatação de Alcalá-Zamora para quem a teoria geral do processo
mostra-se mais como uma aspiração que uma realidade.21
Em seguida, é preciso identificar os pontos comuns e distinguir as
especificidades das diversas espécies de processo (civil, penal, trabalhista
etc.). Mister também abandonar a ideia de lide como critério de distinção
entre o processo penal e o processo civil, vez que a lide é uma categoria
acidental no processo. Na verdade, o que distingue o processo penal do
processo civil é a pretensão.22
Com tal postura é possível entender a razão de Fazallari advogar a
necessidade da elaboração da teoria geral do processo, tendo por conteú-
do, para além de outros temas, o princípio do contraditório e do devido
processo legal, bem como as diferenças específicas dos distintos ramos
do direito processual.23

20. Em nossa atuação como magistrado tivemos um caso civil interessante no qual um hospital
postulava judicialmente a autorização para realizar transfusão de sangue em um paciente
Testemunha de Jeová. Em que pese não se tratar de um processo penal, o que estava em
discussão no caso, era não só os direitos fundamentais à vida e à liberdade religiosa, mas
também o próprio contorno da dignidade humana. Inúmeros são os processos civis que
discutem questões afetas à saúde, medicamentos e outros direitos sociais e da personali-
dade, que conduzem o foco diretamente à dignidade humana, não sendo tolerável reduzir
o processo civil a questões patrimoniais.
21. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Estudios de teoría general e historia del proceso. 1974,
p. 513.
22. A lide é conceituada como conflito de interesse qualificado pela pretensão resistida.
Ocorre que a lide não é essencial ao processo, seja civil, seja penal. Como exemplifica Afrânio
Silva Jardim, no processo civil, é possível que um réu seja citado e reconheça a procedência
do pedido. Neste caso, haverá uma sentença de mérito julgando procedente o pedido, art.
269, II do CPC. Houve assim processo, não tendo havido lide. Já a pretensão é a exigência
de subordinação do interesse alheio ao próprio. Esta é exteriorizada no processo através
do pedido e delimitada pela causa de pedir. Com efeito, não é possível haver processo,
sem que haja uma pretensão, sendo esta, sim, essencial ao processo. Sobre o tema: Jardim.
Direito... op. cit., p. 21-26.
23. Fazzalari, Elio. Processo. Teoria Generale. Novíssimo Digesto Italiano, 1966, p. 1075-1076.

7
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

A teoria geral do processo deve voltar-se para a indagação dos princí-


pios comuns às várias figuras processuais, buscando a construção de um
sistema harmonioso.24
Para nós o processo tem natureza jurídica de direito fundamental.25 Isto
se deve ao fato de estar contemplado no artigo 5o, LIV, da Constituição,
consagrado da seguinte forma: ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
É impossível não reconhecer princípios e origens comuns ao processo
civil e ao processo penal, pois tanto a tutela da liberdade (direito fundamen-
tal) como a da propriedade (embora de menor relevância em relação à liber-
dade, mas de igual maneira direito fundamental), estão asseguradas de uma
só vez, pelo devido processo legal exigido na Constituição da República.
Aliás, assim o foi desde o início. Afirma-se seguramente que o devido
processo legal tem sua origem em 15/07/1215,26 na Inglaterra, quando o
Rei João, chamado “O Sem Terra”, viu-se na obrigação de concordar e
apor selo real na declaração de direitos que ficou conhecida como Magna
Carta27 das Liberdades (Great Charter of Liberties).
Este princípio inicialmente foi conhecido pela expressão law of the land,
e só no século seguinte passou a ser conhecido como até hoje o é, ou seja,
passou à expressão due process of law.28 Perceba que já na Magna Carta
as coisas apareciam juntas quando se lê no art. 39 que

Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus
bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e
nós não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante
um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país.

Com efeito, seria mais fácil admitir a teoria geral do processo caso seu
estudo aprofundado se preocupasse menos com as categorias processuais
e priorizasse os aspectos sociológicos e filosóficos do direito processual,
dando relevo ao estudo dos princípios comuns e específicos dos diversos
ramos do processo.
Desta forma, há que se concordar com Afrânio Silva Jardim, que,
apoiado em lições de Frederico Marques e de Jaime Guasp, entende que

24. Dinamarco, Cândido Rangel.  A instrumentalidade do processo.  2002, p. 61.


25. Nicolitt, André Luiz. As Subversões da Presunção de Inocência. 2006, p. 45-54.
26. Nicolitt, André Luiz. Manual de Processo Penal. 2010, p. 31.
27. Nicolitt, André Luiz. A Duração Razoável do Processo. 2006, p. 8-15.
28. Bonato, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. 2003, p. 7.

8
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

ficaria bastante estreito o campo para uma teoria geral exclusiva do pro-
cesso penal.
Embora concordemos com a existência de uma teoria geral do processo,
não podemos admitir o transporte automático de categorias típicas do
processo civil para o processo penal. Desta forma, no estudo do processo
penal cautelar, imperioso se faz o cuidado para não se reproduzir conceitos
e categorias típicas do processo civil e inadequadas ao processo penal.
Assim, não só é possível falar em uma teoria geral do processo, como
também em um processo penal cautelar.

1.3. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES


A cautelaridade no processo penal se desenvolve em três eixos: (a)
medidas cautelares pessoais; (b) medidas cautelares reais (de natureza
civil); (c) medidas cautelares probatórias.29
Lamentavelmente o sistema processual penal em vigor não apresenta
uma boa sistemática do tema. A matéria se encontra espalhada pelo
Código de Processo Penal e pela legislação extravagante.
As medidas cautelares pessoais, merecendo destaque a prisão no curso
do processo, receberam nova roupagem trazida pela Lei no 12.403/2011,
que reformou o Código de Processo Penal alargando significativamente
o rol de tais medidas.
Já as medidas cautelares reais são tratadas no CPP sob o título “medi-
das assecuratórias” e possuem natureza civil. Também se pode falar da
fiança como medida patrimonial penal,30 com roupagem dada pela Lei no
12.403/2011.
Por fim, temos as medidas cautelares probatórias, como a busca e
apreensão que está tratada no Título “VII – Das Provas” no Código de
Processo Penal, a interceptação telefônica prevista na Lei no 9.296/1996, a
captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou

29. Fernandes. Processo... op. cit., p. 312-313.


30. A fiança não tem uma posição muito definida nesta classificação. Note-se que no PL
no 156 aparece entre as medidas pessoais, separada das medidas cautelares reais como o
sequestro, arresto e hipoteca legal. A lógica é que a fiança, diferentemente das referidas
medidas assecuratórias, não se presta a assegurar a reparação civil e sim, supostamente se
presta a assegurar a aplicação da lei penal diminuindo o risco de fuga. Não obstante, seu
valor pode ser usado para compensar o dano, pagar custas etc., nos termos do art. 336 do
CPP, com a nova redação que lhe foi dada. Ademais, a constrição não recai sobre a pessoa do
acusado e sim sobre seu patrimônio. De tudo isso, faz-se certa confusão em torno da fiança,
ora tratada como cautelar pessoal, ora como garantia patrimonial. Não obstante, trataremos
da fiança em momento próprio, deixamos aqui tão somente este destaque.

9
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

acústicos previstas na Lei no 9.034/1995; a infiltração de agentes prevista


na Lei no 9.034/1995 e a ação controlada na Lei no 11.343/2006, quebra de
sigilo bancário etc.
O Projeto do novo Código de Processo Penal (PL no 156), diferente-
mente, cria uma sistematização melhor para o tema, dedicando no Livro
das Medidas Cautelares, um título sobre as disposições gerais das medidas
cautelares, um título sobre as medidas cautelares pessoais (onde cuida
das prisões e outras medidas pessoais) e um outro título sobre as medidas
cautelares reais (no qual cuida da indisponibilidade dos bens, sequestro,
hipoteca legal e arresto), criando assim um verdadeiro quadro do processo
penal cautelar, no qual deixou de fora apenas as cautelares vinculadas às
provas, que foram tratadas sob o título de “meios de obtenção de provas”,
seguindo os modelos europeus.
Com tais advertências, é possível passar ao estudo dos princípios afetos
ao Processo Penal Cautelar.

10
Capítulo

II
PRINCÍPIOS REITORES
DO PROCESSO PENAL CAUTELAR

N
ESTA ALTURA É importante destacar que as medidas cautelares, como
todo o processo penal, estão submetidas aos princípios constitu-
cionais orientadores do processo. Ademais, estão também regidos
por princípios específicos, alguns deles previstos na própria legislação
infraconstitucional.
Para não nos delongarmos no estudo de todos os princípios consti-
tucionais do processo penal, o que não seria conveniente ao presente
trabalho, selecionamos alguns deles sem os quais o estudo do processo
penal cautelar não parece andar bem. Em seguida, cuidaremos dos prin-
cípios específicos das medidas cautelares.

2.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ORIGEM,


NATUREZA, EFICÁCIA E CONCEITO
Em que pese as medidas cautelares terem por fim a preservação do
processo de conhecimento ou do processo de execução, não podem, por
outro lado, ser lesivas ao homem que se encontra por trás (ou no interior)
do processo.
Com efeito, apesar da função utilitária e instrumental das medidas
cautelares, estas encontram como primeiro limite o princípio da dignidade
da pessoa humana.
Topograficamente consagrada como fundamento da República (art. 1o,
III, CRF/1988), a dignidade faz do homem fundamento e fim da sociedade
e do Estado.1

1. Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 2000, p. 180-181.

11
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

2.1.1. Origem
A concepção de dignidade humana como valor intrínseco da pessoa
humana é algo que esteve presente desde o pensamento clássico até o ide-
ário cristão. No pensamento filosófico clássico, a dignidade (dignitas) estava
associada à posição social ocupada pelo indivíduo, havendo, assim, pessoas
mais dignas que outras. Todavia, no estoicismo, a dignidade humana já
aparece como qualidade inerente ao ser humano, que o distingue das
demais criaturas. Neste período, todos os seres humanos são dotados da
mesma dignidade. Esta concepção passa por Roma e ganha a Idade Média,
onde prevaleceu a ideia do homem feito à imagem e semelhança de Deus e
chega ao Renascimento colocando o homem livre com autodeterminação.
Através de Kant surge a explicação mais coerente sobre dignidade
humana e que vai influenciar o Humanismo Moderno.2 A essência do
humanismo kantiano está centrada na autonomia; é esta que vai servir de
base para a ideia de dignidade humana.
Na filosofia de Kant, o ser humano, em razão de sua dignidade, é
visto como fim em si mesmo, e, portanto, a dignidade repudia qualquer
coisificação ou instrumentalização do ser humano.
Sobre a dignidade humana ensina Canotilho:

Perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição,


escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a digni-
dade da pessoa humana como base da República significa, sem transcen-
dências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do
indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.
Neste sentido, a República é uma organização política que serve o
homem, não é o homem que serve os aparelhos políticos-organizatórios.3

Jorge de Miranda não destoa ao analisar a proclamação da dignidade


humana na Constituição portuguesa:4

Quanto fica dito demonstra que a Constituição, a despeito do seu caráter


compromissório, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordân-
cia prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade
da pessoa humana, proclamada no art. 1o, ou seja, na concepção que faz
da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. (...) Nas palavras

2. Junges, José Roque. A concepção kantiana de dignidade humana. julho-dezembro de


2007, p. 84.
3. Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2003, p. 225. (g.n.)
4. Miranda, Jorge. Manual... op. cit., p. 188.

12
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

de Kant: “No reino dos fins, tudo tem um preço e uma dignidade. Quando
uma coisa tem um peço, pode-se pôr em vez dele qualquer outro como
equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto,
não permite equivalente, então tem ela dignidade”.

Reitera Paulo Otero:5 O ser humano é sempre um fim em si mesmo,


nunca sendo lícita a sua instrumentalização a simples meio de alguém ou
de alguma coisa.
Desta forma, desde o pensamento clássico, há certo consenso de que
a dignidade humana é um valor intrínseco da pessoa humana, irrenunciável
e inalienável, elemento qualificador do ser humano, que dele não pode
ser destacado, ou seja, qualidade integrante e irrenunciável da condição
humana que deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não
podendo ser criada nem constituída, pois é algo inerente ao ser humano.6

2.1.2. Natureza: princípio, regra ou direito fundamental?


Questão muito debatida na doutrina consiste na classificação da dig-
nidade como princípio ou regra, indagando ainda se a dignidade seria um
direito fundamental. A questão, longe de ser meramente terminológica,
tem repercussões relevantes, notadamente em saber se a dignidade é
absoluta ou admite relativização, ponderação ou hierarquização.
Cabe indagar: a dignidade humana é um princípio ou uma regra?
Admite ou não ponderação, hierarquização ou relativização? A dignidade
é um direito fundamental?
Com razão Sarlet, ao afirmar que a discussão sobre a qualificação da
dignidade da pessoa como princípio ou direito fundamental não deve
ser hipostasiada, já que não são conceitos antitéticos e excludentes.
Não obstante, afirma o autor, com vênia de entendimentos em contrá-
rio, que não se pode falar em um direito fundamental à dignidade. É
bem verdade que os direitos fundamentais, em regra, encontram seu
fundamento na dignidade da pessoa humana, e que desta se extraem
também direitos fundamentais autônomos. Todavia, a dignidade como
qualidade intrínseca da pessoa humana não pode ser concedida pelo
ordenamento jurídico.7

5. Otero, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano. Um perfil


constitucional da bioética. 1999, p. 52.
6. Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 2007.
7. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 71.

13
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Qualifica-se a dignidade como princípio fundamental, como valor jurí-


dico fundamental da comunidade que anima e justifica a própria existência
de um ordenamento jurídico.
Positivada em grande parte das Constituições dos Estados que se
pretendem democráticos, a dignidade se apresenta como princípio cons-
titucional de maior hierarquia axiológico-valorativa. A dignidade é um
mandado de otimização que deve ser realizado na maior medida possível,
consideradas as condições fáticas e jurídicas existentes.
Na doutrina, inclusive a alemã,8 predomina o entendimento de que
a dignidade não admite restrição, e que, qualquer que fosse esta, seria
uma violação vedada. Nem mesmo o interesse comunitário justificaria tal
ofensa, pois se trata de valor absoluto e insubstituível. Alexy atribui a ela
natureza dúplice, de princípio e regra.9 No Brasil, Daniel Sarmento, na
esteira de Ferreira Santos,10 é categórico, em sua obra sobre Ponderação
de Interesses na Constituição, em afirmar a inviabilidade de sujeitar a dig-
nidade da pessoa humana à ponderação.11
Para nós, a questão é resolvida em razão da distinção entre sacrifício da
dignidade, através da violação de seu núcleo essencial, e eventual limitação
ou restrição a aspectos da dignidade ou mesmo de direitos fundamentais
que dela decorrem. Ademais, a harmonização, relativização ou pondera-
ção da dignidade, para nós, só é concebível no plano concreto, diante de
tensão entre dignidade e dignidade, ou seja, em razão da igual dignidade
de todas as pessoas. Não é possível ponderar, restringir ou relativizar a
dignidade com qualquer outro interesse, só encontrando limite na igual e
concreta dignidade do outro.
Como bem destaca Jorge Miranda, “a dignidade da pessoa humana
reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa
individual e concreta”, como homem e como mulher, cuja dignidade lhes
é própria, e não da comunidade, embora nela vivam.12 O sacrifício será
sempre inadmissível, da mesma forma que será repudiável qualquer pon-
deração ou relativização em razão de interesse comunitário, público ou
da ordem pública, que seriam verdadeiras abstrações.

8. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 137, onde se indica como referência deste entendimento a
doutrina de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink.
9. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 74.
10. Santos, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
1999, p. 94-96.
11. Sarmento, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 2000, p. 73.
12. Miranda. Manual... op. cit., p. 183.

14
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Também estamos com Sarlet ao associar o núcleo essencial da dignidade


humana à regra de inspiração kantiana consistente na vedação de qualquer
conduta que importe coisificação e instrumentalização do ser humano.13
Neste contexto já é possível extrair uma conclusão importante na rela-
ção entre dignidade humana e medidas cautelares, a saber: se a dignidade
não pode ceder a interesses comunitários, não podem as medidas cau-
telares, cujo interesse é a preservação de um processo de conhecimento
ou cautelar, justificar a restrição, limitação ou aniquilamento da dignidade
humana.

2.1.3. Eficácia e aplicabilidade do princípio da dignidade humana


Eficácia significa aptidão para produzir efeitos. A eficácia jurídica das
normas consiste na qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os
efeitos típicos14 pretendidos pela norma. Eficácia e aplicabilidade são
fenômenos conexos, quiçá aspectos do mesmo fenômeno vistos de forma
diferente. A eficácia seria potencialidade e a aplicabilidade, a realizabili-
dade ou praticidade,15 havendo ainda os que a associam à exigibilidade
ou executoriedade.16
Partimos, então, da ideia de eficácia como possibilidade de produzir
efeitos jurídicos; daí, teremos que verificar qual o grau de eficácia e apli-
cabilidade do princípio da dignidade humana, o que não é possível sem
uma breve nota sobre o chamado “pós-positivismo” e a normatividade dos
princípios e da normatividade da própria Constituição.
Partindo da concepção de que a Constituição tem força normativa,17
há que se ver a questão dos princípios.
A partir da segunda metade do século XX, o positivismo não atendia
mais os fins do direito. O estreitamento absoluto entre o direito e a norma

13. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 141.


14. Barroso, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 2000,
p. 83.
15. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2003, p. 60. Também
no sentido de que a eficácia e a aplicabilidade são fenômenos conexos, temos: “Do que até
agora foi exposto, deduz-se que as noções de aplicabilidade e eficácia jurídica podem ser
consideradas, na verdade, as duas faces da moeda, na medida em que uma norma somente
será eficaz (no sentido jurídico) por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. Assim,
sempre que fizermos referência ao termo ‘eficácia jurídica’, fá-lo-emos abrangendo a noção
de aplicabilidade que lhe é inerente e dele não pode ser dissociada”. (Sarlet, Ingo Wolfgang.
A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2006, p. 246.)
16. Barroso. O Direito... op. cit., p. 83.
17. Hesse. A Força... op. cit., p. 24.

15
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

e a sua consequente separação da ética não satisfazia mais os anseios


da humanidade. O Constitucionalismo moderno provoca um retorno aos
valores, reaproximando a ética e o direito, a filosofia e o mundo jurídico.
Com efeito, a Constituição passou a abrigar princípios, como a dignidade
humana, que é a materialização dos valores compartilhados pela comu-
nidade. Este movimento ficou conhecido entre os alemães como “virada
kantiana”.18
Neste contexto é que a distinção entre princípios e regras, como espé-
cies de normas jurídicas, ganhou relevo, devendo destacar a importância
de Dworkin e Alexy nesta mudança de paradigma. Os princípios foram
conduzidos ao centro do sistema e ganharam status de norma jurídica,
deixando o cariz puramente axiológico, sem eficácia e aplicabilidade. Esta
perspectiva pós-positivista e principiológica do Direito permitiu a formação
de uma moderna hermenêutica constitucional.19
Com isso, os princípios passam a ter, inegavelmente, eficácia jurídica, ou
seja, devem ser observados podendo, inclusive, ser exigida judicialmente
sua observância.
No Brasil, a Constituição de 1988 estabelece, no § 1o do art. 5 o,
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata. Desta forma, o princípio da dignidade da pessoa
humana tem aplicação imediata em decorrência do referido dispositivo
constitucional.
Do exposto, nota-se que a doutrina americana, que classifica as normas
constitucionais em self-executing e not self-executing, bem como a italiana,
que as classifica em preceptivas e diretivas, não satisfazem as exigências
atuais da humanidade e encontram-se superadas.
Com efeito, a dignidade da pessoa humana, como princípio fundamen-
tal de maior relevo axiológico da Constituição, a toda evidência, possui
eficácia jurídica e aplicabilidade imediata.
Destarte, reconhecendo na dignidade da pessoa humana sua eficácia
e aplicabilidade, passemos então ao problema central que envolve o
referido princípio, ou seja, o problema da aproximação do sentido da
dignidade humana, buscar sua integração pragmática, sua conceituação.

18. Barroso, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In A Nova Interpretação
Constitucional. (Barroso: Organizador). 2006, p. 28.
19. Barroso. Fundamentos... op. cit., p. 34,

16
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

2.1.4. Dignidade como conceito vago e indeterminado:


a necessária densificação
Como ensina Jorge Miranda, a dignidade humana confere unidade de
sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos funda-
mentais. Este princípio funciona como fonte ética, fazendo, da pessoa,
fundamento e fim da sociedade e do Estado.20
Uma conceituação clara do que efetivamente vem a ser “dignidade da
pessoa humana”, principalmente no que tange ao domínio de proteção
como norma fundamental, é algo que esbarra na porosidade e ambigui-
dade do conceito.21 Trata-se de um conceito vago, impreciso, indetermi-
nado, de natureza polissêmica.22
Indiscutível, em outra quadra, é o fato de que a dignidade é algo real,
e que, se por um lado, é difícil precisar seus contornos, em muitos casos, é
fácil identificar sua violação,23 embora não seja possível esgotar um catá-
logo exaustivo das violações possíveis da dignidade humana.
Desta forma, a interpretação de conceitos vagos e indeterminados
é função do juiz e é algo inerente e próprio do contexto jurídico atual. É
neste cenário que se situa a dignidade da pessoa humana, um conceito
indeterminado, mas que, nem por isso, pode deixar de ser concretizado
pelos órgãos do Estado, ao argumento de não se saber o que é ou a que
serve. É função do intérprete densificar, concretizar, dar concordância prag-
mática à dignidade da pessoa humana, e, neste sentido, tanto a doutrina
quanto a jurisprudência estão, há muito, se empenhando.

2.1.5. Teoria dos cinco-componentes de Podlech


Embora seja difícil precisar o sentido do enunciado dignidade humana,
a chamada teoria de cinco-componentes24 parece adequada à realidade

20. Miranda, Manual... op. cit., p. 180-181.


21. Rocha, Cármem Lúcia. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social.
In: Revista Interesse Público, n. 04, 1999, p. 24.
22. Referindo-se a Zippelius, Delpérée e outros, temos a lição de Sarlet, Dignidade... op.
cit., p. 40.
23. “O outro elemento importante é a noção de respeito. Proclamar a dignidade da pessoa
humana como aquilo que existe de irredutivelmente humano exige respeitá-la quaisquer que
sejam as circunstâncias. Mesmo que o legislador não possa dizer o que ela é, ele deve fazer
de tudo para que aquilo que ela não seja não aconteça. (Grifo nosso.) (Maurer, Béatrice.
Notas Sobre o Respeito da Dignidade da Pessoa Humana...ou pequena fuga incompleta
em torno de um tema central. (Trad. Rita Dostal Zanini). In Dimensões da Dignidade. (Ingo
Wolfgang Sarlet: organizador). 2009, p. 136.)
24. Canotilho. Direito... op. cit., p. 249.

17
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

constitucional brasileira. A base antropológica remete ao homem como


pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado.
Daí se extrai uma integração dos direitos fundamentais, iniciando-se
pela afirmação da integridade física e espiritual do homem como aspectos
irrenunciáveis de sua individualidade, seguindo com a garantia da identi-
dade e integridade da pessoa através do desenvolvimento de sua perso-
nalidade, e passando à chamada libertação da angústia da existência da
pessoa, libertação esta através de mecanismos sociais de providências que
garantam possibilidade de condições mínimas existenciais. O quarto com-
ponente é a consagração da autonomia individual através da limitação dos
poderes públicos relativamente aos conteúdos, formas e procedimentos do
Estado de Direito. Por fim, o quinto componente reside na dignidade social,
ou na igualdade de tratamento normativo, ou seja, igualdade perante a lei.25
Peter Häberle26 afirma que a teoria dos cinco componentes de Podlech
possui autonomia diante de pontos de partida teórico-sistemáticos e é
convincente, mormente como “integração pragmática”, designadamente
no plano das suas concretizações justiciáveis.
A nosso sentir, a teoria dos cinco componentes tem um cariz positivo,
indicando diretrizes para o respeito e a realização da dignidade. Não obs-
tante, há uma formulação que, a nosso ver, possui uma matriz negativa,
indicando quando ocorre a violação da dignidade. Trata-se da chamada
fórmula-objeto de Dürig.

2.1.6. Fórmula-objeto de Dürig


Esclarece Häberle que a fórmula-objeto de Dürig constitui a construção
teórica que, na atualidade, pode ser tida como a mais convincente para
a compreensão do princípio da dignidade humana, do art. 1o, inciso I, da
Lei Fundamental Alemã.27
Kloepfer ensina que, de acordo com a fórmula-objeto a dignidade
humana é atingida quando a pessoa humana se torna um mero objeto do

25. Idem, p. 248-249.


26. “Em adesão a Niklas Luhmann, Adalbert Podlech desenvolveu cinco condições centrais
para a garantia da dignidade humana: a liberdade do medo existencial no Estado Social por
meio da possibilidade de trabalho e um seguro social mínimo; a igualdade normativa dos
homens, que apenas permite desigualdades fáticas justificáveis; a defesa da identidade e da
integridade humana por meio da garantia do livre desenvolvimento espiritual do indivíduo;
a limitação do poder estatal por meio de seu enquadramento pelo Estado de Direito; e,
finalmente, o respeito da corporalidade do homem como momento de sua individualidade
autônoma e responsável” (Häberle. A Dignidade... op. cit., p. 76).
27. Häberle. A Dignidade... op. cit., p. 75.

18
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

agir estatal. Alerta ainda que o Tribunal Constitucional Federal alemão,


ao dar concretização a esta fórmula, assinalou que se viola a dignidade
quando o ser humano é exposto a um tratamento que coloca em dúvida
a sua qualidade de sujeito.28
Para Häberle, em outros termos, a fórmula-objeto se torna fórmula-
sujeito, pois o Estado constitucional realiza a dignidade humana transfor-
mando o cidadão em sujeito de suas ações.29
Esta fórmula, de nítida inspiração kantiana, é no sentido de que a pes-
soa humana deve ser considerada um fim e não um meio, vedando, assim,
qualquer coisificação ou instrumentalização do ser humano.30
Dworkin também reforça a concepção kantiana ressaltando, igual-
mente, que o ser humano jamais poderá ser tratado como objeto, como
mero instrumento para realização dos fins alheios; enfim, as pessoas nunca
podem ser tratadas de forma que se negue a importância distintiva de
suas próprias vidas.31
A dignidade humana, como vedação da instrumentalização humana,
proíbe a completa e egoística disponibilização do outro, isto é, sua uti-
lização apenas como meio para alcançar determinada finalidade. Com
efeito, o critério determinante para identificar a violação da dignidade é a
intenção de instrumentalizar ou coisificar o outro. Em síntese, a dignidade
da pessoa humana é atingida sempre que a pessoa não é considerada
como sujeito de direito.
Para Sarlet,32 esta concepção encontra eco no constitucionalismo brasi-
leiro, designadamente no art. 5o, inciso III, da Constituição da República, ao
dispor que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante.
Com efeito, em matéria de medidas cautelares, que são instrumentais
por natureza, há que se ter todo o cuidado para que através delas não se
instrumentalize o homem, isto é, que o ser humano indiciado ou acusado seja
coisificado transformando-o em objeto, perdendo sua condição de sujeito.
Do exposto, extrai-se que a ética utilitarista representa uma grande
oposição à dignidade humana, notadamente quando esta busca justificar

28. Klopfer, Michael. Vida e Dignidade da Pessoa Humana. Tradução: Rita Dostal Zanini. In:
Dimensões da Dignidade. (Ingo Wolfgang Sarlet: organizador). 2009, p. 164.
29. Häberle. A Dignidade... op. cit., p. 79.
30. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 36.
31. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 51-52.
32. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 59-60.

19
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

restrições e agressões aos direitos fundamentais em função dos valores


de natureza permanente da comunidade ou da humanidade em seu todo,
ou seja, lançando mão da lógica de que eventual sacrifício de um justifica
a maior felicidade da maioria.
Não pode ser este o espírito ou a inspiração do intérprete ou do apli-
cador das medidas cautelares. Ainda no caminho da concretização da
dignidade humana, Häberle apresenta quatro dimensões de proteção
jurídico-fundamental da dignidade.33
Primeiramente, sua dimensão de defesa é contra as intervenções do
Estado, dimensão esta robustamente importante no trato das medidas
cautelares. Esta dimensão protetiva é dúplice na medida em que é um
direito subjetivo público contra o Estado (e contra a sociedade) e, ao
mesmo tempo, um encargo constitucional, já que o Estado tem de prote-
ger o indivíduo em sua dignidade em face da sociedade ou de seus grupos.
A segunda dimensão associa-se ao due process, que constitui uma das
mais importantes garantias da dignidade humana.
A terceira dimensão consiste no fato de que a dignidade pressupõe
um mínimo existencial, entregando ao Estado encargos assistenciais, como
educação, saúde, moradia, entre outros.
Por derradeiro, a dignidade humana tem uma dimensão comunicativa,
social, e pertence tanto à realidade da esfera pública como à privada, o
que induz responsabilidade diante de outros seres humanos.
Não custa destacar que a dignidade é um valor intrínseco de todo ser
humano, independentemente de cor, etnia, sexo, idade, nacionalidade,
status social, sendo irrelevante também que o titular seja consciente de sua
dignidade ou a compreenda, de forma que mesmo as crianças e os doentes
mentais são alcançados pela proteção da dignidade humana.34 A dignidade
começa com a existência humana e termina com sua morte; não obstante,
existem efeitos prévios e póstumos à proteção jurídico-constitucional da
dignidade, como o nascituro e a proteção à personalidade após a morte.35
Mesmos os criminosos36 que praticaram os atos mais cruéis, indignos
e desumanos possuem dignidade humana e podem até ser privados de

33. Häberle. A Dignidade... op. cit., p. 88-92.


34. Kloepfer. Vida... op. cit., p. 152-153.
35. Häberle. A Dignidade... op. cit., p. 91.
36. “...também para o criminoso ‘que pode ter atentado, da forma mais grave e insuportável,
contra tudo aquilo que a ordem de valores da Constituição coloca sob sua proteção, não
pode ser negado o direito ao respeito da sua dignidade” (Kloepfer. Vida... op. cit., p. 153).

20
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

sua liberdade, mas nunca de sua dignidade. Neste sentido é luminosa a


passagem de Kant a demonstrar que são inadmissíveis penas que agridam
a dignidade dos delinquentes e acabem por atingir a própria humanidade,
ou seja, são inaceitáveis penas que “ruborizam de vergonha o espectador
por [ele] pertencer a uma espécie que possa ser tratada dessa forma”.37
Do exposto, lançamos mão do conceito apresentado por Sarlet, para
quem a dignidade humana é:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que


o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado
e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos
e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos.38

2.2. DEVIDO PROCESSO LEGAL


É no campo das medidas cautelares penais que encontramos a mais
agressiva forma de intervenção do Estado na esfera individual, pois nesta
seara encontramos a prisão cautelar que é, sem sombra de dúvida, mais
agressiva que a própria prisão pena.
Isto porque a pena pressupõe o desenvolvimento do devido processo
legal que conduziu a uma análise de mérito coberta pela coisa julgada.
Por outro lado, a prisão cautelar submete a pessoa humana ao mesmo
sofrimento, em caráter provisório, sumário, sem um juízo de certeza, sem
que tenha havido o esgotamento do devido processo legal.
Da mesma forma, as demais medidas cautelares também afetam seve-
ramente a esfera individual, agredindo o direito de ir e vir e mesmo o
patrimônio do indiciado ou acusado, sem que haja a consumação de todas
as etapas que legitimam a privação da liberdade ou dos bens.
Daí a importância de se ter em mente, no estudo das cautelares penais,
o princípio do devido processo legal, razão pela qual, o sentido e o con-
torno deste princípio, merecem uma nota.
Como já deixamos assinalado, o due process of law tem sua origem em
15/06/1215, na Inglaterra, quando o Rei João, chamado “O Sem Terra”, foi

37. Kant. Metafísica dos Costumes, Doutrina da Virtude, parágrafo 39.


38. Sarlet. Dignidade... op. cit., p. 62.

21
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

obrigado a chancelar a declaração de direitos que ficou conhecida como


Magna Carta das Liberdades (Great Charter of Liberties).
Em sua consagração na Inglaterra, seu conteúdo inicial tinha por fina-
lidade conter as ações reais, atuando como um limite ao poder, surgindo
como uma espécie de defesa contra o Estado. Em síntese, seu objetivo era
reduzir o poder do rei em benefício dos súditos. Posteriormente, a Magna
Carta inglesa apontou o princípio da judicialidade exigindo a atuação do
Juiz no que tange à prisão do homem livre. Outras garantias também
foram agregadas como a liberdade de ir e vir, a propriedade privada e a
graduação da pena de acordo com o delito.39
Desde sua remota origem o devido processo já se mostrava como um
princípio complexo, ou um verdadeiro conjunto de princípios. Basta notar
que no art. 39 da Magna Carta se consagrava o direito ao devido processo
–“No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in
any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except
by the lawful judgment of his peers or by the law of the land”40 – e no art.
40 se estabelecia o acesso à justiça e a exigência do processo em tempo
razoável: “To no one will we sell, to no one will we refuse or delay, right or
justice” (Para ninguém nós venderemos, recusaremos ou atrasaremos o
direito ou a justiça).
O mesmo se repetiu em 12/06/1776, com o advento da Declaração de
Direitos da Virgínia, onde novamente as ideias de devido processo e a
duração razoável do processo apresentam-se associadas.41

39. Bonato, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. 2003, p. 10-14.
40. Art. 39: Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens,
ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos
ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares
e de harmonia com a lei do país.
41. That, in all capital or criminal prosecutions, a man hath a right to demand the cause and
nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence
in his favor, and to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his vicinage, without
whose unanimous consent he cannot be found guilty; nor can he be compelled to give evidence
against himself; that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the
judgment of his peers. (Em todos os processos por crimes capitais ou outros, todo indivíduo
tem o direito de indagar da causa e da natureza da acusação que lhe é intentada, tem de
ser acareado com os seus acusadores e com as testemunhas; de apresentar ou requerer a
apresentação de testemunhas e de tudo que for a seu favor, de exigir processo rápido por
um júri imparcial e de sua circunvizinhança, sem o consentimento unânime do qual ele não
poderá ser declarado culpado. Não pode ser forçado a produzir provas contra si próprio; e
nenhum indivíduo pode ser privado de sua liberdade, a não ser por um julgamento dos seus
pares, em virtude da lei do país.)

22
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Modernamente os princípios estão estampados em inúmeras declara-


ções de direitos e Constituições.
No Brasil o devido processo legal só foi agasalhado expressamente na
Constituição de 1988, embora algumas de suas dimensões já tivessem sido
acolhidas implicitamente em outras Constituições. Em 1988, a Constituição
Democrática consagrou o due process of law, com expressão ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O devido processo legal é tido como o processo justo, ou equitativo,
para usar a expressão cunhada em algumas constituições europeias. Com
efeito, precisamos traçar o contorno do que vem a ser processo justo.
O tema remete à discussão sobre a própria Justiça – o que poderia ser
feito em inúmeras perspectivas, no campo da filosofia, por exemplo, as
possibilidades são intermináveis.42 À guisa de exemplo, citamos a teoria
da justiça de Hobbes, para quem a justiça resume-se na ordem; já a de
Aristóteles, a justiça é igualdade; e por fim, a teoria de Kant, justiça é
liberdade.43 Para nós a justiça deve ser vista na perspectiva aristotélica,
de forma que “processo justo” é processo igualitário.44
Nesta esteira, quando falamos em processo justo (igualitário) o pro-
cesso deve contar necessariamente com um juiz independente, imparcial,45
equidistante, que dará às partes as mesmas oportunidades e o mesmo
tratamento. Não é suficiente um mero procedimento previamente esta-
belecido, não se trata de uma garantia meramente formal; ao contrário, a
exigência traz em si a necessidade de que o processo respeite princípios

42. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 32-33.


43. A justiça é igualdade. Segundo esta concepção, que é a mais antiga e tradicional (deriva de
Aristóteles na sua formulação mais clara), o fim do direito, ou seja, das regras coercitivas que
disciplinam a conduta dos homens na sociedade, é de garantir a igualdade, seja nas relações
entre os indivíduos (o que geralmente é chamado de justiça comutativa), seja nas relações
entre o Estado e os indivíduos (o que geralmente é chamado de justiça distributiva). O direito
é aqui o remédio primeiro e fundamental para as disparidades entre os homens, que podem
derivar tanto das desigualdades naturais como das desigualdades sociais. Um ordenamento
jurídico não pode ser considerado justo se não protege os fracos dos fortes, os pobres dos
ricos, se não estabelece com as próprias regras uma medida ou uma série de medidas com
as quais seja impedida a prevaricação e todos os membros de uma sociedade recebam igual
tratamento com base em certos critérios fundamentais (que podem ser ora o trabalho, ora o
mérito, ora a necessidade etc.). Segundo esta teoria, não é suficiente que o direito imponha
uma ordem qualquer: é preciso que a ordem seja justa e por “justa” entende-se “de fato
fundada no respeito à igualdade”. (...) O direito natural fundamental que está na base desta
concepção é o direito à liberdade (Bobbio, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de
Emanuel Kant. 2000, p. 117).
44. Nicolitt. Manual... op. cit., p33.
45. Miranda. Manual... op. cit., p. 256.

23
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

materiais de civilidade jurídica partindo da posição terciária do juiz até a


fundamentação das decisões.46 Não se está aqui desprezando o direito
ao procedimento estabelecido em lei que também faz parte do devido
processo legal, constituindo verdadeira garantia fundamental.47
Do exposto, é possível concluir que o devido processo na realidade é
um conjunto de garantias48 assim resumidas por Tucci:49 o acesso à justiça,
o juiz natural, a igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa, a
publicidade, a motivação das decisões e o prazo razoável de duração do
processo e, em se tratando de processo penal, acrescente-se a presunção
de inocência.
Daí se extraem alguns importantes condicionamentos em relação
às medidas cautelares. Primeiramente a tipicidade ou taxatividade, em
seguida a limitação temporal (duração razoável), por fim, a atuação da
presunção de inocência como regra de tratamento.

2.2.1. Devido processo legal e taxatividade


das medidas cautelares
Em decorrência do due process, bem como do fato das cautelares
representarem restrições a direitos fundamentais, não se pode falar em
poder geral de cautela do juiz, havendo verdadeira taxatividade no rol de
medidas cautelares.
No processo civil, dispõe o art. 798:

Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula


no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias
que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte,
antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação.

Ocorre que no processo penal, o due processo of law se estrutura a


partir da legalidade, sendo uma de suas dimensões o respeito às formas
legais, que funcionam como limite ao poder e garantia para o réu. Desta

46. Trocker, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia
civile: profili generali. 2001, p. 381-410.
47. Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no
Processo Penal, 2005, p. 37.
48. Sendra, Vicente Gimeno. La reforma del proceso penal en el actual sistema democrático
español. 1992, p. 508.
49. Tucci, Rogério L. e Tucci, José Rogério C. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional.
1993, p. 19.

24
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

maneira, a ideia de poder geral de cautela no processo penal é incompa-


tível com a exigência de tipicidade processual decorrente da cláusula do
devido processo.50
Atualmente, com a Lei no 12.403/2011, o sistema processual penal conta
com uma gama de medidas cautelares que formam um rol taxativo, não
dispondo os juízes criminais do chamado poder geral de cautela, estando
limitados pelo devido processo legal.51

2.2.2. Medidas cautelares e princípio da


duração razoável do processo
Relativamente ao tema “duração razoável do processo”, temos que
tratar separadamente dois aspectos, a saber: a duração razoável do pro-
cesso e a duração razoável das medidas cautelares.
Quanto ao primeiro, doutrinariamente, duas teorias tentam dar con-
cretude à duração razoável do processo, a saber: teoria do prazo fixo ou
do prazo legal e a doutrina do não prazo.
Sobre a primeira, amparada no princípio da legalidade, sustentam seus
seguidores que o dever legal de se fixar por lei o prazo de duração razoável
da relação jurídica deriva da própria natureza do Estado Democrático de
Direito. Assim, somente após a manifestação dos representantes do povo
e em obediência aos princípios da legalidade e do devido processo legal,
estar-se-á dando integral cumprimento ao estabelecido no diploma de
direitos humanos.52
Para esta linha de pensamento, a não fixação de prazo abre espaço para
critérios abertos, vagos, imprecisos e indeterminados, que na realidade
escondem, caso a caso, a predileção (arbitrária) de quem decide sobre a
razoabilidade.53 Ademais, se ao juiz não foi entregue o poder de deter-
minar o conteúdo das condutas puníveis, tampouco o tipo de pena a ser
aplicada, ou mesmo sua duração sem limites mínimos e máximos, pelas
mesmas razões não deve ter o poder de fixar o tempo máximo razoável
de duração do processo.54

50. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 10-12.


51. Gomes, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403/11. 2011,
p. 46.
52. Casara, Rubens; Vassal, Mylène G. P. O Ônus do Tempo no Processo: Uma abordagem
à Luz do Devido Processo Legal Interamericano. In: Radicalização Democrática – Revista do
Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia, n. 1, 2004, p. 127-128.
53. Pastor, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho. 2002, p. 207.
54. Idem, p. 60.

25
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Por outro lado, para a teoria do não prazo, por nós perfilhada, a duração
razoável deve ser vista no caso concreto, atendendo a critérios e parâme-
tros legais, não sendo possível a fixação abstrata de um prazo máximo de
duração de um processo.
O termo razoável está ligado à aferição de situações concretas e his-
toricamente refere-se ao controle jurisdicional das atividades do Estado.55
Humberto Bergmann Ávila,56 ao distinguir o princípio da proporcionalidade
e da razoabilidade, o faz partindo da ideia exata de que o exame da razoa-
bilidade é concreto e não abstrato.
Não é possível ao legislador prever, de forma genérica e abstrata,
quanto tempo os diversos tipos de processo devem durar. Não custa lem-
brar que temos desastrosa experiência em temas que devem ser tratados
pelo Judiciário e são entregues ao legislador, bastando recordar a vetusta
imposição de cumprimento integral da pena em regime fechado de forma
geral e abstrata para os chamados crimes hediondos, o que vigorou entre
nós em um passado recente, bem como a vedação genérica (inconstitu-
cional) de liberdade provisória.
Por óbvio, certas situações devem ser aferidas pelo juiz caso a caso
por absoluta impossibilidade de o legislador fazê-lo com êxito, de forma
genérica e abstrata.
Na doutrina europeia, bem como na jurisprudência do Tribunal Europeu
de Direitos Humanos, perfilha-se a doutrina do Não Prazo. Vale referir:

(…) sin embargo, sería absurdo establecer plazos fijos según los tipos de
procedimiento, la solución aparentemente más obvia. Un plazo concreto
podría resultar antitético con la finalidad misma de resolver en justicia con
la prudencia y reflexión necesarias que requiere todo estudio.57

Registre-se que os prazos processuais são referências das quais os juízes


não podem descuidar e o seu descumprimento injustificado configura
violação da razoabilidade, ou seja, imprime ao processo uma situação de
anormalidade, como bem destaca Penalva: “Es menester afirmar que, ante

55. Oliveira, Fábio Correia de. Por uma teoria dos princípios. O princípio da Razoabilidade.
2003, p. 71-80.
56. Ávila, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever
de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo. 1999, p. 173-174.
57. Bartolomé, Plácido Fernández-Viagas. El Derecho a Un Proceso Sin Dilaciones Indebidas.
1994, p. 77.

26
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

todo, es la ignorancia no justificada (no razonable) del plazo procesalmente


previsto el que da lugar a dilaciones indebidas”.58
Não há dúvida que o legislador deve fixar parâmetros temporais e rede-
senhando melhor a questão dos prazos, o que deve ser feito, outrossim, de
uma forma sistemática e não por reformas pontuais que costumeiramente
saem “pior que o soneto”. E mais importante do que a fixação de prazo é
a definição de consequências, sanções, ou efeitos da violação da duração
razoável.
Todavia, no que tange à prisão provisória e às medidas cautelares penais
que atingem a liberdade individual, deve ser fixado prazo máximo para
sua duração. Isto porque se trata de uma intervenção estatal na liberdade
individual, que, como já o dissemos, é mais grave do que a própria prisão
pena, pois nesta última houve atuação jurisdicional exaustiva com contra-
ditório e ampla defesa, coberta pelo trânsito em julgado.
No âmbito das cautelares, o juízo é de mera probabilidade, na maioria
absoluta das vezes sem ouvir o requerido. Não se pode olvidar ainda que,
na realidade brasileira, as instituições que acolhem os presos provisórios
são, em regra, mais indignas do que as destinadas aos condenados. Estes
ainda podem ter progressão e regimes diferenciados enquanto a prisão
cautelar é sempre em regime fechado.
Por tudo isso, não seria razoável que o juiz ficasse, após sua convicção
formada, adstrito a um máximo de pena fixado pelo legislador e, antes
disso, sob o auspício do mero juízo de probabilidade, não tivesse qualquer
limite temporal para a medida.
Com efeito, estamos convencidos de que, se por um lado não pode o
legislador fixar um prazo máximo para a duração do processo porque este
deve ser aferido em cada caso concreto, por outro deve fixar um prazo
máximo para a prisão provisória e para as demais medidas cautelares, pois
o princípio da legalidade não poderia atuar para a providência final e ser
desconsiderado para a providência provisória (cautelar).
Lamentavelmente a Lei no 12.403/2011 não definiu os prazos de duração
das medidas cautelares, diferentemente do que pretende o PL no 156, em
trâmite no Congresso Nacional. Principalmente em relação aos prazos
das prisões processuais a falta de previsão representa uma grave omissão
legislativa que, por ora, deverá ser suprida pela doutrina e jurisprudência.

58. Penalva, Ernesto Pedraz. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. In: Poder
Judicial. 1996, p. 240.

27
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Em nosso Manual de Processo Penal59 sustentamos que no rito ordinário,


nos processos sem complexidade e com o comportamento normal das
partes, o prazo máximo da prisão provisória até a sentença é de 92 dias.
Nas causas complexas, o prazo máximo de duração da prisão será – com
fulcro no § 3o do art. 800 do CPP – 187 dias.
No procedimento sumário, teríamos um prazo máximo de 62 dias e nas
causas que apresentassem complexidade, um limite máximo intransponível
de 157 dias. Na mesma obra também sugerimos marcos temporais para
os processos perante o júri, na lei de drogas e nos casos de recurso. Tudo
isso seria aplicável também à prisão domiciliar, por se tratar de modalidade
de prisão (privação de liberdade).
No que tange às demais medidas cautelares, acreditamos que quanto
mais restritiva for sua natureza, maior critério deverá o magistrado ter em
relação a sua duração, sendo certo que algumas delas podem se socorrer da
analogia. Por exemplo, o afastamento da função (art. 319, VI) teria por limite
o prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias (art. 147 da Lei 8112/90). O
comparecimento periódico e outras medidas similares (art. 319, I, II, III e IV)
poderiam se socorrer do art. 89 da Lei 9099/95, em seu prazo de 02 anos.
Já o monitoramento eletrônico, diante de sua natureza, à míngua de
parâmetros legais, deve se orientar pelos mesmos prazos dispostos para
a prisão cautelar.

2.2.3. A Presunção de inocência como limite


teleológico das medidas cautelares
No conjunto de princípios inerentes ao devido processo legal, encon-
tramos também a presunção de inocência.
Em outra obra tivemos oportunidade de afirmar que a presunção de
inocência possui três faces60 ou três dimensões, ou seja, atua como regra
probatória (ou de julgamento), regra de tratamento61 e regra de garantia.62
A origem histórica da presunção de inocência está inserta entre os
postulados fundamentais que orientaram as reformas do sistema repressivo
no século XVIII.63 Sua positivação primeira se deu com a Declaração dos

59. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 459-465.


60. Nicolitt. As Subversões... op. cit., p. 59.
61. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão, Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez
Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2002, p. 442.
62. Gomes, Luiz Flávio. Estudos de Direito e Processo Penal. 1998, p. 101-117.
63. Gomes Filho, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. 1991, p. 9.
Na referida obra o autor faz menção ao fato de o direito romano fazer referência à máxima

28
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, precisamente em seu inciso


9o, verbis: Todo homem é considerado inocente, até ao momento em que,
reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o
rigor desnecessário, empregado para a efectuar, deve ser severamente
reprimido pela Lei.64
Em nosso sistema constitucional está consagrado no art. 5o, LVII, que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória.
A primeira dimensão que destacamos da presunção de inocência é a
regra de julgamento, ou seja, o princípio emite comandos em relação ao
campo probatório, agindo como regra de distribuição do ônus da prova e
regra de julgamento, em seu desdobramento in dubio pro reo. Nos precisos
termos da doutrina e da jurisprudência65 espanholas, tal “presunción supone
que la carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación
debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste”.66 No
Brasil, firme é a pena de Afrânio Silva Jardim sobre o tema, verbis: “o ônus
da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação e relaciona-se
com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado”.67
Não para por aí, além de distribuir o ônus da prova, o princípio se irradia
orientando a conduta do juiz no momento do julgamento quando preceitua
a regra in dubio pro reo, isto é, diante da dúvida sobre a tipicidade, ilicitude,
culpabilidade ou quaisquer circunstâncias, esta dúvida favorece o réu.
Também se exibe a presunção de inocência como uma regra de garantia.
Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8o ), este aspecto
fica evidente quando se diz que toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente
sua culpa. Para Germano Marques da Silva, o referido princípio impõe
ao Ministério Público o dever de apresentar, em juízo, todas as provas de
que disponha, sejam as desfavoráveis, sejam as favoráveis ao imputado.
Preceitua ainda estreita legalidade na atividade policial e na do Ministério

in dubio pro reo. Ferrajoli também afirma que a presunção de inocência remonta ao direito
romano (Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez
Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2002, p. 441).
64. Vilela, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual
Penal. 2000, p. 33-34.
65. STC (Sentencia del Tribunal Constitucional) 64/1986, 21 de mayo.
66. García, José Antonio Tomé. Derecho Procesal Penal. 1999, p. 485-499.
67. Jardim, Afrânio Silva. Processo Penal, Estudos e Pareceres. 1997, p. 221.

29
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Público, projetando-se no próprio funcionamento dos tribunais (Silva68


apud Vilela, 2000, p. 72).
Segundo Gomes,69 viola-se a presunção de inocência como regra de
garantia quando, na atividade acusatória ou probatória, não se observa
estritamente o ordenamento jurídico. Desta maneira, o ônus não é apenas
de provar, mas também de provar legalmente. A presunção de inocência
atua com garantia de legalidade, garantia do devido processo, vendando
as provas ilícitas. Vê-se, assim, que em nosso sistema constitucional, a
presunção de inocência está assentada em dois incisos, do art. 5o, ou seja,
o LVI (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos)
e o LVII (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória).
Por fim, e o que mais interessa no estudo das cautelares, a presunção
de inocência afigura-se como regra de tratamento, de forma que embora
recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do
processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se dimi-
nuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos
a um processo.
Esta dimensão atua sobre a exposição pública do imputado, sobre
sua liberdade individual, funcionando, neste último caso, precisamente,
como limite às restrições de liberdade do acusado, ou indiciado, antes do
trânsito em julgado, evitando a antecipação da pena. O princípio funciona
como limitação teleológica à aplicação da prisão preventiva70 e de todas
as medidas cautelares.
Como leciona a doutrina portuguesa, o conteúdo do princípio da pre-
sunção de inocência está ligado, essencialmente, à liberdade individual,
proibindo qualquer medida cautelar como antecipação de pena, fazendo
com que as medidas cautelares tenham-no como orientação e limite.71

2.3. RESERVA DE JURISDIÇÃO


Na precisa lição de Canotilho:72 “a ideia de reserva de jurisdição implica
a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido

68. Silva, Germano Marques da. Princípios Gerais do Processo Penal e Constituição da
República Portuguesa. Direito e Justiça. 1987-1988, p. 165 e seg.
69. Gomes, Luiz Flávio. Estudos de Direito e Processo Penal. 1998, p. 116.
70. Vilela. Op. cit., p. 113.
71. Gonçalves, Fernando; Alves, Manuel João. A Prisão Preventiva e as Restantes Medidas
de Coação. 2004, p. 52.
72. Canotilho. Op. cit., p. 664.

30
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao


juiz não apenas a última palavra mas também a primeira”. A reserva de
jurisdição importa submeter a prática de determinados atos à esfera única
de decisão dos magistrados, o que exclui até mesmo aqueles órgãos que
têm “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, como as
comissões parlamentares de inquérito (CPIs – art. 58, § 3o, da CRF/1988).
Na jurisprudência do STF encontramos sobre o tema o seguinte julgado:

STF – MS no 23452. O postulado da reserva constitucional de jurisdição


importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática
de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação
constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do
juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente
atribuído o exercício de “poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais”. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide
sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5o, XI), a
interceptação telefônica (CF, art. 5o, XII) e a decretação da prisão de qual-
quer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5o, LXI) – traduz
a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não
apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa
de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por
força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade
do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos
ou autoridades do Estado.

Em síntese, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o decreto


de prisão, as interceptações telefônicas e a busca domiciliar são exclusi-
vamente da esfera de apreciação pelos magistrados (juízes, desembar-
gadores e ministros), não podendo ser objeto de deliberação por parte
de qualquer outra autoridade. Certo também que as CPIs não possuem
poder geral de cautela, não podendo desta forma decretar medidas de
indisponibilidade, como arresto ou sequestro.
Com efeito, não pode restar dúvida de que todas as medidas cautelares
penais, como restrições a direitos fundamentais, estão afetas exclusiva-
mente a esfera jurisdicional, livres de intervenção de qualquer outro órgão
jurisdicional.73

73. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 14-14; Gomes, Prisão... op. cit., p. 47-48. No direito com-
parado, temos entendimento semelhante, vale conferir: Silva, Germano Marques. Curso de
Direito Processual Penal, II. 2004, p. 274-275.

31
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

2.4. MOTIVAÇÃO
A Constituição, em seu art. 93, incisos IX e X, prescreveu que todas as
decisões do Poder Judiciário, sejam administrativas ou jurisdicionais, são
públicas e fundamentadas. A toda evidência, não poderia deixar de ser
em relação às medidas cautelares. Desnecessária assim a nova redação
do art. 315 do CPP prescrevendo que A decisão que decretar, substituir
ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Talvez não seja de
todo inútil, pois diante da crise de efetividade constitucional que vivemos,
a cultura jurídica respeita mais o código do que a Constituição. Quem sabe
assim, escrito no código de processo, passar-se-á a cumprir o mandamento
constitucional.
A fundamentação consiste na explicitação das razões de fato e de
direito que conduziram à decisão. Não é suficiente a simples indicação
de dispositivos ou fórmulas legais. O magistrado tem que indicar quais os
elementos constantes dos autos do processo que permitiram a decisão.
Na prática diária do fórum é possível vermos prisões sendo decretadas
com motivação genérica, que pode ser usada em qualquer processo, por
não terem nenhum elemento individualizador.
Sem a motivação, ou fundamentação, não há como fazer o controle
sobre os requisitos das medidas cautelares, o que importará na invalidade
ou nulidade da medida aplicada (art. 93, IX, da CRF/1988).

2.5. CONTRADITÓRIO
O contraditório é a organização dialética do processo através de tese
e antítese legitimadoras da síntese, é a afirmação e negação. Os atos
processuais se desenvolvem de forma bilateral (bilateralidade dos atos
processuais), possibilitando às partes manifestar-se sobre cada ato do
processo.74
A regra na prisão cautelar, que até então se apresentava como única
medida cautelar pessoal, era o contraditório diferido, ou seja, postergado
para não frustrar a efetivação da medida. Com a ampliação das medidas
cautelares o CPP, através da nova redação dada ao art. 282 (§ 3o), coloca o
contraditório imediato como regra e o diferido como exceção, reservado
aos casos de urgência ou perigo de ineficácia.
É bem verdade que na prática, sendo a urgência e o risco a tônica das
cautelares, dificilmente se fugirá do contraditório diferido, destacadamente

74. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 41.

32
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

em matéria de prisão preventiva. Não obstante, boa parte das medidas


cautelares do art. 319 do CPP comportam perfeitamente a instauração do
contraditório, como a entrega de passaporte e as proibições de acesso,
frequência e contato, suspensão do exercício de função etc.
Vale destacar também que a mesma providência deve ser tomada em
relação a substituição ou cumulação de medidas na forma do § 4 o do art.
282, desde que não haja urgência ou risco de ineficácia.
A redação do § 3o do art. 282 é criticável realmente, pois melhor seria
ter dito que o indiciado ou acusado deverá ser intimado e não “a parte
contrária”. Ademais, poderia ter dito o objetivo da intimação, que a nosso
ver é para se manifestar sobre o requerimento. Da mesma forma, poderia
ter fixado o prazo para a manifestação. À míngua deste, creio que se deve
aplicar analogicamente o art. 185 do CPC, isto é: Não havendo preceito
legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática
de ato processual a cargo da parte. Todavia, em caso de fixação pelo Juiz,
deverá este estabelecer um prazo razoável para o efetivo exercício do
contraditório (possibilidade de resistência).75
Isto porque o contraditório se realiza através da ciência e possibilidade
de resistência. De nada adianta intimar o acusado não dando oportunidade
para resistir.

2.6 PROPORCIONALIDADE
As medidas cautelares situam-se em uma área de tensão entre os direi-
tos individuais de liberdade e o interesse comunitário na repressão dos
delitos. Com efeito, o princípio da proporcionalidade deve servir de farol ao
juiz, permitindo-lhe, no caso concreto, decidir sobre aplicação da medida.
Antes de prosseguir com qualquer nota sobre o tema, mister se faz
um acordo semântico sobre os termos proporcionalidade e razoabilidade.
Parte considerável da doutrina usa indistintamente os termos proporcio-
nalidade, este vinculado à origem alemã, e razoabilidade, ligada à tradição
estadunidense. Barroso76 destaca que a doutrina e a jurisprudência, tanto
na Europa continental quanto no Brasil, não costumam fazer distinção entre
os termos proporcionalidade e razoabilidade.77

75. Em sentido semelhante: Lopes Jr., O Novo... op. cit., p. 14-16.


76. Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 2003, p. 224.
77. No sentido da indistinção vale referir dentre outros tantos: Oliveira, Fabio Corrêa
Souza de. Por uma Teoria dos Princípios: O princípio Constitucional da Razoabilidade. 2003,
p. 85; Buechele, Paulo Arminio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação
da Constituição. 1999, p. 137.

33
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Por outro lado, há quem sustente que a razoabilidade tem uma função
negativa, desobedecê-la seria ultrapassar limites aceitáveis; por outro lado,
a proporcionalidade teria função positiva, demarcando o limite e indicando
como se deve manter dentro dele, mesmo quando não parecer irrazoável ir
além.78 Ávila distingue proporcionalidade e razoabilidade entendendo que
no primeiro há um exame abstrato dos bens jurídicos e no segundo há um
exame concreto, em função das peculiaridades dos casos particulares, ou
seja, na razoabilidade as condições individuais e pessoais dos envolvidos
devem ser consideradas na decisão.79
Não obstante, para nós razoabilidade e proporcionalidade não apre-
sentam distinção que mereça destaque. Historicamente, o princípio
da razoabilidade tem sua origem na Magna Carta de 1215, tendo seu
desenvolvimento ligação com a cláusula do devido processo legal, do
direito anglo-saxão. Mais tarde, encontrou abrigo nas 5a e 14a Emendas
da Constituição norte-americana.
Tem-se que a origem do princípio está ligada à limitação do poder
público face ao arbítrio do Estado, ou seja, está associada à garantia das
liberdades individuais. Tanto nos Estados Unidos como na Alemanha, o
princípio surge como limitador do poder estatal e umbilicalmente ligado
aos direitos fundamentais.80
Doutrinariamente, no Brasil e em países europeus, que sofrem influência
do conhecimento jurídico produzido na Alemanha, se reproduz e endossa
a tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade,81 como é mais
comumente referido pelos autores alemães. Portanto, seus requisitos
seriam (a) adequação, isto é, exigência de que as medidas adotadas pelo

78. Guerra Filho, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Propor-
cionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais (Org.). 1997, p. 25-26.
79. Ávila, Humberto Bergmann. A distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do
Dever de Proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo. 1999, p. 173-174.
80. Oliveira, Fabio Corrêa Souza de. Por uma Teoria dos Princípios: O princípio Constitucional
da Razoabilidade. 2003, p. 85.
81. Em Portugal tal princípio é corrente, vale referir: Rocha, João Luís de Moraes. Ordem
Pública e Liberdade Individual. Um estudo sobre a prisão preventiva. 2005, p. 33. Os requi-
sitos da proporcionalidade também são destacados na doutrina espanhola para inúmeros
campos do processo penal: “...tanto la regulación legal como las injerencias en los derechos
fundamentales han de limitarse a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente
legítimo que pueda justificarlas (adecuación a fin), admitiéndose tan sólo en la medida en que
supongan un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo
(necesidad), resultando, asímismo, proporcionadas al mismo (proporcionalidad en sentido
estricto)” (Evangelio. Intervenciones Corporales... op. cit., p. 97). No mesmo sentido: Amigo.
Las Intervenciones... op. cit., p. 66-81.

34
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Poder Público se mostrem aptas a alcançar os objetivos pretendidos; (b)


necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de
meio menos gravoso para o alcance dos fins almejados; (c) proporciona-
lidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o
benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera
dos direitos do cidadão.82
O princípio da proporcionalidade pode ser encontrado em alguns dis-
positivos do CPP, com redações dadas pela Lei no 12.403/2011. O art. 282
(incisos I e II) estabelece que as medidas cautelares devem ser aplicadas
observando a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação
ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evi-
tar a prática de infrações penais. Devem atender, ainda, à adequação da
medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado.
O § 1o do art. 283 do CPP, por sua vez, afirma que as medidas cautelares
não se aplicam a infrações não punidas com pena privativa de liberdade. Já
o art. 313, I, do CPP, exige para aplicação da prisão preventiva, que o crime
seja doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima, superior a
04 (quatro) anos. A lógica da proporcionalidade aqui expressa é a de que
o provimento cautelar – fundado em um juízo de probabilidade, portanto,
provisório – não pode ser mais gravoso que o provimento definitivo, que
é fundado em um juízo de “certeza” processual.
O Professor Luiz Flávio Gomes chama isto de princípio da homoge-
neidade das medidas cautelares afirmando não haver sentido prender
uma pessoa no curso da instrução se, ao final, não será imposta a pena
de prisão.83 Para nós, sempre que o juiz, no caso concreto, tiver uma pers-
pectiva, uma projeção hipotética de que no fim do processo a pena a ser
imposta não conduzirá a prisão em razão de institutos despenalizadores,
em razão da proporcionalidade, não deverá impor a medida cautelar de
prisão preventiva.
Tudo isso reflete o princípio da proporcionalidade, que exige a apli-
cação das medidas em casos estritamente necessários, observando tanto
uma adequação qualitativa para alcançarem os fins pretendidos no caso
concreto, como quantitativa, devendo sua duração e intensidade ser ade-
quadas às finalidades perseguidas no processo em curso.84

82. Barroso. Interpretação. p. 228-229.


83. Gomes. Prisão... op. cit., p. 55.
84. Gonçalves. A Prisão... op. cit., p. 100.

35
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

2.6.1. Nossa posição crítica sobre os dispositivos referidos


Como deixamos assentado anteriormente, o processo cautelar é instru-
mental, ou seja, serve apenas para tutelar o processo de conhecimento ou
execução. Qualquer forma satisfativa de tutela jurisdicional, sob o nome
cautelar, viola a presunção de inocência. Desta forma, não se pode, sob
o nome cautelar, pretender qualquer outro objetivo que não a tutela do
próprio processo (de conhecimento ou execução), sob pena de se antecipar
pena ou dar tratamento que diminua social, moral ou fisicamente o acusado
diante de outras pessoas que não respondem a processo.
Com efeito, no inciso I do art. 282 do CPP, com a nova redação, não
vemos problema quando as medidas cautelares são destinadas à garan-
tia da aplicação da lei penal, investigação e instrução criminal. Todavia,
quando pretensamente dirigida a evitar a prática de infrações penais, o
que se está pretendendo, diversamente da tutela do processo, é o controle
social, a prevenção geral ou específica, que é o objetivo da pena e não
das medidas cautelares.
Note-se que as teorias relativas da pena sustentam exatamente que o
fundamento da pena é a necessidade de evitar a prática futura de delitos,
ou seja, a pena é instrumento preventivo de garantia social para evitar a
prática de delitos, trata-se de prevenção geral e específica.85 Percebe-se
assim, que a necessidade de evitar a prática de infrações penais previstas
no inciso I, do art. 282 do CPP, é o objetivo da pena, não podendo ser
perseguido por via cautelar. Tal dispositivo antecipa os objetivos da pena,
o que viola a presunção de inocência, sendo, portanto, inconstitucional.
Além disso, o inciso II é vago ao falar que a necessidade deve observar
as circunstâncias do fato, e o que é pior, invocar as condições pessoais do
indiciado ou acusado, o que remete aos riscos de um direito penal do autor.
Para entender a distinção entre direito penal do fato e direito penal do
autor, nada melhor que a lição de Zaffaroni:86

...es una corrupción del derecho penal en que no se prohíbe e lacto en si,
sino e lacto como manifestación de una “forma de ser” del autor, que sería
lo verdaderamente delictivo. E lacto tendría valor de síntoma de una perso-
nalidad: lo prohibido y reprochable o peligroso sería la personalidad y no e
lacto. Dentro de esta concepción no se condena tanto el hurto con el ‘ser
ladrón’... (é uma corrupção do direito penal em que não se proíbe o ato em
si, mas o fato como manifestação de uma “forma de ser” do autor, que seria

85. Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2008, p. 490.
86. Zaffaroni, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1999, p. 72 e 518.

36
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

o verdadeiro delito. O fato teria valor de sintoma de uma personalidade:


o proibido e reprovável, o perigoso seria a personalidade e não o fato.
Dentro desta concepção não se condena tanto o furto como ser ladrão...)

Prossegue o jurista falando agora da culpabilidade do ato e do autor:

En la culpabilidad de acto se entiende que lo que se le reprocha al hombre


es su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminación que tuvo
en el caso concreto. Dicho más brevemente, la reprochabilidad de acto es
la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En la culpabilidad de autor
se le reprocha al hombre su personalidad, no lo que hizo, sino lo que es.
(Na culpabilidade do ato se entende que o que se reprova no homem é o
seu ato na medida de sua possibilidade de autodeterminação que teve no
caso concreto. Dito mais brevemente, a reprovabilidade do ato e a repro-
vabilidade do que o homem fez. Na culpabilidade do autor se reprova no
homem sua personalidade, não o que fez e sim o que é.).
A análise de condições pessoais é um terreno muito arenoso que não
raro conduz o juiz a decisões preconceituosas e a adoção de um direito
penal do autor.

2.7. EXCEPCIONALIDADE
No Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra. Para Kant, o
primeiro e único direito inato do homem é a liberdade, a qual detinha com
plenitude no estado de natureza. Uma vez conduzido ao seio do Estado,
este deve procurar manter o máximo de liberdade possível aos indivíduos.
Na perspectiva de Kant, a justiça consiste em afastar obstáculos à
liberdade, ou seja, fazer com que cada um possa usufruir da liberdade que
lhe pode ser consentida pela liberdade igual dos outros, em resumo, criar
uma esfera de não impedimento. Em suma, para Kant, justiça é liberdade.87
Desta forma, as restrições às liberdades públicas só podem ocorrer
de forma excepcional, sendo inadmissível sua vulgarização. As medidas
cautelares, por serem restrições aos direitos fundamentais, se regem pela
excepcionalidade. Dentre elas, merecem destaque as prisões cautelares,
que só podem ser decretadas quando todas as demais medidas cautelares
se mostrarem insuficientes (§ 6o, art. 282, CPP).88

87. Bobbio. Direito... op. cit., p. 118-119.


88. Dispositivo idêntico é encontrado no Código de Processo Penal português, que dispõe:
(art. 193o, no 2) a prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas
ou insuficientes as outras medidas de coação.

37
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

2.8. PROVISIONALIDADE E PROVISORIEDADE OU PRECARIEDADE


Os §§ 4o e 5o do art. 282 do CPP, com a nova redação, deixam claro a
provisionalidade das cautelares na medida em que afirmam a possibilidade
de substituição ou revogação das mesmas. Isto porque, as medidas cau-
telares atendem a situações fáticas que uma vez modificadas interferem
sobre a necessidade ou adequação das cautelares. Extrai-se, assim, que tais
medidas operam em caráter rebus sic stantibus, isto é, a medida cautelar só
pode ser mantida enquanto se mantiver a situação fática que a autorizou,
desaparecendo esta, deverá ser revogada ou substituída.
As medidas cautelares também se revestem de provisoriedade, ou
seja, devem ser temporalmente limitadas. A doutrina portuguesa afirma
que as medidas cautelares se regem pelo princípio da precariedade, pois
sendo o arguido (indiciado ou acusado) presumidamente inocente, a pena
não pode ser antecipada, e qualquer limitação à liberdade individual do
indiciado ou acusado, anterior ao trânsito em julgado, deve não só ser
socialmente necessária como também suportável.89
Como já o dissemos, a Lei no 12.403/2011 não trouxe limites temporais
para as medidas cautelares. Assim, remitemos o leitor para nossos comen-
tários no item 2.2.2.

89. Gonçalves. A Prisão... op. cit., p. 101.

38
Capítulo

III
MEDIDAS CAUTELARES E SISTEMA ACUSATÓRIO
– CRÍTICA À LEI No 12.403/2011

O
BRASIL, QUE EXPERIMENTOU uma nova ordem constitucional em 1988,
continua com um ordenamento processual penal infraconstitucio-
nal muito anterior à Constituição. Trata-se do Código de Processo
Penal de 1941 (Decreto-Lei no 3.689/1941), inspirado nitidamente no fas-
cismo italiano.1 Não bastasse tal fato, mesmo a legislação superveniente
insiste em reproduzir uma concepção de processo distante do modelo
Constitucional.
Basta ver que a reforma processual de 2008 ignorou o contraditório
em algumas passagens, como na nova redação do art. 155 do CPP que
faz crer na possibilidade da formação do convencimento do juiz consubs-
tanciado em um misto de prova e elementos do inquérito, ou seja, sem o
contraditório. Ademais, a mesma reforma de 2008 deu nova redação ao
art. 156 do CPP autorizando o Juiz a produzir, de ofício, provas e diligências
investigatórias, transformando o juiz não só em acusador, já que a produção
de prova é interesse da acusação com o escopo de afastar a presunção
de inocência, como o transformou também em investigador a serviço do
Ministério Público.
Tais fatos só confirmam a filosofia de Agamben no sentido de que o
campo de concentração é o nómos do moderno, o paradigma da política
no seio do Estado de Direito, alertando que o campo é a matriz oculta da
política em que ainda vivemos, que devemos aprender a reconhecer através
de todas as suas metamorfoses2 e travestimentos.3

1. Choukr, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica


jurisprudencial. 2005, p. 01.
2. Agamben, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua I. Tradução: Henrique
Burigo. 2007. p.182.
3. Agamben. Homo... op. cit., p. 129.

39
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Mesmo em uma reforma processual advinda na vigência de um Estado


de Direito vislumbramos, como um rio subterrâneo que emerge, verdadei-
ros gêiseres de inquisição.
Com efeito, no Brasil há grande abismo entre o formato constitucio-
nal do processo e as práticas ainda reinantes por influência da legislação
infraconstitucional.
Apesar dos avanços trazidos pela Lei no 12.403/2011, insistiu o legislador
com práticas inquisitivas, como demonstraremos em seguida.
Como é sabido, o sistema acusatório prima pela separação das funções
de acusar, defender e julgar. Os processos são dotados de contraditório,
há garantia de defesa, são públicos e a liberdade é a regra, sendo a pri-
são verdadeiramente a exceção. “De todos os elementos constitutivos do
modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logica-
mente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente, é a separação
entre juiz e acusação.”4
Para Vergé Grau a ultima ratio do sistema acusatório é a de preservar a
imparcialidade do juiz para que este se converta em um julgador genuíno,
acima das partes, sem competência para qualquer função senão a de julgar
os delitos.5
Como bem se destaca na doutrina espanhola:

La imparcialidad es una de las notas específicas del estatuto de Jueces y


Magistrados, pudiéndose definir también como una característica de la
función jurisdiccional. La imparcialidad se constituye, en definitiva, como un
derecho fundamental de los intervinientes en el proceso penal (…)
El sistema de impartir justicia del Estado moderno ha sentido siempre la
necesidad de exigir a las personas encargadas de administrarla un compor-
tamiento y un modo de actuar tendente a lograr la máxima equidistancia
de las partes6.

Com efeito, a jurisdição que por natureza é inerte, no processo penal


deve ter maior zelo com tal característica mormente em se tratando de
medidas cautelares. O Juiz como garantidor dos direitos fundamentais não
pode, de ofício, restringir direitos fundamentais, mostrando-se interessado
na pretensão posta em juízo.

4. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão. 2002, p. 454.


5. Vergé Grau, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. 1994, p. 21-22.
6. Palomares, Salvador Guerrero. El Principio Acusatorio. 2005, p. 39-40.

40
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Não obstante, mesmo nascendo sob os auspícios da Constituição de


1988, a Lei no 12.403/2011 deu nova redação ao art. 282 do CPP, inserindo
o seguinte parágrafo: § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo
juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da inves-
tigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público.
Não parou por aí, inserindo também o § 4o que autoriza a substituição
ou imposição de medida cumulada, ex officio, pelo juiz, verbis:

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,


o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, pará-
grafo único).

Não bastassem tais excrescências, a nova redação do art. 311 do CPP


dispõe:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,


caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da
ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.

Note-se aqui que o legislador buscou diferenciar, afirmando que a pri-


são preventiva na fase do inquérito só pode ser decretada a requerimento
do Ministério Público, do querelante ou assistente, ou por representação
da autoridade policial, permitindo, contudo, que no curso da ação penal,
o juiz a decrete de ofício.7
Quanto à impossibilidade de o juiz atuar na fase da investigação criminal
a questão não apresenta grande problema; parte considerável da doutrina
afirma a inconstitucionalidade de dispositivos que conferem poderes cau-
telares ou instrutórios aos juízes na fase da investigação. Nesse sentido
posicionou-se Marcellus Polastri referindo-se à interceptação telefônica

7. Como destacaremos em outra passagem, a reforma trazida pela Lei no 12.403/2011


é inspirada no modelo português. O dispositivo em comento é a importação acrítica
do art. 194 do CPP de Portugal que assim dispõe: 1 – À excepção do termo de iden-
tidade e residência, as medidas de coacção e de garantia patrimonial são apli-
cadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do Ministério
Público e depois do inquérito mesmo oficiosamente, ouvido o Ministério Público.
2 – Durante o inquérito, o juiz não pode aplicar medida de coacção ou de garantia patrimonial
mais grave que a requerida pelo Ministério Público, sob pena de nulidade.

41
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

(Lei no 9.296/1996).8 O professor Paulo Rangel, em artigo sobre a Lei no


9.296/1996 (interceptação telefônica) adotou postura semelhante à da atual
legislação, afirmando a impossibilidade do juiz de ofício decretar medidas
cautelares no curso da investigação, admitindo, todavia, o decreto de
cautelares de ofício no curso do processo.9
O próprio STF já se manifestou em tema semelhante sobre a incons-
titucionalidade da atividade probatória do juiz na fase do inquérito, vale
citar a ADI 1570:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 9.034/95. Lei complementar


105/01. Superveniente. Hierarquia superior. Revogação implícita. Ação
prejudicada, em parte. “Juiz de instrução”. Realização de diligências pes-
soalmente. Competência para investigar. Inobservância do devido pro-
cesso legal. Imparcialidade do magistrado. Ofensa. Funções de investigar
e inquirir. Mitigação das atribuições do ministério público e das polícias
federal e civil. 1. Lei 9.034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01.
Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação
aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por
organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos
que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancá-
rias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao
pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado.
Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente vio-
lação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor.
Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF,
art. 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito
é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada
procedente, em parte.

Para nós o problema está na posição do juiz e não na fase da decreta-


ção. Neste sentido estamos com Aury Lopes Júnior ao condenar o ativismo
judicial em matéria penal por ser incompatível com o sistema acusatório.10
À luz do princípio da inércia da jurisdição, do princípio da imparcia-
lidade do juiz e do sistema acusatório, entendemos inconstitucionais os
dispositivos acima referidos no que concerne à atribuição de poder ao juiz
de decretar medida cautelar de ofício.

8. Lima, Marcellus Polastri apud Gomes, 2011, p. 65.


9. Rangel, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9.296/96 (interceptação telefônica).
01/05/2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/195>. Acesso em: 17/06/ 2011.
10. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 18.

42
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Ademais, para assegurar a efetividade do sistema acusatório, o Juiz,


quando receber o auto de prisão em flagrante (art. 306, CPP), antes
de decidir sobre a prisão preventiva (art. 310, II, CPP), deverá ouvir o
Ministério Público. A providência é saudável, principalmente porque a
decretação da prisão preventiva atualmente depende da capitulação do
delito em razão dos limites impostos pelo art. 313 do CPP, bem como da
formação da opinio delicti do Ministério Público quanto à presença da
autoria e da materialidade, que lhe obrigarão a oferecer a denúncia, não
sendo recomendável ao juiz antecipar-se ao Ministério Público, sob pena
de, por exemplo, decretar uma prisão e o Ministério Público entender que
não estão presentes os requisitos para a denúncia, requerendo baixa para
diligências investigatórias.

43
Capítulo

IV
SISTEMA CAUTELAR PENAL DINÂMICO
ATRAVÉS DA LEI No 12.403/2011:
CRÍTICA E DIREITO COMPARADO

A
LEI N O 12.403/2011 trouxe ao processo penal pátrio um alargamento das
medidas cautelares. No sistema brasileiro convivíamos, basicamente,
em termos de cautelares, com as prisões cautelares, as medidas
assecuratórias e as cautelares probatórias, como a busca e apreensão,
interceptações etc.
Agora, nitidamente inspirada em modelos europeus, dotada de franca
semelhança com o modelo português, nosso sistema traz inúmeras medi-
das cautelares que devem ser aplicadas, antes de pensar na aplicação da
prisão cautelar, que perde a condição de única, para ser a ultima ratio.
Note-se que em Portugal encontramos as seguintes medidas que ecoa-
ram em nosso sistema: caução (art. 197, CPPP); obrigação de apresentação
periódica (art. 198, CPPP); suspensão do exercício de funções, profissões e
direitos (art. 199, CPPP); proibição de permanência, ausência e de contatos
(art. 200, CPPP); obrigação de permanência na habitação (art. 201); prisão
preventiva (art. 202), criando também um sistema de cumulação, substitui-
ção, suspensão e revogação das medidas (arts. 203, 205, 211 e 212 do CPPP).
Nosso sistema, através do art. 319 do CPP, manteve, com outros contornos,
a fiança (semelhante à caução do direito português) e criou a obrigação de
comparecimento periódico, a proibição de acesso ou frequência a lugares; proi-
bição de manter contato com pessoas, proibição de ausentar-se da comarca,
recolhimento domiciliar no período noturno ou em dias de folga, suspensão
do exercício de função ou atividade econômica ou financeira, internação
provisória, monitoramento eletrônico e proibição de ausentar-se do país.
Adotou-se também uma sistemática dinâmica das medidas cautelares
ao dispor no § 4o do art. 282 um sistema de substituição e cumulação das
medidas, bem como a possibilidade de revogação prevista no § 5o do
mesmo dispositivo.

44
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

De forma, o sistema das cautelares não é estático, as mudanças das


situações fáticas produzem movimentos, reações nas medidas aplicadas,
podendo assim falar em um sistema dinâmico das cautelares.
Contudo, não importou nosso legislador a possibilidade de suspensão
da medida como no direito português (art. 211, CPPP). Pecou também
nosso legislador por não ter criado prazo máximo para a prisão preventiva,
tampouco previsto períodos para reexame da mesma como ocorre no
sistema português (art. 213, CPPP).1 Na Alemanha, por exemplo, a prisão
provisória não pode ultrapassar o período de um ano2 e é revista, de ofício,
a cada três meses caso não haja defensor, tampouco recurso ou pedido
de liberdade. Nesta hipótese, nos primeiros três meses, a prisão é revista
pela primeira instância e após seis meses pelo Tribunal Superior Estadual
(Oberlandesgericht).3 Na França a medida transita entre dois e oito meses.4
No Brasil, a reforma pecou neste particular, de forma que a importação
realizada no PL no 1565 é mais fiel e melhor atende aos direitos fundamentais.
Não obstante, merece ser destacado o fato de a prisão cautelar ter
sido prevista como ultima ratio, ou seja, como medida mais excepcional do
sistema cautelar, só tendo cabimento quando nenhuma outra for suficiente
para os objetivos colimados (art. 282, § 6o, CPP).

1. Também no processo penal espanhol há prazos máximos para a prisão preventiva fixado
no art. 504 da Ley de Enjuiciamento Criminal.
2. Delmas-Marty, Mireille. (org.). Processos Penais da Europa. Trad. Fauzi H. Choukr. 2005,
p. 61.
3. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. 2000, p. 277.
4. Ramos, Luis Rodríguez. El derecho a la libertad. Régimen de la prisión provisional.
Jornadas sobre Derechos Humanos, Madrid, 23 a 25 de abril de 1986, p. 66.
5. No Projeto do Novo Código de Processo Penal (PL no 156) consta a fixação de prazos
máximos e previsão de reexame:
Art. 559. Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão, obriga-
toriamente, os seguintes prazos:
I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença con-
denatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, §§ 2o e 3o;
II – 360 (trezentos e sessenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença con-
denatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido
na forma do inciso I deste artigo.
Art. 563. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90
(noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para
avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la,
se for o caso, por outra medida cautelar.
§ 1o O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da
data do último reexame.
§ 2o Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão será
considerada ilegal.

45
Capítulo

MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE

ESTA ALTURA, É chegada a hora de lançarmos um olhar sobre as diversas

N medidas cautelares que hoje formam nosso sistema processual a partir


da Lei no 12.403/2011, que criou um novo cenário em matéria cautelar.
Neste intento, observando a mesma topografia do Código de Processo
Penal, impende dar início pelo estudo do sistema de prisão e liberdade,
para seguir com as demais medidas cautelares.

5.1. SISTEMA DE PRISÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO


À luz do art. 283 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela
Lei no 12.403/2011,

ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Deste dispositivo, se distingue nitidamente a “prisão pena” da “prisão


processual”. A prisão penal (definitiva) é a que decorre de sentença penal
condenatória com trânsito em julgado, enquanto a prisão processual (cau-
telar, provisória) ocorre no curso do processo, ou da investigação criminal,
antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença condenatória.
A prisão definitiva (ou penal) é o exercício do direito de punir, ao
passo que a prisão cautelar (provisória)1 é uma forma de preservação

1. La prisión provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad
individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad judicial y que tiene por
objeto el ingreso de ésta en un establecimiento al destinado efecto, con el fin de asegurar
los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena. (Fenech, Miguel. Derecho Procesal
Penal. 1952, p. 129.)

46
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

de um eventual direito de punir, ou seja, pretende-se com ela afastar os


riscos à instrução do processo, ou ainda, risco para eventual aplicação
da lei penal.2
Interessa-nos aqui, a prisão processual. Também no referido art. 283
do CPP é possível vislumbrar as seguintes espécies de prisão processual:
prisão em flagrante;3 prisão preventiva e prisão temporária, as quais pas-
saremos a analisar nesta ordem. Antes, porém, há que se fazer algumas
considerações gerais sobre a prisão processual e o sistema de liberdade.

5.1.1. Prisão processual: considerações gerais


O desenho constitucional do processo penal adotou nitidamente a
liberdade como regra e a prisão processual, como exceção, ao consagrar
o due process of law como pressuposto da perda da liberdade e prescrever
que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem judicial,
bem como o comando de que ninguém será mantido preso quando for
possível a liberdade provisória, com ou sem fiança, determinando, ainda,
que a prisão ilegal seja relaxada. Ao final, adotou o princípio da presunção
de inocência que atua como limite teleológico da prisão cautelar.4
Desta forma, a prisão processual é concebida como medida excepcio-
nal, instrumental ligada à estreita necessidade de preservar o processo e
sua efetividade.5
A excepcionalidade6 da prisão processual pode ser vista, historica-
mente, como uma exigência própria do sistema acusatório,7 vez que a
prisão processual como regra era a lógica do sistema inquisitivo.8
Por outro lado, a prisão cautelar também tem previsão constitucional,9

2. Orbaneja, Emilio Gómez; Quemada, Vencente Herce. Derecho Procesal Penal. 1968, p. 184.
3. Na verdade, como veremos, a prisão em flagrante não é propriamente cautelar e sim,
precautelar.
4. Vilela, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual
Penal. 2000, p. 113.
5. Gomes Filho, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. 1991, p. 70.
6. Choukr, Fauzi Hassan. A Reforma do Processo Penal no Brasil e na América Latina.
2001, p. 153.
7. Prado, Geraldo. Sistema Acusatório. 2001, p. 99.
8. Conso, Giovanni. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. 1969, p. 8.
9. Referindo-se à Constituição argentina: Sin embargo, nuestra propia Constitución establece
normas que solamente se entienden si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas
medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal. Nos encontramos aquí con una
de las cuestiones más difíciles de justificar y de fundamentar dentro del marco de un proceso
penal garantista. Se trata de la prisión preventiva, es decir, el encarcelamiento de una per-
sona para asegurar que comparezca al juicio, asegurar que la pena va a ser cumplida, y que

47
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

convivendo com o princípio da presunção de inocência, não havendo qual-


quer incompatibilidade entre as duas regras. A presunção de inocência é a
regra que atua com o escopo de evitar a antecipação da pena,10 enquanto
a prisão cautelar é um instrumento excepcional a serviço da efetividade
da jurisdição.

5.1.1.1. Requisitos
Como já deixamos registrado em nosso Manual de Processo Penal, a
doutrina tradicional sustenta que as prisões processuais, como as medidas
cautelares do processo civil,11 submetem-se aos requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora.12 Há fundadas críticas doutrinárias no tocante
à terminologia apresentada, no que tange à transposição mecânica dos
conceitos do processo civil para o processo penal.13
O tratamento adequado dos requisitos encontramos, em Portugal, na
pena abalizada de Germano Marques da Silva que invoca o fumus comissi
deliti e o pericula libertatis.14 No Brasil, o professor Aury Lopes Jr. afirma
a impropriedade jurídica da aplicação do fumus boni iuris, pois como se
poderia trabalhar com a ideia de que o delito seria uma “fumaça do bom
direito”? O correto, para o autor, é aplicar a concepção de fumus commissi
delicti, ou seja, a probabilidade de ocorrência de um delito, e não de um
direito. Da mesma forma, para o referido processualista o perigo não é da
demora, do tempo do processo e sim da liberdade do imputado. Portanto,
deve-se falar no periculum libertatis; este, sim, é o fundamento da medida
cautelar.15

una y otra circunstancia no se verán frustradas por una eventual fuga del imputado. (Binder.
Introducción al Derecho Procesal Penal. 2002, p 196.)
10. Gomes Filho, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. 1991, p. 70.
11. Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. 1992, p. 59-62.
12. Neste sentido Leone, Giovanni. Tratado de Derecho Processal Penal. Tradução
Santiago Sentís Melendo. 1963, p. 260-261; Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal
Constitucional, p. 279-286. Também utilizando as expressões latinas: Gomes Filho, Antônio
Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. 1991, p. 64; Batista, Weber Martins.
Liberdade Provisória. 1985, p. 13 e Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual
Penal. 1965, v. 4, p. 23-24.
13. Tal equívoco não é exclusividade da doutrina brasileira, pois o mesmo ocorre na Espanha,
vale referir: Santos, André de La Oliva et al. Derecho Procesal Penal. p. 411.
14. Silva, Curso... op. cit., p. 261.
15. Lopes Jr., Aury. Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida Pré-Cautelar:
Uma Leitura Garantista. In: Garantias Constitucionais e Processo Penal. 2002, p. 55-56.

48
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Seja como for, o fato é que a prisão no curso do processo só é possível


quando existirem indícios suficientes de autoria e prova da materialidade
de um crime, o que permite a formação de um juízo de probabilidade de
êxito da ação penal (fumus commissi delicti). Para além deste requisito, os
autos devem indicar que a liberdade do acusado representa um risco para
o processo (periculum libertatis), e tal risco não pode ser presumido, pois
a única presunção que inspira a prisão processual é a de inocência. Desta
forma, há que se ter um dado concreto nos autos que comprove que a
liberdade do acusado representa um risco para o processo.16

5.1.1.2. Características
No que tange às características das prisões cautelares os autores não
apresentam uniformidade, mas das leituras de Aury Lopes Jr.17 e Afrânio
Silva Jardim18 é possível extrair o seguinte:
Jurisdicionalidade: a prisão cautelar somente pode ser decretada por
ordem judicial fundamentada (art. 5o, LXI, da CRF/1988). A prisão em fla-
grante é prisão precautelar, e quando examinada pelo juiz e mantida,
torna-se cautelar e jurisdicional.
Acessoriedade: a prisão cautelar deve estar sempre associada à segu-
rança do resultado de um processo penal de conhecimento ou de execução.
Preventividade: a prisão cautelar tem por escopo prevenir dano pro-
cessual de difícil reparação no curso do processo.
Instrumentalidade hipotética: a medida cautelar não é um fim em si
mesmo, mas visa assegurar a eficácia prática da atividade jurisdicional
desenvolvida no processo de conhecimento ou de execução, é o instru-
mento do instrumento, ou a tutela da tutela.
Provisionalidade:19 sua manutenção depende da persistência dos moti-
vos que a autorizaram, ou seja, é sempre rebus sic stantibus. Desaparecendo
os indícios de autoria, ou o risco da liberdade, deve ser revogada.
Provisoriedade: a medida deve ser breve, não podendo, dada a gravi-
dade, se estender no tempo.

16. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 436.


17. Lopes Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista. 2004, p. 195-200.
18. Jardim, Afrânio Silva. Processo Penal, Estudos e Pareceres. 2005, p. 266-267.
19. Alguns distinguem provisionalidade (associada à tutela de situações fáticas mutáveis)
e provisoriedade (associada ao fator tempo, deve ter breve duração). Ver a respeito: Lopes
Jr. Introdução..., op. cit., p. 196-197.

49
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Excepcionalidade: a prisão cautelar é a ultima ratio do sistema, reser-


vada aos casos mais graves, só devendo ser aplicada quando não se puder
atingir os fins do processo senão com ela. A prisão cautelar é a maior forma
de intervenção do Estado na esfera individual, já que a pena definitiva
é uma privação de liberdade que resulta de um processo que atingiu
sua plenitude com um juízo de certeza; é o resultado de um mero juízo
de probabilidade, no mais das vezes antes mesmo da existência de uma
acusação formal.20

5.1.1.3. Prisão e liberdade na Lei n o 12.403/2011


Sempre comungamos da lição de Afrânio Silva Jardim ao sistematizar o
tema prisão e liberdade. Para o preclaro professor, da prisão em flagrante
cabia requerimento de liberdade provisória. Diante de uma prisão preven-
tiva, cabia requerimento de revogação da prisão, pelo desaparecimento
dos motivos que deram ensejo à mesma. Já em face de uma prisão ilegal,
por vício formal, excesso de prazo etc., cabia requerimento de relaxamento
da prisão.
Ademais, a doutrina sempre sustentou,21 e alguns ainda sustentam
mesmo à luz da Lei no 12.403/2011, que a liberdade provisória e a fiança
tinham natureza de contracautela. Afrânio Silva Jardim já lecionava que
a liberdade provisória no processo penal brasileiro assume a natureza de
contracautela.22 Tourinho Filho afirmava que a liberdade provisória é um
substituto da prisão em flagrante.23 Já Mirabete referia-se a fiança como
uma contracautela à prisão provisória uma vez que a substitui.24
Para nós, com a Lei no 12.403/2011 é chegada a ora de definir melhor
as categorias jurídicas, destacadamente a liberdade provisória e a fiança.
Mesmo antes da referida lei, o professor Pacelli já sinalizava um aspecto
importante. Para o autor, a liberdade provisória, em qualquer de suas
modalidades, tem natureza de medida cautelar.25
Até então, a liberdade provisória se distribuía nas seguintes modalida-
des: com ou sem fiança; com ou sem vinculação.26

20. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 438.


21. Polastre Lima, Marcellus. Curso de Processo Penal. 2006, p. 365; Lima, Renato Brasileiro.
Nova Prisão Cautelar. 2011, p. 382.
22. Jardim. Processo... op. cit., p. 250.
23. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 2006, p. 538.
24. Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2005, p. 441.
25. Pacelli de Oliveira, Eugênio. Curso de Processo Penal. 2008, p. 455.
26. Tourinho Filho. Processo... op. cit., p. 539-558; Polastre Lima, Curso... op. cit., p. 365-376.

50
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

A fiança até então aparecia como medida atrelada à liberdade provisó-


ria. Já a liberdade provisória sem fiança poderia ser vinculada ao compa-
recimento a todos os atos do processo (art. 310 e parágrafo único, CPP).
O termo liberdade provisória também era alvo de críticas e justificativa
por parte da doutrina. Weber Martins justifica que o termo “provisória”,
porque descumpridos os termos, acarreta sua volta a prisão.27 Pacelli
explica, por sua vez, que o predicado “provisória” é da medida cautelar
que leva esse nome e não a liberdade como atributo do homem.28 Por fim,
Aury Lopes Júnior critica o termo afirmando que a expressão liberdade
“provisória” revela a matriz autoritária que informa o CPP, pois sendo a
liberdade a regra, a prisão é que pode ser provisória.29

5.1.1.4. Nossa posição sobre a liberdade provisória


a partir da Lei n o 12.403/2011
Para nós, há uma distinção. A liberdade provisória tem natureza caute-
lar, quando concedida mediante fiança ou cumulada com qualquer outra
medida cautelar (art. 321, parte final, CPP), ou ainda, quando não cumulada,
estiver vinculada a obrigações como a de comparecer aos atos do processo
(art. 310, parágrafo único, CPP) ou não mudar de endereço (art. 350 c/c
art. 328 do CPP). Não obstante, a liberdade provisória sem fiança e sem
vinculação tem natureza de liberdade plena, produzindo os mesmos efeitos
decorrentes do relaxamento da prisão e da revogação da prisão preventiva.
Isto porque, a liberdade provisória, mesmo quando aplicada apenas
com a vinculação aos atos do processo já importa limitação à liberdade
individual, vez que parte considerável da doutrina esposa o entendimento
de que se trata de liberdade restrita, pois vinculada ao processo, sujeitando
o beneficiário a ônus e deveres que, uma vez descumpridos, autorizam
sua revogação, com a prisão do inadimplente.30 Note-se que com a Lei no
12.403/2011, concedida a liberdade provisória vinculada (art. 350, CPP),
em caso de descumprimento das obrigações, poderá haver revogação
da liberdade, substituição ou cumulação com outras medidas cautelares
(parágrafo único do art. 350, c/c § 4o do art. 282, CPP). Indubitável, desta
forma, o caráter restrito da liberdade.

27. Batista. Weber Martins. Liberdade Provisória. 1985, p. 38.


28. Pacelli. Curso... op. cit., p. 457.
29. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p 149.
30. Jardim. Processo... op. cit., p. 250.

51
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Não obstante, o antigo sistema do Código de Processo Penal previa


a liberdade plena, chamadas de “casos em que o réu se livra solto”. Era a
hipótese clássica da antiga redação do art. 321 do CPP quando dispunha
que o réu se livraria solto quando a infração não tivesse pena privativa de
liberdade, fosse isolada, cumulada ou alternativa, ou ainda, quando a pena
privativa de liberdade não excedesse 03 meses.
Pensamos que no atual regime ainda temos a liberdade plena, ou “casos
em que o réu se livra solto”, senão vejamos:
A atual redação do art. 310 do CPP assim dispõe:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá funda-


mentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Desta forma, quando o juiz recebe a comunicação de prisão, não


havendo ilegalidade, passa a analisar se estão presentes os requisitos para
a prisão preventiva. Não os encontrando, passa a examinar a concessão da
liberdade ao indiciado, tendo assim, algumas possibilidades:
1) aplicar a liberdade provisória cumulada com outra ou outras medidas
cautelares;
2) aplicar a liberdade provisória com fiança;
3) aplicar a liberdade provisória vinculada (como medida cautelar
autônoma);
4) conceder a liberdade plena ao acusado que se livra solto (chamada
“liberdade provisória sem vinculação”).

A esta conclusão se chega por diversas razões. Primeiramente a atual


redação do art. 310 do CPP, diferentemente do que ocorria na anterior,
não estabelece a vinculação da liberdade salvo em relação à prática do
fato nas condições do art. 23 do CP (excludentes de ilicitude). Convém
comparar os dispositivos:

52
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Redação anterior Redação atual – Lei no 12.403/2011


Art. 310 CPP – Quando o juiz Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante,
verificar pelo auto de prisão em o juiz deverá fundamentadamente:
flagrante que o agente praticou I – relaxar a prisão ilegal; ou
o fato, nas condições do art. II – converter a prisão em flagrante em preventiva,
23, do Código Penal, poderá, quando presentes os requisitos constantes do art.
depois de ouvir o Ministério 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
Público, conceder ao réu liber- insuficientes as medidas cautelares diversas da
dade provisória, mediante prisão; ou
termo de comparecimento a III – conceder liberdade provisória, com ou sem
todos os atos do processo, sob fiança.
pena de revogação. (CORRESPONDENTE)
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, que o agente praticou o
fato nas condições constantes dos incisos I a III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de
7/12/1940 – Código Penal, poderá, fundamenta-
damente, conceder ao acusado liberdade provisó-
ria, mediante termo de comparecimento a todos
os atos processuais, sob pena de revogação.
Igual procedimento será ado- (CORRESPONDENTE)
tado 31 quando o juiz verifi- Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam
car, pelo auto de prisão em a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
flagrante, a inocorrência de conceder liberdade provisória, impondo, se for o
qualquer das hipóteses que caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
autorizam a prisão preven- deste Código e observados os critérios constantes
tiva32 (arts. 311 e 312). do art. 282 deste Código.

Note-se que o art. 321 do CPP que corresponde ao antigo parágrafo


único do art. 310 do CPP, prevê a possibilidade de conceder a liberdade
provisória associada a outras medidas de cautelares, mas não prescreve
genericamente, como fazia o antigo parágrafo único do art. 310 do CPP,
a imposição de vinculação a termo de comparecimento.
A vinculação a termo de comparecimento só aparece em duas oca-
siões: (i) na hipótese de cometimento do fato com incidência de causa de

31. “Igual procedimento será adotado”, leia-se: concessão de liberdade mediante termos
de comparecimento.
32. Equivalente à atual redação: “Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da
prisão preventiva”.

53
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

exclusão de ilicitude (parágrafo único do art. 310, CPP, com redação atual);
(ii) no caso de o indiciado não ter condição de pagar a fiança, hipótese
na qual a liberdade provisória vinculada é substituto da fiança (art. 350,
CPP, nova redação).
Fora dessas situações não há previsão de liberdade provisória vinculada,
restando assim os casos de liberdade provisória associada à fiança ou
outras medidas cautelares, ou então a liberdade plena (liberdade provisória
sem vinculação).
Raciocínio diverso conduziria a verdadeiro contrassenso. Imagine a
seguinte hipótese: (caso A) um juiz recebe a comunicação de prisão em
flagrante, verifica que não há razão para prisão preventiva, tampouco
aplicação de qualquer outra medida cautelar, então concede a liberdade
“provisória” (art. 310, III, CPP). Ao entendermos que esta liberdade é vin-
culada, este indiciado estará com uma liberdade que a doutrina chama de
restrita, que pode ser revogada, que não é plena.
Não obstante, o mesmo juiz recebe outra comunicação de flagrante
(caso B), porém desta vez vislumbra razão para decretar a prisão preventiva,
o que efetivamente faz. Em seguida, verifica que desapareceram as razões
que autorizaram a prisão preventiva e decide revogá-la. O indiciado ou
acusado, passa a ter a liberdade plena, não é uma liberdade restrita, não
está vinculado.
O contrassenso reside no seguinte fato: No caso A, a liberdade do
indiciado jamais representou risco ao processo, ao ponto de não reclamar
prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar. No entanto, ele sem-
pre esteve com liberdade restrita. Já no caso B, a liberdade do indiciado,
durante certo período, representou risco para o processo, porém, uma
vez revogada, passou a ter liberdade plena, sem restrição, sem vinculação,
sem ônus ou deveres processuais, diferentemente do indivíduo do caso A.
Com efeito, através da Lei no 12.403/2011, a liberdade “provisória” foi
desvinculada da obrigatoriedade de comparecimento, o que melhor efetiva
o direito à ampla defesa e ao nemo tenetur se detegere, na medida em que
o direito de estar ausente, ou “direito de não ir”,33 está melhor assegurado.
Portanto, o sistema de prisão e liberdade apresenta uma gradação
que vai desde a liberdade plena, ou seja, sem fiança e sem vinculação,
cuja natureza não é de medida cautelar, até a prisão preventiva, tendo
como medidas intermediárias (estas sim cautelares) a liberdade provisória

33. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 124.

54
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

vinculada, a liberdade com fiança ou outras medidas cautelares, a fiança


como medida autônoma, as diversas medidas cautelares autonomamente
aplicadas, e ao fim, a prisão cautelar.
Com efeito, desde a liberdade provisória vinculada até a prisão pre-
ventiva, temos medidas cautelares.34 Já a liberdade plena (chamada de
liberdade provisória sem vinculação) não tem natureza de medida cautelar
e reflete a ausência da necessidade das medidas cautelares. Portanto,
também não podem ser consideradas como contracautela.
Assim, no quadro atual, o remédio para a prisão ilegal continua sendo
o relaxamento da prisão (art. 5o, LXV, CRF/1988 e art. 310, I, CPP). A prisão
preventiva resolve-se pela revogação da prisão. Nestas duas hipóteses,
restaura-se a liberdade plena ao indiciado ou acusado. Por último, a prisão
em flagrante ou é convertida em prisão preventiva, ou outra medida cau-
telar do art. 319 do CPP, com a nova redação, incluindo-se aí a liberdade
provisória com vinculação – ou então a prisão em flagrante se dissolve
com a concessão da liberdade sem vinculação (liberdade plena, liberdade
provisória vinculada, ou casos em que o réu livra-se solto).
A liberdade provisória com vinculação tem natureza de medida cau-
telar e é muito semelhante a que se encontra na doutrina portuguesa
denominada “termo de identidade e residência”. No direito português,
esta medida implica a indicação do endereço, o dever de não mudar sem
comunicação da nova residência, bem como de comparecer perante a
autoridade quando for notificado,35 tal qual decorre do parágrafo único
do art. 310 e art. 350, CPP.
Merece uma nota a situação que surge relativamente à conversão da
prisão em flagrante em prisão preventiva nos termos do art. 310, II, do CPP.
Neste caso, tendo havido correta conversão e, posteriormente, desapare-
cendo os motivos autorizadores da prisão preventiva, deve o magistrado
revogar a prisão, não sendo técnico conceder liberdade provisória.
Não obstante, em tema de reexame da decisão, caso haja recurso
da defesa arguindo que não estavam presentes os requisitos da prisão e
mesmo assim o juiz a decretou deixando de conceder a liberdade provisó-
ria, o tribunal, caso acolha a tese defensiva, observando a boa técnica, não
revogará a prisão preventiva, embora este seja o título da prisão impug-
nada, mas sim, concederá liberdade ao acusado, seja ela plena (chamada

34. Em sentido semelhante: Lima. Nova... op. cit, p. 10.


35. Silva. Curso... op. cit., p. 290.

55
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

liberdade provisória sem vinculação), seja ela a liberdade provisória com


vínculo, com fiança, ou, ainda, com outra medida cautelar.
Não é possível imaginar também que os três incisos do art. 310 do CPP
sejam as únicas alternativas do juiz ao receber a comunicação da prisão
em flagrante. Um olhar pelo sistema trazido com a Lei no 12.403/2011
permite concluir que além da possibilidade de relaxamento da prisão
(inciso I), da conversão em prisão preventiva e da liberdade com ou
sem fiança (inciso III), poderá o juiz cumular, com a liberdade provisória,
qualquer medida do art. 319 do CPP e não apenas a fiança como faz crer
o art. 310 do CPP.
Por fim, há que se consignar que na hipótese de descumprimento das
obrigações impostas na liberdade provisória vinculada, assim como o que-
bramento da fiança, não haverá “restauração da prisão em flagrante” ou
decreto de prisão preventiva, de forma automática. A prisão preventiva
só terá lugar quando incidirem seus requisitos fáticos e jurídicos, fatores
que sempre deverão ser observados.

5.1.1.5. Nossa posição sobre a fiança a partir da Lei n o 12.403/2011


Como dito, parte significativa da doutrina trata a fiança como con-
tracautela.36 De outro lado há os que sustentam sua natureza cautelar,
autônoma.37
Para nós, no entanto, há que se distinguir a natureza da fiança conce-
dida pelo Juiz da fiança concedida pela Autoridade Policial.
Primeiramente, como já deixamos escapar acima, a fiança concedida
pelo Juiz não tem natureza de contracautela e sim de medida cautelar. O
próprio art. 324 do CPP assevera que não será concedida a fiança quando
presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva. Aliás, os objetivos
da fiança são bem menores que os objetivos da prisão preventiva, basta
comparar os arts. 312 e 319, VIII, CPP. Desta forma, a fiança não é substi-
tutiva da prisão preventiva.
Por outro lado, a fiança concedida pela autoridade policial não pode
ser vista como medida cautelar, tampouco contracautela. Primeiramente
porque estas são, por natureza, jurisdicionais, e a autoridade policial é
administrativa. Segundo porque a fiança concedida pela autoridade poli-
cial também não é substitutiva da prisão cautelar, pois, além dos motivos

36. Assim se posiciona, dentre outros: Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 155. Mirabete afirma
que é uma contracautela à prisão provisória (Mirabete. Processo... op. cit., p. 441).
37. Lima. Nova... op. cit., p. 403.

56
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

anteriormente referidos, relativamente à autoridade policial, a fiança está


reservada aos crimes cuja pena máxima seja até 04 (quatro) anos, ou seja,
quando não é cabível prisão preventiva, não havendo assim que se falar em
contracautela, vale transcrever: “Art. 322. A autoridade policial somente
poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liber-
dade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”.
Então, qual a natureza jurídica da fiança prestada pela Autoridade
Policial? A nosso ver, trata-se de um instituto de direito civil/administra-
tivo, isto é, garantia real. Real porque recai sobre coisas (dinheiro ou
objetos – arts. 330 e 336, CPP) e garantia porque tem por fim assegurar o
cumprimento de obrigações processuais.
Nada impede que a lei confira à autoridade administrativa a possi-
bilidade de manejar um instituto típico do direito civil. Vasto é o campo
dos atos, negócios e contratos administrativos cuja fonte é o direito civil.
Para ilustrar, a lei de licitações (Lei no 8666/1993) adota a possibilidade de
garantia real no direito administrativo através de caução em dinheiro ou
fiança bancária.38
Com efeito, encontramos na fiança concedida pela autoridade policial,
nada mais do que uma imposição administrativa de que o indiciado preste
uma garantia relativamente às obrigações que recaem sobre si.

5.1.1.6. Liberdade Provisória e art. 44 da Lei de Drogas (Lei n o 11.343/2006)


O legislador, através da Lei no 11.464/2007, revogou a proibição de
liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, até então
constante na Lei no 8.072/1990, o que já era considerado inconstitucio-
nal por parte expressiva da doutrina e da jurisprudência. Isto porque a
Constituição não vedou a liberdade provisória a tais crimes, tendo pros-
crito apenas a fiança, de modo que o legislador infraconstitucional não
poderia ir além do constituinte. Assim, em boa hora houve a revogação.
A referida Lei no 11.464/2007 é posterior à Lei de Drogas (Lei no
11.343/2006). Conclui-se então que o art. 44 da Lei de Drogas, no que
vedava a liberdade provisória, foi revogado parcial e tacitamente pela

38. Lei no 8.666/93 – Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde
que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras. I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados
pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-
garantia; III – fiança bancária.

57
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

nova redação dada ao art. 2o da Lei dos crimes hediondos, que passou a
admitir liberdade provisória em tais casos.
Além disso, cabe repetir que a presunção de inocência só autoriza a
prisão processual em caso de necessidade, isto é, cautelarmente. A cau-
telaridade deve ser aferida, no caso concreto, pelo juiz. Não há como o
legislador prever de forma genérica e abstrata os casos em que se deverá
manter o acusado preso cautelarmente, sem com isso ferir a presunção
de inocência. O exercício do poder cautelar é uma função tipicamente
jurisdicional, não podendo ser exercida pelo legislador. Destarte, antes
de sua revogação, o art. 44 da Lei de Drogas já era inconstitucional, rela-
tivamente à vedação da liberdade provisória. Tal vedação viola também a
proporcionalidade, vez que em grande parte dos casos, o delito de tráfico
resolve-se pela substituição de pena privativa de liberdade por restritiva
de direito, conforme orientação do STF.39
Com a reafirmação de princípios constitucionais advinda com a Lei no
12.403/2011, não há mais espaço para dúvida. O art. 44 da Lei de Drogas
não pode obstar a concessão da liberdade.

5.1.2. Prisão em flagrante


Embora tradicionalmente a doutrina classifique a prisão em flagrante
como cautelar, na verdade, sempre sustentamos sua natureza precautelar,40
natureza esta que se tornou mais evidente com a nova redação dada ao
art. 310 do CPP, pela Lei no 12.403/2011, ao dispor que:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá funda-


mentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os


requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

39. STF. HC 102351. Min. Cármen Lúcia. A possibilidade de concessão de liberdade provisória
no crime de tráfico também ecoa na jurisprudência do STJ: HC 182501.
40. Palao, Julio Banacloche. La Libertad Personal y sus Limitaciones. 1996, p. 292; e Nicolitt,
Manual... op. cit., p. 438.

58
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

A Lei no 12.403/2011 atendeu a um reclamo de parte significativa da


doutrina no sentido de que a prisão em flagrante, uma vez comunicada ao
juiz, deveria ser, fundamentadamente, convertida em preventiva.41
Com efeito, a prisão em flagrante, antes e agora, tem natureza
administrativa,42 e só se jurisdicionaliza com a decisão judicial de conversão
em prisão preventiva. Seu caráter administrativo tem respaldo na própria
Constituição (art. 5o, LXI)43 e tem por limite a necessidade de comunicação
imediata ao juiz, sob pena de ilegalidade.
Note-se inclusive que a prisão em flagrante (captura) pode ser feita por
qualquer um do povo (art. 301, CPP) e sua formalização (transformação em
ato administrativo) é atribuição da autoridade policial, que tem o dever de
comunicá-la imediatamente ao juiz.44
O termo “flagrante” tem sua origem no latim, vem de flagrare que signi-
fica queimar, arder, abrasar, dando a nítida noção de quanto os sentidos são
importantes para tal situação. A palavra flagrante significa evidente, mani-
festo, patente,45 de forma que a prisão em flagrante deve ocorrer quando
o cometimento do delito é evidente e manifesto. O CPP em seu art. 302
enumera as situações de flagrante da seguinte forma:

Considera-se em flagrante delito quem:


I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qual-
quer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele autor da infração.

Doutrinariamente temos o seguinte quadro:

41. Lopes Jr. Introdução... op. cit., p. 214.


42. Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2005, p. 401.
43. Bonfim, Edílson Mougenot. Reforma do Código de Processo Penal: comentários à Lei
12.403 de 04 de maio de 2011. 2011, p. 67.
44. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 439.
45. Holanda Ferreira, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2004, p.
906.

59
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

flagrante próprio decorrente das situações dos incisos i e ii do art. 302


(ou perfeito) do cpp:
está cometendo a infração penal;
acaba de cometê-la;

flagrante impróprio decorrente das situações do inciso iii:


(imperfeito ou quase é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofen-
flagrante) dido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;

flagrante presumido nos casos do inciso iv:


é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.

flagrante facultativo art. 301 – primeira parte:


qualquer do povo poderá prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.

flagrante obrigatório art. 301 – segunda parte:


as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Como se vê, as situações descritas no art. 302 do CPP obrigam as


autoridades e autorizam os particulares a efetuarem a prisão captura que
deverá ser registrada através do auto de prisão em flagrante.
Embora ocorra a captura, lavratura do auto de prisão em flagrante pode
não ocorrer, como no caso de crime de ação penal privada, ou pública
condicionada, quando a vítima ou ofendido não manifestarem vontade
dirigida à persecução penal.
Da mesma forma, a situação de flagrante pode até mesmo não gerar
a captura, vez que o instituto da ação controlada (art. 2o, II, da Lei n o
9.034/1995; art. 53, I e II, da Lei no 11.343/2006) limita a dimensão do art.
301 do CPP, na medida em que a polícia não efetue a prisão em flagrante e
passa a aguardar, observar e acompanhar a ação criminosa, até encontrar o
momento mais eficaz para efetuar a prisão, arrecadar prova e informações
voltadas ao desbaratamento da quadrilha ou bando e desarticular o tráfico.46
Questão importante a ser destacada refere-se ao flagrante nos cri-
mes permanentes. Nestes crimes a consumação se protrai no tempo, é

46. Trata-se de medida controvertida em termos doutrinários relativamente a sua eficácia


e viabilidade.

60
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

prolongada, como a ocultação de cadáver, o sequestro e algumas condutas


do art. 33 da Lei no 11.343/2006 (Lei de Drogas) como ter em depósito e
transportar. O art. 303 do CPP dispõe que enquanto durar a permanên-
cia o autor do crime permanente se encontra em flagrante, sendo assim
possível a prisão.
Por sua vez, a Constituição autoriza o ingresso no domicílio, inde-
pendentemente de mandado, nas situações de flagrante (art. 5o, XI, da
CRF/1988). Uma interpretação, data venia, míope, do texto constitucional
conduz a jurisprudência47 no sentido de que havendo ingresso no domicílio,
sem mandado, com apreensão de droga, não há que se falar em ilegali-
dade, pois há uma situação de flagrante de crime permanente.
Este entendimento é inadmissível. A situação de flagrante significa
visibilidade material do delito.48 Não existe flagrante quando não há um
mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência
de um crime, nos termos do art. 302 do CPP. Quando se ingressa em uma
residência sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio
e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita por força dos
incisos XI e LVI do art. 5o da Constituição.
Muitas vezes, a polícia, destacadamente a militar, que sequer possui
atribuição investigativa, ingressa, inclusive à noite, no domicílio alheio,49
sem portar mandado judicial, com base somente em “denúncias anônimas”
sobre a existência de “ponto de venda de drogas”. Por se tratar de crime
permanente, o princípio Constitucional da eficiência (art. 37 da CRF/1988)
indica que a polícia deve investigar, vigiar, solicitar o mandado e esperar
o momento oportuno para o ingresso regular.
Como destacamos em nosso Manual de Processo Penal, o raciocí-
nio deve ser simples, a polícia recebe notícia anônima sobre tráfico em
determinada residência. Sem mandado se dirige ao local. Não havendo
a autorização do morador só restará as seguintes alternativas: (1a) ingres-
sar arbitrariamente; (2a) procurar a autoridade judicial para conseguir o

47. Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante. Prova ilícita. 1. Cuidando-se de crime de


natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência, durante o período noturno,
não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC
indeferido (HC no 84.772). No mesmo sentido, dentre outros: STJ, HC no 40.056 e no 40.931.
Nossa crítica: O que é desnecessário é o mandado, mas não a situação de flagrante, ou
seja, visibilidade do delito. Não basta se invocar crime de tráfico para estar autorizado o
ingresso no domicílio. É preciso uma situação na qual há percepção pelos sentidos de que
o delito está ocorrendo.
48. Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. 1950, p. 78.
49. Registre-se: em domicílios pobres em áreas carentes e de exclusão.

61
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

mandado. Neste último caso, se droga houver no local será toda eliminada
pela descarga e eventual busca será frustrada.
Conclusão: quando a polícia se dirige a uma casa suspeita, sem man-
dado, está assumindo o risco de frustrar a busca ou de cometer ilegalidade.
De duas uma, ou se violará o inciso XI do art. 5o (proteção ao domicílio),
ou se vulnerará o art. 37 da CRF/1988 (eficiência).
A crise de efetividade constitucional tem produzido situações incon-
gruentes, pois o juiz não pode autorizar o ingresso no domicílio durante a
noite, porém uma simples denúncia anônima tem mais “poder” que uma
decisão judicial e que o próprio texto constitucional.

5.1.2.1. Auto de prisão em flagrante


Feita a captura, o preso deve ser apresentado à autoridade policial
para a lavratura do auto de prisão. O condutor é ouvido, em seguida as
testemunhas e, ao final, será interrogado o preso (art. 304 do CPP).
Embora o CPP não fixe o prazo para a lavratura do auto de prisão em
flagrante, entende-se que, uma vez capturado o autor do crime, deve ser
conduzido (apresentado) de imediato à autoridade policial (delegado de
polícia), que deverá, também imediatamente, lavrar o auto.
O art. 306 do CPP, com nova redação dada pela Lei no 12.403/2011,
determina no caput que a prisão deve ser imediatamente comunicada ao
juiz, ao Ministério Público e à família do preso. Nos §§ 1o e 2o consta que
a prisão deve ser comunicada ao juiz e a nota de culpa deve ser entregue
ao preso, no prazo de 24 horas a partir da prisão. Diante deste panorama,
é possível afirmar que o legislador interpretou o termo “imediatamente”
como sendo no máximo em 24 horas, uma vez que no caput fala em “ime-
diatamente” e no parágrafo, para situações que praticamente se equivalem,
fixa 24 horas.
A nova redação do art. 306 do CPP não deixa margem para dúvida.
O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao Juiz em 24 horas
e a partir deste é que o juiz deverá proceder nos termos do art. 310 do
CPP, ou seja, relaxando a prisão, decretando a preventiva ou outra medida
cautelar, ou concedendo a liberdade. Note-se que o art. 310 do CPP
também é categórico ao afirmar que o juiz “ao receber o auto de prisão”
decidirá fundamentadamente.
Na literalidade da lei (art. 306) o prazo para a comunicação e a nota de
culpa começam a correr a partir da prisão (captura) e não do auto de prisão
em flagrante.

62
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Em síntese: 1) o agente policial ou qualquer do povo faz a prisão captura;


2) conduz-se o preso até a autoridade policial (delegado de polícia); 3) a
autoridade policial imediatamente (24 horas) lavra o auto de prisão em
flagrante, ouvindo o condutor, as testemunhas e o preso, dando voz de
prisão a este, e 4) nas mesmas 24 horas após a prisão, entrega a nota de
culpa e procede às comunicações ao Juiz, Ministério Público e à família do
preso; 5) em 24 horas encaminha o auto de prisão ao juiz e não tendo o
indiciado advogado, também, à Defensoria Pública; 6) recebido o auto de
prisão em flagrante o juiz decidirá sobre o relaxamento, a prisão preventiva
ou a liberdade (art. 310).
Ademais, tendo o juiz decidido pela decretação da prisão preventiva,
nos termos do art. 310, II do CPP (conversão do flagrante em preventiva),
deverá o Ministério Público, em regra, oferecer denúncia em 05 dias (art.
46 do CPP). O art. 10 do CPP, desta forma, sofreu impacto em razão
da Lei no 12.403/2011, pois, uma vez convertido o flagrante em preven-
tiva, a denúncia deverá ser oferecida, encerrando-se o inquérito policial.
Eventuais diligências prescindíveis à denúncia deverão ser realizadas pela
autoridade policial, com posterior remessa para juntada ao processo.
Por tal fato, é importante, inclusive para a preservação do sistema
acusatório, que o juiz antes de decidir pela decretação da prisão pre-
ventiva (art. 310, II) ouça o Ministério Público. Até porque a decretação
da prisão requer um balizamento a partir da opinio delicti do Ministério
Público, seja em razão da presença dos requisitos que autorizam a prisão
e obrigam a denúncia (indícios de autoria e materialidade), seja em razão
da classificação jurídica do fato. Imagine, por exemplo, que a autoridade
policial classifique o fato como roubo e o Ministério Público entenda
se tratar de furto. Neste caso, sequer seria cabível a prisão preventiva.
Portanto, inconveniente seria o magistrado decretar a prisão sem ouvir o
Parquet, incorrendo no risco de decretar uma prisão sem cabimento legal
diante da capitulação dada pelo Ministério Público.

5.1.2.2. Das comunicações da prisão: Juiz, Ministério Público


e Defensoria Pública
A comunicação da prisão ao juiz e à família do preso é mandamento
constitucional (art. 5o, LXII, da CRF/1988). A exigência decorre da neces-
sidade de o juiz aferir a legalidade da prisão, bem como de garantir ao
preso a assistência familiar.
Relativamente à assistência familiar, o STF entendeu que a violação
de tal direito constitucional não dá azo ao “trancamento da ação”, mas

63
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

deixou subjacente o registro de que pode gerar responsabilidade das


autoridades policiais.50 Para nós, no entanto, a ausência de comunicação
à família induz o relaxamento da prisão, por vício de legalidade. A lega-
lidade da prisão só ocorre quando há integral observância das formas e
exigências da Constituição e das Leis. Qualquer omissão da autoridade
tem por consequência o relaxamento.
Em relação à comunicação ao juiz, o CPP, em seu art. 306, caput, repro-
duz a exigência constitucional, regulando o tema no § 1o ao dizer que referida
comunicação será feita em 24 horas, através de encaminhamento do auto
de prisão em flagrante, instruído com cópias de todas as oitivas colhidas.
A comunicação irregular da prisão, como a que se der intempesti-
vamente ou estiver desacompanhada das oitivas, importa ilegalidade e
impõe o relaxamento de prisão, nos termos do art. 5o, LXV, da CRF/1988.
Com a Lei no 12.403/2011 surge mais uma exigência para a prisão, isto
é, a nova redação dada ao art. 306, caput, do CPP exige que a prisão seja
comunicada, em 24 horas, ao Ministério Público. Embora não haja, expressa-
mente, no texto constitucional, tal comando, ele decorre da atribuição que
o Ministério Público tem de efetuar o controle externo da atividade policial
(art. 129, VII, da CRF).51 A falta de comunicação, para nós, da mesma forma,
tem por consequência a ilegalidade da prisão, que deverá ser relaxada.
O § 1o do art. 306 do CPP também exige o envio, no mesmo prazo de
24 horas, de cópia integral do flagrante para a Defensoria Pública, quando
o preso não indicar advogado. Este dispositivo procura dar efetividade ao
direito fundamental do preso à assistência jurídica, prevista no art. 5o, LXIII,
da CRF/1988. Igualmente, o descumprimento deste comando normativo
acarretará ilegalidade, impondo o relaxamento da prisão.
O auto de prisão em flagrante é um ato administrativo solene que deve
observar estritamente as disposições legais. O auto de prisão registra a
maior intervenção do Estado na esfera do indivíduo. Por tal razão, não
pode a autoridade policial negligenciar qualquer exigência da Lei. Não é
possível tolerar a inobservância da lei durante a formalização da prisão. A
comunicação da prisão à Defensoria e ao Ministério Público é verdadeiro
requisito de validade da prisão em flagrante, sem o que será ilegal e, por
consequência, deve ser relaxada.

50. STF, HC no 68.503.


51. Tal exigência já estava insculpida na Lei Complementar no 75/1993 definindo no art. 9o o
controle externo da polícia e no art. 10 a comunicação da prisão ao Ministério Público, tudo
isso, porém, no âmbito da União.

64
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

5.1.2.3. Nota de culpa


O § 2o do art. 306 do CPP determina que no mesmo prazo de 24 horas
deverá ser entregue, mediante recibo, a nota de culpa ao preso. Esta nada
mais é do que a ciência que se dá ao preso sobre o motivo de sua prisão,
o nome do condutor e das testemunhas, ou seja, é o instrumento pelo
qual se cumpre o disposto no art. 5o, LXIV, da CRF/1988. A falta de nota
de culpa, como a falta das comunicações à família, ao juiz e à Defensoria,
embora não torne imprestável o flagrante para a configuração da justa
causa, importa relaxamento da prisão.52
A prova da entrega da nota de culpa se dá através de recibo assinado
pelo preso. Caso este não saiba assinar ou se recuse a assinar o recibo,
aplica-se analogicamente o § 3o do art. 304 do CPP, colhendo-se assinatura
de duas testemunhas que tenham presenciado a entrega e tomado ciência
do teor da nota.
5.1.2.4. Prisão em flagrante e período eleitoral
O art. 236 da Lei no 4.767/1965 (Código Eleitoral) proíbe a prisão de
eleitor nos cinco dias que antecedem às eleições até 48 horas depois
do seu encerramento, salvo em casos de flagrante delito e de sentença
condenatória por crime inafiançável.
Duas questões se colocam à luz da Lei no 12.403/2011. Primeiramente,
com o desaparecimento da execução provisória da pena, a prisão do eleitor
só subsiste na hipótese de flagrante ou de sentença penal condenatória
com trânsito em julgado, pois sem este, estaríamos diante de prisão
preventiva vedada pelo ordenamento eleitoral.
A segunda questão consiste em saber se é possível a “conversão” da
prisão em flagrante em prisão preventiva no período eleitoral. Pensamos
que embora vedada a prisão preventiva neste período, tal proibição não
alcança a prisão preventiva que tenha sua origem no auto de prisão em
flagrante, pois não se atinge, assim, o conteúdo proibido pelo referido art.
236 do Código Eleitoral. Não era esta a intenção do ordenamento eleitoral.
Com efeito, somos pela possibilidade, no período eleitoral, de decreto de
prisão preventiva quando originário de prisão em flagrante.

5.1.3. Prisão preventiva


5.1.3.1. Momento para o decreto: uma releitura do art. 311 do CPP
A prisão está regida pelos arts. 311 e seguintes do CPP. Trata-se de

52. Mirabete. Processo... op. cit., p. 415.

65
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

medida cautelar regida pelo princípio da reserva de jurisdição, ou seja,


somente juízes e Tribunais podem decretá-la.
O art. 311 do CPP dispõe:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,


caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da
ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.

Sobre a possibilidade de o juiz decretar a prisão de ofício apresentamos


nosso entendimento contrário no capítulo “Medidas Cautelares e Sistema
Acusatório”, para onde remetemos o leitor.
Cumpre-nos então enfrentar outro problema do dispositivo. Logo no
início, afirma o referido artigo que a prisão pode ser decretada em qual-
quer fase da investigação criminal ou do processo penal. A doutrina tem
aplicado este dispositivo em seus exatos termos, o que por nós é objeto
de outra leitura.
A análise do momento em que é possível decretar a prisão não pode
prescindir de uma leitura coerente e sistemática entre o princípio da obri-
gatoriedade e os requisitos da prisão. O art. 312 do CPP impõe como requi-
sito para o decreto preventivo a existência de indícios de autoria e prova
da materialidade. Por sua vez, o princípio da obrigatoriedade prescreve
que diante de indícios de autoria e prova da materialidade o Ministério
Público está obrigado a oferecer a denúncia. Desta forma, não se pode
permitir a incoerência de reconhecer a existência de indícios de autoria
e materialidade autorizadores da prisão preventiva e não se vislumbrar a
obrigatoriedade da denúncia.
Com isso, não é possível uma leitura literal do art. 311 do CPP, dando
a entender que o decreto de prisão poderia ocorrer em qualquer fase da
investigação. A prisão preventiva só pode ocorrer quando estiverem pre-
sentes os indícios de autoria e a materialidade, e por consequência, diante
desses elementos, a investigação criminal (o inquérito) encerra-se natural-
mente, vez que o Ministério Público estará obrigado a oferecer a denúncia.
Dito de outro modo, caso o delegado represente pela prisão preven-
tiva durante o inquérito, deverá relatá-lo e encaminhá-lo ao Ministério
Público para oferecimento da denúncia. Por sua vez, se a prisão for
decretada e efetivada, o Parquet passará a ter, em regra, 5 dias para
oferecer a denúncia (art. 46 do CPP), não podendo requerer baixa do
inquérito para a delegacia de polícia para novas diligências (art. 16 do

66
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

CPP). Caso entenda que haja necessidade de diligências imprescindíveis


ao oferecimento da denúncia, por via oblíqua está se dizendo que não
há indícios suficientes de autoria e/ou prova da materialidade, devendo
então ser revogada a prisão (art. 316 do CPP), ou mesmo relaxada (art.
5o, LXV, da CRF/1988).
Desta forma, não podemos admitir, acriticamente, a literalidade do art. 311
do CPP, pois não será em qualquer fase, mas apenas quando o inquérito já
tiver apurado a autoria e a materialidade, por consequência, estará em seu fim.
De igual maneira, quando o juiz receber o auto de prisão em flagrante
nos termos do art. 306, §1o do CPP, decidindo pela prisão preventiva na
forma do art. 310, II do CPP (conversão do flagrante em preventiva), deverá
o Ministério Público oferecer a denúncia, em regra, no prazo de 05 cinco
dias (art. 46, CPP).

5.1.3.2. Requisitos e fundamentos da Prisão preventiva


O art. 312 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada, não sofreu
modificação, pois apenas lhe foi acrescido um parágrafo único. Desta
forma, os requisitos indispensáveis para o decreto de prisão preventiva
continuam os mesmos, o que se lamenta, uma vez que se perdeu impor-
tante oportunidade para se adequar o texto aos ditames constitucionais.
Segundo a doutrina tradicional, a prisão preventiva pode ser analisada
por seus pressupostos, fundamentos e circunstâncias (ou condições).53
Na parte final do art. 312 do CPP encontramos os requisitos ou pressu-
postos da prisão preventiva reunidos pela doutrina sob a expressão fumus
boni iuris (ou, para nós, fumus commissi delicti), a saber: indícios de autoria
e prova da materialidade. Não é possível decretar a prisão preventiva
sem prova de que o delito ocorreu (materialidade) e sem um mínimo de
elementos que possam tornar provável a sua autoria.
Para além dos requisitos, encontramos os fundamentos da prisão, a
saber: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniên-
cia da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Estes fundamentos da prisão formam o que se chama tradicionalmente
de periculum in mora (ou para nós, periculum libertatis).
No pensamento tradicional temos o seguinte quadro de fundamentos
da prisão:

53. Entendemos mais simples falar em pressupostos fáticos (pressupostos e fundamentos) e


hipótese legal de cabimento, ou simplesmente, cabimento (circunstâncias ou condições).
Todavia, a nomenclatura dada pela doutrina é muito variada.

67
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

garantia da Embora se trate de um conceito vago e indeterminado, a doutrina


ordem pública e a jurisprudência tradicional tem associado a expressão ora à cha-
mada periculosidade do agente, outras vezes à necessidade de
assegurar o “meio social” e também à credibilidade da justiça em
face da gravidade ou repercussão do crime.
garantia Também padecendo de vagueza, está associado a condutas que
da ordem possam, conforme art. 20 da Lei no 8.884/1994:
econômica I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concor-
rência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – exercer de forma abusiva posição dominante”.
garantia da Verificando-se que a liberdade do acusado possa colocar em risco
instrução as provas do processo, através de ameaças, aliciamento ou suborno
processual a testemunhas, destruição de vestígios ou documentos, poderá
ser decretada sua prisão preventiva para evitar o prejuízo para
a instrução do feito. A prisão com este fundamento só pode ser
decretada enquanto estiver aberta a fase instrutória; encerrada
esta, impõe-se a revogação da prisão se por outro fundamento a
prisão não se fizer necessária.
garantia da O risco de fuga ou outra dificuldade injustificada criada para o
aplicação andamento do processo pelo acusado retarda e torna incerta a
da lei penal aplicação da lei penal, o que autoriza a custódia preventiva.

Falava-se ainda em circunstâncias ou condições de admissibilidade da


prisão preventiva. Ocorre que a Lei no 12.403/2011 trouxe significativa modifi-
cação nesta seara. Para tanto podemos traçar o seguinte quadro comparativo:

Circunstâncias ou Condições de Admissibilidade (Cabimento)

art. 313, i, ii, iii e iv, cpp art. 313, i, ii, iii, cpp
antiga redação redação dada pela Lei no 12.403/2011
I – crime doloso punido com I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
reclusão; liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – crime punido com deten- II – se tiver sido condenado por outro crime doloso,
ção no caso de réu vadio ou em sentença transitada em julgado, ressalvado o dis-
com deficiente identificação; posto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
III – crime punido com qual- no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
quer pena privativa de liber- III – se o crime envolver violência doméstica e familiar
dade no caso de condenado contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
por crime doloso com trânsito ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
em julgado fora da hipótese das medidas protetivas de urgência;
do art. 64, I, do CP; Parágrafo único. Também será admitida a prisão
IV – Se o crime envolver vio- preventiva quando houver dúvida sobre a identi-
lência doméstica e familiar dade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
contra a mulher, nos termos elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o
da lei específica, para garantir preso ser colocado imediatamente em liberdade após
a execução das medidas pro- a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
tetivas de urgência. manutenção da medida.

68
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

O CPP faz inadequada inversão lógica tratando primeiro os pressupos-


tos (art. 312) para depois cuidar do cabimento ou condições (art. 313). Na
verdade, primeiro é necessário ver se a prisão é cabível, pois não havendo
previsão legal para a prisão, sequer é possível indagar sobre os pressupos-
tos (art. 312). Em outro prisma, não sendo o crime doloso ou, se doloso, não
tendo pena superior a 04 (quatro) anos, mesmo diante dos pressupostos
fáticos (risco à instrução ou à aplicação da pena) não será possível a prisão,
sendo, contudo, viável, outra medida cautelar. Mais à frente trataremos
das hipóteses de cabimento em razão de descumprimento de medidas
cautelares, reincidência e violência doméstica.

5.1.3.3. Nossa posição sobre a prisão para garantia da ordem


pública ou econômica: inconstitucionalidade
Como reiteradamente afirmamos a prisão cautelar só é compatível com
o princípio da presunção de inocência quando tem por objetivo a preser-
vação do processo, pois do contrário transforma-se em antecipação de
pena. O que tutela, ou deveria tutelar, a ordem pública (prevenção geral e
específica) é a pena. Usar a prisão processual para garantir a ordem pública
é antecipar os efeitos da pena, o que é inconstitucional. O mesmo se
pode dizer em relação à ordem econômica, pois toda prisão cujo objetivo
transcenda a ordem processual padece de inconstitucionalidade.
Como deixamos assentado acima, o processo cautelar é instrumental,
ou seja, serve apenas para tutelar o processo de conhecimento ou execu-
ção. Qualquer forma satisfativa de tutela jurisdicional, sob o nome cautelar,
viola a presunção de inocência. Desta forma, não se pode, sob o nome
cautelar, pretender qualquer outro objetivo que não a tutela do próprio
processo (de conhecimento ou execução), sob pena de se antecipar pena
ou dar tratamento que diminua social, moral ou fisicamente o acusado
diante de outras pessoas que não respondem a processo.
Quando a prisão cautelar é dirigida a evitar a prática de infrações
penais, ou tutelar a ordem pública, o clamor público, a ordem econômica,
assegurar a credibilidade da justiça, o que se busca na verdade, diversa-
mente da tutela do processo, é o controle social, a prevenção, geral ou
específica, que é o objetivo da pena e não das medidas cautelares.
Como já deixamos registrado no capítulo sobre “os princípios reitores
do processo penal cautelar”, as teorias relativas da pena sustentam exata-
mente que o fundamento da pena é a necessidade de evitar a prática futura
de delitos, ou seja, a pena é instrumento preventivo de garantia social

69
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

para evitar a prática de delitos, trata-se de prevenção geral e específica.54


Percebe-se, assim, que a garantia da ordem pública prevista no caput do
art. 312 do CPP é o objetivo da pena, não podendo ser perseguido por
via cautelar. Tal dispositivo antecipa os objetivos da pena, o que viola a
presunção de inocência, sendo, portanto, repita-se, inconstitucional.
Portanto, os únicos fundamentos, constitucionalmente válidos, para a
prisão previstos no art. 312 do CPP são: o risco à instrução processual e
o risco à aplicação da lei penal.

5.1.4. Prisão preventiva por descumprimento de outras


medidas cautelares e prisão por reincidência
5.1.4.1. Prisão por descumprimento de outras medidas cautelares
O parágrafo único do art. 312 do CPP afirma que a prisão preventiva
também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer
das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282,
§ 4o).
Tal dispositivo nos leva a crer que, mesmos nos crimes cuja pena seja
igual ou inferior a 04 (quatro) anos, seria possível decretar prisão preven-
tiva no caso de descumprimento de outras medidas cautelares. Este, por
exemplo, é o entendimento do professor Pacelli, para quem a prisão pre-
ventiva, neste caso, se apresenta como medida subsidiária, independente
das hipóteses de cabimento do art. 313 do CPP.55
A nosso ver, o dispositivo deve ser lido à luz do princípio da proporcio-
nalidade. Ao pensarmos a proporcionalidade abstratamente, seria forçoso
reconhecer que não seria possível a decretação da prisão cautelar por
descumprimento de outras medidas em crimes cuja pena fosse igual ou
inferior a 04 anos, pois a análise da proporcionalidade em termos abstratos
o próprio legislador fez no art. 313, I do CPP. Ocorre que o referido § 4o
do art. 282, CPP, abre um espaço para o juiz aferir a proporcionalidade no
caso concreto.
Sendo assim, observando as peculiaridades do caso concreto, o juiz
pode se convencer de que mesmo em um crime cuja pena não é superior
a 04 (quatro) anos, não seja possível a atuação dos institutos inibidores

54. Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2008, p. 490.
55. Pacelli de Oliveira, Eugênio. Atualização do Processo Penal Lei no 12.403. de 05/05/2011.
http://www.lumenjuris.com.br/?sub=produto&id=1764&acao+download. Acesso em
02/07/2011.

70
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

do cárcere, sendo mesmo provável a aplicação da pena privativa de liber-


dade. Embora a hipótese seja de raríssima ocorrência, diante deste quadro
concreto e, na hipótese de descumprimento das medidas cautelares, esta
poderá ser convertida em prisão preventiva.
Note-se que o próprio §4o do art. 282, do CPP, afirma que a prisão só
será decretada em último caso. Não se trata de uma conversão automá-
tica, ou seja, descumpriu, está preso. Imprescindível a fundamentação
apontando não só a necessidade (garantia da instrução ou da aplicação
da lei penal), mas também a proporcionalidade concreta, ou seja, no caso
específico, a pena privativa de liberdade apresenta-se como provável ou
possível. Apesar de a lei genericamente já ter sinalizado que em tais casos
a pena privativa de liberdade seja improvável e, por isso, a proscrição do
art. 313, I do CPP, não quis dizer que é impossível a sua ocorrência, e por
tal razão, há a previsão do §4o do art. 282 do CPP. Contudo, repita-se,
em último caso.

5.1.4.2 Prisão preventiva e reincidência


Como diz o Desembargador Aramis Nassif,56 “a pena é um mal necessá-
rio. A reincidência, não. Sem função teleológica, sem aplicação a agravante.
Nada a justifica.” Sobre a reincidência ensina Zaffaroni:

...em toda agravação de pena pela reincidência existe uma violação do


princípio non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo
segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada
e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito
não tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenação anterior, mas
isto não passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior
decorre de um delito, e é uma consequência jurídica do mesmo. E, ao
obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira
se estará modificando as consequências jurídicas de um delito anterior.57

Justamente quando o STF inicia a análise sobre a constitucionalidade


da reincidência,58 na contramão, vem a Lei no 12.403/2011, utilizando um

56. Nassif, Aramis. A reincidência: necessidade de um novo paradigma. In: Revista Ibero-
Americana de Ciências Penais., ano 2, p. 21.
57. Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. 1999. p. 840.
58. RE 591563. Repercussão Geral. 02/10/2008. Ementa: Recurso. Extraordinário. Reincidência.
Decisão que afastou a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código
Penal. Questão da recepção da norma pela Constituição Federal. Relevância. Repercussão
geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a

71
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

instituto do direito penal, para autorizar uma medida cautelar, em flagrante


violação à presunção de inocência.
Por óbvio que, a reincidência, por si só, não indica risco para o processo,
não podendo, assim, justificar a prisão preventiva, mormente, se o crime
tiver pena igual ou inferior a 04 anos, o que conduziria em uma só ação
violar a presunção de inocência e a proporcionalidade.
Portanto, sustentamos a inconstitucionalidade do inciso II do art. 313
do CPP.

5.1.5. Prisão preventiva e violência doméstica


O inciso III do art. 313 dispõe que pode ser decretada a prisão pre-
ventiva: “III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.”
Ocorre que muitos dos crimes no contexto de violência doméstica
familiar possuem pena inferior a quatro anos de reclusão. Sendo assim, o
inciso III aplicado divorciadamente do inciso I, implicaria grave violação ao
princípio da proporcionalidade.
Como não cansamos de repetir, a prisão preventiva só pode garantir
o processo. É bem verdade que aplicada com o objetivo de assegurar a
execução de outras medidas protetivas, podemos até vislumbrar uma natu-
reza cautelar, ou seja, a prisão preventiva seria instrumental a outra medida
instrumental, isto é, a cautelar da cautelar. Não obstante, o problema aqui
é de proporcionalidade, vez que o provimento final seria menos gravoso
que o provimento cautelar.
É bem verdade que a posição atualmente dominante na jurisprudência
do STJ é diversa, pois sem fazer qualquer análise à luz do princípio da
proporcionalidade, reproduz acriticamente o texto da lei:

A despeito de os crimes pelos quais responde o Paciente serem punidos


com detenção, o próprio ordenamento jurídico – Art. 313, inciso IV, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 11.340/2006 –
prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva nessas hipóteses,
em circunstâncias especiais, com vistas a garantir a execução de medidas
protetivas de urgência (STJ, HC 170962).

Todavia, a doutrina se levanta. Guilherme de Souza Nucci destaca a

questão de recepção, pela Constituição da República, do art. 61, I, do Código Penal.

72
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

incompatibilidade da decretação de prisão preventiva em crimes como o


de lesão corporal leve, cuja pena é de detenção de três meses a três anos,
bem como ameaça, que tem pena de seis meses ou multa. Alberto Bovino
afirma que a situação do indivíduo ainda inocente torna-se pior do que a
da pessoa já condenada, pois nesse caso a coerção processual seria mais
gravosa que a própria pena. Mariângela Gama de Magalhães Gomes tam-
bém revela que tal entendimento viola o princípio da proporcionalidade.59
Neste sentido, há que se fazer uma interpretação conforme a
Constituição, relativamente ao inciso III do art. 313 do CPP, para fixar,
como única interpretação possível, a que exige a combinação do inciso III
com o inciso I. Com efeito, para nós, não é possível a prisão preventiva,
no contexto de violência doméstica, quando a pena for igual ou inferior a
quatro anos de reclusão.

5.1.6. Prisão para identificação do indiciado


A Lei no 12.403/2011 trouxe, através do parágrafo único do art. 313 do
CPP, outra lamentável novidade em matéria de prisão:

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver


dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.

Inegavelmente esta modalidade de prisão em muito se aproxima da


prisão para averiguação. A Lei no 7.960/1989, em seu art. 1o, II, já previa a
possibilidade de prender para esclarecimento da identidade. Não obstante,
a doutrina balizou a matéria exigindo a combinação do inciso II com o inciso
III que traz um rol taxativo de crimes passíveis de prisão temporária. 60
Enterrada pela doutrina, a possibilidade de prender o indiciado, por
qualquer crime, independente da pena, para fins de identificação, o insa-
ciável legislador de tradição autoritária, tenta reavivar tal possibilidade
através da Lei no 12.403/2011 que cria verdadeira prisão para averiguação,
cuja inconstitucionalidade é evidente.
Não obstante, para quem a aplicar, é óbvio que uma vez cumprida
sua finalidade, ela se esgota e o preso deve ser colocado em liberdade,

59. Referidos in: Gomes. Prisões... op. cit., p. 155.


60. Por todos: Grinover. Ada Pellegrini et al. As Nulidades no Processo Penal. 2001, p. 299.

73
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

imediatamente, prescindindo de decisão de revogação ou alvará de soltura,


tal como ocorre com a prisão temporária.

5.1.7. Prisão preventiva e excludente de ilicitude – art. 314 do CPP


O legislador achou por bem deixar claro que não é razoável decretar
a prisão preventiva quando verificada a possibilidade do fato ter ocorrido
ao abrigo de uma excludente de ilicitude, ou seja, legítima defesa, estado
de necessidade, estrito comprimento de dever legal ou exercício regular
de direito (art. 23 do CP).
Embora não haja vedação, a lógica e a razoabilidade indicam que a
mesma postura se deve ter diante de evidenciar a incidência das causas
excludentes de culpabilidade.

5.1.8. Exigência de Motivação – art. 315 do CPP


Por fim, o art. 315 afirma que a decisão que decretar, substituir ou revo-
gar a prisão preventiva deverá ser sempre motivada. O dispositivo é des-
necessário já que tal exigência decorre do art. 93, IX e X, da Constituição.
Não obstante, estando agora no Código, quem sabe assim tenha tal norma
maior chance de ser respeitada.
Ademais, sobre a motivação, remetemos o leitor para o capítulo no
qual tratamos dos princípios aplicáveis às cautelares.

5.1.9. Prisão temporária


5.1.9.1. Doutrina tradicional
A única referência que a Lei no 12.403/2011 faz em relação à prisão
temporária encontra-se no art. 283, verbis:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva.

Não obstante, a Lei no 12.403/2011, a nosso ver, produziu impacto na


Lei no 7960/1989, reduzindo as suas hipóteses de cabimento. Isto porque
alguns crimes do rol taxativo de cabimento de prisão temporária possuem
pena inferior a quatro anos, de forma que esbarram agora no art. 313, I
do CPP, como é o caso de sequestro ou cárcere privado (art. 148, CP), e
quadrilha ou bando (art. 288, CP), cujas penas são de 03 anos de reclusão.

74
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Incide aqui, mais uma vez, o princípio da proporcionalidade, não sendo


mais cabível a prisão temporária em tais casos.
No mais, a nosso ver não houve outras alterações, cumprindo-nos,
então, apenas, reproduzir o que já explicitamos em nossa obra Manual
de Processo Penal.
A prisão temporária tem previsão na Lei no 7.960/1989 como uma forma
de substituir a famigerada prisão para averiguação, diferindo-se desta,
basicamente, pela exigência de ordem judicial, requisito inexistente para
a prisão para averiguação, que era realizada pela própria polícia.
Os requisitos da prisão temporária estão no art. 1o da referida lei, a
saber: (inciso I) quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial; (inciso II) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não forne-
cer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (inciso III)
quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida
na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão,
extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, epi-
demia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substân-
cia alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando,
genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro e, enfim, a
todos os crimes hediondos por força do art. 2o, § 3o, da Lei no 8.072/1990.
A doutrina, mais uma vez transpondo categorias do processo civil, vem
entendendo que os incisos I e II cuidam do chamado periculum in mora e
que o inciso III trata do fumus boni iuris, portanto, os incisos I e II nunca
podem, sozinhos, fundamentar a prisão temporária, devem estar sempre
associados ao inciso III. Desta maneira, sendo a prisão imprescindível à
investigação do inquérito (inciso I), só poderá ser decretada nos crimes
do inciso III; igualmente, se faltar a qualificação do indiciado, só poderá
ser decretada nos casos do inciso III. Não se exige a combinação dos três
incisos concomitantemente, bastando a combinação do inciso I com o
inciso III, ou do inciso II com o inciso III.61
A prisão temporária só pode ser decretada pelo prazo de cinco dias
prorrogáveis por outros cinco em caso de extrema e comprovada neces-
sidade (art. 2o, Lei no 7.960/1989). Nos crimes hediondos e equiparados,
o prazo é de 30 dias prorrogáveis por outros 30 dias (art. 2o, § 3o, da Lei
no 8.072/1990).

61. Neste sentido, também: Grinover, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. 1998, p. 92.

75
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

A prisão temporária não possui previsão legal para ser decretada de


ofício pelo juiz, sendo exigível requerimento do Ministério Público ou repre-
sentação da autoridade policial.
Decorrido o prazo da prisão temporária, e não tendo sido decretada a
prisão preventiva, a autoridade policial deve pôr o indiciado imediatamente
em liberdade (art. 2o, § 7o, da Lei no 7.960/1989), independentemente de
ordem judicial, sob pena de abuso de autoridade.
A prisão depende da expedição do mandado. Se a autoridade policial
efetuar a prisão e depois requerer o mandado, a prisão é manifestamente
ilegal.
Medida salutar consiste na possibilidade de o juiz, de ofício ou a reque-
rimento, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações
e esclarecimentos da autoridade policial, bem como submeter o preso a
exame de corpo de delito (art. 2o, § 3o, da Lei no 7.960/1989). Esta providên-
cia de garantia, pouco usual, pode ser eficiente para coibir abusos diante
da intervenção extrema que é a prisão temporária.
Aspecto que também é negligenciado, e deve ser objeto de controle
externo pelo Ministério Público (art. 129, VII, da CRF/1988), é a exigência
de que os presos temporários fiquem separados dos demais detentos (art.
3o, Lei no 7.960/1989).
Para alguns autores, a prisão temporária fundada na Lei n o 7.960/1989
não apresenta qualquer problema de constitucionalidade.62

5.1.9.2. Nossa posição


Boa parte da doutrina contesta a constitucionalidade da prisão
temporária, 63 asseverando alguns que “a prisão temporária, doentia
criação do legislador ordinário, é a mais violenta inconstitucionalidade
praticada dentro do direito positivo brasileiro”.64
O primeiro problema apresentado pela prisão temporária reside em sua
origem. A Lei no 7.960/1989 se deu por medida provisória, existindo assim
vício formal de constitucionalidade por violação ao processo legislativo,65
uma vez que, além da matéria não poder ser objeto de delegação do
Legislativo para o Executivo, não havia relevância e urgência para edição

62. Grinover. O Processo... op. cit., p. 92.


63. Choukr, Fauzi Hassan. Processo Penal à Luz da Constituição. 1999, p. 83-110.
64. Nassif, Aramis. Liberdade e Crime em Tese. In Direito Penal e Processual Penal: Uma
Abordagem Crítica. 2002, p. 108.
65. Franco, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 2000, p. 356-358.

76
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

de medida provisória para dispor sobre processo penal,66 o que atualmente


inclusive é vedado pelo art. 62, § 1o, I, b, da CRF/1988, com a redação que
lhe foi dada pela EC no 32/2001.
Ademais, prender para depois investigar é incompatível com o Estado
Democrático de Direito no qual a liberdade é a regra constitucional, sendo
então a lógica, investigar para depois prender.67 Desta maneira, a prisão
temporária viola o próprio conteúdo axiológico da Constituição, mor-
mente a presunção de inocência.68
Quando aplicada em sede de crimes hediondos, que tem prazo absur-
damente ampliado, viola o princípio da proporcionalidade e da duração
razoável do processo no aspecto da limitação à prisão processual.69 Tal
fato se dá na medida em que a prisão de alguém por 60 dias, sem que haja
contra ele sequer indícios de autoria, é uma medida insana, que atenta
também contra o princípio da humanidade e da dignidade humana.

5.1.10. Prisão por precatória e registro do mandado de prisão

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdi-


ção do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da
precatória o inteiro teor do mandado.

Com advento da Lei no 12.403/2011 o caput do artigo sofreu pequena


modificação. Porém, observamos que não andou bem o legislador ao incluir
a expressão “juiz processante”, nos parece que, melhor seria a expressão
“juízo deprecante”.
No caso de urgência no cumprimento da medida deverá ser observado
o disposto no § 1o.70 O dispositivo deixa claro que o juiz poderá requisitar
a prisão por qualquer meio de comunicação, enquanto o antigo parágrafo
único determinava que esta medida deveria ser cumprida via telegrama.
Estamos diante do avanço tecnológico a favor do princípio da duração
razoável do processo. Vale lembrar que mesmo antes da alteração já era
admitida, até pelo STF, o envio da carta precatória e documentos anexos
via fax.

66. Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 2001, p. 192-193.
67. Rangel. Processo... op. cit., p. 616.
68. Kato, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des)Razão da Prisão Provisória. 2005, p. 126.
69. Nicolitt, André Luiz. A Duração Razoável do Processo. 2006.
70. § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comuni-
cação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

77
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Importante ressaltar também que as autoridades policiais e judiciais


devem se certificar da autenticidade das informações contidas nos docu-
mentos, a fim de evitar qualquer erro, como dispõe o § 2o.
Segundo o § 3o, após a prisão e a comunicação ao juiz da localidade,
deverá o juízo deprecante (e mais uma vez aparece a expressão “juiz pro-
cessante”), providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias,
contados do efetivo cumprimento da medida.
Percebe-se que na mesma esteira andou o art. 289-A, quando atribuiu
ao CNJ a responsabilidade da criação e normatização do banco de dados
para o cadastro dos mandados de prisão expedidos em qualquer unidade
da federação, buscando maior efetividade e celeridade no cumprimento
da ordem, ou seja, em qualquer lugar do território nacional a autoridade
policial local é legitimada para efetivar a medida.
A distinção entre o art. 289 e o 289-A reside no fato de que, sendo
conhecido o endereço do acusado e estando este no território nacional,
porém em outra comarca que não a do juiz que decretou a prisão, aplica-
se a carta precatória. Já a possibilidade de qualquer agente cumprir o
mandado de prisão (art. 289-A) registrado no CNJ aplica-se aos casos em
que o acusado está foragido e sem endereço conhecido.

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do man-


dado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de
Justiça para essa finalidade.

Como se vê, trata o artigo do registro de mandados de prisão no


Conselho Nacional de Justiça, que se caracteriza por órgão de controle
externo do Poder Judiciário, instituído em obediência ao teor do artigo
103-B, da Constituição Federal.
O caput do artigo traz importante inovação, que na verdade já deveria
ter sido viabilizada, qual seja a criação de um banco de dados mantido pelo
CNJ para registrar os mandados de prisão, sem fazer qualquer distinção ao
tipo de prisão, ou seja, cumpre registrar tanto a prisão preventiva, como
em flagrante e a domiciliar.
O que se busca, na verdade, é a unificação dos mandados de prisão,
em um só sistema, viabilizando, dessa forma, a prisão em qualquer lugar
do território nacional, por qualquer agente público, dando cumprimento
efetivo ao disposto no art. 5o, CP.
A razão dessa unificação reside no fato de que, às vezes, existe um
mando de prisão contra um cidadão, e este só consta naquela comarca ou

78
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

em seu estado respectivo, não havendo como o poder público de outro


Estado saber que existe tal medida pendente de cumprimento, dada a
multiplicidade dos bancos de dados.

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no man-


dado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora
da competência territorial do juiz que o expediu.

Com o advento do sistema unificado, e o disposto no § 1o, que dis-


ciplina a prisão fora da competência territorial do juiz que expediu o
mandado de prisão, o fugitivo pode ser preso em qualquer lugar do
território nacional, por qualquer agente policial que tenha notícia do fato.
Vale lembrar que o mandado de prisão deve estar devidamente registrado
no sistema do CNJ.

§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que


sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções
necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao
juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do
mandado na forma do caput deste artigo.

Não ocorrendo o registro no cadastro do CNJ ainda assim poderá ser


cumprido por qualquer agente policial, como sinaliza o § 2o. Mas atenção,
o legislador faz um alerta, deve a autoridade policial diligenciar no sentido
de averiguar a autenticidade do mandado, e após, comunicar ao juiz que
decretou a prisão a necessidade de regularizar o registro deste, com baixa,
no banco de dados do CNJ.

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumpri-


mento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do
Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

Após a precaução trazida pelo parágrafo § 2o, a prisão deverá ser ime-
diatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, o qual
deverá providenciar certidão extraída do registro do CNJ, e informar ao
juiz que a decretou, conforme assevera o § 3o.

§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do


art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de
seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

O § 4o traz a garantia constitucional ao preso de ser informado de

79
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

seus direitos, e este não tendo meios de arcar com advogado, deverá ser
comunicado à Defensoria Pública a necessidade de assisti-lo.

§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa


do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o
do art. 290 deste Código.

Havendo dúvidas das autoridades locais acerca da legitimidade da pes-


soa do executor da medida ou da identidade do preso, este permanecerá
em custódia até que se esclareça a dúvida.
O disposto no § 5o parece-nos um pouco infeliz, uma vez que mesmo
sem haver a certeza da identidade do preso, este permanecerá privado de
sua liberdade, princípio basilar da nossa Constituição. Melhor, nos parece,
seria verificar todas as informações antes de efetivamente realizar a prisão,
seja no banco de dados que será disponibilizado pelo CNJ, seja entrando
em contato diretamente com a autoridade que emanou a ordem restritiva.

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado


de prisão a que se refere o caput deste artigo.
O Conselho Nacional de Justiça, de acordo com o disposto no § 6o,
deverá regulamentar o registro do mandado de prisão nesse banco de
dados, Ou seja, será responsável pela normatização das diretrizes do fun-
cionamento do sistema.
Com a formação de um banco de dados nacional, o sistema de baixa das
ordens de prisão também poderá ser otimizado, uma vez que, não raro, há
ordens revogadas sem que os mandados espalhados pelos diversos órgãos
sejam recolhidos, gerando, muitas vezes, prisões indevidas, decorrentes
de ordens já revogadas.
Por outro lado, se formos trabalhar com um sistema unificado e
vários sistemas paralelos, na verdade, a medida será apenas mais uma
burocratização do sistema, que apenas dificultará ainda mais seu fun-
cionamento. De forma que o ideal é que regulamentado o banco de
dados do CNJ, este funcione como único local para onde as ordens de
prisão devam ser informadas, servindo de fonte para todos os outros
órgãos do Estado.

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

80
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

O art. 299, CPP, veio somente confirmar o disposto no art. 289, § 1o e


o
§2.

5.1.11. Separação dos presos provisórios dos definitivos


e a nova situação dos jurados

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já


estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos
procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que perten-
cer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

Foi retirado do dispositivo em comento a expressão “sempre que pos-


sível(...)”, obrigando, assim, o Estado buscar meios mais humanizados para
a população carcerária.
O recolhimento em separado de que trata o artigo não deve ser enca-
rado como regalia ou benefício, mas sim o mínimo de tratamento digno
àqueles que ainda não possuem sentença penal condenatória em definitivo.
É um reflexo da presunção de inocência como regra de tratamento.
Não é nenhuma novidade que nossos presídios, ou até mesmo dele-
gacias e casas de custódia, não possuam o mínimo que se espera de uma
instituição prisional que busca a ressocialização do indivíduo. Por esse
motivo mesmo que deve o Estado buscar uma solução, e alocar corre-
tamente aqueles indivíduos que estão em trânsito, daqueles que estão
encarcerados definitivamente.
Nesse sentido também dispôs a Convenção Americana de Direitos
Humanos que inclui, expressamente, entre os Direitos Civis e Políticos, o
seguinte:

Art. 5o Direito à Integridade Pessoal ...


4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em cir-
cunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua
condição de pessoas não condenadas.

Não há qualquer lesão ao princípio da isonomia. Não se trata de con-


cessão ou privilégio a pessoas, mas de uma atenção ao presumidamente
inocente que está sendo submetido a medida cautelar tão drástica.
Presos provisórios para os efeitos do dispositivo são aqueles cujo fla-
grante foi convertido em prisão preventiva, ou que tiveram, originaria-
mente, decretada a prisão preventiva ou temporária.

81
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Com a substituição da expressão “sempre que possível” por “ficarão”,


a norma é obrigatória e seu descumprimento importará constrangimento
ilegal, devendo, na falta de condições materiais, ser a prisão substituída
por outra medida, ou mesmo, ser relaxada.71
A Lei no 12.403/2011 também trouxe novo regime à situação do jurado.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público


relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.
Antes de analisar a modificação trazida pela Lei no 12.403/2011, impor-
tante fazer uma análise da função do jurado.
Entendemos que jurado é aquele que participou do conselho de
sentença,72 embora a doutrina nunca tenha sido unânime em relação à
matéria. O professor Mirabete, por exemplo, entendia que o “efetivo exer-
cício da função” ocorria com o simples comparecimento à sessão, mesmo
que o jurado não fosse sorteado para integrar o conselho de sentença,
fazendo jus, assim, a prisão especial.73
Importante frisar que a prisão especial não importa privilégio, mas trata-
se de assegurar a integridade física de alguém que participou ativamente
na condenação ou absolvição de outrem. Todavia, com o advento da lei
em comento, o legislador optou por retirar do artigo a prisão especial,
revogando tacitamente o inciso X, do art. 295, CPP.

5.1.12. Revogação da prisão decorrente de sentença penal


condenatória recorrida e da obrigatoriedade do recolhimento
à prisão para recorrer (arts. 393 e 595, CPP)

Art. 4o São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do


art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso
III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e
595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de
Processo Penal.

A regra contida nesse artigo é clara, ou seja, todos os dispositivos


elencados estarão revogados a partir da vigência dessa lei. Com isso,

71. Em sentido semelhante: Gomes. Prisão... op. cit., p. 122.


72. Efetivo exercício de jurado significa ter sido, ao menos uma vez, sorteado para par-
ticipar do conselho de sentença... (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 2006, p. 584).
73. Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 1999, p. 628.

82
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

não há mais dúvida de que não persiste mais a prisão em decorrência de


sentença penal condenatória recorrível, tampouco a obrigatoriedade de o
réu recolher-se à prisão para recorrer ou ter seu recurso apreciado.
Com a revogação do artigo, os requisitos da prisão processual terão
de ser avaliados com cuidado, tendo como pano de fundo as hipóteses da
prisão preventiva, independentemente da fase do processo. Não estando
presentes tais requisitos, a prisão deverá ser revogada, ou, presentes,
poderá ser decretada.
Importante frisar que não existe qualquer relação entre sentença con-
denatória e prisão, pois, essa relação só poderá ser feita após o trânsito
em julgado da decisão, antes disso, valem as hipóteses da preventiva.

5.1.13. Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas


condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades
O comparecimento pessoal não é uma novidade em nosso sistema.
O art. 89, em seu § 1o, inc. IV da Lei no 9.099/1995, já a previa, não como
medida cautelar, mas como condição para a suspensão condicional do
processo.
A medida cautelar de comparecimento pessoal foi inspirada no modelo
português (art. 198o, CPPP), porém, mais uma vez a importação foi mal
feita. No modelo português a lei exige expressamente que o compareci-
mento leve em conta as atividades profissionais do acusado, bem como
o local onde habita, possibilitando ainda que o comparecimento se dê na
delegacia de polícia e não apenas em um órgão do judiciário. Exige ainda,
para aplicação da medida, que o crime objeto do processo tenha pena
máxima superior a seis meses.74
Como se vê, nosso legislador simplesmente criou a medida sem traçar
seus contornos. Não obstante, deverá o juiz na aplicação da mesma levar
em consideração tais fatores. Vale lembrar que diferentemente do que
ocorre com o art. 89 da Lei no 9.099/1995, onde o próprio legislador fixou
o comparecimento mensal, o art. 319, I, do CPP, deixou ao juízo a fixação
dos prazos e das condições de comparecimento.
Deverá o magistrado ter cautela na fixação de tais parâmetros, levando
em conta, além das atividades profissionais, as condições financeiras, os
meios de transporte etc.

74. Gonçalves. A Prisão... op. cit., p. 120.

83
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Em nossa experiência profissional, encontramos um caso de descum-


primento da obrigação constante no art. 89 da Lei no 9.099/1995, no qual
o acusado informava que morava em zona rural e tinha muita dificuldade
em cumprir o comparecimento mensal vez que não possuía dinheiro para
passagem.
Outro ponto a ser lamentado é a ausência de prazo de duração da
medida.

5.1.14. Proibição de acesso ou frequência a determinados


lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infrações
Também de nítida inspiração na legislação portuguesa, já existia em
nosso ordenamento jurídico através da Lei no 11.340/2006, art. 22, III, c (Lei
Maria da Penha), que a limitava aos casos de violência doméstica. Com a
Lei no 12.403/2011 é estendida a todo o processo penal.
Também no ordenamento português tem contornos mais precisos,
como o fato de só poder ser aplicada a crimes dolosos cuja pena de prisão
máxima seja superior a três anos. Da mesma forma, no Brasil a medida
carece de tal delineamento, bem como, fixação de prazo de duração.
Tanto no Brasil75 como em Portugal76 a doutrina associa a medida à
prevenção de novas práticas delituosas e tal fato põe em causa a sua
constitucionalidade, uma vez que afasta sua natureza cautelar, na medida
em que não preserva o processo e sim a ordem pública.

5.1.15. Proibição de manter contato com pessoa determinada


quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva
o indiciado ou acusado dela permanecer distante
Também presente no direito comparado, já estava entre nós a partir
da Lei Maria da Penha (art. 22, III, a e b).
Esta medida já possui maior harmonia com a Constituição, uma vez que
tem nítido cariz cautelar, destinada a prevenção de determinada pessoa
(vítima, testemunha etc.), sendo salutar para preservação da prova.
A proibição de manter contato é ampla, envolvendo o contado físico,
telefônico, eletrônico etc.77 A Lei no 12.403/2011, tal qual a Lei Maria da

75. Gomes. Prisão... op. cit., p. 180; Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 126.
76. Silva. Curso... op. cit., p. 298.
77. Gomes. Prisão... op. cit., p. 180.

84
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Penha, não definiu qual a distância que deverá ser mantida, o que passa ao
“prudente” arbítrio do juiz. Neste sentido já se manifestou a jurisprudência:

STJ – HC 119835

2. Segundo dispõe o artigo 22, incisos II e III, a, da Lei no 11.340/2006, veri-


ficada a prática de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá, de
imediato, determinar o afastamento do lar do agressor, bem como proibir
a sua aproximação, fixando limite mínimo de distância, exatamente como
ocorreu na hipótese.

STJ – RHC 23654

1. Conforme anotado no parecer ministerial, nos termos da do art. 22, III


da Lei 11.340/06, conhecida por Lei Maria da Penha, poderá o Magistrado
fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da vítima – tal como
efetivamente fez o Juiz processante da causa –, sendo, pois, desnecessário
nominar quais os lugares a serem evitados, uma vez que, se assim fosse,
lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não
constam da lista de lugares previamente identificados.

TJRJ – HC 0055060-41.2009.8.19.0000

Des. Rosa Helena Guita. j. 04/03/2010. Quinta Câmara Criminal.


Habeas Corpus. Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Pedido de revogação de decisão que decretou medidas protetivas previstas
pela Lei 11.340/06, consistentes na proibição de aproximação da vítima, de
seus familiares e testemunhas, mantendo distância mínima de 300 metros,
e de contato com os mesmos por qualquer meio de comunicação. Medidas
que apenas dizem respeito à relação do indiciado com a indigitada ofen-
dida e que não trazem qualquer prejuízo ao direito de ir e vir do paciente.
Declaração da vítima no sentido de que já sofrera anteriores agressões por
parte do paciente, afirmando, ainda, a existência de outro procedimento
instaurado em face do mesmo, o que, em princípio, serve de suporte mínimo
à decisão impugnada. Ausência de constrangimento ilegal. Alegação de
que os fatos imputados não configurariam a violência doméstica prevista
na Lei Especial. Questão de mérito a ser analisada pelo Juízo de primeiro
grau. Ordem denegada

TJRJ 0052186-54.2007.8.19000

Des. Zelia Maria Machado. j. 11/11/2008. Terceira Câmara Criminal.


Agravo. Lei Maria da Penha. Concessão de medidas protetivas consistente
na proibição de aproximação e de dirigir-se à residência o trabalho da

85
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

ex-companheira. Ausência de ofensa aos princípios do contraditório e da


ampla defesa – medidas concedidas inaudita altera pars com previsão legal.
Agravo conhecido e desprovido. 1 A decisão que deferiu as medidas prote-
tivas de proibição de aproximação a menos de 1 km de distância da vítima,
bem como de com ela manter qualquer comunicação, coibindo-o, ainda, de
se dirigir à residência ou local de trabalho dela, encontra-se devidamente
fundamentada e, embora prolatada com decurso de tempo, se respaldou
em fatos trazidos pela vítima e, à época, necessários à sua proteção, não
havendo que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, quando o legislador inclusive previu a possibilidade de concessão
das medidas inaudita altera pars. 2 – Agravo conhecido e não provido.

Os tribunais têm fixado distâncias que variam de 30 metros a um quilô-


metro. Importante nestes casos analisar o contexto e fatores como o tama-
nho da cidade, as relações dos envolvidos, as atividades profissionais etc.

5.1.16. Proibição de ausentar-se da comarca quando a


permanência seja conveniente ou necessária para a
investigação ou instrução e proibição de ausentar-se do país
A medida, sem cariz cautelar, já era conhecida do ordenamento pro-
cessual, precisamente como condição para a suspensão condicional do
processo (art. 89, § 1o, Lei no 9.099/1995). Com a Lei no 12.403/2011, ingressa
como medida cautelar que pode ser aplicada isolada ou cumulativamente.
Uma gradação da medida reside na proibição de ausentar-se do país,
prevista no art. 320 do CPP. Trata-se de uma medida menos restritiva,
uma vez que permite certa mobilidade ao acusado que, dentro do país,
caso não lhe seja aplicada a proibição de ausentar-se da comarca, poderá
circular livremente. Neste caso, uma das formas de controle consiste na
entrega do passaporte e expedição de ofício às autoridades que fiscalizam
as fronteiras e as saídas.
Sobre o recolhimento do passaporte, o professor Alexandre Morais da
Rosa adverte que este é um documento que pertence ao país emissor e não
à pessoa portadora, sendo assim, sua apreensão mostra-se extremamente
delicada perante o direito internacional.78
Sobre outro aspecto, a proibição de ausentar-se da comarca teria mais
sentido se prevista para a garantia da aplicação da lei penal. Não obstante,

78. Palestra proferida no Curso de Aperfeiçoamento dos Magistrados da Escola da


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, 18/07/2011.

86
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

o legislador a destinou especificamente para a garantia da investigação ou


da instrução, o que trás limitações práticas, vez que encerrada a instrução,
não pode mais ser aplicada ou mantida. A proibição de ausentar-se do
país não foi clara nesse sentido, e neste caso, está nitidamente atrelada à
aplicação da lei penal.
Questão interessante reside em saber se a proibição de ausentar-se
da comarca poderia ser aplicada para evitar o risco de fuga. O professor
Aury Lopes Júnior 79 perfilha o entendimento de que há impossibilidade
hermenêutica de utilizar a medida para tutelar a aplicação da lei penal.
Entendemos que a medida é típica e que de nada adianta tutelar a inves-
tigação ou a instrução se estas, ao final, se traduzirem em atividade inútil.
Por outro lado, a ideia de garantir a instrução criminal com a presença do
acusado é inútil em face das limitações impostas pelo nemo tenetur se
detegere, que veda a coisificação do acusado e sua transformação em
objeto de prova.
Com efeito, uma interpretação prospectiva e teleológica indica que no
fundo, o dispositivo só tem serventia para evitar o risco de fuga, pelo que,
uma vez típica, pode ser usada com tal finalidade.

5.1.17. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos


dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha
residência e trabalho fixos
O recolhimento em período noturno ou nos dias de folga tem natureza
cautelar, tanto para tutelar a prova, quanto para diminuir o risco de fuga,
embora seja verdade que sua eficácia para tais escopos é pequena.80 Ao
nosso sentir, a medida acabará por ser mais utilizada com fins diversos dos
cautelares, como a prevenção geral ou específica, traduzindo-se em mais
uma subversão à presunção de inocência.
Ao que nos parece, a medida é reservada a quem tenha domicílio certo
e trabalho fixo, no que se pode incluir também o estudo (inciso, V, parte
final). Curioso indagar se a medida poderia ser aplicada a quem tenha
residência fixa, porém trabalha no período noturno. Já há vozes na doutrina
no sentido de que em tal caso a medida é inaplicável, vez que, por ser
medida excepcional, deve ser interpretada restritivamente.81

79. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 128.


80. Gomes. Prisão... op. cit., p. 181.
81. Neste sentido: Bonfim. Reforma... op. cit., p. 49.

87
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Pensamos de forma diversa. A finalidade da medida é assegurar a


permanência na residência durante o período de inatividade. As medi-
das cautelares como restrições a direitos fundamentais não podem ser
interpretadas extensivamente para restringir ainda mais os direitos, mas
não quando se dirijam em benefício do acusado. Desta forma, não seria
razoável submeter o indivíduo à medida mais gravosa pelo simples fato de
ter trabalho noturno, o que seria uma violação ao princípio constitucional da
valorização do trabalho e da isonomia do trabalhador, que teria tratamento
mais severo em razão do horário de sua jornada.

5.1.18. Suspensão do exercício de função pública ou de atividade


de natureza econômica ou financeira, quando houver justo
receio de sua utilização para a prática de infrações penais
A medida é uma importação de legislações como a portuguesa e a
italiana. É bem verdade que no direito comparado a medida é ainda mais
ampla possibilitando a interdição de atividades, funções e direitos.82
No direito português, por exemplo, está reservada aos crimes cuja pena
máxima seja superior a dois anos. Lamentavelmente, em nosso sistema,
não se indica a quais crimes se prestam, tampouco sua duração máxima,
o que é criticável tamanha a gravidade da medida.
Por óbvio que tratando-se de função pública, o afastamento não poderá
representar prejuízo aos vencimentos ou subsídios do agente, sob pena
de grave violação à presunção de inocência. Neste sentido, à luz de pre-
cedentes anteriores, parece que caminhará o STF:
RE 482006/MG
Art. 2o da Lei Estadual 2.364/61 do Estado de Minas Gerais, que deu nova
redação à Lei Estadual 869/52, autorizando a redução de vencimentos de
servidores públicos processados criminalmente. Dispositivo não recep-
cionado pela Constituição de 1988. Afronta aos princípios da presunção
de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. Recurso improvido.
Até porque a Lei no 8.112/1990 prevê que o afastamento cautelar do
servidor público não pode gerar prejuízo aos seus vencimentos.
Tanto no Brasil83 como no direito comparado,84 discute-se a questão
do termo “função pública”, que não pode, às vezes, incluir o exercício de
mandato eletivo vigente, em face da imunidade de alguns cargos políticos.

82. Silva. Curso... op. cit., p. 296-297.


83. Gomes. Prisão... op. cit., p. 181-182.
84. Gonçalves. A Prisão... op. cit., p. 124-125.

88
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

A toda evidência, o afastamento do cargo deve ter pertinência temática


com o crime. A princípio, não faz sentido aplicar o afastamento de função
pública em razão de uma lesão corporal dolosa ou furto, que se tenha
valido da atividade que exerce e se pretende afastá-lo.85
Mais uma vez o legislador redigiu mal associando a medida à prevenção
específica, fundada no receio da prática de infração penal, o que lhe retira
a natureza cautelar. Para nós, a medida só pode ser aplicada para a garantia
da instrução criminal, fundada no receio de que o agente, valendo-se de
sua função ou atividade, destrua documentos, intimide testemunhas ou
altere situações fáticas.
Desta forma, a única interpretação constitucionalmente válida do dispo-
sitivo seria aquela que reserva a medida em função do “justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais”, tais como: coação no curso
do processo (art. 344, CP); fraude processual (art. 347, CP) e sonegação
de papel ou objeto probatório (art. 356, CP).
Como tais fatos interferem e geram riscos à prova, o receio (fundado,
concreto) da prática de tais fatos, deve ser interpretado como o interesse
de proteger o processo, ou seja, de garantir a instrução. Apenas com
este esforço interpretativo é possível “salvar” o dispositivo, fixando uma
interpretação conforme, para não o declarar inconstitucional.

5.1.19. Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes


praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco
de reiteração
Trata-se de dispositivo conhecido em outros ordenamentos jurídicos,
como o alemão, que prevê a internação provisória em sanatório psiquiátrico
ou estabelecimento para desintoxicação (§§ 20 e 21, StGB).86 No Brasil
não é completamente estranho, vez que existia, com outros contornos,
no art. 152 do CPP.
Com o inciso VII introduzido no art. 319 do CPP advém significativo
problema. A Lei no 12.403/2011 não distinguiu entre a inimputabilidade
à época do fato (art. 151, CPP) e a inimputabilidade superveniente (art.
152, CPP). No primeiro caso, o processo prossegue com a presença do
curador, para, ao final, se aplicar a medida de segurança. No segundo
caso, dispõe o art. 152 do CPP que haverá a suspensão do processo, com

85. Bonfim. Reforma... op. cit., p. 50.


86. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. 2000, p. 322.

89
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

previsão (não recepcionada pela Constituição), de internação do acusado


(§ 1o, art. 152, CPP).
À luz do § 1o do art. 152 do CPP, no caso de inimputabilidade super-
veniente, o comando é no sentido da possibilidade de internação durante
o período de suspensão do processo, ou seja, uma internação antes da
sentença, isto é, uma privação de liberdade sem o devido processo legal.
O que é pior, o dispositivo prevê a internação, ao que parece, enquanto
não houver o restabelecimento do acusado, ou seja, a medida é por tempo
indeterminado.
Sobre este aspecto, a doutrina já apontava a inconstitucionalidade do
dispositivo. Mirabete já asseverava:

Esse dispositivo, entretanto, passou a ser inconstitucional diante dos prin-


cípios do devido processo legal e do estado de inocência (ou presunção de
inocência), assegurados expressamente pela Carta de 1988, não se podendo
permitir a privação de liberdade de pessoa por tempo indeterminado, ou
seja, até que se restabeleça a doença mental. A solução, certamente, será
permitir o prosseguimento da ação penal, nomeando-se curador para o
acusado se reconhecida a doença mental e necessário o recolhimento do
réu por uma das situações previstas para a prisão preventiva.87

A nosso sentir, a “novidade” trazida pela Lei no 12.403/2011 não pode


ser alvo de raciocínio diverso. Isto é, a internação só pode ocorrer em
razão das situações previstas para a prisão preventiva, ou seja, risco para
a instrução ou aplicação da lei penal.
O novo sistema cautelar estabeleceu uma medida de segurança caute-
lar, precisamente, internação cautelar. Para tanto, segundo o texto legal,
devem concorrer três requisitos: (a) crime praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa; (b) agente imputável ou semi-imputável, constatado por
perito; (c) risco de reiteração criminosa.
O terceiro requisito padece de inconstitucionalidade, por ser anteci-
pação de tratamento que só adviria com o trânsito em julgado. Note-se
que a expressão, “reiteração” pressupõe não só o cometimento do fato
objeto do processo, como a possibilidade de novas práticas, o que indica
sua finalidade de prevenção específica, retirando a natureza cautelar da
medida e rasgando o princípio da presunção de inocência.

87. Mirabete. Processo... op. cit., p. 272.

90
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Com efeito, para nós, a medida pode ser aplicada tanto em relação à
inimputabilidade ao tempo da ação, como relativamente à inimputabilidade
superveniente, desde que haja risco a instrução ou a aplicação da pena, sem
o que seria inconstitucional. Todavia, em caso inimputabilidade superve-
niente, não poderá haver a suspensão do processo até o restabelecimento
do acusado. Uma medida privativa de liberdade como a internação provi-
sória é incompatível com a suspensão do processo. Deve-se, desta forma,
nomear curador e prosseguir o feito como sugeriu acima a doutrina citada.
Por fim, não se pode olvidar da prudência e economia que devem orien-
tar a aplicação da medida em razão de suas consequências tão nefastas
e estigmatizantes.

5.2. FIANÇA
Em passagem anterior fizemos algumas considerações sobre o insti-
tuto da fiança, destacando sua natureza de medida cautelar associada
à liberdade provisória e medida cautelar autônoma, bem como, medida
administrativa de garantia real, quando aplicada pela autoridade policial.
Cabe nesta altura analisar a aplicação do instituto, em suas diferentes
vertentes, à luz das inovações trazidas pela Lei no 12.403/2011.
Conforme dispõe o texto, a fiança é cabível em três casos: (a) para
assegurar o comparecimento a atos do processo; (b) evitar a obstrução
do seu andamento; (c) coibir a resistência injustificada à ordem judicial.
Há que se ter cautela ao interpretar a terceira hipótese de fiança, ou
seja, como medida para afastar a resistência injustificada à ordem judicial.
Isto porque, o princípio do nemo tenetur se detegere, veda a autoincrimi-
nação coercitiva, de forma que eventual resistência à ordem judicial que
implique afetação a esta garantia deve ser vista como exercício do direito
de defesa. A dimensão do nemo tenetur transcende ao direito ao silêncio
alcançando o direito de estar ausente (direito de não ir), o direito de não
fornecer amostras biológicas, grafotécnicas e vocais etc.
Como preceitua o § 4o do art. 319, a fiança pode ser cumulada com
outras medidas cautelares, inclusive estar associada à liberdade provisória.
Sua natureza não é de contracautela à prisão cautelar, já que não pode ser
concedida quando presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 324, IV).
Do novo regramento, é possível extrair que a fiança é concedida pelo
juiz nas infrações penais cuja pena seja superior a quatro anos e a autori-
dade policial pode concedê-la nas infrações cuja pena máxima seja de até
quatro anos (art. 322).

91
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

5.2.1. Inafiançabilidade e descabimento da fiança


O art. 323 prevê a inafiançabilidade dos crimes de racismo, tortura, trá-
fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como
crimes hediondos, bem como, nos crimes cometidos por grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Por óbvio que a inafiançabilidade não se confunde com impossibilidade
de concessão de liberdade provisória. Primeiro porque não é concebível
a prisão processual obrigatória, à luz da presunção de inocência. Depois,
porque, com a Lei no 12.403/2011 ficou ainda mais clara a ausência de
relação entre fiança e prisão preventiva, já que a fiança não tem função de
substituir a prisão, sendo expressamente afirmado pela lei o não cabimento
da fiança quando presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 324, IV).
Dessa forma, se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva
não poderá ser concedida a fiança, isto é, será inafiançável. Por outro lado,
na ausência dos requisitos da prisão preventiva, deverá ser concedida a
liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310). Nota-se na nova siste-
mática, que fiança pode até vir associada à liberdade provisória, porém,
tanto uma quanto outra podem ser aplicadas isoladamente. Assim, o fato
de ser o crime inafiançável não significa que não possa estar suscetível à
prisão provisória.
Ademais, o art. 350 do CPP prevê exatamente um caso no qual a liber-
dade provisória vinculada aparece em substituição da fiança, ou seja, não é
possível a fiança, por inadequação, mas é possível a liberdade provisória.
Desta forma, não pode haver dúvida sobre a independência dos institutos
liberdade provisória e fiança.
Com razão, todavia, previu a lei que não será concedida a fiança aos
que, no mesmo processo, a tiverem quebrado anteriormente ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações de comparecimento aos atos
processuais para a manutenção do endereço (arts. 327 e 328, CPP). Sobre
a questão da liberdade provisória vinculada já apresentamos nossa posi-
ção sobre a obrigação de comparecimento no atual quadro, para onde
remetemos o leitor.
Da mesma forma, é inaplicável a fiança nos casos de prisão civil, ou seja,
a prisão por dívida alimentar, única persistente em nosso atual ordena-
mento, por consistir em forma de coerção para cumprimento de obrigação
alimentar, e nas militares, em razão do regime próprio que se rege pela
questão da disciplina e hierarquia.

92
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

5.2.2. Valor da fiança


O art. 325 apresentou novos valores para a fixação da fiança por quem
a conceder:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração


cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4
(quatro) anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena
privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Esta talvez tenha sido a grande valorização que se deu ao instituto da


fiança, destacadamente quando se tratar de acusados com poder econô-
mico, o que permitirá que o elevado valor da fiança possa efetivamente lhe
atribuir a função de garantia. Fora isso, a nosso sentir, a fiança continua com
um instituto estranho ao processo penal, trazendo a questão patrimonial
para um ambiente que discute e se preocupa com outros valores. Por essa
razão, a fiança, para nós, não tem qualquer eficácia; talvez agora, com os
novos valores, possa até vir a ter alguma serventia.

5.2.3. Recusa e retardamento da fiança


Sobre o momento da concessão da fiança, dois dispositivos tratam
do tema. O art. 334 dispõe que a fiança poderá ser prestada enquanto
não transitar em julgado a sentença condenatória. Por óbvio que, após a
sentença condenatória seu objetivo será exclusivamente diminuir o risco
de fuga.
Já o art. 335 afirma que recusando ou retardando a autoridade poli-
cial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la,
mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48
(quarenta e oito) horas. Não obstante, olvidou-se o dispositivo de informar
qual seria o prazo para caracterizar o retardamento da concessão da fiança.
Para nós, a prisão deve ser concedida pela autoridade policial durante a
lavratura do auto de prisão em flagrante e antes do encaminhamento do
indiciado para o cárcere.
Com efeito, nos parece que a recusa significa o indeferimento da fiança,
enquanto o retardamento a omissão sobre a concessão. O retardamento
funciona como uma recusa não expressa.

93
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

5.2.4. Destino do valor da fiança


Uma vez paga a fiança, ao final, algumas possibilidades surgem (arts.
336 e 337, CPP): (a) o réu é condenado e se apresenta, caso em que rece-
berá de volta o valor dado em garantia, descontado o valor das custas,
multa e indenização; (b) o réu é absolvido, ou a fiança é declarada sem
efeito, ou se houver extinção do feito sem julgamento do mérito, o valor
que a constitui será atualizado e devolvido sem desconto ao réu; (c) ocorre
a prescrição (parágrafo único, art. 336), devolve-se o valor, descontando-se,
salvo entendimento contrário,88 apenas as custas e a indenização pelo dano,
pois eventual multa ou prestação pecuniária, por serem penas, também
estarão prescritas.89
O quebramento da fiança ocorre quando (art. 341):

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer,


sem motivo justo;
II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;
V – praticar nova infração penal dolosa.

O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade


do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas
cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343).
Por óbvio, o quebramento não traz como efeito automático a decretação
da prisão preventiva que terá sempre que ser analisada sob à luz da neces-
sidade e adequação.
Haverá, contudo, a perda total do valor da fiança se o condenado
não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente
imposta (art. 344). Nos casos de perda ou quebramento, o valor, deduzidas
as custas e obrigações do acusado, será recolhido ao fundo penitenciário
(arts. 345 e 346).

5.2.5. Fiança e hipossuficiência econômica


Sendo cabível a fiança, mas não possuindo o preso condições eco-
nômicas para o pagamento, o juiz poderá conceder liberdade provisória
vinculada ao comparecimento aos atos do processo, obrigação de não

88. Gomes. Prisão... op. cit., p. 214.


89. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 162.

94
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

mudar de endereço sem autorização e de não ausentar-se da comarca por


mais de oito dias (art. 350). Neste caso, a liberdade provisória vinculada,
como medida cautelar autônoma aparece como substituta à fiança.

5.2.6. Fiança e Autoridade Policial


A Lei no 12.403/2011 prescreve que (art. 322) a autoridade policial
somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa
de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. A partir deste
dispositivo podemos levantar três questões passíveis de controvérsia.
Na hipótese de concurso de crimes, seja formal ou material, é possível
que a autoridade policial conceda fiança quando os crimes, separadamente,
possuam pena máxima não superior a 04 (quatro anos)? Pensamos que sim.
Entendemos que o concurso, por estar previsto na parte geral do
código, não criando um tipo derivado, não interfere nesta questão pro-
cessual. Sendo assim, o critério a ser adotado é o bifásico, individual-global,
aplicando-se analogicamente o art. 119 do CP. Desta forma, as causas de
aumento previstas na parte geral não impendem a concessão da fiança
pela autoridade policial, da mesma forma que a causa de diminuição da
parte geral, como a tentativa, não a autoriza.
Outra indagação: é possível que a própria autoridade policial aplique
analogicamente o art. 350 do CPP, em caso de indiciado preso? A res-
posta também é afirmativa. Note-se que a prisão em flagrante destina-se
a sua conversão em prisão preventiva. Em caso de pena não superior a 04
anos, o juiz não poderia decretar a prisão, não sendo razoável recolher o
indiciado ao cárcere até que o juiz o isente do recolhimento, nos termos
do art. 350 do CPP. Desta forma, sustentamos que a própria autoridade
policial poderá dispensar a fiança e colocar o réu em liberdade. Tal posi-
ção encontra amparo, inclusive, em uma interpretação histórica, já que
na Lei no 1060/1950, antiga redação do art. 4 o, a autoridade policial
atestava a pobreza.
Por fim, o antigo art. 322 do CPP possibilitava à autoridade policial
conceder fiança nos crimes punidos com detenção. Pensemos então em um
crime punido com detenção de 05 anos, como é o caso do art. 5o da Lei no
8137/1990 (crime contra as relações de consumo). Teria a Lei no 12.403/2011
impedido a fiança pela autoridade policial em tais casos? A nosso ver, não.
A referida lei veio ampliar a dimensão da liberdade e esta deve ser sua
matriz interpretativa. Desta forma, não pode ela, em relação ao direito
fundamental de liberdade, representar um retrocesso social, sob pena de

95
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

violar o princípio da vedação do retrocesso.90 Desta forma, entendemos


possível a concessão de fiança pela autoridade policial nos crimes punidos
com detenção, independentemente da quantidade da pena.

5.3. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA: DO PL no 156/2009,


À LEP E À LEI NO 12.403/2011
No Brasil, antes do advento da Lei no 12.403/2011, o monitoramento
eletrônico só existia na execução penal como forma de fiscalizar a saída
temporária, o regime semiaberto e a prisão domiciliar, conforme art. 146-B
da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984) com a redação que lhe foi
dado pela Lei no 12.258/2010.
Com a referida Lei no 12.403/2011, foi erigido como medida cautelar
autônoma. Ademais, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei no
156/2009, no qual o monitoramento ganharia maiores delineamentos.
Especificamente em relação ao monitoramento eletrônico, o projeto,
embora apresente um regramento muito semelhante ao de Portugal, que
certamente foi sua fonte de inspiração, ao mesmo tempo traça algumas
distinções de essência. Note-se, porém, que em Portugal a medida cautelar
é a obrigação de permanência na habitação, sendo o monitoramento,
apenas uma forma de fiscalização da referida medida, assim como ocorre
na nossa LEP. No projeto brasileiro, consta uma medida cautelar de prisão
domiciliar (art. 521, III, do PL no 156/2009), muito semelhante à obrigação
de permanência na habitação do direito português, ao lado do monitora-
mento eletrônico como medida cautelar autônoma (art. 521, IV, do PL no
156/2009) e não como meio de fiscalizar a prisão domiciliar.
A Lei no 12.403/2011, até aqui, procedeu conforme o PL no 156/2009,
apresentando o monitoramento eletrônico como medida autônoma e não
como forma de fiscalizar a prisão domiciliar, não obstante o monitoramento
possa ser conjugado com outras medidas.
No modelo brasileiro (tanto o projeto como a Lei no 12.403/2011), o
monitoramento não vincula o sujeito à permanência domiciliar ou a qual-
quer outro local, apenas prevê a submissão ao monitoramento que permita
sua imediata localização, sendo, aparentemente, menos limitativa ao direito
de locomoção.

90. Sobre o princípio vale conferir: Canotilo, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 7. ed. Almedina, 2003, p. 338-339.

96
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Segundo o projeto, tal medida só seria aplicável aos crimes cuja


pena máxima, privativa de liberdade, fosse igual ou superior a oito anos.
Lamentavelmente a Lei no 12.403/2011 não seguiu essa linha e não traçou
qualquer critério para aplicação da medida, apenas instituindo o moni-
toramento, como se este já fosse um velho conhecido (art. 319, IX, CPP).
O PL no 156/2009 também andou melhor ao pretender fixar o prazo
máximo de duração do monitoramento, ou seja, 180 dias. A Lei no
12.403/2011 nada dispõe a respeito.
A primeira crítica que fazemos ao modelo brasileiro é que o monitora-
mento foi definido como medida cautelar autônoma e não como forma de
fiscalização da prisão domiciliar, ou de outras medidas. Ademais, deixou
a lei de fixar um regramento sobre como será a fiscalização da prisão
domiciliar. Entendemos que, assim como ocorre com LEP, o monitora-
mento poderá ser útil como forma de fiscalização da prisão domiciliar, não
havendo óbice de sua aplicação cumulada.
Em seguida, é bom ter em mente que as variadas medidas cautela-
res apresentam diversidade de gravidade, que devem ser consideradas
para efeito de regramento. O modelo brasileiro, ou seja, tanto a Lei no
12.403/2011 como o PL no 156/2009, não deixa claro qual a medida que é
mais grave, se o monitoramento ou a prisão domiciliar.
No quadro do PL no 156/2009, em alguns dispositivos, o projeto parece
fazer crer que a prisão domiciliar é mais gravosa, por representar maior
restrição à liberdade, estando mais próxima da prisão preventiva que o
monitoramento eletrônico, e, por isso, se justificaria sua detração em rela-
ção à pena privativa de liberdade em regime aberto, o que não ocorre
no PL no 156/2009, com o monitoramento, que só pode ser detraído das
penas restritivas de direito.
Por outro lado, no projeto de lei, o monitoramento se submete a crité-
rios mais rígidos, como a pena abstratamente cominada e o consentimento,
o que não se justificaria se fosse concebido como medida mais branda que
a prisão domiciliar.
Na Lei no 12.403/2011 não há fixação de prazo máximo de duração das
medidas cautelares, já no PL no 156/2009, a prisão domiciliar está mais
próxima da prisão preventiva, e é concebida como medida mais gravosa
que o monitoramento, porém, a possibilidade de sua duração é maior
que a do monitoramento, ou seja, durante 360 dias, enquanto o monito-
ramento, visto como mais brando, poderia perdurar por 180 dias, o que
nos soa incoerente.

97
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Tanto a Lei no 12.403/2011 como o projeto, deveriam deixar claro o


que consideram como a mais grave das medidas, traçando em relação
aos prazos e requisitos, critérios proporcionais e adequados, sob pena de
serem taxados de inconstitucionais por violação do princípio da propor-
cionalidade ou de, no mínimo, criar celeuma no meio jurídico.
De bom alvitre seria clarificar também que o descumprimento do moni-
toramento não importa no crime do art. 351, do CP, ou seja, fuga de pessoa
presa, pois, desconfiamos que não faltarão vozes – arautos da repressão
– pugnando pela tipicidade da conduta.
Salutar também seria estabelecer o reexame trimestral sobre a necessi-
dade de manutenção da medida, o que não ocorreu com nenhuma medida
cautelar da Lei no 12.403/2011.
O PL no 156/2009 também prevê a possibilidade de detração penal
do período de cumprimento da medida de monitoramento eletrônico
com as penas restritivas de direito.91 Previsão similar não existe na Lei no
12.403/2011. Não obstante, entendemos que em razão da individualização
da pena, indiscutível a detração para os casos de pena restritiva de direitos.

5.3.1. Monitoramento eletrônico: compatibilidade


sistêmica e risco cultural
O monitoramento é medida que afeta direitos fundamentais, dentre
os quais a intangibilidade corporal. O direito à integridade física pode ser
compreendido como direito à saúde física, no sentido de não ser privado de
nenhum membro ou órgão do corpo, bem como não ser submetido à enfer-
midade, nem perturbado em seu bem estar corporal e psíquico através
de sensações de dor e sofrimento, estando aí inserido o direito à própria
aparência pessoal, ou seja, a imagem externa do indivíduo (Mourullo92
apud Hernández, 1995).
No sistema português e no PL no 156/2009, vislumbramos compatibili-
dade do monitoramento eletrônico com os direitos fundamentais, primei-
ramente porque a submissão a ele está condicionada ao consentimento
do acusado (Portugal, art. 2o da Lei no 122/1999; Brasil, art. 580 do PL no

91. PL no 156/2009 – Art. 608. O tempo de recolhimento domiciliar será computado no cum-
primento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na
sentença condenatória. Parágrafo único. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, nesta será computado o tempo de duração das medidas cautelares previstas nos
arts. 589, 592 (Monitoramento), 596, 598 e 599.
92. Mourullo, Rodríguez. Comentários al Código Penal. 1992.

98
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

156/2009),93 não havendo, além disso, lesão à integridade corporal através


de qualquer subtração do corpo ou parte dele, por mais ínfima que seja,
sendo possível, inclusive, ser contornada a afetação da imagem, tendo em
vista que o aparelho não deve ser ostensivo, tampouco pondo em risco a
saúde do acusado.94
Todavia, a Lei no 12.403/2011, além de não exigir o consentimento, não
traz nenhum delineamento sobre o uso do equipamento e a aplicação da
medida. Não obstante, ao menos a preocupação com a ostensividade
e com a integridade física deve ser observada na aplicação da medida,
em decorrência direta dos princípios constitucionais, destacadamente a
dignidade humana.
Em linhas gerais, o problema da intervenção corporal, consubstanciada
no monitoramento eletrônico, não será exatamente um problema sistêmico,
ou de incompatibilidade com o sistema de direitos fundamentais. Para
nós, os grandes riscos que dela advêm referem-se ao problema da cultura
jurídica autoritária, tal como ocorre com as prisões cautelares.
Acreditamos que no Brasil, considerando a experiência que temos em
relação a outros mecanismos de compressão a direitos fundamentais, como
a prisão provisória e as interceptações telefônicas, a medida será campo
fértil para abusos e exageros. Temos uma profunda desconfiança de que
também no campo da monitorização eletrônica, a exceção se tornará regra.
Caso o uso do monitoramento eletrônico se ponha a serviço da restrição
do poder punitivo do Estado, servindo como instrumento alternativo à
prisão, estará ela prestando importante inovação tecnológica a serviço do
homem e de sua liberdade, fazendo com que pessoas que, inicialmente,
teriam a necessidade de aguardar seus julgamentos presas, pudessem
agora aguardá-los, apenas, com a liberdade vigiada, o que, sem dúvida,
é menos nocivo que a prisão.
Mas, ao contrário, estamos convictos, talvez influenciados pelos dados
sobre as prisões cautelares no Brasil 95 e pelo uso abusivo das intercepta-
ções telefônicas, que a cultura jurídica autoritária fará da monitorização
eletrônica mais um instrumento de expansão do poder punitivo estatal.

93. PL no 156/2009 – Art. 593. A medida cautelar prevista no art. 592 depende de prévia
anuência do investigado ou acusado, a ser manifestada em termo específico, como alter-
nativa a outra medida. (g.n.)
94. Art. 594. Qualquer que seja a tecnologia utilizada, o dispositivo eletrônico não terá
aspecto aviltante ou ostensivo nem colocará em risco a saúde do investigado ou acusado,
sob pena de responsabilidade do Estado. (g.n.)
95. Nicolitt. As Subversões... op. cit., p. 122-123.

99
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Nossa prospecção é que, ao contrário de servir para que pessoas que


necessitariam estar presas pudessem ficar “apenas” com a liberdade
vigiada, na verdade, a tendência é que as pessoas que não necessitariam
estar presas, e por isso prescindiriam de monitorização eletrônica, passa-
riam a ter sua liberdade vigiada a partir deste novo instrumento que estará
a serviço do braço punitivo estatal.
Aliás, este é um temor que nos acode, não só em relação ao moni-
toramento, mas também em relação a todas as medidas cautelares que
poderão servir à expansão do Estado policial, em detrimento do Estado
Democrático de Direito que busca fazer da liberdade e da esfera de não
intervenção, a regra.
Lembramos que o processo, embora seja uma garantia fundamental,
um instrumento da liberdade, não raro é transformado em instrumento
de opressão estatal.
A par disso, cremos que o desafio dos juristas do Brasil, relativamente à
monitorização eletrônica, não é reconhecer e denunciar sua incompatibili-
dade sistêmica com os direitos fundamentais, a qual nos parece inexistir se
aplicada em consonância com a presunção de inocência, mas, sim, conter os
avanços de sua utilização autoritária, punitiva, a serviço, não da liberdade
do homem e de sua dignidade, como finalidades do Estado, mas como
mais um instrumento da biopolítica,96 do biopoder,97 do braço opressor do
Estado, feroz, violento e, aparente e fantasiosamente, justificado sob o
discurso da produção e proteção da vida e da segurança.

5.4. PRISÃO DOMICILIAR


A Prisão domiciliar também já era conhecida em nosso ordenamento,
através da Lei de Execuções Penais, que em seu art. 117 a prevê para o
regime aberto, destinada aos condenados com mais de 70 anos; às con-
denadas com filho menor ou deficiente e à gestante.
Com a Lei no 12.403/2011, este tipo de prisão passa a integrar o sis-
tema das cautelares. Os arts. 317 e 318 do CPP, com suas novas redações,
dispõem:

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou


acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial.

96. Foucault, Michel. A História da Sexualidade I – A vontade de Saber. 1982, p. 127.


97. Agamben. Homo... op. cit.

100
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficiência;
IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto
risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
Para parte da doutrina, o art. 317 prevê a prisão domiciliar como medida
autônoma, não limitada pelas condições do art. 318 do CPP, enquanto o
referido art. 318, seria uma medida substitutiva da prisão preventiva, aí
sim, limitada pelas circunstâncias da idade, do cuidado com criança ou da
condição de gestante.98
De outro lado, há os que não fazem tal distinção,99 vendo na prisão
domiciliar apenas uma medida substitutiva da prisão preventiva, reservada
às hipóteses excepcionais do art. 318 do CPP, com o que concordamos.
Na verdade, a prisão domiciliar é uma modalidade de prisão, quase tão
grave quanto o cárcere, pois é totalmente cerceadora da liberdade e não
se confunde com o recolhimento domiciliar do art. 319, V, do CPP. Desta
forma, está submetida aos mesmos requisitos da prisão preventiva, não
podendo ser aplicada a crimes cuja pena não seja superior a quatro anos.
Lamentavelmente as hipóteses de cabimento são estreitas e até mais
restritivas que as da LEP, o que é desproporcional. Note-se que o preso
condenado a regime aberto, com 70 anos pode ingressar na prisão domi-
ciliar e o presumidamente inocente, com a mesma idade, não pode, pois só
aos 80 anos. Mesma desproporção se reproduz em relação à maternidade
e à gestação, quando comparadas a LEP e a Lei no 12.403/2011.
Com efeito, sendo a medida típica e o sistema cautelar regido por
princípio de adequação, necessidade, proporcionalidade, observando uma
gradação, nada obsta, a nosso sentir, a substituição da prisão preventiva
pela domiciliar em outras situações, além das previstas no art. 318 do CPP.
Na verdade, o art. 318 nos parece mais uma barreira, no sentido de que
naquelas situações (maior de 80 anos; cuidados com menor de seis anos e
gestante a partir do 7o mês) nunca poderá ser imposta prisão preventiva,

98. É a posição do Professor Luiz Flávio Gomes (Gomes, Prisão... op. cit., p. 161-163.
99. Lopes Jr. O Novo... op. cit., p. 136; Bonfim. Reforma... op. cit., p. 91-92.

101
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

senão na modalidade domiciliar, sem, contudo, amarrar o magistrado,


impossibilitando-o de efetuar a substituição em outros casos que enten-
der adequado.
Aliás, adotando-se tal entendimento e associando a medida com o
monitoramento eletrônico como forma de sua fiscalização, o que é possível
no sistema da Lei no 12.403/2011, teríamos eficaz instrumento para evitar
a aplicação de prisão preventiva, alcançando-se assim, as finalidades da
reforma trazida pela referida lei.

5.4.1. Prisão domiciliar e detração da pena


Apesar de a lei não ter disposto sobre o tema, como a prisão domiciliar
é uma modalidade de prisão, por ter natureza privativa de liberdade, deve
ser detraída da pena. Foi lamentável a omissão da Lei no 12.403/2011,
não obstante, esta omissão não pode obstar a aplicação do instituto da
detração à prisão domiciliar, até porque, nos termos do art. 42 do CP, a
prisão domiciliar é uma prisão provisória. Por razões semelhantes e atentos,
ainda, ao princípio da individualização da pena, os dias de recolhimento
domiciliar (art. 319, V) devem ser detraídos da pena.

102
Capítulo

VI

MEDIDAS CAUTELARES REAIS E PROBATÓRIAS

ESERVAMOS PARA O momento algumas observações sobre as demais

R medidas cautelares não tratadas pela Lei no 12.403/2011, mas que


integram o que chamamos de sistema cautelar processual. Cuidaremos
então das medidas cautelares reais, dispostas no Código de Processo Penal
como medidas assecuratórias e algumas medidas cautelares com escopo
probatório, como a busca e apreensão e as interceptações telefônicas.
Como se sabe, nesta seara não houve alteração, de maneira que nosso
objetivo é disponibilizar para o leitor, de maneira reunida, o conjunto das
medidas cautelares.
Portanto, restrito a este objetivo, praticamente reproduziremos aqui o
que já lecionamos em nosso Manual de Processo Penal.1

6.1. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS


As medidas assecuratórias não passam de medidas cautelares com o
objetivo de assegurar a reparação do dano ao ofendido ou mesmo o paga-
mento das custas e despesas processuais, através da guarda judicial das
coisas. Podem advir durante o inquérito ou no curso da ação penal, desde
que haja o periculum in mora, ou seja, desde que a demora no julgamento
da ação penal possa comprometer a reparação do dano ao ofendido.
São chamadas de medidas cautelares reais por recaírem sobre as coisas
e não sobre as pessoas. Diz-se também que possuem natureza civil, já
que o objetivo é assegurar a reparação do dano e pagamento de custas
e despesas.2

1. Nicolitt, André. Manual de Processo Penal. 2010.


2. Jardim. Processo... op. cit., p. 38.

103
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Nesta seara sim, não há problema na utilização das categorias peri-


culum in mora e fumus boni iuris, na medida em que estamos diante de
medidas com natureza civil, muito semelhante ao que ocorre com a ação
civil ex delicto.
As medidas assecuratórias do processo penal brasileiro são o arresto,
o sequestro e a especialização de hipoteca legal, à semelhança do que
ocorre no sistema português e espanhol. Ocorre que nestes países a topo-
grafia nos dá melhor ideia de sistema, já que as chamadas medidas de
garantia patrimonial aparecem no mesmo livro das medidas cautelares
pessoais, o que não ocorre no Brasil. Aliás, como já o dissemos, antes
da Lei no 12.403/2011, nosso sistema cautelar basicamente se resumia à
prisão cautelar.
As assecuratórias estão estruturadas no Código como procedimentos
incidentes à ação principal, merecendo autuação em apartado (arts. 129
e 138 do CPP) e decisão em separado.
Como medidas cautelares, possuem como traços característicos a
provisoriedade e instrumentalidade, vigorando enquanto não vêm as
medidas definitivas (provisoriedade). Ademais, não constituem elas um
fim em si mesmas, buscando apenas assegurar as medidas definitivas
(instrumentalidade).3

6.1.1. Do sequestro
À luz do art. 125 do CPP caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiri-
dos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido
transferidos a terceiro. Por sua vez, o art. 132 do CPP estende a hipótese
de sequestro aos bens móveis.
Não houve tratamento técnico aos institutos no processo penal, uma
vez que estão no Código como um misto de sequestro e arresto. Tal fato
se dá porque, na acepção técnica, o sequestro recai sobre coisa certa, cuja
propriedade é posta em dúvida, enquanto o objeto do arresto pode ser
qualquer bem do devedor.4 Na medida em que o art. 125 do CPP permite
que o sequestro recaia sobre determinados bens do indiciado e não sobre
qualquer bem, e a propriedade não é controvertida, exige-se apenas que
os bens tenham sido obtidos criminosamente, faz uma confusão entre
sequestro e arresto.

3. Tornaghi, Hélio. Instituições de Processo Penal. 1959, p. 112.


4. Tornaghi. Instituições... op. cit., p. 120-183.

104
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

No processo penal o sequestro é a retenção judicial de bens imóveis


ou móveis, havido com os proventos do crime. Seu objetivo é assegurar
as obrigações civis decorrentes do crime.
O sequestro alcança os bens ainda que transferidos a terceiros, seja
por alienação, renúncia, abandono ou desapropriação. Seu requisito é a
existência de indícios de que os bens tenham origem ilícita (fumus boni
iuris), conforme art. 126 do CPP.
Nesta seara também incidem as luzes do sistema acusatório; por tal
razão, sustentamos que o juiz não pode decretar o sequestro ou qualquer
outra medida assecuratória de ofício, devendo agir sempre através de
provocação, seja do Ministério Público, seja do ofendido ou mesmo da
autoridade policial. Com efeito, o art. 127 do CPP está derrogado pela
Constituição, no que se refere à decretação de ofício pelo juiz.
Efetuado o sequestro, o juiz determinará sua inscrição no Registro de
Imóveis. O meio de impugnação da medida são os embargos de terceiro,
ex vi do art. 129 do CPP, sob o fundamento de tê-lo adquirido com boa-fé
(art. 130, II, do CPP) e embargos do próprio acusado ou indiciado, sob o
fundamento de que os bens não possuem origem ilícita (art. 130, I, do
CPP). Para Tourinho Filho, há impropriedade técnica no dispositivo, pois
no caso do acusado, diante de uma medida cautelar, a resistência se dá
por contestação e não por embargos.5
Não intentada a ação penal em 60 dias, o sequestro deve ser levantado
(art. 131 do CPP). Advindo o trânsito em julgado de sentença penal conde-
natória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a
avaliação e a venda dos bens em leilão público (art. 133, CPP).

6.1.2. Da hipoteca legal


A hipoteca é um direito real sobre coisa alheia. Classifica-se em con-
vencional, quando pactuada entre as partes; judicial, quando decorre de
sentença condenatória; ou legal, quando decorre da lei, como é o caso do
art. 134 do CPP. Prevê este artigo que a hipoteca legal sobre os imóveis do
indiciado pode ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo,
desde que haja certeza da infração e indícios suficientes de autoria.
A medida só tem cabimento no curso do processo, não sendo possível
na fase do inquérito.6 Isto porque, além de o Código falar expressamente

5. Tourinho Filho. Processo... op. cit., p. 32.


6. Tornaghi. Instituições... op. cit., p. 175.

105
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

em qualquer fase do “processo”, o que exclui o inquérito, a hipoteca tem


por requisito a certeza da infração e os indícios de autoria, ou seja, os mes-
mos que obrigam o oferecimento da denúncia. Em outras palavras, como
poderia o inquérito continuar em curso se já reuniu os requisitos (autoria
e materialidade) que tornam obrigatório o oferecimento da denúncia?
A hipoteca legal reclama a chamada especialização, que se traduz em
um procedimento no qual se faz a estimativa do valor da responsabilidade
civil, a designação e estimativa do valor do imóvel ou imóveis que ficarão
especialmente hipotecados e o arbitramento judicial do valor da respon-
sabilidade e avaliação do imóvel (art. 135 do CPP).
Este procedimento de especialização da hipoteca possui uma fase
instrutória (§§ 1o ao 4o do art. 135, CPP), na qual as partes poderão indicar
provas, com atuação de avaliador judicial ou perito nomeado pelo juiz, tudo
isso para se chegar ao valor da responsabilidade e do bem.
Por fim, o juiz autoriza a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis
necessários à garantia da responsabilidade (§ 4o, art. 135, CPP).

6.1.3. Do arresto
O arresto é, na verdade, uma medida para preservar bens especializá-
veis, possibilitando assim a inscrição da hipoteca, que, através do arresto,
não se frustrará com a demora. Assim, o arresto do art. 136 do CPP é,
verdadeiramente, uma prevenção à própria medida cautelar, uma cautela
que recai sobre a medida de hipoteca legal. O arresto funciona como
uma antecipação parcial dos efeitos da hipoteca legal, como se fosse uma
antecipação parcial de tutela cautelar.
Há também o chamado arresto subsidiário (art. 137, CPP), que ocorre
quando o responsável não possui bens imóveis, ou possuindo-os, os valores
insuficientes, sendo então possível arrestar bens móveis suscetíveis de
penhora a fim de se complementar ou garantir a obrigação de indenizar.
Por isso, diz-se que este arresto não é preventivo da hipoteca, como o do
art. 136 do CPP, e sim complementar ou subsidiário.
Apenas os bens penhoráveis podem ser objeto do arresto (art. 137,
CPP). Ficam excluídos, v.g, o bem de família, anel nupcial, livros, máquinas
e utensílios necessários ao exercício profissional etc.
O depósito e administração dos bens sequestrados ou arrestados
seguem as regras do CPC, conforme disposição do art. 139 do CPP.

106
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

6.2. MEDIDAS CAUTELARES PROBATÓRIAS


(OU MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA)
Como já dissemos, há medidas cautelares que estão ligadas à matéria
probatória, ou seja, visam assegurar a produção de provas. Nosso sistema
também não as tratou de forma sistemática,7 mas nem por isso devemos
deixar de enxergar nelas, natureza cautelar.8
Em Portugal, o Código de Processo Penal possui um Livro III que cuida
“Da Prova”, onde se situam, ao final, os “meios de obtenção de provas”,
dentre os quais, as buscas domiciliares, apreensão de correspondência e
escutas telefônicas. Logo a seguir, no Livro IV, estão as medidas cautela-
res pessoais e reais, sob o título “Das medidas de coação e de garantia
patrimonial”.
O Projeto do novo Código de Processo Penal do Brasil (PL no 156/2009)
segue esta linha, pois trata as medidas cautelares pessoais e reais no Livro
III, e no Título “Das Provas” cuida dos chamados “Meios de Obtenção de
Prova”, onde encontramos as buscas, quebra de sigilo e interceptações.
Apesar do tratamento topográfico distinto, não retira destas a natureza
de provimentos cautelares. Por tal razão, insistimos em reunir nesta obra
estes três seguimentos, buscando a sistematização que a lei ainda não
nos deu.
Com efeito, vale definir a designação “meios de obtenção de prova”
constante no projeto do novo Código de Processo Penal.
Não se pode confundir os “meios de prova” com os “meios de obtenção
de prova”. Os primeiros são tudo aquilo que possa servir para formar o
convencimento do Juiz. Já os “meios de obtenção de prova” são instrumen-
tos para recolher (obter) aquilo que vai servir de demonstração do thema
probandi, ou seja, buscam recolher o que vai servir de convencimento. De
forma que os “meios de obtenção de prova”, na verdade são instrumentos
que buscam os “meios de prova”. Os primeiros não são fonte de conven-
cimento, os meios de prova sim.9

7. No sistema alemão são tratadas no campo cautelar, onde estão as medidas cautelares
pessoais e reais. Note-se que lá existe um “sequestro” para garantia da execução e um
“sequestro” para assegurar a prova, falando-se inclusive de “sequestros especiais” relacio-
nados à vigilância postal e telefônica (Roxin. Derecho... op. cit., p. 249 e seguintes).
8. No sistema espanhol, por exemplo, a disciplina das buscas domiciliares está disciplinada
entre a liberdade provisória e as garantias patrimoniais (fianzas y embargos), conforme art.
528-589 da Ley de Enjuiciamiento Penal.
9. Silva. Curso... op. cit., p. 209.

107
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Vê-se assim a natureza instrumental dos “meios de obtenção de prova”.


Sobre o tema, ensina Gustavo Badaró que a

interceptação telefônica é um “meio de obtenção da prova”, e não um


“meio de prova”. Não se trata de instrumento destinado a provar um fato
alegado. (...) A interceptação telefônica tem natureza jurídica de medida
cautelar, consistente em um meio de obtenção de prova.10

Passemos, pois, a algumas espécies de medidas cautelares probatórias,


ou se preferirem “meios de obtenção de prova”.

6.2.1. Busca e apreensão


Apesar de estar prevista no CPP sob o Título VII – Das Provas, a busca e
apreensão é medida verdadeiramente cautelar, cujo objetivo é exatamente
a preservação da prova, medida esta que pode ocorrer antes (preparatória)
ou no curso da ação penal (incidental).
Seu objetivo pode ser a busca de coisas ou de pessoas, conforme art.
240 do CPP, e ainda domiciliar ou pessoal. A finalidade pode ser: (a) prender
criminosos; (b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
(c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos; (d) apreender armas e munições, instrumentos
utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; (e) descobrir
objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; (f) apreender
cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando
haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato; (g) apreender pessoas vítimas de crimes; (h) colher
qualquer elemento de convicção.
Merece um destaque a questão da apreensão de cartas abertas ou
não, destinadas ao acusado ou em seu poder. Sustentam alguns11 que o
dispositivo, neste particular, foi revogado em face do sigilo constitucional
da correspondência (art. 5o, XII, da CRF/1988), não sendo possível a apre-
ensão de cartas sob pena de ilicitude da prova. Contudo, esposamos o
entendimento de que o sigilo que se faz é referente à correspondência,
que só existe enquanto sai da esfera do remetente e ingressa na esfera do
destinatário, isto é, a proteção se refere ao processo comunicativo. Após
a entrega da carta, esta passa a ter natureza jurídica de documento.12

10. Badaró, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. 2008, p. 286.


11. Tourinho Filho. Processo... op. cit., p. 375-377.
12. Nicolitt. Manual... op. cit., p. 468 e seguintes.

108
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

A justificativa é que as pessoas têm que ter segurança de que, ao desti-


narem escritos privados a outrem, não haverá violação no meio do caminho
e que a privacidade estará assegurada até a chegada ao destinatário. Não é
por outra razão que a CRF/1988 permite a interceptação telefônica por ordem
judicial e não autoriza a interceptação da correspondência, pois esta não é
instantânea como a comunicação telefônica, ou seja, ou se intercepta a comu-
nicação telefônica ou nunca se terá o registro da conversa. Ao contrário, a cor-
respondência torna-se, quando chega a seu destinatário, documento privado
e fica sujeita a busca e apreensão judicial (art. 240, § 1o, f, e parágrafo único
do art. 233, CPP), pois a inviolabilidade constitucional já não mais a protege
de forma tão intensa como quando está na trajetória rumo ao destinatário.13
O rol do art. 240, § 1o, do CPP é amplo e permite ao juiz decidir no caso
concreto o que pode ser objeto de busca e apreensão quando afirma que
esta pode recair sobre qualquer elemento probatório que possa interessar
ao processo.
Podem requerer a medida o Ministério Público, o querelante, a auto-
ridade policial ou o indiciado ou acusado. Diante do sistema acusatório,
sustentamos ser inconstitucional a busca e apreensão de ofício pelo juiz.
O § 1o do art. 240 do CPP ao se referir a “fundadas razões” a autorizarem,
em sede de medida cautelar, devemos entender que a busca e apreensão só
tem lugar quando presentes o fumus boni iuris e periculum in mora. Neste
caso, o legislador deixou certa margem de discricionariedade maior ao juiz
na medida em que não fixou um rol taxativo, ou mesmo exemplificativo das
razões que legitimam a busca e apreensão, deixando a questão ao prudente
arbítrio do juiz,14 que deve atuar como guardião das garantias fundamentais.
Mas a doutrina baliza o tema afirmando que fundadas razões são as que se
estribam em indícios de que a pessoa ou coisa procurada se encontram na
casa15 ou no local em que a busca deve ser feita.
Por outro lado, a ausência da prova pretendida e o fato de que os
vestígios do crime desaparecem com o tempo, representam um risco por
si só autorizador da medida, razão pela qual, nesta medida cautelar, espe-
cificamente, no exame dos requisitos para sua concessão, merece relevo a
probabilidade (fumus boni iuris) e não o risco (periculum in mora).16

13. Sobre o tema, vale consultar: Prado, Geraldo. Limites às Interceptações Telefônicas e a
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2005, p. 70-74.
14. Tornaghi. Instituições... op. cit., p. 198.
15. Tornaghi. Instituições... op. cit., p. 199.
16. Grinover, Ada Pellegrini; Fernandes, Antonio Scarance e Gomes Filho, Antônio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2001, p. 171.

109
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

6.2.2. Busca domiciliar


Como o domicílio é asilo inviolável da pessoa, é imprescindível a auto-
rização judicial expressa no mandado de busca. A previsão do art. 6o, II,
do CPP, que autoriza a busca e apreensão pela autoridade policial, não
compreende locais que estejam cobertos pela inviolabilidade do domicílio
(art. 5o, XI, CRF/1988). Caso seja necessário, deverá o delegado de polícia
requerer o competente mandado judicial de busca domiciliar.
Dito isto é preciso esclarecer o conceito de domicílio, que não se con-
funde com a concepção civilista do art. 70 do CC, mas sim de “residência,
a casa onde alguém viva, ou trabalhe e exerça a sua atividade a qualquer
título”,17 ou ainda, a “habitação particular, o local reservado à vida íntima
do indivíduo ou à sua atividade privada, seja ou não coincidente com o
domicílio civil”.18 Estão insertos no conceito de domicílio a casa, inclusive a
de veraneio, aposento ocupado de habitação coletiva,19 escritório, quarto
de hotel, motel, barracas de camping20 etc.
Parte da doutrina adota interpretação ampla para este conceito, como
uma mesa com gavetas de um funcionário de uma empresa ou de um
banco, ou outro imóvel ocupado e compartilhado por muitas pessoas, ou
ainda, um automóvel, onde a pessoa passa boa parte de sua vida, para
o que seria necessário mandado de busca.21 Para nós, um veículo em cir-
culação se submete às normas de circulação de trânsito e, portanto, está
submetido ao poder de polícia, sendo inexigível mandado de busca para
sua revista, pois não há na via pública intimidade a ser protegida, trata-se
de atividade de prevenção. Por outro lado, um veículo na garagem, ou
mesmo um home-car ou roulottes,22 estariam abrigados pela cláusula de
proteção ao domicílio, sendo exigível o mandado judicial para sua revista.23
A busca domiciliar sempre depende de mandado judicial e deve ser
cumprida durante o dia (art. 5o, XI, CRF/1988). Para alguns, dia seria o
período compreendido entre as 6 (seis) horas da manha e as 18 (dezoito)
horas, aplicando-se analogicamente a antiga redação do art. 172 do CPC.

17. Tourinho Filho. Processo... op. cit., p. 374.


18. Idem.
19. Tornaghi. Instituições... op. cit., p. 198.
20. Martinez, Sara Aragoneses. Derecho Procesal Penal. 1999, p. 387.
21. Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2002, p. 187-188.
22. Na doutrina espanhola protegem-se os roulottes independentemente de estarem ou
não em movimento. Neste sentido: Martinez. Derecho... op. cit., p. 387.
23. Carvalho, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição. 2006,
p. 86.

110
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

No entanto, a atual redação do art. 172 do CPC diz que os atos processuais
podem ser praticados das 6 às 20 horas, o que para alguns já não pode
ser considerado dia, pois em determinados lugares do país, às 19 horas
já está escuro e principalmente no meio rural as pessoas já se encontram
a dormir.24
Todavia, no horário de verão o dia se estende até as 20 horas, por haver
luz solar. Entendemos que o conceito de dia deve se orientar pela existência
ou não de claridade solar própria do fenômeno natural denominado dia,
o que é variável. Segundo o dicionário, dia é o “tempo em que a Terra
está clara (...) a claridade que o Sol envia à Terra”.25 Portanto, enquanto
tiver claridade solar é possível dar início à busca,26 que inclusive poderá
se estender pela noite para que não se frustre a diligência. 27
O mandado de busca deve sempre conter os fins e os motivos de sua
expedição, a fim de que não se dê ao executor um cheque em branco
para verdadeiras devassas na intimidade alheia. Em outros termos, ainda
seguindo a doutrina argentina, a ordem de busca não pode ser genérica,
quanto ao tempo ou quanto ao lugar; deve estar circunscrita temporal-
mente (isso não significa que deva ser expedida necessariamente para um
dia determinado, porém não pode ser uma ordem “aberta”, com validade
permanente); e deve determinar com precisão – e expressamente – o local
que pode e deve ser revistado,28 perfeitas assim as exigências do art. 243
do CPP.

6.2.2.1. Nossa posição


A prática designada por “mandado genérico” consistente na autori-
zação à autoridade policial para ingressar em número indeterminado de
moradias (barracos) em determinada comunidade, não raro designada por
favela, que além de violar a inviolabilidade constitucional do domicílio, viola
a legalidade, vez que até o CPP prevê a necessidade de especificação do
local da diligência.

24. Bonfim. Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2006, p. 336; Tourinho Filho,
Processo... op. cit., p. 380.
25. Ferreira. Novo Dicionário... op. cit., p. 669.
26. Em sentido semelhante: Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 2004, p. 483-484.
27. Bonfim. Curso... op. cit., p. 336.
28. Binder. Introducción... op. cit., p. 188.

111
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

6.2.3. Encontros fortuitos


Como se viu, o mandado de busca e apreensão deve conter os motivos
e a finalidade da diligência. Pensemos na hipótese de no curso da busca
ocorrer o encontro de documentos ou objetos que dizem respeito não ao
crime ou crimes que motivaram e deram contorno à finalidade da busca e
apreensão e sim a crime ou crimes diversos e não relacionados ao objeto
da investigação ou instrução. A isto se dá o nome de “encontros fortuitos”.
É possível a admissão e valoração destas provas relativamente aos crimes
estranhos ao mandado de busca e apreensão?
Note-se que no âmbito da busca e apreensão não há um rol taxativo
de delitos submetidos a este tipo de medida. Desta forma, o encontro
de documentos ou objetos que constituem o corpo de delito de crime
diverso do conteúdo da investigação ou instrução que deu origem à busca
e apreensão, como é fruto de uma atividade lícita e regular do Estado,
constitui prova lícita, portanto, passível de admissão e valoração, podendo
assim formar a justa causa da ação penal. Claro que, para efeitos de
condenação, há que se ter o contraditório formado sobre a apreensão
fortuita. Na Alemanha a questão do encontro fortuito no âmbito da busca
e apreensão é resolvida pelo § 108, do StPO, que prevê expressamente
que os conhecimentos relativos a um crime que não o que determinou a
ordem de busca podem ser valorados.29
No Brasil a questão se resolve da mesma forma até em razão do princí-
pio da obrigatoriedade que dirige a atividade policial, no sentido de que,
diante de notícia (aqui tida como evidência) de crime de ação penal pública,
deve-se atuar instaurando o competente inquérito policial. Contudo, há
que se observar os requisitos do tipo de ação penal, que, em sendo privada
ou pública condicionada à representação, a persecução penal só poderá
ocorrer mediante requerimento ou manifestação de vontade da vítima
ou ofendido, o que deve ser observado também em relação ao encontro
fortuito.30

6.2.4. Escritórios de advocacia


O escritório de advocacia é, usando uma expressão mais ampla, o
recinto onde o defensor atua, tem especial proteção para efeito de busca e

29. Aguilar, Francisco. Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefônicas.
2004, p. 29.
30. Prado, Geraldo. Limite às Interceptações Telefônicas e a Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. 2005, p. 59-63.

112
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

apreensão. Tal fato se justifica em razão do princípio constitucional da ampla


defesa. Por tal razão o CPP dispõe que “não será permitida a apreensão de
documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir
elemento de corpo de delito” (§ 2o, art. 243, CPP). Mesmo que eventual
documento sirva de prova para o processo, a apreensão só será possível se
consistir em “corpo de delito”, como por exemplo, documento falsificado.
Outro aspecto importante é que o Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994)
em seu art. 7o, II, ao dispor sobre o sigilo profissional e liberdade da defesa,
estabelece que a busca e apreensão determinada pelo juiz no escritório
de advocacia ou local de trabalho do advogado deve ser acompanhada
por representante da OAB. No julgamento das ADIns nos 1.127 e 1.105 os
ministros do Supremo julgaram, por unanimidade, a constitucionalidade
da expressão e acompanhada do representante da OAB, contida no inciso
II do art. 7o do Estatuto da OAB, e ressalvaram que o juiz poderá comu-
nicar à OAB para que seja designado representante para acompanhar o
cumprimento de mandado de busca e apreensão em caráter confidencial,
para ser garantida a eficácia das diligências. A interpretação dada pelo STF
compatibilizou, através da confidencialidade, a proteção ao sigilo profis-
sional e a eficácia da busca e apreensão.

6.2.5. Busca pessoal


6.2.5.1. Intervenções corporais e busca pessoal: enquadramento
Elaborar um conceito sobre intervenção corporal não é tarefa fácil,
designadamente diante do vazio normativo e jurisprudencial que o tema
produz, seja no Brasil seja na Europa. É precisamente na doutrina espa-
nhola que iremos encontrar razoável debate sobre o assunto.31 Asencio
Mellado sustenta que as intervenções corporais se resumem na utilización

31. Etxeberría aponta para as intervenções corporais indicando três notas fundamentais, a
saber: (i) são diligências de investigação, (ii) cuja prática causa restrição ou afetação, geral-
mente grave, aos direitos fundamentais dos sujeitos passivos das diligências, (iii) e finalmente,
são diligências probatórias antecipadas, por serem irrepetíveis em certos casos. Ademais,
na definição deste autor há expressa alusão à inadmissibilidade da coação direta para sua
realização (Etxeberría Guridi, José Francisco. Las Intervenciones corporales…:, 1999, p. 90).
Já Gómez Amigo as define como diligências preliminares de investigação e de obtenção e
acautelamento de fontes de prova que recaem e são praticadas sobre a matéria física da pes-
soa, com o objetivo de comprovar a existência do fato punível e a participação do imputado,
bem como o grau de responsabilidade, restringindo ou limitando assim, seus direitos fun-
damentais no tocante a integridade física ou intimidade corporal, com caráter geral, e que
são praticadas sem o consentimento do imputado, devendo ser decretadas no curso do
processo em julgamento (Amigo, Luis Gómez. Las Intervenciones Corporales… 2003, p. 26).

113
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en el a los


efectos de investigación y comprobación de los delitos.32
Por sua vez, González-Cuéllar33 conceitua as intervenções corporais
como medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas,
sem necessidade de obtenção de consentimento, por meio de coação física
se preciso for, com o fim de descobrir circunstâncias fáticas que sejam de
interesse para o processo, em relação com as condições ou estado físico
ou psíquico do sujeito, ou com o fim de encontrar objetos escondidos nele.
Primeiramente os autores de modo geral situam as intervenções corpo-
rais no campo da investigação criminal e instrução probatória. Em segundo
lugar os autores, também de forma geral, apontam para a incidência na
esfera corporal do imputado, e para alguns, além do imputado, de vítimas
e até testemunhas. O terceiro destaque, também comumente aceito, é a
restrição ou limitação que elas provocam nos direitos fundamentais. Por
fim, um elemento que aparece com frequência nos conceitos, embora
controvertido, é a questão do consentimento para a intervenção.
De nossa parte, após uma breve análise crítica dos elementos acima,
talvez possamos chegar a um conceito, ainda que meramente operacional.
É fato incontroverso que as intervenções corporais incidem sobre o
corpo, notadamente, o corpo vivo. Por outro lado, o que não se pode é
reduzir a intervenção corporal ao âmbito do imputado, já que não faltaram
casos em que estas possam incidir sobre o corpo vivo das vítimas e mesmo
de testemunhas.
Também é inconteste o fato de que as intervenções corporais se
supõem ou se apresentam, ou querem pertencer ao campo das chamadas
restrições ou limites dos direitos fundamentais.
Por fim, a questão do consentimento do sujeito passivo. Entendemos
que este não pode ser incluído como elemento conceitual das interven-
ções corporais. Para nós, serão intervenções, tanto quando houver con-
sentimento como quando este não ocorrer. A questão do consentimento,
embora seja um dos aspectos mais nevrálgicos, poderá incidir sobre a
ilicitude, o regime e a forma de intervenção, mas não sobre o conceito.
Com efeito, os elementos essenciais ao conceito de intervenções cor-
porais são: (i) a ingerência sobre o corpo vivo da pessoa humana e (ii) a
afetação dos direitos fundamentais. Tais ingerências podem ser com ou sem

32. Asencio Mellado, José Maria. Prueba Prohibida y prueba preconstituida. 1989, p. 137.
33. González-Cuéllar, Nicolas. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso
Penal. 1990, p. 290.

114
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

consentimento e podem estar ou não ligadas à investigação ou instrução


criminal e ainda, podem recair sobre o corpo de qualquer pessoa, não
apenas do indiciado ou acusado.
De forma que, para os efeitos do presente estudo, conceituamos
intervenções corporais como ingerências sobre o corpo vivo da pessoa
humana que afetam seus direitos fundamentais.
É bem verdade que na Alemanha distingue-se entre investigação
corporal, como investigação sobre o próprio corpo, tal qual o exame de
alcoolemia; e os chamados registros corporais, que se traduzem na busca
de objetos escondidos na superfície ou nas cavidades naturais do corpo.34
Tal distinção pode ter certa consequência prática em razão da chamada
busca pessoal não invasiva, a qual em certos ordenamentos pode ser feita
pela própria polícia, sem necessidade de intervenção judicial.35 É o que
ocorre no Brasil nos termos do art. 244 do CPP.36
Na jurisprudência espanhola37 diz-se que as inspeções e registros cor-
porais afetam o direito à intimidade corporal, enquanto as intervenções
corporais (em sentido estrito) atingem a integridade física. Daí se extrai
a classificação em intervenções corporais em sentido amplo, o que
abrange as inspeções e registros corporais e as intervenções corporais
em sentido estrito.38

34. González-Cuéllar, Proporcionalidad... op. cit., p. 290.


35. Na Espanha há quem faça distinção entre registros corporais e registros superficiais,
estes últimos seriam as revistas, apalpamento, na superfície do corpo (cacheos) enquanto os
primeiros seriam exames nas cavidades naturais. Para alguns, os chamados registros superfi-
ciais (cacheos) sequer seriam classificados como intervenções corporais e estariam insertos
no poder de polícia. Neste sentido: “En cuanto a los cacheos – resgistros superficiales de la
persona, que afectan únicamente a la superfície externa del cuerpo, a su ropa y a los objetos
que porta –, entendemos que se trata de actuaciones distintas de las intervenciones corporales,
que se atribuyen a la policía para el cumplimento eficaz de su misión de prevenir y perseguir
la criminalidad” (Amigo, Las Intervenciones... op. cit., p. 98-99 e 107-108). Por outro lado,
há quem veja nos registros superficiais verdadeira intervenção corporal, verbis: “Medida
de intervención corporal de especial relevância, atendida su frecuencia práctica, es la del
denominado “cacheo”, que lleva consigo el acto de palpar superficialmente, al tacto manual,
el perfil corporal del sospechoso de haber cometido un delito, con la finalidad de detectar
armas ou otros instrumentos peligrosos para la vida o la integridad física de los funcionários
intervenientes o de terceros...” (Hernández, Angel Gil. Intervenciones Corporales y Derechos
Fundamentales. 1995, p. 69.)
36. CPP. Art. 244 – A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos
ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso
de busca domiciliar.
37. Espanha, STC 207/1996.
38. Segundo a sentença 207/96 do Tribunal Constitucional da Espanha, as inspeções ou

115
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

A doutrina estrangeira39 costuma classificar as intervenções corporais


em leves e graves. No Brasil, são tratadas por invasivas e não invasivas.40
As provas invasivas seriam as intervenções corporais através de penetra-
ção no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades
naturais ou não. Podemos ilustrar com os exames de sangue, o exame
ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia e o exame do reto.
Por outro lado, as não invasivas seriam as intervenções em que não há
penetração no corpo humano, como as perícias de exames de materiais
fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo e pelos, a
impressão datiloscópica, impressão de pés, unhas e palmar.41
O ponto nevrálgico do tema repousa na possibilidade constitucional,
no Brasil, de tais intervenções, sejam as invasivas, sejam as não invasivas.
Resta claro que a questão não se coloca se as cédulas corporais neces-
sárias à realização de exames estão disponíveis pelo ambiente (mostras
de sangue ou sêmen em vestes ou objetos, pelos e restos de cabelo,
como em uma barbearia ou cabeleireiro), passível de busca e apreensão
nos moldes do art. 240 do CPP. O mesmo se dá quando há consentimento
de quem vai ser submetido à intervenção (acusado, vítima, testemunhas).
O problema surge no campo das intervenções corporais não consen-
tidas. O primeiro obstáculo repousa na ausência de previsão legal relati-
vamente às intervenções corporais. No ordenamento pátrio o regramento
da matéria se dá de forma incipiente e tão somente em relação aos temas
bafômetro (art. 269, CTB) e busca pessoal (art. 240, CPP).
Ainda que houvesse previsão legal para tais medidas, entendemos que
as intervenções invasivas, como a exploração da cavidade anal e vaginal,

registros corporais (intervenções corporais em sentido amplo) consistem em qualquer gênero


de reconhecimento do corpo humano, seja para determinar a autoria do delito, como os
reconhecimentos (em roda), exames dactiloscópicos etc.; ou de circunstâncias relativas à
materialidade do fato, como eletrocardiogramas e exames ginecológicos etc.; ou ainda
para descobrimento do corpo de delito, como as inspeções anais e vaginais. Segundo a
sentença, através destes registros não se tem lesão ou menoscabo, isto é, uma diminuição
do corpo, não há afetação à integridade física e sim a intimidade corporal. Por sua vez, para
o Tribunal Constitucional, as intervenções corporais em sentido estrito seriam as extrações
de determinados elementos externos ou internos do corpo para serem submetidas à perícia,
como as análises de sangue, urina, pelos, unhas etc., também com o objetivo de averiguar
circunstâncias relativas à materialidade e autoria de um crime. Neste caso há lesão, ou
menoscabo do corpo, ainda que seja relativa à aparência externa, afetando assim a própria
integridade física.
39. Hernández. Intervenciones…, op. cit., 115-116.
40. Queijo, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2003, p. 245-251.
41. Idem.

116
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

a extração de sangue, a endoscopia, dentre outros, atentam contra os


princípios constitucionais da dignidade humana e da intimidade, e, quando
o sujeito passivo da intervenção for suspeito ou acusado, violam o direito
a não autoincriminação.
Em outro quadro, as intervenções não invasivas, ou leves, como a extra-
ção de pequena mostra de cabelo ou pelo, mostra de urina, impressões
datiloscópicas, palmares e de pé, mesmo em face do princípio da pro-
porcionalidade, embora possam não ser consideradas como agressoras
da dignidade e da intimidade, quando envolvem a pessoa do suspeito
ou do acusado, não escapam da barreira formada pelo direito a não
autoincriminação. Ademais, quando as extrações pretendidas ocorrerem
coercitivamente, com emprego da força sobre o corpo, esbarra ainda na
vedação constitucional à tortura, pois a esta se equivale.
Neste sentido é muito precisa a posição de Aury Lopes:

(...) não concordamos, em nenhuma hipótese, com a extração compulsó-


ria de sangue, saliva, fios de cabelo etc., pois consideramos que o ponto
nevrálgico da questão não está na proporcionalidade entre a prova obtida
e o sofrimento ou constrangimento infligido ao sujeito passivo, mas sim
na impossibilidade de restringir-se a garantia de não fazer prova contra si
mesmo, em nenhum caso.42

A par disso, cumpre-nos analisar a questão da busca pessoal no con-


texto das intervenções corporais.

6.2.5.2. Busca pessoal ou “revistas”: enquadramento do tema


O Código de Processo Penal do Brasil em seu art. 244 diz que a busca
pessoal pode ser feita sem mandado quando houver fundada suspeita de
que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito, ou ainda no curso da busca domiciliar.
Estando a pessoa em um domicílio, o ingresso neste para efetivar busca
pessoal dependerá de mandado, a dispensa do mandado refere-se às
buscas realizadas em ambientes que não configuram o asilo inviolável
(domicílio) protegido pelo art. 5o, XI, da Constituição.
A busca pessoal ou “revista” consiste em apalpar, tocar com a mão,
superficialmente, o perfil corporal de suspeitos. Nos casos de pessoa do
sexo feminino a medida deve ser feita por mulher (art. 249, CPP).

42. Lopes Jr., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, 2003, p. 349.

117
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Para a doutrina, a busca pessoal pode ser feita por meio mecânico,
como o radioscópico43 e não poderíamos olvidar da detecção de metais
por meios magnéticos.
No Brasil, a prescindibilidade do mandado para a busca pessoal traz
alguns problemas, notadamente em razão do fato de que entre nós há
pouco regramento sobre o assunto, dando margens a abusos. Os poucos
dispositivos do CPP sobre o tema já foram objeto de exame pelo Supremo
Tribunal Federal que assinalou:

Recusa a ser submetido à busca pessoal. (...) A “fundada suspeita”, prevista


no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjeti-
vos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista,
em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos
dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que
trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco
de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias indivi-
duais e caracterizadoras de abuso de poder (STF, HC 81305, 13/11/2001).

A jurisprudência do Supremo Tribunal da Espanha e do Tribunal


Constitucional Espanhol não vê nesta intervenção qualquer lesão à inti-
midade, tratando-se de atividade típica de prevenção (poder de polícia),
que dispensa maior formalidade, como mandado, e deve ser cumprida
com obediência aos limites e requisitos da lei.
Em Portugal as buscas pessoais devem ser autorizadas ou determinadas
pelo Ministério Público na fase de inquérito, ou pelo juiz de instrução.44
Não obstante, há casos em que as revistas podem ser feitas diretamente
pelo órgão de polícia criminal, como nos casos de terrorismo, criminalidade
violenta ou altamente organizada (art. 174o, no 5, a, b e c).
Para Díaz Cabiale,45 com o que parece concordar no Brasil Ariane Fiori,46
as revistas não seriam intervenções corporais por serem atuações externas
sobre o corpo e suas indumentárias e embora atinjam direitos fundamentais
como nas intervenções corporais, isto não se dá com a intensidade que
ocorre nestas últimas.

43. Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 1999, p. 249.
44. Silva, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. 2002, p. 214.
45. Díaz Cabiale, J. A. Cacheos Superficiales, Intervenciones Corporales y El Cuerpo Humano
como Objeto de Recogida de Muestras para Análisis Periciales (ADN, sangre, etc). 1996, p
79-80.
46. Fiori. A Prova... op. cit., p. 111-112.

118
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Em outro tom, Gil Hernández esposa entendimento no sentido de que


as revistas são verdadeiras intervenções e que apalpar, ainda que super-
ficialmente, importa lesão à intimidade corporal.47
De modo geral, na Espanha, inclusive no âmbito jurisprudencial, as
revistas prescindem de autorização judicial e se submetem a dois requisitos:
a existência de norma que regule a atuação das autoridades e agentes e
o respeito à proporcionalidade, ou seja, que a medida se mostre racio-
nalmente justificável diante do caso concreto e se realize sem excesso.48
Para nós, a busca pessoal não pode ser classificada como intervenção
corporal. Como destacamos na conceituação, intervenção filia-se à ideia de
ingerência sobre o corpo vivo. Em leitura literal, nota-se que intervenção
está associada ao termo “ingerência” (intervir, ingerir-se, meter-se), que
por sua vez, associa-se à palavra “influência”. Remete-se assim aos ver-
bos “ingerir” e “influenciar”, estando o primeiro ligado a “fazer penetrar,
introduzir”.49 Desta forma, concebemos as intervenções como as diligências
que penetram, ainda que minimamente, no corpo humano vivo, ou que
sejam potencialmente capazes de produzir alguma influência sobre ele,
influência esta em sua funcionalidade (organização, irritabilidade, movi-
mento, crescimentos, reprodução e adaptação).
Nesta primeira aproximação, a busca pessoal, as chamadas revistas,
não seriam verdadeiramente intervenções corporais, na esteira do que
sustenta Cabiale. Não obstante, há que se diferenciar a busca pessoal
feita por apalpamento daquela realizada por exame radioscópico.50 Neste
caso, o regime é completamente distinto, até porque exige atuação de
profissional habilitado, não podendo ser equiparado às buscas pessoais
regidas pelo art. 240 do CPP do Brasil ou do art. 174 do CPP de Portugal,
como afirma parte da doutrina brasileira.
No caso do exame radioscópico, há verdadeiramente uma intervenção
corporal, já que permite a imagem de partes internas do corpo, o que vai ao
encontro da ideia de “penetrar”, “introduzir-se”, além do que, a exposição
a estes raios causam, ainda que minimamente, “influência” sobre o corpo
humano, designadamente sobre as células, o que de forma desmedida ou
prolongada pode até provocar câncer e outras doenças.

47. Hernández. Intervenciones Corporales... op. cit., p. 69.


48. Hernández. Intervenciones Corporales... op. cit., p. 75-76.
49. Significados retirados de: Holanda Ferreira. Novo Dicionário... op. cit., p. 1105-1106 e
1122-1123.
50. Sustenta-se que neste caso se trata dos chamados registros corporais e não meros
registros superficiais como as revistas.

119
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

O mesmo ocorre em relação às intervenções anais e vaginais. Estas


não se confundem com a mera revista. Trata-se de diligências invasivas
que não podem estar submetidas ao regime da busca pessoal do referido
art. 240 do CPP.
A doutrina brasileira distingue a busca pessoal, através da qual se
pretende localizar algo que esteja ocultado no corpo das inspeções cor-
porais, que seriam exames sobre o corpo para verificar vestígios e lesões
decorrentes do crime. No entanto, não se faz distinção precisa entre as
buscas anais e vaginais das buscas pessoais, considerando estas últimas
como verdadeiras intervenções corporais já que podem ser realizadas com
manobras invasivas no reto e na vagina.51 Para nós, colocar no mesmo plano
das revistas ou buscas pessoais as inspeções anais e vaginais, significaria
permitir que tais diligências tivessem a mesma disciplina legal, dispensando
inclusive mandado de autoridade judicial, ou seja, reserva de juiz.
Com efeito, não se pode confundir as buscas pessoais ou revistas,
os chamados cacheos em Espanha, tidos lá por registros superficiais,
com as inspeções ou registros corporais, isto é, inspeções anais, vagi-
nais e mesmo bucais, ou seja, inspeções nas cavidades naturais do corpo.
Inclui-se também nos registros corporais o reconhecimento com o corpo
completamente nu.52
Em uma segunda abordagem, nota-se que as revistas estão insertas
no âmbito da prevenção, afetas ao poder de polícia. Pode até ser que em
se encontrando elemento que constitua corpo de delito tal seja utilizado
como prova, mas o desiderato inicial não é este e sim a prevenção.53
Por tudo, concluímos que as revistas disciplinadas pelo art. 240 do CPP,
só podem ser vistas como exames superficiais sobre o corpo, vestes e
objetos, não constituem verdadeiramente intervenções corporais,54 embora
sejam diligências que importam relevantes afetações à intimidade corporal,
e, portanto, devem estar regidas por princípios e regras que as mantenham
aceitáveis diante do sistema de direitos fundamentais.

51. Queijo, Maria Elizabeth. O Direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio
nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). 2003, p. 253-254.
52. Vale transcrever: ...nuestro Tribunal Supremo que incluye la boca entre las cavidades
naturales del cuerpo humano – junto al ano y la vagina – y, por tanto, protegida por la inti-
midad corporal: el examen de la cavidad bucal no es un registro superficial, por lo que la
boca debe entenderse protegida por la intimidad corporal. (Amigo, Las Intervenciones...
op. cit., p. 98-100).
53. Fiori. A Prova... op. cit., p. 112-113.
54. Em sentido semelhante: Amigo. Las Intervenciones... op. cit., p. 106-107.

120
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

6.2.5.3. Busca pessoal como meio de obtenção de prova


e o nemo tenetur se detegere
Afastada a busca pessoal do quadro das intervenções corporais, o pro-
blema desta passa a residir no seu enquadramento como meio de obtenção
de prova. Isto porque, durante a busca é possível encontrar objetos que
venham constituir corpo de delito. Assim, coloca-se a questão da recusa
a submissão à revista pessoal.
Neste sentido é preciso distinguir a busca pessoal como medida de
prevenção ou segurança, como no caso de ingresso a determinados locais,
como estádios, penitenciárias etc., das buscas para obtenção de meios
de prova.
No primeiro caso, ou o indivíduo se submete a revista ou não pode
ingressar no recinto ou participar de atividades etc. Uma vez aquiescendo
na revista, a aquisição de eventual meio de prova é lícita. No segundo caso,
em se tratando de busca fora do contexto de prevenção e segurança, e
sim no âmbito da obtenção de prova, incide o princípio nemo tenetur se
detegere. Sendo vedada a autoincriminação, nada impede a recusa do
indivíduo a se submeter à revista.
Este tema é bem definido pelo doutrinador português Guedes Valente
que sobre as revistas não consentidas afirma: Do momento em si, afastada
“a sede de vingança”, não podemos considerar que a recusa a tal acto
policial e processual seja obstrução à justiça ou não colaboração com a
justiça, mas uma legítima acção de fuga à “auto-incriminação coercitiva”.55

6.3. O REGIME DA INTERCEPTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988


O tema interceptação telefônica encontra seu primeiro balizamento
no texto constitucional, nos seguintes termos (inciso XII, do art. 5o, da
CRF/1988):

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegrá-


ficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;

Partindo do enquadramento constitucional, encontramos o problema


dos limites objetivos da inviolabilidade das comunicações.

55. Valente, Manuel Monteiro Guedes. Revistas e Buscas. Que viagem queremos fazer? In:
I Congresso de Processo Penal – Memórias., 2005, p. 291.

121
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Daí se indaga: a locução salvo, no último caso diz respeito apenas às


comunicações telefônicas ou abrange também o sigilo dos dados e sua
comunicação? Sobre este aspecto a doutrina é profundamente controver-
tida e pode ser sintetizada no seguinte quadro:

1a Corrente O inciso XII do art. 5 o da CRFB abre uma única exceção, que
Por todos: diz respeito às comunicações telefônicas. Relativamente a
Ada correspondência, dados e comunicações telegráficas, a inviola-
Grinover56 bilidade do sigilo é absoluta.

2a Corrente57 A Constituição cuida de duas situações de sigilo:


a) correspondência; e
b) comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, assim, a
locução no último caso abrange todo este grupo.
Conclusão: o único sigilo absoluto seria da correspondência, os
demais admitiriam a quebra por ordem judicial, na forma da lei.

3a Corrente A exceção constitucional abrange não apenas as comunicações


Por todos: telefônicas, mas também as de dados. O inciso XII previu duas
Min. Marco espécies de sigilo:
Aurélio, STF, a) sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; e
Pet. 577/92 b) o sigilo de dados e comunicações telefônicas. Neste último
caso permite-se a quebra judicial na forma legal.
Conclusão: O sigilo − tanto dos dados e sua comunicação, como
das comunicações telefônicas − é relativo, nos termos da parte
final do inciso XII.

4a Corrente58 É indiscutível a possibilidade de interceptação telefônica.


Por todos: Quanto aos dados há que se fazer uma distinção:
Geraldo Prado a) em se tratando de dados que repousam em uma base de
dados ou similar, passíveis assim de apreensão, não é possível
interceptação.

Por outro lado, em se tratando de comunicação de dados que não


repousam em bancos de dados e se regem por instantaneidade, a inter-
ceptação é possível através de interpretação teleológica e sistemática da
Constituição.
A Jurisprudência de nossa Corte Suprema não tem uma posição clara
sobre a possibilidade da interceptação da comunicação de dados. Por sua

56. Grinover. As Nulidades..., op. cit., p. 179.


57. Embora o Professor Vicente Greco Filho não adote esta corrente, faz alusão expressa
a esta possibilidade interpretativa, in: Greco Filho, Vicente. Interceptação Telefônica –
Considerações sobre a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996. 1996, p. 10.
58. Prado. Limites... op. cit., p. 73.

122
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

vez, a ADI 1488,59 que discutia exatamente esta questão, em 09/03/2001, foi
julgada extinta por ilegitimidade ativa pelo STF. Não obstante, extrai-se de
alguns julgados do STF uma tendência no sentido de afastar a possibilidade
da interceptação das comunicações de dados, entendendo-se possível tão
somente a apreensão de dados repousados. É o que se encontra subjacente
no seguinte julgado:

Não há violação do art. 5o, XII, da Constituição que, conforme se acen-


tuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve “quebra de sigilo
das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim
apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante pré-
via e fundamentada decisão judicial”. (RE no 418.416. Rel. Min. Sepúlveda
Pertence. j. em 10/05/2006, DJ de 19/12/2006).

6.3.1. Nossa posição


No contexto da Constituição, não era possível imaginar a forma pela
qual a nossa sociedade atual se comunicaria, diante de tantos novos instru-
mentos tecnológicos, mormente a internet. A telefonia fixa era um produto
de elite e a telefonia móvel, quiçá utopia. Atualmente a própria telefonia
móvel já se encontra ameaçada pelo sistema de comunicação VOIP (Voz
sobre dados). Hoje, as pessoas podem se comunicar com o mundo inteiro
sem lançar mão do telefone através de conhecidos programas, como o
Google talk. Uma interpretação atualizada da Constituição indica que não
só o sigilo das comunicações telefônicas como também o de dados são
passíveis de interceptação.
Interpretando, também, gramaticalmente, concluímos que se o legisla-
dor pretendesse que no último caso contemplasse apenas a interceptação
telefônica, teria redigido: “é inviolável o sigilo da correspondência, das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. Não
obstante, foram utilizadas duas conjunções aditivas “e”, correspondência
e comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, de
forma que as duas conjunções aditivas indicam dois grupos de sigilo: a)
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; e b) sigilo de
dados e comunicações telefônicas. Este último grupo está ressalvado como
passível de interceptação. É a conclusão a que se chega associando-se a
interpretação atualizadora, histórica e literal da Constituição.

59. Embora não haja conclusão sobre a matéria, o inteiro teor do voto que indeferiu a liminar
na Medida Cautelar na Ação Direta 1488 (ADI no 1488-MC) traz um inventário de doutrina
sobre o tema que permite uma boa visão sobre as diversas tendências.

123
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Segundo ponto. A interceptação telefônica é cabível apenas para


investigação criminal ou instrução processual penal apenas? Ada Grinover
inclinou-se a sustentar a possibilidade de interceptação para além do domí-
nio da investigação criminal e do processo penal, tese que não vingou.60
A medida é cabível apenas nestes dois campos.

6.3.2. O regime infraconstitucional das


interceptações: Lei no 9.296/1996
A Lei no 9.296/1996 veio regulamentar o inciso XII do art. 5o da CRFB
criando o regime infraconstitucional das interceptações telefônicas. O
referido inciso XII era regra de eficácia contida (ou contível) na tradicional
classificação de José Afonso da Silva.61 Com o advento da Lei no 9.296/1996,
o sigilo das comunicações que era absoluto, passou a ter sua eficácia
contida nos termos e limites do texto constitucional (inciso XII). Portanto,
antes do advento da lei não era possível ao juiz determinar interceptação
telefônica.62
À luz da Lei no 9.296/1996 a interceptação telefônica tem os seguintes
contornos (art. 1o): (i) deve ocorrer para fins de investigação criminal ou
instrução processual; (ii) depende de ordem judicial da autoridade compe-
tente para ação principal; (iii) observará o segredo de justiça.
Até aqui a lei praticamente repetiu as instruções do inciso XII do art.
5o da CRF, agregando apenas a exigência de respeito à questão da regra
de competência e instituiu o segredo de justiça, não referido no texto
constitucional.
Afirma ainda o art. 1o da lei que tais exigências se aplicam à “intercep-
tação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza”, estando nesta
expressão contempladas a interceptação estrito senso (escuta telefônica
feita por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores) e
a chamada escuta telefônica (escuta por terceiro com o consentimento
de um dos interlocutores).63 Não está regida pela lei a chamada gravação
clandestina, através do telefone ou entre presentes, feita por um dos inter-
locutores sem o conhecimento do outro.

60. Grinover, Ada Pellegrini. O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas. 1997.
61. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2003, p. 103-116.
62. STF, HC no 81.154 e HC no 74.116.
63. Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2005, p. 102-104.

124
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

6.3.3 Requisitos legais para a interceptação telefônica


Em seu art. 2o dispõe que só é possível interceptação telefônica
para os crimes punidos com reclusão, adotando, assim, o princípio da
proporcionalidade.
Extraem-se do dispositivo os requisitos para a medida. O primeiro deles
é o chamado fumus boni iuris, a interceptação só pode ocorrer quando
houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal
punida com reclusão (incisos I e III do art. 2o).
O segundo é a imprescindibilidade da interceptação. O inciso II é cate-
górico no sentido de que não será permitida a interceptação quando a
prova puder ser obtida por outro meio disponível.
Para nós, o princípio da proporcionalidade deverá ser observado da
seguinte forma. O juiz, no caso concreto, deverá fazer uma ponderação
entre os bens jurídicos e deverá indeferir a interceptação quando esta
importar sacrifício maior do que o bem jurídico violado no delito em apu-
ração, mesmo quando punido com reclusão. Esta é a solução também
adotada, dentre outros, pelo Prof. Vicente Greco Filho.64

6.3.4. Definição do objeto da investigação: limites


subjetivos, objetivos e encontros fortuitos
Segundo o parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.296/1996, “em qual-
quer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da inves-
tigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. Está claro, assim,
que o requerimento, e por consequência, a decisão do juiz, deve traçar
os limites objetivos (fatos objeto da investigação) e subjetivos (pessoas
submetidas à investigação) da interceptação telefônica, o que é impor-
tante para evitar abusos.
Dito isto, é possível admitir como prova informações sobre a participa-
ção ou autoria de outras pessoas relativamente aos fatos apurados? Ou,
o que é pior: são admissíveis as provas relativas a outros fatos que não
os indicados no requerimento e na decisão, mas descobertos no curso da
interceptação?
A interceptação telefônica pode gerar dois tipos de conhecimento:
os conhecimentos de investigação e os conhecimentos fortuitos.

64. Greco Filho, Vicente. Interceptação Telefônica – Considerações sobre a Lei no 9.296, de
24 de julho de 1996. 1996, p. 15.

125
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Conhecimentos de investigação são na lição de Costa Andrade:

(...) os factos que estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o
crime que motivou e legitimou a investigação por meio da escuta telefônica.
O mesmo valendo para os delitos alternativos que com ele estejam numa
relação de comprovação alternativa de factos (...) À figura e ao regime dos
conhecimentos da investigação deverão ainda levar-se as diferentes formas
de comparticipação (autoria e cumplicidade), bem como as diferentes for-
mas de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação.65

Tudo que for considerado conhecimento de investigação será admis-


sível e valorado como prova. Se durante a interceptação ocorrer a des-
coberta de autoria diversa,66 coautoria ou participação em relação ao
fato investigado, ou outros crimes em concurso, tudo isto configura
conhecimento de investigação. Para o Francisco Aguilar,67 há que se ter
uma base legal que indique o que seria conhecimento de investigação
sugerindo, para tanto, o no 1 do art. 24 do CPP português, que encontra
sua correspondência nos arts. 76 e 77 do CPP brasileiro, ou seja, os casos
de conexão e continência, institutos estes que acabam por servir de
referência legal daquilo que pode ser considerado como conhecimento
de investigação.
Os conhecimentos de investigação são admitidos como prova por terem
vinculação com os fatos que originaram a interceptação. Situação distinta
ocorre no domínio dos chamados conhecimentos fortuitos, a cujo conceito
se chega por exclusão: tudo que não for conhecimento de investigação
(conexão e continência) é conhecimento fortuito.
Todo fato criminoso descoberto através de interceptação telefônica que
não tenha vínculo, seja por conexão, seja por continência, com o fato que
legitimou a interceptação, chama-se de conhecimento fortuito. Pensemos
em uma interceptação telefônica que apura o crime de tráfico de drogas
e através desta descobre-se que o investigado (ou mesmo um terceiro),
por ciúmes, matou a mulher, citando inclusive o local em que o cadáver
encontra-se escondido. É claro que o homicídio e a ocultação do cadáver
não possuem qualquer ligação com o tráfico de drogas que ensejou a
interceptação, tratando-se verdadeiramente de conhecimentos fortuitos.

65. Andrade, Manoel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. 1992, p. 306.
66. Neste sentido decidiu o STF, HC no 78.098-9.
67. Aguilar, Francisco. Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefônicas.
2004, p. 21-24.

126
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Uma vez assentado o entendimento sobre conhecimento fortuito, resta


saber se este conhecimento pode ser admitido como prova. No âmbito
da interceptação telefônica, diversamente do que ocorre com a busca e
apreensão, há requisitos próprios, como a exigência de que o crime seja
punido com reclusão (art. 2o, III, da Lei no 9.296/1996).
Com efeito, a doutrina entende68 que os conhecimentos fortuitos só
podem ser admitidos quando o crime fortuitamente descoberto também
puder ser objeto de interceptação, devendo ser punível com pena de
reclusão. Usando o critério da proporcionalidade, o conhecimento fortuito
só pode ser utilizado se o fato for de igual ou maior gravidade do que o
fato que deu origem à interceptação.69 Da mesma forma que destacamos
em relação à busca e apreensão, é crucial observar também o tipo de ação
penal (pública ou privada) para saber se o atuar do poder público necessita
de manifestação de vontade da vítima (requerimento ou representação)
ou pode agir de ofício.70

6.3.5. A controvérsia doutrinária sobre a constitucionalidade


do parágrafo único, do art. 1o, da Lei no 9.296/1996
Nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 9.296/1996 o disposto
nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática.
Comunicação em sistema de informática é o tratamento de informa-
ções através de equipamentos e procedimentos na área de processamento
de dados. A telemática diz respeito à combinação entre computador e
telecomunicação,71 como a transmissão de dados via modem, fax etc.
Em relação à telemática, embora o tema também seja espinhoso,
admite-se mais facilmente a constitucionalidade do dispositivo quando
prevê a interceptação por sistema de telemática, pois em sentido amplo
a telemática é uma forma de comunicação telefônica, embora não esteja
comunicando voz.
No entanto, alguns perfilham o entendimento de que o permissivo
constitucional diz respeito apenas à comunicação telefônica em sentido
estrito, adstrito à comunicação de voz entre duas pessoas por telefone e

68. Silva, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. 2002, p. 225. Este entendimento
sedimentou-se não só no Brasil como em países como Alemanha e Portugal.
69. Grinover. As Nulidades... op. cit., p. 187.
70. Prado. Limite... op. cit., p. 59-63.
71. Ferreira. Novo Dicionário... op. cit., p. 1929.

127
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

não outros conteúdos de comunicação (como dados, imagem etc.), ainda


que se utilizem do mesmo sistema físico.72
Mas o ponto crítico da discussão reside mesmo na previsão de inter-
ceptação do fluxo de comunicação por sistema de informática. Como
destacamos anteriormente, há várias correntes sobre a possibilidade de
interceptação de comunicações de dados.
Alguns lecionam que o inciso XII do art. 5 o da CRFB, com a expressão
“no último caso”, limitou a possibilidade de interceptação às comuni-
cações telefônicas, mantendo um sigilo absoluto em relação à corres-
pondência, comunicação telegráfica e de dados, portanto, o parágrafo
único do art. 1o da Lei n o 9.296/1996 é inconstitucional.
Neste sentido leciona Greco Filho: “em nosso entendimento, é
inconstitucional o parágrafo único do art. 1o da lei comentada, porque
não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comu-
nicação em sistemas de informática e telemática”.73
Há os que advogam, como nós, uma interpretação constitucional que
possibilita a interceptação das comunicações de dados, ou mesmo para os
que perfilham uma posição intermediária no sentido de que só é possível
interceptar comunicação de dados que não repousem em um banco de
dados, isto é, sejam instantâneos.74 Para estes, o referido parágrafo único
é constitucional e, portanto, as comunicações de dados deverão observar
as regras da Lei no 9.296/1996.

6.3.6. Interceptação e prova emprestada


A prova emprestada é aquela que foi produzida em um processo, para
nele gerar seus efeitos, e que posteriormente é transposta (ou reproduzida)
para outro processo com o objetivo de também produzir efeitos neste.
A prova emprestada só pode ter valor se a parte contra quem se quer
(re)produzir a prova teve oportunidade de exercer o contraditório no pro-
cesso que deu origem a ela.
Para Geraldo Prado75 só é possível falar em prova quando estivermos
diante de algo que foi produzido com respeito ao contraditório e perante
o juiz competente, do contrário teremos meras informações. Para o autor,

72. Greco Filho. Interceptação... op. cit., p. 13.


73. Idem. p. 12-13.
74. Prado. Limites... op. cit., p. 71-74.
75. Prado. Limites... op. cit., p. 57-58.

128
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

a prova emprestada não tem que observar apenas o princípio do contra-


ditório, mas também o princípio do juiz natural.
Quando a prova emprestada advém de interceptação telefônica, além
do contraditório e do juiz natural, há que observar as limitações próprias da
medida. A interceptação só é cabível em matéria criminal (investigação e
instrução processual penal) e está limitada a crimes punidos com reclusão.
Parte da doutrina sustenta que, observadas estas limitações, a intercepta-
ção telefônica pode ser usada como prova emprestada.76
De outro lado, há os que defendem a possibilidade da utilização da
interceptação telefônica como prova emprestada mesmo em processos
cíveis, ao argumento de que, uma vez quebrada licitamente a intimidade,
que é o valor tutelado pela regra do inciso XII do art. 5o da CRF, não há
mais razão para impedir a utilização da prova em outro processo.77
Na jurisprudência temos a posição do STF, que decidiu questão de
ordem sobre a famosa “operação furacão”, tendo afirmado que no âmbito
de processos administrativos disciplinares, por vezes será possível a utili-
zação de interceptação telefônica como prova emprestada em razão do
interesse público na apuração de um mesmo fato, ainda que sob outra
qualificação jurídica de esfera administrativa. Adverte a Corte, contudo,
que o entendimento não é absoluto e não pode ser aplicável à esfera
meramente civil ou de disputas de interesses privados.78

6.3.6.1. Gravação de conversa do investigado com advogado e familiares


Diversamente do que ocorre na legislação estrangeira, a Lei no
9.296/1996 não dispõe sobre o segredo profissional. Não obstante, as
pessoas que são desobrigadas de depor como testemunhas (art. 207 do
CPP) em razão de função, ministério, ofício ou profissão não podem ter
suas conversas com o investigado, relativamente à função, ministério, ofício
ou profissão, submetidas à interceptação telefônica. Neste contexto se
insere a conversa entre investigado e advogado.79 Por força do princípio da
ampla defesa e do art. 133 da CRF/1988, as conversas profissionais entre
investigado e advogado não podem ser objeto de interceptação, salvo se

76. Fernandes. Processo..., op. cit., p. 110.


77. Barbosa Moreira, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas, p. 132-133.
78. Inq. 2.424-QO. Rel. Min. Cezar Peluso. j. em 25/04/2007. Informativo no 464.
79. O CPP português dispõe em seu art. 187, no 3: “É proibida a intercepção e a gravação de
conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas
razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime”.

129
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

o advogado também estiver sendo investigado como coautor ou partícipe


dos fatos objeto da investigação.
Como fica a conversa do acusado com os familiares? O art. 206 do CPP
abre aos ascendentes, descendentes, afins em linha reta, o cônjuge, dentre
outros parentes, a possibilidade de recusarem-se a prestar depoimento como
testemunhas. Indaga-se se estas pessoas têm o direito de se recusarem a
depor em processo como testemunhas; suas declarações sem consentimento,
no âmbito de uma interceptação telefônica, poderiam valer como prova?
Apesar de a doutrina nacional não tratar com profusão o tema, na Europa
o debate é acirrado. Costa Andrade, apoiado em doutrina alemã, esclarece
que o direito ao silêncio dos familiares não está a serviço de interesses da
comunidade, como no caso dos profissionais que estão protegidos pelo
segredo profissional (advogado, médico, padre etc.). Ao contrário, o bene-
fício aos familiares atende ao interesse pessoal de não prestar depoimento
contra um familiar.80 Com esse argumento, esposa o entendimento de que
embora se deva ter cuidado para evitar devassas e danos na intimidade
familiar, não haveria óbice a interceptação de conversa entre familiares e
investigado. Na mesma esteira caminha o professor Germano Marques
da Silva81 ao analisar a questão em consonância com o art. 134 do CPP
português, dispositivo semelhante ao nosso art. 206 do CPP.
Em sentido oposto, Guedes Valente sustenta que não tem o menor
sentido admitir e valorar como prova conversas telefônicas de familiares,
sem o consentimento destes, já que, se inquiridas perante o juiz, podem
se recusar a depor.82

6.3.6.2. Nossa posição


No direito positivo português a posição de Guedes Valente é coerente
e perfeita, uma vez que o direito ao silêncio do art. 134 do CPP português
é absoluto. No nosso art. 206 o direito ao silêncio dos familiares tem sede
na hipótese de ser o seu depoimento a única forma de se obter a prova ou
sua integração (parte final do art. 206 do CPP). A interceptação telefônica
de conversas do investigado com os familiares do art. 206 do CPP só
poderá ser admitida pelo juiz se for o único meio de se produzir a prova,
se o familiar não estivesse coberto pela primeira parte do art. 206 do CPP

80. Andrade. Sobre as Proibições... op. cit., p. 302-303.


81. Silva. Curso... v. II, op. cit., p. 223.
82. Valente, Manuel Monteiro Guedes. Escutas Telefônicas: Da excepcionalidade à vulgari-
dade. 2004, p. 75.

130
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

e, ao contrário, seu depoimento como informante fosse obrigatório nos


termos na parte final do mesmo dispositivo.
Embora a questão seja de valoração difícil para o julgador, o fato é
que a interceptação telefônica de conversas do investigado com familiares
não pode ocorrer indiscriminadamente, estando submetida a mais uma
limitação advinda agora do art. 206 do CPP.
Por derradeiro, se o familiar estiver sendo investigado, também a inter-
ceptação não apresenta qualquer problema.83

6.3.6.3. Procedimento de interceptação


À sombra do art. 3o da Lei no 9.296/1996, a interceptação telefônica
pode ser decretada de ofício pelo juiz, ou a requerimento da autoridade
policial ou do Ministério Público. Tramita no STF a ADI no 4.112, na qual
se pretende a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo no que
tange à possibilidade de decretação de ofício pelo juiz.
Como já deixamos claro no capítulo sobre o sistema acusatório, sus-
tentamos a impossibilidade, seja no curso do inquérito, seja durante o pro-
cesso, de o juiz decretar interceptação telefônica de ofício. Neste aspecto,
a primeira parte do art. 3 o da Lei em exame é inconstitucional.
Por se tratar de medida cautelar que corre em autos apartados (art. 8 o),
submete-se ao ne procedat iudex ex officio, só tendo validade constitucio-
nal quando requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público.
O pedido de interceptação deve conter a indicação da necessidade de
sua realização e dos meios a serem empregados (art. 4 o). Excepcionalmente
será admitido pedido oral que será reduzido a termo, devendo sempre o
juiz decidir em 24 horas.

6.3.6.4. Do prazo da interceptação


Segundo dispõe a lei, a interceptação deve ser executada durante um
prazo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias quando indispensável.
Ou seja, o prazo máximo seria de 30 dias. Não obstante, o STJ já decidiu
que a “interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à
completa investigação dos fatos delituosos” e que o “prazo de duração
da interceptação deve ser avaliado pelo juiz da causa, considerando os
relatórios apresentados pela polícia”.84

83. Idem.
84. STJ, HC no 13.274.

131
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Comentando este acórdão, o Prof. Geraldo Prado 85 adverte que


manter a interceptação por tempo indeterminado é suprimir o sigilo das
comunicações e, por consequência, a privacidade, o que não é admi-
tido pela ordem constitucional. Destaca o autor que até mesmo fora da
normalidade democrática, no Estado de Defesa, a Constituição permite
apenas a restrição do sigilo das comunicações telefônicas, fixando sua
duração em 30 dias prorrogados por uma vez por igual prazo. Se no
Estado de Defesa, previsto pela Constituição como remédio para corrigir
a instabilidade social, medida mais drástica prevista em nossa República,
não se permite a interceptação por período superior a 60 dias, como
poderia uma mera investigação criminal autorizar a interceptação por
tempo indeterminado?
A própria lei definiu claramente a questão não havendo que se espe-
cular sobre outro prazo senão o definido em tons claros no art. 5 o da Lei,
ou seja, 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, num total de 30 dias de
interceptação.
Há que se registrar que a colheita demasiada de conversa torna inviável
o exercício do direito de defesa, pois se torna impossível ao juiz e às partes
escutar e valorar centenas de horas de gravação, bem como a realização da
gravação. Portanto, às vezes o que se têm nos autos são apenas fragmentos
das escutas selecionadas exclusivamente pela polícia e às vezes, também,
pelo Ministério Público, o que põe em causa não só a ampla defesa, como
o contraditório, com a consequente nulidade da prova.
Pode se registrar uma tendência nos Tribunais Superiores de limitar os
abusos ocorridos em matéria de interceptação telefônica. A partir da lição
do professor Geraldo Prado, adotada expressamente no voto do Ministro
Nilson Naves, o STJ começou a mudar o rumo que vinha tomando através
do voto supracitado, tendo produzido acórdão no seguinte sentido:

Inexistindo, na Lei no 9.296/1996, previsão de renovações sucessivas, não


há como admiti-las.
4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas
de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente)
resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade,
da vida privada etc. É que estritamente se interpretam as disposições que
restringem a liberdade humana (Maximiliano).
5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo

85. Prado. Limite... op. cit., p. 38-43.

132
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

de lei (Lei no 9.296/1996, art. 5o), que sejam, então, os sessenta dias do
estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2o), ou razoável prazo, desde que,
é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada.
Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5o da Lei no
9.296/1996, evidente violação do princípio da razoabilidade. (HC no 76.686.
Min. Nilson Naves. Sexta Turma. unanimidade, 10/11/2008)

6.3.6.5. Processamento em apartado e apensamento


Os autos da interceptação correm em apartado e as diligências, gra-
vações e transcrições, sob sigilo. Após, serão apensados ao inquérito ou
processo (art. 8o). Ocorre que a oportunidade do apensamento, segundo o
parágrafo único do art. 8 o da Lei, seria o momento imediatamente anterior
ao relatório policial, ou no caso do processo, antes da conclusão para os
despachos dos arts. 407 (fase da pronúncia no procedimento do júri), 502
(após as alegações finais no procedimento perante o juiz singular) e 538
(após as alegações finais no procedimento sumário), todos do CPP.
No que concerne ao apensamento ao processo, a previsão é incons-
titucional por violar o contraditório, a menos que o debate contraditó-
rio se dê nos autos apartados antes do apensamento. Se o material da
interceptação não for submetido ao debate das partes, não poderá ser
considerado na decisão do juiz. A lei não prevê qual o momento em
que as partes poderão se manifestar sobre a interceptação. O Ministério
Público pode acompanhar todas as diligências (art. 6 o), mas não há previ-
são quanto ao momento em que a defesa terá vista e poderá se manifestar
ou contraditar a prova.
Por óbvio, o juiz deve garantir a ampla defesa e o contraditório, sob
pena de não poder valorar a prova obtida (interceptação). O apensamento
deve ocorrer assim que a diligência for encerrada e não tiver mais risco de
ser frustrada pelo conhecimento do réu e sua defesa, o que deve ocor-
rer necessariamente até a audiência de instrução (art. 400, CPP). Assim,
poderá ser submetida ao contraditório com possibilidade de requerimento
de diligência pela defesa, na forma do art. 402 do CPP, e manifestação
sobre a interceptação em suas alegações finais (art. 403 e § 3 o do CPP),
respeitando-se assim a ampla defesa e o contraditório. Em tal caso, o
processo deverá tramitar em segredo de justiça (art. 5o, LX, CRF/1988)
para assegurar a intimidade do acusado e de terceiros.
Outra solução seria, como adiantado acima, possibilitar o debate con-
traditório nos autos apartados da interceptação e aí sim juntá-los aos autos,
conforme os ditames do parágrafo único do art. 8 o da Lei no 9.296/1996.

133
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

O que não se pode admitir é a valoração de uma prova secreta sem que
a defesa a ela tenha tido acesso.86
Por derradeiro, dispõe o art. 9o da Lei que as gravações que não inte-
ressarem à prova serão inutilizadas por decisão judicial. O incidente de
inutilização será assistido pelo Ministério Público, facultada a presença do
acusado, seu defensor ou representante legal.

6.4. QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL


O tema sigilos bancário e fiscal estão ligados à garantia fundamental da
intimidade e privacidade, pois através de tais informações sabe-se o modo
de vida, os lugares frequentados e as relações mantidas, dentre inúmeros
outros aspectos da vida privada. Portanto, as informações bancárias e
fiscais estão no âmbito de proteção do inciso X do art. 5o da CRF/1988.87
Cumpre-nos inicialmente distinguir sigilo bancário (financeiro) e sigilo
fiscal. Este último refere-se ao dever, emanado do art. 198 do CTN, da
Fazenda Pública e de seus agentes de manterem o sigilo das informações
econômicas e financeiras dos contribuintes, destacadamente sobre a natu-
reza, origem e estado de seus negócios e atividades. O sigilo bancário ou
financeiro, diferentemente, deve ser mantido pelas instituições financeiras
previstas no art. 1o, §§ 1o e 2o, da LC no 105/2001 e ainda pelo Banco Central
do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários. 88
A quebra do sigilo financeiro para fins de investigação criminal deve
observar os arts. 1o e 3o da LC no 105/2001. Neste quadro o legislador não
criou rol ou qualquer limitação quanto ao tipo ou natureza da infração.
Ao contrário, o § 4 o do art. 1o da LC demonstra que a quebra do sigilo
bancário pode se dar para apuração de qualquer infração penal e o rol de
crimes apresentado pela Lei é exemplificativo. Todavia, a doutrina aponta
a necessidade de aplicar o princípio da proporcionalidade para aferir se o
sacrifício da intimidade se justifica no caso concreto. 89
Tema importante reside na competência para a quebra do sigilo ban-
cário e fiscal, designadamente, se estão ou não cobertos pela cláusula de
reserva de jurisdição. Apesar de o STF ter se posicionado no sentido de
que não pode haver quebra do sigilo bancário pelo Ministério Público,90

86. Grinover. As Nulidades... op. cit., p. 192.


87. Fernandes. Processo... op. cit., p. 113.
88. Belloque, Juliana Garcia. Sigilo Bancário: Análise Crítica da LC 105/2001. 2003, p. 82.
89. Belloque. Sigilo... op. cit., p. 108-109.
90. No mesmo sentido a doutrina se posiciona, por todos: Barros, Marco Antonio de. A Busca

134
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

não andou bem a Corte ao afastar o referido sigilo da cláusula de reserva


de jurisdição. O STF não adotou entendimento de que o sigilo é de com-
petência exclusiva do Judiciário e conferiu às CPIs o poder de quebrar os
sigilos bancário e fiscal sem necessidade de prévia autorização judicial,
tendo assentado:

O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que


incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com
a inviolabilidade das comunicações telefônicas) – ainda que representem
projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5o, X, da
Carta Política – não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às
Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a
quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram
conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de inves-
tigação parlamentar.91

Na doutrina há vozes minoritárias, que defendem a possibilidade – com


base em interpretações das leis infraconstitucionais (LC no 75/1993; Lei no
8.625/1993 e LC no 105/2001) – do Ministério Público efetuar a quebra dos
sigilos bancário e fiscal, sustentando que teria o Parquet acesso direto a
tais informações independentemente de autorização judicial.92 Repita-se,
porém, que a jurisprudência do STF já pacificou entendimento no sentido
de que o Ministério Público não pode requisitar diretamente informações
cobertas pelo sigilo bancário, sendo necessária a autorização judicial.93
Estamos com Juliana Belloque94 quando leciona que o Poder Judiciário
é o único legitimado, no Estado Constitucional Brasileiro, para a decretação
da quebra de sigilo financeiro, por ser esta decisão ato de restrição ao
direito fundamental à intimidade. Não se está com isso, conferindo quali-
dade de direito absoluto à intimidade, mas tão somente submetendo sua
violação ao crivo único do Judiciário, guardião das garantias fundamentais.
De nossa parte, estamos convencidos de que os sigilos bancário e fiscal
estão cobertos pela reserva de jurisdição.

da Verdade no Processo Penal. 2002, p. 249.


91. STF, MS no 23452/RJ.
92. Neste sentido: Mazzilli, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público: Análise do
Ministério Público na Constituição, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, na Lei
Orgânica do Ministério Público da União e na Lei Orgânica do Ministério Público Paulista.
2001, p. 446.
93. STF, RE-AgR 318136.
94. Belloque. Sigilo... op. cit., p. 122.

135
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Trata-se de medida excepcional. Para sua finalidade legítima, torna-se


imprescindível que o ato estatal que a decrete, além de adequadamente
fundamentado, também indique, de modo preciso, dentre outros dados
essenciais, os elementos de identificação do correntista (notadamente o
número de sua inscrição no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem
de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituição financeira.95
Tudo isso também deve ser observado em caso de quebra efetuada
pelas CPIs.96
Por fim, a quebra ilícita do sigilo bancário ou a obstrução à quebra lícita
importa responsabilidade criminal, conforme art. 10 da LC n o 105/2001.

6.5. CAPTAÇÕES E INTERCEPTAÇÕES AMBIENTAIS;


INFILTRAÇÃO DE AGENTES E AÇÃO CONTROLADA
No domínio do famigerado combate ao crime organizado, a Lei no
9.034/1995 previu a possibilidade da captação e interceptação ambiental,
infiltração de agentes e a ação controlada.
A captação ambiental ocorre quando um dos interlocutores colhe
ou registra sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos (ou seja, filma,
grava a voz, fotografa etc.), isto é, grava conversa ou registra o que passa
entre ambos em um ambiente qualquer. Aqui não se está no âmbito de
comunicações telefônicas, por isso se diz ambiental.
À interceptação ambiental aplica-se a mesma possibilidade, porém
realizada não por um dos interlocutores como na captação, mas por
um terceiro, que colhe, por qualquer meio (fotografia, filmagem, gra-
vação de voz) o que se passa entre duas ou mais pessoas em qualquer
ambiente.
Tais medidas dependem de autorização judicial, vez que afetam o
direito à intimidade (inc. IV, art. 2o). A lei apresenta como requisito apenas
o fato de estar diante de investigação que envolva quadrilha, bando,
organização ou associação criminosa (arts. 1o e 2o da Lei no 9.034/1995).
Não obstante, a decisão do juiz, por ser um provimento cautelar, deve
sempre considerar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Guilherme de Souza Nucci afirma a validade do meio de obtenção de
prova, sem autorização judicial, quando se tratar de ambiente público.97

95. STF, HC no 84.758. Rel. Min. Celso de Mello. j. 25/05/2006, DJ de 16/06/06. No mesmo
sentido: Inq 2.245-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia. j. 29/11/2006, Informativo no 450.
96. STF, MS no 23452/RJ.
97. Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2008, p. 254.

136
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

Com razão o autor, pois o fio condutor do tema é a proteção da intimi-


dade. Onde não houver intimidade a ser protegida não há razão para a
intervenção judicial.
A infiltração em quadrilha, bando, organização ou associação cri-
minosa consiste na autorização judicial para que um agente do Estado
(policial, ou integrante de agências de inteligência, como a ABIN) ingresse
como membro do ente criminoso, com a finalidade de colher dados e
provas para o combate ao crime organizado.
Já a ação controlada consiste no retardamento da realização da prisão
em flagrante, com o objetivo de encontrar o momento oportuno para
colheita de mais provas e a possibilidade de atingir um número maior de
envolvidos, destacadamente as lideranças.
Na Lei no 9.034/1995, a infiltração exige autorização judicial, assim como
ocorre na Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006), mas parece dispensá-la para
as hipóteses de ação controlada. Já a Lei no 11.343/2006, exige autorização
judicial tanto para a ação controlada como para a infiltração (art. 53).
Tais medidas cautelares são muito criticadas pela doutrina tendo em
vista que o Estado age com uma ética que pretende combater, ademais,
colocando em risco seus agentes e dando margem a abusos. Por este
último aspecto, inclusive, parte da doutrina sustenta que mesmo para os
casos de organização criminosa não afetas ao tráfico de drogas exige-se,
para a ação controlada, autorização judicial.98
Apela a doutrina também para o princípio da proporcionalidade, não
podendo, por exemplo, o agente policial retardar a ação controlada pos-
sibilitando a ocorrência de mortes etc.99
Quanto a legitimidade para requerer a ação controlada e a infiltração,
ao que nos parece, apenas a autoridade policial pode representar com
tal finalidade, e o Ministério Público, embora possa (e na Lei de Drogas
“deva” – art. 53) ser ouvido, não pode requerer a medida, cuja eficiência,
adequação, necessidade e viabilidade só podem ser aferidas por quem, na
divisão do sistema acusatório, tem a atribuição de conduzir a investigação.
A ação controlada na seara das drogas possui requisito específico,
consistente no conhecimento do itinerário provável e identificação dos
agentes do delito ou colaboradores. Tais requisitos buscam evitar que se
perca o controle da ação gerando impunidade dos delitos.

98. Borges, Paulo Cesar Corrêa. O crime organizado. 2002, p. 75.


99. Nucci. Leis... op. cit., p. 253.

137
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

Nota-se que na Lei de Drogas a ação controlada encontra melhor


enquadramento. Não obstante, há profunda omissão legislativa quanto
ao prazo de duração da medida, seus registros etc.
Diante de tal panorama, é imperioso que o juiz esteja consciente de
estar em terreno movediço, devendo ser criterioso e econômico na medida
a fim de evitar abusos e atropelos.

138
REFERÊNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua I. (Trad.


Henrique Burigo). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
AGUILAR, Francisco. Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas
Telefônicas. Coimbra: Almedina, 2004.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE, Ricardo. Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda, s/d. v. II.
_______ . Estudios de teoría general e historia del proceso. México: UNAM, 1974.
AMIGO, Luis Gómez. Las Intervenciones Corporales como Diligencias de
Investigación Penal. Navarra: Aranzadi, 2003.
ANDRADE, Manoel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 1992.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. São
Paulo: Saraiva, 1999.
ASENCIO MELLADO, José Maria. Prueba Prohibida y prueba preconstituida.
Madrid: Trivium, 1989.
ASSIF, Aramis. Liberdade e Crime em Tese. In Direito Penal e Processual Penal:
Uma Abordagem Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição
do Dever de Proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, n. 215,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal – tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente
Obtidas. Revista Forense. v. 337.
BARROS, Marco Antonio de. A Busca da Verdade no Processo Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo).

139
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

In A Nova Interpretação Constitucional. (Barroso: Organizador). Rio de


Janeiro: Renovar, 2006.
_______ . O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
_______ . Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003.
BARTOLOMÉ, Plácido Fernández-Viagas. El Derecho a Un Proceso Sin Dilaciones
Indebidas. Madrid: Editorial Civitas, 1994.
BATISTA, Weber Martins. Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário: Análise Crítica da LC 105/2001. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 2002.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. São Paulo:
Editora Mandarim, 2000.
BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BONFIM, Edílson Mougenot. Reforma do Código de Processo Penal: comentários
à Lei 12.403 de 04 de maio de 2011. São Paulo: Saraiva, 2011.
BORGES, Paulo Cesar Corrêa. O crime organizado. São Paulo: UNESP, 2002.
BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a
Interpretação da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.,
Lisboa: Almedina, 2003.
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sentís
Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950. 4 tomos.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
CASARA, Rubens, e VASSAL, Mylène G. P. O Ônus do Tempo no Processo: Uma
abordagem à Luz do Devido Processo Legal Interamericano. In Radicalização
Democrática – Revista do Movimento da Magistratura Fluminense pela
Democracia, n. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CHOUKR, Fauzi Hassan. A Reforma do Processo Penal no Brasil e na América
Latina. São Paulo: Método, 2001.
_______ . Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurispru-
dencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_______. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001.
_______ . Processo Penal à Luz da Constituição. São Paulo: Edipro, 1999.

140
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

CONSO, Giovanni. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Milano: Giuffrè, 1969.


COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Conteúdo do Processo Penal.
Curitiba: Juruá, 1989.
DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos Penais da Europa. Trad. Fauzi H.
Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
DÍAZ CABIALE, J. A. Cacheos Superficiales, Intervenciones Corporales y El Cuerpo
Humano como Objeto de Recogida de Muestras para Análisis Periciales
(ADN, sangre, etc.). Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, XII, 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo:
Malheiros, 2002.
FAZZALARI, Elio. Il Processo Ordinario di Cognizione. Turim: UTET, Ristampa:
1990. v. I.
_______ . Processo. Teoria Generale. Novíssimo Digesto Italiano. Turim: UTET,
1966. v. 13.
FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. v. I. Barcelona: Editora Labor S.A., 1952.
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento
no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review. Cambridge: Harvard
University Press. v. 93.
FOUCAULT, Michel. A História da Sexualidade I – A vontade de Saber. Trad.
Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de
Janeiro: Graal, 1982.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GARCÍA, José Antonio Tomé. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, S.A., 1999.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio
da Proporcionalidade. In Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar.
São Paulo: Saraiva, 1991.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr,
Juarez Tavares e Luiz Flavio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403/11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
_______ . Estudos de Direito e Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.

141
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

GONÇALVES, Fernando e ALVES, Manuel João. A Prisão Preventiva e as Restantes


Medidas de Coação. Coimbra: Almedina, 2004.
GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Nicolas. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en
el Proceso Penal. Madrid: Editorial Colex, 1990.
GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica – Considerações sobre a Lei no
9.296, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Recursos no Processo Penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
_______ . O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.
_______ . O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas. Revista CEJ, v. 1,
n. 3, set./dez. 1997.
_______ . As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Malheiros, 2001.
HERNÁNDEZ, Angel Gil. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales.
Madrid: Editorial Colex, 1995.
HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário da Língua Portuguesa.
Curitiba: Editora Nova Fronteira, 2004.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
JUNGES, José Roque. A concepção kantiana de dignidade humana. São
Leopoldo: Revista Estudos Jurídicos, v. 40, n. 02, jul./dez. de 2007.
KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. Princípios Metafísicos da Doutrina
da Virtude. parágrafo 39.
KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des)Razão da Prisão Provisória. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
KLOEPFER, Michael. Vida e Dignidade da Pessoa Humana. (Trad. Rita Dostal
Zanini). In Dimensões da Dignidade (Org. Ingo Wolfgang Sarlet). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. (trad. Santiago Sentís
Melendo). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963.
LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I.
_______ . Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida Pré-Cautelar:
Uma Leitura Garantista. In Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
_______. Introdução Crítica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
_______ . Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.

142
A N D R É N I C O L I T T
O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR Lei n o 12.403/2011

_______ . O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e


Medidas Cautelares Diversas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. Buenos Aires,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro,
São Paulo: Forense, 1965.
MARTINEZ, Sara Aragoneses. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, S.A., 1999.
MAURER, Béatrice. Notas Sobre o Respeito da Dignidade da Pessoa Humana...ou
pequena fuga incompleta em torno de um tema central. (Trad. Rita Dostal
Zanini). In Dimensões da Dignidade. (Org. Ingo Wolfgang Sarlet). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público: Análise do
Ministério Público na Constituição, na Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, na Lei Orgânica do Ministério Público da União e na Lei Orgânica
do Ministério Público Paulista. São Paulo: Saraiva, 2001.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo:
Atlas, 1999.
_______ . Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2005.
MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora,
2000. Tomo IV.
MOURULLO, Rodríguez. Comentários al Código Penal. (Org. Manuel Cobo Del
Rosal). Madrid: Ed. Edersa. 1992. Tomo I.
NASSIF, Aramis. A reincidência: necessidade de um novo paradigma. Revista
Ibero-Americana de Ciências Penais. Porto Alegre: ano 2, n. 4.
NICOLITT, André Luiz. A Duração Razoável do Processo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
_______ . As Subversões da Presunção de Inocência. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.
_______ . Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
_______ . Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Fábio Correia de. Por uma teoria dos princípios. O princípio da
Razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
ORBANEJA, Emilio Gómez; QUEMADA, Vencente Herce. Derecho Procesal Penal.
Madrid: Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1968.

143
S É R I E
Atualização Legislativa ELSEVIER

OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano.


Um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999.
PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Atualização do Processo Penal Lei Nº 12.403,
de 05 de maio de 2011. Disponível em: http://www.lumenjuris.com.br/?sub
=produto&id=1764&acao+download. Acesso em: 02/07/2011.
_______ . Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
PALAO, Julio Banacloche. La Libertad Personal y sus Limitaciones. Madrid:
McGraw-Hill, 1996.
PALOMARES, Salvador Guerrero. El Principio Acusatório. Navarra. Editora
Aranzadi, 2005.
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho.
Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 2002.
PENALVA, Ernesto Pedraz. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. In
Poder Judicial, n. 43-44. Madrid: Ed. Consejo General del Poder Judicial,
1996.
POLASTRE LIMA, Marcellus. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. v. II.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
_______ . Limite às Interceptações Telefônicas e a Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São
Paulo: Saraiva, 2003.
RAMOS, Luis Rodríguez. El derecho a la libertad. Régimen de la prisión pro-
visional. Poder Judicial, n. especial I, Jornadas sobre Derechos Humanos,
Madrid, 23 a 25 abr. 1986.
RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9.296/96 (interceptação tele-
fônica). Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1o maio 2000. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/195>. Acesso em: 17 jun. 2011.
ROCHA, Cármem Lúcia. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão
Social. Revista Interesse Público, n. 04, 1999.
ROCHA, João Luís de Moraes. Ordem Pública e Liberdade Individual. Um estudo
sobre a prisão preventiva. Coimbra: Almedina, 2005.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. (Trad. Julio B. J. Maier). Buenos Aires:
Editores del Puerto s. r.l., 2000.
SANTOS, André de La Oliva et al. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1999.

144
Referências

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa


Humana. São Paulo: Celso Bastos, 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
_______. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
SENDRA, Vicente Gimeno. La reforma del proceso penal en el actual sistema
democrático español. Revista de Derecho Procesal, n. 3, 1992.
SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. Lisboa: Verbo, 2002. v. II.
_______ . Princípios Gerais do Processo Penal e Constituição da República
Portuguesa. Direito e Justiça, 1987-1988. v. III.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo:
Malheiros, 2003.
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. V.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006.
v. 3.
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’
in materia civile: profili generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano: Giuffrè, 2001.
TUCCI, Rogério L. e TUCCI, José Rogério C. Devido Processo Legal e Tutela
Jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Escutas Telefônicas: Da excepcionalidade
à vulgaridade. Coimbra: Almedina, 2004.
VALENTE. Manuel Monteiro Guedes. Revistas e Buscas. Que viagem queremos
fazer? In I Congresso de Processo Penal – Memórias. Coimbra: Almedida,
2005.
VERGÉ GRAU, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona:
Bosch, 1994.
VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito
Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio Raul & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
_______ . Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1999.

145