UNIDAD II DERECHO SOCIETARIO

CAPÍTULO IV LA EMPRESA COLECTIVA DE COMERCIO

Sección I

Hacia la empresa colectiva

Párrafo I Limitaciones de la empresa individual

146. Problema.

Dijimos que el comerciante requería de un conjunto de medios para realizar

su actividad, también del auxilio de personas, todo por la cada vez más creciente
cantidad de transacciones que el comercio importa. Ahora veremos que además
requiere de capital, y estructuras jurídicas que la empresa individual es incapaz de
darle.

La empresa individual es insuficiente desde los puntos de vista económico,

financiero, jurídico, y social para enfrentar el tráfico comercial en masa. Un solo
individuo carece de los recursos para asumir la creciente demanda de bienes y
servicios, al igual que para implementar las sucursales requeridas para hacerlo, y
si a esto se suma que el establecimiento de comercio -faz objetiva- se identifica
con el empresario individual de comercio -faz subjetiva- resulta difícil obtener
créditos del sistema financiero por los problemas de garantía que esto acarrea
pues las deudas del establecimiento comercial se comunicarán al empresario
individual de comercio quien responderá con todos sus bienes de las deudas
sociales, comunicabilidad que puede llevar a la insolvencia tanto del
establecimiento comercial como del empresario. De este modo, el establecimiento
de comercio aparece ligado a la vida del empresario individual de comercio que su
transferencia sea por acto entre vivos, o a su fallecimiento, hacen peligrar su
continuidad. Resulta entonces conveniente separarlos.

Párrafo II Reglas generales sobre las sociedades comerciales.

147. Objeto.

La empresa colectiva aparece entonces como una adecuada forma de

separar los patrimonios del empresario individual de comercio y establecimiento
comercial, y soportar mejor las vicisitudes económicas, y financieras, al contar con
diversos aportes económicos, y no sólo uno como en el caso del empresario
individual de comercio. Sin embargo, se requiere además que las deudas sociales
no se comuniquen al empresario individual.

Existen diversas formas de organización jurídica que dan lugar a diversas

sociedades comerciales.

Cuando no se requieran grandes capitales los empresarios tenderán a

asociarse por razones relacionadas a la persona del empresario, y por eso estas
sociedades se caracterizarán por la persona. Pero si la empresa requiere
grandes sumas de dinero sin consideración a las personas que lo entreguen, se
formarán sociedades de capitales.
Para que la sociedad exista separadamente del empresario individual de
comercio requiere de una organización jurídica, y para decidir cuál escoger será

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necesario conocerla previamente para saber, por ejemplo, las consecuencias que
deriven de la organización adoptada, o la actuación jurídica frente a terceros.

Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen la ley le atribuirá

a la sociedad personalidad jurídica para que pueda actuar en la vida jurídica, y
con ello tendrá patrimonio propio, nombre, nacionalidad, domicilio, etc.

Todo este proceso requerirá de un acuerdo de voluntades de las personas

que organicen la empresa, que aporten el capital, que terminará regularmente
generando un contrato, el contrato de sociedad. Y como todo contrato el de
sociedad posee elementos esenciales que le diferencian del resto, y formas
legales, todo lo cual determinará ventajas y desventajas. El conjunto de estas
normas reguladoras se conoce como las reglas generales de las sociedades
comerciales.

Sección II La naturaleza jurídica de la sociedad

Párrafo I El concepto en la legislación chilena

148. Generalidades.

Según el Código Civil (artículo 2053) “La sociedad o compañía es un

contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios

individualmente considerados”.

Luego, se habla de sociedad cuando dos o más personas se juntan para

soportar los mismos riesgos, y gozar del provecho, de aquello que ponen en
común.

149. Caracteres distintivos de la sociedad.

La sociedad implica un acto jurídico cuya naturaleza en nuestro derecho

tradicionalmente se ha concebido como un contrato bilateral (los contratos son
unilaterales o bilaterales según las partes que se obliguen) que da origen a una
persona jurídica, es decir a un sujeto de derecho diferente a los socios –las
personas naturales-, con atributos propios como el nombre, patrimonio, domicilio,
capacidad y nacionalidad.

Si bien el contrato de sociedad es insustituible para crear la sociedad -de

ahí su importancia-, nacida la sociedad resulta de particular relevancia su
personalidad jurídica pues permite explicar en mejor forma las relaciones de los
socios entre sí, y con los terceros. Las relaciones internas y externas se
canalizarán a través de los órganos sociales, cuyas competencias estarán dadas
por ley, y por los asociados, lo que determina un régimen normativo o naturaleza
jurídica de la sociedad.

150. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la sociedad.

Determinar la naturaleza jurídica de la sociedad entonces importa para

determinar las normas que le regulan, y también las reglas supletorias aplicables.

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 Diversas teorías han tratado de explicar la naturaleza de la sociedad, y de
ellas veremos la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo (Otto
Von Gierke, jurista alemán), la teoría de la institución, y la teoría del contrato
de organización o de colaboración.

Teoría contractual clásica.

Según ella la sociedad nace de un acuerdo entre los socios, que adopta la
forma de un contrato bilateral. Sin embargo, a este contrato se le reconocían
ciertos rasgos especiales de carácter organizativo que excedían los efectos
jurídicos nacidos tras la creación de sociedad (Georges Ripert), y que se
entendían mejor bajo la noción de contrato de organización (Lorenzo Mossa). En
efecto, en los contratos bilaterales -contratos en que se obligan ambas partes-
generalmente las partes pretenden sacar ventajas dando las menores
concesiones lo que no sucede en el contrato de sociedad donde los socios aspiran
lograr ventajas comunes a través de la sociedad, y por lo tanto se encuentran en
una posición de colaboración y coordinación con miras a ese fin común. Sin
embargo, ese fin común no se desarrolla directamente por los socios sino a través
de una entidad surgida del contrato que es la sociedad, de modo tal que la
sociedad es independiente de los socios individualmente considerados.

La legislación chilena (artículo 2053 del Código Civil, y artículos 349 y 351
del Código de Comercio) destaca que la sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados. En principio, no puede
subsistir con sólo un socio, aunque no desaparezca su capital, lo que evidencia su
origen convencional (artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046, Ley de sociedades
anónimas). Sin embargo, la aparición de la sociedad por acciones rompió este
paradigma al permitir sociedades de capital con un solo socio, dejando en
evidencia el abandono de la teoría del contrato.

Teoría del acto constitutivo.

Con esta teoría se pretenden explicar las consecuencias jurídicas respecto

de terceros, y postula que la sociedad se constituye por un acto unilateral de los
fundadores a través del que se impone el estatuto que la rige, lo que también
implica adquirir la personalidad jurídica. Y el acto es unilateral porque las
voluntades convergen en un mismo fin, se comportan como un solo individuo.

En nuestra legislación está recogida en el Código de Comercio (artículo

424) respecto de las sociedades por acciones pues la definió como “… una
persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de
constitución…”

Teoría de la institución.

La sociedad es un ente intermedio entre el individuo y el Estado, un sujeto

de derecho con intereses distintos de los socios, con una meta propia fijada en sus
estatutos, los cuales son instrumentos establecidos para el logro de dicho fin, de
modo que sus disposiciones pueden ser modificadas en pos de ello.
Siendo la sociedad una institución, tiene personalidad propia, voluntad
propia, y un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por
lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social.

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 Esta teoría podría ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el
caso de la sociedad anónima, toda vez que el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 (Ley
de Sociedades Anónimas) la define como una persona jurídica formada por la
reunión de un fondo común, no como un contrato, lo que es sin perjuicio de los
órganos determinados por ley para decidir, y expresarse.

Teoría del contrato de colaboración.

Es una variante de la teoría clásica del contrato, y admite que la sociedad

nace de un contrato, pero con caracteres propios, porque es un contrato
plurilateral y de organización. Es plurilateral porque intervienen dos o más partes
que buscan el logro de un fin común, y de organización, y porque a través de él
coordinan elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad
corporativa, determinando los órganos mediante los cuales genera y expresa su
voluntad propia.

En Chile podría tener acogida esta teoría pues este contrato bilateral
permite participar a todos los que deseen contribuir al mismo fin pues se trata de
un contrato abierto a todo aquel que quiera hacerlo lo que se observa
especialmente en la sociedad anónima, y en general en las sociedades por
acciones donde los nuevos partícipes ingresan en pos de un mismo fin, convergen
en dicho fin, y en la organización adoptada para lograrlo.

Párrafo II Sociedad y empresa

151. Nociones.

Dijimos que la empresa era una organización medios para producir bienes y
servicios con un fin de lucro, dirigida por el empresario individual de comercio, y
que para lograrlo se requería organizar jurídicamente esos medios, y la
herramienta que franquea el derecho para lograrlo es la sociedad. Luego, la
sociedad no es otra cosa que el “ropaje” jurídico de la empresa.

Por lo tanto, sociedad y empresa no son términos equivalentes.

152. Requisitos del contrato de sociedad.

Para nuestra ley la sociedad es un contrato y, en consecuencia, debe reunir

los requisitos de todos los contratos. Pero además la sociedad, posee elementos
particulares, y origina una persona independiente de los socios.

153. Requisitos relativos a todo contrato.

Como contrato que es, la sociedad requiere cumplir las exigencias de todo
contrato, y estos son:

1. Consentimiento de las partes que se obligan: Se perfecciona o nace por

el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento, de ahí
que sea consensual.
2. Consentimiento libre de vicios: Además, ese consentimiento debe estar
exento de vicio, es decir, no estar afectado por error, dolo, o fuerza que
son los vicios del consentimiento en materia civil, porque de ellos se sigue
regularmente la nulidad.

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 3. Capacidad para contratar: En nuestro derecho por regla general todos
son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo
con las normas del derecho común.

4. Objeto lícito y determinado del compromiso: Esto es una obligación de

dar, hacer o no hacer, llamada la prestación que en esta materia toma el
nombre de aporte. Este aporte debe ser lícito, esto es no atentar contra el
orden público o a las buenas costumbres porque de hacerlo la sociedad
sería nula.

5. Causa lícita en la obligación: Es el fin perseguido por la sociedad -que en

la práctica se confunde con el objeto-, y que sea lícita significa que no debe
ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

154. Requisitos especiales del contrato de sociedad.

Aparte de los descritos, el contrato de sociedad requiere aportar bienes en

mira a repartir los beneficios que provengan de su explotación, y tener la
intención de soportar equitativamente las vicisitudes que la realización de la
empresa pueda presentar, la llamada affectio societatis.

155. Los aportes.

Aportar es contribuir a algo en común, en el caso de la sociedad puede ser

dinero, especies, o trabajo. Todos los aportes originan el capital por lo que el
capital es la suma de todos los aportes.

Los aportes constituyen una deuda de la sociedad con los socios, y por lo
tanto deben figurar como pasivo en el balance de la sociedad. Su valor nominal
corresponderá al que tengan al momento en que se hicieron.

El capital social soportará el pago de las deudas sociales, y el derecho

general de prenda de los acreedores sociales se ejercerá sobre él. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, al valor de los aportes de origen, no estando
permitido a los socios retirarlos mientras exista la sociedad.

El capital social no es sinónimo de patrimonio social. Sólo cuando la

sociedad se constituye los términos se corresponden mas con el correr del tiempo,
y merced de la búsqueda de los beneficios que dijimos persiguen los socios al
hacer sus aportes a la sociedad, se producirán ganancias o pérdidas que en su
conjunto se denominan patrimonio de la sociedad, por lo que el patrimonio social
se constituirá por las acreencias y deudas de la sociedad surgidas en la operación
de la sociedad, mientras que el capital social seguirá representado por el valor
nominal de los aportes.

Los aportes pueden hacerse en propiedad o en usufructo.

Un aporte se hace en propiedad cuando la sociedad se hace dueña de la

cosa aportada, y equivale a una venta, y por lo tanto la sociedad soportará los
riesgos la cosa desde el aporte. Para que este tipo de aporte se perfeccione y
produzca efectos respecto de terceros, deberán cumplirse ciertas formalidades
propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien
aportado. Por último, al disolverse la sociedad, el socio que aportó la especie en

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propiedad no puede exigir la restitución de la cosa misma, sino su valor en ese
momento, una vez pagados los acreedores sociales.

Cuando la especie es aportada en usufructo permanece en el patrimonio

del socio aportante, y la sociedad está autorizada a usarla, y obtener sus frutos,
pero sin adquirir su propiedad. El socio aportante queda como nudo propietario
(el dominio concede al dueño las facultades de usar, gozar, y disponer de la cosa),
es decir si posibilidades de usar y gozar para si de lo aportado. Los riesgos son
del socio aportante, y a la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le
devuelva la misma cosa porque nunca salió de su patrimonio.

Aportes en trabajo y aportes en industria.

El aporte en trabajo es la actividad que el socio aportante promete

efectuar – servicios, competencia técnica, profesional o comercial- durante la vida
de la sociedad, y que se beneficiará de su crédito comercial que no correspondan
a labores administrativas.

El aporte en industria en cambio, son las labores que todo socio está
obligado a brindar a la sociedad para que opere, y a diferencia del aporte en
trabajo, no forma parte del capital social porque dicha prestación de servicios
personales es la colaboración administrativa que la sociedad requiere del socio
para desenvolverse. Por lo tanto, no podrá radicarse allí el derecho general de
prenda de los acreedores sociales ni tampoco hacerse pago de las deudas
sociales.

156. Los beneficios.

Beneficio o utilidad esperada con la sociedad.

Puede entenderse en un sentido estricto, y en sentido amplio. En

sentido estricto es un enriquecimiento efectivo o una ganancia positiva del
patrimonio. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero,
desde una ganancia positiva hasta ahorrar un gasto.

Sin embargo, beneficio también puede concebirse como evitar una

pérdida, no como un incremento patrimonial, lo que abre el espectro de aplicación
de la noción de beneficio, por ejemplo, a las cooperativas que podrían lograr este
tipo de beneficios para sus miembros lo que en si es un valor en si aunque no
pudiera distribuirse entre ellos.

Momento en que se determina el beneficio.

Se sabrá si la sociedad obtuvo o no beneficios al disolverla. Sin embargo,

no es necesario esperar hasta entonces. Bastará con revisar el balance social
pues en él se contendrán los resultados económicos de la sociedad, por ejemplo,
la cuenta de ganancias y pérdidas. Esto permitirá distribuir los beneficios
existentes al fin de cada ejercicio, y también, determinar el monto de las pérdidas
en que los socios deben contribuir a pagar.

Dijimos antes sólo cuando se formaba la sociedad el capital social

correspondía al patrimonio social, por lo que en este momento parece conveniente
distinguir entre el pasivo social, que corresponde a la deuda social (acreencias
de terceros y de los socios), el activo social, que son los créditos y/o bienes

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sociales, y el activo neto que corresponde a la diferencia entre el activo social y el
pasivo social dando lugar al patrimonio social el cual excluye a los aportes
sociales.

Cuando se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los

socios en las deudas sociales con los terceros.

Además, debe distinguirse entre la contribución a la deuda, que es la

repartición de las cargas que se hará finalmente entre los socios, y la obligación
a la deuda, que se refiere al derecho de persecución de los acreedores sociales
contra los socios.

Finalmente, también es oportuno referirse a la noción de pérdida, y a la

noción de deuda sólo para asentar que una deuda no implica necesariamente
pérdida, y que una pérdida no necesariamente obedece a una deuda.

Repartición de los beneficios.

La repartición de los beneficios se hará según el contrato de sociedad, y, si

nada se dice, deberán distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes
hechos por el socio en la sociedad. Y la división de las pérdidas se hará a prorrata
de la división de los beneficios.

Si el aporte es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del usufructo del

bien, y tratándose de un aporte de trabajo, será igual al aporte de capital más
bajo de los socios.

157. La intención de formar sociedad: Affectio societatis.

Consiste en la voluntad de los socios de trabajar en común aceptando lo

aleatorio de la empresa. Implica una organización, y una convergencia de
intereses para correr un riesgo común: el destino de la empresa.

Esto requiere:

a) Dos o más personas: Como todo contrato, el derecho chileno exige al de

sociedad dos personas como mínimo para su formación, y existencia. En
derecho francés, en cambio, se permite sociedades de un solo accionista o
sociedades unipersonales al igual que lo hacen los derechos alemán,
italiano e inglés.

b) La intención de los asociados de trabajar en común, aceptando las

vicisitudes de la empresa: Este es el elemento psicológico de la sociedad,
sustrato de la affectio societatis. Esto implica que el socio debe contribuir a
la búsqueda del beneficio participando en la vida social, no sólo esperar
que le participe. Esta participación es más o menos efectiva según se trate
de sociedades de personas o de sociedades de capital pudiendo afirmarse
que en las de capital apunta más al control de la gestión social.

c) La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de

igualdad: Se excluye todo vínculo de subordinación. Sin embargo, en la
práctica, los socios están sometidos a los dirigentes sociales ante la
imposibilidad de ejercer su derecho de control.

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Párrafo III La personalidad jurídica de la sociedad

158. De la existencia de la personalidad jurídica: Noción y consecuencias.

Noción.

Diversas teorías han tratado de explicarla. Una postula que existe desde
que existe un patrimonio de afectación; otra que se requiere nace un centro de
interés distinto al de los socios. Y una tercera que postula que se trata de una
ficción que nace tras el cumplimiento de ciertos requisitos.

Nuestro derecho se ubica en la última postura, y así se reconoce en el

Código Civil (artículo 2053) -según se indicó en el punto 148-. En las sociedades
de personas nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, y en algunas
sociedades de capital se materializa cuando la autoridad administrativa, lo autoriza
mediante resolución.

La personalidad jurídica dura lo que dura la sociedad, y aún disuelta para

los efectos de su liquidación. También puede sufrir transformaciones como en el
caso de las fusiones en que sólo subsiste la personalidad jurídica de la sociedad
absorbente.

Consecuencias.

Toda persona jurídica tiene un patrimonio, un nombre, un domicilio, y una

nacionalidad. Estos son los atributos de la personalidad jurídica.

159. Los atributos de la personalidad jurídica.

Del patrimonio.

La sociedad será propietaria de los bienes aportados en dominio –no

usufructo-, y también de los que adquiera durante la vida social luego de su
constitución. También será titular de derechos y obligaciones.

Los bienes que la sociedad se haga dueña constituirán un patrimonio

diverso al de los socios, quienes tendrán en contra de ella un crédito representado
por su aporte, y les dará derecho a obtener sus beneficios, y otros derechos.

En ese patrimonio independiente al de los socios los acreedores de la

sociedad se harán pago, y lo serán con preferencia de los acreedores personales
de los socios quienes no podrán embargar los bienes sociales salvo en la parte
que le corresponda al socio deudor en la sociedad.

Desde ya conviene decir que esta situación no se da en las sociedades de

personas donde los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos también
en el patrimonio de los socios los que responden personalmente de las deudas
sociales.
Finalmente, no pueden compensarse créditos o deudas sociales con
créditos deudas de los socios, y a la muerte de un socio, sus herederos no pueden
pretender derechos sobre los bienes del patrimonio social.

Administración del patrimonio social.

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 Dado que la sociedad es una persona independiente de los socios, y tiene
un patrimonio separado al de ellos, el patrimonio social lo administra en forma
autónoma, y para ello dispone de órganos o representantes legales.

Así, la sociedad quedará obligada tanto por los contratos celebrados por
sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos
que aquellos puedan cometer.

Del nombre.

También por tratarse de una persona ajena a los socios, las sociedades
tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los
socios.

El nombre de la sociedad varía según su naturaleza.

En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, el

nombre se denomina razón social, y está constituido por el nombre de los socios
–puede ser uno-, seguido de la expresión “Y Compañía”, o bien “En Comandita”
tratándose de las sociedades en comandita, pero sólo anotando el nombre del
socio gestor. Y si el capital de estas sociedades se obtuvo con acciones dirá el
agregado “C.P.A.” que significa que se trata de una sociedad en comandita por
acciones.

En las sociedades de responsabilidad limitada el nombre como sociedades

de personas que son, puede corresponder a una razón social a la que
obligatoriamente debe agregarse la expresión “Limitada” para indicar la
naturaleza de la sociedad, o sólo un nombre o denominación comercial seguido de
la expresión “Limitada”.

En las sociedades de capitales no se habla de razón social sino

simplemente de nombre de la sociedad, y por eso el nombre de los socios no
interesa. Sólo es una denominación comercial que corresponde generalmente al
objeto explotado, seguida de la expresión “S.A.” o “S.P.A” dependiendo de si se
trata de sociedades anónimas o por acciones.

Del domicilio social.

También llamado sede social.

El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio -como pasa
con las personas naturales-. Da lo mismo que el domicilio social corresponda a
una dirección administrativa o donde se explota el negocio.

De la nacionalidad.

Es el vínculo jurídico que une a la sociedad con un Estado determinado, el

que no queda al arbitrio de los socios.
Interesa saber la nacionalidad de una sociedad para saber la legislación
aplicable lo cual importa al momento de analizar los derechos, y la forma de
ejercerlos. Fundamentalmente, dos criterios permiten determinar la nacionalidad
de la sociedad: el del lugar donde tenga la sede social, y el del lugar donde
ejerza el control. Según el primero, la sede social estará donde tenga su sede

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administrativa, y de acuerdo al segundo se considera sede social al lugar en que
se encuentren quienes proporcionan los capitales.

Seguir cualquiera de los criterios tiene ventajas y desventajas. Sin embargo,

más complejidades puede acarrear el segundo especialmente cuando los
capitales y/o los dirigentes son de nacionalidades diferentes.

Sección III Los tipos de sociedad

Párrafo I Criterios de discriminación

160. Clasificación.

Considerando el objeto de la sociedad, pueden clasificarse en sociedades

civiles y comerciales. De acuerdo a sus caracteres formales, en colectivas,
anónimas, en comandita, de responsabilidad limitada, y sociedades por acciones.

Sin embargo, pareciera ser que la clasificación más relevante surge de la

posibilidad de comunicabilidad de las deudas sociales a los socios.

La evolución del derecho comercial demuestra los esfuerzos destinados en

aislar el capital del socio del de la sociedad lo cual es relevante a la hora de pagar
las deudas, para evitar que el socio responda con su patrimonio de las deudas
sociales. Por lo tanto, la clasificación más importante debiera ser aquella que
diferencie entre sociedades de personas, sociedades de capitales y
sociedades de carácter mixto.

En las sociedades de personas lo determinante es la persona de los

socios, y eso como veremos de inmediato eso acarrea diversas consecuencias,
siendo la más importante la comunicabilidad de las deudas sociales al socio.

En las sociedades de capital lo determinante es el patrimonio, y la

consecuencia más importante es que las deudas sociales no se comunican a los
socios.

Finalmente, las sociedades de carácter mixto son aquellas en que

predominan tanto el factor personal, y en que las deudas sociales se comunican
sólo a un tipo de socios en tanto que a los otros no porque se les limita a sus
aportes como en las sociedades de capital.

161. Sociedades civiles y comerciales.

El criterio diferenciador es el objeto social.

Si la sociedad tiene por objeto realizar actos comerciales, la sociedad será

comercial (artículo 2059 del Código Civil). Por el contrario, si el objeto social no
son los actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad
anónima que siempre será mercantil aun cuando se cree para hacer negocios de
carácter civil (artículo 1º inciso 2º, de la Ley Nº 18.046). En esto la voluntad de las
partes carece de injerencia, o su profesión, de modo que una sociedad civil no
mutará a mercantil por realizar actos de comercio durante su existencia, ni la
comercial mutará a civil por celebrar actos civiles. El criterio legal para clasificar a

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una sociedad no considera los actos que pueda realizar durante su vigencia, sólo
los negocios para los que fue creada.

Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales.

Las diferencias más importantes son las siguientes:

a) Se constituyen de una manera diferente: Las sociedades comerciales

son solemnes, están sometidas a formalidades de constitución (escritura
pública, inscripción en el Registro de Comercio, publicación del extracto).
Estas formalidades varían según que se trate de sociedades comerciales
de personas, de capitales o de carácter mixto. Las sociedades civiles, en
cambio, no están sometidas a ninguna formalidad, y son, por regla
general, consensuales, salvo las sociedades civiles de responsabilidad
limitada que están sujetas a formalidades de constitución (artículo 2º de la
Ley Nº 3.918, sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada).

b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles

y comerciales: En las sociedades civiles cada socio responde a prorrata
de su interés en la sociedad. En cambio, en las sociedades comerciales
responden solidariamente, es decir, por toda la deuda.

c) Contabilidad: Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas

no así las comerciales que deben llevarla obligatoriamente.

d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de

obligaciones tributarias.

e) Liquidación: Las sociedades civiles se liquidan como una comunidad. Las

comerciales como cualquier sociedad.

162. Sociedades en el derecho chileno: Colectivas, en comandita, de

responsabilidad limitada, sociedades anónimas, y sociedades por acciones.

El criterio de selección son las formalidades a que se encuentran

sometidas. Aparte de esto, cada una presenta diferencias en el uso del nombre o
razón social, en la administración de la sociedad, en la responsabilidad de los
socios, y en la cesibilidad de los derechos.

Las sociedades colectivas son sociedades basadas en la confianza

recíproca entre los asociados donde el factor personal es relevante. Se habla ellas
de la razón social para identificarlas la que como dijimos (supra 159), normalmente
será el nombre de uno o más de los socios –pueden ser todos- seguido de la
expresión “Y Compañía”. Su administración será ejercida por todos los socios
por sí, o por mandatario elegido de común acuerdo (artículo 2061 del Código
Civil), y en principio todos los socios pueden usar la razón social. Los socios
responden de las deudas sociales –se les comunican-, y no pueden ceder sus
derechos a no ser que los demás estén de acuerdo por tratarse de una sociedad
en que la calidad de la persona es determinante (contrato intuito personae).

Las sociedades en comandita son sociedades de carácter mixto porque

están definidas por las personas y también por el capital, y por eso encontramos
dos tipos de socios: Los gestores y los comanditarios. Su razón social se
conformará por el nombre de uno o más de los socios gestores –pueden ser

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todos- acompañados de la expresión “En Comandita” o “C.P.A” -cuando el capital
se haya reunido por acciones-. Su administración estará a cargo sólo de los
socios gestores quienes harán uso de la razón social al igual que los socios de las
sociedades de personas, cuyas normas los rigen. En cuanto a la responsabilidad
por las deudas sociales, sólo los gestores responderán de ellas con su patrimonio
no así los socios comanditarios –capitalistas- quienes las limitarán al monto de sus
aportes. En cuanto a la cesibilidad de derechos, los socios gestores no pueden
ceder sus derechos a no ser que los demás socios estén de acuerdo. Y los
comanditarios pueden en principio, hacerlo libremente sin perjuicio de lo que
indicaremos en su oportunidad al estudiar estas sociedades. Finalmente, estas
sociedades se subdividen en sociedades en comandita simple, y sociedades en
comandita por acciones.

Las sociedades de responsabilidad limitada son un tipo de sociedad

colectiva que según algunos se encuentran a “medio camino” entre las sociedades
de personas y las de capital. Por ello tienen razón social, y estará conformada por
el nombre de todos los socios seguida de la expresión “Limitada”, o bien uno de
ellos seguido de la expresión “Y Compañía Limitada”, o por último, indicando el
objeto social seguido de la expresión “Limitada”. La administración estará a
cargo de todos los socios o de un mandatario elegido de común acuerdo, como en
las saciedades de colectivas. La responsabilidad de los socios está limitada al
monto de sus aportes al igual que las de sociedades de capital. Finalmente, los
socios no pueden ceder sus derechos al igual que las sociedades colectivas.

Las sociedades anónimas son sociedades determinadas por el capital. En

ellas no se habla de razón social sino de nombre. Su nombre estará formado por
la denominación que se defina, regularmente el objeto social, seguida de la
expresión “S.A.”. A veces nos encontramos con sociedades en que aparecen
nombres de personas seguidas de la expresión “S.A.”, lo cual ocurre cuando se ha
mutado una sociedad de personas en anónima. La administración estará a cargo
de un directorio temporal y revocable, elegido por la junta de accionistas. La
responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes, y pueden ceder
libremente sus acciones.

Las sociedades por acciones (visto en el N° 150) son sociedades basadas

en el capital al igual que las sociedades anónimas, es decir está dividido en
acciones. Tratándose de una sociedad de capital se habla igualmente de nombre –
no de razón social-, y estará compuesto de la designación que se escoja,
normalmente el objeto social, seguido de la expresión “S.P.A.”. Su administración
podrá estar a cargo de administradores, de un directorio, de una persona
designada en el estatuto social, o bien de la Junta de Accionistas. La
responsabilidad de los socios – o del socio- se limitará al monto de sus aportes, y
podrán ceder sus acciones libremente. Importante es destacar que constituyen
una excepción a la teoría del contrato seguida por nuestra Ley, toda vez es posible
constituirlas con los aportes de un solo accionista. Así lo establece el Código de
Comercio (artículo 424) al señalar que “La sociedad por acciones, o simplemente
“la sociedad” (…) es una persona jurídica creada por una o más personas
mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos
siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”.

163. El empresario individual de responsabilidad limitada.

Para finalizar el análisis de las diversas formas que puede asumir la

empresa, trataremos esta particular estructura.

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 Se trata de una creación de la Ley 19.857, de 2003 cuya finalidad fue
favorecer el emprendimiento. Suele asimilarse a la sociedad de responsabilidad
limitada pues en su origen así se concibió por sus creadores, y por eso se le
podría considerar una sociedad pese a estar constituida por una sola persona.
Con ello, también podría sostenerse que es una excepción a la doctrina del
contrato. Sin embargo, no se trata de una sociedad, sólo de una forma de
organización jurídica concebida para el empresario individual de comercio para
permitirle limitar su responsabilidad económica hasta el monto de lo invertido en
su empresa individual, evitando con ello responder con su patrimonio personal. De
no existir esta estructura este empresario se vería obligado a constituir una
sociedad de responsabilidad limitada con un socio que tuviese una mínima
participación, y sin injerencia en la administración.

164. Criterio moderno de clasificación de las sociedades.

En el derecho comparado se sigue más bien un criterio formal. Pero no es

el único. También existen el criterio económico, el de las finalidades atípicas, el
económico jurídico, el jurídico, y el de la dimensión en la clasificación de las
sociedades.

Respecto del criterio formal valga lo dicho antes según el que sabremos
ante qué sociedad nos encontremos revisando las formalidades a que se sujetó.

El criterio económico atiende a los motivos que inducen a la asociación,

generalmente la imposibilidad de conseguir logros sólo con el esfuerzo individual.
Determinada la necesidad de asociarse restará definir la sociedad específica a
usarse, y eso dependerá del fin que se tenga en vista. Si lo que se quiere es
complementar el trabajo individual del empresario individual de comercio se podrá
utilizar una sociedad colectiva. Si lo querido es trabajar con ciertas personas, a la
vez obtener capital, se podrá optar por una sociedad en comandita, o una
sociedad de responsabilidad limitada. Por último, puede ser que sólo se
requiera capital fraccionado para disminuir el riesgo, y para estos casos se
escogerá una sociedad anónima o una sociedad por acciones.

El criterio de las finalidades atípicas se presenta como una variante del

criterio económico. Es frecuente usar el ropaje jurídico de las sociedades
mercantiles para proteger el patrimonio, o bien no usarlo no obstante que en los
hechos exista una sociedad. Ejemplo del primer caso es el que se daba hasta
antes de la creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada
(E.I.R.L) por la Ley 19.857, pues era frecuente encontrar sociedades en que uno
de los socios tenía el 99,99% de las acciones, y el otro el 0,01%, y en que sólo
administraba el socio mayoritario, cuyo único fin era evitar responder de las
deudas sociales con el patrimonio del socio. Ejemplo del segundo son las
llamadas “sociedades de hecho”, normalmente una mala forma de evitar los
costos de una sociedad legal.

El criterio económico-jurídico atiende a la relación que existe entre la

administración del negocio, y la calidad del socio. Se distingue entre sociedades
individualistas o de personas en que los socios tienen la administración, y en
que no pueden ceder su cuota, y sociedades colectivas o de capital donde el
socio carece de la administración, y puede ceder su cuota.

13
 El criterio jurídico atiende a la responsabilidad del socio por las deudas
sociales, distingue entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los
socios, e identifica tres tipos de sociedades: La sociedad colectiva, la sociedad
en comandita, y la sociedad por acciones. En la sociedad colectiva los socios
responden solidariamente de las deudas sociales, y por lo tanto los acreedores
sociales pueden embargar los bienes del patrimonio social, y también los del
patrimonio particular de cada socio. Que respondan solidariamente significa que
cada uno asumirá el total de la deuda, no en proporción a su aporte. En la
sociedad en comandita la situación es similar, pero se diferencia con la anterior
en que los acreedores sociales sólo podrán hacer efectivos sus créditos en el
patrimonio social, y en el patrimonio particular del socio gestor. En cambio, los
socios comanditarios o capitalistas sólo responden de las deudas sociales
hasta el monto del capital aportado a la sociedad. En la sociedad por acciones
las deudas se hacen efectivas sólo en el patrimonio social. Los socios responden
hasta el monto de su contribución integrante del patrimonio de la sociedad.

El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades considera la

realidad evidente cual es que cada vez más se opta por sociedades que paguen
las deudas sociales al patrimonio social, y no el del socio, y esto ha provocado el
reemplazo de las sociedades de personas por las de capital, y también el
acercamiento de estas sociedades a las de capital al punto que ya no sea
necesario optar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre
la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. Es evidente que la
elección está motivada económicamente. Sin embargo, esto ha producido un
nuevo fenómeno, que empresas pequeñas se constituyan como sociedades
anónimas, y que, por el contrario, grandes empresas se estructuren como
sociedades de responsabilidad limitada. Para solucionar este problema se postula,
primero, que se debe determinar el tamaño de la empresa, y luego escoger la
sociedad aplicable, y hecho determinar la reglamentación aplicable atendida la
situación concreta de esa sociedad.

165. La comunicabilidad de las deudas.

Lo importante no es la extensión de la responsabilidad del socio o de la

sociedad, porque sea el socio o la sociedad, ambos responderán con todos sus
bienes por sus respectivas deudas.

Cuando se sostiene que el socio responde las deudas sociales lo que en

realidad se pone en evidencia es que las deudas sociales se comunican al
socio. Luego, la clasificación exacta sería entre sociedades que comunican sus
deudas a los socios, y sociedades que no se las comunican, y esto dependerá de
la autonomía patrimonial de la sociedad respecto del socio. En las sociedades
colectivas a los socios que tienen derecho a la gestión se les comunican las
deudas sociales, y esto determina cierta flexibilidad para pactar los socios sus
obligaciones y derechos. En las sociedades de capital la regulación es más
rígida, lo que obliga a los socios a hacer efectivo su aporte, y a no poder retirarlo
mientras subsista la sociedad.

Párrafo II Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

166. Criterios.
En suma, para definir la sociedad a escoger deberán tenerse en cuenta los
elementos que definirán la sociedad como son el factor personal en la sociedad, la
cesión de las cuotas sociales, la administración, la comunicabilidad de las deudas

14
sociales a los socios, los costos de constitución y operación, la obtención de
nuevos capitales, el mercado al que está dirigida, y en general las características
particulares de ella.

Hecho se podrá escoger la sociedad, y a continuación -de ser posible- la

reglamentación aplicable.

CAPÍTULO V LAS ESTRUCTURAS EMPRESARIALES

Sección I

15
La Sociedad de Personas

Párrafo I Las sociedades colectivas

167. Introducción.

La organización jurídica de los medios productivos es el “ropaje” requerido

para la producción de los bienes y servicios, y los socios pueden escoger entre
sociedades estructuradas en las personas o en el capital.

La sociedad estructurada en el factor personal corresponde al tipo social

más antiguo que existe cuyo origen lo encontramos en el derecho romano pese a
que como dijimos, en dicho derecho no se desarrolló el derecho comercial.

Ciertamente corresponde a un contrato en que la estructura societaria está

tan íntimamente ligada las personas de los socios que por lo mismo se habla de
un contrato intuito personae, y representa la forma paradigmáticamente típica de
lo que son las sociedades de personas.

La sociedad colectiva se encuentra reglamentada en el Código Civil, que

contiene la normativa general en materia de sociedades, y en particular lo
referente a las sociedades colectivas civiles, y en el Código de Comercio, que trata
de las sociedades colectivas comerciales.

Según el Código Civil (artículo 2061), “La sociedad, sea civil o comercial,
puede ser colectiva, en comandita o anónima.

Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por

sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.”

De acuerdo a este Código una sociedad es colectiva cuando todos los

socios administran por sí o por mandatario común la sociedad, concepto que es
muy limitado para discriminarlas pues sólo alude a la administración, pero no a la
comunicabilidad de las deudas sociales que surge de su estructura que, a la
postre, determina que los socios respondan de las deudas sociales.

Por eso para el profesor Ricardo Sandoval sociedad colectiva es "aquella

en que los socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común
acuerdo y responden en forma indefinida y solidaria de las obligaciones contraídas
en nombre de la sociedad".

168. Constitución de la sociedad

Es un contrato solemne que requiere para su constitución, y modificación

(artículo 360 en relación al artículo 350 del Código de Comercio), de escritura
pública e inscripción de un extracto de la misma en el Registro de Comercio
correspondiente (artículo 22 N° 4, y 354 del Código de Comercio). El extracto es
un resumen de la escritura social que debe cumplir con las menciones exigidas
por la Ley (artículo 352 del Código de Comercio).

La inscripción debe hacerse dentro de los 60 días corridos siguientes a la

fecha de la escritura, plazo que es fatal, es decir a su término no es factible hacer
la inscripción.

16
 La escritura, y el extracto, no requieren de publicación en el Diario
Oficial, como si corresponde en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada (clase de sociedad de personas), y las sociedades anónimas (sociedad de
capital).

Puede ser que los socios hayan estipulado la prórroga de la sociedad

(artículo 350 del Código de Comercio), caso en que de modo excepcional no será
necesario someterse a las antedichas solemnidades. Sin embargo, no es una
excepción. Se trata de una cláusula social, y como tal, es parte de los acuerdos de
los socios. Por ello cuando el Código de Comercio dice que la sociedad se
entenderá prorrogada en conformidad a lo estipulado sin exigir nuevamente
solemnidades, sólo está reconociendo el valor de la voluntad de los socios
expresada bajo las formalidades legales. Por eso mismo, si uno o varios de los
socios expresaren su voluntad de ponerle término a la sociedad en el plazo
acordado, deberán cumplir con ciertas solemnidades por tratarse del algo contrario
a lo pactado, y este caso deberán hacer una declaración por escritura pública,
deberán inscribirla en el Registro de Comercio para que se tome nota al margen
de la inscripción respectiva, y todo hacerlo con antelación a la fecha fijada para la
disolución.

169. Contenido de la escritura de constitución de la sociedad

Como contrato solemne requiere ciertas menciones definidas en el Código

de Comercio (artículo 352). Son:

a) Nombres, apellidos, y domicilios de los socios: Se trata de la

individualización de las partes del contrato de sociedad, y corresponde a un
requisito de la esencia de este contrato.

b) Razón social: Como dijimos, el nombre de uno o más de los socios

seguido de la expresión “Y Compañía”.

c) Administración y uso de la razón social: No es una cláusula esencial del

contrato de sociedad por cuanto, la ley establece la forma de administración
de la sociedad. Así, si los socios nada dicen al respecto el efecto será que
la administración la tendrán todos los socios en conjunto o en quien, de
consuno, ellos elijan, y esto por aplicación supletoria de las normas civiles.

d) El capital social: Esta es una cláusula esencial. Dijimos que la sociedad

suponía que los socios debían poner algo en común, los aportes, para
obtener beneficios, y que la suma de los aportes constituía el capital social.
Luego sin aportes no hay capital, y sin capital no hay sociedad.

e) El objeto social: Este elemento es importante para definir la naturaleza

jurídica de la sociedad a saber, civil o comercial.

f) Distribución de los beneficios y pérdidas: Los socios pueden acordar lo

que estimen pertinente, y en su silencio, los beneficios y pérdidas se
distribuirán en proporción a sus aportes. Ahora, si lo aportado fue trabajo, el
socio respectivo llevará en las ganancias una cuota igual a la que
corresponda al aporte más módico de quienes aportaron al capital, sin
soportar parte alguna en las pérdidas.

17
 g) Duración de la sociedad: Si nada se dice al respecto en la escritura de
constitución de la sociedad, la fecha de la sociedad será la de su
constitución por escritura pública conforme se desprende del Código Civil,
norma supletoria (artículo 2065). No es la de su inscripción pues ésta es
sólo una formalidad de publicidad -independiente que no cumplirla acarree
su nulidad-. Su término por regla general, estará fijado por lo que duren los
socios o el negocio, si ellos nada dicen, salvo acuerdo en contrario.

h) Retiros de los socios para gastos personales: Se trata de una materia

entregada en forma absoluta a la voluntad de las partes, y que tiene por
límite el que no pueden retirar el capital social.

i) Liquidación de la sociedad: Se trata de la liquidación del haber social. En

este punto debe distinguirse entre sociedades civiles y sociedades
comerciales. La sociedad civil se liquidará como el cuasicontrato de
comunidad, y por lo tanto requerirá un arbitraje forzoso según el Código
Orgánico de Tribunales. Las sociedades comerciales serán liquidadas por
un mandatario designado para tal efecto denominado liquidador.

j) Solución de conflictos: Debe dejarse estipulado el modo, y de escogerse

arbitraje, cómo se nombrará el árbitro. Esta es la llamada cláusula
compromisoria. En todo caso, el artículo 415 del Código de Comercio
dispone que, "si en la escritura social se hubiere omitido hacer la
designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las
cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al
tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso".

k) Domicilio social: Dijimos que se trataba de un domicilio real, y si las partes

nada dijeron, será aquel donde se constituyó la sociedad.

l) Las demás estipulaciones que estimen los socios pertinentes de

incorporar.

170. Otras solemnidades.

De acuerdo al Código de Comercio "puede celebrar el contrato de sociedad

toda persona que tenga capacidad para obligarse" (artículo 349). Sin embargo,
tratándose del menor adulto, y de la mujer casada que quiera constituir una
sociedad colectiva, se requieren ciertas solemnidades habilitantes.

El Código de Comercio exige que "el menor adulto y la mujer casada que
no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para
celebrar una sociedad colectiva". Respecto del menor adulto debe darla la
justicia ordinaria (artículo 824 del Código de Procedimiento Civil, y el marido
respecto de la mujer casada no separada totalmente de bienes sea mediante
escritura pública, sea concurriendo personalmente al otorgamiento del contrato de
sociedad. Sin embargo, esta última exigencia se entiende derogada tácitamente
tras la dictación de la ley 18.802, de 09 de junio de 1989, que dio plena capacidad
a la mujer casada, dejando subsistente esta autorización por razones de
convivencia conyugal mas no de capacidad.

171. Extracto de la escritura social: Menciones e inscripción en el Registro

de Comercio.

18
 Es una de las solemnidades de constitución de la sociedad que tiene por fin
su publicidad, es decir darla a conocer a terceros, debe contener un resumen de
las menciones de los números 1 al 5 del artículo 352 del Código de Comercio, la
del 7, la fecha de la o las escrituras, y los datos del notario, y debe inscribirse
dentro de 60 días desde la fecha de la escritura, en el Registro de Comercio del
domicilio social, y si son varios en todos ellos.

172. Sanciones por el incumplimiento de las solemnidades legales.

Conforme al derecho civil es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto o contrato según su
especie, y que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad
prescrito por las leyes para darle valor al acto o contrato en consideración a la
naturaleza de ellos, acarrea la nulidad absoluta, es decir se trata de una nulidad
que en derecho se conoce como erga omnes.

Pero en esta materia no es así por cuanto los efectos de la nulidad son
distintos según si se omite la escrituración, las menciones esenciales, las
formalidades del instrumento, o la inscripción oportuna del extracto de la escritura
en el Registro de Comercio.

En efecto, el inciso primero del artículo 357 del Código de Comercio, se

dispone que “La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo
prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como
una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura
pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en
conformidad con la ley”. Es decir, la sociedad requiere de escritura pública +
inscripción de extracto de la misma en el Registro de Comercio. La última
parte del artículo diera a entender que cualquiera que fuere la formalidad omitida
pudiera sanearse lo que en realidad no es así. Si falta la escritura social la
sociedad será nula de pleno derecho, y por lo tanto carecerá de valor erga
omnes, es decir frente a todos; en otros términos, no existirá dicha sociedad
para nadie, socios y/o terceros. Y esto valdrá respecto de la constitución de la
sociedad como de sus modificaciones por así disponerlo el Código de Comercio.

Diferente es el caso que se omitan otras formalidades.

Hay que dejar sentado que para el Código de Comercio (artículo 356) la
falta de escritura, la omisión de estipulaciones esenciales, la falta de extracto, la
omisión de alguna de sus menciones legales, o la falta de registro del mismo,
producen la nulidad absoluta de la sociedad. Pero esa nulidad absoluta como se
dijo, cuando se debe a la omisión de escrituración de la sociedad no vale para
nadie. Las demás requieren que un juez las declare para que la sociedad
viciada quede nula, por lo que mientras ello no ocurra, la sociedad será
plenamente válida (artículo 1683 del Código Civil). Sin embargo, antes que ello
suceda pueden ser saneados los vicios, y ello se hace del mismo modo en que
debió constituirse la sociedad o dejarse registro de sus modificaciones: escritura
pública + extracto de la misma inscrito en el Registro de Comercio respectivo.

Importante es destacar que antes de la Ley N° 19.499, de 1997 cualquier

vicio acarreaba la nulidad de la sociedad -siguiendo el derecho civil-, y no era
factible su saneamiento subsanando el vicio, por lo que la sociedad no quedaba
como una simple sociedad de hecho (artículo 357 del Código de Comercio) como
pasa hoy; en otros términos, era nula frente a todos. Con esta ley se creó un

19
mecanismo de saneamiento de vicios que, en definitiva, obstaculizaban el
emprendimiento.

A partir de la citada ley toda sociedad que conste en escritura pública,

instrumento reducido a escritura pública, o instrumento protocolizado puede
sanearse, aunque sea nula entre los socios, pues frente a terceros será una
sociedad de hecho (artículo 359 del Código de Comercio). Ahora, declarada nula,
la sociedad valdrá únicamente entre los socios, y para los terceros se verá como
una sociedad de hecho.

Respecto de los socios las ganancias y pérdidas de la sociedad de hecho

se calcularán conforme los aportes de los socios (artículo 356 del Código de
Comercio), y respecto de los terceros los socios deberán responder
solidariamente de las deudas sociales las que podrán acreditarse por cualquiera
de los medios legales. A su turno, los terceros no podrán eludir sus obligaciones
con la sociedad de hecho nacida merced de su nulidad (artículos 356 y 359 del
Código de Comercio).

Cualquier modificación a la sociedad que no se inscriba en el Registro de

Comercio, no valdrá frente a terceros, y ese efecto se producirá igualmente de
pleno derecho, o sea no requerirá declaración judicial (artículo 361 del Código de
Comercio). Si en cambio, se inscribió, pero con vicios formales, la modificación
vale, y producirá todos sus efectos.

Es menester precisar que “en general, las disconformidades no esenciales

que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos” no acarrean la nulidad, y que se entiende por
disconformidad esencial “aquella que induce a una errónea comprensión de la
escritura extractada” (artículo 9 de la Ley 19.499). Las disconformidades no
esenciales son errores ortográficos, números, datos de identificación de los socios,
entre otros.

Por último, todos los vicios que pudieran acarrear la nulidad absoluta,
necesariamente producir un perjuicio pecuniario efectivo a quien lo hace valer
(artículo 8 de la Ley 19.499)

173. El funcionamiento de la sociedad.

Escriturada la sociedad con o sin vicios formales nacerá la persona jurídica

independiente de los socios.

Nombre o razón social.

Dijimos que se conformaba de los nombres de todos los socios o de alguno

de ellos, con el agregado: “y compañía” (artículo 365 del Código de Comercio).

El nombre del socio muerto debe ser eliminado del nombre de la sociedad.

Todos los socios se hacen responsables solidariamente de las deudas

sociales contraídas en uso de la razón social, es decir responden de la totalidad
de ellas de ellas frente a terceros, por cuanto dichas deudas se les comunican.
Pese a que el Código de Comercio considera responsables de las deudas
sociales a los socios de la sociedad, y a todo aquel que no siéndolo figure en su

20
nombre pues deberán responder frente a terceros lo mismo que a los socios
(artículo 368 del Código de Comercio).

Disuelta la sociedad la inclusión de una persona extraña es una estafa, y el

uso de la razón social falsedad (artículo 367 del Código de Comercio).

Dijimos que todos los socios pueden usar de la razón social a menos que
hubieren designado un mandatario de común acuerdo, y si un socio usare la razón
social en estas condiciones no valdrá lo hecho por éste a menos que le hubiere
aprovechado a la sociedad.

Del capital social.

Es la suma de los aportes de los socios. Se trata de una estipulación de la

esencia del contrato de sociedad.

Pueden aportarse dinero, créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes,

los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda
cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad (artículo 376 del Código de
Comercio); mas "los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier
otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no
pueden ser materia de un aporte" (artículo 377 del Código de Comercio).

Los aportes pueden hacerse en propiedad o en usufructo, por lo que valga

lo dicho. En todo caso, sea que se aporte una especie determinada en propiedad
o usufructo, el aportante es obligado al saneamiento de los perjuicios derivados de
los vicios de evicción (que la cosa podía ser materia de juicio).

Los socios deben entregar sus aportes conforme lo estipulado en el

contrato de sociedad. Si nada se hubiere estipulado, los aportes deberán hacerse
en el domicilio social, inmediatamente de firmada la escritura de sociedad. Si un
socio se atrasare en la entrega del aporte deberá responder de los daños y
perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad, y podrá ser excluido de la
sociedad o bien, iniciar un juicio ejecutivo en su contra para obligarle a cumplir con
su obligación. Por último, "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a
su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el
contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta" (artículo
2101 del Código Civil).

Por último, como también ya se señaló, los acreedores personales de un

socio no podrán embargar el aporte de un socio vigente la sociedad, sólo solicitar
la retención de la parte de interés que tuviere en la sociedad, para percibirla al
tiempo de la división social.

Administración de la sociedad.

En principio se rige por lo que establezca el pacto social. En el silencio de

los socios corresponderá a todos y cada uno de los socios, y éstos podrán
desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños
(artículos 384 y 385 del Código de Comercio).

La administración por delegados será la más común. Delegada la

facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este
solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración, dice el Código de

21
Comercio (artículo 392), sea que la administración se entregue a unos de los
socios o a un tercero extraño (artículo 400 del Código de Comercio). Si el
designado causare perjuicios manifiestos podrá designarse un coadministrador o
pedirse la disolución de la sociedad.

El delegado no puede trasmitir a sus herederos su cargo (artículo 401 del

Código de Comercio).

El delegado debe ajustarse a las facultades que se le hayan otorgado, y si

nada se dijere sólo podrá hacer válidamente todos los actos y contratos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecución de los fines que se hubiere propuesto la sociedad.
(artículo 402 y 387 del C. de Comercio, y 2.132 del C. Civil). Aparte de estas
facultades el Código de Comercio menciona diversas otras contenidas en los
artículos 393 a 403.

Habiendo más de un delgado deben obrar de consuno. Si son dos y

están en desacuerdo, el acto o contrato no se puede hacer, Y si son tres, se
resuelve conforme la mayoría (artículo 399 del Código de Comercio).

Pero también pueden administrar los socios.

En este caso se entiende que los socios se confieren recíprocamente la

facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos
(artículo 386 del Código de Comercio), y por lo tanto cualquiera de los socios
puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos dentro del giro
ordinario de la sociedad o los necesarios para la mejor obtención del fin social. La
contrapartida es que, cualquiera de los socios puede oponerse a la consumación
de los actos y contratos proyectados por otro, y en tal caso debe suspenderse la
ejecución del acto o contrato hasta que la mayoría numérica de los socios
resuelva, salvo en aquellos casos referidos a la mera conservación de los bienes
sociales.

La mayoría obliga a la minoría respecto de los actos de simple

administración o sobre las operaciones del giro ordinario de la sociedad
designadas en el contrato social. Sobre toda otra materia en que no se produzca
mayoría absoluta, los socios no podrán ejecutar el acto o contrato.

Si a pesar de la oposición de los socios se verificare el acto o contrato con

terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo,
sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere
ejecutado (artículo 391 del Código de Comercio).

Prohibiciones de los socios

Están tratadas en el Código de Comercio en el artículo 404, y son

extensivas a todo tipo de sociedad de personas.

Los socios no pueden:

a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares
b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de
la firma social

22
 c) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le corresponden en la administración
d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y
hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares
de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio
e) El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga
de sus atenciones sociales

Disolución de la sociedad colectiva

El artículo 407 del Código de Comercio señala que "la sociedad colectiva
se disuelve por los modos que determina el Código Civil". Éstos son:

a) Expiración de plazo: Dice el Código Civil que "la sociedad se disuelve por
la expiración del plazo que se ha prefijado para que tenga fin" (artículo
2098). Esto será de no haber prórrogas sea en el contrato social, o
posteriores.

b) Cumplimiento de una condición: La sociedad se disuelve al verificarse la

condición que se ha prefijado para que tenga fin.

c) Finalización del negocio: Es común que se constituya una sociedad para

un negocio determinado -hacer un edificio, por ejemplo-, y que junto con
esto se estipule un plazo el que de verificarse antes producirá que la
sociedad termine a menos que se prorrogare.

d) Insolvencia de la sociedad: No habiendo posibilidad de repartir los

beneficios que provengan de lo aportado, y sólo pasivo, se pueda disolver
la sociedad. Por eso el artículo el Código Civil lo establece (artículo 2100).

e) Extinción de cosas objeto de sociedad: Si el objeto social se cumple,

termina la sociedad, por ejemplo, explotar una empresa dedicada al
transporte. La extinción debe ser total, y si es parcial los socios tienen
derecho a pedir su disolución si con lo que queda no pudiere cumplir su
objeto.

f) Omisión de aporte: Si falta el aporte no hay capital, por lo tanto, no hay

sociedad. Quizá no sea precisa la nomenclatura pues no puede pedirse la
disolución de lo que no existe. En todo caso, los socios pueden pedir la
disolución de la sociedad cuando los demás no hagan sus aportes (artículo
2101 del Código Civil).

g) Muerte de cualquiera de los socios: Siendo un contrato en que la

persona del socio es fundamental, la muerte de unos de los socios acarrea
su disolución (artículo 2.103 del Código Civil), a menos que la ley o los
socios hubieren estipulado que habría de continuar con los socios vivos, y
los herederos del difunto, o sin ellos. Al morir un socio, y pese o no
contemplarse que la sociedad continúe, la fecha de la disolución será la de
la recepción de la noticia de la muerte por los administradores, y las
operaciones iniciadas por el difunto deberán continuarse hasta término,
salvo aquellas que sólo pudiere hacer el difunto.

23
 h) Incapacidad sobreviniente de uno de los socios: Se refiere a la
interdicción por disipación o demencia de los socios. Sin embargo, podría
acordarse por los demás dejar subsistente la sociedad, ejerciendo los
derechos del incapaz su curador (artículo 2106 del Código Civil).

i) Insolvencia de uno de los socios: Teniendo en cuenta la comunicabilidad

de las deudas sociales a los socios, ciertamente que la insolvencia conlleva
la disolución de la sociedad, para evitar gravar los patrimonios de los
demás con la cuota del insolvente. Con todo, los demás socios pueden
acordar continuar la sociedad.

j) Renuncia o remoción del socio administrador: Esta causal sólo es

válida cuando se hubiere nombrado administrador a uno o más socios en la
escritura pública de constitución de la sociedad, no después (artículo 2072
del Código Civil).

k) Renuncia de un socio: Como contrato intuito personae esta es una

consecuencia lógica (artículo 2108 del Código Civil). Sin embargo, el mismo
Código se encarga de regular tantas excepciones que al final pasa a ser
excepción en los hechos, como, por ejemplo, si la sociedad se hizo por un
plazo fijo, para un negocio determinado, casos en que al socio se le debe
haber autorizado a renunciar en la escritura social, tampoco si la renuncia
es de mala fe o intempestiva (sólo para quedarse con ganancias en el
primer caso, o para dañar en el segundo), o incluso, si la renuncia no es
notificada.

l) Consentimiento unánime de los socios: Las cosas se deshacen del

mismo modo en que se hacen. No es más que una expresión del principio
de la autonomía de la voluntad (artículo 2.107 del Código Civil). Y deberá
cumplir con las formalidades legales vista para que valga (escritura pública
+ extracto de la misma debidamente inscrito en el Registro de Comercio).

Liquidación de la sociedad colectiva.

Disuelta la sociedad, debe liquidarse conforme a las normas establecidas

en la escritura de constitución de la sociedad. Esta liquidación podrá hacerse por
los socios o por liquidadores.

La liquidación hecha por los socios está acorde con el principio de la

autonomía de la voluntad. En el contrato social puede estipularse esta posibilidad,
y la forma específica de practicarse. Si nada se especificase en la escritura sobre
la forma en que los socios practicarán la liquidación, se aplicarán las normas sobre
la administración por ellos. Así serán válidos los actos que cada uno de los socios
realice con este fin, y los demás podrán oponerse suspendiéndose mientras tanto,
lo que se pretenda mientras se resuelve por mayoría, debiendo soportar el que
actúe a pesar de la oposición, o contra mayoría, indemnizar al resto de los socios
en casos de daños y perjuicios.

La liquidación practicada por liquidadores se produce cuando los socios

no están de acuerdo unánimemente. El liquidador puede haber sido nombrado en
la escritura de constitución de la sociedad o en otra posterior de modificación,
incluso ante el desacuerdo de los socios, por la justicia ordinaria.

24
 Los liquidadores nombrados en el contrato social no pueden renunciar a su
cargo, sino por causa prevista en la escritura pública, o bien cuando ha sido
unánimemente aceptada por los socios. No puede ser removido de su cargo, salvo
casos expresamente previstos en la escritura de nombramiento o por "causa
grave", esto es que se haya hecho indigno de confianza o incapaz de administrar
útilmente. Por último, si el liquidador hubiere sido nombrado de otro modo podrá
renunciar o ser removido según las reglas generales del mandato.

El liquidador obra como un mandatario de la sociedad y, por lo tanto, debe

ceñirse a sus instrucciones, y responderá de todo daño y perjuicio que resulte a
los socios de sus operaciones (la ley habla de culpa leve). Si nada se dijere
respecto de sus facultades no podrá efectuar otros actos o contratos que aquellos
tendientes al cumplimiento de su cometido (artículo 411 del Código de Comercio),
y deberá realizar las labores que dispone el Código de Comercio en su artículo
413.

Si el liquidador fuere el gerente de la sociedad, deberá presentar dos

cuentas, la de su gestión de gerente, y la de liquidador. Y como es común que esto
de lugar a controversias, el Código de Comercio dispone que: "Las cuestiones a
que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se
someterán precisamente a compromiso" (artículo 414).

Prescripción de las acciones vinculadas a la sociedad colectiva.

Aquí debe distinguirse entre las liquidaciones hechas por los socios, y los
demás casos.

Todas las acciones en contra los socios no liquidadores, sus herederos o

causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que se
disuelva la sociedad (artículo 419 del Código de Comercio), esto según la duración
de la sociedad que conste en la escritura de constitución, o en la escritura de
disolución. Si el crédito a cobrar no fuere exigible a la fecha de la disolución por
encontrarse pendiente una condición, el plazo de prescripción se iniciará cumplida
la condición.

Esta prescripción no se suspende, y se interrumpe sólo civilmente, esto es

por la notificación judicial de la demanda. Vencido el plazo de prescripción de
cuatro años, ni siquiera pueden ser citados los socios no liquidadores a la
presencia judicial a declarar sobre la subsistencia de deudas sociales (artículo 421
del Código de Comercio).

Si se trata de las acciones a ejercer en contra del socio o socios

liquidadores, considerados en esta última cualidad, y las que tienen los socios
entre sí, las acciones prescriben por el transcurso de los plazos que señala el
Código Civil (artículo 423 del Código de Comercio). Es decir, entra en aplicación el
artículo 2514 del Código Civil, según el que "se cuenta este tiempo desde que la
obligación se haya hecho exigible", y los plazos serán de tres años para las
acciones ejecutivas; cinco años para las ordinarias; dos años para cobro de
algunos honorarios; un año por precio de artículos despachados al menudeo, y
por precio de servicios periódicos o accidentales, entre otros.

Párrafo II Las sociedades de responsabilidad limitada

174. Introducción.

25
 Su existencia se debe a la Ley Nº 3.918, publicada en el Diario Oficial del
14 de marzo de 1923. Son sociedades de personas, igual que las colectivas, pero
con la diferencia que en éstas no se comunican a los socios las deudas sociales,
quedan limitadas a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique.

Para recalcar que se trata de una sociedad de personas, y no de capital, el

artículo 1º de dicha ley se dispone que: "Se autoriza el establecimiento de
sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios,
distintas de las sociedades anónimas o en comandita". Se limita su número de
socios a cincuenta, y no pueden dedicarse a los negocios bancarios (artículo 2º
inc. 2º), lo que se corrobora en el artículo 27 del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General
de Bancos, que ordena que "las empresas bancarias deben constituirse como
sociedades anónimas...".

En todo lo no previsto en el contrato social, son aplicables a estas

sociedades las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y también las
pertinentes del Código Civil

175. Constitución.

Sean civiles o comerciales, estás sociedades se constituyen por escritura

pública que contendrá, además de las enunciaciones del artículo 352 del Código
de Comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios
queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique (artículo
2º inc. 1º).

También debe hacerse un extracto de la escritura social, o de

modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inciso
segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en su caso, y debe ser
registrado en el Registro de Comercio respectivo en la forma y plazo que
determina el artículo 354 del Código de Comercio, y publicarse, también, dentro
del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario Oficial (artículo 3º
inc. 1º y 2º).

Cabe agregar que, según el inciso final del artículo 3º, "el cumplimiento
oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha
de la escritura".

Otras solemnidades se exigen al igual que la sociedad colectiva. Así el

menor adulto necesita autorización especial conferida por la justicia ordinaria
para celebrar este contrato, y en cuanto a la mujer casada no requiere la
autorización especial de su marido si está separada de bienes, tampoco la
separada parcialmente de bienes siempre que la separación sea convencional, y
la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150 del
Código Civil, con relación al patrimonio que separadamente administre.

176. Sanciones por el incumplimiento de las solemnidades legales.

El inciso tercero del artículo 3º de la Ley 3.918 señala que "La omisión de
cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355,
355 A, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de Comercio y se aplicará a
la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas

26
disposiciones dan para la inscripción del mismo". Por lo tanto, valga lo dicho en
esta materia para las sociedades colectivas.

177. Funcionamiento de la sociedad de responsabilidad limitada.

Se aplican las normas de las sociedades colectivas.

Razón social.

Dado que la razón social en las sociedades de personas es la que permite

distinguir las diferentes sociedades, rige el artículo 4 en lugar del artículo 365 del
Código de Comercio, y se establece que "La razón o firma social podrá contener el
nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En
todo caso deberá terminar con la palabra "limitada". (la que puede ser abreviada:
Ltda.). De omitirse esta mención "los socios serán solidariamente responsables de
las obligaciones sociales".

Sección II

De las estructuras asimilables a las sociedades de personas

Párrafo I La asociación o cuentas en participación

178. Definición y características.

Se trata de un contrato entre comerciantes -dice el Código de Comercio-

cuyo objeto es "una o muchas operaciones mercantiles" (artículo 507). Los actos
los debe ejecutar uno de ellos a su nombre, y rendirle cuentas al otro, y dividirse
las ganancias y pérdidas en la proporción convenida.

El Código de Comercio se encarga de excluir a este contrato de las

solemnidades de las sociedades pues señala que "La participación no está sujeta
en su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las
sociedades", que "es esencialmente privada", que "no constituye una persona
jurídica" que "carece de razón social, patrimonio colectivo, y domicilio". Por ello el
artículo 509 del Código de Comercio dispone: "Su formación, modificación,
disolución y liquidación pueden ser establecidas con los libros, correspondencia,
testigos y cualquiera otra prueba legal".

Es un contrato bilateral, oneroso, "intuito personae", y consensual.

Esta estructura jurídica produce entre los partícipes los mismos derechos y
obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades
mercantiles (artículo 511 del Código de Comercio), y esto porque es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común con miras de repartirse
los beneficios que de ello provengan.

El acuerdo de los socios determina su objeto, y demás condiciones de la

participación (artículo 508 del Código de Comercio).

En la administración el Código de Comercio señala que "el gestor es

reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la
participación" (artículo 510 del Código de Comercio).

27
 En el silencio de las partes en torno a la extensión de la participación, se
estará a las modificaciones que su naturaleza jurídica determine (artículo 511 del
C. de Comercio).

Para finalizar, sin perjuicio de todas las diferencias vistas con las
sociedades de personas, la más relevante junto con la carencia de solemnidades
es que esta estructura empresarial no crea una persona jurídica diversa a los
socios. Tenemos un bien aportado, tenemos el compromiso de repartirse los
beneficios que de ello provenga, incluso podríamos hasta sostener la existencia de
la affectio societatis desde que los asociados están dispuestos a soportar las
ganancias y pérdidas del negocio. Sin embargo, al no dar origen a una persona
jurídica diversa a la de los socios, no podemos hablar de sociedad.

Párrafo II Del empresario individual de responsabilidad limitada

179. Definición y características.

Dijimos que se trataba de una creación de la Ley 19.857, de 2003 cuya
finalidad fue favorecer el emprendimiento, y que solía asimilarse a la sociedad de
responsabilidad limitada porque en su origen había sido concebida así. De hecho,
en lo no previsto por el empresario se le aplican las normas de las sociedades de
responsabilidad limitada (artículo 18).

Se trata de una persona jurídica creada por una persona natural, con
patrimonio diverso al de su titular, y que siempre es comercial cualquiera que sea
su objeto, y que puede destinarse a toda clase operaciones civiles o comerciales
salvo aquellas destinadas a las sociedades anónimas (artículos 1 y 2).

Se constituyen, y modifican mediante escritura pública. Además, requieren

de un extracto de la escritura pública inscrito en el Registro de Comercio del
domicilio de la sociedad, y publicarlo en el Diario Oficial (artículo 3).

La omisión de las solemnidades acarrea su nulidad absoluta, incluida la

falta de escrituración, o sea debe declararla un juez, a diferencia de las
sociedades colectivas en que producía la nulidad de pleno derecho (artículo 7).

El nombre de la empresa, contendrá, al menos, el nombre y apellido del

constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las
actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá
concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la
abreviatura "E.I.R.L. (artículo 4)

La gran ventaja de este tipo de estructura empresarial es que no requiere

de un socio, y que al poseer un patrimonio separado al del empresario no se le
comunican a éste las deudas de la empresa, a menos que incurra en alguno de
los casos contemplados en la misma ley (artículo 12) caso en el que responderá
ilimitadamente.

Esta ley permite que cuando el capital de una sociedad cualquiera se

concentre en una sola persona, que sobreviva esa sociedad transformándose en
una empresa individual de responsabilidad limitada (artículo 14)

Por último, esta estructura empresarial termina en los casos previstos en el

artículo 15.

28
 Luego, no se trata de una sociedad, sólo de una estructura jurídica
concebida para el empresario individual de comercio para permitirle limitar su
responsabilidad económica al monto de lo invertido en su empresa individual.

Sección III

Las sociedades mixtas

Párrafo I La sociedad en comandita

180. Introducción.

La palabra comandita de acuerdo al diccionario de la RAE, significa “en

grupo”. Aunque éste no es el motivo existencia de esta sociedad.

Esta sociedad tiene su origen en la commenda, una sociedad que se

servía de base al comercio marítimo de la edad media, una forma de
financiamiento lo mismo que el llamado préstamo a la gruesa (dinero prestado a
interés por un comerciante que asumía el riesgo).

En la commenda el comerciante llamado commendator -o stans- armaba

un barco frente al que ponía a un agente o tractator -otro comerciante- a quien
encargaba transportar mercadería, venderla, y regresar con el dinero de la venta o
con otras mercaderías compradas con ese dinero, o bien, sólo comprar
mercaderías con dinero que le entregaba. Por último, también podía ser, que el
tractator aportare el dinero.

Como fuere, el objetivo de la commenda era repartirse el producto del

negocio, y la proporción en que se lo repartieran dependía del tipo de commenda
que se tratara a saber, commenda bilateral (o societas maris) o commenda
unilateral (o commenda propiamente), siendo la primera aquella en que ambas
partes aportaban capital, en tanto que en la segunda sólo el commendator.

Para algunos la comenda bilateral fue el origen de las sociedades

colectivas, mas no es así. En la commenda no se generaba un patrimonio en
común, y menos una persona jurídica diferente a los socios, por lo que si algo
puede afirmarse es que la commenda fue el origen de la asociación o cuentas
en participación. Pese a esta precisión, debemos rescatar de la commenda el
que el socio commendator aportaba los fondos, y que el tratactor ejercía los actos
de comercio.

Aplicado lo dicho a la sociedad en comandita, los socios comanditarios

son los que ponen el capital quienes no pueden administrar ni usar la razón social,
y responden sólo hasta el límite de sus aportes, y los socios gestores quienes en
cambio pueden administrar, usar la razón social, y responden de las deudas
sociales al serles comunicadas (comunicabilidad de las deudas).

181. Concepto legal.

El artículo 2.061 del Código Civil señala que "Es sociedad en comandita
aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia
de sus aportes", y el artículo 470 del Código de Comercio como la "Sociedad en
comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a

29
la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a
administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre
particular".

"Llámanse los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores".

182. Normas supletorias.

Si bien trata de una sociedad mixta, el Código de Comercio estableció que

en lo regulado expresamente se le aplican las normas de las sociedades
colectivas comerciales (recordar lo visto para constituir las sociedades colectivas).

183. Clases de sociedades en comandita.

Se distingue entre las sociedades en comandita simple, y sociedades en

comandita por acciones.

184. Comandita simple.

De acuerdo al artículo 472 del Código de Comercio "La comandita simple

se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más
socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez".

Constitución.

“La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y está

sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título, en
cuanto dichas reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica este
contrato y las siguientes disposiciones”. (artículo 474 del Código de Comercio).

"El nombre de los socios comanditarios no figurará en el extracto de que

habla el artículo 354". (artículo 475 del Código de Comercio).

Funcionamiento.

“La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe
comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el
nombre de uno o más de los gestores si fueren muchos”.

"El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón

social".

"Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no

implican la inclusión del nombre del comanditario en la razón social, ni imponen a
éste responsabilidades diversas de las que tiene en su carácter de tal". (artículo
476 del Código de Comercio).

Capital.

Se aplican las mismas normas que a las sociedades colectivas. Por lo

tanto, el aporte puede hacerse en algo distinto al dinero o bienes, y por eso puede
consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que no aplique
por sí mismo ni coopere diariamente a su aplicación caso en que estaremos frente
al trabajo personal, lo cual no le está permitido hacer al socio comanditario al no
poder intervenir en la administración de la sociedad.

30
 Administración.

Corresponde exclusivamente a los socios gestores no pudiendo los socios

comanditarios actuar en calidad de apoderado de los socios gestores, y ejecutar
algún acto de administración. Si lo hicieren se harían solidariamente responsables
junto con los socios gestores, y por lo mismo se les comunicarían las deudas,
incluso las anteriores a la violación de esta limitación. Sin perjuicio de ello, los
socios comanditarios pueden realizar ciertos actos que no importan intervenir en la
administración social. La legislación mercantil se ha encargado de señalar cuáles
son esos actos en el artículo 487 del Código de Comercio, y en general podemos
resumirlos como actos que no interfieren con la administración de la sociedad
mientras existe, por ejemplo, contratos con los socios gestores, o cumplir una
comisión fuera del domicilio social.

Las deudas sociales se comunican sólo a los socios gestores quienes

asumen todas las deudas contraídas en uso de la razón social, en tanto que los
comanditarios no se les comunican, y su responsabilidad se limitará al monto de
sus aportes a menos claro, que intervengan en la administración social caso en
que se les comunicarán. Si el aporte del socio comanditario es el usufructo de una
cosa, su responsabilidad se limitará a lo aportado sin estar obligado a restituir las
cantidades que hubiere recibido de buena fe.

En cuanto a la cesión de derechos sociales, los socios gestores se

encuentran limitados en los mismos términos que los socios de las sociedades
colectivas, en tanto que los comanditarios pueden ceder libremente sus derechos
sociales. Esta cesión no conlleva la facultad de examinar los libros y documentos
de la sociedad hasta que ésta no haya dado término a sus operaciones.

Prohibiciones de los socios.

Sólo afectan a los gestores, y son las mismas prohibiciones establecidas

para los socios colectivos.

Disolución y liquidación.

Se aplican las mismas normas que las sociedades colectivas, y por lo

mismo no terminan tras la muerte de un socio comanditario, sólo de uno gestor
con las excepciones vistas para las sociedades colectivas.

185. Comandita por acciones.

De acuerdo al artículo 473 del Código de Comercio "La comandita por

acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones
de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social".

Este tipo de sociedades tiene sus propias reglas en el Código de Comercio,

y supletoriamente se rige por las de las sociedades en comandita simple, y las
sociedades colectivas comerciales.

Constitución.

Se rigen por las normas de las colectivas comerciales, y la única salvedad

es que "las sociedades en comandita no quedarán definitivamente constituidas

31
sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista
al menos la cuarta parte del importe de sus acciones" según el artículo 493 del
Código de Comercio el que se encarga de regularlo señalando que “La
suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una
escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado
de las entregas y de la escritura social" según prescribe la misma disposición.

Por último, el inciso primero del artículo 496 en relación a la constitución de

esta sociedad, dispone: "Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que
no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la
asamblea general hará verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no
haya prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará
definitivamente constituida".

"Las deliberaciones de la asamblea serán adoptadas a mayoría de

sufragios de los accionistas presentes o representados; y esta mayoría será
compuesta de la cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del
capital social".

"Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas

sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo".

Funcionamiento.

Presenta diferencias con las sociedades en comandita simple que se

encuentran reguladas en los artículos 498, 499, y 500 del Código de Comercio.

“En toda comandita por acciones se establecerá una junta de vigilancia

compuesta al menos de tres accionistas”. “La junta será nombrada por la
asamblea general inmediatamente después de la constitución definitiva de la
sociedad y antes de toda operación social”.

"La primera junta será nombrada por un año y las demás por cinco".
(artículo 498 del Código de Comercio).

"Los miembros de la junta deberán examinar si la sociedad ha sido

legalmente constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los
valores sociales en caja, en documentos o en cualquier otra forma y presentar al
fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de
las proposiciones que haga el gerente para la distribución de dividendos". (artículo
499 del Código de Comercio).

"La junta de vigilancia tiene derecho de convocar la asamblea general y de

provocar la disolución de la sociedad". (artículo 500 del Código de Comercio).

Prohibiciones, disolución, y liquidación.

Se aplican las normas de las sociedades en comandita simple.

Sección IV.

Las sociedades de capital

32
 Párrafo I Las sociedades anónimas

186. Definición legal.

El artículo 1º de la ley 18.046 define que "La sociedad anónima es una

persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes, y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables". Y agrega en su
inciso segundo que "La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil". Y en los mismos términos
la describe el Código Civil en sus artículos 2061 y 2064.

187. Clases de sociedades anónimas.

Pueden ser abiertas, cerradas, especiales.

Las sociedades anónimas abiertas son aquellas sometidas a la

fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, poseen 500 socios o
más, deben inscribirse en el Registro Nacional de Valores, y observar las
disposiciones legales especiales que les son aplicables, y en esta sociedad
anónima la autonomía de la voluntad está limitada por disposiciones legales que
reglamentan su funcionamiento, primando incluso sobre los estatutos sociales.
Sus acciones se ofrecen públicamente conforme a la Ley de Valores 18.045, y el
10% de su capital suscrito pertenece a lo menos a 100 accionistas.

Las sociedades anónimas cerradas son aquellas que no poseen estas

características. Y nada impide a que se sometan a las reglas de las sociedades
anónimas abiertas. Ahora, si una sociedad anónima cerrada llegare a cumplir con
alguno de los presupuestos que la ley define para las sociedades abiertas, deberá
someterse a las reglas de éstas, y adecuar sus estatutos a ellas.

Las sociedades anónimas especiales son aquellas contenidas en el

artículo 126 de la Ley 18.046, y sin perjuicio de la enumeración legal, lo relevante
es que requieren de una resolución que autorice su existencia, amén de
cumplir con las demás exigencias legales de escrituración, extracto, y publicación
del mismo. Son las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades
anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley expresamente someta a estos trámites.

188. Solemnidades.

Según el artículo 3º de la ley 18.046, "la sociedad anónima se forma, existe

y prueba por escritura pública inscrita y publicada".

Constitución.

La escritura pública debe contener las menciones legales, especialmente

las exigidas en los números 1, 2, 3 y 5 del artículo 4º de la ley 18.046, porque su
omisión acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio del saneamiento
en conformidad a la ley. Además, debe inscribirse y publicarse un extracto
oportunamente, y cualquier disconformidad esencial, entiéndase aquellas que
inducen a una errónea comprensión de la escritura extractada, se equipara a la
omisión de la inscripción o publicación de extracto.

33
 La escritura pública debe cumplir con las menciones del artículo 403 del
Código Orgánico de Tribunales, y además deberá expresar los requisitos del
artículo 4 de la Ley 18.046:

1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento;
2. El nombre y domicilio de la sociedad; (Si en la escritura social se hubiere
omitido el domicilio social, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar
de otorgamiento de aquélla);
3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;
4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice,
tendrá este carácter;
5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con
indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o
no, valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su
aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en
dinero;
6. La organización y modalidades de la administración social y de su
fiscalización por los accionistas;
7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la
época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas;
8. La forma de distribución de utilidades;
9. La forma en que debe hacerse la liquidación;
10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la
sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o
durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias
serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;
11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores
externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán
fiscalizar el primer ejercicio social. En caso de omisión de alguna de estas
designaciones, podrá efectuarlas una junta general de accionistas de la
sociedad, y
12. Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Las sociedades anónimas especiales además deben contener las

menciones que en cada caso establece la ley.

Inscripción y publicación de extracto.

El artículo 5º de la ley 18.046 exige que "un extracto de la escritura social,

autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el
Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de
60 días contado desde la fecha de la escritura social".

La omisión de cualquiera de estas solemnidades, o su cumplimiento

inoportuno, acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio del
saneamiento en conformidad a la ley 19.499.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento;

34
 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;
3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus
series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no, valor
nominal, y
4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en
su caso.

La disposición transcrita no lo señala expresamente, pero el extracto de

constitución de una sociedad también debe contener el nombre y domicilio del
notario, y la fecha de la escritura, además de estar autorizado por el notario
respectivo.

Sanciones por incumplimiento de las solemnidades legales.

La ley 19.499 modificó la ley 18.046 en este aspecto, y suprimió sancionar

con inexistencia la omisión de escritura pública o la inoportuna inscripción o
publicación de su extracto. Ahora, al igual de lo que se estudió respecto de las
sociedades colectivas, se debe distinguir entre la falta de escrituración de la
sociedad, y la omisión de cualquiera de las demás solemnidades.

La falta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura

pública, o de instrumento protocolizado, acarrea la nulidad de pleno derecho, y
no puede sanearse. En estos casos nacerá una comunidad en que las relaciones
entre los comuneros se regirán de acuerdo a los pactado y, en subsidio, conforme
a la normativa de la sociedad anónima. Los miembros de la comunidad
responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de la comunidad, siendo inoponible a éstos la falta de los
instrumentos legales. Y los terceros podrán acreditar la existencia de las
obligaciones por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de
Comercio, los cuales serán apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

La omisión de cualquiera de las demás solemnidades legales si bien

acarrea la nulidad absoluta, puede sanearse conforme a la ley, y requiere de un
juez que declare la nulidad. Y como se dijo, cualquier disconformidad esencial que
exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos
extractos, esto es aquellas que inducen a una errónea comprensión de la escritura
extractada, se equipara a una omisión de las solemnidades.

Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación, y según el

artículo 6º de la ley 18.046 "La sociedad nula, sin embargo, gozará de
personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado". Y
"los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad",
sanción que altera el principio general de que los accionistas, socios de una
sociedad anónima, solamente responden del pago del valor de las acciones que
suscriben o adquieren.

Las sociedades anónimas especiales se forman, existen y prueban por

escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que
autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial
que otorgue dicha Superintendencia.

35
 La Superintendencia de Valores y Seguros deberá comprobar que las
sociedades proyectadas cumplen con las exigencias legales y económicas
exigidas por las leyes respectivas, y en base a dichos antecedentes aprobará o no
su existencia, y verificado, expedirá un certificado que acreditará la aprobación
que deberá contener un extracto de las cláusulas del estatuto que determine la
misma Superintendencia, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del
domicilio social, y se publicará en el Diario oficial dentro del plazo de 60 días
contado desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo que se inscribe, y
publica es el certificado, y el extracto no se autoriza ante notario.

Dentro de este tipo de sociedades, la ley 18.046, y la Ley General de

Bancos contenida en el D.F.L. 252 hace una exigencia adicional para las
administradoras de fondos de pensiones, y los bancos al iniciar el proceso de
constitución pues los organizadores deberán presentar a la Superintendencia
respectiva (Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, las
A.F.P.; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los bancos) un
prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad, y de la forma
como desarrollará sus actividades. Aceptado el prospecto, se entregará un
certificado provisional de autorización a los organizadores, que los habilitará
para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la
sociedad, y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su
constitución y funcionamiento, y se considerará que la sociedad tiene personalidad
jurídica desde el otorgamiento del certificado. Además, ante la misma
Superintendencia, y dentro de los 10 meses siguientes a la fecha de ese
certificado, los organizadores presentarán una solicitud de autorización de
existencia, acompañada de la escritura pública que contenga los estatutos de la
sociedad. La Superintendencia respectiva, comprobada la efectividad del capital
de la empresa, dictará una resolución que autorice la existencia de la sociedad y
apruebe sus estatutos, y expedirá un certificado que acredite la dictación de la
resolución autorizante y que contenga un extracto de los estatutos, y dicho
certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social, y se
publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha
de la resolución aprobatoria.

Sanciones por incumplimiento de las solemnidades legales.

Una primera lectura del artículo 128 de la Ley 18.046 pudiera llevar a
concluir que la sanción de la inexistencia tanto para la falta de escrituración como
para el incumplimiento de las demás solemnidades legales. Sin embargo, ello no
es así porque el inciso final de este artículo dispone que, "en lo no modificado,
regirá lo dispuesto en el artículo 6º de esta ley", el cual fue reemplazado por la ley
19.499, por lo que la inexistencia se dará en caso de los vicios más graves a
saber: "No existen las sociedades a que se refiere el artículo 126 en cuya
constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna
inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia", en tanto
que la nulidad absoluta para "Cualquiera disconformidad que exista entre el
certificado que otorgue la Superintendencia respectiva y su inscripción o
publicación originará la nulidad absoluta del pacto social".

En lo demás rige lo dicho respecto de las sociedades anónimas.

Modificaciones a los estatutos.

36
 En general, toda modificación de los estatutos de una sociedad anónima,
sea cerrada o abierta, incluso las abiertas especiales, debe cumplir con las
mismas solemnidades que para su constitución. Para las sociedades anónimas
abiertas especiales se requerirá además inscribir y publicar el certificado expedido
por la respectiva Superintendencia, y en lo demás, que el extracto contenga la
fecha de la escritura, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y
mencionar el contenido de la reforma cuando ésta recaiga en algunas de las
menciones obligatorias del extracto de constitución de la sociedad: 1)
individualización de los accionistas constituyentes; 2) nombre, objeto, domicilio y
duración de la sociedad; 3) capital y acciones, y 4) capital suscrito y pagado y
plazo para enterarlo.

Sanciones por incumplimiento de las solemnidades legales.

Sea una sociedad anónima abierta, cerrada o especial, debe cumplir con
las mismas solemnidades que la ley exige para la constitución, y las sanciones por
incumplimiento son similares. Si el vicio se sanciona con la inexistencia la
modificación no producirá efecto alguno, en tanto si provoca la nulidad absoluta,
dichas reformas y acuerdos producirán efectos frente a los accionistas y terceros
mientras no haya sido declarada la nulidad. Y declarada la nulidad, no producirá
efecto retroactivo, y todo ello sin perjuicio del eventual saneamiento en
conformidad a la ley.

Prescripción de la acción de nulidad.

"La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de

omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones
entre éstos y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación
o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por
acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la
fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda
persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de
la escritura prevalecerá sobre las del extracto" según reza el artículo 6 de la
Ley18.046.

Saneamiento del vicio.

Vale lo dicho para las sociedades colectivas, y por lo mismo se requerirá de

una escritura pública, inscripción y, según sea el caso, la publicación oportuna del
correspondiente extracto. Ahora, tratándose de las sociedades anónimas (o en
comandita por acciones) la exigencia de la escritura pública se entenderá
cumplida cuando se reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas en la
cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para
reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o
modificación cuya nulidad se desee sanear. Y respecto de las sociedades
anónimas especiales, el saneamiento deberá someterse a las mismas
formalidades de su constitución o modificaciones. O sea, además de la escritura
pública en la que se corrija el vicio, que en este caso debe contener el acta de la
junta extraordinaria de accionista pertinente, se requiere de una resolución
aprobatoria de la Superintendencia correspondiente, y que el certificado que ésta
otorgue sea inscrito y publicado conforme a las normas propias de dichas
sociedades.

189. Deber de informar.

37
 Todas las sociedades anónimas, de cualquier tipo que éstas sean, deberán
mantener en la sede principal, y en cada una de sus agencias o sucursales, a
disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados
por el gerente, con indicación de la fecha, y notaría, en que se otorgó la escritura
de constitución, y sus modificaciones, y de los datos referentes a sus
inscripciones y publicaciones, y una nómina actualizada de los accionistas,
con sus domicilios y número de acciones de cada cual. La falta de esta
información acarreará como sanción a los directores, al gerente, o al liquidador o
liquidadores en su caso, en que deberán responder solidariamente de los
perjuicios que causen a accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o
vigencia de dichos documentos, sin perjuicio de las sanciones administrativas que,
además, pueda aplicar la Superintendencia de Valores y Seguros a las sociedades
anónimas abiertas.

190. Nombre de la sociedad anónima.

No existe restricción alguna para el uso de un nombre de fantasía. Lo único

que ordena al respecto la ley es que "el nombre de la sociedad deberá incluir las
palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.".

191. Objeto o giro social.

La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquier actividad lucrativa

que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o la seguridad del
Estado, salvo los bancos, A.F.P., compañías, de seguros, y otras sociedades
especialmente reguladas cuyo objeto social debe ser el legal.

192. Capital social.

El capital de la sociedad anónima es el "fondo común" suministrado por los

accionistas, y está dividido en títulos negociables representativos cada uno, parte
de ese fondo, denominados acciones. Las acciones generalmente tienen el mismo
valor mas nada impide que pudieran tener un valor diverso caso en que se habla
de series. Eso sí, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.

El legislador se ha preocupado de establecer ciertos principios de

resguardo respecto de la sociedad, para proteger a los terceros que contraten
con ella, y también a los accionistas, que son la efectividad del capital,
conservación del capital, y el monto del capital.

El principio de efectividad del capital importa que el fondo que se declara

en la escritura de constitución de la sociedad debe corresponder a la realidad.
Debe ser capital efectivo, no valorable en dinero como el trabajo por cuanto “Se
prohíbe la creación de acciones de industria y de organización.” según el
artículo 13 de la Ley 18.046. Se pueden valorar los aportes que no se hagan en
dinero, pero la consecuencia será la responsabilidad solidaria de los gerentes y
directores que lo hubieren hecho (artículo 4° Ley 18.046). Además, según el
artículo 11 de la ley 18.046, "el capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y
pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento
de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y
pagado.”(exigencias legal para la constitución). Por último, lo señalado
precedentemente, "es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales", como por
ejemplo la ley General de Bancos, en cuyo artículo 27, inciso cuarto, se exige que,

38
durante el período de constitución, "los accionistas fundadores de una empresa
bancaria deberán constituir una garantía igual al diez por ciento del capital de la
sociedad proyectada, mediante un depósito a la orden del Superintendente en
alguna institución fiscalizada por la Superintendencia”, ni de lo atingente a las
sociedades anónimas abiertas especiales (compañías aseguradoras y
reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores, A.F.P.,
bancos, etc.), en que "la Superintendencia deberá comprobar que estas
sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto,
para autorizar su existencia" (artículo 126 inc. 3º Ley 18.046) o que "... el
Superintendente comprobará la efectividad del capital de la empresa..." (artículo
31 inc. 1º Ley General de Bancos).

El principio de conservación del capital impone mantener el valor que

tenía al tiempo de la constitución de la sociedad. Hay medidas legales para
asegurar que el capital, y el valor de las acciones se ajusten automáticamente al
resultado de cada ejercicio, y en que los saldos insolutos de las acciones suscritas
y no pagadas, y esa es el reajustarlas aplicándole la proporción en que varíe el
valor de la unidad de fomento. Además, se limita la posibilidad de que la sociedad
anónima adquiera sus acciones, o que disminuya su capital, y, por último, se
impone la obligación de destinar sólo las utilidades líquidas del ejercicio para
pagar dividendos.

Finalmente, el principio sobre el monto del capital señala que no existe

ningún mínimo legal de capital, sólo el que debe quedar bien establecido en los
estatutos, siendo su determinación una de las cláusulas esenciales de la escritura
de constitución y del extracto.

Denominaciones del capital.

Se distingue entre capital nominal (o capital efectivo o de libros), que es el

establecido en los estatutos sociales, sea en la escritura de constitución o en las
de modificaciones ulteriores; capital suscrito que es aquel que se ha colocado
entre los accionistas, aunque no se las pague en todo o parte, siempre que se
comprometa a pagarlas en un plazo determinado; y capital pagado, que
corresponde a aquel cuyo valor ha ingresado en las arcas de la sociedad.

El capital social se forma por la suma de los aportes. Los aportes que no
sean dinero deben ser tasados por peritos, o bien, su valor debe ser fijado por la
unanimidad de los accionistas, y cumplir con la tradición a la sociedad (con las
solemnidades pertinentes en cada caso). Si se aportaren especies distintas al
dinero durante la vigencia de la sociedad implicará normalmente un aumento de
capital, y la junta de accionistas deberá aprobar dichos aportes, y estimaciones, y
para ello se requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto. (arts. 15 inc. 4º y 67 inc. 2º Nº 6) de la ley 18.046).

Cumplimiento forzado del pago de acciones.

Esta posibilidad está reconocida en el artículo 17 de la ley 18.046, donde,

después de establecer el sistema de ventas de acciones, se dispone que, "lo
anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular
en los estatutos". Esto importa una amplia libertad para establecer medidas
estatutarias para compeler al accionista a pagar el valor de las acciones.

39
 El mecanismo usado es la venta de las acciones del moroso para pagar el
saldo suscrito impago pues, "Cuando un accionista no pagare oportunamente el
todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una
Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de
acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos
de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten".

La sociedad podrá intentar las acciones judiciales que franquea la ley,

especialmente el procedimiento ejecutivo para el cobro de la deuda, conforme a
las normas del Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Pero para
Ricardo Sandoval se trata de "una obligación alternativa a elección del acreedor,
de suerte que, al escoger un medio, exonera la ejecución de los otros". Sin
embargo, esto no es lo que dice el artículo 17 citado.

Modificaciones del capital.

Pueden hacerse en la medida que no se reduzca el capital nominal, esto

es el establecido en los estatutos, el cual debe permanecer inalterable, a menos
que dichos estatutos sean objeto de modificación al respecto, cumpliendo con
todas las exigencias de fondo y forma establecidas en la ley, según dispone el
inciso primero del artículo 10 de la ley 18.046: "El capital de la sociedad deberá
ser fijado de manera precisa en los estatutos y solo podrá ser aumentado o
disminuido por reforma de los mismos".

Aumento de capital.

Es una reforma de estatuto, y el acuerdo correspondiente debe adoptarse

en junta extraordinaria de accionistas a la que debe concurrir necesariamente un
notario (artículo 57 inc. final Ley 18.046). El quórum para aprobar el aumento de
capital será el que se haya establecido en los propios estatutos. La ley solamente
limita la libertad para establecer el quórum para reforma de estatutos en general,
respecto de las sociedades anónimas cerradas, disponiendo que "no podrá ser
inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto".
(artículo 67 inciso 1º, Ley 18.046).

Estos acuerdos no podrán establecer un plazo superior a tres años,

contados desde la fecha del acuerdo, para la emisión, suscripción y pago de las
acciones respectivas, y vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento
de capital, éste quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. (artículo 24
de la Ley 18.046).

Luego, el capital puede aumentarse emitiendo nuevas acciones de pago,

pero también capitalizando utilidades, o capitalizando fondos de
revalorización.

La emisión de nuevas acciones debe ser acordada por la junta general

extraordinaria de accionistas al igual que su precio de oferta, y si el precio de
venta fuera menor que el acordado, lo obtenido de menos se sumirá como
pérdida.

La ley obliga a las sociedades anónimas, tanto cerradas como abiertas, a

ofrecer las opciones de compra de las acciones de aumento de capital a sus
propios accionistas, y luego a terceros si éstos no las compran. Sin embargo, no
pueden ofrecerse a ellos en valores inferiores o en condiciones más

40
ventajosas que a aquéllos, y en el caso de las sociedades anónimas abiertas la
limitación es sólo durante 30 días, luego de lo cual pueden ser ofrecidas a terceros
en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que
estas ofertas a terceros se hagan en Bolsas de Valores.

El derecho de los accionistas a esta opción preferente para la suscripción

de acciones es esencialmente renunciable y transferible, y debe ejercerse o
transferirse el derecho dentro del plazo de 30 días contados desde que se
publique la opción. En cuanto a la renuncia al derecho preferente, obviamente
que ella puede ser expresa o tácita, debiendo considerarse como esta última el
dejar transcurrir el plazo para ejercer el derecho sin hacerlo. (artículo 25 ley
18.046, y 29 y siguientes del Reglamento).

Respecto de esta forma de aumento de capital existe la operación

denominada underwriting.

Es una operación que supone varios actos o contratos celebrados entre una
institución financiera, y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones,
bonos convertibles en acciones, debentures), generalmente asesorías financieras,
mediante la cual la institución financiera se compromete a pre financiar la emisión
de esos títulos, y se encarga de su posterior colocación en el mercado, y con ello
asegurar recursos financieros. En Chile no está legalmente reglamentada esta
operación, pero podría llevarse a cabo por los bancos comerciales, puesto que,
conforme al Nº 25) del artículo 69 de la Ley General de Bancos, estas instituciones
pueden “Actuar como agentes colocadores ...pudiendo garantizar su colocación”.

La capitalización de utilidades de acuerdo al artículo 80 de la ley 18.046,

consiste en disponer que la parte de las utilidades que no sea destinada por la
junta de accionistas a pago de dividendos pueda "en cualquier tiempo ser
capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones
liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones".

Las acciones liberadas son acciones emitidas por una sociedad libres de
pago (o crías), y representan una capitalización de utilidades retenidas, y se
reparten a los accionistas en forma proporcional al número de acciones que
pertenece a cada uno de ellos inscritas en el registro respectivo dentro del quinto
día hábil anterior a la fecha del reparto.

La capitalización de fondos de revalorización consiste en reajustar

contablemente el capital propio de la sociedad, y de todo fondo que pueda ser
capitalizado, y este acuerdo sólo puede adoptarse en una junta general
extraordinaria de accionistas, y cumplirse con todas las solemnidades legales.

Disminución de capital.

La ley procura dificultar al máximo toda disminución de capital en virtud del

principio de conservación del capital, esto en resguardo de aquéllos a quienes
pudiere afectar, y de ahí su publicidad.

El acuerdo respectivo debe adoptarse en junta general extraordinaria de

accionistas, a la que debe concurrir un notario, y el quórum especial para adoptar
estos acuerdos es de "las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto".

41
 Este acuerdo debe darse a conocer mediante publicación en el Diario
Oficial, del extracto de la respectiva modificación de los estatutos, y, además,
mediante un aviso destacado en un diario de circulación nacional, en el que se
informe al público la disminución de capital y su monto.

Puede disminuirse el capital disminuyendo el valor nominal de las

acciones, o comprando sus propias acciones.

La disminución del valor nominal de las acciones supone devolverle la

diferencia al accionista que las hubiere pagado, y si las acciones no estuvieran
totalmente pagadas, se podrá liberar a los accionistas de la obligación de pagar
total o parcialmente el saldo.

La compra de sus propias acciones sólo podrá darse en los casos, y con
las exigencias establecidas en el artículo 27 de la ley 18.046, pues como se dijo, el
capital social debe permanecer inalterable. Allí se tratan los casos del accionista
disidente, y la fusión, y en ambos casos las acciones adquiridas por la sociedad
anónima deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de
un año a contar de su adquisición, bajo sanción que de no hacerse así el capital
quedará disminuido de pleno derecho.

193. Las acciones.

Se entiende como “parte alícuota en que se divide el capital social”,

como “título de crédito o de valores”, y como el “conjunto de derechos
patrimoniales y de participación de que es titular un socio (accionista) de
una sociedad anónima”.

Sin embargo, la ley no define la acción, tampoco da un concepto de ella.

Para Julio Olavarría "Las acciones son las partes que los socios adquieren
a cambio de los aportes efectuados por ellos. Su reunión constituye el capital
social. La acción es el interés o derecho del socio en la sociedad y se llama de la
misma manera el título en que consta este derecho". (Manual de Derecho
Comercial, Tomo II, pág. 161).

Para Rafael Eyzaguirre "La acción es la parte en que se divide el capital de

una sociedad anónima. Su naturaleza jurídica es la de un valor mobiliario, título
de crédito que autoriza a su tenedor para gozar de una serie de derechos de
índole variada. En otras palabras, puede también decirse que la acción es el título
representativo del conjunto de derechos que tiene el accionista en la sociedad
anónima" (Derecho Comercial, Parte General, Obligaciones - contratos, pág. 387).

Para Hernán Castro son las "Partes alícuotas en las que se divide el capital
de una sociedad anónima, representadas por títulos - valores que legitiman a su
poseedor como accionista, en los cuales se encuentran incorporados sus
derechos y obligaciones de tal" (Nueva Legislación Sobre Sociedades Anónimas",
pág. 1).

194. Título acción.

La primera característica señalada en la ley es que “las acciones serán

nominativas” (art. 12 Ley 18.046). Por consiguiente, no siendo títulos a la orden,

42
no pueden ser adquiridas ni transferidas mediante endoso, sino en virtud de una
cesión de derecho en forma.

El título debe cumplir con las menciones del Reglamento de Sociedades

Anónimas (artículo 19), y que son:

1. Nombre del dueño

2. Nombre y sello de la sociedad
3. Fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado
4. Fecha y número de la resolución de autorización de existencia cuando
precediere
5. Indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio
correspondiente
6. Número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía, el
número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que
pertenezcan
7. Número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a
las preferencias si las hubiere.
8. Condiciones de pago de la acción si se tratara de acciones que no
estuviesen pagadas íntegramente.

Además, deben estar numerados correlativamente y firmados por el

presidente del Directorio, y por el gerente o las personas que hagan sus veces.
Dichos títulos se desprenderán de un libro talonario, en el que el talón
correspondiente será firmado por la persona a quien se le haya entregado el título.
Cuando se haya transferido, o canjeado una parte de las acciones a que se refiera
el título, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos, y llevarán estampadas en
forma visible la palabra "inutilizado" en el título y en talón.

195. Clases de acciones.

Pueden ser ordinarias o preferidas (artículo 20 Ley 18.046).

Las preferencias deben constar en los estatutos, y no podrá estipularse

preferencias sin precisar el plazo de su vigencia, tampoco que las preferencias
consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones, y toda
reforma de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión
de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones de la serie o series afectadas en junta extraordinaria de
accionistas celebrada ante notario, y cumpliendo las demás solemnidades
legales.

196. Suscripción de acciones.

Conforme al artículo 12 del Reglamento Sobre Sociedades Anónimas, "la

suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado
por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben,
la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los títulos
respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción".

197. Registro de Accionistas.

43
 Es un registro en que se anota, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula
de identidad de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha
en que éstas se hayan inscrito a su nombre y, tratándose de acciones suscritas y
no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas, además de todo
gravamen, embargo o derechos reales distintos del dominio que afecten a las
acciones.

Se abre el mismo día del otorgamiento de la escritura de constitución de la

sociedad anónima, y podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca
seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración
que pueda afectar su fidelidad.

Conviene hacer presente que, conforme al inciso final del artículo 23 de la

ley 18.046, "en caso que una o más acciones pertenezcan en común a varias
personas, los codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos
ellos para actuar ante la sociedad".

198. Transferencia de acciones.

Es de la naturaleza de la acción su cesibilidad.

Por eso el inciso primero del artículo 14 de la ley 18.046 señala que "Los
estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten
la libre cesión de las acciones". A contrario sensu, en las sociedades anónimas
cerradas se podrá pactar limitaciones a la cesión de acciones.

Reza la misma disposición que "los pactos particulares entre accionistas

relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a
disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia
a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán
por no escritos".

Según el artículo 15 del Reglamento, "toda cesión de acciones se celebrará

por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos
mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá
hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario". Cuando
algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse en el
Registro de Accionistas esta circunstancia.

La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de

terceros desde que se inscriba en el Registro de Accionistas. No podrán
inscribirse las cesiones que no se ajusten a las formalidades establecidas en el
artículo 15 del Reglamento. La inscripción la practicará el gerente, o quien haga
sus veces, en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar
dentro de las 24 horas siguientes. Asimismo, la sociedad deberá archivar los
documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción en el Registro de
Accionistas.

Dada la importancia de este registro, los interesados podrán acreditar que

la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación
practicada por el corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la
notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las
acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad.

44
 La "adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los
estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de
pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén
pagadas en su totalidad" (artículo 22 de la Ley 18.046). Además, "en caso de
transferencia de acciones suscritas y no pagadas, (circunstancia que debe
constar en el título), el cedente responderá solidariamente con el cesionario del
pago de su valor" (artículo 19 de la Ley 18.046).

199. Transmisión de acciones.

En caso de transmisión o adjudicación por causa de muerte, el asignatario o

adjudicatario de acciones hará inscribir las acciones a su nombre, previa
exhibición a la sociedad del testamento inscrito, si lo hubiere, de la inscripción del
auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación, en
su caso, de todo lo cual se tomará nota en el Registro de Accionistas.

Si los herederos o legatarios de accionistas fallecidos no las registren a su

nombre dentro del plazo de 5 años contados desde el fallecimiento del causante,
serán vendidas por la sociedad, y para ello se les citará mediante el Diario Oficial,
y 10 días más tarde, a través de un diario distinto de circulación nacional. Pasados
60 días desde la última publicación sin que se presenten interesados por dichas
acciones, se venderán en remate en una bolsa de valores. Lo que se obtenga
permanecerá a disposición de los herederos del durante 5 años más durante los
que se reajustarán de acuerdo a las variaciones de la UF, y devengarán el interés
corriente para operaciones de crédito de dinero reajustables, y vencido ese plazo
pasarán a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile.

200. Constitución de otros derechos reales y gravámenes sobre

acciones.

Siendo el título un bien corporal mueble, puede ejercerse sobre él derechos

reales como el dominio, usufructo u otros. Toda constitución de gravamen o
derecho real sobre acciones, (incluso el de dominio), requiere que se comunique a
la sociedad, so pena que le sea inoponible. En el caso de gravámenes o derechos
reales distintos del dominio, dicha notificación debe hacerse por "ministro de fe", el
cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.

La ley dice que el "embargo" sobre acciones no priva a su dueño del pleno
ejercicio de sus derechos sociales, lo que es obvio al tratarse de una medida
precautoria que busca sólo asegurar una acción judicial, Sin perjuicio de ello, se
restringe la libre cesión de las acciones embargadas conforme a la ley común.

En el caso del usufructo, según el artículo 23 de la ley 18.046, “…las

acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo
propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos
del usufructo". Sin embargo "Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de
la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consumo
frente a la sociedad".

201. Extravío de títulos.

El Reglamento de Sociedades Anónimas dispone que, "acreditado el

extravío, hurto, robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la
persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo,

45
previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que
se comunicará al público que queda sin efecto el título primitivo".

"En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá, además,

remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la
publicación, a fin de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que
deberán llevar al efecto".

202. Derechos que confiere el ser accionista.

1. Derecho a la información.

Ya vimos las obligaciones a informar que la sociedad debe cumplir, y

también lo que sucedía en caso que no se cumpliera para los directores, el
gerente, y el liquidador o liquidadores en su caso, esto es, que serían
solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y
terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de dichos documentos.

El artículo 46 de la ley 18.046, dispone que "El directorio deberá

proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas
y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de
la situación legal, económica y financiera de la sociedad". Y agrega que "si la
infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a
terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los
perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que
pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás penas que
establezca la ley".

La necesidad de información se agudiza en el período inmediatamente

previo a las juntas de accionistas, y por eso el legislador se preocupó
especialmente de este derecho, disponiendo que la memoria anual, balance,
inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de
los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su
examen en la oficina de la administración de la sociedad durante los 15 días
anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. Excepcionalmente,
con la aprobación de las 3/4 de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter
de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones pendientes
que al conocerse, pudieran perjudicar el interés social.

En las sociedades anónimas abiertas debe enviarse a cada uno de los

accionistas inscritos en el Registro de Accionistas una copia del balance y de la
memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas, y los
comentarios que pudieran haber formulado un accionista o conjunto de accionistas
que sean titulares por lo menos del 10% de las acciones.

2. Derecho a participar eficazmente en juntas.

Consiste en formar parte del poder deliberante de las sociedades con

derecho a voz y voto. La asamblea de accionistas es por esencia, el órgano
supremo de la sociedad anónima, donde se presume que los accionistas
expresan libremente su voluntad, quedando radicadas en ellas las facultades de
decidir sobre los temas más importantes.

46
 La norma general en esta materia es que "las acciones cuyo valor no se
encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente
pagadas" (Art. 16 inc. 3º Ley 18.046). Los estatutos, podrían variar esta norma. A
su turno el derecho a participar con voz, y voto, se reglamente en el artículo 21 de
la misma ley: "Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o
represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones
preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado".

"No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple".

"Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en
aquellas materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán
para el cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de
accionistas".

El propio artículo 21, en su inciso final, señala un caso en que por ley,
existen acciones con derecho a voto limitado. Se trata de las acciones
pertenecientes a los fondos mutuos las que tendrán derecho a voto en todas las
materias contenidas en el artículo 67 de la misma ley, con excepción de las
señaladas en el Nº 11) de esta disposición.

Ahora bien -como es justo-, la ley dispone que al existir acciones

preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones
adquieren pleno derecho a voto mientras no se cumplan las preferencias, y hasta
que no se haya dado cabal cumplimiento a ellas. En caso de dudas al respecto,
resolverá la Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas, y en las
cerradas el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de
única instancia y sin ulterior recurso.

Los accionistas pueden hacerse representar en las juntas por otras

personas, sean o no accionistas. El poder deberá constar por escrito y contener:

1) Lugar y fecha de otorgamiento;

2) Nombres y apellidos del apoderado;
3) Nombres y apellidos del poderdante;
4) Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la
fecha de su celebración (si la junta no se celebrare en primera citación por
falta de quórum, defectos en su convocatoria o suspensión dispuesta por el
directorio o la Superintendencia en su caso, valdrá el poder para la que se
celebre en su reemplazo, siempre que sea dentro de los 45 días siguientes
a la fecha fijada para la junta no efectuada);
5) Declaración de que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas
todos los derechos que corresponden al mandante en ellas, los que podrá
delegar libremente en cualquier tiempo;
6) Declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que
se otorgue con fecha posterior, y
7) La firma de poderdante.

Los poderes que no se otorgaren por escritura pública no podrán contener

otras menciones que las señaladas, y si se incluyeren se tendrán por no escritas.
Y los poderes otorgados por escritura pública deberán contener, a lo menos, las
menciones indicadas precedentemente con los números 1, 2, y 3 (Esto es de
frecuente aplicación para los poderes generales otorgados por escritura pública).

47
 La forma de votar, especialmente en la elección del directorio, se analizará
al estudiar más en detalle las juntas de accionistas, y la administración de la
sociedad.

3. Derecho a los dividendos.

Los dividendos son las utilidades, y se reparte conforme a las normas

legales, lo estipulado en el pacto social y lo acordado en cada junta ordinaria de
accionistas.

Para repartir dividendos la ley atiendo al que las acciones estén pagadas o
no pagadas pues la participación que les corresponda en los beneficios sociales y
en las devoluciones de capital, dependerá de la proporción pagada, a menos que
los estatutos definan algo diverso.

Las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores deben ser absorbidas por

las utilidades, antes de considerar la posibilidad de reparto de dividendos.

Clases de dividendos.

Del texto del artículo 79, y siguientes de la ley 18.046, puede distinguirse
entre dividendos provisorios y dividendos definitivos, y dividendos mínimos
obligatorios y dividendos adicionales.

Los dividendos provisorios se reparten bajo la responsabilidad personal

de los directores que concurran al acuerdo respectivo, siempre que no hubiere
pérdidas acumuladas (artículo 79 Ley 18.046). Se pagan sin esperar a la junta
ordinaria en que deba aprobarse la memoria y balance correspondiente.

Los dividendos definitivos son aquéllos aprobados por la junta general

ordinaria de accionistas al conocer el balance del ejercicio, previa absorción de
pérdidas acumuladas, y comprenden el dividendo mínimo obligatorio y se
imputan a ellos los eventuales dividendos provisorios ya pagados.

Los dividendos mínimos obligatorios corresponden a una cantidad

mínima a distribuir de las utilidades salvo acuerdo diferente adoptado en la junta
respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, y es el 30% de las
utilidades líquidas de cada ejercicio (artículo 79 de la Ley 18.046). En las
sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos, y si
éstos nada dijeron, se les aplicará la norma precedente. Se pagan luego de 30
días desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del
ejercicio.

Los dividendos adicionales son aquéllos que, a más de los mínimos

obligatorios, la junta acuerda pagar a los accionistas. Su pago se hará dentro del
ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine o en la
que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto.

¿A quién se pagan los dividendos?

A quien esté inscrito como accionista al momento del pago, no del acuerdo
o balance según reza el inciso final del artículo 81 de la ley 18.046: "Los
dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el
quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución".

48
 ¿Cómo se hace el pago?

"Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad

de las acciones emitidas, los dividendos deberán pagarse en dinero". Sin embargo
“en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar
dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o
estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en
acciones liberadas de la propia emisión o en acciones de sociedades anónimas
abiertas de que la empresa sea titular" (artículo 82 de la Ley 18.046). Y ante el
silencio del accionista “se entenderá que éste opta por dinero" (artículo 85 del
Reglamento).

Los dividendos devengados y que la sociedad no hubiese pagado o puesto

a disposición de sus accionistas en los plazos ya señalados, se reajustarán de
acuerdo a la variación que experimente el valor de la nulidad de fomento entre la
fecha en que los dividendos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y
devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero
reajustables por el mismo período. Y los dividendos y demás beneficios en efectivo
no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años, contados desde
la fecha en que se haya hecho exigibles, pertenecerán a los cuerpos de Bomberos
de Chile.

Por último, recordamos que la parte de las utilidades que no sea destinada
por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos
mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo
ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones
liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al
pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros (utilidades retenidas).

4. Derecho a recuperación de aporte en liquidación.

La norma general para todo tipo de sociedad es que los socios tienen
derecho a percibir la parte proporcional a su interés en la sociedad de los
resultados de la liquidación, lo que puede ocurrir de una sola vez o a medida que
la liquidación vaya produciendo lo suficiente para pagar las deudas sociales y
quede remanente. Ello tiene la salvedad de aquellos casos en que el aporte ha
sido el usufructo de un bien caso en el cual el usufructo se extingue en el plazo
estipulado o con motivo de la disolución de la sociedad.

Los repartos que se efectúen durante la liquidación deberán pagarse en

dinero a accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la
unanimidad de las acciones emitidas.

La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus

accionistas cuando se hayan pagado o asegurado el pago de las deudas sociales.

Los repartos no cobrados dentro del plazo de 5 años desde que se hayan
hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.

5. Derecho a negociar libremente la acción.

En las sociedades anónimas abiertas nada debe prohibir o limitar la libre

cesión de acciones, y en caso de eventuales pactos particulares entre accionistas

49
relativos a cesión de acciones, deben ser depositados en la compañía a
disposición de los demás accionistas y terceros interesados, debiendo hacerse
referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Y en las sociedades anónimas
cerradas estarían permitidas tales restricciones (ver 198)

6. Derecho a suscribir preferentemente acciones.

Este derecho de opción preferente "es esencialmente renunciable y

transferible".

7. Derecho a retiro de accionista disidente.

Ésta es una de las pocas posibilidades que la ley otorga a una sociedad
anónima para adquirir sus propias acciones, cuando un accionista se hubiere
opuesto a alguno de los acuerdos de la junta, o que, no habiendo concurrido a la
junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro de los 30 días
siguientes a la fecha de la junta, puede retirarse de la sociedad, previo pago del
valor de sus acciones.

Plazo

El derecho a retiro deberá ejercerse por el accionista disidente dentro del

plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas
que adoptó el acuerdo que lo motiva, mediante comunicación escrita enviada a la
sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en
que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. En la
comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse
por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.

Alcance

El derecho a retiro se ejerce pagándole previamente las acciones la

sociedad, y sólo comprende las acciones que el disidente poseía inscritas a su
nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad a la fecha que determina su
derecho a participar en la junta en que se adaptó el acuerdo al que se opuso
(generalmente cinco días antes del de celebración de la junta. (artículo 62 ley
18.046).

Precio

El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que ejerza su

derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de
la acción, y en las abiertas el valor de mercado. (artículos 77 y siguientes del
Reglamento).

No todo acuerdo del que disienta un accionista da derecho a este retiro,

sino solamente los que señala expresamente la ley (artículo 69 de la ley 18.046), a
saber:

1. La transformación de la sociedad;
2. La fusión de la sociedad;
3. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;

50
 4. La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o la
reducción de las ya existentes. En este caso tendrán derecho a retiro
únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas;
5. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca
la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que
diere derecho; y,
6. Los demás casos que establezcan los estatutos.

203. Funcionamiento de la sociedad anónima.

El estudio de esta materia comprende las tres categorías de órganos con

que la ley dota a las sociedades anónimas para su funcionamiento:

a) Órganos de administración o gestión

b) Órganos deliberantes
c) Órganos de control.

a) Órganos de administración o gestión.

La gestión administrativa de la sociedad anónima, tal como se desprende

de su definición del artículo 1º de la ley 18.046, está entregada a "un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables".

Definición.

El directorio no está definido legalmente. De él se encarga el profesor

Ricardo Sandoval López quien lo conceptualiza como “un órgano colegiado,
necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan
periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es realizar todos los
actos de administración ordinaria y extraordinaria, representado a la sociedad ante
terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes
que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos".

Número de directores.

El número de directores se establece en los estatutos, y es invariable. El

directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por
menos de tres directores, y el de las abiertas por menos de cinco, y si en los
estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos.

Suplentes.

También puede contemplarse en los estatutos la existencia de directores

suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En estos casos, cada
director titular tendrá un suplente, que podrá reemplazarle temporal o
definitivamente, en caso de ausencia, impedimento o vacancia. Los suplentes
siempre podrán participar en las reuniones del directorio con derecho a voz, lo que
será muy conveniente para cuando deban reemplazar al titular, ocasión en que
también tendrán derecho a voto.

Remuneración.

La remuneración de los directores se determina en los estatutos donde se

define si serán o no remunerados por sus funciones, y en el caso que lo serán, la

51
cuantía de las remuneraciones se fijará anualmente por la junta ordinaria de
accionistas.

Duración.

Los directores duran sólo hasta el final de su período, y puedan ser

reelegidos indefinidamente en sus funciones. Ahora bien, serán los estatutos los
que fijen la duración de cada período de funcionamiento del directorio, pero no
podrá exceder de 3 años. Y si los estatutos no contemplaron nada respecto de la
duración, la ley dispone expresamente que entonces "se entenderá que el
directorio se renovará cada año".

Si por cualquier causa no se celebrare en su oportunidad la junta de

accionistas llamada a hacer la elección de los directores, se entenderán
prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se
les nombre reemplazantes, y el directorio estará obligado a convocar, dentro del
plazo de treinta días, una asamblea para hacer los nombramientos.

Impedimentos.

Los directores tienen las incapacidades, inhabilidades e

incompatibilidades que establece la ley (artículos 35 y 36 Ley 18.046), que
disponen que no podrán ser directores de una sociedad anónima:

Artículo 35 (rigen para todas las sociedades anónimas):

1. Los menores de edad

2. Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de
la ley 18.046 (cuando se rechaza un balance), inhabilidad temporal.
3. Las personas sometidas a proceso o condenadas por delito que merezca
pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios
públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de
personas fallidas sometidas a proceso o condenadas por delito de quiebra
culpable o fraudulenta.
4. Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del
Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado
efectúe aportes o tenga representantes en su administración, con relación a
las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y
de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización y control. Estas personas
cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada
o controlada.

Artículo 36 (rigen sólo para las sociedades anónimas abiertas o sus

filiales):

1. Los senadores y diputados;

2. Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo
superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción
de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el
Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea
accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de
administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de
administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario;

52
 3. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;
4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de
valores.

Nombramiento de los directores.

Para estos efectos debemos distinguir entre el directorio provisorio y el

directorio permanente.

El directorio provisorio constituye una de las cláusulas esenciales del

contrato de sociedad, cuya omisión acarrea la nulidad absoluta del contrato,
aunque la ley faculta, en caso de omisión, para que se haga la designación en una
junta general de accionistas de la sociedad (artículo 4º Nº 11 y 5º A inc. 2º, de la
ley 18.046).

El directorio permanente de la sociedad, debe ceñirse a las siguientes

normas:

1. La elección se hará en juntas ordinarias de accionistas: Cada

accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente.
(salvo existencia de series de acciones preferentes sin derecho a voto o
con derecho a voto limitado). Los accionistas podrán acumular sus votos en
favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen
conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única
votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número
de cargos por proveer. Si los estatutos contemplaran la elección de titulares
y suplentes y postularen en dupla, la sola elección de un titular implicará la
del suplente que se haya nominado previamente para aquél (artículo 74 del
Reglamento).

2. Aceptación del nombramiento: Por el mero hecho de haber obtenido la

votación necesaria para ser elegido no queda la persona investida del cargo
de director. El inciso primero del artículo 37 de la ley 18.046 es enfático al
disponer: "La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o
tácita del cargo". Será expresa cuando así lo manifieste, quedando debida
constancia en acta. Será tácita cuando ejecute actos que demuestren tal
aceptación, especialmente asistir a reunión de directorio.

3. Revocación: El directorio está "integrado por miembros esencialmente

revocables". Y el artículo 38 de la Ley 18.046 aclara: "El directorio sólo
podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de
accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o
colectiva de uno o más de sus miembros".

4. Renovación: Al término del período que corresponda a su duración, o

cuando hubiere sido revocado, será la junta general de accionistas,
normalmente ordinaria, la encargada de renovar el directorio, como ya se
ha expresado precedentemente.

5. Registro: Como una aplicación más del derecho a información de los

accionistas y el resguardo de ellos mismos y terceros, el artículo 135 de la
ley 18.046 dispone que "cada sociedad deberá llevar un registro público
indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con
especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las

53
 designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe
en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros". (Ver
además artículo 106 del Reglamento). Y agrega en su inciso segundo que
"Los directores, gerentes y liquidadores, en su caso, serán solidariamente
responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con
ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas
en el registro a que se refiere este artículo. Lo anterior es sin perjuicio de
las sanciones administrativas que pueda aplicar la Superintendencia a las
sociedades anónimas abiertas".

Funcionamiento del directorio.

El artículo 39 de la ley 18.046 señala que “las funciones del director de

una sociedad anónima no son delegables”, o sea, aunque en algunas
ocasiones un director puede ser suplido por quien haya sido elegido para tal fin,
nunca podrá delegar sus funciones, ni en otro director, ni mucho menos en un
tercero. Ahora bien, el directorio, como órgano colegiado, si puede delegar
funciones.

Convocación.

La única norma legal al respecto está establecida en el inciso tercero del

artículo 47 de la Ley 18.046, la que debe complementarse con las disposiciones
de los artículos 38 y siguientes del Reglamento. Dice así la ley: "El reglamento
determinará y los estatutos especificarán la forma en que deberá efectuarse la
citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su
celebración". Y el Reglamento hace una distinción estableciendo que "las
sesiones de directorio serán ordinarias y extraordinarias. Las primeras se
celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y no
requerirán de citación especial".

Esta libertad del directorio para fijar las fechas y horas de sus sesiones
ordinarias está limitada por lo que digan los estatutos, y el propio Reglamento
sobre sociedades anónimas, que dispone al respecto que "En las sociedades
anónimas abiertas el directorio celebrará sesiones ordinarias, a lo menos una vez
al mes, y en las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determine el
estatuto social y en su silencio, a lo dispuesto precedentemente".

En cuanto a las sesiones extraordinarias, éstas "se celebrarán cuando las

cite especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores,
previa calificación que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que
ésta sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, caso en el cual
deberá necesariamente celebrarse la reunión sin calificación previa". Además,
conforme al inciso final del artículo 47 de la ley 18.046, "en las sociedades
anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada, podrá requerir al
directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que
someta a su decisión".

"La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante

carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres
días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de
anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario
público". Además, "la citación a sesión extraordinaria deberá contener una

54
referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere
la unanimidad de los directores de la sociedad".

Quorum.

Esta materia depende fundamentalmente de lo que se establezca en los

estatutos, siempre que se establezcan quórums superiores a los que dispone la
ley. Al efecto el artículo 47 de la Ley 18.046 señala que "Las reuniones del
directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores
titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría
absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y
salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la
reunión". Y agrega: "Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los
señalados".

Primera sesión (o sesión constitutiva del directorio).

Según dispone el artículo 39 del Reglamento. "En su primera reunión

después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su
elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la
sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte. Actuará de Secretario del
directorio el gerente o la persona especialmente designada para este cargo".

Libro de actas del directorio.

Las deliberaciones y acuerdos del directorio deberán ser transcritos a un

"libro de actas", y esa transcripción podrá hacerse por cualesquiera medios,
siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones,
supresiones o cualquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta.
Cada acta deberá ser firmada por los directores que concurrieron a la sesión, y si
alguno de ellos falleciere o se imposibilitare para firmar, se dejará constancia en el
acta del impedimento correspondiente. El director que estimare que un acta
adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de
firmarla, las salvedades correspondientes.

Los acuerdos del directorio sólo podrán llevarse a efecto una vez aprobada
el acta que los contiene, lo que normalmente ocurrirá en una sesión posterior. Sin
embargo, se entenderá aprobada el acta desde el momento que se encuentre
firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva, salvo
excepciones legales, y desde la fecha de la firma de todos se podrán llevar a
efecto los acuerdos a que ella se refiere.

"El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo
del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse
cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida".

Facultades del directorio.

Las "funciones de director de una sociedad anónima se ejercen

colectivamente, en sala legalmente constituida". Pues bien, actuando así, como
órgano colegiado, el directorio está ampliamente facultado para representar a la
sociedad y celebrar todo tipo de actos y contratos, y así lo declara expresamente
el artículo 40 de la ley 18.046:

55
 "El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y
extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será
necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de
administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder
especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales
las leyes exijan esta circunstancia". "Lo anterior no obsta a la representación que
compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley".

"El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes,

subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas".

Obviamente que, para el ejercicio de estas facultades y las delegaciones

parciales que le permite la ley, el directorio deberá sesionar como cuerpo
colegiado; adoptar los acuerdos pertinentes, que deberán transcribirse en el libro
de actas; firmarse y aprobarse el acta, para sólo entonces poder llevarse a efecto.

Limitación de las atribuciones del directorio.

El directorio posee todas las facultades "que la ley o el estatuto no

establezcan como privativas de la junta general de accionistas".

Estas son materias que la ley entrega a las juntas generales de

accionistas, y se señalan en los artículos 56 y 57 de la ley 18.046. Además, los
estatutos pueden establecer otras materias que se retiren del ámbito de facultades
del directorio y las entreguen a las juntas generales de accionistas.

Las reformas de estatutos que traten "la modificación de las facultades

reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del
directorio", (ver arts. 57 Nº 2 e inc. final y 67 Nº 7 de la ley), requerirán de una
junta extraordinaria de accionistas que deberá celebrarse ante notario, quien
deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la
reunión, y el acuerdo respectivo requerirá el voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto. (Además, cumplirse las
solemnidades establecidas en los artículos 3º inc. 2º y 5º de la ley).

Derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidad de los

directores.

Con tal cúmulo de facultades, la ley da a los miembros de dicho órgano

herramientas para el cumplimiento de sus funciones. Pero también para velar
porque su conducta no afecte el buen funcionamiento de la sociedad, ni a los
derechos de los demás accionistas o terceros.

Derechos.

Al respecto cabe señalar que "cada director tiene derecho a ser informado
plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga
sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa".

Obligaciones.

56
 Las funciones de director son indelegables, debiendo actuar
personalmente o por su suplente. "Los directores elegidos por un grupo o clase
de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás
accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a
pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".

Los directores están obligados a guardar reserva de los negocios de la

sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y
que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. Pero esta obligación no
regirá cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones
constitutivos de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a
las sociedades anónimas o de sus normas complementarias.

Responsabilidad.

Respecto a su responsabilidad, aplicando los conceptos definidos en el

artículo 44 del Código Civil, el artículo 41 de la ley 18.046 dispone: "Los
directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables".

"Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de
accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores...", y
agrega: "La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la memoria
y balance presentados por el directorio o a cualquiera otra cuenta o información
general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por
actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera
de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa
leve, grave o dolo".

A esta responsabilidad específica de los directores cabe agregar la norma

general del artículo 133 de la ley 18.046, que dispone: "La persona que infrinja
esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que
imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la
indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones
civiles, penales y administrativas que correspondan".

"Por las personas jurídicas responderán, además, civil, administrativa y

penalmente, sus administradores o representantes legales a menos que constare
su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de la infracción".

"Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en

conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la
sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones
civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta
disposición".

Limitaciones y prohibiciones.

Ahora bien, respecto de las limitaciones y prohibiciones a que están

sometidos los directores, el artículo 42 de la ley señala:

"Los directores no podrán:

57
 1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores
mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés
social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados;
2. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia
responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa;
3. Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de
cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones
falsas y ocultar información;
4. Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y
ocultarles informaciones esenciales;
5. Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho
propio, de sus parientes, representados o sociedades, a que se refiere el
inciso segundo del artículo 44 ("... cónyuge o sus parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas
en las cuales sea director o dueño directo o a través de otras personas
naturales o jurídicas de un 10% ó más de su capital"), los bienes, servicios
o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en
conformidad a la ley (se trata de casos en que el socio tiene interés o sus
familiares);
6. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en
razón de su cargo, y
7. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés
social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para
terceros relacionados en perjuicio del interés social".

En forma muy similar a lo que acontece con las prohibiciones de los socios
de una sociedad colectiva (art. 404 del C. de Comercio), también los directores de
una sociedad anónima pierden los beneficios obtenidos por violar estas
prohibiciones: "Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los
tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además
deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio". "Lo anterior, no obsta a las
sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades
sometidas a su control".

Para concluir este tema, debe señalarse una presunción de culpabilidad de

los directores que establece el artículo 45 de la ley 18.046. Esta presunción es
simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario:

"Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en

consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad,
accionistas o terceros, en los siguientes casos".

1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros;

2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas;
respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;
3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o
simulare enajenaciones;
4. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se
beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona
natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la
sociedad".

58
 El presidente del directorio.

La única referencia a la necesidad de elegir un presidente está en el

artículo 39 del Reglamento, que se limita a señalar que, en su primera reunión,
tras la junta ordinaria de accionistas que lo eligió, "el directorio elegirá de su seno
un presidente, que lo será también de la sociedad". Se le da tan poca importancia
al cargo al punto que, en esta elección, "en caso de empate, decidirá la suerte".

En la práctica es el presidente la persona que, individualmente considerada,

dirige la marcha de una sociedad anónima, y es la persona encargada de citar o
calificar la eventual citación a sesión de directorio (art. 38 del Reglamento); la que
en caso de empate en los acuerdos del directorio, con su voto el que decidirá (art.
47 de la ley); la que presidirá las juntas de accionistas (art. 72 del Reglamento), y
firmará las actas respectivas (art. 72 de la ley); y finalmente quien firmará, junto al
gerente, los títulos de las acciones (art. 19 inc. 2º del Reglamento).

Pero, salvo estas disposiciones aisladas, no se ha preocupado el legislador

de reglamentar la importante función del presidente de una sociedad anónima, de
su directorio y de las juntas de accionistas.

Serán entonces los estatutos de las sociedades anónimas los que fijen
las funciones, atribuciones y deberes del presidente. Y conforme a ellos o en
su silencio, será el propio directorio quien delegue en su presidente las facultades
que considere pertinentes para el ejercicio de sus importantes labores, conforme a
la facultad que al efecto le otorga el inciso segundo del artículo 40 de la ley
18.046.

El gerente o gerentes.

El artículo 49 de la ley 18.046, dispone que "Las sociedades anónimas

tendrán uno o más gerentes designados por el directorio". O sea, la existencia de
por lo menos un gerente es obligatoria, facultando la ley al directorio para designar
varios.

El único organismo con atribuciones para designar gerentes es el directorio,

el que obviamente puede "sustituirlos a su arbitrio". Del mismo modo, es el
directorio "el que les fijará sus atribuciones y deberes".

A los gerentes le son aplicables las disposiciones legales o relativas a los

directores, por lo que no pueden serlo los menores de edad, ni ninguna de las
personas señaladas en los artículos 35 y 36 de la ley, debiendo cesar
automáticamente en su cargo, si incurriere en una causal de inhabilidad o
incapacidad sobreviniente. Además, el cargo de gerente es incompatible con el de
presidente, auditor o contador de la sociedad, y en las abiertas también con el de
director. Están en cambio sujetos a las mismas prohibiciones y sanciones o
responsabilidades individuales y solidarias que los directores.

En cuanto a las atribuciones y deberes del gerente, serán las que les fije
el directorio, como ya vimos, pero en todo caso le "corresponderá la
representación judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las
facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil". Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 42 del Reglamento,
"el directorio está obligado a designar a una o más personas que individualmente
en ausencia del gerente, la que no será necesario acreditar por el interesado,

59
pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le
practiquen". Agrega esta disposición que "el directorio y la sociedad serán
responsables de que existan personas designadas para los efectos del inciso
precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se encuentren
inscritos en el registro que debe llevarse..." (indicativo de sus presidentes,
directores, gerentes o liquidadores Art. 135 de la ley). Pero además de la
responsabilidad de todo el directorio, y de la sociedad sobre este libro, el inciso
segundo del artículo 50 de la ley también dispone que “Es de responsabilidad del
gerente la custodia de los libros y registros sociales y que éstos sean llevados
con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias".

Además, el gerente hará las veces de secretario en las juntas de

accionistas, si no hubiere otra persona especialmente designada para ello, "y
tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los
miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los
accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta".

b) Órganos deliberantes.

Estos son, según el profesor Ricardo Sandoval: "Los que expresan, al

menos teóricamente, la voluntad soberana de los accionistas".

Son las llamadas juntas de accionistas.

A ellos se refiere fundamentalmente el Título VI de la ley 18.046, artículo 55

y siguientes, en donde se regulan sus características y funcionamiento.

La ley no las define, pero de hecho es la reunión o asamblea de los

accionistas de una sociedad anónima para informarse de la marcha y
administración de la sociedad y adoptar las decisiones o acuerdos que la ley y los
estatutos colocan dentro de su competencia.

Tipos de juntas de accionistas.

Dispone la ley que los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o

extraordinarias.

Las juntas ordinarias conforme al inciso segundo del artículo 55 de la ley

18.046, "se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los
estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin
que sea necesario señalarlas en la respectiva citación".

Materias de las juntas ordinarias de accionistas.

El artículo 56 señala cuáles son las materias propias del conocimiento de

juntas ordinarias:

1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los

inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la
memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras
presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad (ver art.
33 inc. 2º, 41 inc. 3º, 42 Nos. 3) y 4), 46, 54 73 a 77 de la ley);
2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto
de dividendos (ver arts. 78 y sgtes. de la ley);

60
 3. La elección o revocación de los miembros titulares, y suplentes del
directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración
(ver arts. 31, 32, 33, 38, 51, 52, 110 y 113 de la ley), y
4. En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una
junta extraordinaria.

Las juntas extraordinarias conforme al inciso tercero del artículo 55 de la

ley 18.046, "podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las
necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los
estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que
tales materias se señalen en la citación correspondiente".

"Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias

de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente,
a los quórum aplicables a esta última clase de juntas".

Materias de las juntas extraordinarias de accionistas.

Son materias propias de juntas extraordinarias las del artículo 57 de la ley

18.046:

1. La disolución de la sociedad (ver arts. 3º inc. 2º, 67 Nº 3), 103 Nº 3)y 108 de
la ley);
2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de los
estatutos (ver arts. 3º inc. 2º, 67, 69, 94, 95, 96, 97 y 99 de la ley);
3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones (ver arts. 24 y
25 de la ley);
4. La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total del activo
(ver arts. 67 Nº 9) y 69 de la ley);
5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en
cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente (ver art. 86 de la ley), y
6. Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

Convocación a las juntas de accionistas.

Sea junta ordinaria -anual o en la época que determinen los estatutos-, sea
junta extraordinaria, o incluso mixta, e independientemente de la materia de la
junta, el órgano que convoca a esas juntas es siempre el directorio.

El artículo 58 de la ley 18.046 señala las juntas a convocarse por el

directorio de la sociedad:

1. A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha

del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;
2. A junta extraordinaria, siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad
lo justifiquen;
3. A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas
con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la
junta;

61
 4. A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera
la Superintendencia, con respecto a las sociedades sometidas a su
control, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente.

Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la

Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la
fecha de la respectiva solicitud.

Formalidades de la convocatoria.

Antes de celebrarse una junta de accionistas deben cumplirse algunos

trámites previos, que se refieren a la comunicación documentaria, a la
determinación de las personas que pueden participar, y a la citación.

La comunicación documentaria se refiere a cierta documentación que

debe estar disponible para los socios previo a la junta tales como la memoria, el
balance, el inventario, las actas, los libros e informes de los auditores externos y/o
de los inspectores de cuentas que deben ser mantenidos en la casa matriz de la
sociedad, y sus filiales. Los accionistas podrán examinar los referidos documentos
dentro del mencionado plazo de quince días previos a la junta.

Sin embargo -visto en el N° 202-, puede que respecto de ciertos

documentos se disponga su reserva. Esto requiere de la aprobación de las 3/4
partes de los directores en ejercicio de la sociedad anónima, incluso si fuere filial,
o por decisión tomada por todos los administradores de una filial no administrada
por un directorio u otro órgano colegiado, y podrá darse el carácter de reservado a
ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al
conocerse pudieran perjudicar el interés social o el de la filial en su caso.

Los directores o administradores que dolosa o culpablemente concurran

con su voto favorable a la declaración de reserva, responderán solidariamente de
los perjuicios que ocasionaren. (arts. 54 de la ley y 61 del Reglamento).

Además, la comunicación documentaria supone el envío de

documentación a accionistas. Así en las sociedades anónimas abiertas, la ley
obliga al directorio a enviar a los accionistas en una fecha no posterior a la del
primer aviso de una convocatoria para junta ordinaria, una copia del balance y de
la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas
respectivas. Sobre el punto, la Superintendencia de Sociedades Anónimas podrá
autorizar a aquellas sociedades que tengan un gran número de accionistas para
limitar el envío de esa documentación solamente a quienes tengan un número de
acciones superior a un mínimo determinado y, en todo caso, a aquéllos que lo
hubieran solicitado previamente a la sociedad.

En las sociedades anónimas cerradas el envío de la memoria, y balance,

se efectuará solamente a los accionistas que lo soliciten expresamente. (art. 75 ley
18.046).

El directorio de las sociedades anónimas abiertas deberá comunicar

también a la Superintendencia de Sociedades Anónimas, dentro de un plazo no
menor de 10 días ni mayor de 20, antes de la fecha en que debe celebrarse la
junta, el número de ejemplares e informaciones sobre los balances generales, y
estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, que la misma
Superintendencia determine. Además, deberá publicar la información contable

62
que determine dicha Superintendencia sobre sus balances generales, y estados
de ganancias y pérdidas debidamente auditados, lo cual hará en un diario de
amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no menos de diez ni más de
veinte días de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se
pronunciará sobre los mismos.

La determinación de las personas que pueden participar se realiza

mediante el cierre del registro de accionistas. Debido a la libre cesibilidad de las
acciones, se hace necesario fijar un momento previo a la celebración de una junta
en que queden determinados quienes pueden ser los accionistas que ejerzan sus
derechos de tales. Ello está resuelto en el inciso primero del artículo 62 de la ley e
inciso segundo del artículo 104 del Reglamento, que son coincidentes en que
corresponde participar en las juntas, y ejercer sus derechos de voz y voto, a los
titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de
anticipación al día de la efectiva celebración de la junta.

La citación se hace conforme los estatutos, siempre dentro de los límites

permitidos por la ley. Es el directorio el responsable de las citaciones.

La citación a junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso

destacado que se publicará, a lo menos, por 3 veces en días distintos en el
periódico del domicilio que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de
acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico
designado, en el Diario Oficial. Los avisos deberán publicarse dentro de los 20
días anteriores a la fecha de la celebración de la junta, y el primer aviso no podrá
publicarse con menos de 15 días de anticipación a la misma (o sea: entre los 20 y
15 días anteriores a la junta). El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta, el
lugar, la fecha, y la hora de la celebración, y en caso de junta extraordinaria, las
materias a ser tratadas en ellas.

En las sociedades anónimas abiertas, deberá enviarse, además, una

citación por correo a cada accionista, con una anticipación mínima de 15 días a
la fecha de celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las
materias a ser tratadas en ella. Asimismo, deberá comunicarse, en el mismo
plazo, la celebración de toda junta de accionistas a la Superintendencia, todo lo
cual es sin perjuicio de las comunicaciones, y publicaciones documentarias y
contables ya mencionadas.

Funcionamiento de las juntas.

Antes de realizar la junta se deben verificar:

a) Las formalidades previas: Debe verificarse al inicio de la junta si se dio

cumplimiento a todas las exigencias legales de convocatoria, de lo que debiera
dejarse constancia en acta, a fin de evitar discusiones ulteriores sobre la validez
de la junta y, por ende, de los acuerdos adoptados. El inciso tercero del artículo
59 de la ley establece que la omisión del envío por correo de la citación a cada
accionista "no afectará a la validez de la citación...", de donde podemos deducir
que cualquiera otra omisión de convocatoria le quitaría validez a la junta. Sin
embargo, "podrán celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la
totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren
cumplido las formalidades requeridas para su citación". (artículo 60 de la ley
18.046).

63
 b) Los participantes: Sólo podrán participar en las juntas y ejercer sus
derechos de voz y voto los titulares de acciones inscritas en el Registro de
Accionistas con cinco días hábiles de anticipación al día de su efectiva
celebración.

c) La representación: Los accionistas pueden participar en las juntas

personalmente o representados. Respecto de los poderes, solamente cabe
remitirse a la normativa contenida en los artículos 63 y siguientes del Reglamento.

d) La asistencia: Los concurrentes a las juntas firmarán una hoja de

asistencia en la que se indicará, a continuación de cada firma, el número de
acciones que el firmante posee, el número de las que representa, y el nombre del
representado. Se entenderá siempre que las acciones o accionistas asistentes a
una junta son los que están presentes, sea por sí o representados.

e) El quórum: Hay que distinguir el quórum para que se constituyan y

funcionen válidamente las juntas, y el necesario para adoptar acuerdos. El
principio general es que los estatutos pueden establecer quórums superiores a los
establecidos en la ley, nunca inferiores. Entonces, salvo los establecidos en los
estatutos.

Constitución de la junta.

Las juntas se constituirán en primera citación con la mayoría absoluta de

las acciones emitidas con derecho a voto. Si fracasara la junta por falta de
asistentes suficientes en primera citación, sólo entonces se podrá convocar en
segunda citación, cumpliendo con todos los requisitos de publicaciones y
citaciones, a una junta para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha
fijada para la junta no efectuada. Esta junta convocada en segunda citación se
constituirá con las acciones que se encuentren presentes o representadas,
cualquiera que sea su número.

Mayoría de los acuerdos.

En cuanto a las mayorías para adoptar acuerdos, salvo lo superior que

estipulen los estatutos, la norma general es que los acuerdos se adopten por
la mayoría absoluta de las acciones presente o representadas con derecho a
voto. Sin embargo, la ley establece para ciertas materias mayorías especiales.
Dispone el artículo 67 de la ley que "Los acuerdos de la junta extraordinaria de
accionistas, que impliquen reforma a los estatutos sociales o el saneamiento de la
nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser
adoptados con la mayoría que éstos determinen, la cual en las sociedades
cerradas no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto", y que "Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes
de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las
siguientes materias:"

1. La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con

otra sociedad;
2. La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;
3. La disolución anticipada de la sociedad;
4. El cambio de domicilio social;
5. La disminución del capital social;

64
 6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en
dinero;
7. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de
las limitaciones a las atribuciones del directorio;
8. La disminución del número de miembros de su directorio;
9. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;
10. La forma de distribuir los beneficios sociales;
11. Las demás que señalen los estatutos; y,
12. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca
la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales
que comprenda una o más materias de las señaladas en los números
anteriores. "

"Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación

o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas."

Cuando una junta extraordinaria debe pronunciarse sobre materias propias

de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente,
a los quórums aplicables a esta última clase de juntas.

El voto.

Salvo que los estatutos estipulen una norma diferente, las acciones cuyo
valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que
las íntegramente pagadas. El derecho a voto lo ejercen los titulares de las
acciones inscritas con 5 días hábiles de anticipación al de la junta. Cada accionista
dispondrá de 1 voto por cada acción que posea o represente. No podrá
establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple. El embargo de
acciones no priva al titular de su derecho a voto. En caso de usufructo, salvo
disposición legal expresa en contrario de la ley o el contrato, el nudo propietario y
el usufructuario deberán actuar de consumo, y que los copropietarios de acciones
deberán designar un apoderado común.

En caso de elecciones, los accionistas podrán acumular sus votos en favor

de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se
proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación resulten con mayor
número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer (artículo 74 del
Reglamento).

Actas.

De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un

libro de actas, el que será llevado por el secretario si lo hubiere o, en su defecto,
por el gerente de la sociedad. La escrituración de las actas se hará por cualquier
medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones,
supresiones o cualquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta.
En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los nombres de los
accionistas presentes y número de acciones que cada uno posee o representa;
relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos; relación de las
proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista de
accionistas que hayan votado en contra. Sólo por consentimiento unánime de los
concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en
la reunión y que se relacione con los intereses sociales.

65
 Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario
de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si
éstos fueren menos de tres. Si alguna de las personas designadas para firmar el
acta estimara que adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a
estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por todas las

personas que corresponda y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los
acuerdos a que ella se refiere.

Comunicaciones posteriores.

Todo acuerdo de junta de accionista que implique reforma de estatutos

debe reducirse a escritura pública, requerirse la aprobación de la
Superintendencia en su caso, e inscribirse y publicarse los extractos o certificados.
Además, cuando se acuerdan opciones, sea para la adquisición de acciones,
pagos de dividendos o repartos que no sean en dinero, también se requiere
publicar las opciones. Ahora bien, la ley también obliga a enviar a los accionistas,
dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta, las partes pertinentes de los
acuerdos que modifiquen el balance general y el estado de ganancias y pérdidas
presentando a su consideración. Y las sociedades anónimas abiertas, dentro del
mismo plazo de 15 días, deberán publicar las modificaciones en el mismo diario en
que se publicaron, previamente a la junta, toda la información determinada por la
Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y
pérdidas debidamente auditados.

Sanciones.

La ley se refiere tangencialmente a la omisión de citación por correo a los

accionistas señalando que no afectará la validez de la citación a junta. Esto
permite deducir que toda otra omisión si le afecta. Además, puede concluirse que
es factible celebrarse válidamente una junta aun cuando no se hubieren cumplido
las formalidades de citación siempre que concurran la totalidad de las acciones
emitidas con derecho a voto. Sin embargo, la ley no contiene ninguna
disposición expresa que sancione el incumplimiento de las formalidades que la
propia ley establece. Por consiguiente, cabe aplicar al respecto las normas
generales de derecho común considerando que las omisiones de formalidades
previas a la junta o de quórum de constitución invalidarían la junta en su
totalidad. En cambio, las omisiones relativas a quórum para los acuerdos o
formalidades específicas de funcionamiento en determinadas materias,
permitirían invalidar solamente el acuerdo afectado. Esto es sin perjuicio del
saneamiento de los vicios formales incurridos en modificaciones de los estatutos
sociales, conforme a las disposiciones de la ley 19.499.

En todo caso, siempre está subsistente la responsabilidad personal y

solidaria ya estudiada por los perjuicios que dichas omisiones puedan causar a los
accionistas o terceros.

c) Órganos de control.

En términos generales, son los propios accionistas los que controlan el

funcionamiento de la sociedad anónima, comprobando si los acuerdos adoptados
se han llevado a cabo conforme a lo decidido. Esta labor de fiscalización de la

66
gestión se delega en personas de determinadas, con condiciones o características
que la propia ley regula y que garantizan una capacidad e independencia que
hace confiable su labor para los socios que no participan directamente en el
ejercicio del poder.

Paralelamente al ejercicio delegado del control de los accionistas, nuestra

legislación contempla la fiscalización externa de la Superintendencia de
Sociedades Anónimas exclusivamente para las sociedades anónimas abiertas.

El control delegado.

Hay que distinguir entre las sociedades anónimas cerradas y abiertas.

En las sociedades anónimas cerradas según dispone el artículo 51 de la

ley 18.046, "las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán
nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o
bien auditores externos independientes con el objeto de examinar la
contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar
por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los
inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y
fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus
deberes legales, reglamentarios y estatutarios".

En el Reglamento (artículos 43 y siguientes) se aclara que los inspectores

de cuentas deberán ser personas naturales, mayores de edad, libres
administradores de sus bienes y que no hayan sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva, pudiendo los estatutos establecer requisitos adicionales.
No pueden ser inspectores de cuentas los directores o liquidadores, ni los
gerentes ni demás trabajadores de la sociedad. Están facultados para examinar,
en cualquier tiempo, pero de modo de no afectar a la gestión social, todos los
libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad, sin que pueda
limitarse o condicionarse este derecho. Tendrán derecho a voz en las juntas de
accionistas, pero no a voto, salvo que fueren accionistas.

En las sociedades anónimas abiertas según dispone el artículo 52 de la

ley "La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas
deberán designar anualmente auditores externos independientes con el objeto
de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la
sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria
de accionista sobre el cumplimiento de su mandato". Aparte, en “Los estatutos
podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de
inspectores de cuentas, para los fines y con las facultades indicadas en el
artículo anterior".

A esto debe agregarse otra diferencia, señalada en el inciso tercero del

artículo 53 de la ley: "Los auditores externos de las sociedades anónimas abiertas
deberán ser elegidos de entre los inscritos en el registro que, para este fin, llevará
la Superintendencia de Valores y Seguros y quedarán sujetos a su fiscalización".

Tratándose de sociedades de auditoría externa, los administradores de la

sociedad, sus socios principales, ("aquellos que individualmente sean dueños a lo
menos el 10% de los derechos sociales"), las personas a quienes la sociedad
encomiende la dirección de una determinada auditoría, y los que firmen los
informes correspondientes, deberán reunir los requisitos ya señalados y estar

67
inscritos en el Registro de la Superintendencia. Además, a lo menos el 50% del
capital de la sociedad deberá pertenecer a los socios principales o a personas
facultadas para desempeñar funciones de auditoría externa.

Los auditores externos deben ser independientes de las sociedades

auditadas, por lo que no pueden poseer directamente o a través de otras personas
naturales o jurídicas más el 3% de su capital suscrito; ni sus ingresos mensuales
que provengan de un mismo cliente, sea directamente o a través de personas
naturales o jurídicas, podrán exceder del 15% de su ingreso mensual total.

Deben examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados

financieros y expresar su opinión profesional independiente, lo que implica el
cumplimiento de las obligaciones propias de su técnica profesional, de las normas
legales y reglamentarias y de las instrucciones que imparta la Superintendencia.

Normas comunes a inspectores de cuentas y auditores externos.

Sus cargos son indelegables, y esencialmente revocables por la junta de

accionistas. Deben entregar su informe escrito a la sociedad, a lo menos 15 días
antes de la fecha de celebración de la junta, a fin de que los accionistas puedan,
dentro de dicho plazo, imponerse del contenido del informe. Deben guardar
reserva respecto de la información de la sociedad, no difundida oficialmente al
público, a que tengan acceso con ocasión del desempeño de sus funciones, sin
perjuicio de su obligación de informar a los accionistas y denunciar a las
autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las
irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o
contabilidad de la sociedad.

Los auditores externos y los inspectores de cuentas responderán hasta de

la culpa leve por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus
actuaciones, informes u omisiones. Sin perjuicio de la responsabilidad general
establecida en el artículo 133 de la ley 18.046.

204. Disolución de las sociedades anónimas.

El artículo 103 de la ley 18.046 señala las causales de disolución de las

sociedades anónimas, a saber:

1. Por el vencimiento del plazo de duración si lo hubiere: La duración de

la sociedad es una de las menciones que debe contener la escritura pública
de constitución de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se
dice, tendrá este carácter.
2. Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona: A este
respecto, el artículo 107 de la Ley 18.046 aclara: "Una sociedad anónima
sometida al control de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras
leyes no inscribirá, sin el visto bueno de ésta, la transferencia o transmisión
de acciones que determine la disolución de la compañía, por el hecho de
pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona".
3. Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas: (Ver
artículos 57 Nº 1) e inc. Final, y artículo 67 Nº 3) de la ley 18.046).
4. Por revocación de la autorización de existencia, de conformidad con lo
que disponga la ley: Al respecto, el artículo 104 de la Ley 18.046 aclara:
"En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad
requiere de autorización de existencia para su formación, la

68
 Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales que en
ellas se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de ley, de reglamento
o de las normas que les sean aplicables".
5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia en razón de esta
ley o de otras leyes: Aclara esta causal el artículo 105 de la misma ley,
disponiendo: "Las sociedades anónimas a que se refiere el Nº 5 del
artículo 103 de la presente ley, podrán ser disueltas por sentencia judicial
ejecutoriada, cuando accionistas que representen a lo menos un 20% de su
capital así lo demandaren, por estimar que existe causa para ello, tales
como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les sean
aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad;
declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta u otras
de igual gravedad".
Disposición común a causales 4) y 5).
El artículo 106 de la ley establece una norma de responsabilidad aplicable a
los casos de disolución recién vistos, a saber: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 133, se presumen culpables, y serán solidariamente responsables de los
perjuicios que eventualmente se causaren a los accionistas, los directores y el
gerente de una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada
o revocada por resolución fundada de la Superintendencia, a menos que constare
expresamente su falta de participación o su oposición al o los hechos que han
servido de fundamento a la resolución judicial o administrativa".
6. Por las demás causales contempladas en el estatuto

Solemnidades de la disolución.

El artículo 108 de la ley establece las solemnidades que se deben cumplir

al disolverse la sociedad. Así "Cuando la disolución se produzca por vencimiento
del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones de una sola mano, o
por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos
hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un
extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5º".

"Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la

Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio
deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la
sociedad y publicar por una sola vez el aviso en el Diario Oficial, informando de
esta ocurrencia".

"Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin

que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos
precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar
cumplimiento a ellas".

"La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos

anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el
daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento".

Normas especiales sobre insolvencia.

La insolvencia de una sociedad anónima no acarrea necesariamente su

disolución, pero puede ser un motivo para su revocación de existencia o para su
disolución por sentencia judicial ejecutoriada. En todo caso, resulta evidente que

69
es un hecho importante que la ley se preocupa que sea conocido por quienes
corresponda. Así, el directorio de una sociedad anónima que ha cesado en el pago
de una o más de sus obligaciones o que se encuentra en insolvencia, debería citar
a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de
ocurridos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal,
económica y financiera de la sociedad.

Subsistencia de personalidad jurídica.

La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los

efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere
pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras
"en liquidación". (art. 109 ley 18.046).

205. Liquidación de la sociedad anónima.

Salvo cuando la sociedad se disuelva por reunirse todas las acciones en

manos de una sola persona, en cuyo caso no será necesaria la liquidación, la
disolución de la sociedad acarrea necesariamente su liquidación, para lo cual,
como ya vimos, subsiste como persona jurídica. Pero durante la liquidación sólo
podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a
facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro
social. Excepcionalmente (frase final art. 109), se entenderá que la sociedad
puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias del giro, a fin de lograr la
mejor realización de los bienes sociales.

Nombramiento de liquidadores.

Cuando la causal de disolución es la del Nº 5) del artículo 103, por

sentencia judicial ejecutoriada, el liquidador es uno solo, y será elegido por la
junta general de accionistas (ver art. 56 Nº 3) y 66 de la ley 18.046) de una quina
que le presentará el tribunal que decretó la disolución, en aquellos casos en que la
ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad.

En los casos de las demás causales, la disolución la hará una comisión

liquidadora elegida libremente, también por la junta general de accionistas.
Estará formada por 3 liquidadores, salvo acuerdo unánime en contrario de las
acciones emitidas con derecho a voto (ver art. 4º Nº 9 de la ley). La comisión
liquidadora designará de entre sus miembros un presidente, quien representará a
la sociedad judicial y extrajudicialmente.

Por último, la Superintendencia de Sociedades Anónimas, por sí o por

delegados, realizará la liquidación en los casos que la ley señala expresamente
(por ej.: las compañías aseguradoras y reaseguradoras).

Disposiciones comunes a todos los liquidadores.

Sea que actúe uno solo, en cuyo caso a éste le corresponde la

representación judicial, o sea una comisión liquidadora, en que la representación
compete a su presidente, todos los liquidadores tienen normas comunes:

Duración en el cargo de los liquidadores.

70
 Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los
estatutos, la junta de accionistas, o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no
podrá exceder de tres años, y si nada se dijere, la duración será precisamente
de tres años.

Si el liquidador hubiere sido designado a propuesta de la justicia ordinaria,

vencido su período se procederá a designar su reemplazante en la misma forma.

Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones.

Los liquidadores no podrán entrar en funciones hasta que estén cumplidas

todas las solemnidades legales de la disolución de la sociedad. Entre tanto, el
último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad.

Revocación de los liquidadores.

La junta de accionistas podrá revocar en cualquier tiempo el mandato de los

liquidadores por ella designados, salvo cuando hubieren sido elegidos de las
quinas propuestas por la Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la
revocación no surtirá efecto mientras no cuente con la aprobación de la
Superintendencia o de la justicia, según corresponda.

Facultades, obligaciones y responsabilidades de los liquidadores.

La norma general, establecida en el inciso final del artículo 112 de la ley

18.046. A los liquidadores les será aplicable, en lo que corresponda, las
disposiciones de la misma ley referentes a los directores. Y para determinar lo
que les corresponde, el artículo 114 se inicia con esta frase: "La comisión
liquidadora o el liquidador, en su caso, solo podrán ejecutar los actos y contratos
que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad".

Con la salvedad precedente, al igual que el directorio los liquidadores

representarán judicial y extrajudicialmente a la sociedad, y estarán investidos de
todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no
establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario
otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos
respecto de los cuales las leyes lo exijan. La representación judicial, sea del
presidente de la comisión liquidadora o el liquidador en su caso, o de la comisión
como cuerpo colegiado, comprenderá todas las facultades contempladas en
ambos incisos del art. 7º del C. de P. C. Sin embargo, la junta que acuerde la
disolución, o alguna que se celebre con posterioridad podrá limitar las facultades
de los liquidadores, señalándose específicamente en los acuerdos las atribuciones
con las que quedan o aquellas correspondientes al acuerdo, el que deberá
reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social. Esta
posibilidad de la junta de restringir o limitar las facultades de los liquidadores no es
aplicable respecto de los liquidadores propuestos por el tribunal o por la
Superintendencia, o cuando la liquidación es efectuada directamente por la
Superintendencia o sus delegados.

Las funciones de la comisión liquidadora o del liquidador, en su caso,

no son delegables. Sin embargo, podrán delegar parte de sus facultades en uno
o más liquidadores, si fueren varios, y para objetos especialmente determinados,
en otras personas.

71
 Funcionamiento de juntas durante la liquidación.

Cuando la liquidación la practique el Superintendente, por sí o por

delegados, convocará a junta de accionistas sólo cuando lo estime necesario o se
lo soliciten para fines de información accionistas que posean a lo menos el 10% de
las acciones emitidas. Concluida la liquidación, lo comunicará mediante tres avisos
consecutivos en un periódico del domicilio social y, (solamente a los accionistas
que lo soliciten dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de publicación
del último aviso), les proporcionará una información general del proceso de
liquidación.

En los demás casos, durante la liquidación continuarán reuniéndose las

juntas ordinarias y en ellas se dará cuenta por los liquidadores del estado de la
liquidación y se acordarán las providencias que fueren necesarias para llevarla a
cumplido término. Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los
balances y demás estados financieros, del mismo modo que para las juntas a
celebrarse durante la vigencia de la sociedad.

En cuanto a las juntas extraordinarias los liquidadores las convocarán

siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; o cuando así lo
soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas
con derecho a voto, o cuando lo requiera la Superintendencia, respecto de las
sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad de convocarlas
directamente.

Repartos para devolución de capital.

La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus

accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. Los
liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los
daños y perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de
los repartos de capital que efectuaren. Cumplida la exigencia de tener pagadas o
asegurado el pago de las deudas sociales, los repartos deberán efectuarse a lo
menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan
acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas a lo menos el
equivalente al 5% del valor libro de sus acciones, y si ello no se cumpliere, el
monto a repartir se reajustará conforme a la variación de la unidad de fomento y
devengará en favor del accionista intereses corrientes para operaciones
reajustables, todo desde que se hizo exigible el reparto hasta la fecha de su
efectivo pago.

Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el 5 día hábil
anterior a la fecha establecida para su solución.

Pago de repartos.

Los repartos que se efectúen durante la liquidación deberán pagarse en

dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la
unanimidad de las acciones emitidas (ver art. 4º Nº 9) de la ley). En estos casos
de acuerdo unánime de las acciones emitidas, la forma de reparto es obligatoria
para todos los accionistas (ver art. 22 de la ley).

Por otra parte, las juntas extraordinarias de accionistas, por los 2/3 de las
acciones emitidas se podrá aprobar que se efectúen repartos opcionales (no

72
consistentes en pago de dinero), siempre que las opciones ofrecidas sean
equitativas (ver art. 136 de la ley), informadas y se ajusten a las condiciones que
determine el reglamento. En la citación a junta extraordinaria debe haberse
indicado que se tratarán repartos opcionales, y acordada la opción por los 2/3,
deberá anunciarse la opción a lo menos por un aviso destacado publicado en el
mismo diario en que deban realizarse las citaciones a junta y dentro de los 10 días
anteriores a la fecha de iniciación de la fecha de pago, los bienes a que se refiere
la opción, el valor que se les asigna y el lugar en que se podrá examinar toda la
información jurídica, económica y financiera que determine la Superintendencia.
Durante el plazo de la opción la sociedad deberá mantener en sus oficinas a
disposición de los interesados todos los antecedentes que hayan servido de base
para fijar el precio de los bienes ofrecidos, especialmente un informe de un perito
independiente, y si se tratare de valores o títulos de crédito, el último balance de la
empresa emisora y el último estado de situación que de ella se tuviere. El precio
de los bienes y la fecha de pago los fija la junta o el liquidador si la junta le hubiere
facultado al efecto.

La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha

fijada para su solución, mediante comunicación escrita a la sociedad y tendrán
derecho a la opción los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas con a lo
menos 5 días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción, o las personas a
quienes estos accionistas hayan cedido su derecho a optar.

Vencido el plazo de la opción, si el accionista nada dijo, se entenderá que

opta por dinero.

Modificación del régimen de liquidación.

Ya se vio que "la forma en que debe hacerse la liquidación" es una de las
menciones de la escritura social, exigida por el Nº 9) del artículo 4º de la ley
18.046, y se ha señalado precedentemente las normas legales y reglamentarias
fundamentales en esta materia. Puede ocurrir, sin embargo, que los liquidadores
no sean lo suficientemente eficientes, o la forma establecida en los estatutos haga
engorrosa la liquidación, o que circunstancias especiales imprevistas estén
dilatando excesivamente la liquidación, u otras razones que hagan aconsejable un
cambio. A ello se refiere el artículo 119 de la ley, que dispone que "La
superintendencia, en las sociedades sujetas a su fiscalización, en casos graves y
calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las
acciones emitidas, podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el
objeto de que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo
liquidador de la quina que se le presentará al efecto". Y "En las sociedades
cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la Justicia Ordinaria, la que
resolverá con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento establecido
para los incidentes". La ley además se encarga de definir que "Se presume de
derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no se
termine dentro de los 6 años siguientes a la disolución de la sociedad, o en el
plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la
comisión liquidadora". Por último, "Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de
la facultad conferida al Superintendente en la ley para efectuar la liquidación por si
o por delegados respecto de determinada sociedades".

Remuneraciones.

73
 La labor de los liquidadores es remunerada, entregando la ley la fijación de
su monto a las juntas de accionistas. Ahora bien, cuando la liquidación se
efectuare por delegados del Superintendente o por liquidadores designados a
propuesta del mismo o de la Justicia, la remuneración total de los liquidadores no
podrá ser inferior al 0,5% del total activo, ni superior al 3% de los repartos que se
hagan a los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas de
fijarles una remuneración superior.

Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus

funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un
ingreso propio de ésta.

206. Filiales y coligadas de la sociedad anónima.

Estos conceptos están definidos en los artículos 86 y 87 de la ley 18.046,

que disponen:

"Articulo 86. Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina

matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona
natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no
tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o
designar a la mayoría de sus directores o administradores".

"La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando esta
tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor".

"Artículo 87. Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en

la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a
través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a
voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o
designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la
administración de la misma"

"La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando

ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión
de la empresa que este ejerza".

La importancia de establecer la existencia de sociedades filiales o coligadas

de una sociedad anónima estriba en ciertas obligaciones y prohibiciones que la ley
impone para evitar alteraciones de mercado o actividades monopólicas
encubiertas.

En primer lugar, la ley prohíbe a las sociedades filiales y coligadas de una

sociedad anónima tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en
el capital de la sociedad anónima matriz o coligante, ni siquiera en forma indirecta
a través de otras personas naturales o jurídicas. Y esta prohibición rige también
cuando no sea sociedad anónima la matriz o coligante, pero si lo sea a lo menos
una de sus filiales o coligadas.

Si se produjere esta participación recíproca prohibida, por incorporación,

fusión, división o adquisición del control por una sociedad anónima, ello deberá
constar en las respectivas memorias, y terminar en el plazo de un año desde que
el evento ocurra.

74
 Señala también la ley un principio de justa competición en el mercado, al
disponer que "las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus
filiales y las de estas últimas entre sí, o con las coligadas, deberán observar
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el
mercado". (Ver art. 136 de la ley). Esto es aplicable aunque la matriz o la coligante
no sea sociedad anónima. Y aclara también la ley: "Los administradores de unas y
otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la
sociedad que administren con infracción a este artículo" (Art. 89 de la ley).

Al tratar las informaciones previas a las juntas de accionistas, vimos que en

la memoria anual debían señalarse las inversiones en sociedades filiales y
coligadas y sus modificaciones durante el ejercicio, debiendo confeccionarse el
balance anual en forma consolidada. Debemos aclarar además que los directores
de la matriz, aunque no sean miembros del directorio de una sociedad filial o
administradores de las mismas, podrán asistir a las reuniones de dichos
directorios o a las de los administradores con derecho a voz y podrán imponerse
además de los libros y antecedentes de la sociedad filial.

Por último, en las operaciones de la sociedad filial en que tenga interés un

director de la matriz, sus parientes o representados, deberán contar con la
aprobación del directorio de la filial en la misma forma y circunstancias que se
estudiaron ya respecto del directorio de toda sociedad anónima, debiendo darse
cuenta de ello en las próximas juntas ordinarias de ambas sociedades, tanto la
filial como la matriz.

207. División, transformación, y fusión de sociedades anónimas.

a) División.

"La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su

patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al
efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida la misma
proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
poseían en la sociedad que se divide" (artículo 94 de la ley 18.046).

Procedimiento.

"La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas,

en la que deberán aprobarse las siguientes materias:"

1. La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la

sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;
2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a
constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se
divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta
aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la
sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen"(artículo 95
de la Ley 18.046).

Tanto respecto de la sociedad dividida como la de la o las que se formen,

deberá cumplirse además con las solemnidades pertinentes que correspondan a
toda transformación o constitución de la sociedad, conforme a su naturaleza
específica.

75
 b) Transformación.

"La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad,

efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica".
(art. 96 de la ley).

Procedimiento.

"En la transformación de otros tipos o especies de sociedades en

sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en
el artículo 5 de esta ley, y si se tratare de transformación en sociedades anónimas
especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas"
(artículo 97 ley 18.046).

"Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de

sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales".

Norma especial sobre responsabilidad.

"La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades

anónimas no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada
de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan
consentido expresamente en ella" (artículo 98 de la Ley 18.046.

c) Fusión.

"La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que
la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la
totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados". (artículo 99 inc. 1º
de la ley 18.046).

Fusión por creación.

"Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o más

sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye".
(art. 99 inc. 2º).

Fusión por incorporación.

"Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se

disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos" (art. 99 inc. 3º) "En estos casos, no procederá la liquidación
de las sociedades fusionadas o absorbidas".

"Aprobados en junta general los balances auditados y los informes

periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de
la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá
distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la
proporción correspondiente".

"Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad

de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o
división de una sociedad anónima". (art. 100 de la ley).

76
 208. Agencias de sociedades anónimas extranjeras.

Debe quedar claro que la forma de constituirse las sociedades anónimas

extranjeras se rige por la legislación del país en que se constituyen, por lo que en
este acápite solamente señalaremos los requisitos para que dichas sociedades
anónimas puedan constituir agencias en Chile.

Protocolización de documentos.

Para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en

Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio
que la agencia tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al
español si no estuvieren en ese idioma, los documentos emanados del país de
constitución, debidamente legalizados, que a continuación se indican:

1. Los antecedentes que acrediten que la sociedad se encuentra legalmente

constituida de acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de
vigencia de la sociedad;
2. Copia auténtica de los estatutos vigentes, y
3. Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de
representarla en el país, en el que conste la personería del mandante y se
exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la
responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para
ejecutar operaciones en su nombre y en el que se le otorguen
expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo
7º del Código de Procedimiento Civil.

Escritura Pública.

Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual
se efectúe la protocolización, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y
con poder suficiente para ello:

1. El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de

ella;
2. Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los
cuales habrán de regirse en el país sus agencias, actos, contratos y
obligaciones;
3. Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas,
especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir
en Chile;
4. Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización
para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;
5. El capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones
y la fecha y forma en que ésta ha de ingresar en la caja de la agencia en
Chile, y
6. El domicilio de la agencia principal.

Inscripción y publicación de extracto.

Un extracto de la protocolización y de la escritura pública, debidamente

certificado por el notario respectivo, en el que conste la fecha y número de la

77
protocolización y de la escritura pública; el nombre de la sociedad y aquél con que
funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia, y el
nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez,
en el Diario Oficial; todo ello dentro de los 60 días contados desde la fecha de la
protocolización.

Modificaciones.

El agente deberá cumplir con las mismas formalidades, protocolización,

escritura pública y publicación e inscripción de extracto, respecto de cualquiera
modificación que se produzca en relación a los documentos o declaraciones ya
señaladas (excepto la declaración de la obligación de mantener bienes de fácil
realización).

Publicación de balances.

El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del

domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre del
ejercicio.

Cancelación de agencia.

Cuando una sociedad anónima extranjera decida cancelar su agencia en

Chile, el agente, con poder suficiente para ello, deberá declararlo a nombre de la
sociedad por escritura pública. Un extracto, debidamente certificado por el notario,
deberá inscribirse y anotarse al margen de la inscripción original de la agencia en
el Registro de Comercio y deberá publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial,
todo ello dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura.

Párrafo II Las Sociedades por Acciones

209. Una verdadera revolución al Derecho Societario chileno.

Con la publicación de la Ley No. 20.190, que introdujo adecuaciones

tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo,
continuó el proceso de modernización del mercado de capitales.

Los objetivos principales de esta ley, de acuerdo a lo expresado en la historia

fidedigna de ella, se pueden agrupar en los siguientes:

1. Fomentar el desarrollo de una industria de capital de riesgo;

2. Fortalecer la seguridad en el mercado de valores; y,
3. Promover la integración y desarrollo del mercado financiero.

Para el cumplimiento del primero de los objetivos, la Ley introdujo ciertos

beneficios tributarios al capital de riesgo, permitiendo a la CORFO y a los bancos
comerciales (éstos actuando a través de filiales) para invertir en fondos de
inversión de capital de riesgo, inversiones que combinadamente podrían alcanzar
montos máximos cercanos a los US$1.500 millones, y ciertas modificaciones
institucionales en nuestro derecho, entre otras.

78
 Entre las modificaciones institucionales cabe destacar la creación de una
nueva Prenda sin Desplazamiento y la modificación al Código de Comercio
(“CCom” en adelante). Esta última modificación, incorpora un nuevo párrafo octavo
al Título VII del Libro II del Código de Comercio (artículos 424 a 446 del
C.Comercio). Este nuevo párrafo trata de las Sociedades por Acciones (“SpA” en
adelante).

210. La sociedad por acciones.

La creación de este nuevo tipo de organización jurídica obedece a que “las

empresas de capital de riesgo requieren estructuras sociales flexibles en la
determinación de derechos y obligaciones. Así, la sociedad anónima cerrada
responde a ciertos principios de protección de minoritarios que no la hacen
adecuada a esta industria, a la vez que la sociedad de personas impone altos
costos de transacción y una lógica no orientada al movimiento fluido de capital,
sino a dar relevancia a la identidad del socio respectivo”. De esta manera, para los
efectos de incentivar la inversión de capital de riesgo, se buscó crear una sociedad
de capital flexible, que se “liberara” de ciertos principios existentes en la sociedad
anónima, a la manera que es posible encontrarla en el derecho comparado,
especialmente en el derecho anglosajón.

Sin perjuicio de cual fuera la motivación que el legislador tuviera para

incorporar a nuestro sistema jurídico comercial las SPA, el hecho es que existe un
nuevo tipo de sociedad que puede ser utilizada en el foro jurídico, aun cuando el
objeto a ser desarrollado por dicha sociedad sea diverso al capital de riesgo (de
interés resulta el Informe de la Comisión de Hacienda recaído en el proyecto de
esta ley, en tercer trámite constitucional, boletín No. 3.278-05).

Características de la SPA.

La SPA es una sociedad mercantil, cuya participación en el capital social

se representa por acciones nominativas y que los accionistas sólo responden
hasta el monto de sus respectivos aportes. Se regula por el señalado párrafo
octavo y los demás pactos que libremente los accionistas acuerden en el estatuto
social. En el silencio del estatuto y de la ley, la SPA se rige supletoriamente, y sólo
en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a
las sociedades anónimas cerradas. De esta forma, en el silencio de los estatutos
en general serán aplicables a las SPA las normas de la sociedad anónima cerrada
sobre Juntas Ordinarias y Extraordinarias, sobre fiscalización de la administración,
los quórums de dos tercios en juntas extraordinarias (salvo aquellos quórums
específicamente modificados por la Ley), las normas sobre derecho de retiro
(salvo el derecho a retiro especialmente creado para el caso de no pago de los
dividendos fijos creado por la Ley), la no existencia de socios industriales, normas
sobre transformación, fusión y división, entre otras. En todo caso, se ha
establecido especialmente en la Ley que las SPA se transformarán por el solo
ministerio de la ley en sociedades anónimas abiertas (debiendo luego adaptar su
estatuto para reflejar dicho cambio) en caso que durante más de 90 días tengan
más de 500 accionistas o que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece
a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de
terceros, exceden dicho porcentaje. Para los efectos tributarios, la sociedad por
acciones se considera como una sociedad anónima.

También resalta que la SPA es una sociedad unipersonal, siendo la

primera organización societaria que de una manera general tiene esta cualidad. La

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SPA es posible crearla como unipersonal (así lo permite el artículo 424 del Código
de Comercio), no haciendo distinciones si el accionista fundador es una persona
natural o jurídica. La SPA tampoco se disuelve por reunirse todas las acciones en
manos de un mismo accionista, salvo que el estatuto así lo disponga (artículo 444
del Código de Comercio). De esta forma, nace una verdadera empresa individual
protegida por una estructura societaria donde el accionista solo será responsable
hasta el monto de su respectivo aporte. En tal virtud, parece poco probable que en
adelante un empresario elija formar una empresa individual de responsabilidad
limitada, con el consabido problema de responsabilidad para el constituyente, en
vez de formar una verdadera sociedad unipersonal como lo es la SPA.

Constitución.

La Ley flexibilizó la forma de constituir este tipo de sociedad, al establecer

la posibilidad de formarla, además de mediante una escritura pública, a través de
un instrumento privado autorizado y protocolizado ante Notario público.

Reformas a los estatutos.

Las reformas a los estatutos efectuadas por la Junta de Accionistas,

podrán ser formalizadas en actas que luego se reducirán a escritura pública o
protocolizadas. Incluso, si se cuenta con el 100% de las acciones emitidas, se
podrá directamente efectuar la reforma mediante la suscripción de una escritura
pública o instrumento privado protocolizado. En todo caso, se mantuvo la
necesidad de inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario
Oficial de un extracto del acto de constitución social3 y sus modificaciones. Sin
embargo, el plazo para efectuar dichos trámites de inscripción y publicación se
acortó a un mes.

Siguiendo el modelo anglosajón, el art. 425 del CCom distingue entre el

acto de constitución social y los estatutos propiamente tales, los cuales en todo
caso deben acompañar al acto de constitución social.

Saneamiento de las sociedades SPA.

Se establece expresamente que el saneamiento de las nulidades que

afecten a la constitución y modificaciones de las sociedades por acciones se
efectuará conforme a la Ley 19.499 de Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, esto es nulidad de pleno derecho ante la falta de escrituración, y por
lo mismo no saneable, y los demás vicios cuya sanción de la nulidad absoluta, y
por lo mismo requiere ser declarada por un juez previamente.

Materias del estatuto social.

Las materias esenciales que debe contener el estatuto social son el

nombre, el cual debe concluir con la expresión “SPA”; el objeto, que se considera
siempre mercantil; el capital de la sociedad, que deberá ser fijado de manera
precisa y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas; y la
forma como se ejercerá la administración social y sus representantes. En este
último aspecto, la Ley ha dejado en libertad a los accionistas decidir si la
administración recaerá en uno o más administradores, en un directorio o en otra
forma de administración social4. En todo caso, en nuestra opinión, ésta es una
mención esencial del estatuto cuya omisión significará su nulidad, no pudiendo ser
supletoriamente regida por las normas de la sociedad anónima cerrada.

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 Como menciones de la naturaleza del estatuto social se encuentran la
duración de la misma y el domicilio social. En caso de la omisión de dichas
menciones, se entenderá que la duración de la SPA es indefinida y su domicilio el
lugar del otorgamiento del acto de constitución social. Además, el estatuto debe
establecer los medios de comunicación entre la sociedad y los accionistas. En el
silencio estatutario, se utilizará el correo certificado.

Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la

sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y estos últimos, será
materia forzosa de arbitraje (se elimina el derecho a ocurrir a la justicia ordinaria
establecido en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas). A falta de estipulación
que trate estas materias en el estatuto, dichas controversias serán resueltas en
única instancia por un solo árbitro de carácter mixto, designado por el tribunal de
justicia del domicilio social.

El estatuto podrá contener, salvo lo dispuesto por el párrafo octavo, todos

los pactos que los accionistas libremente acuerden.

Las materias más revolucionarias de las SPA en relación a nuestro derecho

societario, son, sin duda, lo relativo al capital social y los dividendos, donde la
autonomía de la voluntad de los accionistas, expresada en los estatutos sociales,
tiene una amplitud de posibilidades no conocidas hasta este momento en nuestro
sistema de sociedades de capital.

De esta forma, en lo relativo al capital social:

1. El estatuto puede facultar de manera general o limitada, temporal o

permanente, que los aumentos de capital sean efectuados por la
administración (administradores y gerente general, artículo 431 del Código
de Comercio), la que además podrá fijar libremente el precio de colocación.
Además, en los aumentos de capital no será obligatorio que la oferta de
acciones de pago se realice preferentemente a los accionistas, sin perjuicio
que así puede establecerlo el estatuto. Si bien no parece razonable a priori
que los accionistas renuncien al derecho de suscripción preferente, el
hecho que el estatuto pueda disponer de este derecho (posibilidad no
existente en la regulación de las sociedades anónimas) permitirá que los
mismos accionistas establezcan en el estatuto situaciones donde se podrá
omitir dicho derecho.

2. El estatuto debe indicar el plazo en el cual el capital debe quedar suscrito y

pagado, siendo el plazo supletorio de 5 años en caso de silencio
estatutario, liberalizándose de esta manera el plazo de 3 años establecido
para las sociedades anónimas.

3. Salvo lo dispuesto en el estatuto, las acciones no totalmente pagadas no

gozan de derecho alguno. En todo caso, pareciera que la autonomía de la
voluntad otorgada al estatuto no podría extenderse a igualar a dichas
acciones con las ya totalmente suscritas y pagadas en cuanto a la
participación en los beneficios sociales y las devoluciones de capital, en
virtud de la aplicación supletoria del art. 16 de la Ley 18.046, sobre
Sociedades Anónimas.

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4. Es posible convenir en el estatuto pactos de desconcentración u otros
relativos al porcentaje accionario, estableciendo porcentajes o montos
mínimos o máximos del capital social que puede ser controlado por
accionistas. También es posible establecer derechos de venta obligatoria de
acciones a otros accionistas o a la sociedad misma. Si así se hiciere, se
deberá indicar los efectos y establecer los derechos, limitaciones y
obligaciones que nazcan para los accionistas, so pena de tenerse por no
escritas.

5. Se liberaliza la posibilidad de que las sociedades puedan poseer acciones

de su propia emisión, salvo prohibición en contrario establecida en el
estatuto social. Esta autocartera debe enajenarse dentro del plazo que
establezca el estatuto y si nada dijera, dicho plazo será de 1 año. Si dentro
del plazo establecido no se enajenan, el capital quedará reducido de pleno
derecho y las acciones eliminadas del registro.

6. En el caso de las disminuciones de capital no será necesario un quórum

de 2/3, sino que se requerirá del acuerdo mayoritario de accionistas que
establezca el estatuto. En todo caso, se necesitará la unanimidad en caso
de su silencio. Además, a diferencia de las sociedades anónimas, no será
necesario esperar 30 días desde la publicación del extracto de la
modificación social de disminución de capital ni publicar un aviso adicional
en un diario de circulación nacional. Una vez perfeccionada la modificación
estatutaria podrá procederse al reparto o a la adquisición de acciones que
materialice la disminución de capital.

7. Sin perjuicio que la regla general sigue siendo la de una acción un voto, el
estatuto puede establecer series de acciones sin derecho a voto, con
derecho a voto limitado o voto múltiple.

8. En el tema de preferencias, se establece que no es de la esencia su

vinculación a una o más limitaciones en los derechos que pudieran gozar
las demás acciones.

9. La SPA debe llevar un registro de los accionistas, en el cual se llevará la

historia accionarial de cada accionista, las condiciones de pago y los
gravámenes de dichas acciones. Este registro puede llevarse de cualquier
forma que ofrezca seguridad. Las acciones pueden emitirse sin imprimir
láminas físicas de dichos títulos.

10. En el tema de dividendos, la regulación de la SPA ha introducido

modificaciones radicales a lo que se conocía hasta ahora como normas de
orden público en las sociedades de capital. En primer lugar, se permite
que el estatuto establezca que la sociedad pueda pagar un dividendo por
monto fijo, determinado o determinable, a una serie de acciones. Si las
utilidades no fueran suficientes para pagar dicho dividendo, el accionista
puede optar por acumular los dividendos adeudados, los cuales deberán
pagarse preferentemente a otros dividendos en el futuro, sea en caso de
futuras distribuciones o en la liquidación social, o bien, ejercer un derecho
de retiro donde el precio puede establecerse de acuerdo a un valor de
rescate convenido o el valor libros de la acción, más la suma de los
dividendos insolutos acumulados a esa fecha. En segundo lugar, se
permite establecer un dividendo por utilidades provenientes de unidades de
negocios o activos. Las ganancias provenientes de dichas unidades o

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 negocios no se computarán en las utilidades generales de la sociedad, sino
sólo una vez que hayan sido pagados dichos dividendos, los cuales
además se pagarán sin importar los resultados generales de la empresa
sino solo los de la unidad o negocio. Con esta estipulación se modifica un
principio clásico del derecho societario de las sociedades establecido en el
art. 2070 del Código Civil que dispone que la distribución de los beneficios
no se debía entender “respecto de cada negocio en particular” y que “los
negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con
aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre
el resultado definitivo de las operaciones sociales”.

En cuanto a los traspasos de acciones será fundamental la revisión del

estatuto socia para conocer los derechos de los accionistas, y la regulación
societaria. En efecto, el Código de Comercio establece que “en los traspasos de
acciones deberá constar la declaración del cesionario en el sentido que conoce la
normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las
protecciones que pueda o no existir respecto del interés de los accionistas. La
omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará responsable al
cedente de los perjuicios que ello irrogue” quedando patente la importancia que
tiene la autonomía de la voluntad.

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