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DERECHO
DE FAMILIA

CONCEPTO.

1º Belluscio señala que “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares”.

2º Para Court es “aquella parte del derecho civil que regula las situaciones y vínculos
jurídicos relativos al matrimonio, la filiación, el parentesco, la convivencia de hecho entre
un hombre y una mujer y, en general, a las relaciones jurídicas de la familia legalmente
constituida o de hecho. Más brevemente se le define también como aquella parte del
derecho civil que, de manera directa o indirecta, dice relación con la familia”.

3º Bossert y Zannoni señalan que “está integrado por el conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones jurídicas familiares. Como estas relaciones conciernen a
situaciones generales de las personas en sociedad, integra el derecho civil”.

4º El profesor René Ramos Pazos señala que “es ‘el complejo de las normas jurídicas
que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia
entre sí y respecto de terceros”.

5º El profesor Carlos López sostiene que “es el conjunto de normas que regulan,
protegen y organizan a la familia”.

6º Tradicionalmente se dice que es aquella parte del Derecho Civil que directa o
indirectamente dice relación con la familia, y ésta se define como el conjunto de personas
unidas por un vínculo de parentesco, matrimonio o adopción.

UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.

El profesor López señala que existe una discusión doctrinaria:

1º OPINIÓN QUE SOSTIENE QUE ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO.

Cabe tener presente que “el derecho público es aquel conjunto de normas que
regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en
cuanto tales, entre otros Estados o con los particulares”.
Belluscio sostiene que “Colmo afirmó incidentalmente que la familia es una
institución de derecho público. Según Rébora, la organización de la familia ha tenido un
incesante movimiento, del orden doméstico al derecho privado, y de éste al público, y Spota
sostiene que forma parte del derecho civil pero que se acentúa de manera innegable su
aspecto de derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el cumplimiento
por los particulares de sus poderes – funciones en las relaciones jurídicas del derecho de
familia”.

1 Apuntes del profesor Mario Opazo González
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2º OPINIÓN QUE SOSTIENE QUE SE TRATA DE UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO.

Belluscio señala Cicu “sostuvo la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según
la cual el derecho de familia sería un tercer género distinto del derecho privado y del
derecho público. Cicu partía de una distinción entre el derecho público y el derecho privado,
según la cual en el primero el individuo se halla en una relación de subordinación con
respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en una posición de libertad al
mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de derecho
privado los intereses tutelados son distintos y opuestos mientras que en la de derecho
público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo
hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al
derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos,
independientes, opuestos, sino que están subordinados a un interés superior a los intereses
individuales, el interés familiar”.
En este sentido, sería posible ver “en el derecho de familia relaciones jurídicas
similares a las del derecho público, pero diferenciadas en que mientras en éste el interés
superior que se tiende a salvaguardar es el del Estado, en aquél es el interés familiar. A su
vez, veía en la familia un organismo similar al Estado, aunque en escala menor”.
Agrega que “Nipperdey llegó a afirmar que el derecho de familia podría ser derecho
social”, en el cual “el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos
con los cuales opera; por la naturaleza de la relación se está frente a una reciprocidad, y
cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es recíproca la exigibilidad”.
Por su parte, el profesor Court sostiene que “alguna doctrina ha señalado que el
derecho de familia no es ni derecho público ni derecho privado, porque en él el interés
particular, propio del derecho civil, es sustituido por un interés social, cual es la familia, que
se vincula con los fines del Estado a quien interesa una buena organización familiar”.

3º OPINIÓN QUE SOSTIENE QUE ES UNA RAMA DEL DERECHO PRIVADO.

Cabe tener presente que “éste es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los
particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en las que, aunque intervengan entes
públicos, lo hagan con el carácter de particulares”.
Para Bossert y Zannoni “si el derecho de familia es, en razón de la materia, parte del
derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las
relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho
público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su
parentesco. No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén
determinadas por normas de orden público”.

Observaciones.

1.- El profesor Carlos López señala que “Aunque el Derecho de Familia forme parte del
Derecho Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden público dado el interés
del Estado en que se respeten los poderes – funciones involucrados en sus relaciones
jurídicas”. En el mismo sentido, los autores Bossert y Zannoni agregan que “el interés que la

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ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en
función de fines familiares”.

2.- “El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho privado, ya que regula las
relaciones comunes de los integrantes de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas
particularidades en virtud del papel más restringido que tiene la autonomía de la voluntad.
En tal sentido también participamos de la opinión según la cual el Derecho de Familia ‘se ha
ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del derecho privado,
aproximándose notoriamente al derecho público, principalmente por la preocupación que
han manifestado los Estados en su organización, estabilidad y constitución’”.
Agregan los autores Bossert y Zannoni que “el orden público, en el derecho privado,
tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las
personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas. Por eso, sabido es, el orden
público resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias”.

TENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO DE FAMILIA.

1° Tendencia hacia una codificación separada.

Señala el profesor Court que “si se estima que el derecho de la familia no es ni
derecho público ni derecho privado, lo propio parece ser que se le codifique
separadamente”.

2° Tendencia a la Constitucionalización del Derecho de Familia.

La idea es consagrar los principios fundamentales del Derecho de Familia a nivel
constitucional.
El profesor Court señala que “en Chile, la CPE de 1925 no contenía referencias a la
familia, pero sí contiene algunas la CPE de 1980”; por ejemplo, podemos citar los arts. 1º
incs. 2º y 4º; 19 N° 1, 4, 5, 10 CPR.

3° Tendencia a la creación de los Tribunales de Familia.

El profesor Court habla de una tendencia a una jurisdicción especial, “lo que se
traduce en la existencia de Tribunales de Familia. En Chile, por Ley Nº 19.968, de 30 de
agosto de 2004, se crearon los Juzgados de Familia, judicatura especializada encargada de
conocer los asuntos de familia que establece el artículo 8º de esta ley”.

4° Tendencia hacia la internacionalización.

Señala el profesor Court que “las normas básicas del derecho de familia han sido
recogidas en convenciones internacionales multilaterales, como la Convención Americana
de Derecho Humanos, ‘Pacto de San José de Costa Rica’ (1969); la Convención sobre
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); la Convención
sobre Derechos del Niño (1989), etc.”.

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5° Tendencia a profundos cambios en las instituciones tradicionales.

Por ejemplo, desapareció la potestad marital; ha habido cambios profundos en
materia de autoridad paterna y patria potestad.

6° Tendencia a configurar las instituciones tomando como base el dato de la
realidad.

Por ejemplo, la noción de divorcio surge del dato concreto del cese efectivo de la
convivencia conyugal; para determinar la paternidad, en caso de contradicción entre la
prueba pericial biológica y la posesión notoria del estado civil de hijo, se preferirá a esta
última.

7° Tendencia a una creciente intervención judicial en ámbitos antes no
concebidos.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de violencia intrafamiliar.

8° Ausencia de un modelo único de las instituciones.

La tendencia es a reconocer una pluralidad de modelos de convivencia.
Como explica el profesor Mauricio Tapia “la cuestión que debe destacarse es que las
modificaciones legales reemplazaron esa visión unívoca y normativa de la familia del
Código Civil, por una regulación que no busca establecer un modelo de relaciones
familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y
convicciones morales”.

9° Mayor privatización de las normas que regulan el matrimonio.

En la actualidad se está ampliando el campo de acción de la autonomía de la
voluntad. Algunos autores hablan de la contractualización del matrimonio, no sólo en la fase
de celebración, sino también en su disolución. De esta forma ha ido desapareciendo el
marcado carácter institucional que tenía el matrimonio. Junto con ellos, se han ido
regulando jurídicamente las uniones de hecho.
La profesora Ximena Moreno señala que “podemos observar que en los últimos años,
producto de sucesivas modificaciones introducidas al derecho de familia, específicamente
en materia matrimonial, el principio de autonomía de la voluntad ha ido teniendo mayor
presencia”, y menciona las siguientes situaciones:
1.- Especial preocupación por el consentimiento matrimonial.
2.- Incorporación del divorcio vincular.
3.- Causales de divorcio vincular.
4.- Regulación de relaciones mutuas en casos de cese de la convivencia matrimonial.
5.- Reanudación de la vida en común de quienes estaban separados.
6.- Acuerdos regulatorios de relaciones mutuas en caso de divorcio de común acuerdo.
7.- Determinación convencional de la compensación económica.
8.- Incorporación de la conciliación y la mediación.
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10° Especial consideración a la persona.

El libre desarrollo de su personalidad, dignidad e igualdad aparecen como los
principios rectores de este nuevo Derecho de Familia, incluso algunos autores han señalado
que no es el hombre el que está llamado a servir a la familia, sino que es la familia la que
está llamada a servir al hombre.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

1° Por regla general, sus normas son de orden público e imperativas.

2° Los derechos de familia están fuera del comercio humano.

Como consecuencia de lo anterior “son intransferibles, intransmisibles,
imprescriptibles (art. 320 CC) y por regla general irrenunciables, porque no miran al interés
individual del renunciante (art. 12 CC)”.

Por ejemplo:

1.- El derecho de la mujer a solicitar la separación judicial de bienes. Art. 153 CC.

2.- El derecho a celebrar el pacto de separación total de bienes o de participación en los
gananciales. Art. 1.717 CC.

3.- El estado civil no puede ser objeto de transacción. Art. 2.450 CC.

4.- No puede renunciarse a la acción para pedir la declaración de separación judicial.
Art. 28 Ley 19.947.

3° Por regla general, los derechos de familia no admiten modalidades.

1.- Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.

Art. 1723 inc. 5° CC.

2.- El matrimonio.

Art. 102 CC.

¿Será efectivo esto?

Preguntamos esto porque la Ley 19.947 autoriza el matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de Derecho Público, y el art. 20 de dicha ley señala que frente a estos
matrimonios los contrayentes tienen un plazo de 8 días para inscribir el matrimonio y
ratificar su consentimiento ante el Oficial del Registro Civil.

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El matrimonio sólo producirá sus efectos desde la fecha de la inscripción y
ratificación. En consecuencia, pareciera ser que estamos frente a una suerte de condición,
ya que si se inscribe el matrimonio y se ratifica el consentimiento, se cumple la condición y
el matrimonio producirá todos sus efectos; pero si no se ratifica dentro de ese plazo, fallará
la condición y se entenderá que nunca hubo matrimonio.
Sin embargo, no es posible sostener que se trata de una condición, puesto que ésta,
cuando se cumple, opera con efecto retroactivo y, en el caso del matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de Derecho Público, no se da este efecto retroactivo.

4° Por regla general, no pueden dejarse sin efecto los derechos de familia por el
mutuo consentimiento ni revocarse.

Por ejemplo, esto es lo que pasa con el matrimonio en el que, si bien se puede
plantear el divorcio de mutuo acuerdo, deben acreditarse ciertos requisitos, por ejemplo, el
cese efectivo de la convivencia por más de un año y de todas maneras se precisa de una
sentencia judicial.
Sin embargo, encontramos excepciones en el aspecto patrimonial del Derecho de
Familia, por ejemplo, el régimen de sociedad conyugal puede sustituirse por el de
separación total de bienes o el de participación en los gananciales, o el de separación total
de bienes puede sustituirse por el de participación en los gananciales.

5° Hay preceptos que carecen de sanción, o bien, la sanción es imperfecta.

Así encontramos casos en que no es posible obtener el cumplimiento forzado, por
ejemplo, el derecho de los cónyuges a vivir en el hogar común o el deber de fidelidad.
Por otro lado, hay normas que contemplan sanciones distintas del cumplimiento
forzado, de la nulidad o de la indemnización de perjuicios. Por ejemplo:
1.- Art. 114 CC.

2.- Art. 127 CC.

6° Por regla general, los actos de familia son solemnes.

A diferencia de lo que ocurre con los actos del Derecho Civil patrimonial.
La razón de esto radica en que, generalmente, los actos de familia generan estados
civiles, de manera tal que debe quedar una constancia fehaciente de los mismos. Por
ejemplo:

1.- Matrimonio.

Art. 102 CC.

2.- Reconocimiento de un hijo.

A.- Art. 187 inc. 1° CC.

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B.- Art. 188 CC.

7° Creciente intervención de la autoridad pública.

El profesor Court sostiene que “en los actos y contratos de familia se advierte una
gran intervención de la autoridad pública (como en el matrimonio y la adopción)”.

8° Grandes limitaciones a la representación en el ejercicio de los derechos de
familia.

Para el profesor Eduardo Court “existen restricciones a la representación en cuanto
al ejercicio de los derechos de familia. Por ejemplo, para el ejercicio de los derechos
derivados del matrimonio, de la autoridad paterna, etc. En cambio, se la admite en la
celebración de los actos de familia”. Por ejemplo: Art. 103 CC.

9° Gran amplitud al efecto de cosa juzgada.

El profesor Court sostiene que “las sentencias judiciales que recaen sobre el derecho
de familia tiene efectos erga omnes (…) y no efectos relativos, como es la regla”.
Art. 315 CC.

10° Los estados de familia dan lugar a ciertas potestades que el legislador confiere
a su titular.

Para el profesor Court “los estados de familia suelen generar potestades antes que
derechos”. Pero junto a esos derechos, van involucrados ciertos deberes. Por ejemplo, el
padre tiene derecho a exigir respeto del hijo, pero, a su vez, tiene el deber de educarlo.
Actualmente se señala que estas facultades que se otorgan a las personas en el
Derecho de Familia, son más bien funciones que deben asumirse, no en beneficio de su
titular, sino que en utilidad de aquellos que aparecen como sometidos.

11° Los derechos de familia admiten una clasificación.

Según el profesor Eduardo Court “siguiendo la distinción clásica del derecho en
objetivo y subjetivo, se puede hablar de un derecho objetivo de familia, para referirse al
conjunto de normas que lo integran, y de un derecho subjetivo de familia, para hacer
referencia al conjunto de facultades o prerrogativas que el derecho objetivo otorga a los
sujetos.
Atendiendo a la clasificación de los derechos subjetivos privados de familia, se
distingue entre derechos de familia propiamente tales o puros de familia, que son aquellos
ajenos a todo interés pecuniario y que tienden a la organización y conservación de la familia
y a la protección de los incapaces, y derechos patrimoniales de familia, esto es, aquellos que,
si bien emanan de una relación de familia, son susceptibles de apreciación pecuniaria”.

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PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL DERECHO DE FAMILIA.

1º CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA.

El profesor Carlos López sostiene que “el matrimonio monogámico es pilar del
Derecho de Familia, en la medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los
elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto: el estado civil, la filiación,
etc.
Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser negativa. La familia también
deriva su origen de la convivencia afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura
ficticia de la adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro del seno
de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histórico hasta ahora lo ha sido la
matrimonial”.
Art. 1º inc. 1º Ley Nº 19.947.

2º PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN.

Para el profesor Carlos López “los incapaces, sea dementes, impúberes, etc., merecen
la protección jurídica del Derecho. Por eso la ley franquea los medios para obtener el
cuidado personal de tales personas así como la debida custodia y mantención de sus
patrimonios, pues nada es más propio del Derecho que proteger a los que no tienen los
medios para defenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedimentos
escapan a su voluntad”.
Art. 3º inc.1º Ley Nº 19.947.

3º PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LOS HIJOS.

Según el profesor Carlos López, con la Ley Nº 19.585 se suprimió “la diferencia
estigmatizadora que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De esta manera, por ejemplo,
tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos.
Valga agregar que la existencia de una filiación denominada matrimonial y otra no
matrimonial no implica la subsistencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia
apunta exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las acciones de reclamación de
una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio de certeza en la cual
se puede presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales como en materia
sucesoria, opera la plena igualdad”.
Art. 33 CC.

4º PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

El profesor Juan Andrés Orrego sostiene que “en los últimos años, puede apreciarse
con toda claridad, una tendencia en el legislador chileno, que consiste en privilegiar la
protección de los hijos y en especial de los menores de edad. Tal orientación legislativa se
ha traducido en reconocer que el interés jurídico de los menores, es de una entidad
superior y, por ende, exige una especial protección por parte de la ley”.
Art. 222 inc. 1º CC.
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5º PRINCIPIO DE LA VERDADERA IDENTIDAD.

Para el profesor Carlos López “todo menor tiene derecho a saber respecto de sus
verdaderos orígenes y a poder siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para lo
cual la ley franquea un régimen de acciones destinado a tal efecto”.

6º PRINCIPIO DEL ESTADO CIVIL COMO FUENTE ESENCIAL.

El profesor Carlos López señala que “así como en materia contractual y sucesoria
prima, con matices, la autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las relaciones
personales pasa a ser el patrimonio de las mismas, en el Derecho de Familia el factor
decisivo es el estado civil, pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un
sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de sus relaciones de familia”.

7º PRINCIPIO DE LA MATRIMONIALIDAD.

Según el profesor Hernán Corral “es un principio general de nuestra legislación civil
en materia de familia, que consagra una opción valorativa preferente y favorable hacia la
unión matrimonial como la forma jurídica y social de fundar y organizar una familia” y
agrega que “el principio no niega que pueda haber necesidad de regular relaciones
familiares surgidas al margen o fuera del matrimonio (por ejemplo, la filiación no
matrimonial), pero sí orienta al legislador, al juez y al intérprete para determinar cuál es el
modelo o prototipo de la familia valóricamente deseable”.
Art. 1º inc. 1º y 3º Ley Nº 19.947.

8º DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Art. 2º Ley Nº 19.947.

9º IGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES.

La relación jurídica familiar se erige como una relación entre sujetos iguales. El
profesor Barrientos sostiene que “el matrimonio y su régimen jurídico, en todo lo tocante a
la posición y relaciones entre los cónyuges, descansa en el principio constitucional de la
igualdad entre hombres y mujeres, consagrada en el inciso 1º del número 2º del artículo 19
de la Constitución Política de la República: ‘Hombres y mujeres son iguales ante la ley’”.

CONCEPTO DE FAMILIA.

1º FAMILIA PATRIARCAL.

El profesor Court señala que “vulgarmente se denomina ‘familia’ a la reunión de
personas que viven bajo el mismo techo, sometidas a la dirección y recursos del jefe de la
casa. Esta es la definición dada por las Partidas”.

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2° CONCEPTO JURÍDICO – FORMAL.

Señala el profesor René Ramos Pazos que “la define Somarriva: ‘Conjunto de
personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción’”.

Observaciones.

1.- Lo determinante sería el vínculo de derecho que une a estas personas.

2.- El vínculo de derecho puede estar dado por el parentesco, el matrimonio o la
adopción.

3.- Se trataría de un concepto más limitado de lo que es familia, puesto que se excluiría a
todo aquél con quien no se tenga alguno de estos vínculos.

4.- No sería necesario que estas personas vivan en un mismo hogar o que dependan
económicamente de otra o que estén bajo la dirección de un padre de familia.

3° FAMILIA NUCLEAR.

Sostiene el profesor Court que “en un sentido más estricto, familia es el grupo
restringido de personas formado por los cónyuges y los padres e hijos, con exclusión de los
demás parientes o, por lo menos, de los colaterales. A ésta, usualmente se le denomina
‘familia nuclear’, compuesta por padre, madre e hijos que se encuentran bajo la autoridad
de aquéllos en razón de la edad o convivencia”.

COMENTARIOS.

1º A propósito de los derechos de uso y habitación, tenemos el art. 815 CC.
Algunos autores han tratado de ver aquí un concepto de familia y han dicho que es
un concepto patriarcal. Sin embargo, la mayoría de los autores señalan que éste es un
concepto aplicable sólo a los derechos de uso o habitación.

2º La Ley de Violencia Intrafamiliar está el art. 5º Ley Nº 20.066.

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EL PARENTESCO.

CONCEPTO.

Para el profesor Ramos Pazos es “la relación de familia que existe entre dos personas
y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad”.
El profesor Court sostiene que “es la relación de familia que existe entre personas
unidas por vínculos de consanguinidad o afinidad”.
El profesor López señala que “es la relación de familia que existe entre dos personas.
Y estas relaciones se establecen atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de
consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad)”.
Para el profesor Gonzalo Ruz es “la relación de familia existente entre personas
naturales que descienden las unas de las otras real o ficticiamente, o de un mismo tronco
común”.

CLASES.

Señala el profesor Court que “se distinguen dos clases de parentesco: parentesco por
consanguinidad y parentesco por afinidad”.

1° Parentesco por consanguinidad.

Art. 28 CC.
Es aquél que existe entre dos personas de las cuales una desciende de otra, o bien, en
que sin descender una de otra, descienden de un tronco común. “Se le llama también
parentesco natural, porque se basa en una comunidad de sangre”.
Este parentesco es el que genera la mayor cantidad de consecuencias jurídicas. Por
ejemplo:
1.- Da origen al nombre de familia o patronímico.
2.- Genera, entre las personas unidas por él, los derechos y obligaciones alimenticios.
3.- La sucesión intestada se basa, fundamentalmente, en el parentesco por
consanguinidad.
4.- Es determinante en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador.
5.- Constituye un impedimento para el matrimonio.
6.- Constituye una inhabilidad para ser testigo en las actuaciones judiciales
contenciosas.

Cómputo del parentesco por consanguinidad.

Hay que recurrir a dos elementos:
- La línea.
- El grado.

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1.- La línea.

Según el profesor Court “es la serie de parientes que descienden directamente uno
de otro, o bien, que sin descender uno de otro, tienen un tronco común”.

Clases de línea.

A.- Es recta si las personas descienden una de otra.

B.- Es colateral si, sin descender una de otra, proceden de un ascendiente común.

Art. 27 inc. 2° CC.

2.- El grado.

Para el profesor Court “es la distancia que existe entre dos parientes, atendiendo al
número de generaciones que media entre ellos”, de manera tal que cada grado corresponde
a una generación.
Señala el profesor Court que “si la línea es recta, se cuentan de una a otra generación.
Si es colateral, se sube al tronco común y luego se baja hasta la persona cuyo parentesco se
trata de determinar. Así, el grado más cercano en la línea colateral es el segundo
(hermanos)”.

2° Parentesco por afinidad.

Es aquél que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
También se le llama parentesco legal, porque es una creación del legislador.

Observaciones.

1.- Éste no es un parentesco biológico, ya que lo establece la ley.

2.- La Ley N° 19.585 terminó con el parentesco que existía entre una de dos personas
que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos de la
otra.

3.- Entre las personas que están o han estado casadas no hay parentesco.

4.- Si dos personas están casadas, el parentesco no se termina por la disolución del
matrimonio. Así, con la muerte de la mujer uno no se libera de la suegra.


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5.- La Ley Nº 20.830 estableció el parentesco por afinidad en términos similares entre
un conviviente civil y los consanguíneos del otro, con una diferencia: ese parentesco por
afinidad sólo dura mientras subsista el acuerdo de unión civil.

Forma de computar el parentesco por afinidad.

Basta con sustituir al cónyuge por su marido o mujer, y computar de la misma forma
en que se hace con el parentesco por consanguinidad.

Importancia.

1.- En la línea recta constituye un impedimento para el matrimonio.

2.- Hay ciertas causales de indignidad para suceder que incluso se extienden al
parentesco por afinidad.

LOS ESPONSALES.

CONCEPTO.

A partir de esto, el profesor Ruz define a los esponsales “como un hecho lícito de la
vida privada de los novios por cuya virtud prometen casarse el uno con el otro, sin que por
ello se generen obligaciones. Corresponde, en consecuencia, a una promesa de matrimonio
mutuamente aceptada”.

ETIMOLOGÍA.

Según el profesor Court, “la palabra ‘esponsales’ deriva de spondere que significa
prometer”.

SITUACIÓN EN CHILE.

1° Nuestro código civil siguió al código civil austriaco y al proyecto de código civil
español de 1851.

2° Constituye un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo.

3° Técnicamente es un contrato, ya que se trata de una promesa mutuamente aceptada.

4° Sin embargo, jurídicamente los esposos no están obligados a contraer matrimonio.

5° Art. 98 inc. 2° CC.

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6° Art. 99 inc. 1° CC.

Efectos secundarios.

1° Art. 99 inc. 2° CC.

Observación.

Frente a esto, autores como Fueyo y Rosende dicen que este es un caso típico de
obligación natural, porque no da acción para exigir el pago de la multa, pero sí otorga
excepción para retener la multa que se hubiese pagado.
Otros autores como Alessandri dicen que aquí no hay obligación natural. Razones:

1.- Según el art. 98 CC, los esponsales no producen obligación alguna, sin distinguir si se
trata de obligaciones civiles o naturales.

2.- La norma del art. 1.470 CC sería taxativa.

3.- Aquí no se da aquello de estar frente a una obligación nula o rescindible, ni
desvirtuada o degenerada.

Luego, el profesor Alessandri concluye que acá sólo hay una sanción para el infractor
de los esponsales que paga la multa.

2° Art. 100 CC.

1.- En consecuencia, pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio.

2.- Art. 1.786 CC.

3.- Art. 1.789 inc. 2° CC.

3° Art. 101 CC.

Comentario.

Antes de la Ley 19.617 se entendía que la referencia al crimen de seducción estaba
hecha a la figura del rapto impropio o rapto por seducción, y se decía que en tal evento los
esponsales no podían operar como circunstancia agravante, toda vez que formaba parte del
tipo penal.
La Ley 19.617 derogó el delito de rapto, de manera tal que esta norma del artículo
101 CC no tendría ninguna aplicación.

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SITUACIÓN EN EL DERECHO EXTRANJERO.

El art. 43 del Código Civil español señala que el incumplimiento sin causa de la
promesa cierta de matrimonio que hace una persona mayor de edad sólo va a producir la
obligación de resarcir a la otra de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en
razón de ese matrimonio prometido. Esta acción caduca en el plazo de un año.
La doctrina discute cuáles son los gastos que hay que resarcir y se dice que se trata
de los gastos hechos y obligaciones contraídas en razón de ese matrimonio, por ejemplo, los
pagos efectuados para la adquisición o arriendo de una vivienda para la pareja, pero no los
gastos de vivienda si la pareja ya vivía junta; también se indemnizan los gastos de la fiesta.
No cabe indemnizar los daños morales, la falta o disminución de la reputación, la
mayor dificultad para casarse, etc.

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EL MATRIMONIO.

CONCEPTO.

Art. 102 CC.

Análisis del concepto.

1° Es un contrato.

En doctrina se ha discutido su naturaleza jurídica.

1.- Matrimonio como institución.

Una primera opinión doctrinaria sostiene que el matrimonio es una institución, o
sea, “es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el
legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo
orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona sólo tiene
libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe
aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen”.
El matrimonio sería una institución, toda vez que se trata de una situación especial
de vida, regida en sus aspectos generales por el Estado, que forman un todo, al cual deben
adherirse los interesados; de manera que una vez prestado el consentimiento, su regulación
escapa a la voluntad de las partes. En este sentido, el matrimonio “escapa en muchos
aspectos a la regulación y dinámica propias de un contrato, y porque se erige como el pilar
fundamental de todo el Derecho de Familia”.
Conforme lo señala el profesor Troncoso, el matrimonio presentaría los rasgos
propios de una institución, esto es:
1º Un núcleo social, ya que por un acto de fundación origina una familia, la cual tiene
estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos.
2º Una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia.
3º Una autoridad, que se manifiesta en la patria potestad.
4º Una estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría aceptan el
divorcio vincular, lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso
admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

2.- Matrimonio como acto de Estado.

Otra opinión doctrinaria que sostiene que el matrimonio es un acto de Estado, ya que
es el Estado el que une a los contrayentes, a través del oficial del Registro Civil; es decir,
quien une a las partes en matrimonio es el Estado, a través del funcionario público, que en
Chile es el Oficial del Registro Civil. Antonio Cicu sostiene que la declaración de voluntad de
los esposos debe ser dada al representante del Estado, de manera que no se trata de una
simple aprobación de la autoridad pública, pues – en tal caso – la autorización debiera darse
a posteriori; en consecuencia, es el Estado el que une en matrimonio, de manera que el

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Estado no interviene como extraño en tutela de un interés propio, frente a la natural
libertad del individuo.
Con todo – sostiene el profesor Ramos Pazos – esta tesis es compatible con la idea
del matrimonio institución; precisamente, por su carácter institucional, interviene el
Estado, para declararlos casados en nombre de la ley. Agrega que concurren todos los
elementos de una institución: núcleo humano básico (los cónyuges) que pasa a tener un
valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de
bien común (vivir juntos, procrear – es decir, formar una familia – y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos
perduran en la descendencia común. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. Pero, como sostiene el
profesor Troncoso, esta voluntad es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el
Estado los una en matrimonio; juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado, sin
embargo, el primero es preponderante, de tal forma que, si no hay impedimentos, el Estado
debe unir en matrimonio a los que así lo desean.

3.- Matrimonio como contrato.

En nuestro sistema existen varios argumentos que permiten sostener la naturaleza
contractual del matrimonio:

A.- El tenor literal del artículo 102 del Código Civil.

El profesor Eduardo Court defiende el carácter contractual del matrimonio,
atendiendo a la definición legal del artículo 102 del Código Civil. Así también lo expresa el
profesor Jorge del Picó, para quien el tenor literal de la disposición en comento no admite
dudas.
Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Constitucional1, al señalar en la causa
Rol Nº 1424 – 09 – INA, en el considerando séptimo de la sentencia que se pronunció sobre
la constitucionalidad del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.947, que “el matrimonio es
un contrato solemne (contrato – institución, se señala)”, agregando – en el considerando
octavo de la misma sentencia – que “la declaración del juez de la causa recae sobre la
constatación de la existencia de una causal de término del contrato de matrimonio”; es
decir, el Tribunal Constitucional expresamente ha calificado al matrimonio como un
contrato.

B.- El legislador se ha preocupado de la regulación del consentimiento matrimonial.

La actual Ley de Matrimonio Civil, Nº 19.947 ha dado una importancia capital al
consentimiento matrimonial – que debe ser libre y espontáneo – y que lo acerca al
consentimiento propio de todo contrato, consagrando, de esta manera, la máxima consensus
facit matrimonium y preocupándose la ley de cuidar que es consentimiento sea –
precisamente – libre y espontáneo.
1 Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1298

UVM 2018
En el mismo sentido, el profesor Eduardo Court defiende el carácter contractual del
matrimonio debido a la exigencia de un consentimiento libre y espontáneo, y a al regulación
de los vicios del consentimiento en el matrimonio. Así también lo expresa el profesor Jorge
del Picó, para quien el tenor literal de la disposición en comento no admite dudas; además –
aunque se trate de un contrato de orden público y de adhesión (toda vez que las partes no
acuerdan libremente las cláusulas y efectos del contrato), su celebración implica consentir
en su ejecución y elegir los contrayentes; de ahí que se ha preferido sostener que el
matrimonio es un contrato en sentido amplio, esto es, como acto nacido de la voluntad de
dos personas y reglamentado por la ley civil.

C.- La paulatina incorporación del principio de la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial.

Como lo apunta la profesora Ximena Moreno, el principio de la autonomía de la
voluntad ha ido adquiriendo mayor presencia en materia de matrimonio – lo que vendría a
reforzar su carácter de contrato – según se desprende de las siguientes situaciones: especial
preocupación por el consentimiento matrimonial; incorporación del divorcio vincular;
regulación de las relaciones mutuas en casos de cese de la convivencia matrimonial;
reanudación de la vida en común de quienes estaban separados; acuerdos regulatorios de
las relaciones mutuas en caso de divorcio de común acuerdo; determinación convencional
de la compensación económica, e incorporación de la conciliación y la mediación.

D.- Lo esencial de un contrato es el consentimiento.

Para poder determinar si el matrimonio es un contrato o no, debemos detenernos en
precisar qué es lo que determina que una figura jurídica sea o no contrato, y la doctrina
advierte que es el consentimiento lo que define a un contrato. Así, Raúl Díez Duarte sostiene
que el consentimiento es el requisito esencial en todo contrato, el cual versar sobre todos
los aspectos que constituyen el objeto del contrato, de manera tal que, si no existe acuerdo
sobre alguno de estos puntos, no hay contrato. Similar es la postura de Arturo Alessandri, al
sostener que el consentimiento de los contratantes juega un rol preponderante en el
contrato, puesto que consiste – precisamente – en un acuerdo de voluntades de dos o más
partes destinadas a crear obligaciones. Del mismo modo, Ricardo Lorenzetti plantea que la
noción de contrato se funda sobre la existencia del acuerdo o consentimiento de las partes,
el que resulta ser obligatorio para las mismas.
A partir de estas opiniones, cabe concluir que los autores citados están contestes en
que el acuerdo o el consentimiento es fundamental a la hora de configurar lo que es un
contrato. Hay autores que también se aventuran a sostener que dicho acuerdo o
consentimiento debe recaer, no sólo en la generación de las obligaciones que nacen del
contrato, sino que – además – en el contenido u objeto del mismo, esto es, en las
obligaciones y derechos que crea.
Por otra parte, es tal la importancia que tiene el consentimiento de los contrayentes
en el matrimonio, que la doctrina es unánime al considerar al consentimiento como un
requisito de existencia del matrimonio y al consentimiento libre y espontáneo como un
requisito de validez. En este sentido interesa la opinión del profesor Del Picó, para quien el
consentimiento matrimonial es la unión con la que se asiente, la aceptación de la
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deliberación racional, que viene en constituir el fundamento del acto humano, a diferencia
del amor pasión, que simplemente sucede, agregando que es tal la importancia que la Ley
Nº 19.947 otorga al consentimiento matrimonial, que se puede afirmar que, en múltiples
aspectos, ha asumido el principio consensus facit matrimonium.
En este contexto, aparece como indubitado que es de la esencia del contrato el
concurso real de voluntades destinado a crear derechos personales y obligaciones; es decir,
lo esencial del contrato sería la existencia de ese concurso real de voluntades en su génesis.

E.- La incidencia del consentimiento en el contenido del contrato no es de la esencia del
mismo.

De lo expuesto, cabe preguntarse si es de la esencia de un contrato que el concurso
real de voluntades haya de incidir en el contenido u objeto del mismo.
Para dilucidar este problema, vamos a analizar lo que ocurre con algunas categorías
contractuales, esto es, con los contratos dirigidos y con los contratos forzosos heterodoxos.
Los contratos dirigidos son aquellos regulados imperativamente por el legislador, de
manera que las partes no pueden modificar o alterar sus elementos básicos o esenciales.
Algo similar ocurre en los contratos forzosos heterodoxos, en los que se pierde
completamente la libertad contractual. Desaparece íntegramente la fisonomía del contrato
tradicional, toda vez que el legislador constituye el contrato de un solo golpe; en estos no
hay que distinguir etapas, pues el contrato no precisa intercambio de voluntades: el vínculo
jurídico, las partes y el contenido negocial, vienen predeterminados por un acto único de la
autoridad pública.
En consecuencia, ni en el contrato dirigido ni en el contrato forzoso heterodoxo las
partes pueden determinar el contenido del contrato. ¿Significa esto – acaso – que, en rigor,
no podrían ser llamados contratos, debido a que el concurso real de voluntades no incide en
el objeto del mismo?
El profesor Jorge López Santa María defiende la naturaleza contractual del contrato
forzoso, para lo cual señala que – de acuerdo a la propuesta de Antonio Hernández – Gil – es
posible clasificar las fuentes de las obligaciones en:

i.- La voluntad con la cooperación de las normas legales, en las que la relación jurídica
es expresión de la autonomía de la voluntad implementada por la reglamentación legal
heterónoma. Aquí podemos encontrar, por ejemplo, a los contratos típicos.

ii.- Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad, en las que el
ordenamiento impone la relación jurídica desde el momento que los individuos observan
una conducta voluntaria. Acá encontramos, por ejemplo, a los contratos dirigidos.

iii.- Las normas legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad, en las que el
ordenamiento jurídico impone obligaciones, al margen de la voluntad, sobre la base de un
estado de hecho o de una situación cuyos efectos se trata de corregir. Este sería el caso, por
ejemplo, de los contratos forzosos.


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Esta clasificación se puede aplicar solamente al contrato, como acto constitutivo de
la relación jurídica y – en consecuencia – es posible sostener que tanto el contrato forzoso
como el contrato dirigido son propiamente contratos.
Como consecuencia de lo anterior, cabe sostener que la determinación del contenido
por las partes no es esencial en un contrato, pues es posible que éste venga impuesto
imperativamente por la ley, sin que la figura pierda su carácter contractual. En
consecuencia, lo esencial del contrato sería que las partes consientan en su celebración y no
necesariamente en su contenido o efectos.
Si esto es así, ¿es posible desconocer el carácter contractual del matrimonio por el
hecho que sus consecuencias vienen impuestas imperativamente por la ley? De las
reflexiones formuladas con ocasión de los contratos dirigidos y forzosos, pareciera ser que
no. Así también lo entiende el profesor Jorge del Picó, quien refuta las opiniones de los
profesores Ramos Pazos y Troncoso, pues el argumento que señala que el matrimonio es un
acto de Estado por cuanto es el Estado, a través del funcionario del Registro Civil, el que une
a las partes en matrimonio se desvanece, toda vez que el Servicio de Registro Civil cumple
una función registral y publicitaria del acto jurídico, y en caso alguno lo constituye; es decir,
se trata de una solemnidad más, como cualquiera otra en la que interviene un funcionario
público en el carácter de ministro de fe, pero nadie se atrevería a sostener que, por ejemplo,
la compraventa de bienes raíces es un acto de Estado porque se debe celebrar ante un
notario público.
De lo dicho podemos sostener que, dado que el consentimiento es un requisito de
existencia tan relevante que los autores llegan a sostener que nuestra Ley de Matrimonio
Civil consagra el principio “el consentimiento constituye matrimonio” y, por otro lado, que
el consentimiento es el elemento fundamental que define a un contrato, el matrimonio es –
definitivamente – un contrato. Esto permite sostener que toda infracción a los deberes y
obligaciones que nacen del contrato de matrimonio constituyen un incumplimiento
contractual y, consecuentemente, generan responsabilidad contractual.

F.- La transitoriedad no es de la esencia de un contrato.

A mayor abundamiento, la profesora Pamela Prado señala que es posible adoptar en
Chile las nociones de contrato colaborativo y contrato adversarial, traídas del derecho
anglosajón. Tradicionalmente, la noción de contrato se ha construido a partir de un tipo de
contratos: el contrato adversarial, que se caracteriza porque las partes obtienen su
objetivos a corto plazo. Sin embargo, junto a él, se erige el contrato colaborativo, en el que
predomina el largo plazo para que las partes vean satisfechas sus necesidades; en
consecuencia, se caracteriza por la fuerte interdependencia entre las partes, basada en la
confianza mutua y ligada a deberes de colaboración, lealtad y, a veces, exclusividad; de ahí
que en los contratos colaborativos predominan las obligaciones con contenido
indeterminado y los términos implícitos, que posibilitan la flexibilidad y adecuación a
futuras contingencias. En este mismo orden de ideas, señala que en los contratos
relacionales (colaborativos) se requiere de la construcción de un proyecto, en que el
comportamiento contractual se orienta a los objetivos de las partes, son negocios de largo
tiempo, por lo que la cooperación es fundamental para lograr esos propósitos.
Si consideramos los elementos que permiten configurar la estructura de un contrato
colaborativo (largo plazo, interdependencia entre las partes, confianza mutua, deberes de
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colaboración, lealtad y exclusividad, obligaciones con contenido indeterminado, etc.),
¿existe alguna razón para no considerar al matrimonio como tal?

4.- Teoría mixta.

El profesor Gonzalo Ruz señala que hay autores para quienes “en el matrimonio hay
que reconocer que la fuente es el contrato, pero de éste nace la institución, porque del
matrimonio emanan relaciones y estados permanentes”. De esta manera “al origen del
matrimonio habría un contrato pero una vez celebrado éste adhiere en cierta forma a una
institución, para explicar el carácter imperativo de la legislación del matrimonio”.

2° Es solemne.

En palabras del profesor Court “el matrimonio no se perfecciona por el solo
consentimiento de los contrayentes, sino que es necesaria además la concurrencia de
determinadas solemnidades especiales”.
Señala el profesor López Díaz que el matrimonio “debe cumplir una serie de
requisitos para su existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el único modo de
celebrar válidamente el contrato, así como para probarlo”.
Según el profesor Ruz “la ley exige que las voluntades de los contrayentes se
manifiesten o exterioricen, observándose ciertas formalidades para que pueda producir
efectos civiles”.
Para los profesores Barrientos y Novales “la calificación legal, pues, de ‘contrato
solemne’ se refiere directamente a la necesidad de un consentimiento libre y espontáneo de
los contrayentes que, expresado con las formalidades que la ley exige, constituye el
matrimonio, es decir, un consentimiento tal se vuelve en causa eficiente del mismo
matrimonio”.
El profesor Ramos Pazos precisa que “las principales solemnidades son la presencia
de un oficial civil y de dos testigos hábiles”.

3° Por el cual un hombre y una mujer.

Según el profesor Carlos López “esto implica dos cosas: 1) cada parte puede ser una
sola persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada parte (pues como ya
señalamos según las reglas generales cada parte puede ser una o muchas personas, artículo
1438 parte final del Código Civil), y 2) diferencia de sexo entre cada parte”.
Para el profesor Court “el artículo 102 establece el carácter heterosexual
(característica que reafirma el artículo 80 LCM) y monogámico del matrimonio”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Ramos Pazos, al sostener que “queda así
claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También queda claro que los
que se unen son un hombre y una mujer: en singular, con lo que se está descartando la
poligamia y la poliandria”.
Así también lo plantea el profesor Ruz, al señalar que “el código exige que este
contrato se realice no sólo entre personas de distinto sexo, sino que cada parte sea una sola
persona. La diferencia de sexos constituye un elemento de la esencia del matrimonio, un
requisito de existencia del mismo. Exigiéndose que el matrimonio sea entre un hombre y
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una mujer, se descarta entonces que la unión de dos personas del mismo sexo (unión
homosexual) o la unión de más de dos personas (la poligamia y la poliandria) puedan ser
denominadas como matrimonio”.
Por su parte, los profesores Barrientos y Novales sostiene que “se consagra la
‘unidad’ del matrimonio, en cuanto propiedad de la naturaleza suya que le da un carácter
propio y esencial”, agregando que “la ‘unidad’ del matrimonio fundamenta su naturaleza
monógama, en tanto que el ius conubii no admite una suerte de ejercicio ‘simultáneo’”, de
manera que “en esta misma ‘unidad’ del matrimonio se encuentra la razón que justifica que
sólo sea posible de constituirse entre un hombre y una mujer, con la subsiguiente exclusión,
por su propia naturaleza, de la pluralidad de vínculos, como ocurriría en eventuales uniones
poligámicas, bien poliándricas o poligínicas”.

4° Se unen actual.

Para el profesor Carlos López esto significa la exclusión de modalidades. En el mismo
sentido se plantea el profesor Court.
Los profesores Barrientos y Novales sostienen que la actualidad significa “que tal
consorcio de vida no admite modalidad alguna que la suspenda o, eventualmente, la hiciere
caer. El consentimiento matrimonial libre y espontáneo es, necesariamente, puro y simple y
‘de presente’, de guisa que no es posible sujetarlo a una condición, plazo o modo, pues la
naturaleza misma del matrimonio exige una comunidad de vida no condicionada, supuesta
la entrega y aceptación recíproca de los cónyuges”. Así también lo señala el profesor Ramos
Pazos, al sostener que “la voz ‘actual’ descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva”.

5° Es indisoluble.

El profesor Court señala que “curiosamente, la Ley Nº 19.947estableció el divorcio
vincular en Chile y sin embargo no modificó el artículo 102 CC en esta parte”.
El profesor Carlos López sostiene que “la nueva Ley de Matrimonio Civil, al
incorporar el divorcio con disolución de vínculo, plantea un problema con el carácter de
‘indisoluble’ y ‘para toda la vida’ que contiene la definición dada en el artículo 102 del
Código Civil. De este modo, se han planteado las siguientes opiniones:
a) El pasaje del artículo 102 en lo relativo a la indisolubilidad se encuentra derogado
tácitamente, ya que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior (artículo 52 del Código Civil).
b) Que no se ha producido tal derogación, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble,
pero en el sentido que no admite resciliación, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los
cónyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia.
c) Que no se ha producido tal derogación, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble,
pero este elemento ya dejó de ser de la esencia y pasó a ser de la naturaleza. Pero volvamos
al caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las partes podrían renunciar a
dicho carácter sin afectar la esencia del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio
de motu proprio, y si existiera alguna declaración en orden a renunciar al carácter de
disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no tendría valor, dado el tenor del artículo 12
del Código Civil.

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d) Que el artículo 102 en lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio ha pasado a ser
una norma programática. Sabemos que el Código Civil no regula la disolubilidad del
matrimonio, del mismo modo que ya no regula la muerte civil. Así como es absurdo
sostener que la muerte civil exista porque todavía subsiste el epígrafe que lo contenía,
tampoco tiene mayor sentido afirmar que el matrimonio es indisoluble si no hay normas
que la respalden. De este modo, más que una derogación, habría simplemente una norma
programática, que enuncia los deseos del legislador, pero que carece de carácter vinculante,
ya que no tiene los mecanismos jurídicos para ejecutarse. Si los hubiera, dichas normas
serían las derogadas, y no el pasaje pertinente del artículo 102.
e) Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero distinguiendo una indisolubilidad
intrínseca de otra extrínseca. ‘La indisolubilidad intrínseca del matrimonio significa que él
no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cónyuges y que en sí mismo exige la
indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y dure para toda
la vida de los cónyuges. La indisolubilidad extrínseca, por su parte, significa que el
matrimonio no puede ser disuelto desde ‘fuera’ por acto alguno de cualquier potestad
humana’. Por ende, nuestro sistema matrimonial es de una indisolubilidad intrínseca, pues
su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y no puede ser disuelto por el simple
consentimiento de los cónyuges”.
Los profesores Barrientos y Novales agregan que “en la discusión tocante a esta
materia habida en la Comisión del Senado constan solamente tres ‘razones’: a) la
indisolubilidad se relacionaría con ‘la intención de los contrayentes y no con la naturaleza
del matrimonio’; y b) nada obstaría a que un acto válido, y con ciertos caracteres, pudiera
terminarse por una causa superviniente; y c) la indisolubilidad sería la regla general en el
matrimonio y la excepción su disolubilidad”.
El mismo Barrientos agrega que la indisolubilidad interna del matrimonio sirve de
fundamento a diversas disposiciones legales que caracterizan el sistema matrimonial
chileno, por ejemplo:

1.- El papel del juez en los procedimientos de divorcio, quien debe verificar el estricto
cumplimiento de las exigencias legales para que proceda, en su caso, la declaración del
divorcio, aun en el supuesto en el cual los cónyuges soliciten de común acuerdo su
pronunciamiento, toda vez que no es un mero receptor de la voluntad de las partes dirigida
a poner término al matrimonio.

2.- El carácter siempre contencioso de los procedimientos de divorcio. Esto, a su turno,
trae las siguientes consecuencias:

A.- No es posible que en el procedimiento a que da lugar una solicitud de declaración de
divorcio de mutuo acuerdo, ambos cónyuges sean representados por un solo y mismo
abogado, porque – sin perjuicio de incurrir el abogado en el delito tipificado en el artículo
232 CP – La LMC diferenció claramente el procedimiento a que deben sujetarse la solicitud
de separación judicial de común acuerdo (el propio de los actos judiciales no contenciosos)
y la del divorcio impetrado por solicitud conjunta.

B.- No es posible que, en un procedimiento de divorcio iniciado por solicitud conjunta
de los cónyuges, el juez omita el trámite de recibir la causa a prueba y, si lo hace, esta falta
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constituye un vicio que habilita para anular de oficio la sentencia que llegase a
pronunciarse, o para interponer recurso de casación en la forma por haberse faltado a un
trámite o diligencia declarado esencial por la ley.

3.- Los deberes del juez en los procedimientos de divorcio. Tales deberes son:

A.- Procurar que se preserve y componga la vida en común entre los cónyuges. Art. 3º
inc. 2º LMC.

B.- Llamar a una audiencia especial de conciliación con la finalidad de verificar la
disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. Art. 67
inc. 1º LMC. El incumplimiento de este deber por parte del juez configura un vicio de
casación en la forma.

4.- La exigencia de oír al Ministerio Público judicial. Art. 357 Nº 4 COT. El
incumplimiento de este deber constituye un vicio de casación en la forma.

5.- Ciertos capítulos de nulidad matrimonial. El matrimonio indisoluble permite
justificar la exigencia que se formula a los contrayentes de tener el uso de razón y la
capacidad psíquica bastante para comprenderla como inseparable de la comunidad de vida
que implica el matrimonio. De la misma manera, un error sobre una culpada personal del
otro cónyuge que incidiera directamente en esta naturaleza indisoluble del matrimonio y
que, en atención a ella, pudiera ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, haría que faltare el consentimiento libre y espontáneo.

6° Por toda la vida.

Según el profesor Court “algunos estiman que en esta parte el artículo 102 sería
redundante dado el carácter indisoluble que ha mencionado antes; otros creen advertir que
el matrimonio se termina por la muerte; o bien hacer presente la trascendencia del acto”.

7° Con el fin de vivir juntos.

Para el profesor Court, esto significa “hacer vida en común. Este es uno de los efectos
personales del matrimonio, artículo 133 CC: ‘Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber
de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo’”.
Los profesores Barrientos y Novales explican que – en rigor – “no aparece como un
fin del matrimonio (finis operis), en cuanto él no determina su naturaleza y caracteres (…)
de guisa que el matrimonio y el vínculo no requieren de la vida en común para subsistir”. Se
trata, más bien, de “un efecto del matrimonio, bajo la categoría de un deber, cuya causa se
encuentra, precisamente en la plenitud e integridad de la comunidad para toda la vida”. En
consecuencia, es “la plenitud e integridad del matrimonio la razón que justifica este deber
de vida en común en cuanto un efecto que se mira como complementario para la realización
de sus fines propios”.

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8° De procrear.

Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “si el matrimonio está ordenado
al fin de la procreación, ella no se agota en el solo acto físico de la generación, sino que
necesariamente ha de cubrir el ‘bien de los hijos’ así procreados, supuesto que el
matrimonio está reconocido como la causa o ‘base principal de la familia’ (art. 1 inc. 1 LMC)
y en ella ha radicado la Constitución, como queda dicho, el derecho y el deber de educar a
los hijos”. Agregan que se presenta “como un elemento que define la propia noción del
matrimonio, de modo que excluida la procreación se excluye el mismo matrimonio. Es este
mismo fin esencial el que determina que la ‘comunidad de vida’ sea una realidad constituida
entre un hombre y una mujer”.
Sin embargo, pareciera ser que es un fin que ha perdido importancia, ya que “la
impotencia perpetua e incurable era una causal de nulidad del matrimonio en la LMC de
1884 (artículo 4º Nº 3), causal que fue suprimida por la Ley Nº 19.947. Pero no es el único
fin del matrimonio, porque de lo contrario no se justificaría el matrimonio en artículo de
muerte, ni el matrimonio de personas de edad avanzada”.

9° De auxiliarse mutuamente.

Según el profesor Court, este deber “incluye tanto el auxilio moral como económico”.
Los profesores Barrientos y Novales entienden que se refiere al bien de los cónyuges
que aparece “como un fin que determina la naturaleza esencial del matrimonio, sin el cual
no es posible concebirlo en cuanto tal, pues constituye la esencia misma del matrimonio,
cuya proyección ha de situarse bajo la misma concepción constitucional (art. 1) que
posibilita verlo como una realidad institucional que, por su esencia, posibilita la ‘mayor
realización espiritual y material posible’ de los contrayentes, de modo que comprende no
solamente una finalidad de ‘auxilio’ o ‘bien’ material, sino también de carácter espiritual,
que ha de manifestarse ‘en todas las circunstancias de la vida’”.

HISTORIA DEL MATRIMONIO EN CHILE.

Se distinguen cinco períodos:

1° De la Independencia hasta la dictación de la Ley de 24 de agosto de 1844, Ley
de Matrimonio para los No Católicos.

En este período, el matrimonio estaba sometido completamente a la Iglesia Católica
y se regía por el Derecho Canónico; “todo lo relativo a esta institución (solemnidades,
impedimentos, prohibiciones, causales de disolución, etc.) estaba entregado a la jurisdicción
de la Iglesia Católica”.

2° Desde la Ley de Matrimonio para los No Católicos hasta la dictación del Código
Civil.

La ley permitió que los no católicos pudieran contraer matrimonio sin tener que
recurrir al rito católico. Sin embargo, se exigía la participación de un cura párroco, quien no
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intervenía como un representante de la Iglesia, sino que como Ministro de Fe, y estos
debían llevar un Registro de los Matrimonios que hubieren celebrado.
En este período “se concede valor legal de matrimonios al celebrado por los
disidentes en presencia de dos testigos y del párroco del domicilio respectivo que actúa
como ministro de fe y anota la partida en un registro especial”.

3° Desde la dictación del Código Civil, hasta el 10 de enero de 1884, con la
dictación de la Primera Ley de Matrimonio Civil.

El Código Civil estableció dos formas de matrimonio:

1.- Matrimonio para los católicos.

Quedaba entregado a la Iglesia Católica y sólo se introdujo un impedimento de
afinidad y un impedimento para las Segundas Nupcias; “los artículos 117 y 119 (hoy
derogados) disponían que su celebración, formalidades y requisitos internos eran de
exclusiva competencia de la Iglesia Católica”.

2.- Matrimonio para los no católicos.

Quedó regulado en el antiguo artículo 118, que contenía la Ley de 1844, omitiendo la
obligación de los curas párrocos de registrar los matrimonios que autorizaren; “el artículo
118 (también derogado por la ley de 1884) consultaba el matrimonio en la misma fórmula
que la ley de 1884)”.

4° Desde el 10 de enero de 1884 hasta el 17 de noviembre de 2004.

La Primera Ley de Matrimonio Civil produjo la secularización del matrimonio, de
manera tal que la celebración del matrimonio sólo correspondía al Oficial del Registro Civil
y todos los asuntos derivados de la celebración del matrimonio eran de competencia de los
Tribunales Ordinarios; “este cuerpo legal seculariza el matrimonio, dejando sólo como
válido al matrimonio civil, y entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la
jurisdicción de los tribunales del orden temporal”.

5° Desde el 18 de noviembre de 2004 hasta ahora.

Rige la Ley 19.947, que contempla preferentemente el matrimonio ante Oficial del
Registro Civil, pero autoriza el matrimonio ante entidades religiosas de Derecho Público,
sujeto a la ratificación e inscripción en el Registro Civil.

SISTEMAS MATRIMONIALES EN EL DERECHO COMPARADO.

Los profesores Barrientos y Novales distinguen tres sistemas: monistas, dualistas y
pluralistas.

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1º Sistemas monistas.

Son aquellos en los cuales se reconoce solamente a una especie de matrimonio. Aquí
es posible advertir dos variantes:

1.- Matrimonio religioso obligatorio.

Es aquél en que el Estado únicamente reconoce el matrimonio religioso.

2.- Matrimonio civil obligatorio.

Es aquél en que el Estado únicamente reconoce como matrimonio al reglado por la
legislación civil, de manera que aquellos matrimonios celebrados de acuerdo con las
prescripciones de alguna fe religiosa carecen de todo efecto civil.

2º Sistemas dualistas.

Son aquellos en que coexisten el matrimonio civil y un cierto y concreto matrimonio
religioso con efectos civiles. Aquí es posible advertir dos variantes:

1.- Matrimonio de libre elección.

Es aquél en que el Estado, además del matrimonio civil, reconoce a un cierto y
concreto matrimonio religioso, y ambos producen los mismos efectos civiles, de manera que
quienes desean contraer matrimonio pueden celebrar, facultativamente, uno u otro.

2.- Matrimonio civil subsidiario.

Es aquél en que técnicamente existe un matrimonio religioso reconocido por el
Estado, al cual están obligados quienes están sujetos a las prescripciones de la religión cuyo
matrimonio es admitido, mientras que el matrimonio civil solamente se permite a quienes
no participan de la fe religiosa cuyo matrimonio es reconocido.

3º Sistemas pluralistas.

Son aquéllos en que coexisten diversos matrimonios, bien bajo la forma de
concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre sí, bien bajo la forma de
concurrencia de diferentes matrimonios religiosos con el matrimonio civil.

Situación en Chile.

Los profesores Barrientos y Novales sostienen que el sistema chileno “pareciera que
ha establecido un singular sistema monista, de matrimonio civil único, con ciertas
particularidades en cuanto a su celebración”, por las siguientes razones:


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1º La ley no reconoce efectos, por sí mismo, a ciertos matrimonios religiosos. El
reconocimiento legal no se extiende a los requisitos para contraer matrimonio.

2º La ley admite solamente una cierta celebración del matrimonio bajo forma religiosa.
Se impone a las entidades religiosas el cumplimiento íntegro de toda la legislación civil en
materia matrimonial.

3º Los efectos civiles no los produce la celebración del matrimonio, sino que la
inscripción ante el Oficial del Registro Civil.

4º Los efectos civiles del matrimonio no se retrotraen al momento de la celebración
bajo forma religiosa.

Cabe tener presente que “si bien la ley utiliza la voz ‘ratificar’, en verdad, no se trata
de una verdadera ‘ratificación’ del consentimiento matrimonial prestado ante la entidad
religiosa, sino de una verdadera manifestación del consentimiento matrimonial, pues él y
sólo él es considerado para que proceda la inscripción del acta respectiva, a partir de la cual
el matrimonio genera sus efectos civiles propios”.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

El profesor Eduardo Court sostiene que los requisitos “pueden clasificarse
atendiendo a si tienen o no sanción y, en caso afirmativo, a su naturaleza:
a) Requisitos de existencia, que son aquellos necesarios para que el matrimonio nazca a
la vida del derecho, de manera que su omisión acarrea inexistencia.
b) Requisitos de validez, esto es, aquellos necesarios para que el matrimonio sea válido,
de manera que su omisión no obsta al nacimiento del matrimonio, pero nace viciado.
c) Requisitos cuya omisión no acarrea inexistencia ni nulidad, sino que otras sanciones
previstas por el legislador. En doctrina se les denomina impedimentos impedientes.
d) Requisitos cuya omisión no acarrea sanción civil alguna”.

1º Requisitos de existencia.

El profesor Court señala que “la distinción entre requisitos de existencia y de validez
nace a propósito del matrimonio y fue planteada por el jurista alemán del siglo XIX,
Zacharie. Luego fue extendida a los actos jurídicos patrimoniales.
Señala esta teoría que frente al principio de que en materia matrimonial ‘no hay
nulidad sin texto expreso’, existían sin embargo casos en que indudablemente no había
matrimonio, pero que no estaban considerados dentro de una causal expresa de nulidad,
como la diferencia de sexo entre los contrayentes, o si se celebraba el matrimonio frente a
un funcionario distinto al que según la ley era el llamado a celebrarlo. Ante el dilema de
resolver si tales actos eran nulos o válidos, esta doctrina concluyó que más que nulos, estos
matrimonios eran inexistentes. Igualmente el matrimonio sería inexistente si falta el
consentimiento de los contrayentes, como lo destaca expresamente el artículo 146 del CC
francés”.

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Cabe tener presente que “la ausencia de requisitos de existencia implica, como su
nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la vida del derecho. Ni siquiera hablamos
de una nulidad, en donde el acto es válido pero susceptible de ser dejado sin efecto por el
ordenamiento jurídico; aquí, en cambio, hablamos de un efecto muchísimo más radical, en
la medida que el acto matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en absoluto”.

Diferencias entre inexistencia y nulidad.

El profesor Court menciona las siguientes:

1.- La inexistencia no necesita ser judicialmente declarada y la nulidad sí.

2.- Cualquiera persona puede hacer valer la inexistencia si tiene interés procesal; en
cambio la acción de nulidad sólo le corresponde a las personas que la LMC señala en su
artículo 46.

3.- El matrimonio inexistente no produce efectos civiles; el matrimonio nulo produce
efectos hasta su declaración de nulidad.

4.- El matrimonio inexistente es ineficaz para considerar los hijos como matrimoniales;
el matrimonio nulo es eficaz, pero sólo en los casos del artículo 51 de la LMC.

5.- El matrimonio inexistente es ineficaz para ‘matrimonial’ a los hijos; el matrimonio
nulo es eficaz en los casos del artículo 51 de la LMC.

Requisitos en particular.

1.- Diferencia de sexo entre los contrayentes.

El profesor Court señala que “este requisito lo establece la propia definición de
matrimonio del artículo 102 CC, que exige que el matrimonio sea celebrado por un hombre
y una mujer. Hoy día, debe tenerse presente además, el artículo 80 de la LMC”.

Problemas.

A.- ¿Qué ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio?

El problema se presentó en España, en 1985, y el Tribunal Supremo español señaló
que el cambio de sexo no producía una asimilación total, sino que subsistían algunas
diferencias, y una de ellas es la imposibilidad de contraer matrimonio.
En Chile no debería presentarse este problema, puesto que, junto con el cambio de
sexo, se solicita el cambio de nombre y – con ello – la rectificación de la partida de
nacimiento – para todos los efectos legales.


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B.- ¿Qué ocurre si se casan dos personas de distinto sexo y luego una de ellas cambia de
sexo?

Una primera respuesta es que el matrimonio no se vería afectado porque, de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 44 Ley 19.947, los requisitos deben concurrir al momento de la
celebración del matrimonio.
Puede sostenerse que no cabe aplicar el art. 44 de la Ley 19.947, por cuanto esa
norma se refiere a los requisitos de validez, de manera tal que – tratándose de los requisitos
de existencia – éstos deben estar presentes no sólo al momento de la celebración del
matrimonio, sino que durante toda la vida del mismo.
Además, tratándose del cambio de sexo, la modifica la partida de nacimiento y ello
opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que – cuando la persona contrajo
matrimonio – ya tenía el otro sexo, configurándose de esta manera la identidad de sexos y la
ausencia del requisito de existencia.

2.- Consentimiento de los contrayentes.

El matrimonio precisa del concurso real de voluntades de los contrayentes. “La
nueva ley de Matrimonio Civil ha reconocido y destacado el papel central del
consentimiento en la creación del matrimonio, según se ha tenido ocasión de anotar la
naturaleza ‘contractual’ del mismo, pues sin él no puede haber matrimonio y es
precisamente ésta la razón por la cual en la celebración ante el Oficial del Registro Civil éste
sólo se limita a ‘declarar casados en nombre de la ley’ a los contrayentes inmediatamente
después de haber éstos manifestado su consentimiento al responder afirmativamente a la
pregunta consistente en: ‘Si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer’,
según lo previene el artículo 18 inciso segundo de la ley.
Se trata, pues, al tenor del citado inciso segundo del artículo 18 de la ley, de un
consentimiento de carácter ‘matrimonial’, es decir, dirigido a la formación del matrimonio y
no a otro acto o negocio jurídico, pues precisamente está definido por esa voluntad
concordante de ‘recibirse el uno al otro como marido y mujer’ y, en cuanto tal, implica el
ejercicio del ius conubii por parte de ambos contrayentes (art. 2 inc. 1 LMC)”.
Como señala el profesor Court “se omite este requisito cuando hay ausencia total de
consentimiento, como si en el matrimonio en artículo de muerte el deceso ocurre antes de
consumarse la ceremonia, o si el Oficial del Registro Civil declara casados a los contrayentes
no obstante que uno de ellos manifiesta voluntad contraria “arts. 4º y 18 LMC)”.
A juicio del profesor López “la simulación, aunque no recogida como causal de
nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del matrimonio simulado, pero
para no incorporarla en el texto de la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio así
viciado se podrían aplicar las reglas generales de la simulación de los contratos”.
Por su parte, el profesor Barrientos, agrega como casos en los que falta el
consentimiento matrimonial cuando ha habido fuerza física y error en la naturaleza del
consentimiento matrimonial”.

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3.- Intervención de un Oficial del Registro Civil.

Art. 17 inc. 1º y 20 incs. 1º y 3º LMC.
Cabe tener presente que algunos autores hablan de “presencia del Oficial del
Registro Civil”; sin embargo ello no es correcto, pues el matrimonio religioso no es
celebrado “en presencia” del Oficial del Registro Civil, sin perjuicio de su intervención en la
ratificación del consentimiento matrimonial y de su inscripción2.
Como consecuencia de lo anterior “sería inexistente el matrimonio si se celebra
frente a un notario, capitán de buque, conservador de bienes raíces, etc.”.

2° Requisitos de validez.

Concepto.

Son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del Derecho, pero
adoleciendo de una causal de nulidad.
Cabe tener presente que “la ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en nada
obstan a la existencia del matrimonio: sólo apuntan a una deficiencia estructural cuya
mayor o menor gravedad son determinadas por el legislador y que por consiguiente
también acarrearán sanciones distintas. El acto es válido, sólo que sancionable por no
respetar la ley”.

Los requisitos en particular.

- Ausencia de impedimentos dirimentes.
- Consentimiento libre y espontáneo.
- Cumplimiento de las formalidades legales.

1.- Ausencia de impedimentos dirimentes.

Conforme lo señala el profesor Ramos Pazos “la regla general, igual que en materia
patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Por consiguiente no hay más
impedimentos que los que la ley señala”.
Como señala el profesor Court “impedimento, en general, es la incapacidad para
contraer matrimonio”, o sea, “se denominan impedimentos a los hechos o situaciones que
importan un obstáculo para la celebración del matrimonio”.

Clases de impedimentos.

El profesor Court señala que “los impedimentos se clasifican en impedimentos
propiamente tales o dirimentes que son aquellos que vician el vínculo matrimonial y por
2 El profesor López considera que la ratificación ante un Oficial del Registro Civil del matrimonio celebrado
ante entidades religiosas es otro requisito de existencia. Éste también es el criterio seguido por Barrientos y
Novales. Con todo, el profesor López entiende que el requisito es la presencia de un Oficial de Registro Civil o
de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público.
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tanto dan lugar a su nulidad, y están regulados en la LMC, y prohibiciones o impedimentos
impedientes, que no vician el matrimonio, pero traen aparejadas otras sanciones. Se
encuentran reglamentadas en el CC”.

A.- Impedimentos dirimentes absolutos.

Concepto.

El profesor Eduardo Court señala que “son aquellos que inhabilitan a una persona
para contraer matrimonio con cualquiera otra (art. 5º LMC)”; en otras palabras, “pueden
decir relación con cualquier persona”.
Para los profesores Barrientos y Novales “son aquellas que vedan la posibilidad de
ejercitar el ius conubii con cualquier persona y, por ende, anulan ese eventual matrimonio”.

Cuáles son.

i.- Vínculo matrimonial no disuelto.

Art. 5 Nº 1 Ley 19.947.

Comentarios.

1) Las personas casadas, mientras estén casadas, no pueden contraer nuevamente un
matrimonio válido.

2) Como señala el profesor Court “esta causal se mantiene en los mismos términos que
en la anterior LMC y es consecuencia del matrimonio monogámico”.

3) Art. 42 Ley 19.947.

4) La separación, sea de hecho o judicial, no pone término al matrimonio.

5) Cabe tener presente que, “para que se presente esta incapacidad de ligamen es
necesario que exista un vínculo matrimonial no disuelto, de lo cual resulta que es
imprescindible que el matrimonio anterior exista y sea válido, supuesto que la inexistencia
o invalidez de un pretendido matrimonio en el cual se intentare fundar esta incapacidad
atentaría, directamente, contra la dimensión negativa del ius conubii, y constituiría una
limitación ilegal de su ejercicio”. En consecuencia, “el matrimonio inexistente por haberse
omitido alguno de sus requisitos de existencia, o bien que fue válido pero se terminó por las
causales legales, no hace incurrir en esta causal”.

6) Quien contraviene este requisito, comete el delito de bigamia. Art. 382 CP.
Cabe tener presente “que en el caso que se determine que el primer matrimonio es
nulo, no habrá delito, pues se requiere que aquél sea válido para que se configure bigamia.
Para tal efecto el artículo 324 del Código Procesal Penal regula las denominadas cuestiones
prejudiciales civiles a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, de
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las que conoce el tribunal con competencia en lo criminal y aplicándose, respecto de la
prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo de carácter civil. Por este motivo se
provoca la paralización del proceso penal hasta que se aclare el aspecto civil del
matrimonio”.

7) Art. 49 Ley 19.947.
De esta manera “cuando se alega como causal de nulidad la existencia de un vínculo
matrimonial previo no disuelto, el tribunal debe examinar, en primer lugar, la validez o
invalidez del primer matrimonio.
Así, si el primero es válido, el segundo será nulo, pero si se determina que el primero
era inválido, el segundo será válido desde la perspectiva de esta incapacidad”.

ii.- Acuerdo de unión civil vigente.

Art. 5 Nº 2 Ley 19.947.
Se exceptúa el caso de los convivientes civiles de distinto sexo que deciden contraer
matrimonio entre sí.

iii.- La minoría de dieciséis años.

Art. 5 Nº 3 Ley 19.947.

Comentarios.

1) La antigua Ley de Matrimonio Civil señalaba que eran incapaces para el matrimonio
los impúberes “respecto de estos últimos, se esgrimían las siguiente razones para impedir
su matrimonio:
a) De orden fisiológico, consistente en la imposibilidad de procreación que, según
algunos, sería el principal fin del matrimonio.
b) Jurídicas (art. 1447), porque los impúberes son absolutamente incapaces.
c) Morales, pues repugnaría el matrimonio de los impúberes”.

2) Como señala el profesor Court “la nueva ley elevó a dieciséis años la edad necesaria
para casarse válidamente. Pero no hay un máximo de edad para hacerlo, ni límite en cuanto
a la diferencia de edad”.

3) El profesor Carlos López sostiene que “la psicología, que en estos temas obviamente
debe primar sobre el criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada por la antigua
ley era absolutamente incompatible con la seriedad del compromiso adquirido. Además, al
subirse la edad para contraer el vínculo se refleja la realidad social en que los matrimonios
postergan tal decisión, a diferencia de tiempos pretéritos en que los contrayentes eran con
frecuencia muy jóvenes. (…) Es preferible que la decisión de contraer tal vínculo se
postergue y se contraiga con mayor reflexión y madurez”. Consecuente con esto, “es una
tendencia del derecho comparado elevar las edades mínimas con el objeto de intentar
asegurar una mayor madurez entre los contrayentes, de modo que puedan comprender y
asumir, de mejor manera, los compromisos que el matrimonio engendra”.
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iv.- La privación del uso de la razón y los trastornos o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, que signifique una incapacidad para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio.

Art. 5 Nº 4 Ley 19.947.

Comentarios.

1) Como señala el profesor Ramos Pazos “este numerando comprende dos situaciones
distintas: la privación de razón, y la existencia de un trastorno o anomalía psíquica. En la ley
anterior el impedimento lo constituía únicamente la demencia”.

A) No pueden contraer matrimonio los que se hayan privados de razón.

Se trata de personas que, en un momento dado y por una circunstancia de carácter
temporal, han sufrido alguna perturbación en sus facultades cognitivas y volitivas, por
ejemplo, el que se encuentra ebrio, o que se encuentra bajo los efectos de una droga o el que
está hipnotizado. “La nueva fórmula legal es mucho más amplia y comprende a todo aquel
que carece de discernimiento en el momento de contraer matrimonio, por cualquier causa
que sea. Así, el mentalmente sano, pero circunstancialmente privado de razón, incurre en
este capítulo de nulidad”.
Para el profesor López “aquí tenemos a los que se hallaren privados del uso de razón,
situación en que se encuentran: a) los dementes interdictos, y b) todos aquellos que por
cualquier motivo no se hallaban en su sano juicio, como los dementes no interdictos, los
drogadictos, los ebrios, etc.”.
Cabe tener presente que “no caben dentro de esta incapacidad las personas que
tienen debilitado el uso de razón, es decir, las tradicionalmente calificadas como ‘débiles
mentales’, cuyo efecto en el uso de la razón se traslada en sede matrimonial a otras
eventuales incapacidades, sobre todo a la carencia de ‘suficiente juicio o discernimiento’, y
en tal sede ha de ser calificada”.

B) Personas que sufren un trastorno o anomalía psíquica.

El profesor López señala que “su origen radica en el Código de Derecho Canónico,
donde el canon 1095 señala que ‘son incapaces de contraer matrimonio: Nº 3º quienes no
pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica”.
Se trata de personas que sufren una alteración permanente en sus facultades
cognitivas y volitivas, en razón de existir una patología.
Esta anomalía o trastorno debe estar fehacientemente diagnosticada por un
profesional de la salud mental, como un psiquiatra o un neurólogo.
Esta alteración debe ser de tal entidad que impida, de un modo absoluto, que las
personas puedan formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esto quiere decir
que “incapacita a la persona de tal manera que le impide formar la comunidad de vida con
cualquier persona”, es decir, la imposibilidad debe ser actual y absoluta.

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Corresponde al juez determinar, en el respectivo juicio de nulidad, si el trastorno
psíquico tiene la magnitud exigida por el legislador.
El profesor López señala que “trastornos de la identidad sexual, el fetichismo, el
travestismo, pueden quedar incluidos; la promiscuidad sexual podría quedar incluida
dentro de esta causal, aunque no creemos que ella implique un trastorno psíquico. Además,
la infidelidad que involucra tal conducta puede dar origen a una causal de divorcio con
disolución de vínculo (artículo 54)”.
Por su parte, el profesor Ramos Pazos señala que “creemos que podrían encontrarse
en este caso las personas que padecen el Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido,
existen grados distintos de esta afección, lo que nos hace pensar que aquellos que la
padecen en forma moderada no quedarían comprendidos en el impedimento. Será un
problema médico legal resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.

2) El profesor Court no hace la distinción señalada precedentemente, sino que entiende
que la disposición se refiere a los dementes. En efecto, señala que “la nueva causal
comprende a los ‘dementes’ o a quienes padezcan una enajenación mental (arts. 20 y 21
CC), estén o no declarados en interdicción. La única diferencia es que si lo están, la
enajenación o demencia se presume de derecho, en cambio, si no lo están, habrá que probar
que la demencia existió al tiempo del matrimonio (art. 44 LMC)”.
La misma idea se presenta respecto del profesor López, quien, al referirse a esta
causal, habla del concepto de demencia, señalando que “su determinación es propia de la
ciencia médica y por consiguiente corresponde a ella precisar qué trastornos la configuran”.
En un sentido similar se plantea el profesor Ramos Pazos, al identificar la privación
de razón con la demencia.

3) La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como impedimento dirimente la
demencia, y los autores discutían si era necesaria la declaración de interdicción y qué
ocurría durante el intervalo lúcido.
La actual Ley de Matrimonio Civil no se refiere a los dementes y, por lo tanto,
pareciera ser que no es necesaria la declaración de interdicción; es más, al tenor de la nueva
ley, pareciera ser que pueden contraer matrimonio válido las personas que sufran de un
trastorno psíquico, siempre que ese trastorno no le impida, de un modo absoluto, poder
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Del mismo modo, bajo la nueva ley de matrimonio civil, pareciera ser que todo lo
relativo al matrimonio contraído durante el intervalo lúcido carece de importancia, ya que
la incapacidad se ha trasladado a la existencia de una alteración psíquica en los términos ya
señalados, y el intervalo lúcido forma parte de la enfermedad y no implica ausencia de la
misma. Así lo señala el profesor Ramos Pazos, “teniendo en cuenta especialmente que no
existen los intervalos lúcidos. Además nos parece inconveniente, desde el punto de la
descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio”.

v.- La ausencia del suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Art. 5 Nº 5 Ley 19.947.
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Comentarios.

1) Esta disposición también encuentra su origen en el Derecho Canónico. Como señala
el profesor López “el canon 1095 del Código de Derecho Canónico señala que ‘son incapaces
de contraer matrimonio: Nº 2º quienes tienen un grave defecto de discreción acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar’”.

2) Para el profesor René Ramos “queda comprendido en este caso el de aquel que sin
padecer una enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y
asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el
caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la
obtención de los recursos indispensables para mantener a su familia”. El profesor Carlos
Díaz agrega como ejemplos a “aquella persona que exhibió una conducta hostil al
nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psíquico, es incapaz de
radicarse en determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por una vida
que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro. (…) A aquel que teniendo
más de dieciséis pero menos de dieciocho años, hubiere contraído matrimonio, careciendo
de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio”.

3) Cabe tener presente que esta causal “se diferencia de la tercera incapacidad civil
(artículo 5º Nº 3, primera parte), pues mientras ella significa una carencia de la facultad
cognoscitiva en general, la que aquí comentamos representa un defecto en la facultad crítica
y se distingue de la cuarta (artículo 5º Nº 3, parte final), pues ella, veíamos, apunta a la
incapacidad de realización”.

4) El profesor Eduardo Court critica la existencia de esta disposición, señalando que “no
es razonable que el legislador haya incluido esta situación dentro de las causales de nulidad
del matrimonio, porque éstas por definición y exigencia legal (art. 44 LMC) deben concurrir
al momento de la celebración del matrimonio y no parece posible poder determinar su
presencia en ese preciso momento. Normalmente se conocerá si uno o ambos cónyuges
tenían o no ‘ juicio y discernimiento suficientes’ después de varios años de matrimonio, con
lo cual esta causal en vez de operar como un motivo de nulidad, será en verdad una especie
de ‘resolución’ del contrato de matrimonio por incumplimiento contractual, es decir, una
verdadera ‘condición resolutoria tácita’ establecida para el matrimonio”.

vi.- La imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o a través del lenguaje de señas.

Art. 5 Nº 6 Ley 19.947.

Comentarios.

1) La antigua Ley de Matrimonio Civil, originalmente, señalaba que no podían contraer
matrimonio los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente.

UVM 2018
2) La Ley N° 19.904 modificó esta norma, señalando como incapaces para el
matrimonio a los que no pudieren expresar su voluntad claramente.

3) En la actualidad no basta con ser sordomudo analfabeto o mudo analfabeto para ser
incapaz, ya que si existen personas que pueden manifestar su voluntad a través del lenguaje
de señas, son capaces para el matrimonio.

4) Los profesores Barrientos y Novales precisan que esta causal “presupone el uso de
razón: no se trata aquí de una incapacidad ligada a la privación del uso de razón, pues ella
está tratada en el número 3 del artículo 5, sino que presupone una persona que está dotada
del uso de ella, pero que no puede exteriorizar su voluntad en orden a consentir. De esta
manera, la ebriedad en el momento de la celebración del matrimonio, que fue invocada en
alguna ocasión ante los tribunales chilenos como causa de nulidad por este capítulo, no
debe ser incluida en esta sede, sino en la anterior, es decir, en la de privación actual del uso
de la razón”.

5) Se plantea la interrogante en torno a si las formas de manifestar la voluntad que
señala esta disposición son taxativas o ejemplares. Para los profesores Barrientos y Novales
son ejemplares, ya que “es posible que haya otras, como las expresadas mediante
mecanismos y artificios tecnológicos de género computacional, ya existentes para personas
que no pueden hablar, ni escribir, ni expresarse mediante señas. Adviértase que con una
interpretación que privilegiara un sentido taxativo de la enumeración de los tres medios
que realiza el número 5 del artículo 5, incurriría en esta incapacidad una persona como el
científico Hopkins, supuesto que si bien puede expresar claramente su voluntad, no lo hace
‘en forma ora, escrita o por medio de lenguaje de señas’”. Con todo, esta posición puede ser
discutible, pues la modificación introducida por la Ley Nº 19.904 permitió que toda persona
pudiese contraer matrimonio, a menos que no pudiera expresar claramente su voluntad y
luego la Ley Nº 19.947 señaló las formas por las cuales se podía manifestar la voluntad,
pareciera ser que esas son las únicas formas permitidas por el legislador, pues – de
contrario – no tendría sentido la redacción de la Ley vigente, al no conservar la redacción
que ya venía dada por la Ley Nº 19.904.

B.- Impedimentos dirimentes relativos.

Concepto.

Son aquellos que, de afectar a una persona, obstan que ésta contraiga un matrimonio
válido con ciertas y determinadas personas.
La concurrencia de estos impedimentos “en la persona de alguno de los contrayentes
lo hace inválido respecto de la persona o serie de personas a las que comprende”.

Cuáles son.

i.- El parentesco.

Art. 6 Ley 19.947.
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Comentarios.

1) No pueden contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad. “El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los
ascendientes y descendientes, es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por lo
que no podría un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra”.
Se refiere a todos los parientes en la línea recta, es decir, los que descienden unos de
otros.

2) Comprende tanto al parentesco por consanguinidad como por afinidad. Así una
persona no puede casarse con su abuelo o abuela, ni con su suegra.

3) No pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado.
A) Se refiere a los hermanos.
B) No afecta a los colaterales por afinidad. De esta manera, “podrían hacerlo los
cuñados”.

4) Los impedimentos para contraer matrimonio, derivados de la adopción, se rigen por
las leyes especiales respectivas.
El art. 37 de la Ley N° 19.620 señala que la adopción confiere al adoptado el estado
civil de hijos de los adoptantes y extingue los vínculos de su filiación de origen para todos
los efectos legales, salvo en lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio. En
consecuencia, “el adoptado además de no poder contraer matrimonio con cualesquiera de
sus adoptantes, tampoco podrá hacerlo con los ascendientes biológicos o con sus hermanos
biológicos”.

5) El profesor Carlos López señala que “el fundamento del impedimento de parentesco
radica en la eugenesia”, ya que se trata de “evitar la propagación de enfermedades y taras
genéticas derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de dolencias”.

6) El profesor Eduardo Court plantea que, “desde un punto de vista penal, la relación
carnal entre estos parientes configura el delito de incesto”.

7) La profesora Quintana plantea que “el legislador de la Ley Nº 19.947 olvidó
modificar este artículo, en consecuencia, no actualizó la remisión al nuevo articulado
referente al impedimento en cuestión”.

ii.- El homicidio.

Art. 7 Ley 19.947.

Comentarios.

1) Esta norma contempla dos situaciones:

UVM 2018
A) El imputado como autor de homicidio.

i) En este caso, no es necesario que se haya dictado sentencia definitiva firme o
ejecutoriada.

ii) Sí es necesario que se haya formalizado la investigación. Art. 229 CPP.

iii) El imputado debe serlo como autor del delito de homicidio. Los profesores
Barrientos y Novales señalan que “si bien no existe en el Código Procesal Penal una
definición precisa de quién sea ‘imputado’, se desprende de su artículo 7 que es ‘la persona
a quien se atribuyere participación en un hecho punible’, de tal manera que en este caso
concreto ha de tratarse de aquella persona a quien se atribuyera la participación en el
homicidio de quien fue cónyuge de la persona supérstite”.
El profesor Court apunta que “debe tratarse de la formalización por el delito de
homicidio del marido o mujer, en cualquiera de sus formas, simple o calificado. La LMC
anterior se refería al asesinato, por lo que autores como Ramos estimaban que el
impedimento incluía sólo el homicidio calificado”.
Cabe tener presente que los profesores Barrientos y Novales señalan que “supuesto
que la noción de imputado implica la atribución de ‘participación’, dentro de ella debe
comprenderse a quienes se atribuya participación como autor, cómplice o encubridor, al
tenor del artículo 14 del Código Penal”; sin embargo, esta opinión puede ser discutible,
desde que la disposición, en su segunda parte, hace expresa alusión al condenado como
autor, cómplice o encubridor de homicidio, de manera que, si en la primera parte el
legislador no hizo esta precisión, debe entenderse que aludía a supuestos distintos.

iv) Los profesores Barrientos y Novales señalan que “podrá discutirse si una eventual
suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 y 245 CPP) y el eventual
sobreseimiento definitivo que pudiere dictarse sobre la base del acuerdo reparatorio (arts.
242 y 251 CPP) hacen cesar la incapacidad para ejercitar el ius conubii. En todo caso, no
perece presentar dudas en cuanto a que cesa esta incapacidad: a) cuando, una vez cerrada
la investigación, el fiscal solicita el sobreseimiento definitivo, y éste así se decreta (art. 248
inc. 1, letra a y 250 CPP); B) cuando, una vez cerrada la investigación, el fiscal comunica la
decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento ‘por no haberse
reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación’
(art. 248 inc. 1, letra c CPP), pues en este caso: ‘La comunicación de la decisión contemplada
en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación’ (art. 248 inc.
2 CPP); c) el pronunciamiento de la sentencia absolutoria (arts. 343, 347 CPP)”.

v) La profesora Quintana sostiene que “hubo ciertos reparos en relación con incluir al
imputado, por estimarse que era incompatible con la presunción de inocencia, pero se optó
por recoger la indicación que también hacía recaer el impedimento sobre él, para evitar que
por ese requisito se burlase la ley”.

B) El condenado como autor, cómplice o encubridor de homicidio.

i) Aquí se precisa de una sentencia judicial condenatoria firme o ejecutoriada.
UVM 2018
ii) Acá sí se contempla no sólo al autor, sino que también al cómplice y al encubridor del
delito de homicidio.

2) El profesor Ramos Pazos señala que “Pothier explicaba que el fundamento de este
impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cónyuge, para
casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un sólido fundamento ético. Sin embargo,
se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas”.

Comentario.

La antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente
relativo al adulterio, y decía que el adúltero no podía contraer matrimonio con su partícipe
en esa infracción durante un plazo de cinco años contados desde la sentencia que así lo
establezca.

C.- Impedimentos impedientes o prohibiciones.

Concepto.

Según el profesor Ramos Pazos “son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en
ningún casos consisten en la nulidad del matrimonio”. Estos impedimentos están
“establecidos en el Código Civil, y en razón de su gravedad atenuada, a diferencia de los
impedimentos dirimentes, su sanción en menos drástica y está determinada para cada
caso”. En consecuencia, “no son requisitos de validez del matrimonio y por lo mismo su
infracción no acarrea la nulidad del matrimonio, sino que otro tipo de sanciones”.

Reglamentación.

Arts. 105 a 116 y 124 a 129 CC.

Cuáles son.

- La falta de asenso.
- El impedimento de las guardas.
- El impedimento de las segundas nupcias.

i.- La falta de asenso.

Generalidades.

1) Los menores de dieciséis años no pueden contraer matrimonio válido.

2) Art. 106 CC.


UVM 2018
3) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años necesitan el consentimiento
de ciertas personas para contraer matrimonio. Art. 105 CC.

4) Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo cual no es del todo
correcto, ya que es la falta de asenso lo que constituye el impedimento.

5) Para el profesor Carlos López “su fundamento radica en la evidente falta de madurez
del que contrae el vínculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el legislador
estima conveniente requerir la intervención de los parientes más cercanos”.

6) El profesor Ramos Pazos señala que “como la ley no hace ningún tipo de distinciones,
hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma
que si un menor se casó, enviudó y quiere casarse de nuevo, debe obtener el
consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si continúa siendo menor de
edad”.

¿Quién debe otorgar este consentimiento?

1) Hijo cuya paternidad y/o maternidad está legalmente determinada.

A) Art. 107 CC.

B) Art. 111 inc. 1° y 2° CC.

C) Cabe tener presente que estas normas también se aplican al adoptado de la Ley N°
19.620.

¿Cuándo se entiende faltar el padre, madre o ascendientes?

Existen causales:
- Físicas.
- Jurídica.
- Moral.

A) Causales físicas.


B) Causal jurídica.


C) Causal moral.

Art. 110 CC.
El art. 271 CC señala los casos de emancipación judicial.
UVM 2018
2) Hijo de filiación no determinada.


Momento en que debe otorgarse el asenso.

Art. 12 Ley 19.947. Luego, el asenso puede otorgarse:

1) Antes del matrimonio.

Debe otorgarse por escrito y caduca:
A) Si el matrimonio no se celebra dentro de los noventa días siguientes a la información
matrimonial.

B) Si la persona que lo ha otorgado cae en inhabilidad física o moral, salvo la ausencia.

2) Durante la celebración del matrimonio.

En este caso se puede otorgar verbalmente o por escrito.

Comentarios.

1) Esta autorización es revocable hasta el momento mismo de la celebración del
matrimonio.

2) Esta autorización se puede dar personalmente o a través de mandatario, ya que si el
legislador autorizó el matrimonio por poder, con mayor razón puede otorgarse el asenso a
través de un mandatario. Además, la regla general está dada porque los actos jurídicos
admiten representación. “No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar
por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio
(art. 103). Tal mandato, pensamos, deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito,
para que quede constancia del mismo”.

3) El profesor Ramos Pazos señala que “el consentimiento debe ser especial y
determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No
basta una autorización general”.

Requisitos para el asenso.

1) Debe ser expreso, es decir, debe formularse en términos formales, explícitos y
directos.

2) Debe ser especial, es decir, la autorización es para contraer matrimonio.

3) Debe ser determinado, es decir, la autorización es para contraer matrimonio con una
persona determinada.
UVM 2018
4) De él se debe dejar constancia en la inscripción del matrimonio. Art. 39 Nº 13 LRC.

El disenso.

Concepto.

Es la negativa para el matrimonio por parte de la persona llamada a autorizarlo, para
que el menor de dieciocho años lo celebre.

Expresión de causa.

Este acto será motivado o no, dependiendo de la persona que debe otorgar el asenso.

1) Personas que no deben expresar causa.

Como señala el profesor Díaz “en el caso de los padres y ascendientes, no es
necesario expresarlo y ni siquiera que éste tenga fundamento: es un derecho absoluto, que
no requiere justificación ni motivación alguna”.

2) Personas que deben expresar causa.


Causas que motivan el disenso.

Art. 113 CC.

Sanciones que se establecen para que caso del menor que contrae matrimonio sin el asenso
o después de declarado racional el disenso.

1) Sanciones civiles.

A) Art. 114 CC.

Precisiones:

i) Art. 1.207 inc. 1° CC.

ii) Art. 1.181 inc. 1° CC.

iii) Art. 1.167 inc. 2° Nº 2 CC.

iv) Art. 1.208 inc.1° Nº 4 CC.

v) Como consecuencia de lo anterior, tenemos:
UVM 2018
1. El ascendiente que desee desheredar tiene que otorgar un testamento, y en él debe
manifestar su voluntad de desheredar.
2. Si el ascendiente no otorga testamento, no hay desheredamiento.
3. Si el ascendiente otorga testamento, pero no deshereda, se entiende que lo ha
perdonado, aunque el testamento se haya otorgado antes del matrimonio, toda vez que el
testamento es esencialmente revocable.

B) Art. 114 CC.

C) Art. 115 inc. 1° CC.

Precisiones.

i) Esta sanción sólo compete al ascendiente que deberá consentir en el matrimonio.

ii) Estas son las donaciones entre vivos por que son éstas las donaciones irrevocables, y
tienen que haber sido hechas antes del matrimonio, ya que si son posteriores, implican
perdón.

Situación de los alimentos.


Precisiones:

i) Art. 323 inc. 1° CC.

ii) Art. 324 inc. 1° CC.

iii) Art. 324 inc. 2° CC.

iv) Art. 1210 inc. 2° CC.

2) Sanciones penales.

Art. 388 CP.

ii.- Impedimento de la falta de aprobación de la cuenta en las guardas.

Algunos autores, como los profesores Court y Ramos Pazos hablan del impedimento
de las guardas. Sin embargo, esta denominación es inexacta, porque sólo existe el
impedimento cuando falta la aprobación de la cuenta que el guardador debe rendir.
Art. 116 incs. 1° y 2° CC.

UVM 2018
Fundamento.

Según el profesor Court “es evitar que el tutor o curador (art. 338 CC), para eludir su
responsabilidad en los bienes del pupilo (art. 346 CC), se case con éste o lo haga alguno de
sus descendientes”.

Requisitos.

Para el profesor Court son:
A.- Que el pupilo sea menor de edad.

B.- Que el tutor o curador haya administrado o administre sus bienes. “Por ello el
impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem”.

C.- Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.

D.- Que la persona llamada a autorizar al menor para casarse no haya prestado su
consentimiento.
Cabe tener presente que “estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que
falte no opera el impedimento”.

Sanción.


Excepción.


Observación.

No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutor, porque son los
impúberes los que están sujetos a tutela, y éstos no se pueden casar válidamente, de modo
que este impedimento afecta a una persona que fue tutor y cuya cuenta no ha sido
aprobada, o bien, a un curador o a sus descendientes.

iii.- Impedimento de las segundas nupcias.

Esta denominación es inadecuada, porque el impedimento está en la falta de los
requisitos que la ley prevé para el caso de las segundas nupcias.
El profesor Court señala que este impedimento “consiste en que si una persona tiene
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quiere
volver a casarse, debe proceder al inventario solemne de los bienes de los hijos que esté
administrando y les pertenezcan.

UVM 2018
Si no tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría, no puede casarse sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio”.

1) Situación general.

Según el profesor Court el fundamento de este impedimento “es evitar el peligro de
que el patrimonio de los hijos de anterior matrimonio se confunda con los bienes de la
nueva sociedad conyugal que pueda formarse”.

Requisitos.


Observaciones.

A) Antes de la reforma de la LMC al artículo 124 CC, el impedimento se aplica sólo en
caso de viudez y no nulidad de matrimonio, aunque en esta última situación y en el evento
de divorcio, concurren iguales razones para exigirlas.
De conformidad con la nueva redacción del artículo 124, el impedimento se aplica a
todas estas hipótesis.

B) El padre o madre debe tener hijos de precedente matrimonio. Esto resulta
cuestionable, ya que si los hijos no son matrimoniales, de todas maneras puede presentarse
el mismo fundamento.

C) Los hijos deben encontrarse bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría del que
quiere volver a casarse.

D) Debe procederse al inventario solemne de los bienes que esté administrando (arts.
858 y siguientes CPC), que pertenezcan a los hijos a cualquier título.

E) Para la confección del inventario debe nombrarse a los hijos un curador especial (art.
345 CC).

F) El nombramiento de curador deberá efectuarse aunque los hijos no tengan bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o madre, circunstancia que el curador especial
deberá testificar (art. 125 CC).

G) El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata
de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de
curador especial para los objetos antedichos (art. 126, parte primera CC).

H) Lo habitual será que esos hijos estén sujetos a patria potestad de su padre o madre, y
la situación de las guardas será excepcional.

UVM 2018
I) El hijo estará sujeto a la guarda de su padre o madre cuando éstos hayan perdido la
patria potestad, lo que tiene lugar con la emancipación. Art. 269 CC.

i) Emancipación judicial.

Es aquélla que se efectúa por decreto del juez.
Art. 497 Nº 11 CC.

ii) Emancipación legal.

Es aquélla que se efectúa por el solo ministerio de la ley.

Art. 270 Nº 1 CC.
En este caso no puede tener hijos sujetos a curaduría, porque si muere uno, la patria
potestad corresponderá al otro, y si mueren ambos, el guardador será otra persona.

Art. 270 Nº 2 CC.
En principio, el padre o madre no puede tener hijos sujetos a tutela o curaduría,
porque si es uno el desaparecido, la patria potestad será ejercida por el otro, y si ambos han
desaparecido, el hijo estará sujeto a la guarda de un tercero. Pero ¿qué ocurre si el
desaparecido reaparece?
Hasta antes de la Ley N° 19.585, Somarriva decía que el desaparecido que reaparecía
sólo podía aspirar a ser tutor o curador, toda vez que el antiguo art. 269 CC decía que toda
emancipación, una vez efectuada, era irrevocable.
Después de la Ley N° 19.585, tenemos el art. 272 CC.
En consecuencia, puede ocurrir que el padre o madre no tenga la patria potestad
sobre sus hijos y sólo pueda ser su tutor o curador.

Art. 270 Nº 3 CC.
Si éste es menor de edad, el padre o madre podrá ser su curador, pero no su tutor.

Art. 270 Nº 4 CC.
En este caso, si el hijo es mayor de edad, pero padece de otra causal de incapacidad,
su padre o madre podría llegar a ser su curador.

Exigencias para las segundas nupcias.

Art. 124 CC.
Dicho curador debe velar por los intereses del hijo en la confección del inventario.
El inventario solemne es aquél que confecciona un ministro de fe, previo decreto
judicial, y cumpliendo con las demás formalidades que señala el CPC.
Art. 125 CC.
Art. 126 CC.

UVM 2018
Crítica.

Se critica este impedimento, en cuanto a que su fundamento está en impedir la
confusión de patrimonios del hijo y de la sociedad conyugal que pudiera surgir con el nuevo
matrimonio. Sin embargo, éste fundamento se desvanece si el nuevo matrimonio se contrae
bajo otro régimen patrimonial, de manera que este impedimento debiera limitarse a los
matrimonios que se contraigan bajo régimen de sociedad conyugal.

Sanciones.

A) Sanciones civiles.

Art. 127 CC.

B) Sanciones penales.

i) Art. 384 CP.

ii) Art. 388 CP.

2) Segundas nupcias de la mujer.

Arts. 128 y 129 CC.

Fundamento.

Según el profesor Court “a fin de evitar confusiones de paternidad, el artículo 128 CC
establece un impedimento especial para la viuda y para mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto por nulidad o divorcio, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino
transcurrido un cierto tiempo:
a) Si está embarazada, no puede volver a casarse antes del parto, y
b) En caso contrario, no puede volver a casarse antes de cumplirse los 270 días
subsiguientes a la terminación del matrimonio”.

Crítica.

Es criticable que se haya fijado un plazo de 270 días, pues – de acuerdo al artículo 76
CC – la concepción puede durar un máximo de 300 días; consecuente con ello, el artículo
184 CC señala que los nacidos dentro de los 300 días siguientes al término del matrimonio,
están amparados por la presunción de paternidad; pero esta misma disposición señala que
están amparados por dicha presunción los que nacen dentro de matrimonio. En
consecuencia, puede ocurrir que el matrimonio termine hoy, que en 271 días más la mujer
se case y al día siguiente, es decir, 272 días después de la terminación de su matrimonio,
nazca el hijo, pues ese hijo tendría legalmente dos padres.

UVM 2018
Sanciones.

A) Sanciones civiles.

Art. 130 CC.

B) Sanciones penales.

Art. 388 CP.

2.- Consentimiento libre y espontáneo.

Es aquél que no adolece de vicios. “Al igual que en todo acto o declaración específica
de voluntad, en el momento es imprescindible que el consentimiento ‘no adolezca de vicio’
(art. 1445 inc. 1 CC). Tal es la razón por la que la ley de Matrimonio Civil exige que él sea
‘libre y espontáneo’ (arts. 4, 8, 10 inc. 2, 80 inc. 3)”.
Art. 8 Ley 19.947.

Observaciones.

A.- El profesor Court plantea que “la LMC suprimió el rapto como vicio del
consentimiento”, si al tiempo de celebrarse el matrimonio, la mujer no había recuperado su
libertad.

B.- Señala el mismo profesor que, “en cuanto al dolo, jamás ha sido considerado como tal
en la legislación chilena”.
No ha sido contemplado porque sería una fuente inagotable de juicios de nulidad,
aunque el Código Civil alemán sí contempla el dolo. Esto “corresponde a una tradición que
viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Código
francés. Según tal tradición, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba
poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las
relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que
pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio”.

C.- Tampoco se contempla a la lesión enorme.

Los vicios del consentimiento en el matrimonio.

A.- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

Esto se justifica, por cuanto “el matrimonio es un acto intuito persona, por lo que
puede presentarse error en la identidad de la persona del otro contrayente”.
Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la ley se ha puesto aquí en el caso
más evidente de error de hecho, cual es el de equivocarse en cuanto a la persona física del
otro contrayente, pues en tal caso, ha habido un falso concepto acerca de la identidad del
otro contrayente en el momento de la celebración. Este supuesto error es difícilmente
UVM 2018
concebible, si bien pudiera darle una mayor ocasión la celebración del matrimonio por
poder, pero ello no significa que sea imposible”.

¿Qué alcance tienen esas expresiones?

i.- Error en cuanto a la persona física.

Acá una persona cree que se está casando con otra persona determinada, y ocurre
que se casa con otra, por ejemplo, Ignacio cree que se está casando con Pamela, y en
realidad se está casando con Denisse.

Comentario.

Algunos autores sostienen que esto no podría darse en la vida real. Sin embargo,
otros autores estiman que sí se podría dar en el caso, por ejemplo, de los gemelos idénticos,
o bien en el caso del matrimonio celebrado a través de mandatario, en el que el mandatario
incurre en un error (se equivoca), por ejemplo, cuando simultáneamente es mandatario de
dos matrimonios distintos, y celebra el matrimonio con la persona equivocada.

ii.- Error en cuanto a la persona civil o social.

Aquí el error recae sobre los atributos o condiciones que determinan la posición de
una persona en la sociedad, por ejemplo, Ignacio se casa con Pamela, pensando que es su
cuñada, y en realidad no lo es. Esto “implica el error que recae en aspectos, atributos o
cualidades que le dan al sujeto una posición social determinada.
El error en la persona civil o social es que, como ya es fácil de advertir, abre paso
para que cualquier circunstancia se eleve a la de ser una cualidad esencial de la persona con
la que se contrajo matrimonio erróneamente y traer consigo la inestabilidad del
matrimonio. Es el caso, por ejemplo, de carecer la persona con la que se casa los títulos
nobiliarios que se le atribuían, relaciones sociales o familiares, o una cuantía de patrimonio
determinada”.

La doctrina y la jurisprudencia han dicho:

i.- El error en cuanto a la persona física sí está contemplado como vicio.

ii.- El problema se presenta en el error en cuanto a la persona civil o social.

Opiniones.

1) Alessandri, Barros Errázuriz y Rossel.

Dicen que esta norma, que equivale al antiguo art. 33 N° 1 de la LMC, sólo se refiere
al error en cuanto a la persona física, y ésta es la opinión mayoritaria. Razones:


UVM 2018
A) La norma se refiere a la identidad y esta expresión se interpreta como identidad
física.

B) Esta norma es distinta del art. 130 del CC francés, que habla del error en la persona,
y que podría comprender a la persona civil o social. En Chile, la ley dice que el error debe
recaer en la identidad, lo que excluye al error en la persona civil.

2) Claro Solar, Somarriva y Fueyo.

Dicen que esta norma sí comprende el error en cuanto a la persona civil o social,
porque, de referirse exclusivamente a la persona física, sería una norma que nunca podría
llegar a aplicarse.

B.- Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente.

Requisitos.

Para los profesores Barrientos y Novales, son:

i.- Existencia de error, independiente de su causa u origen.

Debe haber habido un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, sin que esta
disposición haya diferenciado entre un eventual error doloso y los otros supuestos de error.

ii.- Error que recae en alguna cualidad personal del otro contrayente.

Según el profesor Court “en España se ha señalado que ‘cualidades personales’ son
las que adornan a una persona, como la belleza, inteligencia, educación, salud, etc. Pero,
lógicamente, los tribunales han interpretado el término ‘personales’ en forma mucho más
estricta. Se ha dicho que este vocablo alude a las cualidades físicas, síquicas y morales
inherentes a una persona, lo que excluiría a aquellas que pueden desaparecer de manera
brusca, como las económicas y sociales. Así, se ha rechazado que constituya este tipo de
error la creencia de que el marido era piloto de una línea aérea, que residía en España y que
disponía de un trabajo suficientemente remunerado (AP de Madrid, 9 de abril de 1991)”.
Agrega que “los tribunales españoles suelen rechazar la acción de nulidad por error por dos
motivos: a) Por no existir error, al probarse que el otro contrayente conocía las
irregularidades del otro, y b) Por no estar basado el error en una cualidad existente al
momento de contraerse el matrimonio, sino en su comportamiento futuro”.
Los profesores Barrientos y Novales “tales cualidades personales del otro
contrayente pueden ser de diversa naturaleza, de modo que dentro de ellas se comprenden
a las de carácter físico, como la aptitud para realizar el acto sexual destinado a la
procreación o el no padecer determinadas patologías, de índole moral, como ciertas
convicciones éticas o sociales, etc.”.


UVM 2018
iii.- Que la cualidad personal sea determinante para prestar el consentimiento
matrimonial.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “si bien es posible que el error
verse sobre cualidades personales del otro contrayente de la más diversa naturaleza, la ley
civil ha establecido un primer criterio para delimitar su campo operativo, pues exige que
aquella cualidad necesariamente haya de estimarse como determinante en el otro
contrayente para prestar el consentimiento matrimonial.
Se trata, pues, propiamente no de un error determinante parar prestar el
consentimiento, sino del carácter determinante de la cualidad personal sobre la que incide
el falso concepto que se tiene sobre ella. Es decir, la persona, al ejercitar sus facultades
críticas y valorativas, deliberadamente ha estimado y ponderado la referida cualidad
personal como la razón que le mueve a prestar el consentimiento al matrimonio que desea
contraer”.
Consecuentemente, “los motivos particulares que impulsaron a casarse (amor,
seguridad económica, estabilidad, seguridad, etc.) han sido considerados intrascendentes
en cuanto a la validez del matrimonio”.

iv.- Que ese error en las cualidades personales haya sido determinante para prestar el
consentimiento matrimonial, atendidas la naturaleza y fines de matrimonio.

Según los profesores Barrientos y Novales “no basta la sola y unilateral elevación de
tal cualidad a la categoría de elemento esencial para prestar el consentimiento por parte del
contrayente, pues es necesario que ella esté ordenada a la naturaleza y fines del
matrimonio”.
Es por esta razón que – en nuestro sistema – el error en cuanto a las cualidades
personales del otro contrayente tiene un carácter objetivo, a diferencia de lo que ocurre en
Alemania, donde el artículo 1.314 Nº 3 BGB señala que el matrimonio podrá ser anulado si
uno de los esposos fue engañado por circunstancias tales que si hubiese conocido la
posición fáctica y hubiere apreciado correctamente la naturaleza del matrimonio, ella le
hubiese prevenido de aceptar el matrimonio.

Clases

El profesor Carlos López señala que en este tipo de error es posible encuadrar los
siguientes:

i.- Impotencia.

El profesor Court “en Chile, podría ser constitutivo de esta clase de error la
impotencia, que era un impedimento dirimente absoluto bajo el imperio de la LMC de 1884
(aunque se discutía si la ley se refería sólo a la impotencia ‘coeundi’ o también a la
‘generandi’)” o, más precisamente, “sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando
que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril”.
Esto se debe a que “siendo la procreación uno de los fines del matrimonio, cabe
encuadrar dentro del error en la persona civil o social cuando uno de los cónyuges es
UVM 2018
impotente. Sin embargo, estimamos que debe ser con ciertas limitantes: 1) que dados los
antecedentes del matrimonio que invoquen la causal, haya un efectivo interés en procrear:
no procedería – pues encubriría una actitud más bien fraudulenta – si se invocara, por
ejemplo, en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es necesario que la impotencia sea
perpetua e incurable (conceptos a nuestro parecer diferentes); 3) que exista al momento
del matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente”.

ii.- Enfermedades.

Para el profesor López “mediante la unión matrimonial los cónyuges pueden lograr
el muchas veces anhelado deseo de procrear; de este modo, la imposibilidad de tener hijos,
sea por impotencia (…) o por alguna patología que implique la transmisión de
enfermedades o taras genéticas no conocidas por el otro cónyuge, encuadrarían en la causal
del artículo 8º Nº 2”.

iii.- Conducta depravada.

A juicio del profesor López “la falta de moralidad, la conducta deshonrosa y las
perversiones sexuales quedan dentro de aquellos elementos que desestabilizan gravemente
la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse, y que en
muchas ocasiones no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse”.

iv.- Prácticas homosexuales.

Para el profesor López “cuando uno de los cónyuges efectúa prácticas homosexuales
durante el matrimonio incurre en la causal Nº 4º del artículo 54, y que hace procedente
solicitar el divorcio. Sin embargo, la homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges,
y practicada con anterioridad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cónyuge), puede
configurar esta causal”.

v.- Convicciones morales y religiosas.

El profesor López señala que “consideramos dentro de esta causal por ejemplo las
conductas derivadas de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen
restricciones a la libertad de uno de los cónyuges o de los hijos; exigencias desmesuradas
provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc. Todo lo señalado obsta
a la comunidad de vida que debe existir en el matrimonio. (…) Sin embargo, es probable que
las convicciones morales y religiosas del otro cónyuge sean conocidas de antemano por
aquel que alega la causal, lo que a nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla,
pues muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales ideas y la gravedad de las
conductas involucradas”.

UVM 2018
C.- La fuerza.

En esta parte, el art. 8 N° 3 de la Ley N° 19.947 se remite a las reglas generales de los
arts. 1456 y 1457 CC. Por lo tanto, los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el
consentimiento son:

i.- Grave.
ii.- Determinante.
iii.- Actual.
iv.- Injusta.

Observaciones.

i.- El solo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento; como señala
el profesor López “el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas
a quienes se debe sumisión y respeto, no configuran la causal de fuerza”, pero si se le
agregan ciertas presiones, puede llegar a constituir una especie de fuerza.

ii.- La ley exige que la fuerza sea ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa. Para el profesor Ramos “este agregado que hizo la Ley Nº 19.947 tuvo por objeto
permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace
por la presión social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre”. Sin
embargo, el profesor Court cuestiona este caso, al señalar que “debe tenerse en cuenta que
la ‘presión social’ sobre las madres solteras en la actualidad no tiene los caracteres de
gravedad que tenía hace unas décadas, como para que se justifique en estos casos hablar de
‘consentimiento viciado por fuerza’”.
Para el profesor Hernán Corral “si el consentimiento matrimonial es prestado por el
miedo o temor que surgen como resultado no de un acto personal, sino de una situación de
peligro o riesgo que impele a contraer matrimonio, podrá declararse la nulidad. Pero sea
que la fuerza provenga de una persona o de las circunstancias externas, es necesario que la
fuerza haya sido determinante para contraer el vínculo matrimonial”.
A juicio de la profesora Quintana, si la falta de libertad proviene de una causa
interna, “podríamos reconducirla a la incapacidad de los que carecen de suficiente juicio y
discernimiento (artículo 5º Nº 4)”.

3.- Cumplimiento de determinadas solemnidades legales.

Tal como ocurre en materia patrimonial, el tema de las solemnidades matrimoniales
se enmarca en un tema más amplio como es el de las formalidades para el matrimonio.
El profesor Eduardo Court, para examinar el tema de las formalidades legales del
matrimonio, señala que hay que distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y
matrimonios celebrados en el extranjero. Respecto de los primeros, a su turno, hay que
subdistinguir entre matrimonio civil y matrimonio religioso.

UVM 2018
A.- Formalidades para el matrimonio celebrado en Chile.

i.- Matrimonio civil.

Clasificaciones.

El profesor Court señala las siguientes clasificaciones:

1) Atendiendo al momento en que tienen lugar.

A) Formalidades anteriores al matrimonio.
B) Formalidades a la celebración del matrimonio.

2) Atendiendo a las sanciones que produce su omisión.

A) Aquéllas cuya omisión acarrea inexistencia.
B) Aquéllas cuya omisión acarrea nulidad.
C) Aquéllas cuya omisión no produce inexistencia ni nulidad, sino que otras sanciones
establecidas por la ley.
D) Aquéllas cuya omisión no acarrea sanción civil alguna.

Cuáles son.

1) La manifestación.

Para el profesor Court “es el aviso verbal, escrito o por medio de lenguaje de señas
que, de sus propósitos de contraer matrimonio, dan al Oficial del Registro Civil quienes
quieren contraerlo”.
Art. 9 y 10 Ley 19.947.

Cursos de preparación para el matrimonio.

Art. 11 Ley 19.947.

Observación.

Art. 12 Ley 19.947.

2) La información.

Según el profesor Court “es la comprobación que hacen los interesados ante el Oficial
del Registro Civil, mediante la declaración de dos testigos a lo menos, de no tener
impedimentos ni prohibiciones de contraer matrimonio”.
Art. 14 Ley 19.947.

UVM 2018
3) La celebración propiamente tal.

A) Momento en que debe verificarse.

Art. 15 Ley 19.947.

B) En qué consiste.

i) En algunas lecturas.

Art. 18 inc. 1° Ley 19.947.
Debe leer el hecho que los contrayentes declararon no tener inhabilidades y reiterar
el hecho que el consentimiento debe ser libre y espontáneo.

ii) En ciertas preguntas.

Art. 37 LRC.
Se trata de aquéllos que biológicamente son hijos de ambos, pero que no tienen su
paternidad o maternidad legalmente determinada. Estos son los hijos de filiación
matrimonial adquirida o sobrevenida.

iii) Art. 18 inc. 2° Ley 19.947.

iv) Acta e inscripción.

Art. 19 Ley 19.947.

C) Lugar de la celebración.

Art. 17 inc. 2° Ley 19.947.

D) Presencia de testigos hábiles.

La regla general es que toda persona puede ser testigo, salvo aquellas que la ley
declara inhábiles, tanto para las diligencias previas, como para la celebración del
matrimonio.
Art. 16 Ley 19.947.

Sanción en caso de infracción.

Art. 45 Ley 19.947.

¿Qué ocurre con la incompetencia del Oficial del Registro Civil?

Preguntamos esto porque antes de la Ley N° 19.947, una de las solemnidades del
matrimonio era la competencia del Oficial del Registro Civil, de manera tal que si la
UVM 2018
matrimonio celebrado ante un Oficial del Registro Civil incompetente adolecía de un vicio
de nulidad.
Art. 17 incs. 1° y 2° Ley 19.947.
Luego, pareciera ser que esta norma se está refiriendo a la competencia del Oficial
del Registro Civil que debe intervenir en la celebración del matrimonio, porque debe ser el
mismo que intervino en la manifestación e información, y porque debe ejercer jurisdicción
en el territorio en que se celebra el matrimonio.
Sin embargo, dentro de las causales de nulidad del matrimonio no figura la
incompetencia del Oficial del Registro Civil, y las causales de nulidad del matrimonio son
específicas.

¿Cuál es la sanción en este caso?

Para abordar el tema de la sanción para el caso en que el Oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sea distinto del que intervino en la manifestación e información, o
bien, si el matrimonio se celebra fuera de su territorio jurisdiccional, existen por lo menos
dos respuestas posibles:

A) No hay sanción, pues las causales de nulidad de matrimonio son específicas, de
manera tal que se entre éstas no figura la incompetencia del Oficial del Registro Civil,
significa que tal circunstancia no acarrea la nulidad del matrimonio.
Además, si expresamente la antigua LMC contemplaba la incompetencia del Oficial
del Registro Civil como causal de nulidad del matrimonio, y la nueva ley no la contempla, es
porque la intención del legislador es que no sea un vicio de nulidad del matrimonio.

B) El matrimonio es nulo, pero por aplicación de la nulidad de Derecho Público. Art. 7
incs. 1° y 3° CPR.

Excepción.

Art. 17 inc. 3° Ley 19.947.

Observación.

Art. 13 Ley 19.947.

Matrimonio por poderes.

Art. 103 CC.
El profesor Eduardo Court señala que este mandato presenta las siguientes
características:
1. Es solemne, como en otros actos de familia.
2. Debe ser especial, o sea, el poder se otorga para contraer matrimonio y no para
celebrar otros actos jurídicos.
3. Debe ser determinado, porque debe individualizarse tanto a los contrayentes como
al mandatario.
UVM 2018
ii.- Matrimonio religioso.

La Ley N° 19.947 autoriza a las entidades religiosas de Derecho Público, constituidas
al ampara de la Ley N° 19.638, de octubre de 1999, para que celebren matrimonios en
conformidad a sus propios rituales.
Art. 20 Ley 19.947.

Requisitos.

1) Que se trate de una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público.

Para el profesor Court este requisito “supone una discriminación respecto de las
iglesias que poseen personalidad jurídica de derecho privado”; sin embargo, “la
discriminación a favor de estas últimas no es arbitraria, ya que es objetiva y se justifica
razonablemente por la seguridad jurídica y el fin social que dichas personas tienen”.

2) Que el matrimonio sea autorizado por un ministro del culto que estatutariamente
tenga facultades para ello.

Además se requiere la presencia de dos testigos. “El artículo 40 bis Nº 8 de la Ley de
Registro Civil exige la individualización de ‘dos testigos’, por lo que en caso de omitirse, el
acta no podrá inscribirse ante el Oficial del Registro Civil”.

3) Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de los requisitos legales.

Para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles, la entidad religiosa de
Derecho Público debe emitir un acta.

4) El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contraído
el matrimonio religioso.

Art. 40 bis incs. 1° y 3° LRC.

5) El acta debe ser presentada por los interesados ante cualquier Oficial del Registro
Civil para su inscripción.

En relación a este requisito, cabe tener presente lo siguiente:

A) El acta debe ser presentada en el plazo de ocho días, contado desde la celebración
del matrimonio religioso.

B) El acta debe ser presentada personalmente por los propios interesados. “el inc. 1º de
esta disposición [artículo 15 LRC] permite que los interesados en una inscripción en el
Registro Civil puedan cumplir ese trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora
bien, el inc. 2º, agregado por la Ley Nº 19.947, dispone lo siguiente: ‘no tendrá aplicación lo
UVM 2018
previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de
la Ley de Matrimonio Civil’”. Así se desprende también del artículo 20 inc. 2º LMC, al exigir
que el acta sea presentada por aquellos, o sea, por los interesados. Sin embargo, “se ha
señalado que nada obsta a que este matrimonio pueda ratificarse a través de apoderado,
pues la ley no existe que dicho trámite se realice personalmente”, cuestión, que – como se
señaló – no es efectiva.

C) El plazo de ocho días es de días corridos (art. 50 CC). “Es un plazo de caducidad,
puesto que de no inscribirse dentro de los 8 días, ‘tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno’. Esto significa que el matrimonio es inexistente”.

D) Este plazo “es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se
inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es así porque el art. 20 inc. 2º parte final
dice: ‘si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno’”.

6) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.

De lo anterior “se deberá dejar constancia en la inscripción respectiva que también
deben suscribir ambos contrayentes”.
Para la ratificación del consentimiento la ley no exige la concurrencia de las personas
que debieron prestar el asenso, de manera que ha de concluirse que no es necesaria la
concurrencia de estas personas.

Deberes del Oficial del Registro Civil.

Según el profesor López “este funcionario cumplirá con dos deberes: 1) verificará el
cumplimiento de los requisitos legales y 2) dará a conocer a los requirentes de la
inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la Ley de
Matrimonio Civil”.

Negativa a la inscripción.

Según el artículo 20 inc. 4º LMC “sólo podrá denegarse la inscripción si resulta
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley”. De
esta negativa, “se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones”.

Problema.

Esta disposición ¿se refiere a la falta de cualquier requisito o sólo a los requisitos de
existencia y de validez?

1) Podría decirse que se refiere a todos los requisitos, ya que si la ley no ha distinguido,
no corresponde al intérprete distinguir.


UVM 2018
2) También podría decirse que sólo se refiere a los requisitos de existencia y de validez,
ya que si la omisión de los demás requisitos no está sancionada con la ineficacia del
matrimonio, y éste produce todos sus efectos, no hay razón que justifique que la omisión de
los mismos requisitos en un matrimonio celebrado ante una entidad religiosa sea
sancionada con la ineficacia de un matrimonio.

Efectos del matrimonio religioso.

Según el artículo 20 inc. final LMC “los efectos del matrimonio así inscrito se regirán,
en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se
refieran a la materia”.

Problema.

¿Cuál es la fecha del matrimonio? Opiniones:

1) El profesor Ramos Pazos señala que “debe estimarse para todos los efectos legales
que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe
estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendiéndose que cuando se inscribe en el
Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo
sentido opina Hernán Corral: ‘Entendemos que el consentimiento matrimonial válido se
presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De allí – agrega – que se hable de ‘ratificar’ el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir dicha voluntad. Se ratifica lo que ya
existe, y esa ratificación operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil del matrimonio religioso
contraído. Es decir – concluye –, la fecha del matrimonio será la de su celebración religiosa,
sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unión en tanto
no proceda la inscripción’”, opinión que es compartida por el profesor Court.

2) Los profesores Barrientos y Novales señalan que es la fecha de la inscripción.
Argumentos:

A) El tenor literal de la disposición. En efecto, “el tantas veces citado artículo 20 en su
inciso primero sienta la regla conforme a la cual, es la inscripción del matrimonio en el libro
respectivo llevado por el Oficial del Registro Civil, dentro del plazo de ocho días y con las
demás exigencias legales, la que surte efecto de generar los efectos civiles del matrimonio,
pues declara que tales efectos sólo se producen ‘desde su inscripción ante un oficial del
Registro Civil’, sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebración del matrimonio
religioso”.

B) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto contemplaba un inciso
que confería efecto retroactivo a la inscripción, es decir, que señalaba que los efectos del
matrimonio religioso inscrito dentro de plazo se retrotraían a la fecha de su celebración; sin
embargo, es inciso fue derogado; de esta manera, “fue eliminado el inciso de la discordia y,
por ende, los efectos civiles del matrimonio se generarían desde su inscripción ante el
oficial del Registro Civil”. En consecuencia, “el legislador entendió que la fecha de
UVM 2018
celebración del matrimonio no es la de las actuaciones ante la entidad religiosa, sino que
fecha de su inscripción ante el oficial del Registro Civil, aplicándose, entonces, desde tal
momento el inciso final del artículo 20 de la ley”.

Comentario.

Los autores tienen una postura crítica frente a la actual regulación del matrimonio
religioso. “Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los mismos
efectos que el matrimonio civil es una innovación que puede traer más problemas que
ventajas”. Estos problemas son:

1) Falta de inscripción dentro del plazo de ocho días. “La sanción para el caso que no se
inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil alguno, o sea es
inexistente”.

2) Fallecimiento de uno de los interesados antes de la inscripción dentro del plazo de
ocho días. La pregunta que surge en este caso es si el sobreviviente puede requerir la
inscripción por sí mismo y si puede heredar al fallecido.
En relación a la primera interrogante, el profesor Díaz sostiene que “algunos autores
se pronuncian por la afirmativa sobre la base de una interpretación favorable al
matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinión contraria, de manera que con el
fallecimiento, el sobreviviente quedaría en calidad de conviviente, pero jamás como viudo”.
Compartimos esta última opinión, ya que la ley exige que la inscripción sea presentada por
aquéllos, o sea, por los interesados, sin perjuicio que además, ambos, deben ratificar su
consentimiento.
Frente a la segunda interrogante, el profesor Ramos Pazos sostiene que “pensamos
que la respuesta es NO, porque todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que
se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar
el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión”, opinión que
compartimos, pues la intervención del Oficial del Registro Civil es un requisito de existencia
del matrimonio. Lo mismo cabría aplicar en caso de incapacidad sobreviniente de alguno de
los interesados.

3) Negativa de uno de los interesados a concurrir al Registro Civil. No puede exigirse el
auxilio de la fuerza pública. El profesor Ramos Pazos sostiene que “creemos que no hay
delito penal, pero sí podría existir responsabilidad extracontractual”.

4) Presunción de paternidad. Art. 184 inc. 1º CC. Luego, los que nacen entre la
celebración del matrimonio religioso y la inscripción ante el Oficial del Registro Civil no
estarían amparados por la presunción de paternidad.

5) Donaciones por causa de matrimonio. Según el artículo 1.786 CC son tales las
donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración
a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de
celebrarse el matrimonio y en consideración a él, de manera que se considerarán
donaciones por causa de matrimonio aquéllas que uno de los esposos haga al otro en el
UVM 2018
tiempo intermedio entre la celebración del matrimonio religioso y su inscripción ante el
Oficial del Registro Civil.

6) Nulidad del matrimonio. Art. 44 Ley Nº 19.947. En consecuencia, si la causal no
existía al tiempo de la celebración del matrimonio religioso, pero sí existía al tiempo de la
inscripción del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, ese matrimonio adolecerá de un
vicio de nulidad; por el contrario, si la causal existía al tiempo de la celebración del
matrimonio religioso, pero no existía al tiempo de la inscripción del matrimonio ante el
Oficial del Registro Civil, ese matrimonio será válido.

7) Incapacidad de vínculo matrimonial no disuelto. Si una persona contrae matrimonio
religioso y, antes de inscribir ese matrimonio, contrae matrimonio civil con otra, este último
matrimonio es válido, pues no se configura el impedimento del vínculo matrimonial no
disuelto.

8. Posibilidad de casarse por distintos credos. Según el profesor López “nada impide
poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y cuando la inscripción ante el
Oficial del Registro Civil sea única”.

B.- Formalidades para los matrimonios celebrados en el extranjero.

i.- Matrimonios entre extranjeros.

Según el profesor López “en la forma y en el fondo, esto es, la manera de celebrarlo y
sus requisitos, opera la ley extranjera en su plenitud: la legislación nacional no puede hacer
otra cosa que respetar el derecho extranjero”.
Art. 80 inc. 1° Ley 19.947.

ii.- Matrimonios entre chilenos o entre un chileno y un extranjero.

Art. 80 inc. 1° Ley 19.947.
Con todo, hay que distinguir:

1) Requisitos externos.

Respecto de ellos “rige la ley del lugar”, es decir, si el matrimonio se celebró en el
extranjero, rige la ley extranjera.

2) Requisitos internos.

En este caso, hay que subdistinguir:

A) Impedimentos dirimentes.

Se rigen por la ley chilena. Art. 80 inc. 2° Ley 19.947.

UVM 2018
B) Consentimiento libre y espontáneo.

Se rige por la ley chilena. Art. 80 inc. 3° Ley 19.947.

C) Impedimentos impedientes.

En esta materia, la doctrina está dividida:

i) Somarriva, Rossel y Alessandri.

Sostienen que el chileno no queda sujeto a estos impedimentos en el extranjero,
porque el art. 80 Ley N° 19.947, que equivale al antiguo art. 15 LMC, sólo se refiere a los
impedimentos dirimentes, sean absolutos o relativos, pero no menciona a los impedimentos
impedientes, y ocurre que esta norma del art. 80 Ley N° 19.947 es especial al art. 15 CC; por
lo tanto, no cabe aplicar esta última disposición.
Además, hay una razón histórica, ya que el más antiguo art. 119 CC sí comprendía
toda clase de impedimentos. Con posterioridad, esto se restringió a los impedimentos
dirimentes, de lo que se concluye que la intención del legislador fue excluirlos, tratándose
de matrimonios celebrados en el extranjero.

ii) Claro Solar y Fueyo.

Señalan que el chileno debe respetarlos. Razones:

1. Es obvio que el art. 80 Ley N° 19.947, equivalente al antiguo art. 15 LMC, se refiere
sólo a los impedimentos dirimentes, toda vez que los impedimentos impedientes están
regulados en el CC.

2. El art. 15 CC contiene una norma de carácter general en materia de capacidad para
ejecutar o celebrar actos jurídicos en el extranjero, en especial actos de familia. Luego, sería
absurdo sostener que la intención del legislador ha sido permitir que estos impedimentos
impedientes o prohibiciones se vean burlados por los chilenos solamente saliendo del país y
contrayendo matrimonio en el extranjero.

3. Es cierto que bajo la sola vigencia del CC, el antiguo art. 19 CC también comprendía
los impedimentos impedientes, pero ocurre que la dictación de la antigua LMC sólo tenía
por objeto producir la secularización del matrimonio. Luego, si bajo la sola vigencia del CC,
el chileno que se casa en el extranjero debía respetar los impedimentos impedientes, ello
debe mantenerse bajo la vigencia de la LMC.

Inscripción de este matrimonio.

Art. 4 Nº 3 y 8º inc. 2º LRC.

UVM 2018
LA SEPARARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Concepto.

Es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vínculo y que requiere
de la adaptación del régimen jurídico del matrimonio, de la autoridad paterna y de la patria
potestad, en su caso, a la nueva situación que enfrentan los cónyuges.
Los profesores Barrientos y Novales han señalado “que es una institución cuyos
efectos se limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recíprocos del matrimonio
entre los cónyuges, sin afectar la situación jurídica del vínculo matrimonial”.

Clases de separación.

- Separación de hecho.
- Separación judicial.

1° Separación de hecho.

Concepto.

Es la situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por ambos
cónyuges o impuesta por uno de ellos, y que no ha sido decretada por el órgano
jurisdiccional.
Se trata de “un estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges,
generado por decisión común o unilateral y sin una declaración judicial previa”. En
consecuencia “tiene lugar por voluntad de uno o de ambos cónyuges, sin que medie
sentencia judicial, sea que los cónyuges hayan regulado o no mediante acuerdo su
relaciones mutuas”.

Clases.

El profesor Court señala que “la separación de hecho puede ser convencional y no
convencional, según si se produce por común acuerdo de los cónyuges o por la decisión
unilateral de uno solo de ellos”. Así:

1.- Separación unilateral.

Es aquélla que es impuesta por uno de los cónyuges.

2.- Separación convencional.

Es aquélla que es acordada por ambos cónyuges.

UVM 2018
Importancia de esta distinción.

Art. 26 inc. 2° Ley 19.947.
Ello no opera tratándose de la separación unilateral de hecho.

Los pactos de separación.

Art. 21 Ley 19.947.

Efectos de la separación de hecho.

1.- Constituye una causal de separación judicial personal. Art. 27 inc. 1° Ley 19.947.

2.- Constituye una causal de divorcio. Art. 55 inc. 1° y 3° Ley 19.947.

Comentario.

Estos plazos se cuentan desde que la separación de hecho tiene fecha cierta.

A.- Art. 22 Ley 19.947.
Cabe tener presente que, para que el acuerdo regulatorio produzca el efecto de dar
fecha cierta al cese de la convivencia, debe reunir dos requisitos:

i.- Requisito de forma.

Debe constar en alguno de los instrumentos que señala la disposición, esto es,
escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario; acta extendida ante Oficial
del Registro Civil o transacción aprobada judicialmente.

ii.- Requisito de fondo.

El acuerdo debe versar respecto de alguna (s) de la (s) materias señaladas en el
artículo 21 de la Ley Nº 19.947, esto es, alimentos, régimen de bienes del matrimonio,
cuidado personal y relación directa y regular con los hijos.

B.- Art. 25 Ley 19.947.

3.- Hace cesar el deber de fidelidad, cuando es consentida. Art. 26 inc. 2° Ley 19.947.
Ello no opera tratándose de la separación unilateral de hecho.

4.- Constituye una causal de separación judicial de bienes. Art. 155 inc. 3° CC.

5.- Modifica el ejercicio de la autoridad paterna.

A.- Art. 224 inc. 1º CC.

UVM 2018
B.- Art. 225 incs. 1º y 3º CC.

6.- Modifica el ejercicio de la patria potestad.

A.- Art. 244 incs. 1º y 2º CC.

B.- Art. 245 incs. 1º y 2º CC.

2° Separación judicial.

Concepto.

Es aquélla que obedece a alguna de las causales prescritas en la ley, y que ha sido
decretada por el órgano judicial, a instancia de uno o ambos cónyuges.
Para el profesor Troncoso “se trata de aquella situación en que en virtud de una
sentencia judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo
matrimonial”.
El profesor Court la define señalando que “es la que se produce en virtud de
sentencia firme, que el juez puede decretar a petición de uno de los cónyuges o de ambos,
en su caso, cuando concurren algunas de las causales establecidas en la ley”.
Se trata de “una institución en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del
matrimonio en virtud de una sentencia judicial sin afectar el vínculo matrimonial (art. 32
inc. 2 LMC), pues ella deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden (art. 33 LMC)”.

Causales.

Para examinarlas, hay que distinguir
- Separación por culpa.
- Separación sin culpa o por cese de la convivencia, que puede ser:
- Unilateral.
- Bilateral.

1.- Separación por culpa.

Art. 26 inc. 1° Ley 19.947.

Elementos de la causal.

A.- Falta imputable al otro cónyuge.

Según el profesor López “estamos en presencia de una causal genérica, imputable a
uno de los cónyuges, pero que no podrá ser invocada por aquel que haya incurrido en ella:
recordemos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
UVM 2018
i.- La falta.

Esta expresión “no puede sino entenderse en su sentido natural y obvio (art. 20 CC) y
en el contexto de la Ley de Matrimonio Civil y del libro I del Código Civil en general (art. 22
CC), de modo que ella no puede significar más que una cierta conducta u omisión que
implica la ausencia del exacto cumplimiento de una obligación. (…) No estará, en todo caso,
de más advertir que, en su tercera acepción, el Diccionario de la Academia indica que ‘falta’
es el ‘quebrantamiento de una obligación’, y que es este el genérico significado que
comienza a atribuirle la jurisprudencia chilena”.

ii.- La imputabilidad.

El profesor Barrientos señala que la ley “exige que se realice un juicio de atribución
de responsabilidad por el incumplimiento”.
La imputabilidad “presupone la capacidad en el cónyuge que comete o incurre en la
falta de cumplimiento de una obligación, y requiere que ese incumplimiento sea atribuible a
su culpa, como también lo ha entendido la jurisprudencia”.

B.- Que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio.

Para los profesores Barrientos y Novales este elemento se relaciona con “la
naturaleza esencial del matrimonio determinada especialmente por su fin del bien de los
cónyuges, y que le atribuye una serie de efectos bajo la categoría de deberes recíprocos, que
se entienden como complementarios para el más acabado y pleno cumplimiento del
precitado fin”.
Ahora bien, “la ley de Matrimonio Civil no ha precisado qué es lo que ha de
entenderse por el baremo de la ‘gravedad’ requerida para que la violación de los deberes y
obligaciones se constituya en causa que dé pie a la existencia de la falta exigida para
invocarla como causa de separación judicial, cuando se ocupa de algunos hechos que se
consideran constitutivos de la causa para impetrar el divorcio, ofrece algún ejemplo de
violación o transgresión ‘grave’ de ciertos deberes, como el consignado en la parte final del
número 2 del inciso 2 de su artículo 54”.

C.- O bien, que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “este supuesto se vincula
directamente con el fin de la procreación y del bien de la prole, que determina, en cuanto
efectos propios del matrimonio, una serie de deberes en relación con los hijos, de los cuales
se ocupa particularmente el Código Civil en el título IX de su libro I, bajo la rúbrica: ‘De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos’”.

UVM 2018
Observaciones.

i.- Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “en relación con estas
‘violaciones graves’, el artículo 26 de la ley 19.947 no exige la reiteración de la conducta
reprobable como requisito para que se configure la causa de separación judicial, como sí lo
requieren algunos otros sistemas jurídicos”.

ii.- El profesor López apunta que “estos dos últimos aspectos no son copulativos: puede
existir violación grave de los deberes y obligaciones respecto del cónyuge, o respecto de los
hijos, o respecto de ambos”.

D.- Que la infracción grave sea de tal entidad, que torne intolerable la vida en común.

Para el profesor López “es una cuestión de hecho, que queda al arbitrio judicial
determinar”.
Los profesores Barrientos y Novales precisan que “habrá que tener en cuenta la
naturaleza del matrimonio y del deber de convivencia conyugal en los términos que derivan
de sus fines propios y el mandato del inciso 2 del artículo 3 de la ley: ‘Conociendo de estas
materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada’”; si cumpliendo con su deber, el juez no logra preservar y recomponer la vida
en común, habrá que entender que ésta se ha hecho intolerable.

2.- Separación sin culpa o por cese de la convivencia.

En este caso la separación se demanda frente al hecho objetivo del cese de la
convivencia y presenta dos variantes:
- Unilateral.
- Bilateral.

A.- Separación unilateral.

Art. 27 inc. 1° Ley 19.947.

Comentarios.

i.- En esta materia, el legislador se apartó del modelo de la ley española, la cual exige el
plazo de un año, contado desde el cese efectivo de la convivencia. Nuestro legislador no
estableció plazo alguno, de manera que debe entenderse que se puede pedir en cualquier
momento.

ii.- Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “no deja de ocasionar alguna
confusión la posición que ha adoptado la ley de Matrimonio Civil en cuanto ha previsto el
modo de acreditar el ‘cese de la convivencia’ en la novedosa figura de la separación de
hecho, mas no ha tenido igual preocupación respecto de la separación judicial cuya
declaración, en consecuencia, pareciera que podría solicitarse de manera inmediata al cese
UVM 2018
[de] la convivencia, con lo cual se puede plantear el siguiente problema práctico y
dogmático:
La posibilidad de una eventual demanda fundada en una ausencia ocasional del
cónyuge, motivada en razones diversas a la voluntad de hacer cesar la convivencia entre
marido y mujer, ante lo cual se convertiría en un hecho discutido en sede judicial la prueba
de la concurrencia o no del cese de la convivencia”.
Agregan que “la ley de Matrimonio Civil debió, en esta materia, haber asumido la
terminología comúnmente recibida en derechos extranjeros del ‘cese efectivo de la
convivencia’, con lo cual se habría evitado esta absurda posibilidad de la que aquí se trata, o
haber exigido directamente que sólo pudiera demandarse la separación judicial cuando
constare fehacientemente el cese de la convivencia por la concurrencia de alguno de los
actos o instrumentos que le otorgan fecha cierta, y que son los regulados a propósito de la
separación de hecho, que es lo que debería aplicarse judicialmente y por analogía”.

iii.- Los mismos profesores sostienen que “los amplios términos en los cuales está
concebida esta causa darían pie para que uno de los cónyuges que quisiera impetrarla, en
ausencia de la causa genérica prevista en el artículo 26 y a falta de común acuerdo,
abandonara unilateralmente el hogar común, incumpliendo el deber de convivencia
matrimonial, e inmediatamente, basándose en este ‘cese de convivencia’, solicitare al
tribunal la declaración judicial de la separación.
Esta posibilidad, unida a que, en la práctica, se trata de una causa de separación
fundada en la voluntad unilateral del cónyuge que la demanda y en la ‘inocencia’ del otro, ha
hecho que alguna doctrina extranjera la considere como una especie de ‘repudio unilateral’.
En este caso se echa en falta una regla semejante a la [de la] separación judicial
impetrada por ‘falta imputable’ al otro cónyuge, que veda a aquel que ha dado lugar a la
‘causal’ la facultad para ejercer la acción para pedir la separación, pues no hacerlo,
constituye una suerte de reconocimiento a la posibilidad unilateral de incumplir ciertos
deberes del matrimonio, que, además, benefician al cónyuge que los incumple, supuesto que
su propio incumplimiento es admitido como causa bastante para consagrarlo jurídicamente
a través de la separación”.

B.- Separación bilateral o de común acuerdo.

Art. 27 inc. 2° Ley 19.947.

Observaciones.

i.- El acuerdo debe ser completo, es decir, debe comprender:
1) Alimentos.
2) Régimen de bienes.
3) Cuidado personal.
4) Relación directa y regular.

ii.- El acuerdo debe ser suficiente, entendiéndose que lo será si:
1) Resguarda el interés superior de los hijos.

UVM 2018
2) Procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura. Los
profesores Barrientos y Novales destacan que la Comisión de Constitución del Senado
destacó que “únicamente se trataba de menoscabos de carácter económico, es decir, que la
naturaleza del daño generado por la ruptura y que debía procurar que se aminorare era
únicamente patrimonial, y en caso alguno podía pretenderse que él cubriera daños de
naturaleza afectiva”.
3) Establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación
se solicita; para ello, “el juez deberá examinar esta parte del acuerdo, a la luz del principio
del interés del cónyuge más débil”.

iii.- Art. 31 incs. 1º y 2º Ley 19.947.

Ejercicio de la acción.

1.- Titularidad de la acción.

Según los profesores Barrientos y Novales, “la legitimación activa para solicitar la
separación judicial corresponde a cualquiera de los cónyuges, de guisa que ella asume el
carácter de personalísima y, supuesto el objeto pretendido por ella, se extingue con la
muerte de cualquiera de los cónyuges y no puede ser continuada por los herederos de
ninguno de ellos”.

Excepción.

Aparece a propósito de la separación judicial por culpa. Art. 26 inc. 3° Ley 19.947.

2.- Carácter de la acción.

Art. 28 Ley 19.947.

3.- Medidas cautelares.

Art. 30 Ley 19.947.

4.- Acumulación de acciones.

A.- Art. 29 Ley 19.947.
Es decir, comprende:
i.- Alimentos.
ii.- Bienes familiares.
iii.- Régimen de bienes del matrimonio.
iv.- Cuidado personal de uno o más hijos.
v.- Relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.

B.- Art. 24 Ley 19.947.

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5.- Sentencia.

Art. 31 Ley 19.947.

Observaciones.

A.- Cabe tener presente que los criterios de suficiencia que señala la ley son:
i.- Resguardar el interés superior de los hijos.
ii.- Procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura.
iii.- Establecer condiciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuya
separación se solicita.

B.- Art. 227 incs. 1° y 3° COT.

Efectos de la separación judicial.

1.- Desde cuándo se producen.

Art. 32 Ley 19.947.

2.- En cuanto a los efectos propiamente tales, hay que distinguir.

- En cuanto a la persona de los cónyuges.
- En cuanto a los bienes.
- En cuanto a los hijos.

A.- En cuanto a la persona de los cónyuges.

i.- No altera el vínculo matrimonial.

ii.- Suspende la vida en común de los cónyuges.

iii.- Como consecuencia de lo anterior: Art. 33 Ley 19.947.

iv.- En cuanto al deber de socorro, éste subsiste bajo la forma de alimentos, que está
regulado por normas especiales que se aplican con preferencia a la de los arts. 321 y
siguientes CC.
Art. 35 inc. 2° Ley 19.947.
1) Art. 174 CC.
2) Art. 175 CC.
3) Art. 177 CC.

Problema.

¿Es la separación judicial un estado civil? Opiniones:

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i.- La mayoría de los autores.

Estima que la separación judicial constituye un nuevo estado civil. Para ello se dan
los siguientes argumentos:

1) El tenor literal del artículo 305 CC.
Así, la profesora Inés Pardo señala que “los cónyuges adquirirán el estado civil de
separados, artículo 305 del Código Civil”.
Por su parte, el profesor López señala que la separación judicial produce numerosas
consecuencias jurídicas, lo que es lo que caracteriza a un estado civil.

2) El profesor Jorge Del Picó señala que el estado civil es “la posición que ocupa el
sujeto con relación a la familia, que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares cuyo
contenido son deberes y derechos generalmente recíprocos”. Desde esta perspectiva, la
separación judicial es un estado civil, pues se trata de una posición que actúa como causa de
relaciones jurídicas familiares, por ejemplo, “los cónyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia el uno del otro”, pudiendo – incluso –
celebrar el contrato de compraventa entre sí.

3) El profesor Troncoso señala que “relacionando esta norma con el artículo 38 LMC
que establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado
civil de casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y fue reemplazado por otro que es
el de separado”.

Observación.

La profesora Inés Pardo señala que, si bien la separación judicial constituye un
estado civil nuevo, se trata de una “extraña creación del nuevo legislador, puesto que el
separado dejará de tener el estado civil de casado, no obstante la subsistencia de su vínculo
matrimonial”.

ii.- Opinión minoritaria.

Señala que la separación judicial no constituye un nuevo estado civil, por los
siguientes argumentos:

1) El profesor Barrientos argumenta señalando que “toda interpretación exige, al tenor
del inciso 1º del artículo 22 del Código Civil, acudir al ‘contexto de la ley’, que ‘servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía’. El contexto de la Ley de Matrimonio Civil es unívoco en esta
materia: la separación judicial no genera un ‘nuevo estado civil’, pues los separados
conservan su estado civil de casados, y así la parte final del referido inciso 2º del dicho
artículo 32 de la ley es terminante al declarar que, si bien los cónyuges adquieren la calidad
de separados, ella ‘no los habilita para volver a contraer matrimonio’, pues continúan como
‘cónyuges’, y por ello: el artículo 33 de la misma ley advierte que. ‘la separación judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges
UVM 2018
(…)’; el artículo 34 declara que termina la sociedad conyugal o el régimen de participación
en los gananciales que hubiera existido ‘entre los cónyuges’; el artículo 35, a su vez, señala
que: ‘El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial
(…)’; el artículo 37 dice: ‘El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los
cónyuges (…)’; el mismo artículo 38 comienza con la frase: ‘La reanudación de la vida en
común de los cónyuges (…)’; el artículo 39 se refiere a ‘ambos cónyuges’. De guisa que la
única armonía posible de todas estas disposiciones en la ley Nº 19.947, exige interpretar
como impropia la expresión estado civil atribuida a la calidad de separado judicialmente
que se contiene en el citado artículo 38 de la ley. Lo mismo cabe decir de la modificación al
artículo 305 del Código Civil, pues no hay manera de armonizarlo con ninguno de sus
artículos referidos al matrimonio si se entendiera que la separación judicial genera un
nuevo estado civil, ni con muchos otros, y un solo ejemplo que ministra el artículo 35 de la
ley: ¿Cómo se justificarían los derechos hereditarios recíprocos de quienes tuvieren el
‘estado civil de separados’ sin descabalar por completo todo el régimen de la sucesión por
causa de muerte? Además, cómo armonizarlo con la noción de estado civil que, en cuanto
atributo de la personalidad, no admite duplicidad respecto de una misma fuente, pues, tal
como lo reitera nuestra jurisprudencia: ‘El estado civil es un atributo de la personalidad y,
por ende, no puede existir duplicación de estados respecto de una misma fuente, produce
efectos erga omnes, pues no sólo interesa al individuo en particular sino a la sociedad en su
conjunto, no admite divisiones y es permanente mientras no se adquiera otro de acuerdo a
la ley’.
La jurisprudencia, con buen sentido y criterio, no ha dudado en afirmar que la
separación judicial no genera un estado civil y ha agregado como una de sus razones el
recurso a la historia fidedigna de la ley: ‘En igual sentido formula un criterio Andrea Muñoz
Sánchez (artículo en obra ‘Seminario Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil realizado por la
Academia Judicial de Chile, los días 13 y 14 de octubre de 2004)’, al expresar: ‘si bien en la
discusión del proyecto se aprobó la idea de crear un nuevo estado civil de separados, en su
última etapa se revisó y acogió una indicación tendiente a corregir ese error, atendido que
una persona no puede tener el estado civil de separada y casada al mismo tiempo. Así fue
como se estableció que se adquiere simplemente la calidad de separados, como hemos
dicho. Con todo, lamentablemente, no se hicieron los ajustes del caso, en relación a todas las
normas que se referían al tema, habiendo quedado al menos dos disposiciones que
parecieran mantener la idea anterior: la del artículo 38, que al referirse a la reanudación de
la vida en común señala que se restablece ‘el estado civil de casados’, como sugiriendo que
durante la separación el estado era el otro y el artículo 305, que derechamente lo introduce
como un estado civil más. Con todo, en una interpretación sistemática, que tenga a la vista la
historia de la ley, podría sostenerse que el verdadero sentido no es otro que el de
consagrarlo como una simple condición, pero que subsiste y prima el estado civil de casado
y, en consecuencia, ha declarado que: ‘En criterio de estos sentenciadores resulta más
apropiado considerar que la calidad de separados a que alude el artículo 27 de la Ley sobre
Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino que tal como se señaló
precedentemente en el motivo anterior, es una mera condición que conserva en aquellos
que la adquieren vía resolución judicial la calidad de estado civil de casado”.

2) El profesor Ramos Pazos señala que “creemos que no puede ser así, que los
separados judicialmente mantienen su condición de casados. Nos basamos para ello en el
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hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio que indica el art. 42, no se
contempla la sentencia que declara la separación judicial”.

iii.- Opinión ecléctica.

El profesor Ruz tiene una opinión que podríamos calificar de ecléctica. En efecto, si
bien reconoce que la subinscripción de la sentencia judicial que declara la separación
judicial “hace nacer el estado civil de separados judicialmente”, ello no implica la pérdida
del anterior estado civil de casados. Es así como señala que “el estado anterior de casados
no se pierde por la separación. De hecho, el Art. 38 LMC señala que la reanudación de la
vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso
piensa que precisamente porque el Art. 38 habla de restablecimiento de un estado anterior
es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el
estado civil de casado debería enumerarse esta causal dentro de las causales de extinción
del matrimonio (Art. 42), lo que no es así.
Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurídica y sigamos mejor la sabiduría campesina
que señala que ‘se restablecen los enfermos pero no los muertos’. Conforme a ello, la
situación de crisis matrimonial no hace perder el estado de casados a los cónyuges, por lo
que coexiste el estado civil de casado y separado judicialmente.
Cuando se niega esta coexistencia de estados civiles se esgrime como razón que
nadie puede tener más de un estado civil, salvo el caso que los estados civiles se originen
por causas diferentes. Con ello se niega la existencia del estado civil de separados
judicialmente que expresamente reconoce el Art. 305 del Código Civil.
La causa de la adquisición del estado civil de casados y el de separados judicialmente
es distinta. El estado civil de casado tiene como fuente el matrimonio (un contrato),
mientras que el estado civil de separados judicialmente tiene como fuente la sentencia
judicial”.

B.- En cuanto a los bienes.

i.- Termina con la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.
1) Art. 34 Ley 19.947.
2) Art. 1.764 Nº 3 CC.
3) Art. 1.792 – 27 Nº 4 CC.

ii.- Art. 173 inc. 1° CC.
Los cónyuges administran libremente sus bienes, e incluso se dice que tienen una
mayor capacidad que los separados totalmente de bienes, pues, por ejemplo, en materia de
compraventa, los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar este contrato (art.
1.796 CC).

Comentario.

Esta norma se justifica tratándose de la separación judicial por culpa, ya que, de esta
forma, se elimina el riesgo de una eventual colusión entre los cónyuges para celebrar
contratos de compraventa en perjuicio de terceros; pero no se justifica tratándose de la
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separación sin culpa o unilateral, y mucho menos de la separación por mutuo acuerdo,
mutuo consentimiento o bilateral, puesto que – en estos casos – es perfectamente
concebible que conjuntamente se solicite la separación judicial para poder celebrar el
contrato de compraventa y poder, así, defraudar a terceros.

iii.- Art. 172 CC.

Observación.

Art. 177 CC.

iv.- Art. 35 inc. 1° Ley 19.947.

C.- Efectos en cuanto a los hijos.

i.- Tuición y cuidado personal.

Art. 225 incs. 1º y 3º CC.

ii.- Patria potestad.


iii.- En cuanto a la filiación ya determinada.

Art. 36 Ley 19.947.

iv.- Hijos habidos durante la separación judicial.

Art. 37 Ley 19.947.
Se entiende que los hijos concebidos una vez declarada la separación judicial, son los
que naces después de los trescientos días contados desde que se decreta la separación
judicial.

La reanudación de la vida en común.

Concepto.

Es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto poner fin a la situación de la
separación en la que se encontraban los cónyuges; en este sentido, se ha dicho que la
reanudación de la vida en común o reconciliación, no se debe exclusivamente a la voluntad
de uno de los cónyuges, ya sea el que provocó la separación de hecho o el que solicitó la

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separación judicial, toda vez que la convivencia matrimonial, por su misma naturaleza,
requiere de la colaboración y consentimiento de ambos cónyuges.
El profesor Ruz la define señalando que “es el acto por el cual los cónyuges
separados de hecho o judicialmente retoman el cumplimiento del deber matrimonial de
vivir juntos, con el ánimo de permanecer en ese estado”.

Requisitos.

El profesor López señala que debe cumplirse con los siguientes requisitos:

1.- Que se reanude la vida en común.

2.- Que ésta sea permanente.

3.- Que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.

Observaciones.

1.- Dado que se trata de una convención, la voluntad debe ser libre y espontánea,
aplicándose las reglas generales en materia de vicios de la voluntad.

2.- En cuanto a la capacidad, la ley nada ha dicho, y la doctrina española señala que la
reconciliación podrá ser acordada por menores de edad, ya que son capaces para el
matrimonio y porque han sido emancipados legalmente por éste.

3.- En cuanto a la forma, nada dice la ley, de manera que entendemos que podrá ser
expresa o tácita.

Efectos de la reconciliación.

1.- Art. 38 Ley 19.947.

2.- Art. 40 Ley 19.947.

3.- Art. 41 Ley 19.947.

Requisitos de oponibilidad a terceros.

Hay que distinguir:

1.- Separación por culpa.

Art. 39 inc. 1° Ley 19.947.

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2.- Separación por cese de convivencia.

Art. 39 inc. 2° Ley 19.947.

LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

Art. 42 Ley 19.947.

OBSERVACIONES.

1º El profesor Hernán Troncoso señala que “la ley 20.377 de 10 de septiembre de 2009
agrega una nueva causal de disolución de matrimonio. En su artículo 10 señala que ‘la
sentencia que declare la ausencia por desaparición forzada producirá, sólo en el caso que el
cónyuge no desaparecido lo haya solicitado, la disolución del matrimonio. No obstante, aun
cuando la sentencia estuviere ejecutoriada, el cónyuge no desaparecido podrá solicitar, ante
el mismo tribunal que la hubiere dictado, la aplicación de la sentencia en el sentido de
ordenar la disolución del matrimonio’.
Para los efectos de la citada ley ‘se considera desaparición forzada el arresto, la
detención, del secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sea obra de
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, ocurrida
entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990’.
La desaparición forzada debe ser declarada por sentencia judicial.
Para que se produzca la disolución del matrimonio es necesario;
1) La sentencia judicial que declara la ausencia por desaparición forzada debe estar
ejecutoriada;
2) El cónyuge no desaparecido debe haber solicitado que se declare la disolución del
matrimonio”.

2º El profesor Del Picó precisa que “el legislador denominó al capítulo con la palabra
‘terminación’, con el propósito de permitir la concurrencia de distintas visiones sobre el
modo como se produce o reconoce el fin del matrimonio, evitando derechamente la
inclusión de un título que pudiera haberse denominado ‘de la disolución del matrimonio’,
por cuanto habría explicitado de un modo muy significativo, que la solución pública a las
rupturas matrimoniales definitivas e irrevocables, transcurría única y exclusivamente por
el cauce brindado por el divorcio, identificado normativamente con el término disolución.
Además, desde un punto de vista de la estrategia legislativa impulsada por los sectores
favorables a la inclusión del divorcio legal, la discusión en torno a la disolución del
matrimonio habría dilatado, probablemente, la aprobación del proyecto de ley”.
Agrega que, “sin embargo, pese a su conveniencia, la denominación no está exenta de
críticas, pues la inclusión de la nulidad como una forma de terminación del matrimonio, es
abiertamente incorrecta, toda vez que en este supuesto no habría existido matrimonio al
cual poner término”.

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CAUSALES.

1º Por muerte natural.

Concepto.

Según el profesor López es “el cese absoluto e irrevocable de los fenómenos de la
vida”.

Observaciones.

1.- De acuerdo a la definición de matrimonio del artículo 102 CC, “queda claramente
establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges pone término al matrimonio”.

2.- Según el profesor Court “la muerte de uno de los cónyuges otorga al otro el estado
civil de viudo”.

3.- Para el profesor López “el solo hecho de la muerte produce la disolución, sin
necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie”.

4.- El mismo profesor señala que “la muerte natural se prueba conforme a las reglas
establecidas en los artículos 141 y 142 del Código Sanitario, en relación con los artículos 44
y siguientes de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil”.

5.- También sostiene que “la indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio luego
de la muerte, proclamada por entidades religiosas o credos, tales como la Iglesia de
Jesucristo y de los Santos de los Últimos Días, carece de todo valor jurídico”.

Problema.

La muerte cerebral ¿pone término al matrimonio?
El profesor López señala que “el artículo 11 de la Ley Nº 19.451 (Diario Oficial de 10
de abril de 1996), que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, dispone
que ‘Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación
unánime e inequívoca, (…) [que] se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total
e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o
exámenes calificados’”, de lo que se deduce que no sería suficiente para poner término al
matrimonio.

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2° Por muerte presunta.

Concepto.

Según los profesores Alessandri y Somarriva “es la declarada por el juez, en
conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien
se ignora si vive o no”.

Requisitos.

1.- Que la muerte presunta sea declarada judicialmente.

Si bien la Ley N° 19.947 no lo dice expresamente, ello se deduce del hecho que los
plazos se cuentan desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
muerte presunta.

2.- Transcurso de los plazos legales.

Los plazos serán distintos, según sea el caso que da lugar a la muerte presunta:

A.- Caso ordinario.

Art. 43 incs. 1° y 2° Ley 19.947.

B.- Casos extraordinarios.

i.- Caso del que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante.

Art. 43 inc. 2° Ley 19.947.

ii.- Caso de la nave o aeronave al parecer perdida.

Art. 43 inc. 3° Ley 19.947.

iii.- Caso del sismo o catástrofe.

Art. 43 inc. 3° Ley 19.947.

¿Qué ocurre si después el desaparecido reaparece?

Art. 43 inc. 4° Ley 19.947.

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3° Por sentencia firme de nulidad.

Causales.

1.- Art. 44 Ley 19.947.

2.- Art. 45 Ley 19.947.

Titulares de la acción de nulidad.

1.- Regla general.

Art. 46 Ley 19.947.

Observación.

Hablamos de presuntos cónyuges, porque si el matrimonio es nulo, como la nulidad
opera con efecto retroactivo, se entiende que nunca han tenido la calidad de cónyuges.

Problema.

¿Es aplicable a la nulidad del matrimonio la norma del art. 1683 CC?
Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la más reciente jurisprudencia de
los tribunales superiores de justicia tendió a uniformarse en cuanto a la improcedencia de
la aplicación del artículo 1683 en sede de nulidad matrimonial, entre otras, por las
siguientes razones:
1ª Porque dicho artículo sólo era aplicable a los actos de carácter patrimonial. (…)
2ª Porque la nulidad matrimonial se regía por sus leyes especiales, en concreto, la de
Matrimonio Civil. (…)
Hubo también alguna jurisprudencia que, en su día, defendió la aplicación del
artículo 1683 del Código Civil a la nulidad del matrimonio.
Así, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 19 de octubre
de 1988, en cuyo considerando 6º se leía: ‘Que hay que reconocer que estudiosos del
derecho han dicho que no corresponde aplicar a la nulidad de matrimonio el artículo 1683
del Código Civil, por regirse ésta por una ley especial. Sin embargo, puede afirmarse que
dicha norma es plenamente aplicable a esa materia, porque se halla establecida en el Código
Civil, que es el cuerpo legal en que se consagra el Derecho Privado chileno común y general,
y cuyos preceptos rigen todos los asuntos de esa clase en que no hay legislación especial en
contrario”. A mayor abundamiento, sería aplicación del principio Nemo Auditur.

2.- Situaciones de excepción.

A.- Si la causal es la minoría de 16 años.

Art. 46 inc. 1° a) Ley 19.947.

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Observaciones.

i.- Los ascendientes no necesitan invocar un interés pecuniario.

ii.- No hay un orden de prelación entre ellos, de manera tal que la nulidad puede ser
solicitada por cualquier ascendiente, aunque exista uno más próximo.

B.- Existencia de vicios del consentimiento.

Art. 46 inc. 1° b) Ley 19.947.

C.- Matrimonio en artículo de muerte.

Art. 46 inc. 1° c) Ley 19.947.

D.- Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.

Art. 46 inc. 1° d) Ley 19.947.

Observación.

Debemos entender que, en principio, la acción corresponde sólo al primer cónyuge, y
sólo, a falta de éste, la acción corresponde a sus herederos.

E.- Existencia de impedimentos dirimentes relativos.

Art. 46 inc. 1° e) Ley 19.947.

Observación.

El antiguo art. 34 LMC concedía titularidad de la acción a las personas que tengan
actual interés en ello, por lo que se decía que los futuros herederos de los presuntos
cónyuges no eran titulares de la acción de nulidad, ya que su interés no era actual.
Bajo la vigencia de la Ley N° 19.947, al no existir una norma como ésta, cabría incluir,
en este caso, a los futuros herederos.

Regla especial en materia de capacidad.

Art. 46 inc. 2° Ley 19.947.

Época para intentar la acción de nulidad.

Regla general.

Art. 47 Ley 19.947.

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Comentarios.

1.- Se excepcionan los casos del matrimonio en artículo de muerte y de la existencia de
un vínculo matrimonial no disuelto. Art. 47 Ley 19.947.

2.- El profesor Court señala que “la acción debe intentarse mientras viven ambos
cónyuges, es decir, debe iniciarse hasta este momento”, lo que quiere decir que debe
presentarse y notificarse la demanda en vida de los cónyuges, de manera tal que si uno ellos
fallecía durante la secuela del juicio, éste prosigue hasta la dictación de la sentencia. Como
consecuencia de lo anterior, “la muerte de uno de los cónyuges torna irrevocablemente
válido el matrimonio”.

Plazos de prescripción de la acción.

En principio, la acción es imprescriptible, por lo menos en vida de los cónyuges. Art.
48 Ley 19.947

Excepciones.

1.- Menores de dieciséis años.

Art. 48 a) Ley 19.947.

Observación.

La antigua LMC señalaba que este plazo se contaba desde que el menor inhábil
alcanzaba la pubertad, porque en esa fecha era capaz de contraer matrimonio. Luego, llama
la atención que bajo la Ley N° 19.947, el plazo se cuente desde la mayoría de edad y no
desde que el menor alcance los 16 años.

2.- Existencia de vicios del consentimiento.

Art. 48 b) Ley 19.947.

3.- Matrimonio en artículo de muerte.

Art. 48 c) Ley 19.947.

4.- Vínculo matrimonial no disuelto.

Art. 48 d) Ley 19.947.

5.- Falta o inhabilidad de los testigos.

Art. 48 e) Ley 49.947.

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En consecuencia, hay imprescriptibilidad:

1.- Cuando el vicio es el impedimento dirimente de las personas que no pueden
expresar su voluntad, ni de palabra, ni por escrito, ni por medio del lenguaje de señas.

2.- Cuando el vicio es la falta de madurez.

3.- Cuando se trata de los que están privados de razón.

4.- Cuando se trata de la existencia de un trastorno o anomalía psíquica.

5.- Cuando se trata de los impedimentos dirimentes relativos.

Características del juicio de nulidad de matrimonio.

1.- Está sometido al procedimiento ordinario ante los tribunales de familia, de los arts.
55 y siguientes de la Ley N° 16.968.

2.- El juez competente es el del domicilio del demandado.

3.- Como materia, la nulidad del matrimonio no puede ser sometida a arbitraje.

Efectos de la declaración de nulidad.

Art. 50 Ley 19.947.
En materia de efectos, hay que distinguir:
- Matrimonio simplemente nulo.
- Matrimonio nulo putativo.

1.- Matrimonio simplemente nulo.

Según el profesor Court “la nulidad opera con efecto retroactivo (ex tunc), igual que
la nulidad de los actos y contratos patrimoniales (art. 1687 CC)”, es decir, los efectos se
retrotraen a la fecha anterior a la celebración del matrimonio. En consecuencia:

A.- Los presuntos cónyuges vivieron en concubinato.

B.- Nunca hubo sociedad conyugal, sino que una comunidad.

C.- Nunca existieron los derechos, deberes y obligaciones inherentes al matrimonio.

D.- No se generó parentesco por afinidad.

E.- En caso de haberse contraído un segundo matrimonio, éste va a ser válido.


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F.- Sin embargo, no se alterará la filiación ya determinada de los hijos. Art. 51 inc. 4 Ley
19.947.
Esta disposición es fundamental, pues – en virtud del efecto retroactivo de la nulidad
– se entiende que nunca hubo matrimonio, de manera que faltaría uno de los requisitos de
la presunción de paternidad.

2.- Matrimonio nulo putativo.

Concepto.

Según el profesor Court “es el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado
ante Oficial del Registro Civil, contraído de buena fe, y con justa causa de error por parte de
uno de los contrayentes a lo menos, que produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del o de los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error lo contrajeron y
que deja de producir tales efectos desde que falta la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

Requisitos.

A.- Matrimonio nulo.

Observaciones.

i.- El matrimonio inexistente nunca podrá tener el carácter de putativo.

ii.- Para aquéllos que rechazan la inexistencia como causal de ineficacia de los actos
jurídicos en nuestro Ordenamiento, tienen el problema de precisar si esas hipótesis de
ausencia de Oficial del Registro Civil, ausencia de consentimiento o identidad de sexo entre
los contrayentes, son o no compatibles con el matrimonio nulo putativo.
Pareciera ser que ello no es así, por las siguientes razones:
1) El art. 51 Ley 19.947 exige la intervención del Oficial del Registro Civil.
2) Tratándose de la ausencia de consentimiento o de la identidad de sexo entre los
contrayentes, tales hipótesis no resultan compatibles con las exigencias de buena fe y justa
causa de error.

B.- Matrimonio celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil.

No es necesario que sea el Oficial del Registro Civil competente, porque si no lo es,
ello podría constituir una causal de nulidad de Derecho Público, pero de todas maneras
sería un matrimonio nulo que puede llegar a ser putativo, si concurren los demás requisitos
legales.

C.- Matrimonio contraído de buena fe, por parte de uno de los contrayentes, a lo menos.

Se trata de una buena fe subjetiva, consistente en la convicción o conciencia de
haberse celebrado un matrimonio válido; “consiste en la conciencia que tiene un cónyuge
de haber celebrado el matrimonio sin vicios que lo anulen”.
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Comentario.

Art. 52 Ley 19.947.
Esta norma fue incorporada por la Ley N° 19.947 y vino a solucionar el problema que
se generaba con el antiguo art. 122 inc. 1° CC, que contemplaba el matrimonio nulo
putativo, y que nada decía en relación a la prueba o presunción, por lo tanto, la buena fe
debía probarse, ya que la regla general era que el matrimonio nulo no produzca efecto, y si
alguien reclamaba efectos civiles para un matrimonio nulo, tenía que probar la buena fe.

D.- Justa causa de error.

Debe haber un motivo justificable de error que se cometió al contraer el matrimonio.
En definitiva, se exige un error excusable y “no burdo o producto de una negligencia
inexcusable”.
Se dice que es difícil distinguir entre la buena fe y la justa causa de error, porque, en
rigor, una justa causa de error presupone la buena fe.

Clases de error.

i.- De hecho.

Por ejemplo, si don Manuel contrae matrimonio con una mujer ignorando que es su
hermana.

ii.- De Derecho.

Por ejemplo, si don Manuel se casa con una mujer sabiendo que es su hermana, pero
ignora el art. 6 de la Ley N° 19.947

Problemas.

i.- ¿Ambas formas de error pueden dar lugar al matrimonio nulo putativo?

1) Algunos autores sostienen que el error de Derecho es incompatible con el
matrimonio nulo putativo. Arts. 8 y 706 CC. Así, el profesor Ramos Pazos señala que “es
dudoso que pueda serlo [excusable] un error de derecho, desde que la ley se presume
conocida (art. 8º del Código Civil). Por lo demás, si antes se aceptaba que respecto de esta
institución regía la presunción de buena fe establecida en la posesión, un mínimo de
consecuencia obligaba a aplicar también el artículo 706, ubicado en la misma materia,
según el cual ‘el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario’”.

2) Otros autores sostienen que “el legislador sólo exige que medie una justa causa de
error, sin distinguir si es error de hecho o de derecho. Además, la ‘presunción’ de
conocimiento de la ley tiene por objeto que no se pueda esgrimir el desconocimiento del

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derecho para excusar su incumplimiento y no determinar acaso una causa de error es justa
o injusta”.

ii.- ¿Debe declararse la putatividad?

La sentencia que declara nulo el matrimonio debería pronunciarse acerca de la
putatividad del mismo.
Sin embargo, si se presume la buena fe y la justa causa de error, bastaría con que la
sentencia declare la nulidad del matrimonio, y se va a entender, como consecuencia lógica,
que el matrimonio tiene el carácter de putativo.
Además, la ley exige que se declare que no ha habido buena fe ni justa causa de error,
cuando ello hubiere sido alegado y probado en el correspondiente juicio de nulidad; a
contrario sensu, cuando no se han dado estas circunstancias, no sería necesario un
pronunciamiento en la sentencia.

Efectos del matrimonio nulo putativo.

Según el profesor Court “en general, produce los mismos efectos civiles que el válido,
con las siguientes limitaciones:
a) Sólo los produce respecto del o de los cónyuges que, de buena fe, y con justa causa de
error, lo contrajeron; de manera que si los dos lo hicieron, el matrimonio putativo
producirá estos efectos respecto de ambos cónyuges, y
b) Sólo los produce mientras subsista la buena fe por parte de uno de los cónyuges a lo
menos.
Desparecida la buena fe de ambos, ya no producirá efectos civiles, salvo respecto de
los hijos, en que los efectos son permanentes”.
En relación al momento en que desaparece la buena fe, el profesor Court señala que
hay que distinguir:

A.- En cuanto al demandante.

Según el profesor Court, “en cuanto al cónyuge demandante, la buena fe desaparece
desde que entabla la demanda de nulidad, aunque en el hecho pueda haber desaparecido
con anterioridad”.

B.- En cuanto al demandado.

Según el profesor Court “en relación con el demandado, al momento de contestar la
demanda, si se allana a ella, y en caso contrario, cuando el fallo que declara la nulidad se
encuentre firme o ejecutoriado”, aunque, por el efecto retroactivo de las sentencias, se
entiende que ha perdido la buena fe a la fecha de la notificación de la demanda.

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¿Cuáles son esos efectos?

A.- En cuanto a la persona de los cónyuges.

Según el profesor Court, tales efectos son:

i.- Que han existido entre ellos los derechos y deberes inherentes al matrimonio.

ii.- Que ha habido entre ellos derecho de alimentos.

Problemas.

Una persona contrae un matrimonio, y luego contrae un segundo matrimonio; hay
que ver qué ocurre con el primer matrimonio, para ver si el segundo es válido o nulo. Si el
primer matrimonio es nulo, el segundo será válido y viceversa.

i.- Si el primer matrimonio es nulo putativo ¿Habrá existido en el segundo matrimonio
el vicio de vínculo matrimonial no disuelto?
ii- ¿Habrá existido bigamia en el segundo matrimonio?

El profesor Troncoso señala que “aceptar que el matrimonio putativo no crea
impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e
indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la
considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación matrimonial de los
hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que le fuera lícito contraer nuevo
matrimonio.
Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al
cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las
consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el cónyuge
por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es válido, eso mismo lo inhibirá para
contraer un nuevo vínculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo
matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para contraer un
nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de contestada la demanda o
declarada la nulidad, ya que a partir se esos momentos no cabe distinguir entre
matrimonios simplemente nulo o nulo putativo., pues la base de éste es la buena fe, la que
es incompatible con un fallo que declara la nulidad del matrimonio”.

B.- En cuanto a los bienes.

i.- Si ambos cónyuges estaban de buena fe, se habría formado sociedad conyugal o
habría surgido el régimen de participación en los gananciales, los cuales terminan por la
declaración de nulidad del matrimonio. Arts. 1.764 Nº 4 y 1.792 – 3 CC.

ii.- Art. 51 inc. 2° Ley 19.947.

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Esta solución fue introducida por la Ley N° 19.947, recogiendo la opinión que bajo la
antigua ley había sostenido el profesor Somarriva. Así:
1) Si entre marido y mujer existía participación en los gananciales, habría que aplicar
las normas del art. 1.792 – 1 y siguientes CC.
2) Si entre marido y mujer existió sociedad conyugal, serán las normas de los arts. 1764
y siguientes CC.
3) Si entre marido y mujer había separación total de bienes, no existe problema.

iii.- Art. 51 inc. 3° Ley 19.947.
En cambio, el cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones que hubiere hecho
al otro cónyuge por causa de matrimonio.
Cabe tener presente que las donaciones por causa de matrimonio requieren:
1) Escritura pública.
2) Expresión de la causa de la donación.

C.- En cuanto a los hijos.

Art. 51 inc. 4° Ley 19.947.

Comentario.

Podría pensarse que esta disposición no era necesaria, pues si el matrimonio nulo
putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido, se entiende que
hubo matrimonio y – por ende – subsistiría la presunción de paternidad. Sin embargo, ello
no es así, pues los efectos civiles del matrimonio putativo sólo se producen respecto del
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de manera que – de no
existir esta disposición – operaría, respecto de los hijos, el efecto retroactivo de la nulidad y
– en consecuencia – desaparecería la presunción de paternidad.

4° Por sentencia firme de divorcio.

Etimología.

El profesor Carlos López señala que “la palabra ‘divorcio’ proviene del romano
divertere, que se pronuncia también divortere, y que significa separación”.

Concepto.

Para el profesor Carlos López “es la ruptura de un matrimonio válido viviendo
ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo de matrimonio,
pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias”.
Nosotros diremos que es la terminación absoluta y definitiva de un matrimonio
válidamente celebrado, que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada, que recoge
la demanda fundada en alguna causal legal.

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Observaciones.

1.- El divorcio dice relación con un matrimonio válidamente celebrado.

2.- El divorcio requiere de una sentencia judicial.

3.- El divorcio debe fundarse en una causal legal.
En el Derecho Comparado, existen distintos sistemas en materia de causales. El
profesor Troncoso las clasifica “en cinco grandes grupos:
a) Causas criminológicas: son adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no
haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de
los hijos, la condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las
perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de
prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer,
provocación a cometer delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que
comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a la moral.
b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de punible; la
ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y
los actos de violencia en contra del otro cónyuge.
c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas;
el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e inmoderado de
estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede
haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crónicas y
contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge que las padece.
Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas causales se
pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo
aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la
d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y consentida por
ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la ausencia involuntaria; la
enfermedad mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del
cónyuge que la sufre.
e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por
múltiples motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la
convivencia. En realidad todas estas causas pueden llegar a reducirse a una sola, donde
caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras motivaciones de
índole análoga.
A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta
también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la experiencia
demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal determinada para obtener el
divorcio vincular conduce a aquiete desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de
ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al
derecho. Se agrega que la única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo
consentimiento como causal de divorcio vincular”.

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Además, hay sistemas como en Uruguay, donde se reconoce la voluntad unilateral de
cualquiera de los cónyuges; y hay sistemas donde no es necesario expresar causa.

4.- En la actualidad el divorcio ha dejado de ser considerado como una sanción, y se
habla de un divorcio – remedio.

Reglamentación.

Arts. 53 a 60 Ley N° 19.947.

Causales.

En esta materia, hay que distinguir:

- Divorcio – sanción o divorcio por culpa.
- Divorcio – remedio, que a su vez puede ser:
- Divorcio unilateral.
- Divorcio bilateral o por mutuo consentimiento.

1.- Divorcio sanción o divorcio por culpa.

Concepto.

Es aquél que es demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro
cónyuge, siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
El profesor Ramos Pazos señala que “está concebido como una pena para el cónyuge
culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar”, es decir, “como una
institución fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de manera
que el otro puede impetrar por la declaración judicial de divorcio, la cual aparece así como
una sanción para el cónyuge culpable”.

Requisitos.

Los profesores Barrientos y Novales identifican tres requisitos:
- Falta imputable al otro cónyuge.
- Que tal falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone
el matrimonio a los cónyuges o para con los hijos.
- Que dicha falta torne intolerable la vida en común.

A.- Falta imputable al otro cónyuge.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “el legislador ha definido la causa
genérica para impetrar el divorcio del mismo modo que lo ha hecho respecto de la causa de

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la separación judicial”, ello, debido a que la intención del legislador fue que la separación
judicial fuese una alternativa al divorcio.

Elementos.

i.- La Falta.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “no se ha ocupado la ley en precisar
qué ha de entenderse por ‘falta’, aunque de su sentido natural y obvio (art. 20 CC) y del
contexto de la ley (art. 22 CC) resulta razonable entender que ella se refiere a una cierta
conducta que implica la ausencia de cumplimiento de un deber u obligación”, o bien, “el
quebrantamiento de una obligación, los cuales no pueden ser otros que los indicados en el
propio artículo 54”3.
Según el profesor Troncoso se configura una falta “tanto cuando los cónyuges
incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos que impone el matrimonio, como
cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone respecto de los hijos”.

ii.- La Imputabilidad.

Para el profesor López “la imputabilidad implica un juicio de atribución de la
conducta reprochable al cónyuge que incurra en ella, en un vínculo causal entre la conducta
(u omisión) y el resultado de la falta”.
Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “debe realizarse un juicio de
atribución de responsabilidad por el incumplimiento (falta)”, y agregan que las expresiones
falta e imputabilidad “no pareciera que ellas deban entenderse a la luz de las concepciones
del derecho penal, sino en cuanto implican una determinada atribución de responsabilidad
por el hecho o la omisión que constituyan el incumplimiento de los precios deberes y
obligaciones mencionados en el artículo 54 inciso 1 de la ley. De guisa que podría afirmarse
que, además del incumplimiento doloso, debería incluirse también al culpable y,
naturalmente, excluirse el ocasionado por el imprevisto que constituye fuerza mayor o caso
fortuito.
Esta exigencia de imputabilidad presupone la capacidad en el cónyuge que incurre
en ella, sobre todo, en el ámbito de una voluntad libremente determinada”.
Finalmente, señalan que “la exigencia de ‘imputabilidad’ de la falta puede obrar en
ciertos casos como una especie de ‘cláusula de dureza’, es decir, que impida a uno de los
cónyuges demandar el divorcio en determinadas circunstancias so capa de haber
concurrido la causa genérica de divorcio de este inciso 1 del artículo 54”.

3 La opinión del profesor López puede resultar discutible, toda vez que las obligaciones a las que se refiere la
causal de divorcio están en el Código Civil. El artículo 54, recordemos, no es una disposición taxativa, sino que
hace presumir la existencia de la causal genérica de divorcio.
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B.- Que la falta constituya una violación grave a ciertos deberes y obligaciones.

i.- La gravedad de la violación.

Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “pareciera que esta nota esencial
para que concurra la causa de divorcio ha de ligarse necesariamente al efecto que la misma
ley vincula a ella, a saber, ‘que torne intolerable la vida en común’, circunstancia ésta que
habrá de ponderar el juez en el marco que le fija el inciso 2 del artículo 3 de la ley de
Matrimonio Civil”.
El profesor Barrientos sostiene que “la jurisprudencia, en las ocasiones en las que se
ha pronunciado sobre la exigencia de la ‘gravedad’ de la violación, por una parte, ha
acudido, igualmente, al Diccionario de la Academia para dotarla de contenido, por ejemplo,
la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de julio de 2008, ha señalado
que: ‘La falta imputable debe ‘constituir una infracción grave’, esto es, según el mismo
Diccionario ‘grande, de mucha entidad importancia’ a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, o sea, a los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto,
protección y convivencia, que torne intolerable la vida en común’, y por otra, que: ‘La
concurrencia o no de los requisitos de gravedad y de reiteración de la infracción deberá ser
ponderada en cada caso por el juez’”.

ii.- Violación grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los
cónyuges.

El profesor López sostiene que “el matrimonio implica una comunidad de vida y
afectos que la ley protege estableciendo una serie de deberes y derechos recíprocos. De este
modo, cuando se afectan tales deberes y obligaciones al punto de trastornar la vida en
común, socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o hijos, o sea, cuando la
falta implique un grado de trastorno difícilmente recuperable, podemos afirmar que la falta
es grave. La enumeración que hace el propio artículo 54 es omnicomprensiva de una serie
de transgresiones, conductas u omisiones que tienen el carácter de gravedad”.
Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “cualquier falta imputable al otro
cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones del matrimonio,
tales como los de guardarse fe, socorro, ayuda mutua, respeto, protección y convivencia,
puede configurar la causa genérica de divorcio que describe el inciso primero del artículo
54 de la ley.
Pero, no obstante haber definido el legislador de una manera genérica este supuesto
de ‘violación grave de los deberes y obligaciones’ que el matrimonio impone a los cónyuges,
en el inciso 2 del referido artículo 54 se contiene una enumeración no taxativa de ciertos
hechos que hacen que se incurra en la causa de divorcio, pues los supuestos enumerados
van precedidos de la siguiente frase: ‘Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos (…)’”.


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1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves, contra la integridad física o
psíquica del cónyuge.

Art. 54 inc. 2° Nº 1 Ley 19.947.

Observaciones.

Los profesores Barrientos y Novales señalan:

“1ª Violación del deber de respeto y protección recíprocos: los hechos descritos en este
número se configuran expresamente como un caso concreto de ‘violación grave’ de los
deberes de ‘respeto y protección recíprocos’, que la parte final del artículo 131 del Código
Civil impone a los cónyuges, y que aparecen determinados por uno de los fines del
matrimonio, a saber, el bien de los cónyuges.
2ª Comprensión de malos tratamientos físico y psíquicos: la ley 19.947 ha sustituido la
expresión ‘malos tratamientos de obra o de palabra’, que utilizaba la ley de 1884, por la que
aquí queda anotada, de guisa que resulta más comprensiva, supuesto que no sólo de obra y
de palabra puede maltratarse la integridad psíquica del otro cónyuge.
3ª Exigencia de la gravedad en los malos tratamientos: se trata aquí de la ‘gravedad’ de
los malos tratamientos que, en cierto modo, concuerda con la exigencia de la ‘gravedad’ de
la ‘violación de los deberes y obligaciones’, y que, como se ha anticipado, también exigía el
artículo 21 número 2 de la ley de 1884 respecto de los malos tratamientos que operaban
como causa de divorcio temporal o perpetuo.
4ª No exigencia de la reiteración de los malos tratamientos: en plena coherencia con la
tipificación genérica de la causa de divorcio que realiza el inciso 1 del artículo 54 de la ley,
no se exige la reiteración de los malos tratamientos para que se incurra en la causa de
divorcio, a diferencia de lo que sí hacía la ley de 1884 al tratar del divorcio perpetuo o
temporal”.

2) Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia y de fidelidad y
socorro propios del matrimonio.

Art. 54 inc. 2° Nº 2 Ley 19.947.

Observaciones.

A) Los profesores Barrientos y Novales señalan las siguientes:

“1ª Violación de los deberes de guardarse fe, socorro y convivencia: los deberes que
impone el matrimonio, cuya transgresión grave y reiterada por uno de los cónyuges habilita
al otro para demandar el divorcio, son los de guardarse fe y de socorro, consagrados en la
parte inicial del artículo 131 del Código Civil, y el deber de convivencia, reconocido en el
artículo 133 del mismo cuerpo legal.
2ª Exigencia de la gravedad: la gravedad de la transgresión aparece aquí como una
reiteración de la exigencia genérica de la ‘violación grave’ a que se refiere el inciso 1 del
artículo 54 de la ley.
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3ª Exigencia de la reiteración: a diferencia del caso anterior, aquí es condición de
procedencia de la causa genérica de divorcio que la transgresión sea reiterada, de manera
que aparece como una excepción al principio general sobre los caracteres de la falta
imputable al otro cónyuge definida como causa genérica del divorcio por el inciso 1 del
artículo 54 de la ley.
4ª Adulterio: el lugar expreso que el adulterio ha perdido en esta enumeración de
hechos que hacen incurrir en la causa genérica de divorcio, lo recupera por la vía de la
disposición contenida en este número 2 del inciso 2 del artículo 54 de la ley 19.947,
supuesto que él constituye un caso de ‘transgresión grave’ del deber de fidelidad, de
acuerdo con lo que expresamente declara el inciso 1 del artículo 132 del Código Civil: ‘El
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio’”.

B) Tratándose del adulterio, tenemos el art. 132 CC.
Frente a esto, el profesor Court sostiene que “si tiene lugar el adulterio del marido o
de la mujer, habrá una infracción grave del deber de fidelidad, pero no será suficiente para
que se configure la causal de divorcio de este numeral, porque la ley exige que la infracción
además de grave, sea ‘reiterada’”.
A juicio de la profesora Alejandra Illanes, esta decisión “parece arbitraria si
consideramos la relevancia que tienen estos deberes respecto de los otros impuestos por el
matrimonio, y ubicamos este inciso en el contexto dado por el inciso primero del artículo
54, que no exige el requisito en cuestión”.
Esta opinión puede resultar discutible, porque no se trata de causales distintas, sino
de casos en los cuales el legislador entiende que se configura la causal genérica. En
consecuencia, si hay reiteración, nada más hay que probar, pero si no hay reiteración, habrá
que probar que se ha tornado intolerable la vida en común (no es necesario probar la
gravedad, ya que, por definición, el adulterio constituye una infracción grave el deber de
fidelidad).

3) Condena ejecutoriada por la comisión de algunos crímenes y simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal.

Art. 54 inc. 2º Nº 3 Ley 19.947.

Requisitos.

Los profesores Barrientos y Novales señalan:

“1ª Proceso penal concluido con una sentencia ejecutoriada condenatoria: y como la
descripción que realiza la ley de Matrimonio Civil de este hecho utiliza la voz ‘comisión’, sin
mayores precisiones, pareciera que sólo cubre al cónyuge condenado como autor, y que no
se extendería a los casos en que fuera condenado como ‘cómplice’ o ‘encubridor’.
2ª Condena por comisión de ciertos crímenes o delitos: que son los precisados en el
número 3 del inciso 2 del artículo 54 de la ley, sin que se requiera una determinada entidad
de la pena. (…)

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3ª Grave ruptura de la armonía conyugal: exige también la ley que la referida condena
ejecutoriada por la comisión de determinados delitos ‘involucre’ como consecuencia ‘una
grave ruptura de la armonía conyugal’, es decir, que altere principalmente el deber de
convivencia entre marido y mujer, y que debe entenderse como una concreción de la
exigencia genérica de la causa de divorcio definida en el inciso 1 del artículo 54, es decir,
que la ‘falta imputable’ al otro cónyuge ‘torne intolerable la vida en común’.
4ª Arbitrio judicial para la apreciación de la ruptura de la armonía conyugal: el juez
deberá tener en cuenta para apreciar la existencia de la ‘grave ruptura de la armonía
conyugal’ el deber que le impone el inciso segundo del artículo 3 de la ley de Matrimonio
Civil, respecto de la resolución de las materias de familia:
‘Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada’”.

4) Conducta homosexual.

Art. 54 inc. 2° Nº 4 Ley 19.947.

Observaciones.

Los profesores Barrientos y Novales formulan las siguientes:

A) Esta causal constituye una innovación, tanto en el Ordenamiento Jurídico nacional,
como en el Derecho Comparado.

B) Constituye una causal específica y distinta de la homosexualidad.
La conducta homosexual consiste en un comportamiento exterior objetivo y, por
ende, es de naturaleza diversa a la homosexualidad, que – en sí misma – no es un acto o
comportamiento.
Por ello, la Comisión de Constitución del Senado precisó que, para que pudiera
invocarse esta causal, no bastaba con la mera condición o inclinación homosexual.
En consecuencia, el cónyuge que demanda el divorcio deberá acreditar, de la misma
forma que ocurre con las demás hipótesis de divorcio sanción, que la conducta homosexual
es grave y torna intolerable la vida en común.

Críticas.

A) Se trataría de una causal superflua e innecesaria, debido a que la homosexualidad es
una causal de nulidad del matrimonio, es decir, la sede en que hay que ubicar este tema es a
propósito de la nulidad del matrimonio y no a propósito del divorcio, ya que – a propósito
de la nulidad – encontramos las siguientes causales:

i) Trastorno o anomalía psíquica que volviera al cónyuge incapaz, de un modo
absoluto, para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.


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ii) Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento.
Por otro lado, la conducta homosexual “supone un quebrantamiento del deber de
fidelidad que han de guardarse los cónyuges. Entonces esta causal no tendría sentido, pues
la falta del deber de fidelidad encuadra en el Nº 2º del artículo en estudio”.

B) Existen deficiencias técnicas en la definición de este hecho específico.

i) ¿Se trata de una falta imputable?
No debe olvidarse que estas hipótesis son ejemplos de la causal genérica de divorcio
por culpa, de falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave a
los deberes y obligaciones que impone el matrimonio.
Tratándose de esta causal, pareciera ser que la ley ha efectuado una cierta y previa
atribución de responsabilidad por la conducta homosexual, sin considerar que es posible
que en muchas situaciones esta conducta no pueda ser calificada como una falta imputable,
sino como una consecuencia de causas biológicas o psicológicas, respecto de las cuales no
podría realizarse un juicio de reproche al cónyuge que la manifiesta.
El profesor López, citando al profesor Carlos Peña, señala que “la ley parece suponer
que la homosexualidad es una opción que es posible juzgar en base a un criterio normativo
de culpa”.
El profesor Pablo Grez se plantea en el mismo sentido, señalando que “cuando la
conducta homosexual consiste en una interacción sexual de uno de los cónyuges con una
persona de su mismo sexo, existe una infracción al deber de fidelidad emanado del
matrimonio. Esta infracción permite calificar a la conducta como una ‘falta’. Sin embargo,
cuando se trata de conductas homosexuales de tipo individual, difícilmente podrá
sostenerse que ha existido una infracción a un deber emanado del matrimonio, o un deber
respecto de los hijos, más aún si se considera que esta conducta tiene lugar en el ámbito de
la privacidad”.

ii) ¿Qué significa conducta?
La ley nada ha dicho, y por lo tanto, su determinación queda entregada a la
jurisprudencia, y podría decirse que se entiende conducta en un sentido psicológico, es
decir, como un determinado comportamiento, y por ende, representaría una cierta manera
de ser de las acciones del otro cónyuge, que excluirían, por ejemplo, un acto aislado o
esporádico.
Por el contrario, conducta podría entenderse como sinónimo de acto o situación,
bastando una sola conducta para incurrir en esta causal.

iii) ¿Se exige la realización de actos de connotación sexual?
Es posible que una persona manifieste conductas homosexuales sin que ellas se
concreten en la realización de actos de connotación sexual, por ejemplo, la conducta de
travestismo.
El profesor Court sostiene que “esta conducta podría manifestarse en una relación
sexual o afectiva con otra persona del mismo sexo o simplemente en conductas
homosexuales ‘individuales’, como por ejemplo, el travestismo”.
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Sin embargo, el profesor López manifiesta una opinión contraria, pues – a su juicio –
la conducta homosexual se encuentra “también diferenciada de otras conductas que no lo
son, como el travestismo”4.

5) Alcoholismo o drogadicción, que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges.

Art. 54 inc. 2° Nº 5 Ley 19.947.

Observaciones.

A) Los profesores Barrientos y Novales formulan las siguientes:

“1ª Existencia de una enfermedad: esta disposición tenía el precedente parcial de una de
las causas que la ley de 1884 reconocía como habilitante para impetrar la declaración del
divorcio temporal y perpetuo bajo la calificación de ‘vicio’, pues en su artículo 21 número 9
declaraba que el divorcio procedía por la concurrencia de: ‘Vicio arraigado de juego,
embriaguez o disipación’.
La ley 19.947 ha eliminado la referencia al calificativo de ‘vicio’, y a ha optado
simplemente por la referencia al ‘alcoholismo’ y ‘drogadicción’, que hoy día son tenidas
como enfermedades y, por tanto, para que proceda esta causa concreta de divorcio se
requerirá de la prueba de la enfermedad alcohólica o de la toxicomanía. (…)
2ª Impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges: exige
necesariamente la ley que la existencia de la enfermedad de alcoholismo o de drogadicción
genere una cierta consecuencia, concretamente la de constituir un impedimento grave para
la convivencia armoniosa entre marido y mujer. Esta exigencia concuerda con la
genéricamente establecida en la parte final del inciso primero del artículo 54 de la ley, es
decir, el efecto de tornar ‘intolerable la vida en común’.
La entidad causal de las situaciones creadas por las actitudes psicológicas habituales
que deterioran la convivencia estriba no en el defecto o enfermedad del cónyuges que la
padece, sino en que tal circunstancia ‘constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges’, por lo que la aceptación de este hecho como constitutivo de
la causa de divorcio tiene este importantísimo límite que el juez habrá de ponderar dentro
del marco que le fija la propia ley para dar solución a las materias de familia,
principalmente a los siguientes:
a) ‘Cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil’
(art. 3 inc. 1 LMC).
b) ‘El juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada’ (art. 3 inc.
2 LMC)”.
4 En nota a pie de página, el profesor López señala que “un varón que gusta de usar prendas femeninas
(travestido) no es necesariamente homosexual, y no cabría en esta causal. Sin embargo, el varón que
usualmente vestido de mujer se entrega en lugares públicos a la búsqueda de sexo o bien como parte de un
espectáculo, sí se le puede reprochar su falta de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no
necesariamente de homosexual”. Con todo, esta opinión puede ser discutible, pues aquí el profesor López se
refiere a la homosexualidad, siendo que la causal de divorcio es la conducta homosexual.
UVM 2018
B) Tal como ocurre en el caso anterior, esta causal de divorcio – sanción puede resultar
discutible, porque tanto el alcoholismo, como la drogadicción, son enfermedades, por lo
tanto, no sería correcto considerarlas como una falta imputable al otro cónyuge.

C) Según el profesor Court esta causal no incluye “a personas que ocasionalmente
beben alcohol o ingieren algún tipo de estupefacientes, sin perjuicio de otras causales que
pudieran derivarse de hechos o conductas que estas personas adopten en dichos estados
transitorios”.

6) Tentativa de prostituir al otro cónyuge.

Art. 54 inc. 2° Nº 6 Ley 19.947.

Observaciones.

A) Para los profesores Barrientos y Novales “este hecho, claramente representa una
violación grave, entre otros, de los deberes de respeto y protección recíprocos entre los
cónyuges (art. 131 CC) y, como claramente se desprende de la sola lectura de su
descripción, basta la mera tentativa para que se configure en hecho constitutivo de la causa
de matrimonio”.

B) Según el profesor Court esta causal consiste en la tentativa de un cónyuge para que
el otro “se dedique al comercio sexual”.

C) La profesora Alejandra Illanes precisa que “basta sólo la tentativa, esto es, dar
principio de ejecución del hecho; lo que, en todo caso, debe manifestarse por actos externos,
porque el solo propósito forma parte de la conciencia del individuo, aspecto que el derecho,
al menos en esta parte, no está autorizado para sancionar”.

iii.- Violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que este supuesto “aparece ligado
directamente a la naturaleza esencial del matrimonio determinada especialmente por su fin
de la procreación y bien de la prole, que determina, en cuanto efectos propios del
matrimonio, un serie de deberes en relación con los hijos”. Luego, esta causal genérica es
consecuencia del deber de los padres, consistente en su preocupación por el interés
superior de los hijos. Art. 222 inc. 1° CC.

Casos que da la ley de ejemplo.

1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica de alguno de los hijos.

Art. 54 inc. 2° Nº 1 Ley 19.947.
Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “la ejecución por parte de uno de
los cónyuges de los citados hechos en la persona de alguno de sus hijos viola gravemente
UVM 2018
aquel deber de preocupación fundamental de los padres por el interés superior del hijo (art.
222 inc. 2 CC5)”.
Cabe tener presente que, cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
estamos frente a una causa de emancipación judicial. Art. 271 Nº 1 CC.

2) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges y los hijos.

Art. 54 inc. 2° Nº 5 Ley 19.947.

3) Tentativa para prostituir a los hijos.

Art. 54 inc. 2° Nº 6 Ley 19.947.

C.- Que la falta imputable torne intolerable la vida en común.

Según los profesores Barrientos y Novales “este último requisito es un elemento que
debe ser apropiadamente acreditado ante el tribunal, y ponderado por éste a la luz del
deber que le impone el inciso segundo del artículo 3 de la ley de Matrimonio Civil, respecto
de la resolución de las materias de familia: ‘Conociendo de estas materias, el juez procurará
preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída,
cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada’”.

Comentario.

Resulta discutible que pueda hablarse de divorcio por culpa o divorcio sanción.
En primer lugar, cabe preguntarse si todos los casos a que se refiere el artículo 54
inciso 2º son atribuibles a culpa de uno de los cónyuges. El profesor Pablo Grez sostiene que
“no todas las causales de divorcio sanción son reconducibles a una falta imputable a uno de
los cónyuges”, toda vez que se requiere “que se trate de una conducta imputable, esto es,
atribuible normativamente al sujeto, de modo tal que se pueda concluir que la persona
actuó de forma libre y responsable. No obstante ello, un estudio de los diversos
numerandos del artículo 54 permite advertir que existen al menos dos causales en las que
uno de estos requisitos no se satisface”, mencionando la conducta homosexual y el
alcoholismo o drogadicción.
En segundo lugar, cabe preguntarse cuál es la sanción en caso de incurrirse en
alguna de las causales de este divorcio. El profesor Court señala que “sin perjuicio de las
sanciones penales o civiles que puedan corresponderle al cónyuge que incurre en alguna de
estas causales, la LMC establece un castigo concreto para el cónyuge ‘culpable’ de estos
hechos o conductas”. Tal sanción estaría en el artículo 62 inciso 2º de la Ley Nº 19.947.
Sin embargo, a partir de esto, sólo habría sanción cuando el cónyuge que incurrió en
la causal tenía derecho a solicitar compensación económica; pero si se trata del cónyuge
deudor de la compensación, quedaría impune.
5 En la actualidad la referencia debe entenderse hecha al artículo 222 inc. 1º CC.

UVM 2018
Con todo, señala el profesor Grez que “la denegación de la compensación económica,
o la disminución de su monto, sólo son explicables como una especie de sanción civil que se
impone al cónyuge que incurre en una infracción imputable de deberes matrimoniales o
para con los hijos. Prueba de ello es que el legislador ha concedido la facultad al juez
únicamente tratándose de las causales de divorcio sanción del artículo 54, que son
constitutivas de falta imputable. Por ello, si el aplicador del Derecho constata que la
configuración particular de ciertas causales permite concluir que ciertos supuestos de
hecho encuadrables en la misma no son constitutivos de ‘falta’, entonces el intérprete debe
deducir consecuencias normativas de dicho análisis. Estas consecuencias consisten en que
cuando una causal de divorcio sanción no es constitutiva de infracción a los deberes
matrimoniales, o para con los hijos, el juez no debe ejercer las atribuciones que le concede
el artículo 62 inciso 2º de la LMC, de denegar la compensación, o disminuir su monto”.
Es por lo anterior que podría ser preferible hablar de divorcio subjetivo o divorcio
por quiebre de la convivencia.

2.- Divorcio remedio.

Según el profesor Court “estas causales no suponen una falta imputable al otro
cónyuge, sino que se fundamentan en un hecho objetivo: el cese efectivo de la convivencia
de los cónyuges durante los plazos determinados por la ley”.
La ley regula dos situaciones distintas, que hacen variar los plazos de cese efectivo
de la convivencia.

A.- Divorcio bilateral, de común acuerdo o por mutuo consentimiento.

Concepto.

Es aquél que decreta el juez si ambos cónyuges lo solicitan conjuntamente, de común
acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia durante un lapso superior a un año.
Art. 55 inc. 1° Ley 19.947.

Comentario.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la mayoría de la Comisión de
Constitución del Senado, (…), pretendió justificar que la disposición anterior, no significaba
reconocer como causa del divorcio el mutuo acuerdo de los cónyuges, sino que ella era el
cese de la convivencia” y agregan que “la anterior explicación no parece sostenerse lógica ni
jurídicamente, pues el inciso primero que queda citado, simplemente ha consagrado la
procedencia del divorcio por mutuo consentimiento, pues, tal como lo reconoció la misma
Comisión en la línea siguiente, al párrafo que se ha transcrito, el mutuo acuerdo está
referido al ejercicio de la acción, es decir, para que pueda ejercitarse la acción de divorcio se
requiere el mutuo consentimiento de los cónyuges, pues de lo contrario no puede ejercerse,
aunque haya existido el cese de la convivencia, de lo cual resulta, que el cese de la
convivencia es simplemente un requisito añadido a la verdadera causa para accionar. Por el
contrario, aunque exista cese de la convivencia no puede ejercerse la acción de divorcio si
no hay mutuo consentimiento”.
UVM 2018
Por otro lado, señalan que “además, el mismo texto condicional del referido inciso
señala que: ‘el divorcio será decretado si ambos cónyuges lo solicitan conjuntamente…’ y,
además, son ambos los que deben acreditar el cese de la convivencia (‘acrediten’).
Si se hubiera querido formalmente no destacar al mutuo acuerdo como causa del
divorcio la Comisión debió proponer una redacción diversa, por ejemplo: ‘El divorcio será
decretado por el juez si se acreditare que ha cesado la convivencia conyugal durante un
lapso mayor a un año y ambos cónyuges lo solicitaren de común acuerdo’.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que no se trata aquí de un divorcio que sea una
mera expresión del mutuo disenso, pues ello afectaría a la indisolubilidad intrínseca del
matrimonio (art. 102 CC), sino de un divorcio que es decretado por el juez sobre la base del
mutuo consentimiento y de la concurrencia de ciertas exigencias legales, que el juez debe
examinar y controlar, de manera que el Estado ejerce una especie de fiscalización sobre la
voluntad de los cónyuges en orden a poner término a su matrimonio por divorcio.
Es un principio básico del sistema del divorcio adoptado por la ley chilena que él
siempre ha de ser declarado judicialmente. Este principio es tan absoluto que en el inciso 3
del artículo 83 de la ley de Matrimonio Civil se declara que: ‘En ningún caso tendrá valor en
Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se
oponga al orden público chileno’”.

Requisitos.

- Solicitud conjunta de los cónyuges.
- Cese de la convivencia por un lapso superior a un año.
- Presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas de los cónyuges y
respecto de los hijos.

i.- Solicitud conjunta de los cónyuges.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “el ‘común acuerdo’ de los
cónyuges que exige esta disposición versa, como se ha anticipado, sobre ‘el ejercicio de la
acción de divorcio’, y supone el consentimiento en cuanto encuentro de voluntades del
marido y mujer, que se manifiesta, precisamente, en la demanda conjunta de divorcio”.
En esta materia, debe tenerse presente el art. 58 Ley 19.947.

ii.- Cese de la convivencia por un lapso superior a un año.

Art. 55 inc. 4° Ley 19.947.

Observaciones.

1) Los profesores Barrientos y Novales señalan que “no es posible un ‘acuerdo’ de los
cónyuges sobre la fecha del cese de la convivencia. La Comisión de Constitución del Senado
señaló que ‘el acuerdo, en efecto, debe estar referido al ejercicio de la acción del divorcio y
no al plazo transcurrido desde el cese de la convivencia, porque este último es un hecho
objetivo, que se exige probar de acuerdo a las exigencias que se incorporaron a raíz de la
separación de hecho y con las limitaciones allí consignadas’”.
UVM 2018
2) El profesor Eduardo Court precisa que “el plazo de cese de convivencia debe
encontrarse cumplido al momento de notificarse la demanda. No basta con que se
encuentre cumplido al momento de dictarse la sentencia de divorcio, porque el
cumplimiento del plazo es un requisito para entablar la acción”.

3) Que el plazo no haya sido interrumpido por la reanudación de la vida en común. Art.
55 inc. 5° Ley 19.947.
Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la exigencia del ‘ánimo de
permanencia’ en la reanudación de la vida en común de los cónyuges concuerda con la
misma condición requerida al tratarse de la reanudación de la vida en común de los
cónyuges separados judicialmente (art. 38 LMC)”.

4) Se exige fecha cierta al cese de la convivencia para evitar fraudes a la ley.

iii.- Presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas de los cónyuges y
respecto de los hijos.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “esta exigencia es la misma que la
ley impone en el inciso 2 de su artículo 27 a los cónyuges que solicitan conjuntamente la
separación judicial y, por igual razón, se remite en buena parte de él a la regulación de
común acuerdo realizada por los cónyuges que se separan de hecho, de acuerdo con el
artículo 21 de la misma ley”.

Requisitos.

Art. 55 inc. 2° Ley 19.947.

1) Que el acuerdo sea completo.

Se entiende que lo es si regula, a lo menos, las siguientes materias:
A) Alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos.
B) El régimen de bienes.
C) El cuidado personal de los hijos.
D) La relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene a su cuidado.

2) Que el acuerdo sea suficiente.

Se entiende que lo es:
A) Si resguarda el interés superior de los hijos.
B) Procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura, y
C) Establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita.

Observación.

Es necesario resguardar el interés superior de los hijos, por las siguientes razones:
UVM 2018
1) Art. 53 Ley 19.947.
En consecuencia, se mantiene intacto ese deber de los padres de velar por el interés
superior de los hijos.

2) Art. 3 inc. 1° Ley 19.947.

B.- Divorcio unilateral.

Art. 55 inc. 3° Ley 19.947.

Concepto.

Es aquél que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la convivencia
conyugal, durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte
de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Los profesores Barrientos y Novales señalan que “se regula en este inciso un caso de
divorcio – remedio, a instancia unilateral de uno de los cónyuges, por la constatación de una
situación de cese efectivo de la convivencia conyugal de 3 años, como mínimo, salvo que el
demandado solvente hubiera dejado de cumplir reiteradamente con su obligación de
alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes”.

Requisitos.

- Cese efectivo de la convivencia conyugal.
- Plazo mínimo de tres años del cese efectivo de la convivencia.
- Cumplimiento, por parte del demandante, de su obligación alimenticia para con su
cónyuge e hijos comunes.

i.- Cese efectivo de la convivencia conyugal.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “a diferencia de la separación
judicial causada en el cese de la convivencia, que regula el inciso 1 del artículo 27 de la ley
19.947, en esta sede de divorcio se exige que el cese de la convivencia sea ‘efectivo’.
Este requisito de la ‘efectividad’ del cese de la convivencia, no obstante su apariencia
de objetividad, no ha de referirse a los que algunos civilistas denominan, por influencia
canónica, corpus separationis o hecho material de la separación física, sino propiamente al
animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cónyuges no habrá cese efectivo
de la convivencia, aunque haya separación material y los esposos vivan en lugares
diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendrá lugar técnicamente el cese de la
convivencia aunque convivan los esposo bajo el mismo techo”.

UVM 2018
ii.- Plazo mínimo de tres años del cese efectivo de la convivencia.

Observaciones.

1) En cuanto a la fecha cierta del cese de la convivencia, se aplican las normas de la
separación de hecho.

2) Art. 55 inc. 5° Ley 19.947.

iii.- Cumplimiento, por parte del demandante, de su obligación alimenticia para con su
cónyuge e hijos comunes.

Art. 55 inc. 3° Ley 19.947.
Los profesores Barrientos y Novales señalan que “el cónyuge demandado puede
defenderse de la acción de divorcio, fundada en esta causa, si su demandante, durante el
tiempo en que ha cesado la convivencia, no ha cumplido reiteradamente con su obligación
de alimentos respecto de él y de sus hijos comunes, pudiendo hacerlo”, configurándose, de
esta manera, una excepción de alimentos no cumplidos.

Problemas.

1) ¿Qué ocurre si es que sólo se ha cumplido con la obligación alimenticia respecto de
los hijos, pero no así respecto del cónyuge?

Los profesores Barrientos y Novales sostienen que “de acuerdo con la redacción de
la parte final del inciso 3 del artículo 55, que utiliza una conjunción copulativa y no una
disyuntiva para referirse al incumplimiento reiterado de la obligación de alimentos
‘respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo’, pareciera
como si la excepción exigiera para su consideración el no haber dado cumplimiento a ambas
obligaciones, es decir, tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes.
Esta exigencia copulativa reafirma todavía más el carácter de repudio unilateral que
supone esta causa de divorcio por 3 años de cese efectivo de la convivencia, que tal cual ha
sido regulado ya aparece como mucho más marcado incluso que en otros países tachados
de ‘progresistas’ en virtud de su normativa divorcista, tales como España, donde el
repudiante unilateral habrá de esperar, como mínimo, 5 años para obtener sentencia
judicial de divorcio. (…)
La doctrina y jurisprudencia chilenas, en otras sedes, han sostenido que es necesario
que exista una declaración judicial previa que declare concretamente la obligación de pagar
alimentos para que pueda considerarse la procedencia del incumplimiento del deber de
alimentos, y se generen las consecuencias jurídicas que la ley le atribuye”.
Según el profesor Hernán Troncoso “a pesar de la redacción de la norma hay quienes
sostienen que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos”.
En este sentido, el profesor Del Picó sostiene que “si bien la redacción de la norma
induce a error, al emplear la conjunción copulativa ‘y’, dando a entender que debe haber
incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad de la disposición, orientada a
sancionar la infracción a la obligación de socorro y el principio de protección al cónyuge
UVM 2018
más débil, determina que corresponde igualmente desestimar la demanda, tanto en caso de
incumplimiento con el cónyuge como con los hijos comunes”.
Así también lo entiende el profesor Ruz, al sostener que “el empleo de la conjunción
‘y’ que une las obligaciones alimenticias tanto a favor del cónyuge como de los hijos, no
puede interpretarse desfavorablemente para éstos, es decir, exigiendo que ambas se haya
incumplido. Basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellas”.
Comparte esta opinión el profesor Ramos Pazos al señalar que “pese a que la norma
emplea la conjunción copulativa ‘y’, dando a entender que debe haberse incumplido
respecto de ambos, creemos que se debe rechazar la demanda sea que el incumplimiento
haya sido con el cónyuge o los hijos. La finalidad de la disposición nos lleva a esta
conclusión”.
El profesor Barrientos señala que “la jurisprudencia, de modo uniforme, ha sostenido
que se trata de una circunstancia objetiva, que no es necesario que se refiera
copulativamente al cónyuge e hijos comunes, y que no precisa de haberse decretado
apremios en contra del cónyuge incumplidor”.

2) ¿Qué ocurre si hubo incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, pero
antes o durante el juicio de divorcio, se verificó el cumplimiento?

La ley no ha resuelto expresamente este problema, y existen dos respuestas
contradictorias:
A) Por una parte, puede decirse que la excepción se configura solamente por el hecho
de incurrirse en el incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, siendo indiferente
lo que ocurra a posteriori.
El profesor Ruz señala que “la ley exige que haya habido incumplimiento de la
obligación, por lo que a priori pudiera llegar a pensarse que poco importa que haya sido
total o parcial u oportuno o tardío”.
En este sentido “la E. Corte Suprema, en sentencia de 29 de enero de 2009, ha
declarado que hay incumplimiento a pesar de la consignación judicial del valor de los
alimentos no pagados en tiempo oportuno”.

B) Por otra parte, puede decirse que, dado el carácter unilateral del divorcio y que la
defensa invocada es excepcional, lo que interesa es que el incumplimiento subsista al
momento de interponerse la acción de divorcio.
Esta interpretación se funda en la historia fidedigna de la ley. En efecto “en cuanto al
momento que debía considerarse como relevante para juzgar si existía o no incumplimiento
de la obligación de alimentos, de la historia fidedigna de la ley resulta que sus autores
estimaban que debía ser el momento de entablar la demanda de divorcio. ‘(…) la idea es que
la persona al momento de ejercer su acción debe estar al día en el cumplimiento de todas
sus obligaciones pasadas”.

En nuestra opinión, sin embargo, las cosas deben ser analizadas en el contexto de lo
dispuesto por nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, la intención del legislador ha sido
aplicar el Principio Nemo Auditur, es decir, nadie puede aprovecharse de su propia
inmoralidad, de manera que el demandante no puede pretender excusarse de cumplir su
obligación alimenticia, demandando el divorcio.
UVM 2018
Si esto es así, quien no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación alimenticia es
indigno de demandar el divorcio, pero reconocemos que esta afirmación se contradice con
la noción de divorcio – remedio.

3) ¿Cuándo se entiende que hay reiteración?

El profesor Ruz sostiene que “con esta exigencia temporal, habría que concluir que
los incumplimientos esporádicos no califican para negar lugar a la petición de divorcio”.
Así también lo entiende el profesor Del Picó al señalar que “el incumplimiento
excepcional no es motivo suficiente”.
En el mismo sentido se plantea el profesor López, al sostener que “la ley exige que el
incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo)”.
La jurisprudencia ha recurrido al Diccionario de la Real Academia Española para
precisar el significado de este término. En efecto “según el Diccionario de la Lengua
Española, significa ‘que se hace o sucede repetidamente’. Y, repetidamente significa ‘con
repetición, varias veces’. Se trata en consecuencia de realizar el mismo comportamiento por
un espacio de tiempo. (…) Estos significados de la voz ‘reiteración’ conducen a concluir que
no se trata de ‘un’ incumplimiento sino de ‘más’ de uno de ellos”.

De la acción de divorcio, titularidad y ejercicio.

Reglamentación.

Párrafo II, Capítulo VI, arts. 56 a 58 Ley 19.947.

Reglas que da la ley.

1.- La acción de divorcio es irrenunciable.

Art. 57 Ley 19.947.

Comentario.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que esta regla es cuestionable desde el
punto de vista de su constitucionalidad, “pues atenta contra la libertad de las personas, re
conocida en el artículo 1 inciso 1º de la Constitución Política de la República, viola el
artículo 1 inciso 5 de la misma Constitución por eliminar un tipo de familia matrimonia, y
quebrante el deber del Estado, impuesto en el inciso 4 del mismo artículo 1 de la
Constitución, de promover el bien común, ‘para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada no de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible’, supuesto que proscribe el
matrimonio indisoluble como una opción legítima para buscar esa mayor realización
espiritual y material posible a la que naturalmente todos tenemos derecho”.

UVM 2018
2.- La acción de divorcio es imprescriptible.

Art. 57 Ley 19.947.
Aunque la acción se extingue por la muerte de uno de los cónyuges.

3.- Legitimación activa.

Art. 56 inc. 1° Ley 19.947.

Excepción.

Art. 56 inc. 2° Ley 19.947.

4.- Ejercicio de la acción por incapaces.

Art. 58 Ley 19.947.

5.- Reconciliación durante la tramitación del juicio de divorcio.

Según los profesores Barrientos y Novales “en este caso simplemente habría que
aplicar las reglas generales, por ejemplo, las del abandono del procedimiento, si la
reconciliación se tradujere en la inactividad procesal de ambas partes”.
Art. 21 inc. 1º Ley 19.968.

Generalidades del juicio de divorcio.

1.- Legislación procesal aplicable.

El juicio se tramita conforme a las normas del procedimiento ordinario ante los
Tribunales de Familia, de los arts. 55 y siguientes de la Ley N° 19.968. Sin embargo,
tenemos:
Art. 85 inc. 1° Ley 19.947.

2.- Tribunal competente.

Art. 87 Ley 19.947.

3.- Facultades del Tribunal.

Art. 85 inc. 3° Ley 19.947.

4.- Reserva del Proceso.

Art. 86 Ley 19.947.

UVM 2018
5.- Peticiones conjuntas a la demanda de divorcio o por vía de reconvención.

Art. 89 Ley 19.947.

6.- Audiencia de conciliación.

Art. 90 Ley 19.947.

Observaciones.

A.- Las materias a que se refiere el art. 67 Ley N° 19.947 son:
i.- Alimentos.
ii.- Cuidado personal.
iii.- Relación directa y regular.
iv.- Ejercicio de la patria potestad.

B.- La audiencia de conciliación a que se refiere esta norma es la audiencia preparatoria.
Art. 67 inc. 1° Ley 19.947.

7.- Posibilidad de liquidar la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales.

Para que ello proceda, es necesario que los cónyuges lo pidan de común acuerdo. En
caso contrario, se aplican las reglas generales y, tratándose de la liquidación de la sociedad
conyugal, es una materia de arbitraje forzoso. Art. 227 inc. final COT.

8.- Situación si se detecta un vicio de nulidad de matrimonio.

Art. 91 Ley 19.947.

Efectos del divorcio.

1.- Momento a partir del cual produce sus efectos.

A.- Entre quienes fueron cónyuges.

Art. 59 inc. 1° Ley 19.947.

Limitaciones.

Art. 59 inc. 2° Ley 19.947.
También cabe tener presentes los impedimentos de las segundas nupcias.

B.- Respecto de terceros.

Art. 59 inc. 2° Ley 19.947.
UVM 2018
2.- Efectos propiamente tales.

Hay que distinguir:
- Entre quienes fueron cónyuges.
- Respecto de los hijos.

A.- Entre quienes fueron cónyuges.

i.- El divorcio pone término al matrimonio.

Art. 53 Ley 19.947.

Observaciones.

1) Según los profesores Barrientos y Novales “el principio básico y rector de los efectos
del divorcio entre quienes fueron cónyuges son los que derivan del efecto central del
divorcio, (…).
Definido así el efecto del divorcio, las reglas que contienen la ley 19.947 y el Código
Civil sobre sus efectos en relación con quienes fueron cónyuges, constituyen simples
corolarios del efecto radical del divorcio de poner término al matrimonio y, por ende, a la
comunidad de vida que él implica con todos sus efectos determinados por sus fines”.

2) Los mismos profesores señalan que “el divorcio y sus efectos no operan
retroactivamente: supuesto que ha existido un matrimonio válido al que simplemente se le
ha puesto término con posterioridad y por alguna razón superviniente, los efectos del
divorcio no operan retroactivamente, si bien, este principio general no lo declara de modo
expreso la nueva ley de Matrimonio Civil”.

3) Esta característica nos permite explicar los siguientes efectos:

A) La emancipación legal por el matrimonio.

El hijo menor de dieciocho años se emancipa si contrae matrimonio, o sea, deja de
estar sujeto a patria potestad. Si con posterioridad se divorcia, siendo menor de edad, no
vuelve a estar sujeto a patria potestad, ya que la emancipación, en principio, es irrevocable.

B) Subsistencia de la filiación ya determinada.

Art. 53 Ley 19.947.
Esto tiene importancia tratándose de la determinación de la paternidad matrimonial,
ya que habiendo matrimonio, la paternidad se determina a través de la presunción de
paternidad, que consiste en que la ley presume que el padre de la criatura es el marido de la
mujer que ha dado a luz a esa criatura. Si el divorcio operara con efecto retroactivo, no
podría haberse determinado esa paternidad, ya que uno de los requisitos para que opere la
presunción es la existencia de un matrimonio entre los padres.
UVM 2018
ii- Se adquiere el estado civil de divorciado.

Desde la subinscripción de la sentencia que declara el divorcio.

iii.- Se recupera el ejercicio del jus conubis.

Es decir, desaparece el impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto.
Art. 59 inc. 2° Ley 19.947.

Limitaciones.

Son de carácter temporal y están dadas por los impedimentos dirimentes de las
segundas nupcias.

iv.- Desaparecen los derechos y obligaciones recíprocos que hubo entre los cónyuges
durante la existencia del matrimonio.

Se refiere a los derechos y obligaciones de carácter personal que el matrimonio
genera entre los cónyuges.

v.- Pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial, cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.

Art. 60 Ley 19.947.
Aquí encontramos:

1) Se disuelve la sociedad conyugal.

Art. 1.764 Nº 1 CC.

2) Termina el régimen de participación en los gananciales.

Art. 1.792 – 27 Nº 3 CC.

3) Desaparecen los derechos sucesorios recíprocos.

Para poder suceder hay que tener la calidad de cónyuge.

4) Desaparece el derecho de alimentos.

Para tener derecho de alimentos hay que tener la calidad de cónyuge.


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5) Surge el derecho del antiguo propietario para solicitar la desafección del bien
familia.

Art. 145 incs. 2° y 3° CC.
Con todo, la Corte Suprema ha señalado que – en rigor – la causal de desafectación
del bien familiar es que la vivienda haya dejado de ser la residencia principal de la familia,
de manera que la sola dictación de la sentencia de divorcio es insuficiente.
En este sentido, el profesor Hernán Troncoso señala que “generalmente se ha
interpretado el inciso final de este artículo en el sentido que él se refiere a una situación
netamente objetiva, cual es el divorcio de las partes, de tal manera que basta que se
encuentre ejecutoriada la sentencia que lo declara para que el cónyuge propietario pueda
pedir la desafectación del bien familiar. Ello se entiende por las expresiones ‘igual regla’
empleadas en dicha norma que se refieren al procedimiento que debe emplearse para
obtenerla.
Esta opinión, además de atender al tenor literal, se sustenta, en que la institución de
los bienes familiares está destinada a proteger la familia fundada en el matrimonio, esto es
la denominada ‘familia matrimonial’”.
Agrega que la E. Corte Suprema sostuvo “que en el caso del inciso final del artículo
145 el propietario del bien familiar afectado debe formular al juez la petición
correspondiente, basado en que el bien no cumple los fines que indica el artículo 141 del CC.
‘En efecto, la mera extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación
del bien, ello porque aun disuelto éste, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia y en este evento no será posible desafectarlo’”.
De acuerdo a esto, para que proceda la desafectación, no basta con probar la
terminación del matrimonio, sino que – además – el cónyuge propietario debe probar que el
inmueble ha dejado de ser la residencia principal de la familia.

6) Eventual procedencia de la compensación económica.

Ésta tiene lugar si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos de
a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería.
En este caso, ese cónyuge tiene derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.

7) Surge el derecho a revocar las donaciones hechas al culpable.

Art. 1.790 inc. 2° CC.
Esto es, que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública.

Problema.

¿Qué ocurre si alguno de los cónyuges fallece estando pendiente el juicio de
divorcio?
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El profesor Manuel Barría sostiene que:

1) No es posible poner término al juicio de divorcio, por cuanto no existe una
disposición legal expresa que así lo autorice.

2) Como consecuencia d lo anterior, es necesario que se dicte sentencia definitiva,
resolviendo el asunto sometido a la decisión del Tribunal.

3) Esa sentencia tiene que rechazar el divorcio, pues es la muerte de uno de los
cónyuges la que pone término al matrimonio. Ésta es la opinión que ha seguido nuestra
jurisprudencia.

Esta opinión puede ser discutible. En nuestra opinión, el matrimonio termina por la
muerte, sin que sea necesaria la dictación de una sentencia definitiva en el juicio de
divorcio. El hecho que no exista una disposición legal expresa en este sentido no es un
obstáculo para esta solución, por las siguientes razones:

1) La acción de divorcio es personalísima; sólo corresponde a los cónyuges, de manera
que muerto uno de ellos, la acción se extingue y no se transmite a los herederos, aunque ya
se hubiese trabado la litis.

2) De razonarse de otro modo, se daría el absurdo de sostener que, mientras se tramita
el divorcio, uno de los cónyuges cumpliría simultáneamente ambos roles procesales. En
efecto, supongamos que el que fallece es el demandado; asumirían ese rol sus herederos,
dentro de los cuales se encuentra el cónyuge demandante, toda vez que – mientras no
quede ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio – el matrimonio aún no ha
terminado y, consecuentemente, subsisten los derechos hereditarios.

B.- Efectos del divorcio en relación con los hijos.

Art. 53 Ley 19.947.
La razón de ello, radica en que el divorcio no opera con efecto retroactivo.

Reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por Tribunales extranjeros.

1.- Art. 83 inc. 1° Ley 19.947.

2.- Art. 84 Ley 19.947.

3.- Art. 83 inc. 2° Ley 19.947.

4.- Sin embargo, hay casos en los que la ley chilena desconoce ciertos divorcios
pronunciados en el extranjero:

A.- Art. 83 inc. 3° Ley 19.947.

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B.- Art. 83 inc. 4° Ley 19.947.

La Compensación Económica.

Reglamentación.

Párrafo 1°, Capítulo VII. Arts. 61 a 66 Ley N° 19.947

Comentario.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “el título del capítulo VII de la ley
19.947, (…), resulta impreciso en relación con su párrafo 1º, pues es el siguiente: ‘De las
reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio’, si bien la ‘compensación
económica’ no procede en ningún caso de separación judicial, pues, como se declara
expresamente en el artículo 61 a ella tendrá derecho el cónyuge que se hallare en el
supuesto previsto: ‘cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio’.
Esta misma desconexión se produce entre la rúbrica del capítulo VII y su párrafo 2º, que se
ocupa ‘de la conciliación’, porque ella procede solamente en los juicios de separación y de
divorcio.
Probablemente esta imprecisa rúbrica del capítulo VII de la ley se deba a que se ha
tenido a la vista la rúbrica del capítulo X del libro I del Código Civil de España: ‘De los
efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio’, dentro del cual sus artículos 97 a 101
reglan la ‘pensión compensatoria’ que, a diferencia del régimen establecido por la ley
19.947, procede en los casos de divorcio y separación (art. 97)”.

Antecedentes.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “en el artículo 38 de la indicación
del Presidente de la República se establecía que debería evitarse que, como consecuencia
del divorcio, alguno de los cónyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento,
considerando las resultas de la liquidación del régimen patrimonial de bienes que existiere,
o el estado de separación de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual
provisión de alimentos que hubiera existido entre ellos. Agregaba, además, que si el
divorcio generaba una situación de la naturaleza anterior, el tribunal podría adoptar una o
más de las siguientes medidas a favor del cónyuge afectado: a) proceder a la declaración de
bienes familiares; b) constituir derechos de usufructo, uso o goce respecto de bienes que
hubieran formado parte del patrimonio familiar de los cónyuges; c) determinar el pago de
un monto o de una pensión compensatoria por un período de tiempo que no excediere de
los cinco años, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la sentencia que
decretare el divorcio. Se disponía que tales medidas se adoptarían a petición de parte y
podrían solicitarse en forma conjunta a la demanda de divorcio o por vía de reconvención
en el mismo procedimiento, que en cualquiera de estos casos debería resolverse en la
sentencia definitiva”.

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Concepto de compensación económica.

La ley no la define, sino que se limita a señalar:
Art. 61 Ley 19.947.
A falta de un concepto legal, los autores han formulado distintas definiciones:

1º Para los autores Pablo y Andrés Venegas es “la prestación a la cual tiene derecho uno
de los cónyuges, en el caso que se declare la nulidad o divorcio, cuyo fundamento es el
menoscabo económico experimentado por aquel que, por el hecho de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo por ello desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o por haberla efectuado en
menor medida de lo que quería o podía”.

2º Para el profesor Álvaro Vidal es “una obligación legal impuesta a uno de los cónyuges
a favor del otro con la finalidad de corregir por medio de una prestación pecuniaria un
desequilibrio o una disparidad económica producida a consecuencia del divorcio o la
nulidad y que consiste en proporcionar al cónyuge beneficiario o acreedor una base
económica cierta para rehacer su vida separada y así alcanzar un estatus económico
autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio”.

3º Para el profesor Jorge del Picó “es una consecuencia económica de la ruptura
matrimonial, que amparada en el principio de protección al cónyuge más débil, procura
disminuir los efectos injustos derivados de la terminación del matrimonio, resarciendo
económicamente a quien se encontrare en la posición correlativa de mayor debilidad”.

4º El profesor René Ramos la define como “el derecho que asiste a uno de los cónyuges
– normalmente la mujer – cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le
compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta
causa”.

5º Los autores Javier Barrientos y Aránzazu Novales señalan que “aparece como un
derecho de aquél cónyuge, cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o por declaración de
nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico, como consecuencia de su dedicación al
cuidado de la prole o a las labores propias del hogar común que le impidió desarrollar una
actividad remunerada lucrativa durante el matrimonio, o que sólo se la permitió realizar en
menor medida de lo que podía o quería, para que el otro le compense aquel menoscabo
económico”.

6º Para el profesor Cristián Lepin “se trata del derecho que le asiste al cónyuge más
débil, para que en los casos de término o disolución del matrimonio, sea por divorcio o
nulidad, se le compense el menoscabo económico sufrido producto de no haber
desarrollado actividad remunerada – o por haberlo hecho en menor medida de lo que podía
y quería – como consecuencia de su dedicación al cuidado de los hijos y/o del hogar
común”.
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Naturaleza jurídica de la compensación económica.

En doctrina, existen diversas opiniones:

1º Tiene una naturaleza alimenticia.

Argumentos.

1.- Argumentos de texto.

Artículo 66 inciso 2º Ley Nº 19.947.
Por otro lado, “se citan algunos criterios para determinar la cuantía, consagrados en
el art. 62 NLMC, como el patrimonio de ambos cónyuges y la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario”.

2.- Historia fidedigna del establecimiento de la ley.

En la indicación de los senadores Chadwick, Romero y Díez se establecía que el
cónyuge más débil que hubiera contraído matrimonio nulo de buena fe y que hubiera
tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tenía derecho “a
solicitar que el otro cónyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no excederá de
cinco años”.
Esta consideración de la compensación económica como alimentos fue sustituida por
una asimilación a éstos, es decir, sin ser alimentos, era considerada como tales. Así, “el
senador Espina formuló una indicación que implicaba reconocer un claro fundamento
alimenticio a la prestación acordada al término del matrimonio por divorcio”.
Alguna jurisprudencia ha acogido esta teoría. “La Corte de Apelaciones de
Antofagasta, en sentencia de 3 de mayo de 2006, en causa Rol 1161 – 2005, expresa que ‘en
la hipótesis descrita y relativa a este caso, la compensación económica jugaría una función
asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida en tiempo y entidad, debiendo el
juez particularmente tener en cuenta la edad, salud de los cónyuges y la situación
patrimonial y previsional de cada uno, considerando que el cónyuge que entregó su
dedicación al hogar y a los hijos ya no podrá insertarse laboralmente o le será muy difícil
hacerlo’. Similares argumentos encontramos en sentencia de la Corte de Antofagasta, de
fecha 29 de mayo de 2006, en causa Rol 225 – 2006”.

Críticas a esta opinión.

1.- Se ha dicho “que para determinar la procedencia de la compensación no es requisito
que el cónyuge beneficiario se encuentre en un estado de necesidad en el sentido que
carezca de bienes para subsistir”.

2.- También se ha sostenido que “la asimilación que hace el legislador, en el artículo 66
NLMC, se limita a los casos en que el deudor carezca de bienes (insolvencia) para cancelar el
monto fijado, caso en el cual se dividirá en cuotas, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago”.
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3.- Por otro lado “se cita el debate legislativo, actas de la Ley de Matrimonio Civil Nº
19.947, que al discutir sobre el artículo 66, donde el ministro de Justicia señor Bates señaló
que esto incrementaría las dudas acerca de la naturaleza jurídica de la institución,
generando incertidumbre respecto de si se trata de una indemnización o de alimentos.
Los senadores señores Chadwick y Espina coincidieron en que la compensación no
corresponde a alimentos, excepto en lo que atañe a su cumplimiento en ciertos casos.
El senador señor Chadwick declaró que, en su opinión, no se trata de alimentos, los
cuales tienen como objetivo permitir la subsistencia. En cambio, esta institución pretende
compensar una expectativa económica a la cual se habría renunciado para dedicarse
exclusiva o preferentemente a la familia común.
La Comisión rechazó, asimismo, hacer transmitible (sic) a los herederos del deudor
que fallece la obligación de pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la
herencia con beneficio de inventario”.

4.- Por otro lado, si la ley tuvo que asimilar la compensación económica a los alimentos,
para los efectos de su pago, es – precisamente – porque no tiene una naturaleza alimenticia.

5.- Finalmente se ha señalado que la compensación económica “no admite modificación
en caso que varíen las circunstancias, lo que sí procede en caso de alimentos”.

Alguna jurisprudencia ha admitido que no se trata de alimentos. Así, “la Corte de
Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 16 de mayo de 2006, causa Rol 1603 – 2005, ha
señalado: ‘hay que dejar sentado desde luego que ella no tiene el carácter alimenticio que
pretende la actora (…)’”.

2º Corresponde a una indemnización o compensación por daños patrimoniales.

El profesor Eduardo Court Murasso sostiene que “tiene un carácter reparatorio o
indemnizatorio del perjuicio sufrido por el cónyuge que no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o sólo pudo hacerlo en menor medida de lo
que podía y quería, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común”.
Se trataría de una indemnización del lucro cesante y del costo de oportunidad
laboral.
En opinión del profesor Hernán Corral “debe notarse que la compensación
económica se basa en el esquema de la responsabilidad por lucro cesante, es decir, el
cónyuge que la pretende deberá probar que podía y quería desempeñar una actividad
remunerada o lucrativa fuera del hogar.
Posteriormente ha señalado que ‘la figura cae más bien en las llamadas
indemnizaciones por sacrificio, o lo que nosotros denominamos indemnizaciones por
afectación lícita de derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan en caso de
expropiación o de imposición de servidumbres legales”.
El profesor Joel González señala que “aunque los autores que han tratado en Chile la
compensación, explica Ramón Domínguez, han reconocido que hay un cierto carácter
indemnizatorio, explica Ramón Domínguez, han reconocido que no puede adoptarse tal
fundamento a cabalidad, porque no hay aquí una responsabilidad civil, cuestión que él
UVM 2018
comparte, ‘puesto que no se trata de atribuir la reparación del daño a quien lo ha causado,
concepto esencial en todo sistema de responsabilidad. El demandado, que será
normalmente el marido, no ha causado el menoscabo económico por su hecho. El
menoscabo proviene de una circunstancia legítima de opción, como es el dedicarse al
cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar y que se proyecta a la vida futura una
vez producido el divorcio o declarada la nulidad del matrimonio, ya que el cónyuge que hizo
tal opción no está ahora en condiciones de afrontar debidamente la vida económica futura o
lo está en forma desmedrada. Si debe pagar la compensación el marido, es porque él ha
resultado en cierta medida beneficiado por el sacrificio de su cónyuge y por ende está en
mejor situación patrimonial. Pero que la institución tiene un carácter indemnizatorio es
indudable, pues justamente ese es su fundamento’. Y acto seguido sostiene que debe
distinguirse una indemnización de una compensación. La cuestión, continúa Domínguez, no
es extraña en el derecho civil. Se presenta en materia de responsabilidad civil cuando se
trata de la reparación de los daños morales y allí es usual entender que la suma pagada por
ellos no tiene carácter indemnizatorio, porque es imposible restituir a la víctima en el valor
dañado, que por esencia es extrapatrimonial. Esa suma tiene un carácter compensatorio en
el sentido que si no restablece en el valor dañado, al menos entrega una compensación que,
en alguna medida, puede ofrecer una cierta satisfacción a la víctima. Tratándose de la
compensación económica en el caso de terminación del matrimonio ocurre lo mismo, es
decir, de una cierta pérdida producida por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de vida al
cuidado de los hijos o a las tareas del hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de
trabajo con resultado económico y que permita así enfrentar la vida futura una vez
producida la extinción del matrimonio. Indemnización no es, entonces, sinónimo de
reparatorio, pues no se trata de restituir un valor perdido por su equivalente exacto, como
ocurre en la responsabilidad civil con la indemnización del daño patrimonial, en que la
indemnización sustituye al interés económico perdido o afectado y se calcula en función del
valor de éste. Se trata sólo de ofrecer una compensación, es decir, una satisfacción
económica que mitigue la situación económica desmedrada del demandante”.
Por otro lado “la historia fidedigna de la ley nos señala que si bien en un primer
momento se pretende establecer una pensión alimenticia, luego prima la idea de regular
una indemnización de perjuicios.
El ministro de Justicia señor Gómez expresó que en su opinión no deben existir
alimentos después del divorcio, y que no tiene objeciones en que se opte por una
indemnización de perjuicios.
Para el senador Romero, esta es una institución poco clara, no sólo en cuanto a su
naturaleza jurídica, sino también en cuanto a los efectos que producirá en la práctica. En su
opinión, se trata de una indemnización de perjuicios, por lo que no se justifica aplicar los
apremios físicos”.
Alguna jurisprudencia ha admitido esta tesis. “La Corte de Apelaciones de Rancagua
ha estimado que ‘respecto de la compensación económica, hay que dejar asentado desde
luego que ella no tiene el carácter alimenticio que pretende al actora reconvencional, sino
netamente indemnizatorio, por lo menos para efectos de establecer su procedencia,
entrando a jugar sólo después de ello las consideraciones más próximas a la naturaleza
alimenticia, para regular su monto’.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que ‘su fundamento no
es, pues, el de reparar el desequilibrio patrimonial que pudo haberse producido como
UVM 2018
consecuencia de la ruptura del matrimonio, ni restablecer la igualdad entre los cónyuges,
sino resarcir el daño patrimonial que el hecho específico del cuidado de los hijos o del hogar
produjo en uno de los cónyuges al impedirle desarrollar una actividad remunerada, ya sea
en forma total o parcial’”.

Críticas.

Cabe tener presente que “la diferencia entre indemnizar y compensar reside
únicamente en la extensión de la reparación. Indemnizar pretende dejar ‘indemne’ al sujeto
pasivo, e ‘indemne’ es ‘libre o exento de daño’: de todo daño. O, dicho de otra manera, en la
indemnización el objetivo es neutralizar la totalidad del daño causado, con identidad, en la
medida de lo posible, entre el perjuicio y su reparación. Por el contrario, compensar tiene
un significado aritméticamente menor igualatorio, aunque su origen semántico sea el
mismo”.
El profesor Joel González señala “se ha observado que la compensación económica
no constituye un caso de responsabilidad civil en estricto sentido, pues, entre otras cosas,
procede al margen de la culpa del cónyuge deudor, ya que no se exige o no supone culpa del
demandado”.
Por su parte, los profesores Pizarro y Vidal señalan que “la compensación económica
no responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil. Y ello
principalmente por las siguientes razones:
No concurre el elemento esencial del daño. Técnicamente no es correcto decir que el
más débil ha sido víctima de un daño. No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo
sea el deudor. La ley impone la obligación de compensar porque el divorcio o nulidad causa
un detrimento que tiene su causa última en cómo se desenvolvió la vida matrimonial, sin
interesar por qué el acreedor optó por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo
profesional o laboral. Estrictamente el menoscabo proviene de las referidas condiciones de
la vida matrimonial.
La compensación procede al margen de la culpa del deudor, y de cualquier otra
valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el inocente su deudor y el culpable
su acreedor (art. 54 de la LMC) o su acreedor que haya solicitado el divorcio
unilateralmente (art. 55 de la LMC). Procede en toda clase de divorcio y a favor del que
experimenta el detrimento. Distinto es que el legislador considere para admitirla o medir su
cuantía, la culpa o la buena o mala fe de quien la demanda. Quiere decir que si la causa de
divorcio es imputable o si celebró el matrimonio de mala fe, el juez, bien puede denegarla,
bien puede disminuirla prudencialmente. La culpa o la mala fe no inciden en la imposición
de la obligación, sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del beneficiario,
no así del obligado a pagarla. La obligación de compensar se desenvuelve sobre la base de
ciertos criterios estrictamente objetivos. Se trata de una situación en que la distribución de
tareas en la intimidad del hogar quedó entregada a uno que no fue remunerado, quedando
su proyecto profesional o laboral comprometido en interés de la familia. Al fracturarse el
plan de vida familiar queda desnudo y sin justificación dicho sacrificio”.

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3º Tiene un carácter compensatorio: su fundamento se encuentra en el desequilibrio
económico.

Este desequilibrio se produce en relación a la posición que se tenía durante el
matrimonio, o bien, de cara a las proyecciones de vida futura.
Se trata, en consecuencia, de “una obligación impuesta por la ley a uno de los
cónyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo económico que como efecto inmediato
produce el divorcio o la nulidad”, para que “el beneficiario rehaga su vida separada y
consiga un status económico autónomo adecuado al que poseía durante el matrimonio”.
En consecuencia, se trataría de una manifestación del Principio del Rechazo al
Enriquecimiento Injustificado. Es por eso que la explicación “consiste en la compensación
del menoscabo económico del cónyuge beneficiario y el enriquecimiento injusto del
cónyuge deudor, ambos, elementos propios del enriquecimiento a expensas de otros. (…)
De ahí que, si bien el menoscabo económico justifique la admisión de la compensación
económica, los parámetros para fijar su monto estén, más bien, centrados en la situación
actual del cónyuge beneficiario y su vida futura”.
Existe cierta jurisprudencia que ha admitido esta tesis. De esta manera, una
“sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de diciembre de 2007, causa
Rol 10.411 – 2006, precisa ‘que esta institución, como lo señala el profesor Carlos Pizarro
Wilson en su artículo ‘La Compensación Económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil
Chilena’ (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 43 de la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, página 11): ‘equivale al menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor
de uno de los cónyuges que en razón de haberse dedicado más que el otro al cuidado
personal de los hijos o a labores propias del hogar no desarrolló una actividad lucrativa o
sus ingresos fueron inferiores a los que habría podido obtener. La compensación económica
presenta un marcado carácter indemnizatorio por el enriquecimiento del cónyuge deudor y
el empobrecimiento del cónyuge beneficiado’. De ahí que su naturaleza jurídica pueda
explicarse a través del enriquecimiento a expensas de otro. Luego, debe determinarse en la
especie si es procedente tal compensación y, en la afirmativa, determinarse su quantum’.
En este sentido, la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, en su causa
Rit C-1413-2006, que rechaza la demanda reconvencional de compensación económica,
señala ‘que, siguiendo con lo razonado anteriormente, tampoco resulta acreditado que la
dedicación parcial al cuidado de sus hijos y al hogar le haya ocasionado un menoscabo
económico ni que a consecuencia de su dedicación parcial a sus hijos y a esas labores la
demandante se haya empobrecido patrimonialmente, simultáneamente con un
enriquecimiento del demandado, en términos que se tratare de un enriquecimiento sin
causa que deba ser reprimido a través de la compensación. No hay antecedentes que
permitan tener por acreditado aquello al momento del cese de la convivencia, momento en
el que, a juicio del tribunal, hay que situarse para apreciar la existencia o no de
menoscabo’”.

Críticas.

1.- Se ha señalado que “es cierto que existen casos de ruptura conyugal en que podría
aplicarse esta doctrina por concurrir los requisitos antes mencionados, pero la realidad es
que en otros muchos, en que la separación o el divorcio causan un desequilibrio en uno de
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los esposos, no existe tal enriquecimiento por parte del deudor, ni empobrecimiento del
acreedor, ni relación de causa a efecto requerida por la jurisprudencia para su aplicación”.

2.- Por otro lado “en cuanto al enriquecimiento sin causa, hay que distinguir si la
referencia es al principio general del derecho o se considera como fuente de las
obligaciones. Así, en el primer caso, se puede definir como ‘el principio consistente en que el
derecho repudia el enriquecimiento a expensas de otro’, sin una causa que lo justifique, y en
el segundo, como fuente de las obligaciones, ‘consiste en una atribución patrimonial sin una
justificación que la explique, de modo que, constatado, se impone la obligación de restituir’.
De forma tal que considerado como fuente de las obligaciones, los presupuestos de la
acción de enriquecimiento sin causa son: enriquecimiento de un sujeto, empobrecimiento
de otro, correlatividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecimiento. Algunos
agregan la inexistencia de una acción nominada y que no se viole texto legal expreso.
Modernamente, algunos sólo exigen enriquecimiento y ausencia de causa justificada.
En este sentido, la actio in rem verso, para obtener la restitución, es subsidiaria, es la
última vía para hacer justicia cuando el derecho positivo no contempla un medio específico
para compensar un empobrecimiento injusto. Lo que a nuestro juicio excluye esta
alternativa, pues la Ley de Matrimonio Civil regula expresamente una acción, la de
compensación económica, para obtener la reparación del menoscabo económico sufrido”.

4º Naturaleza mixta o compuesta.

El profesor Eduardo Court sostiene “que, en principio, podríamos sostener que la
compensación económica constituye una verdadera indemnización de perjuicios, fundada
en el principio de enriquecimiento sin causa; en especial, si se otorga al cónyuge que no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o sólo pudo
hacerlo en menor medida de lo que podía y quería, en cuyo caso se tomará particularmente
en cuenta la duración de la vida en común de los cónyuges.
Sin embargo, si la compensación se concede a un cónyuge únicamente en atención a
su edad, a su estado de salud o a su situación previsional, esta tendrá más bien un carácter
meramente asistencial.
Por último, si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del cónyuge
beneficiario o su baja calificación (sic) profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al
mercado laboral, la compensación tendrá un marcado carácter alimenticio”.
El profesor Mauricio Tapia también señala que se debe hacer una distinción, “en
atención a los siguientes escenarios: i) en la hipótesis más típica – al menos actualmente –
de un marido que trabaja y una mujer que se dedica al hogar y a los hijos y que se separan
luego de algunos años de vida en común, la compensación opera, según dicho autor, como
una verdadera indemnización por pérdida de una oportunidad, pues la mujer durante ese
tiempo por dedicarse al hogar perdió la oportunidad de completar estudios, de entrar al
mercado laboral y de recibir remuneración (y beneficios provisionales). La compensación
mirará entonces al pasado y se acerca a la naturaleza de indemnización por pérdida de una
chance (si bien no existe un acto ilícito) y servirá para que el cónyuge recupere el tiempo
perdido y se introduzca nuevamente al mercado laboral; ii) en cambio, en las hipótesis en
que los cónyuges se separan luego de varias décadas de convivencia y uno de ellos no
desarrolló una actividad profesional, la compensación juega más bien una función
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asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida en el tiempo y en la entidad, pues es
muy difícil que se recupere ‘profesionalmente’ el tiempo perdido; y iii) si un cónyuge
contribuyó activamente durante el matrimonio a un negocio de propiedad de otro – una
tienda comercial, por ejemplo – además de ocuparse de las tareas domésticas, la
compensación económica se acercará entonces a la naturaleza del enriquecimiento sin
causa, pues un cónyuge aumentó su patrimonio a expensas del trabajo del otro”.

5º Institución sui géneris.

Encontramos que “las profesoras Paulina Veloso y Maricruz Gómez de la Torre
estiman que se trata de una institución sui géneris que presenta sólo cierta cercanía con
instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización de perjuicios o la
restitución por enriquecimiento sin causa. (…)
Pablo Rodríguez ha sostenido que ‘se trata, creemos nosotros, de un derecho sui
géneris que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y
que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de decretada una u
otra cosa.
Por su parte, Carmen Domínguez concluye que ‘en cuanto a su régimen nos parece
que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparación a que apunta la responsabilidad
civil y, por ende, no cabe aplicar supletoriamente el régimen común de los daños. Ello
resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no
son los comunes a toda acción resarcitoria. Se rige, por tanto, por las normas que la regulan
en la ley y es a partir de ellas que la doctrina y jurisprudencia tendrán que ir configurando
los principios que la disciplinan”.

Características de la compensación económica.

1º Constituye un derecho que sólo procede en los casos de terminación del matrimonio
por divorcio o nulidad.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la Comisión del Senado fundó esta
regla en que: ‘Si bien es cierto que, en rigor, en el caso de nulidad no existió matrimonio, sí
hubo una comunidad de vida que generó la existencia de una familia. Por eso, no debe
considerarse como un caso excepcional en materia de compensaciones, sino que ha de estar
incluida en el artículo que encabeza este párrafo, a fin (de) que se hagan aplicables sus
normas a ambas instituciones: el divorcio y la nulidad’.
La argumentación anterior coincide plenamente con el carácter resarcitorio de
ciertos perjuicios (‘menoscabo económico’) que asume la compensación económica, porque
lo determinante para que ellos se produzcan no es que haya existido matrimonio, sino la
existencia de una ‘comunidad de vida’, en la cual la posición que asumió uno de los
cónyuges, en relación con el cuidado de los hijos y las labores del hogar común, fue la que
ocasionó los menoscabos compensables. En esta misma lógica la que reafirma el carácter no
alimenticio de la compensación económica, y que su eventual carácter asistencial no sea el
prioritario.
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión de Constitución del Senado no siguió la
misma línea de argumentación para excluir a la separación judicial de la ‘compensación
UVM 2018
económica’, porque durante la comunidad de vida que existió entre los cónyuges, uno de
ellos puede perfectamente hallarse en el mismo supuesto de aquel cuyo matrimonio ha
terminado por divorcio o nulidad, sin perjuicio de que puede exigir la compensación en el
evento de demandar el divorcio posteriormente, pero si nunca se llega a decretar el
divorcio, el cónyuge separado judicialmente no será compensado en los menoscabos que
efectivamente sufrió durante el tiempo en el cual duró la convivencia.
Las razones que dio la Comisión de Constitución del Senado para excluir la
compensación económica en el caso de separación judicial, contrariamente a todo lo que
ella misma había sostenido giraron en torno a una noción alimenticia o de subsistencia de la
compensación:
‘Desechó la incorporación de la separación judicial, porque en su caso subsiste el
matrimonio y precisamente por ello no puede contraerse uno nuevo. No solamente se
mantiene el vínculo, sino que también algunos efectos especialmente de orden económico,
como son los alimentos entre los cónyuges y los derechos hereditarios, lo que no ocurre con
el divorcio y la nulidad. La compensación obedece a una lógica distinta, porque al haber
divorcio o nulidad se perderán los derechos de alimentos y los hereditarios, así como otros
beneficios previstos para el cónyuge, tales como los relacionados con prestaciones de salud
o de carácter previsional, lo que no ocurre con la separación.
Supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria, y no alimenticia o asistencia, de la
compensación económica, no pareciera coherente haber negado su procedencia en los
casos de separación judicial, sin perjuicio, evidentemente, de que si luego se decretare el
divorcio no hubiera allí nuevo derecho a exigirla. (…)
Más aún, no haber declarado procedente la compensación económica en sede de
separación judicial tiene las siguientes consecuencias:
a) Incentiva el divorcio: supuesto que, en principio, la separación judicial y el divorcio
proceden por causas equivalentes, la negación de la compensación económica en el caso de
la separación judicial es un evidente incentivo para que los cónyuges opten por el divorcio,
por razones meramente económicas.
b) Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio: al
tratarse de la identidad de causas que habilitan para impetrar la separación judicial por
culpa y el divorcio por culpa, la misma Comisión de Constitución del Senado explicó que ello
se justificaba porque se había decidido establecer a la separación judicial como una
alternativa al divorcio. (…)
c) Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria: un cónyuge separado
puede hallarse exactamente en la misma posición que uno anulado o divorciado en relación
con el menoscabo económica experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o
a las labores del hogar común, en los términos del artículo 61, pero la ley ha establecido
respecto de él una ‘diferencia arbitraria’ (art. 19 número 2 inc. 2 CPR) al negarle el derecho
a la compensación económica.
La citada diferencia aparece como ‘arbitraria’ porque el supuesto fáctico es el mismo,
y no varía en el caso de la separación por los pretendidos argumentos de la Comisión del
Senado. En efecto: a) el derecho de alimentos no está relacionado con la compensación
económica, porque su causa son los deberes del matrimonio, mientras que la causa de la
compensación es el citado menoscabo que debe resarcirse; b) por la misma razón anterior,
los derechos hereditarios ninguna relación tienen con la compensación económica; y c) en

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definitiva, porque la compensación económica no es una prestación de mantenimiento o
subsistencia”.
El profesor Juan Andrés Orrego justifica esta decisión, señalando que “se explica lo
anterior; porque tratándose de la separación, sea de hecho o judicial, subsiste el deber
recíproco de socorro entre los cónyuges”.
De esta manera, debiera entenderse que tanto alimentos como compensación
económica son dos formas distintas de proteger al cónyuge más débil y que operan en sedes
distintas. En efecto, en caso de separación, operaría la obligación alimenticia; en cambio, en
caso de divorcio, operaría la compensación económica. En consecuencia, se trata de dos
mecanismos distintos de protección, cada uno de los cuales opera en su respectiva órbita,
pero ambos tendrían la misma finalidad.

2º Una vez fijado el monto de la compensación económica, éste no es reducible a
petición del deudor.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la variación de su condición
económica o de la del acreedor, o por el hecho de que su ex cónyuge se case nuevamente o
conviva con otra persona”.
En consecuencia, “esta compensación se fija por ‘única vez y por siempre’, no siendo
posible su revisión por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad de la
situación patrimonial del cónyuge deudor con posterioridad a su fijación puede justificar la
revisión de la compensación económica”.

3º El plazo fijado para su pago es irrenunciable.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “la Comisión de Constitución del
Senado rechazó expresamente: ‘la idea de contemplar en forma expresa la posibilidad de
que el deudor renuncie al plazo y solicite al juez autorización para enterar el saldo insoluto
de la deuda, debidamente reajustado’.
La argumentación de la Comisión para adoptar la decisión anterior fue la siguiente:
‘Concluyó que, en este caso, el pago diferido cede en beneficio exclusivo del deudor, porque
se trata de cuotas reajustables que no generan intereses. Si los generaran se requeriría el
acuerdo del acreedor, porque el plazo estaría establecido en beneficio de ambas partes, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 2204 del Código Civil’”.
En consecuencia, atendida la historia fidedigna del establecimiento de la ley, no sería
posible renunciar al plazo.
Sin embargo, esto resulta discutible, porque si aplicamos las reglas generales en
materia de renuncia al plazo, el deudor sí podría renunciar, ya que el plazo está fijado en
beneficio exclusivo suyo, toda vez que las distintas cuotas no generan intereses.

El problema de la transmisibilidad de la compensación económica.

El problema consiste en determinar si el deudor de la compensación económica
fallece ¿se transmite la obligación de pagarla a sus herederos?

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Los autores Venegas y Venegas señalan que “la mayoría de los integrantes de la
Comisión de Constitución del Senado rechazó la idea de hacer transmisible a los herederos
del deudor que fallece la obligación de pagar compensación económica. (…)
Estimó que, al no ser alimentos, no constituye baja general de la herencia, sino que se
debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Además, no hay duda de que la herencia
siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma
conclusión mediante la aplicación de las reglas generales”.
Frente a esto, los profesores Pizarro y Vidal sostienen que “se observa una cierta
confusión conceptual porque se argumenta que al no constituir alimentos, ella no puede ser
considerada una baja general de la herencia, sino como cualquier deuda hereditaria,
olvidando los legisladores que éstas, al igual que los alimentos, constituyen una baja general
de la herencia según el artículo 959 del Código Civil.
A pesar de lo que se infiere de los antecedentes legislativos y del silencio de la
norma, estimamos que se transmite a los herederos del deudor conforme a las reglas
generales, sin perjuicio del beneficio de inventario que puedan oponer. Dos son los
supuestos probables y relevantes:
i) Que durante la secuela del juciio fallezca el cónyuge demandando, siendo aplicable al
norma procesal y sus herederos le subrogarían y si son condenados, quedarán obligados
para con el cónyuge acreedor, y
ii) Que el cónyuge deudor fallezca después de la condena, o de haberse perfeccionado el
acuerdo, transmitiéndose la obligación a sus herederos.
En ambos casos constituirá una baja general de la herencia”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Lepin, al sostener que “la transmisión del
crédito a los herederos del beneficiario y de la deuda a los herederos del deudor, una vez
que ha nacido el derecho es plenamente aplicable”.
Así también lo entiende el profesor Joel González al señalar que “la doctrina está
conteste en que la deuda de compensación económica es transmitida a los herederos del
cónyuge deudor que fallece después de su determinación judicial, sin perjuicio de su
derecho a aceptar la herencia con beneficio de inventario”.
Comparte esta idea el profesor Juan Andrés Orrego, al señalar que “considerando
que no tiene un carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableció en cuanto a
restringir la enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos concluir que ello es
perfectamente posible”.
Finalmente, es de la misma idea el profesor Barrientos, al señalar que “una vez
decretada la compensación económica ella queda sujeta al régimen general de las
obligaciones personales y, por ende, nada obsta a su transmisibilidad a los herederos del
deudor”.
Cabe tener presente que nuestra jurisprudencia ha señalado la que compensación
económica es transmisible a los herederos, toda vez que “fijada la compensación económica
por sentencia judicial o acuerdo de las partes, nace también el derecho personal o de
crédito para el cónyuge más débil, el cual como ha ingresado a su patrimonio puede ser
transmitido por causa de muerte y por esta razón pasa a los herederos, conforme a las
reglas generales de transmisibilidad de las obligaciones. En efecto, la ley no ha asignado a
este derecho el carácter de intransmisible que impida, en definitiva, su transmisión a los
herederos de la persona en cuyo favor se fijó y a cuyo patrimonio se incorporó por efectos
de su reconocimiento o establecimiento en el referido fallo. Por otro lado, tampoco la
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naturaleza de dicho instituto permite concluir que éste se encuentre en una situación de
excepción frente a la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones, ni que el
derecho a impetrar su pago no pueda ser asumido por los representantes de la causante
beneficiaria, a modo de justificar la falta de exigibilidad que el recurrente también reclama”.

Requisitos para que proceda la compensación económica.

Hay que distinguir dos situaciones:

1º Si los cónyuges están de acuerdo en cuanto a la procedencia, monto y forma de pago
de la compensación económica.

Se debe estar al acuerdo de los cónyuges, siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
1.- Que los cónyuges sean mayores de edad.
2.- Que el acuerdo conste en escritura pública o en acta de avenimiento.
3.- Que el acuerdo sea aprobado por el Tribunal.

Art. 63 Ley 19.947.

2º Si los cónyuges no están de acuerdo, no son mayores de edad, o el Tribunal no
aprueba el acuerdo.

En estos casos, el juez debe pronunciarse sobre la procedencia de la compensación
económica y fijar su monto.
Art. 64 Ley 19.947.

Requisitos.

A.- Terminación del matrimonio por divorcio o nulidad.

Con todo, cabe tener presente que la Corte Suprema ha admitido la procedencia de la
compensación económica a favor de la concubina, en caso de muerte del concubino.

B.- Existencia de un menoscabo económico.

Para los profesores Barrientos y Novales “el menoscabo existe, entonces, cuando se
han sufrido o experimentado una serie de perjuicios que, al menos cubren los siguientes
dos ámbitos”:

i.- Los que el cónyuge dejó de percibir o ganar.

Como consecuencia de no haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa
o por haberlo hecho en menor medida de lo que podía o quería.

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ii.- El costo de oportunidad laboral.

Por no haberse preparado y desarrollado profesionalmente para mantener o
incrementar sus posibilidades, de acceso al trabajo, en condiciones de mercado.

Observación.

La ley hace una enunciación no taxativa de algunas circunstancias que deben ser
especialmente consideradas para determinar la existencia de menoscabo. Art. 62 inc. 1° Ley
19.947.

Comentarios.

i.- Tratándose de la duración del matrimonio, “esta circunstancia aparece como
relevante, desde el momento en que la mayor o menor duración del matrimonio puede
haber influido directamente en la posibilidad de que uno de los cónyuges haya sufrido
menoscabo económico”.

ii.- Tratándose de la duración de la vida en común “esta circunstancia reviste, aún
mayor relevancia que la anterior, porque precisamente el tiempo de duración de la vida en
común será, normalmente, el que determine la extensión de la dedicación al cuidado de los
hijos y, sobre todo, a la realización de las labores propias del hogar común, así como la
entidad y extensión de los perjuicios que tal dedicación ocasionó al cónyuge que las tuvo a
su cargo”.

iii.- La situación patrimonial de los cónyuges es importante “porque este antecedente
puede hacer presumir que una eventual condición patrimonial desmedrada de uno de los
cónyuges sea consecuencia de no haber desarrollado una actividad remunerada, o de
haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar común”.

iv.- En cuanto a la buena o mala fe, la Sala del Senado señaló que “conforme al debate en
la Comisión, la intención fue incorporarla. No fue un error. Está relacionada con la situación
de aquel cónyuge que por su culpa da lugar al divorcio y después reclama la compensación
económica. En la Comisión se estimó que esa situación incluso puede ser antinatural o
extraordinariamente fuerte, porque se permite que alguien que da lugar al divorcio por
culpa, de conformidad a las causales contempladas en la ley, además pueda exigir
compensación. Sobre el particular, la Comisión prefirió encomendar al juez la ponderación
de esos hechos. Y a eso se aplica la buena o mala fe”.

v.- En cuanto a la edad y el estado de saludo del cónyuge beneficiario “esta circunstancia
es de singular relevancia en relación con la determinación de la existencia del menoscabo
económico, pues, como se anticipara, él cubre el coste de oportunidad laboral, de manera
que el juez deberá considerar que existe ese menoscabo cuando:

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a) La edad del cónyuge le impida por completo, le dificulte o le embarace, de algún
modo, sus posibilidades de acceder al mercado de trabajo, en consideración, precisamente,
a la edad que tiene y a la edad de la fuerza laboral en el mercado.
b) El estado de salud física del cónyuge le impida o le ocasione las mismas dificultades o
trabas para acceder al mercado laboral.
c) El estado de salud psíquica y psicológica del cónyuge, porque la ley no ha
distinguido, y las enfermedades o padecimientos psicológicos son, y es bien sabido,
impedimento o embarazos para acceder al mercado laboral, por ejemplo: los estados
depresivos, los episodios o estados de angustia, etcétera”.

vi.- En cuanto a la situación en materia de beneficios provisionales, “si uno de los
cónyuges carece de previsión social y de asistencia de salud, o las tiene disminuidas en
relación con personas de su misma edad y condición, naturalmente que ha sufrido un
menoscabo, como consecuencia de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 61
de la ley”.

vii.- En cuanto a la cualificación profesional y las posibilidades de acceso al mercado
laboral, se consideran “porque como ya se anticipara, uno de los ámbitos de los perjuicios
reconocidos como menoscabo económico es el coste de oportunidad laboral”.

viii.- En cuanto a la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge, incide, “porque en este evento las fuerzas y la actividades de uno de los cónyuges
no se desplegaron en beneficio propio, sino que en pro del desarrollo profesional y laboral
del otro, con la especial circunstancia de tener que considerarse que aquí dicho cónyuge
puede haber llegado a cumplir hasta el extremo su deber de ‘ayuda’ al otro”.

C.- Que ese menoscabo económico se produzca por las siguientes causas.

i.- No haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio.

ii.- Haber desarrollado, durante el matrimonio, una actividad lucrativa en menor
medida de lo que podía y quería dicho cónyuge.
La profesora Judith Streff comenta que esta disminución en el desarrollo de una
actividad remunerada o lucrativa puede ser de dos formas:

1) Cuantitativa.

Esto quiere decir que el cónyuge trabajó menos tiempo del que podía y quería, por
ejemplo, tomó un trabajo en jornada parcial. La Corte de Apelaciones de Concepción
determinó que procedía la compensación económica, considerando que había trabajado en
menor medida cuantitativa de lo que quería y podía al haber disminuido su jornada laboral
al casarse.

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2) Cualitativa.

Esto quiere decir que el cónyuge no aceptó algún trabajo que implicaba un mayor
desarrollo profesional, pero que suponían un mayor sacrificio. En diversos casos, mujeres
han alegado un sacrificio profesional al haber dejado de lado, en beneficio de su familia,
oportunidades laborales o de estudios que les hubiesen permitido ser más competitivas en
el mercado laboral, por ejemplo, la realización de una especialización laboral o acceder a
desempeñarse en un rubro más competitivo.
En la jurisprudencia es posible encontrar los siguientes ejemplos:
A) Mujer que alegaba haberse postergado profesionalmente porque se había quedado
en el servicio público para poder cuidar a sus hijos, renunciando a empleos en empresas
privadas con mejores remuneraciones.
B) Enfermera que dejó de trabajar en el medio hospitalario, en el que hubiese debido
realizar turnos para ascender jerárquicamente, para ejercer su profesión en un colegio y así
poder dedicarse al cuidado de sus hijos.
C) Mujer médico que renunció, a pesar de sus brillantes estudios de medicina, a realizar
su especialización para poder dedicarse al cuidado de sus hijos.

D.- Que las causas del menoscabo económico, a su turno, sean consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

Los profesores Barrientos y Novales señalan que “reconoció la ley aquí, de algún
modo, el valor del ‘trabajo doméstico’, pero no se ocupó la ley en precisar qué debe
entenderse por ‘cuidado de los hijos’ y por ‘labores propia del hogar común’, las que
deberán ser precisadas por la jurisprudencia.
En todo caso, en la precisión de ella, el juez habrá de tener en especial consideración
la realidad y circunstancias de los cónyuges, tales como las de carácter social y económico,
pero también, sin olvidar lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 3 de la ley, que le ordena
resolver las materias de familia: ‘cuidando proteger siempre el interés (…) del cónyuge más
débil’”.
La profesora Wegner se pregunta “¿al cuidado de cuáles hijos se refiere? ¿A los
habidos sólo durante el matrimonio o el acuerdo o también incluye a los concebidos,
nacidos y cuidados antes del mismo? ¿Sólo a los comunes, o se extiende también a los que
sólo son descendencia del cónyuge o conviviente civil acreedor y/o del cónyuge o
conviviente civil deudor? ¿Podría incluirse la dedicación al cuidado de un hijo nacido
durante el matrimonio o el acuerdo, pero que – en definitiva – no resulta ser hijo de ambos
cónyuges o convivientes civiles?
En sentencia reciente, de la Corte de Apelaciones de Concepción, sobre divorcio y
compensación económica, de fecha 8 de abril de 2016, rol Nº 74 – 2016, se señala la
improcedencia de limitar la compensación económica únicamente al cuidado de los hijos
comunes, afirmando que ‘la circunstancia que los hijos a cuyo cuidado se dedicó la cónyuge
durante un tiempo de la vida en común, lo fueran sólo de ella y concebidos antes del
matrimonio, no obsta a la aplicación del artículo 61 de la ley de matrimonio civil, puesto
que dicha disposición habla de haberse dedicado al cuidado de los hijos. Más aún, no cabe
duda para estos sentenciadores que, la familia que ambos cónyuges constituyeron al
celebrar el contrato matrimonial, estaba conformada por ambos contrayentes y por los dos
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hijos de la cónyuge’. Agrega el considerando que ‘cualquier argumentación que pretenda
interpretar el referido artículo 61 en otro sentido, limitándolo sólo a los hijos comunes de
los cónyuges, resulta además de odioso, discriminatorio y atenta contra la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley; en el trato que ésta debe dar a todos y todas”.
Agrega que, “considerando la redacción final que tomó la norma contenida en el
artículo 61 en análisis, no parece irrelevante la ubicación del adjetivo ‘común’ para
determinar si la dedicación se refiere ‘al cuidado de los hijos’, ‘a las labores propias del
hogar común’ o ‘ al cuidado de los hijos (comunes) o las labores propias del hogar (común)’.
Pensamos que precisamente el asiento del calificativo podría determinar que
necesariamente alcanza a los hijos. De no entenderse de esta forma la inclusión de la
expresión ‘común’ a continuación de la palabra hogar devendría en superflua, considerando
que es una finalidad del matrimonio y un deber de los cónyuges el vivir juntos, según lo
establecen los artículos 102 y 133 del Código Civil”.
Frente a esto, Barrientos sostiene que no se requiere que los hijos sean comunes, “no
sólo porque el texto legal no señala que deba tratarse de hijos comunes, sino porque si se
trata de hijos de uno de los cónyuges que viven en el hogar común, el cuidado que les dedica
el otro cónyuge tiene la misma naturaleza que el cuidado de los hijos propios, si de tal
cuidado se origina la consecuencia de no haberse podido dedicar a una actividad
remunerada o de haberlo hecho en menor medida de lo que podría y quería y, más aún, si se
tiene en cuenta la regla del artículo 228 del Código Civil6, pues el que los hijos de uno de los
cónyuges vivan en el hogar común sólo puede darse si el otro cónyuge ha prestado su
consentimiento”.
La profesora Wegner agrega que la jurisprudencia, en general, cuando “concede
compensación económica al cónyuge más débil, considerando la dedicación al cuidado de
los hijos, lo hace tratándose del cuidado otorgado a hijos de ambos cónyuges, sean estos
matrimoniales o no, siendo este el caso prototípico.
Para excluirla, se ha fallado igualmente en torno a hechos que constituirían el
supuesto protípico: o se hace lugar a la compensación económica solicitada ya que la
demandante ‘no acredita la existencia de los presupuestos legales que hacen procedente la
compensación económica, esto es, que la actora no realizó actividad remunerada alguna
durante el matrimonio dedicándose al cuidado de los hijos comunes’ o no se acoge la acción,
toda vez que las pruebas rendidas en el proceso ‘ si bien acreditan que el cónyuge
demandado desempeñó actividad lucrativa (…), que la actora no realizó actividad
remunerada alguna durante el matrimonio dedicándose al cuidado de los hijos comunes,
esos elementos de juicio no permiten determinar un menoscabo real y efectivo que deba
compensarse”.
Concluye señalando que “la existencia de familias ensambladas o reconstituidas nos
lleva a pensar si es procedente la compensación tratándose de la dedicación al cuidad de
hijos de ambos cónyuges nacidos antes del matrimonio, o bien hijos de relaciones
anteriores tanto del cónyuge deudor como del cónyuge beneficiario”.
Además señala que “creemos que la dedicación al cuidado de hijos de ambos, pero
nacidos antes del matrimonio o acuerdo de unión civil no es óbice a la compensación en la
medida que ese cuidado se prolongue en alguna medida durante el vínculo y haya impedido
al beneficiario trabajar en la medida que quería y podía”.
6 Esta disposición fue derogada por la Ley Nº 20.680.

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Por otro lado, “tratándose de hijos de relaciones anteriores, hay que distinguir: si se
trata del cuidado de los hijos del cónyuge deudor o el cuidado de los hijos propios. En el
primer caso, pensamos que el cuidado desplegado a los hijos del cónyuge deudor podría
encuadrarse dentro del último factor de los indicados en el artículo 62 para la procedencia
y cuantía de la compensación económica, esto es la colaboración prestada a las actividades
lucrativas del otro cónyuge, o bien considerársele como un criterio autónomo para estos
mismos efectos, en atención a que la norma aludida no establece circunstancias taxativas.
En el segundo caso, en cambio, creemos que si bien existe un deber moral asistencial
respecto de la familia del cónyuge más débil, no creemos que sea la finalidad de la
institución en análisis hacer carga del nuevo marido o mujer – o conviviente civil, en su caso
– una obligación de cuidado que debió compartirse entre los progenitores y que por
circunstancias posteriores – divorcio o nulidad matrimonial – quedó radicado en uno de
ellos. Pensamos que exigir y hacer imputable – en su totalidad – el menoscabo sufrido por el
progenitor a su actual cónyuge o conviviente civil excede por mucho la ratio del artículo 61
LMC, sin perjuicio de lo que pudiera estimarse por la dedicación a las labores propias del
hogar”.
Finalmente sostiene que, “con mayor fuerza creemos que resulta improcedente una
‘compensación’ en los casos en que aparece que el hijo matrimonial no es hijo biológico del
demandado, por ocultación de la verdad en casos de infidelidad, en aplicación, ya sea, del
inciso final del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, si se acoge la demanda de divorcio
por adulterio y ésta demanda reconvencionalmente compensación económica; o bien, en los
demás casos de divorcio, si se invoca la mala fe de la mujer como criterio amplio para los
efectos de establecer la (in) existencia del menoscabo económico”.

E.- Que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

Art. 62 inc. 2° Ley 19.947.

Problema.

Art. 64 Ley 19.947.
Art. 58 incs. 1º Ley 19.968.
El problema que surge es que – de acuerdo a la Ley Nº 19.947 – si la compensación
no se solicita en la demanda, el juez deberá informar de este derecho en la audiencia
preparatoria, pero – de acuerdo a la Ley Nº 19.968 – se debe reconvenir cinco días antes de
la audiencia preparatoria.
El profesor Lepin sostiene que “se podría dar el caso que el juez en la audiencia
preparatoria informe a las partes sobre el derecho a demandar compensación, estando
obviamente ya notificado el demandado y que este haya contestado por escrito antes de la
audiencia, de modo que podría resultar dudosa la aplicación del art. 261 CPC, dado que esta
disposición exige que la ampliación se realice antes de la contestación de la demanda.
Creemos que la respuesta debe ser suspender la audiencia y permitir ejercer la acción de
compensación económica y conceder al demandado el plazo para contestar o reconvenir, de
forma de no dejarlo en la indefensión.
Esta interpretación nos parece coherente con lo dispuesto en el art. 64 inc. 2º NLMC,
en su nueva redacción, ya que, de lo contrario, la norma carecería absolutamente de sentido
UVM 2018
y no tendría ninguna aplicación; por lo demás, se podría complementar con el principio de
protección al cónyuge más débil (art. 3º NLMC), para fundamentar la decisión.
Resulta imperioso reformar la Nueva Ley de Matrimonio Civil, en el mencionado
artículo 64 (nuevamente), a efecto de mantener la obligación de informar sobre la
existencia de este derecho en la resolución que provee la demanda, y no en la audiencia
preparatoria, de forma tal de no modificar por esta vía el procedimiento, concediendo
plazos no previstos en la ley y dilatando innecesariamente los juicios. Así, se estaría
garantizando la debida información a los cónyuges y permitiendo el ejercicio de la acción,
máxime si las partes tienen la obligación de comparecer patrocinadas por abogado
habilitado, lo que en cierta forma facilita también que las partes sean debidamente
informadas”.
Frente a esto, la Jurisprudencia ha señalado que no tendría sentido informar de este
derecho en la audiencia preparatoria si no existe la posibilidad de reconvenir, de manera
que – en virtud del principio de especialidad – se permite reconvenir en la audiencia
preparatoria.

Formas de pago de la compensación económica.

Hay que distinguir:

1º Si hay acuerdo entre los cónyuges y el acuerdo cumple con los requisitos legales.

Hay que estar a ese acuerdo.
Art. 63 Ley Nº 19.947.

2º Si no hay acuerdo entre los cónyuges o el acuerdo no cumple con los requisitos
legales.

1.- Art. 64 inc. 1º Ley 19.947.

2.- Art. 65 Ley 19.947.

3.- Art. 66 Ley 19.947.

Observación.

El hecho que la cuota sea considerada alimentos para el efecto de su cumplimiento,
implica:

A.- Que si el deudor es un trabajador dependiente, la cuota podrá ser retenida por su
empleador, para pagarle al acreedor. (Art. 10 Ley N° 14.908).

B.- Se puede ordenar la constitución de una caución, como una prenda o una hipoteca, y
mientras no se constituya, el juez podrá decretar el arraigo del deudor. (Art. 12 Ley 14.908).


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C.- Se puede exigir el cumplimiento forzado a través del juicio ejecutivo simplificado del
art. 12 Ley 14.908.

D.- En caso de incumplimiento, se puede apremiar al infractor con arresto nocturno y el
juez puede, además, dictar orden de arraigo, la cual se mantendrá vigente hasta que se
efectúe el pago de lo adeudado. (Art. 14 Ley N° 14.908). Cabe tener presente que este tema
se ha discutido ante el Tribunal Constitucional, alegándose que el artículo 66 de la Ley Nº
19.947 sería inconstitucional, pues – sin tratarse de alimentos – estaría contemplando una
hipótesis de prisión por deudas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha rechazado la
acción de inaplicabilidad.

E.- Serán solidariamente responsables del pago todos aquéllos que, sin derecho para
ello, dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación. (Art. 18 Ley
N° 14.908).

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

Concepto.

Según el profesor Troncoso “son las consecuencias que de él derivan tanto para las
personas como para los bienes de los cónyuges”.
Nosotros diremos que son los derechos y obligaciones que emergen del matrimonio,
ya sea en lo referente a la persona de los cónyuges, en lo referente a los bienes de éstos, o a
los hijos de éstos.
Hasta antes de la Ley 18.802 de 1989, a estos había que agregar lo relativo a la
potestad marital, que era una consecuencia del matrimonio, cualquiera que fuese el
régimen patrimonial del matrimonio, y había que incorporar la incapacidad de la mujer, en
caso de estar casada bajo régimen de sociedad conyugal.

Referencia a la incapacidad de la mujer.

Según el artículo 1447 CC, la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era
una persona relativamente incapaz, y según el artículo 43 CC, el marido era su
representante legal. Además, ella tenía el domicilio del marido.
La Ley 18.802 de 1989 terminó con esto y señaló que la mujer adquiría plena
capacidad.
Sin embargo, subsisten situaciones que no son compatibles con una plena capacidad:

1º En materia de sociedad conyugal, el marido administra los bienes propios de la
mujer. Art. 1.749 inc. 1º CC.

2º Art. 2509 inc. 2° Nº 2 CC.

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I. Efectos del matrimonio en relación a la persona de los cónyuges.

Constituyen “un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de
cada uno de los cónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y
esencia íntima de la institución. Son lazos de unión instalados en la misma pareja sin
trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar
realidad a los designios fundamentales del mismo”.
Cabe tener presente que estas relaciones jurídicas son – de suyo – complejas, toda
vez que no nos encontramos frente a un simple vínculo obligacional, sino que frente a
verdaderos derechos – deberes, en los que “el ejercicio del derecho no es más que
cumplimiento del deber y la inversa; o sea, el otorgamiento de derechos es un medio de
observación de los deberes, por lo cual más que de derechos se habla de poderes”.
A partir de la Ley 18.802 de 1989, los deberes y derechos que surgen del matrimonio
son recíprocos, o más exactamente, comunes, es decir, afectan a marido y mujer. Cada
cónyuge tiene derechos y deberes en la misma persona, no como en materia patrimonial en
que los derechos están para el acreedor y los deberes para el deudor. “La estructura de los
derechos y deberes en materia matrimonial es singular: cada deber es a la vez un derecho, y
viceversa, impone un deber. Esto escapa a la estructura normal en que una de las partes
asume una obligación y la otra parte, una carga correlativa; aquí, en cambio, los derechos y
obligaciones son recíprocos para los cónyuges”.

Características.

En nuestro país se ha dicho: “1) En general son deberes positivos, que imponen a
cada cónyuge un hacer activo; 2) Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros sólo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas
o empeorarlas; 3) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. Ello trae por consecuencia que no
siempre es fácil establecer un sistema de sanciones adecuado. Piénsese, por ejemplo, en la
forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cónyuge”.
La doctrina extranjera ha dicho que estos deberes se caracterizan por ser
“personales no susceptibles de apreciación pecuniaria, por más que de alguno de ellos,
como el de alimentos, puedan derivar consecuencias patrimoniales. Inalienables (art. 845),
porque no pueden ser objeto de convención alguna entre los cónyuges, ni de éstos con
terceros; inmodales; irrenunciables (art. 872); incompensables, ya que los cónyuges no
pueden justificar el incumplimiento de sus deberes por la renuencia o quebrantamiento del
otro en la observancia del deber; indispensables, por cuanto los cónyuges no se pueden
eximir del cumplimiento de los deberes, salvo el deber de convivencia por circunstancias
excepcionales (art. 199) y ante el débito conyugal cuando medien causas justificadas. Cabe
una consideración temporal en el sentido de que los derechos conyugales se mantienen
permanentes, con cierta perpetuidad, mientras no sobrevengan las vicisitudes que ponen
fin a la comunidad de vida como la separación de hecho, la separación personal o el
divorcio, ante cada una de las cuales la ley determina la cesación o el mantenimiento de los
deberes y derechos con intensidad y contenido diverso. (...). La permanencia de los deberes
matrimoniales hace que éstos sean continuos, a menos que la ley permita la interrupción
como en el caso del deber de convivencia, pero el deber de alimentos entre cónyuges
UVM 2018
mantiene este carácter a diferencia del debido entre parientes que es intermitente, pues
aparece y desaparece según las necesidades del pariente alimentario”.

1° Materia regulada en el Código Civil.

Art. 1° inc. 3° Ley 19.947.

2° Régimen aplicable independientemente de la forma de celebración.

Conforme lo señala el profesor Barrientos, “la disciplina jurídica de los efectos del
matrimonio es común, tanto para aquellos que se han celebrado en forma meramente civil,
cuanto para los celebrados ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de
derecho público, sólo que respecto de éstos, los referidos efectos civiles se generan desde el
momento de su inscripción ante un Oficial del Registro Civil, en los términos y condiciones
legales”.

3° Régimen general para matrimonios celebrados en Chile.

Art. 81 Ley 19.947.
Conforme señala el profesor Barrientos “si el matrimonio se ha celebrado en Chile,
sus efectos se rigen por la ley chilena, con independencia de la nacionalidad y residencia de
los cónyuges”.

4° Reconocimiento de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero.

Art. 80 inc. 1° Ley 19.947.

Observación.

Se dice que estos deberes tienen un gran sentido y contenido ético y moral. “Al
referirnos a la características del derecho de familia, señalábamos que éste acusa un
marcado fondo ético de sus instituciones y que es la parte del derecho civil que más
influencia recibe de la moral, de la religión y de la costumbre, porque está integrado por
materias que también caen dentro del ámbito de estos órdenes normativos.
Indicábamos, además, que por estas razones muchos de sus preceptos no son
susceptibles de ejecución forzada y su infracción tiene una sanción atenuada o simplemente
no tiene sanción, en especial tratándose de los denominados derechos puros de familia”.
Federico Puig Peña dice que cada vez más se advierte que estos derechos y deberes
se van llenando de mayor sustancia jurídica.

Sanción en caso de infracción.

La sanción por el incumplimiento de estos deberes, se dice que también es especial,
incluso, en algunos casos, resulta difícil de determinar:


UVM 2018
1° En la mayor parte de los casos, no será posible obtener el cumplimiento forzado de
los deberes.

2° Podremos estar frente a una causal de divorcio. Art. 54 inc. 1° Ley 19.947.
En consecuencia, para que una infracción a estos deberes constituya una causal de
divorcio, debe ser imputable, debe ser grave y debe tornar intolerable la vida en común.

3° Podremos estar frente a una causal de separación judicial. Art. 26 inc. 1° Ley 19.947.
Valen aquí las mismas consideraciones que respecto de la causal de divorcio.

4° Podrá constituir una causal de separación judicial de bienes. Art. 155 inc. 2° y 3° CC.

5° Finalmente, habrá casos en los que no haya una sanción directa y específica, por
ejemplo si la infracción a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio no es
imputable, no es grave o no torna intolerable la vida en común.

El profesor Court señala que “suele ser problemática la forma de sancionar el
incumplimiento de estos deberes, en particular, la procedencia en caso de infracción de los
mismos, de la ejecución forzada en naturaleza o de la ejecución forzada por equivalencia o
indemnización de perjuicios”.

Cuáles son.

- Deber de fidelidad.
- Deber de socorro.
- Deber de ayuda mutua.
- Deber de cohabitación o débito conyugal.
- Deber de respeto recíproco.
- Deber de protección recíproca.
- Deber y derecho de convivencia.
- Deber de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales.

1° Deber de fidelidad.

1.- Art. 131 CC.

2.- Art. 132 inc. 1° CC.

3.- El profesor Court señala que “la Ley Nº 19.335, de 1994, terminó con las antiguas
diferencia, civiles y penales, que existían entre el adulterio de la mujer, tradicionalmente
considerado más grave, y el del marido”. Así, por ejemplo:
A.- El adulterio de la madre hacía presumir su depravación.
B.- La madre adúltera no podía designar guardador por testamento a sus hijos.
C.- Tampoco podía ser guardadora.
D.- Le impedía ejercer la patria potestad a falta del padre.

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Muchas de estas diferencias desaparecieron con la Ley 10.271, pero subsistieron
algunas normas, por ejemplo, el artículo 171 CC que hacía perder a la mujer adúltera su
derecho a los gananciales, y entregaba al marido la administración y usufructo de los bienes
de ella.
Esta norma, por el principio de igualdad, fue derogada por la Ley 18.802.
Existía la diferencia del antiguo artículo 7° de la Ley de Matrimonio Civil, en la que la
mujer no podía contraer matrimonio con su co – reo, pero fue derogada por la Ley 19.335.

Contenido de este deber.

1.- Art. 131 CC.

2.- Art. 132 CC.

3.- Esta escasa regulación, presente también en el Derecho extranjero, nos lleva a
preguntarnos exactamente cuál es el contenido de este deber personal entre los cónyuges.

4.- Para René Ramos Pazos el contenido de este deber es “no tener relaciones sexuales
con terceros, no cometer adulterio”.

5.- Según el profesor Court, “el deber de fidelidad se infringe cuando se comete
adulterio, según se indica en el artículo 132, inciso 1º CC”, agregando que, “para que exista
adulterio, según la disposición, es necesario que el marido o mujer tengan relaciones
sexuales (‘yazcan’) con un tercero de diferente sexo”.

6.- El profesor Troncoso sostiene que este deber consiste “en que los cónyuges están
obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros. El incumplimiento o la
infracción a este deber configura el adulterio, el cual civilmente se comete por el solo hecho
de yacer la mujer casada con varón casado que no es su marido, y el varón con quien no es
su mujer”.

7.- Para los españoles López, Montés y Roca “se refiere básicamente a la fidelidad sexual
y comporta la reprobación del adulterio, con independencia de su despenalización”.

8.- Frente a esto, cabe preguntarse ¿se cumple el deber de fidelidad solamente
absteniéndose el cónyuge de tener relaciones sexuales con terceros?, si así fuese,
¿tendríamos que entender que cualquier otra conducta de carácter sexual, distinta al acceso
carnal, no constituiría una violación al Deber de Fidelidad? Sin embargo, todavía cabe
preguntarse ¿efectivamente el deber de fidelidad se limita a un tema sexual?, es decir,
¿basta con que un cónyuge se abstenga de realizar conductas de carácter sexual para
cumplir con este deber?, ¿no hay, acaso, en este deber, un contenido de carácter emocional?

9.- Borda ha señalado que “La infidelidad no sólo consiste en el comercio sexual con
terceras personas, sino también en mantener con ellas relaciones que, sin llegar a ese
extremo, pueden lesionar los sentimientos del otro cónyuge o prestarse a interpretaciones
equívocas”.
UVM 2018
10.- Bossert y Zannoni sostienen que “La fidelidad – de fides, fe –, implica un concepto
amplio, que socialmente incluye el deber, para cada cónyuge, de observar una conducta
inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora
y lesiva para la dignidad del otro. Este concepto es inseparable de la ética de la comunidad
misma, aceptada en las relaciones personales de marido y mujer. Se vincula estrechamente
a la institucionalización del matrimonio monogámico y su sustento, en la pareja, descansa
en la aceptación exclusiva y recíproca, de un esposo respecto del otro. Abarca tanto lo que,
en doctrina se ha dado en llamar fidelidad moral, como la material; en este último sentido,
el deber de fidelidad resulta violado por el adulterio, en tanto que en el sentido moral, el
deber resulta violado por conductas que, sin llegar a la relación sexual del cónyuge con un
tercero, implican o permiten presumir una relación que excede la meramente amistosa o
propia del trato social”.

11.- Belluscio sostiene que este deber “No sólo excluye la posibilidad de que uno de los
esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona
del otro sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan, o que pueda lesionar
la reputación o los sentimientos del otro cónyuge”.

12.- Vidal Taquini señala que “el deber de fidelidad no sólo se viola cuando un cónyuge
incurre en adulterio, que es la unión sexual de un cónyuge con persona del otro sexo fuera
del matrimonio, sea ocasional o permanente, sino con cualquier otra relación de intimidad o
afectuosidad excesiva con persona de otro sexo, susceptible de lesionar la reputación o los
sentimientos del otro cónyuge, lo cual configura injurias graves al igual que las relaciones
homosexuales”.

13.- El profesor Barrientos sostiene que “la fe que ha de guardarse es, pues, en relación
con la integridad de la persona del otro cónyuge y con esa plena comunidad de vida que
implica el matrimonio (art. 5º número 3º LMC), sin que pueda estrechársela en los angostos
límites de la ‘fidelidad sexual’, tal como, sanamente, ha comenzado a entenderla la actual
jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. Así, la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago en su sentencia de 4 de julio de 2008: ‘Este deber de guardarse fe no solo se
estrecha en los angostos límites de la fidelidad, sexual, sino que se proyecta en todos los
ámbitos de la vida, luego guardar la fe conyugal implica fidelidad y ésta no es más que la
‘Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona’, la que no aparece
determinada solamente por la naturaleza y fines de la institución matrimonial y, por ende,
se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre marido
y mujer’”.

14.- Entenderemos nosotros “que el deber de fidelidad abarca más que el aspecto
meramente sexual, toda vez que importa toda una forma de comportarse que deben
observar los cónyuges frente a terceros, que no implique o permita presumir una relación
que exceda la meramente amistosa o propia del trato social, en términos que pueda llegar a
lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge; en el fondo, este deber implica
que en el comportamiento que deben observar los cónyuges frente a terceros, no se pueda
colegir que existe algún tipo de sentimiento que exceda de una mera relación de amistad”.

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Sanciones en caso de infracción.

1.- Separación judicial personal.

Art. 26 Ley 19.947.
Se trata de lo que la doctrina denomina separación judicial causal por falta imputable
al otro cónyuge. Esta clase de separación judicial personal produce los siguientes efectos
particulares:

A.- En materia sucesoria, el cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su
culpa se hace indigno de suceder. Arts. 994 inc. 1º y 1.182 inc. 2º CC

B.- En materia de donaciones, la sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones por causa del matrimonio que se hubieren hecho al cónyuge
que dio motivo a la separación judicial por su culpa.
Art. 172 CC.
Aunque el Código no lo dice expresamente, este artículo se refiere a las donaciones
irrevocables que los cónyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones
efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.
Art. 1.790 inc. 2º CC.

C.- En materia de beneficio de competencia, el cónyuge que dio lugar a la separación
judicial por su culpa pierde el derecho a invocar el beneficio de competencia a que podría
tener derecho. Art. 1.626 Nº 2 CC.

D.- En materia de alimentos, éstos se rigen por las reglas especiales contempladas en el
Párrafo V, del Título VI del Libro I del CC. Estas reglas corresponden a los artículos 174, 175
y 177 del Código Civil.
En relación a estas disposiciones, la profesora Inés Pardo de Carvallo sostiene que le
llama la atención que, a pesar de haberse suprimido por la Ley Nº 19.585 la distinción entre
alimentos congruos y necesarios, ni ese legislador ni el de la Ley Nº 19.947 hayan eliminado
la expresión “modesta”, que era propia de los alimentos necesarios.

2.- Divorcio.

Art. 54 inc. 2º Nº 2 Ley Nº 19.947.
En relación a esta sanción, los autores Barrientos y Novales sostienen que son
aplicables las mismas consideraciones formuladas respecto de la separación judicial por
culpa, toda vez que la causal genérica de divorcio culpable es la misma causal de separación
judicial culpable, ya que la intención del legislador fue que la separación judicial fuese una
alternativa al divorcio. Así consta en el segundo informe de la Comisión de Constitución del
Senado. Con todo, el problema se presenta en el número 2 del inciso 2º de esta disposición,
pues – conforme se ha señalado – exige que la trasgresión al deber de fidelidad sea grave y
reiterada, en circunstancias que la causal genérica de divorcio – sanción no exige
reiteración. En este sentido, dichos autores han señalado que esta exigencia aparece como
una excepción al principio general sobre los caracteres de la falta imputable al otro cónyuge
UVM 2018
definida como causa genérica del divorcio por el inciso 1 del artículo 54 de la ley. A su
turno, la profesora Alejandra Illanes sostiene que esta decisión parece arbitraria, si
consideramos la relevancia que tienen estos deberes respecto de los otros impuestos por el
matrimonio, y ubicamos este inciso en el contexto dado por el inciso primero del artículo
54, que no exige el requisito en cuestión.
Conforme a esto, el adulterio – por definición – cumple con el requisito de tratarse de
una infracción grave al deber de fidelidad, pero – para dar cumplimiento al requisito de la
reiteración, previsto en el número 2 del inciso 2º – uno de los cónyuges debiera cometer
adulterio, a lo menos, dos veces.

3.- Separación judicial de bienes, si los cónyuges están casados en régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales.

Art. 155 inc. 2º CC. Esta disposición – según el artículo 158 del Código – es aplicable a
los cónyuges casados bajo régimen de participación en los gananciales.
Resulta discutible que una infracción al deber de fidelidad, como es el adulterio,
pueda constituir una causal de separación judicial de bienes, pues importaría confundir los
efectos personales del matrimonio (infracción al deber de fidelidad), los efectos del
matrimonio en cuanto a los bienes (causal de separación judicial de bienes); es decir, se
establece una sanción patrimonial frente al incumplimiento de un deber personal, lo que no
tiene ningún sentido.
En síntesis podemos sostener que el adulterio es una manera como se infringe la
obligación de guardarse fe que la ley impone a los cónyuges, que la propia ley califica como
infracción “grave” y que constituye causal de separación judicial personal, causal de
divorcio y causal de separación judicial de bienes, debiendo entenderse que se comete
adulterio cuando uno de los cónyuges yace, es decir, cuando mantiene relaciones sexuales
vaginales, anales u orales que constituya un remedo de cópula con un tercero de distinto
sexo. Hecho este análisis, cabe preguntarse si los efectos del adulterio se agotan en las
sanciones señaladas o si, por el contrario, produce otras consecuencias jurídicas, por
ejemplo, la obligación de indemnizar los perjuicios causados al otro cónyuge, tema que será
analizado en el capítulo siguiente.

El adulterio.

Art. 132 CC.
Frente a esto, llama la atención que en esta definición de adulterio no se comprendan
las relaciones sexuales que tenga el marido o la mujer con terceros de su mismo sexo.
Al respecto se ha dicho que el adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad, pero que no es la única, de manera tal que las relaciones sexuales que tenga el
marido o la mujer con terceros de su mismo sexo, si bien no constituye adulterio, ello no
significa que no sea una grave infracción al deber de fidelidad.

2° Deber de socorro.

Arts. 131 y 134 CC.

UVM 2018
Concepto.

Para el profesor Court “consiste en la necesidad en que cada cónyuge se encuentra
de proporcionar al otro lo que ha de menester para vivir”.
Según el profesor Troncoso “se traduce en la obligación de proporcionarse los
auxilios económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia común”.
Consiste en la obligación recíproca de los cónyuges de suministrarse, durante la vida
en común, y a medida que las necesidades lo exijan, sea en dinero o en especie, todo lo que
se requiera para vivir en proporción a las facultades de cada cual y al régimen de bienes.

1.- Si el régimen es el de sociedad conyugal, corresponde al marido proporcionar lo
necesario para la vida en común, porque él es quien administra los bienes sociales y propios
de la mujer; “el marido como administrador de la sociedad conyugal, debe atender a los
gastos de mantenimiento de su mujer y de la familia común” y, más precisamente, “estos
gastos son de cargo del pasivo absoluto de la sociedad, según señala el artículo 1740
número 5º CC”.

2.- Si el régimen es el de separación total de bienes, cada uno de los cónyuges debe
proporcionar lo que corresponda para el mantenimiento de la familia común, atendidas las
facultades económicas de ambos cónyuges; “ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común en proporción a sus facultades y, en caso necesario, el juez
reglará la contribución (art.160 CC)”. Para el profesor Troncoso “cada cónyuge debe
atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el
otro, y ambos debe proveer a las necesidades de la familia en proporción a sus facultades”.

3.- Del mismo modo se procede en el caso de régimen de participación en los
gananciales.

4.- Si se trata de un matrimonio que ha sido declarado simplemente nulo, no hay deber
de socorro entre cónyuges.

Problema.

¿Es lo mismo el deber de socorro que el deber de prestar alimentos de los artículos
321 y siguientes del CC?

La destacada abogada Elena Caffarena de Jiles sostiene que “la Excma. Corte
Suprema, al rechazar la casación de fondo interpuesta por el marido en el juicio ‘Catalán con
Pavez’, encara derechamente el problema y llega a la conclusión de que el deber de socorro
y la obligación alimenticia son instituciones jurídicas distintas”. Para sostener esta
afirmación, reproduce los considerandos 5º a 9º de dicha sentencia:
“5º Que el estudio comparativo de los preceptos citados por el recurrente, no conduce a
la conclusión que pretende deducir y, para una debida demostración de este aserto, es
menester, en primer término, determinar el sentido y alcance que tienen las instituciones
que se indican, o sea, por una parte: el deber de socorro y asistencia (artículo 131 del

UVM 2018
Código Civil) y por la otra, la prestación de alimentos (artículo 321 y siguientes del Código
Civil) dado que presentan rasgos característicos que permiten distinguirlos y precisarlos;
6º Que, desde luego, es de advertir que, tanto las obligaciones de socorro como la de
asistencia, quedan comprendidas, por entero, dentro del derecho de familia, stricto sensu, y
como es sabido, su cumplimiento no puede exigirse compulsivamente. Es así como, el
desconocimiento del socorro, propiamente tal, autoriza el ejercicio de la acción de divorcio
a que alude el artículo 21, Nº 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Por lo que atañe a la
obligación de asistencia, por referirse más a un deber moral que jurídico, que emana del
afecto, que se traduce en los cuidados personales o consuelos frente a las adversidades de la
vida, carece de toda acción para impetrar su cumplimiento (Laurent: “Principes de Droit
Civil Français, tomo III, 3º ed., pág. 116, Nº 95, París, Bsuxelles, 1878).
Por el contrario, la obligación de prestar alimentos, que reglamentan los artículos
321 y siguientes del Código Civil, en cuanto se refiere a una derivación de carácter
patrimonial del derecho de familia, puede hacerse efectiva compulsivamente, mediante el
juicio respectivo y todavía, con mayor energía que si se tratara de una relación jurídica
meramente patrimonial, si se considera que la ley llega hasta imponer una pena privativa
de libertad, al alimentante rebelde (artículo 11 de la Ley número 5750, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias);
7º Que, fuera de la diferencia sustancial que se deja analizada, podrían aún, indicarse
otras que contribuyen a realzar en forma rotunda los caracteres distintivos que se están
estudiando.
Así, por ejemplo, la obligación de socorro admite prestaciones en especie y excluye,
por su naturaleza la compensación como modo de extinguir la obligación; pero la de
suministrar alimentos, a que aluden los artículos 321 y siguientes, se traducen sólo en
sumas de dinero (artículos 329, 331, 333 del Código Civil y artículo 8º de la Ley 5750) y
como tal puede hasta admitir la compensación, tratándose de pensiones alimenticias
atrasadas (artículo 336 del Código Civil).
La obligación de socorro nace con la celebración del matrimonio, no tiene cuantía fija
y determinada (artículo 134) presupone, generalmente, la vida en común y normal dentro
del hogar; la de alimentos se debe desde la primera demanda (artículo 331, inciso 1º),
obedece a la regulación que contempla el artículo 8º de la Ley 5750, opera, por lo general,
fuera del hogar, puesto que denota una interrupción de la vida normal del matrimonio;
8º Que si bien tanto la obligación de socorro como la de alimentos convergen a un
mismo fin, cual es, el sustento de la vida, es de notar, también, que la primera no
desaparece, cuando se exige el cumplimiento de la segunda, sino que se refunden, por
decirlo así, en una obligación precisa y concreta, cual es la prestación de alimentos con
características perfectamente definidas que ya se han indicado.
No existe, pues, oposición entre ambas obligaciones. La oposición excluye la
coexistencia entre dos instituciones y no puede darse el caso en que la mujer, en posesión
del socorro, pueda a la vez exigir alimentos, porque éstos sólo los concede la ley al
alimentario que carece de medios para vivir. Y siendo así, no puede argumentarse con el
artículo 13 del Código Civil para hacer prevalecer el artículo 131 sobre el 321, puesto que el
aludido artículo 13 sólo funciona cuando entre las disposiciones de la ley existe oposición;
9º Que sostiene, además el recurrente, apoyándose en el artículo 322, que las reglas
generales a que está sujeta la prestación de alimentos deben entenderse sin perjuicio de las
disposiciones especiales que el Código contiene con respecto a ciertas personas, y de este
UVM 2018
precepto pretende concluir también, la prevalencia del artículo 131. Pero frente a este
argumento hay que observar que el precepto citado, no puede reputársele como una
disposición especial, con relación al artículo 321, porque como ya se demostró, ambos
preceptos gobiernan instituciones diferentes, con rasgos jurídicos propios y no cabe duda
alguna que el artículo 322 se refiere a disposiciones especiales sobre alimento, y ya se dijo
que la prestación alimenticia sólo cobra realidad jurídica en ausencia del socorro”.
Por otro lado, haciéndose cargo de los argumentos que señala el profesor Enrique
Rossel para sostener que la obligación alimenticia sólo es la forma de cumplir
compulsivamente el deber de socorro, da los siguientes argumentos para fundamentar que
se trata de figuras jurídicas distintas:

1.- La primera argumentación del profesor Rossel es que tanto el socorro como los
alimentos persiguen el mismo fin, cual es de legalizar la necesidad jurídica en que están los
que contraen matrimonio de proporcionarse recíprocamente los medios materiales para
sustentar la vida y que, si dos grupos de disposiciones legales persiguen el mismo fin y
reglamentan una misma necesidad, no pueden ser instituciones diferentes.
A juicio de la abogada Elena Caffarena, se trata de dos instituciones distintas que
persiguen la misma finalidad, pero que no puede presentarse jamás el caso que se ejerciten
al mismo tiempo, que se acumulen o que funcionen en un mismo momento7. Agrega que si
el socorro y los alimentos constituyen una sola y única institución jurídica, ¿cómo se explica
que un legislador tan acucioso como don Andrés Bello, que elaboró nuestro Código Civil a lo
largo de más de un decenio, definiera y reglamentara estas dos obligaciones no sólo en
distintos preceptos sino que también en capítulos diferentes? En este sentido, Bello no se
limitó a copiar una legislación extranjera, lo que podría explicar una posible redundancia
inadvertida; sino que definió y reglamentó en distintos artículos y aún en diferentes
capítulos el deber de socorro y el de alimentos, es porque entendía que se trataba de
instituciones diversas.

2.- Don Enrique Rossel acepta implícitamente que pueden existir algunas diferencias
entre el socorro y los alimentos, pero sostiene que son simples variaciones o modalidades
que presenta una misma institución jurídica.
Para doña Elena Caffarena hay modalidades y variaciones en la obligación
alimenticia, pero ello no implica que el socorro deba ser considerado como una modalidad o
variación de los alimentos o que constituyan ambos dos aspectos de una misma institución8.

3.- Don Enrique Rossel afirma que la ley ignora el distingo entre socorro y obligación
alimenticia, ya que en diversas disposiciones emplea la expresión socorro para referirse a la
obligación alimenticia.
La autora Elena Caffarena refuta esta opinión, señalando que la expresión “socorro”
es una creación doctrinaria y no una expresión empleada por el legislador; en consecuencia,
7 Cabe tener presente que doña Elena Caffarena agrega una tercera institución, hoy derogada: la porción
conyugal. En este sentido, sostiene que “a nadie se le ocurriría sostener que es artificioso y falso distinguir
entre ella [la porción conyugal] y los alimentos o el socorro”.
8 Doña Elena Caffarena señala que, dentro de las variaciones o modalidades de la obligación alimenticia, se
encuentran los alimentos congruos y los alimentos necesarios, categorías que fueron derogadas con la Ley Nº
19.585.
UVM 2018
en los diversos casos en que el legislador empleó la expresión “socorro”, no lo hizo para
referirse a la obligación alimenticia, sino que lo hizo en su sentido natural y obvio.

4.- El profesor Rossel sostiene que del distingo entre socorro y alimentos se derivan
importantes consecuencias prácticas, como sería que, para exigir alimentos, es menester
que los cónyuges estén separados de hecho o de derecho, o sea, que de aceptar tal distingo
habría que concluir que no podría solicitar alimentos la mujer que vive bajo el mismo techo
que el marido. Tal interpretación, por lo tanto, obligaría a la mujer a quien el marido no
proporciona sustento a abandonar el hogar conyugal, a romper esto que muchos consideran
esencial y que es la apariencia de vida en común.
En este sentido, doña Elena Caffarena sostiene que la regla general en materia de
alimentos está contenida en el Nº 1º del artículo 321 del Código Civil y tal precepto no se
aplica cuando, como lo expresa el artículo 322, la ley prevé una regla especial. Ahora bien,
para los que distinguen entre socorro y alimentos, no existe disposición alguna prevista en
la ley que niegue alimentos a los cónyuges que viven bajo el mismo techo. En tal caso,
deberá aplicarse la regla general y concederse alimentos al cónyuge que carece de lo
necesario para vivir de un modo correspondiente a su posición social, situación de hecho
que ocurre cuando careciendo u cónyuge de bienes, el otro no cumple con la obligación de
socorro o la cumple imperfectamente. De esta manera, los alimentos aparecen como
supletorios del socorro, pero no es porque aquellos sean la manera compulsiva de hacer
cumplir éste, sino porque el incumplimiento del deber de socorro produce, por lo general –
aunque no siempre – la situación de hecho indispensable, la condición sine qua non para
que procedan los alimentos, cual es, la indigencia o el déficit económico para vivir de un
modo correspondiente a su situación social.
El simple incumplimiento del deber de socorro no hace nacer automáticamente el
derecho a pedir alimentos, como sería si constituyeran una sola institución jurídica, ya que
aunque no se cumpla el primero no se podría reclamar el segundo, si el cónyuge que los
reclama tiene bienes para vivir de un modo correspondiente a su posición social.
Distinta es la situación se acepta la tesis del profesor Rossel; en tal caso, la regla del
articulo 134 debe considerarse como disposición especial con relación a la general del Nº 1
del artículo 321 y, de conformidad al artículo 322, aplicarla preferentemente, o sea, se llega
a la conclusión de que dentro del hogar sólo procede el socorro. Esta conclusión es sorteada
sosteniendo que los alimentos son la forma de cumplir compulsivamente el socorro; con
ello resulta absurdo de que el socorro, o sea, la regla del artículo 134, procede entre
cónyuges sólo cuando uno de ellos es indigente y el otro dispone de bienes, ya que ningún
juez decretará alimentos a menos que se acredite por el que los reclama que carece de lo
necesario para vivir de un modo correspondiente a su posición social y que el cónyuge
deudor de ellos tiene bienes. Tal limitación o condición no existe para el socorro, que rige
para todos los cónyuges y en todas las circunstancias de la vida.
La doctrina que distingue entre los alimentos y el socorro no se opone, como se ha
probado, al pago de alimentos entre cónyuges que viven bajo el mismo techo y, en
consecuencia, no existe el peligro de que la mujer tenga que abandonar el hogar conyugal
para reclamarlos.

5.- El profesor Rossel sostiene que no es efectivo que el deber de socorro no pueda
regularse judicialmente y cita como ejemplo el artículo 160, que autoriza a la justicia para
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regular las prestaciones de los cónyuges dentro del hogar. Sostiene, además, que la
presunción del artículo 147 constituye una razón práctica del deber de socorro y que, en
consecuencia, no puede sostenerse que el socorro constituya un simple deber moral.
El artículo 160 del Código Civil no constituye una forma de cumplir el socorro ni es
tampoco un precepto sobre alimentos entre cónyuges. Se refiere a la forma en que los
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, o sea de los hijos y demás
descendientes, cuando están separados de bienes y no hay sociedad conyugal. En tal caso se
deja entregada a la justicia la regulación de las respectivas contribuciones.
Agrega la señora Caffarena que la obligación se distingue del simple deber moral en
que tiene sanción en caso de incumplimiento y puede ser cumplida compulsivamente9.
El Código Civil no previó ninguna sanción para el caso de que no se cumpliera por los
cónyuges el deber de socorro. Sólo posteriormente, la Ley de Matrimonio Civil, estableció la
sanción del divorcio temporal para el marido que por avaricia llega a privar a la mujer de lo
necesario para la vida, atendidas sus facultades. Pero, respecto de la mujer que no cumple
este deber no puede ser sancionada con el divorcio temporal10.
En cuanto al cumplimiento compulsivo o forzado del socorro, por la naturaleza
misma de él, es imposible. El juez no puede, materialmente, señalar todos los objetos y
especies que una persona necesita para vivir y, aun cuando ello fuera posible, no habría la
manera de vigilar momento a momento y día por día, su cumplimiento. Es tan imposible
hacer cumplir el deber de socorro, como el obligar a un pintor a realizar un cuadro, al
pianista a intervenir en un concierto o a la mujer o al marido a vivir dentro del hogar
conyugal11.
El profesor Rossel sostiene que si el socorro no se cumple por uno de los cónyuges el
otro puede pedir judicialmente su cumplimiento y “así la obligación de socorro se torna en
la de pagar una pensión alimenticia”.
Frente a esto, la señora Caffarena sostiene que tal interpretación conduce al absurdo
de que el socorro, que la ley ha querido que los cónyuges se deban desde el momento
mismo de la celebración del matrimonio y en todas las circunstancias de la vida, no regiría
entre cónyuges que tienen bienes.
Por último, adviértase la contradicción que encierra el “tornar” el socorro en una
pensión alimenticia, ya que, como dice Borja, “una cosa no se convierte en otra sino cuando
la primera es distinta de la segunda”.

6.- Entre las diferencias que existen entre el deber de socorro y los alimentos, se cita –
sin que sea la fundamental – el hecho de que el primero se proporciona en especies o en
dinero, otorgándose a medida que las necesidades del hogar lo exijan y el segundo consiste
en una suma de dinero que se paga por mensualidades anticipadas. Según el profesor
9 Es criticable esta afirmación que formula doña Elena Caffarena, pues, como es sabido, las obligaciones
naturales son propiamente obligaciones, aunque se caracterizan porque no pueden ser cumplidas
compulsivamente.
10 El artículo 54 inc. 2º Nº 2 de la Ley Nº 19.947, expresamente prevé como hipótesis de divorcio – sanción la
“transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio”;
pero, por el contrario, la transgresión grave y reiterada de la obligación alimenticia constituye un obstáculo al
divorcio, al originar la excepción de alimentos no cumplidos.
11 Esta afirmación resulta discutible, toda vez que el artículo 1.553 CC autoriza al acreedor de una obligación
de hacer a apremiar al deudor para que cumpla, apremios que pueden consistir en multas o arrestos.
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Rossel esta diferencia no existe y da en apoyo de su afirmación una argumentación de
hecho y otra de Derecho.

A. Argumentación de hecho.

Sostiene el profesor Rossel que es muy raro que el marido entregue las cosas para el
mantenimiento del hogar en especie y que lo normal y corriente es que la mujer reciba una
asignación en dinero, mensual o quincenalmente, que ella invierte en las especies
destinadas al diario consumo.
Es posible que así ocurra en el medio social del comentarista, pero podrían citarse
miles de casos en que la suma de dinero se entrega diariamente, otros tantos en que el
deudor del socorro entregará indistintamente especies y dinero y si se hiciera una encuesta
podría establecerse que este dinero y estas especies varían de un día a otro, de un mes a
otro en una misma pareja. Los que es indiscutible en todo caso es que el monto del socorro
no está regulado previamente ni se entrega anticipadamente, sino que a medida que las
necesidades del hogar lo exijan, mientras que los alimentos, por mandato de la ley, deben
pagarse por mensualidades anticipadas y en la cantidad que el juez ha tasado o las partes
han acordado, con la aprobación judicial.

B.- Argumentación de Derecho.

Sostiene el profesor Rossel que la pensión alimenticia se paga en dinero sin que el
legislador lo diga, sólo por razones de comodidad, pero que podría pagarse en especies,
pues la expresión “forma” empleada por el artículo 333 del Código Civil lo autoriza.
Según la señora Caffarena, éste es un apoyo bastante feble y nada claro. Otros llegan
a deducir de la expresión “forma” que el juez podría imponer al alimentario la obligación de
recibir mesa y habitación en casa del alimentante. (Claro Solar).
Del artículo 333, Borja dijo: “Algún tanto oscura nos parece esta disposición”. Lo
cierto es que él no fue obra de Bello, ya que no aparece en ninguno de sus proyectos y así se
explica su mala redacción y su redundancia con otros preceptos del mismo Título XVIII. En
efecto, no se necesitaba que el legislador insistiera en que “el juez reglará la forma y cuantía
en que hayan de prestarse lo alimentos”, puesto que en otros artículos había ya hecho la
distinción entre alimentos congruos y necesarios12, y ordenado que en la tasación de los
alimentos se consideraran las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Por
otra parte, el artículo 333 debe interpretarse considerándolo en su totalidad y no por una
expresión aislada. Adviértase que este artículo después de disponer que el juez reglará la
forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, agrega, sin que separe estos
términos con un punto o siquiera con un punto y coma, que “podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de
ahorros o en otro establecimiento análogo”, lo que está indicando que entendía que la
pensión alimenticia debía consistir en una suma de dinero, ya que el interés de un capital es
siempre en dinero.
12 Distinción derogada en virtud de la Ley Nº 19.585.

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El espíritu del legislador, de considerar los alimentos como una pensión en dinero, se
desprende también de las expresiones “mesadas anticipadas” empleada en el artículo 331 y
“tasación” empleada en el artículo 329.

7.- Para la señora Caffarena, el profesor Rossel no señala ningún argumento nuevo y se
limita a afirmar que no hay ninguna diferencia fundamental entre los alimentos y el
socorro. Termina con una sentencia: en derecho – dice el profesor Rossel – el distinguir
demasiado es tan peligroso como el no distinguir.
La distinción entre alimentos y socorro no es ociosa. Las sentencias que hacen este
distingo se fundan en el texto claro de la ley y compelidas por la necesidad de refutar las
excepciones fundadas en el artículo 322 y en la errada afirmación de ser el artículo 134 una
disposición especial en materia de alimentos. Tampoco es peligrosa, como lo afirma el
profesor Rossel, puesto que, como ha quedado demostrado, no es efectivo que de aceptarse
esta distinción, el cónyuge que reclama los alimentos tenga necesidad de abandonar el
hogar para tener derecho a ellos. En cambio, la tesis defendida por el profesor Rossel sí que
es peligrosa, puesto que si se acepta que el socorro y alimentos son una sola institución
jurídica, los tribunales tendrían que acoger la excepción del marido, cuando éste ofreciera
cumplir con la obligación alimenticia dentro del hogar, en forma de socorro, lo que en la
práctica significa lisa y llanamente burlar su cumplimiento.

Sanciones.


Art. 26 Ley Nº 19.947.

culpa se hace indigno de suceder. Arts. 994 inc. 1º y 1.182 inc. 2º CC.

Art. 172 CC.



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2.- Divorcio.




3° Deber de ayuda mutua.

Arts. 102 y 131 CC.
Según el profesor Court “consiste en los cuidados personales que los cónyuges deben
prestarse, en especial, en las circunstancias adversas de la vida. En este deber, más que el
aspecto económico, propio del deber de socorro, predominan el afecto y la solidaridad
conyugal”. De ahí que diremos que es el deber que tienen los cónyuges de prestarse los
auxilios personales en todas las circunstancias de la vida.

Sanciones.


Art. 26 Ley 19.947.


que dio motivo a la separación judicial por su culpa. Art. 172 CC.



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2.- Divorcio.

El art. 54 inc. 2º Nº 2 Ley Nº 19.947.


El art. 155 inc. 2º CC.

4° Deber de cohabitación.

Para el profesor Ramos Pazos “mira a la obligación que tienen los cónyuges de tener
relaciones sexuales entre sí”.
Este deber no está establecido expresamente en la ley, pero necesariamente ha de
entenderse que él es un deber causado en el fin del bien de los cónyuges y de la procreación,
que determina la naturaleza de la unión conyugal.

Sanciones.

1- Será causal de separación judicial, siempre que constituya una violación grave a este
deber. Como consecuencia de ello, perderá el derecho a suceder abintestato (art. 994 CC).

2.- Será causal de divorcio, si constituye una violación grave a este deber.

5° Deber de respeto recíproco.

Art. 131 CC.
Fue incorporado por la Ley 18.802 de 1989.
En principio, puede resultar confuso que exista un deber de respeto recíproco entre
los cónyuges, si resulta que se debe respetar a todas las personas y no solamente al
cónyuge.
Según el profesor Troncoso “consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto
públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que corresponde a una
armoniosa convivencia”.
Se dice que se estaría exigiendo una calidad de trato superior, desechándose toda
idea de subordinación.
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Sanciones.


Art. 26 Ley 19.947.


Arts. 172 y 1.790 inc. 2º CC.



2.- Divorcio.

Art. 54 inc. 2º Nº 2 Nº 19.947.



6° Deber de protección recíproco.

Art. 131 CC.
Señala el profesor Court que “antes de la reforma de la Ley Nº 18.802, el marido
debía protección a la mujer y la mujer obediencia al marido, como consecuencia de la
potestad marital que el antiguo artículo 132 CC otorgaba a éste. Se trataba, pues, no de
deberes comunes a los cónyuges, sino que individuales. La Ley Nº 18.802 derogó la
potestad marital, suprimió el deber de obediencia de la mujer y estableció los deberes de
respeto y protección en los términos señalados”.
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Este deber consiste en ese asistir a cada cónyuge, en el sentido de ampararlo o de
defenderlo.
Para el profesor Troncoso “comprende la prestación de amparo, tanto físico como
moral”.

Sanciones.


Art. 26 Ley 19.947.


Arts. 172 y 1.790 inc. 2º CC.



2.- Divorcio.




7° Deber de convivencia.

Art. 133 CC.
Hoy, la determinación del hogar común la hacen ambos cónyuges de común acuerdo.
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Observaciones.

1.- Antes de la Ley 18.802, el artículo 133 CC decía que el marido tenía derecho para
obligar a su mujer a vivir con él y a seguirle a dondequiera que traslade su residencia, a
menos que esto acarree peligro inminente para la mujer. La mujer, por su parte, tenía
derecho a que el marido la recibiese en su casa.

2.- El nuevo texto del artículo 133 CC solucionó un vacío que tenía la antigua
disposición, porque sólo la mujer podía invocar en su favor el no cumplimiento de este
deber, cuando su ejecución acarreaba un peligro inminente, pero no así el marido, quien no
podía ampararse en esta situación frente al ejercicio del derecho de la mujer de ser recibida
por su marido en su casa.

Sanciones.

1.- El profesor Ramos Pazos se pregunta “¿Cómo podría el marido obligar a su mujer a
que viva con él? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones
diferentes. Así, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cónyuge incumplidor
debe pagar una indemnización de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa
diaria de carácter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar común13
(Puig Peña., ob. cit., p. 228). No es buena esta solución, desde que es difícil precisar el monto
de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, etc.) estiman que se puede exigir
el cumplimiento de la obligación con el auxilio de la fuerza pública. Entre nosotros, Claro
Solar admite esta sanción: ‘No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la
fuerza pública dando como fundamento que importaría un apremio personal no autorizado
expresamente por la ley, contrario a la libertad individual’ (ob. cit., t. II, Nº 793, p. 32). Pero
esta solución no es satisfactoria, por cuanto se requeriría un permanente auxilio de la
fuerza pública, lo que la hace impracticable. Además, resulta claramente vejatoria y
contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza: Laurent,
Delvincourt, Duranton, Duvergier, Baudry – Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho
que cesaría la obligación del marido de darle alimentos. Esta solución importa la aplicación
en esta materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 del Código Civil). Es
evidente que esta sanción propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de
obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que
aceptaron esta Solución (…)”.
Además, cabe tener presente:

A.- Art. 321 inc. 2° CC.

B.- No hay norma legal que diga que el abandono del hogar conyugal haga privar el
derecho de alimentos.

13 Doctrinariamente, a esta figura jurídica se le conoce como astreinte.

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C.- Art. 324 inc. 1° CC.
El abandono del hogar común no es causal de injuria atroz.

2.- Será causal de separación judicial, siempre que constituya una violación grave a este
deber. Como consecuencia de ello, perderá el derecho a suceder abintestato (art. 994 CC).
Además, tenemos el art. 27 Ley 19.947. Es decir, estamos frente a la separación sin
culpa.

3.- Será causal de divorcio, si constituye una violación grave a este deber. Además,
tenemos. Art. 54 inc. 2° Nº 2 Ley Nº 19.947.

8° Deber de suministrarse auxilio para sus acciones o defensas judiciales.

Art. 136 CC.

Observaciones.

1.- Es un deber que se presenta como una variante del deber de ayuda mutua.
2.- Esta disposición “regula dos situaciones diferentes”.

A.- Obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales.

Según el profesor Court “estos auxilios pueden ser de carácter económico o de otra
naturaleza, como consejos, colaboración en la obtención de medios de prueba, etc.”.
Para el profesor Ramos Pazos “esta norma ha sido entendida no como obligación de
suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la
otención de medios de prueba”.

B.- Obligación del marido casado en régimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas
para la litis de su mujer.

En este caso se trataría de la provisión de fondos para pagar los gastos judiciales.

Requisitos.

i.- Que los cónyuges se encuentren casados en régimen de sociedad conyugal.

Esto se debe a que “bajo este régimen el marido administra los bienes sociales y los
bienes propios de la mujer (art. 1749 CC), de manera que ésta no puede hacerse cargo de
los gastos de un juicio.
En consecuencia, este deber no opera si los cónyuges están separados totalmente de
bienes o casados en régimen de participación en los gananciales”.

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ii.- Que se trate de juicios seguidos entre el marido y la mujer.

En este caso “sin que importe la naturaleza de la acción deducida, ni la condición
procesal de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la redacción de la
norma, que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que ésta (la mujer) siga en su
contra (en contra del marido). Pese a los términos de la disposición, pensamos que la
situación procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituiría una
justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de
recursos no pudiere defenderse”.

iii.- Que la mujer no tenga bienes suficientes para atender por sí misma este gasto.

El profesor Court sostiene que “es necesario que la mujer no tenga los bienes a que
se refieren los artículo 150, 166 y 167 CC, o éstos sean insuficientes. Los referidos artículos
se refieren a los patrimonios reservados o especiales que puede tener la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, patrimonios respecto de los cuales se mira como separada
de bienes, configurando casos de separación parcial dentro del régimen de sociedad
conyugal”. En consecuencia, “si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren
los arts. 166 ó 167 no puede demandar expensas, a menos que sea insuficientes, caso en que
podrá pedir lo necesario”.

Problema.

Si la mujer va a intervenir en un juicio contra un tercero, ¿debe el marido procurarle
litis expensas para ese caso en que ella no tenga los patrimonios indicados o si son
insuficientes?
El profesor Ramón Domínguez “afirma lo siguiente: ‘Esta regla no es clara (…), y se
presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los auxilios para el
juicio están constituidos por las pruebas de que se disponen, consejoos para el juicio, ayuda
en términos generales y que las expensas para la litis sólo las debe el marido si están
casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la mujer siga en su
contra. Con esa interpretación la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la
situación actual’. Y agrega: ‘Pero cabe también entender que sólo se trata de una inadecuada
interpretación” y que lo que se quiso decir es que ambos cónyuges se deben recíprocamente
incluso auxilios monetarios (expensas para la litis) ‘así como se deben socorros mutuos’
(art. 134, que permanece inalterado). La parte final no sería sino una precisión: ‘en caso de
sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, éste le debe expensas
para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes bajo su administración. Desde luego
que teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretación según
nuestro modo de ver, habría de preferirse este sentido, que, no obstante, tiene en su contra
el aparente tenor literal de la disposición. Entendemos que los auxilios económicos para
seguir un juicio que un cónyuge debe al otro, deben depender únicamente del hecho que el
que los requiere los necesite por no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga
medios para suministrarlos. Esta conclusión no está amparada claramente por el tenor de la
ley”.

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II. Efectos del matrimonio en cuanto a los bienes.

Éste es el tema de los regímenes patrimoniales del matrimonio.

Concepto de régimen patrimonial del matrimonio.

1º El profesor Eduardo Court señala que “es el estatuto que regla las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”.

2º Para el profesor Hernán Troncoso es el conjunto de normas relativas a los efectos del
matrimonio respecto de los bienes.

3º Nosotros diremos que es el conjunto de normas que regulan las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

Contenido de un régimen patrimonial.

1º Debe comprender todo lo que mira a las relaciones económicas del marido y la
mujer. Por ejemplo:

1.- Qué ocurre con los bienes que se tienen antes de contraer matrimonio.

2.- Qué ocurre con los bienes que se adquieren durante la vigencia del matrimonio.

3.- Qué bienes son los que van a resultar afectados por las actuaciones del marido o de
la mujer, respecto de terceros.

2º Debe comprender cómo se mantiene la familia común. Por ejemplo, los gastos de
mantención, establecimiento y educación de los hijos.

3º Debe resolver todo lo referente a las vinculaciones de los cónyuges con los terceros,
es decir, quién debe actuar para que sus actos sean válidos.

A quiénes interesa el régimen patrimonial.

1º A los cónyuges.

2º A los hijos.

3º A los terceros.

Clasificaciones de los regímenes patrimoniales.

1º Atendiendo a su fuente u origen.

- Regímenes legales.
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- Regímenes convencionales.

1.- Regímenes legales.

Concepto.

Son aquellos que establece el legislador.

Formas que pueden asumir.

A.- Regímenes legales obligatorios.

Son aquellos en los que la ley establece el régimen patrimonial y las partes no
pueden alterarlo.

B.- Regímenes legales supletorios.

Son aquellos en los que la ley establece un régimen patrimonial que se va a aplicar en
silencio de los cónyuges.

2.- Regímenes convencionales.

Concepto.

Son aquellos acordados por las partes.

Formas que pueden asumir.

En Derecho Comparado existen dos vertientes:

A.- De amplia libertad.

En este caso los cónyuges pueden convenir cualquier sistema; no hay un listado
previo.

B.- De libertad restringida.

En este caso el legislador señala cuáles son los regímenes por los cuales se puede
optar.

2º Atendiendo a su naturaleza o contenido.

- Régimen de absorción o unidad.
- Régimen de comunidad.
- Régimen de separación de bienes.
- Régimen de comunidad diferida.
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1.- Régimen de absorción o unidad.

Al contraer matrimonio, se entiende que – en lo patrimonial – el patrimonio de la
mujer es absorbido por el patrimonio del marido, formándose un patrimonio común.

2.- Régimen de comunidad.

Es “aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (esto es,
los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio,
pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se
divide entre ellos una vez disuelta la comunidad”. Aquí surge una comunidad entre el
marido y la mujer, la que puede ser universal o restringida.

A.- Régimen de comunidad universal.

En este caso todos los bienes van a un patrimonio común, sean adquiridos antes o
durante el matrimonio, y es administrado por el marido; “todos los bienes que tengan los
cónyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción
alguna, forman parte de un fondo común que se repartirá entre ellos, por mitad, al
momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo
patrimonio, que es el patrimonio común”.

B.- Régimen de comunidad restringida.

En este caso hay comunidad, pero ésta no comprende todos los bienes de los
cónyuges, porque algunos van a la comunidad y otros no; “sólo algunos bienes pasan a ser
comunes”.
Aquí encontramos diversas variantes:

i.- Comunidad restringida de muebles.

Sólo ingresan al patrimonio común los bienes muebles, sea que se hayan adquirido
antes de casarse o durante el matrimonio, pero los demás bienes no ingresan.

ii.- Comunidad restringida de gananciales.

Sólo ingresan al patrimonio común los bienes que se adquieran durante el
matrimonio a título oneroso, sean muebles o inmuebles, pero se excluyen los bienes que se
tenían antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a título gratuito. En
este caso “sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges
adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos
bienes como por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de
cada cónyuge”.

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iii.- Comunidad restringida de muebles y gananciales.

Sólo ingresan al patrimonio común los bienes muebles, ya sea que se hayan
adquirido antes o durante el matrimonio, sea a título oneroso o gratuito, y también todas
las adquisiciones a título oneroso hechas durante el matrimonio, de manera que se excluyen
los inmuebles adquiridos antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a
título gratuito. En este caso “integran el patrimonio común los bienes muebles que los
cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio. Además,
forman parte del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.
De manera que sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los
que adquieran durante el matrimonio a título gratuito”.

iv.- Comunidad restringida de bienes futuros.

Sólo ingresan al patrimonio común los bienes que se adquieran durante el
matrimonio, sean muebles o inmuebles, adquiridos a título oneroso o gratuito, de manera
que sólo se excluyen los bienes que se hayan adquirido antes del matrimonio.

3.- Regímenes de separación de bienes.

Éste supone la existencia de dos patrimonios. En este caso “hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más
amplia libertad”. Aquí encontramos diversas variantes:

A.- Régimen de separación total de bienes.

En este caso hay dos patrimonios, uno del marido y otro de la mujer y no hay
patrimonio común.

B.- Régimen de comunidad de administración.

En este caso hay separación total de bienes, hay un patrimonio del marido y otro de
la mujer, no hay bienes comunes, pero el marido administra ambos patrimonios.

C.- Régimen dotal.

Este régimen “se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales,
que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las
necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder,
administrándolos y gozándolos”.
En este caso uno de los cónyuges – generalmente la mujer – aporta ciertos bienes
para colaborar con la mantención del hogar común y de sus descendientes.
Los bienes se llaman dotales y los administra el marido, pero son de propiedad de la
mujer y la ley establece una hipoteca legal para caucionarlos. Junto a estos bienes, existen
los parafernales, que la mujer conserva en su poder, gozándolos y administrándolos.
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D.- Régimen de separación parcial.

En rigor se trata de un régimen de comunidad; lo que ocurre es que hay
determinados bienes que quedan bajo la administración de la mujer.

4.- Régimen de comunidad diferida.

Éste es una combinación de dos grandes regímenes:
- Comunidad.
- Separación total.
El caso típico es el régimen de participación en los gananciales.

Características.

A.- Durante la vigencia del régimen hay una separación total; cada uno administra lo
suyo; “cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad”.

B.- Al producirse el término del régimen, caben dos posibilidades:

i.- Se forma una comunidad real, es decir, se juntan los dos patrimonios (del marido y
de la mujer), y después se reparten por partes iguales. Esta variante corresponde a la
“comunidad diferida”, en la que “terminado el régimen se produce de ipso jure una
comunidad – y eso explica su nombre – que integran todos los bienes adquiridos a título
oneroso por los cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias que obtuvieron
durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para
nada lo que cada uno aportó a este fondo común”.

ii.- Modalidad crediticia. Tiene lugar el sistema de equilibrio o balance de gananciales.
En este caso, se calculan los gananciales obtenidos por cada cónyuge, para lo cual al
patrimonio final se le resta el patrimonio final; los gananciales se compensan y en la
diferencia tienen derecho a participar los cónyuges por partes iguales.


1º Regímenes legales.

Son supletorios y hay dos:

1.- Sociedad conyugal.

Es el régimen supletorio normal. Art. 135 inc. 1º CC.
Debemos entender que, además, por el hecho que los cónyuges no hayan pactado un
régimen distinto.

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2.- Separación total de bienes.

Es un régimen legal supletorio excepcional. Art. 135 inc. 2º CC.

2º Regímenes convencionales.

Hay que distinguir:

1.- Matrimonios celebrados en Chile.

A.- Separación total de bienes.

B.- Participación en los gananciales.

2.- Matrimonios celebrados en el extranjero.

A.- Sociedad conyugal.

B.- Participación en los gananciales.

La Sociedad Conyugal.

Concepto.

1º El profesor Eduardo Court sostiene que es “la sociedad de bienes que se forma entre
los cónyuges por el hecho del matrimonio”.

2º Para el profesor Hernán Troncoso “es la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario”.

3º Nosotros diremos que es el régimen de comunidad de bienes que existe en el
matrimonio, por el hecho de la celebración del mismo sin haberse estipulado un régimen
diverso, y el que existe por acuerdo de las partes que celebran el matrimonio en el
extranjero, al momento de inscribirlo en nuestro país.

Naturaleza jurídica.

Para el profesor Hernán Troncoso “la sociedad conyugal es un fenómeno
especialísimo a cuyo respecto se discute si es una sociedad, una persona jurídica, una
copropiedad o una institución sui generis de naturaleza especial”.

UVM 2018
1º La sociedad conyugal como sociedad.

El profesor Troncoso señala que “el nombre de sociedad conyugal y la circunstancia
de haberse referido a ella en el Título de la Sociedad para decir que es la única sociedad a
título universal que se permite, podrían hacer creer que es una sociedad ordinaria”.
Sin embargo, existen importantes diferencias entre la sociedad ordinaria y la
sociedad conyugal:

1.- Desde el punto de vista de su origen.

La sociedad conyugal nace de la disposición de la ley o por el acuerdo de los
cónyuges, en el caso del art. 135 inc. 2º CC.
La sociedad ordinaria sólo nace del acuerdo de los socios, pues se trata de un
contrato.

2.- Desde el punto de vista del nacimiento.

La sociedad conyugal nace con el matrimonio y no puede acordarse de que nazca
antes o que principie después, salvo el caso del artículo 135 inc. 2º CC. Art. 1.721 inc. 3º CC.
La sociedad ordinaria nace en el momento que las partes señalen para su inicio;
puede ser la fecha de celebración del contrato, una fecha posterior e incluso – si los socios
así lo establecen – la sociedad puede regir desde antes.

3.- Desde el punto de vista de su término.

En la sociedad conyugal, las causales que le ponen término están expresamente
señaladas en la ley.
En la sociedad ordinaria, las causales que le ponen término son distintas a las de la
sociedad conyugal.

4.- Desde el punto de vista de la administración.

La sociedad conyugal es administrada por el marido, y si él está impedido,
administra el curador del marido o el curador de los bienes del marido, y este curador
puede ser la mujer, o bien, un tercero.
La sociedad ordinaria es administrada por todos los socios, por sí o a través de
mandatario.

5.- Desde el punto de vista de los socios.

La sociedad conyugal sólo admite dos y necesariamente deben ser hombre y mujer.
En la sociedad ordinaria puede haber muchas personas; sólo la sociedad de
responsabilidad limitada tiene un límite de cincuenta personas.

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6.- Desde el punto de vista de la sociedad y aquellos que la forman.

En la sociedad conyugal no puede decirse que sea una persona distinta del marido y
mujer.
En la sociedad ordinaria ésta forma una persona distinta de cada uno de los socios
individualmente considerados.

7.- Desde el punto de vista del propósito.

La sociedad conyugal tiene por fin solventar los gastos del matrimonio y de la familia
común, y no tiene fines de lucro.
La sociedad ordinaria persigue fines de lucro.

8.- Desde el punto de vista de los aportes.

En la sociedad conyugal puede que no haya aportes, que aporten los dos o uno de
ellos.
En la sociedad ordinaria todos los socios deben obligarse a aportar algo en común.

9.- Desde el punto de vista de la utilidad.

En la sociedad conyugal puede ocurrir que uno de los socios no participe de las
utilidades, por ejemplo, cuando la mujer renuncia a los gananciales.
En la sociedad ordinaria el repartir las utilidades o ganancias es un elemento
fundamental.

10.- Desde el punto de vista del nombre.

La primera se llama sociedad conyugal.
La segunda tiene un nombre que es su razón social.

11.- En cuanto a la extensión de patrimonios que abarca.

Art. 2.056 incs. 1º y 2º CC.

12.- En cuanto a su subsistencia.

La sociedad conyugal sólo existe entre los cónyuges y se disuelve ipso facto si falta
uno de ellos.
La sociedad ordinaria puede continuar con los herederos de uno de los socios que ha
fallecido.

2º La sociedad conyugal como persona jurídica.

Hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal no es una persona
jurídica, puesto que – respecto de terceros – sólo existe el marido. Art. 1.750 inc. 1º CC.
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3º La sociedad conyugal como copropiedad.

El profesor Troncoso señala que es “una copropiedad especialísima, distinta de la
simple indivisión que se produce entre los herederos de una persona, porque a diferencia
de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están afectos a un fin especial,
determinado, la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede
pedirse su división sino en los casos señalados por la ley”.
Sin embargo, la sociedad conyugal no puede ser considerada como una copropiedad,
por las siguientes razones:

1.- Durante su vigencia, la mujer no tiene injerencia alguna en su administración; “la
mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales”. Art. 1.752 CC.

2.- Hay una nota de Bello al Proyecto de 1853 que decía “se ha descartado el dominio de
la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a
nada conduce”.

3.- La comunidad nace al momento en que la sociedad conyugal se disuelve; “la
comunidad va a nacer cuando la sociedad conyugal se disuelva y se forme una comunidad
entre el marido y la mujer, o sus herederos”.

4º Se trata de una institución sui géneris.

Tiene características propias. “Tal vez a lo que más se parece, como lo dice
Josserand, es a un patrimonio de afectación, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un
fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un activo y
un pasivo propios”; sin embargo, para otros, “la sociedad conyugal tampoco es un
patrimonio de afectación, es decir, un patrimonio sin dueño afecto a un fin determinado,
porque el marido es dueño de los bienes sociales (art. 1750)”.

5º Se trata de un régimen patrimonial del matrimonio.

Más que buscar su naturaleza jurídica en otras instituciones, debe considerarse que
la sociedad conyugal sólo es un régimen patrimonial del matrimonio, es decir, un conjunto
de reglas que regulan las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y respecto de
terceros.

Patrimonios que pueden encontrarse en la sociedad conyugal.

El profesor López señala que “como la sociedad es una comunidad restringida, se
distinguen varios patrimonios: el social y el propio de cada cónyuge. Si además la mujer
tiene bienes reservados por ejercer una profesión, industria o comercio separados de los de
su marido, se formará otro patrimonio, el reservado.
A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber y un pasivo o debe”.
Por su parte, el profesor Troncoso señala que “como entre los cónyuges hay tres
entidades distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo ésta una comunidad
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restringida a la que no entran todos los bienes de aquello, hay también tres patrimonios: el
patrimonio común o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la
mujer, cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.
La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada
imperativamente por la ley. Los cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones
matrimoniales solamente.
Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar
sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que bienes del marido y de la
mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se confunde con el del marido; los bienes
sociales son, respecto de terceros, bienes del marido”.
En consecuencia, podemos encontrar:

1º Patrimonio social.

2º Patrimonio propio del marido.

3º Patrimonio propio de la mujer.

4º Patrimonio reservado de la mujer.

5º Patrimonios especiales de la mujer:

1.- Patrimonio del artículo 166 CC.
2.- Patrimonio del artículo 167 CC.
3.- Patrimonio del artículo 252 inc. 3º CC.

Clasificación a la que corresponde.

Según el profesor Court “nuestro régimen de sociedad conyugal es un régimen de
comunidad restringida de gananciales (ganancias o de adquisiciones onerosas).
Es restringida, porque no todos los bienes entran al patrimonio social sino sólo
ciertos bienes. Esto determina que coexistan con el patrimonio social los patrimonios
personales del marido y de la mujer.
Es de gananciales o de ganancias, porque si bien ingresan a la sociedad conyugal los
bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que durante él adquieren a
título gratuito, lo hacen al haber relativo de la sociedad conyugal, es decir, generando un
derecho de recompensa que la sociedad conyugal deberá pagar al cónyuge aportante o
adquirente al momento de liquidarse la sociedad conyugal.
En definitiva, lo que se divide entre los cónyuges o sus herederos al liquidarse la
sociedad conyugal son los gananciales, es decir, los rubros del haber absoluto de la sociedad
conyugal”.

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Haberes en un régimen de sociedad conyugal.

1º Activo de la sociedad conyugal.

1.- El haber absoluto.

Concepto.

Según el profesor Court es aquél que “está formado por los bienes que ingresan a la
sociedad conyugal sin derecho de recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente”.

Terminología.

Se habla de haber absoluto o activo real porque los bienes que lo integran han
ingresado al haber social “de manera definitiva e irrevocable, sin generar derecho a
recompensa o compensación a favor del cónyuge que lo aportó”.

Partidas.

A.- Producto del trabajo de los cónyuges.

Art. 1.725 Nº 1 CC.

Requisitos.

i.- Que los cónyuges trabajen.

Es indiferente el tipo de trabajo de que se trate, pudiendo ser en el servicio público,
en el sector privado, como trabajador dependiente o independiente, de planta, a contrata o
a honorarios, etc. En consecuencia, “queda comprendido en este rubro cualquier trabajo, de
cualquier importancia o naturaleza; cualquiera sea su duración; sea lícito o ilícito; sea
producto de una profesión, empleo, oficio, industria, etc.”.

ii.- Que el trabajo sea remunerado.

La forma de remuneración puede ser amplia: salarios, emolumentos, gratificaciones,
sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones, honorarios, etc., es decir, “1) sueldos de
empleados particulares y públicos; 2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de
profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y
comercios”.

iii.- Que el trabajo sea realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

No es correcto señalar que el trabajo debe realizarse durante la vigencia del
matrimonio, “porque no necesariamente en el matrimonio hay sociedad conyugal”.

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Lo importante es que el trabajo sea ejecutado “durante la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque sea pagados después de la disolución de la misma”.

Problemas.

i.- ¿Qué ocurre con lo que se obtiene en los juegos?

Para el profesor Court “si se trata de una remuneración por el juego mismo, es un
producto del trabajo (art. 1725 Nº 1) e ingresa al haber absoluto.
Y si se trata de una ganancia por el juego también ingresa al haber absoluto, pero por
el Nº 5 del artículo 1725”.

ii.- ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

En este caso, el que prestó el servicio no cobró remuneración, y el que recibió la
contraprestación, le hace una donación.

Requisitos para estar frente a una donación remuneratoria.

1) Que la donación conste por escrito.

Según si el bien es raíz o mueble.

2) Que se haga expresa referencia al servicio que se prestó.


3) Que el servicio se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.


4) Que el servicio sea de aquellos que dan acción en contra de quien lo recibe.


Para el profesor Court “según este precepto hay que distinguir si las donaciones
remuneratorias se hacen durante la sociedad conyugal o antes de la sociedad conyugal.
1) Si se hacen durante la sociedad conyugal, hay que distinguir si se trata de bienes
raíces o de bienes muebles.
Si se trata de bienes raíces y los servicios dan acción contra la persona servida,
ingresan al haber absoluto en virtud del artículo 1725 Nº 1, hasta concurrencia de lo que
den acción. Y si no dan acción contra la persona servida, la donación es gratuita y por lo
tanto ingresa al haber propio del cónyuge donatario.

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Si se trata de un mueble y los servicios dan acción contra la persona servida ingresan
al haber absoluto. Y si no dan acción, ingresan al haber relativo.
2) Si se hacen antes del matrimonio y se trata de un bien raíz queda en el haber propio
del cónyuge donatario y si se trata de un mueble, ingresa al haber relativo”.

Problema.

¿Qué ocurre si el servicio da acción sólo en parte?
Se entiende que sólo esa parte ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Para saber cuál es el destino de la otra parte, hay que distinguir:

1) Si lo donado era un inmueble.
Ingresa al haber propio del cónyuge donatario.

2) Si lo donado era un mueble.
Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.

iii.- ¿Qué ocurre con la remuneración del trabajo ilícito?

El artículo 1.725 Nº 1 CC no distingue, de manera que se entiende que ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal, con tal que el trabajo se haya realizado durante su
vigencia.

iv.- ¿Qué ocurre si el trabajo se ha realizado en parte durante la sociedad conyugal y en
parte antes o después de la vigencia de la sociedad conyugal?

Según el profesor Court “la doctrina distingue dos situaciones:
a) Si el trabajo puede dividirse, como, por ejemplo, la confección de cien escritorios por
un precio unitario por escritorio, la remuneración del trabajo ejecutado antes del
matrimonio no queda comprendida en el artículo 1725 Nº 1, pero sí queda comprendida la
remuneración del trabajo realizado durante la sociedad conyugal.
b) Si el trabajo es indivisible, como, por ejemlo, pintar un cuadro o una defensa judicial
completa, sólo puede estimarse devengado el producto del trabajo cuando éste ha concluido
y, por consiguiente, aunque el trabajo haya comenzado antes del matrimonio quedará
comprendido en la disposición si se termina durante al sociedad conyugal. Si comenzó
durante la sociedad conyugal y se terminó una vez disuelta ésta, no quedará comprendido”.
Esta solución ha sido criticada, señalándose que debiera haber una mayor
proporcionalidad.

Excepción al Nº 1 del artículo 1.725 CC.

Se presenta cuando la mujer realiza un trabajo remunerado separado del de su
marido, pues el producto del trabajo no va a ingresar al haber absoluto, sino que va al
patrimonio reservado de la mujer.

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B.- Producto de los bienes sociales y propios de los cónyuges.

Art. 1.725 Nº 2 CC.

Requisitos.

i.- Que se trate del producto de los bienes sociales o de los bienes propios de los
cónyuges.

Las expresiones son amplias: se habla de frutos, réditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera naturaleza.

ii.- Que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Aunque el Código dice que se devenguen durante el matrimonio.
Para saber cuándo se devengan los frutos, hay que distinguir:

1) Frutos naturales.

Son los que da la naturaleza, ayudada o no por la industria humana.
Debemos entender que este requisito temporal se cumple cuando los frutos se
perciben durante la vigencia de la sociedad conyugal.

2) Frutos civiles.

Corresponden a la prestación que recibe una persona por cederle el uso de una cosa
a un tercero, por ejemplo, intereses o rentas de arrendamiento.
Estos frutos se devengan día por día.

Problema.

¿A qué título la sociedad conyugal adquiere el producto de estos bienes?

i.- Tratándose de bienes sociales.

Para el profesor Court “si se trata de frutos los adquiere por accesión.
Si se trata de rubros no constitutivos de frutos los adquiere como consecuencia de
goce del derecho de dominio”; es una manifestación del principio que señala que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Si no estuviese esta disposición, se llegaría a igual conclusión aplicando los artículos
646 y 648 CC.

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ii.- Tratándose de los bienes propios de los cónyuges.

1) Si provienen de bienes propios de la mujer.

Tradicionalmente se ha dicho que el marido tendría un derecho legal de usufructo,
como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Hay dos
disposiciones que se refieren a ese derecho.

A) Art. 810 CC. Sin embargo, no hay una norma en ese título.

B) Art. 2.466 inc. 3º CC.

¿Existe realmente un derecho legal de usufructo del marido sobre los bienes de la mujer?

Todo indica que no, por las siguientes razones:

A) Si el marido fuese usufructuario, debería rendir fianza y practicar un inventario
solemne de los bienes comprendidos en el usufructo.

B) Si fuese usufructuario, al enajenar estos bienes, la mujer estaría vendiendo la nuda
propiedad, porque el usufructo lo tendría el marido, y ello no es así, porque se vende la
plena propiedad.

C) Si fuese usufructuario, significa que en aquellos casos en que los acreedores
embargan bienes sociales, no podrían embargar los frutos de los bienes propios de la mujer,
porque el titular es el marido y le corresponden a él, pero ocurre que estos frutos van al
haber absoluto de la sociedad conyugal, de manera que – cuando se embargan los bienes
sociales – se pueden embargar también estos frutos y productos.

D) Si el marido fuese usufructuario, significaría que los frutos y productos de estos
bienes pertenecerían al marido y la mujer no tendría por qué participar en ellos. Pero
ocurre que, según el artículo 1.725 Nº 2 CC, ingresan al haber absoluto, y al disolverse la
sociedad conyugal, en la liquidación de la misma, los frutos se dividen por partes iguales
entre marido y mujer.

En razón de ello se ha dicho que, sustancialmente, no hay un derecho legal de
usufructo, sino que un derecho legal de goce, cuyo fundamento es que estos frutos entran a
solventar las cargas del matrimonio, incluyendo los gastos de la familia común. Art. 1.753
inc. 1º CC.
Según el profesor Court “en realidad no se trata de un derecho real de usufructo, sino
más bien de un derecho especial de goce que corresponde al marido como jefe de la
sociedad conyugal y administrador de los bienes de la mujer (art. 1749). El marido no es
titular de un derecho real de usufructo que pueda reclamar de un tercero, ni tampoco
obtiene para sí el producto de ese usufructo, porque los frutos de los bienes propios de la
mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal”.

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2) Tratándose de los bienes propios del marido.

En doctrina encontramos dos explicaciones:

A) Para algunos, los frutos de los bienes propios del marido ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal, en virtud de la confusión que se produce entre el patrimonio social
y el patrimonio propio del marido. Art. 1.750 inc. 1º CC.

B) Para otros, la justificación anterior es criticable, pues el precepto en comento
sostiene que la confusión sólo se produce respecto de terceros, pero no entre los cónyuges.
En consecuencia, la justificación es exactamente la misma que tratándose de los
bienes propios de la mujer, esto es, que los frutos están destinados a solventar las cargas del
matrimonio.

Inembargabilidad del derecho legal de usufructo del marido sobre los bienes propios de la
mujer.

Art. 2.466 CC.
¿Qué consecuencias tiene esta inembargabilidad, siendo que los frutos y productos
de los bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal?
El profesor Court manifiesta que “don Leopoldo Urrutia dice que la inembargabilidad
es excepcional como, por ejemplo, en el caso en que los frutos qse entienden dado
específicamente para soportar las cargas de la familia. En este caso los frutos serían
inembargables14.
Don Carlos Aguirre Vargas distingue dos cosas. Por una parte el usufructo, que sería
inembargable y, por otra parte, los frutos que son embargables. Una vez ingresados a la
sociedad conyugal pueden embargarse por las reglas generales15.
Don José Clemente Fabres y Somarriva distinguen también entre el usufructo, que
sería inembargable, y los frutos que se pueden embargar pero con una limitación: no puede
privarse al marido de lo necesario para atender a las cargas de la familia, según se
desprendería del artículo 64, inciso cuarto, del Libro IV CCOM, que en la actualidad
establece el derecho de alimentos del fallido (…)16.
Lo que quiere decir el artículo 2466, inciso final, es que los acreedores no pueden
subrogarse en los derechos del deudor, esto es, en el derecho de usufructo legal del marido
sobre los bienes de la mujer”.

Excepciones al Nº 2 del artículo 1.725 CC.

i.- Frutos o productos de los bienes del patrimonio reservado de la mujer. No ingresan
al patrimonio social, sino que se incorporan al patrimonio reservado.

14 Esta opinión es criticable, pues la ley no ha distinguido, por lo tanto, no corresponde al intérprete distinguir.
15 Esta opinión también es criticable, pues lo realmente importante del usufructo son los frutos, de manera
que no tiene sentido plantear la inembargabilidad del usufructo si los frutos son embargables.
16 En la actualidad, la referencia debe entenderse hecha al artículo 132 de la Ley Nº 20.720.

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ii.- Art. 1.724 CC.

Comentarios.

1) Algunos comentaristas de la Ley Nº 18.802 – que agregó esta disposición – dicen que
se formaría un patrimonio especial con estas cosas, pero no es así, porque el artículo 1.724
CC lo que hace es dar valor a la condición de que estos frutos no pertenezcan a la sociedad
conyugal, de modo que se trataría de una partida del patrimonio propio de los cónyuges,
sea como heredero, legatario o donatario.

2) Este artículo 1.724 CC contiene un límite, ya que lo anterior no se puede hacer
cuando la liberalidad se haga a título de legítima rigorosa.

C.- Adquisiciones a título oneroso.

Art. 1.725 Nº 5 CC.

Requisitos.

i.- Que se trate de una adquisición a título oneroso.

1) Es indiferente si la adquisición la hace el marido, la mujer o ambos.

2) Lo que interesa es que la adquisición sea a título oneroso.

ii.- Que la adquisición ocurra durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Lo que se adquiere antes de la vigencia de la sociedad conyugal o disuelta ésta, no
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Observación.

Al hablar de adquisición, se necesita de título y modo.
¿Qué es lo que debe operar durante la vigencia de la sociedad conyugal?
Debiéramos decir que el modo, porque con éste se cierra el ciclo adquisitivo del
dominio y la persona se transforma en propietaria, pero – en este caso – no es así, sino que
se recurre al título. “Para determinar si el bien ha sido adquirido durante la sociedad
conyugal, la ley atiende a la fecha del título de la adquisición, es decir, a la fecha de
celebración del contrato traslaticio de dominio y no a la fecha en que operó el modo de
adquirir el dominio del bien”. Art. 1.736 CC.

1) Art. 1.736 Nº 1 CC.

A) En cuanto a la prescripción que culmina durante la vigencia de la sociedad conyugal,
la posesión se inició antes de ella.
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B) En cuanto a la transacción por la cual se pone término a un juicio iniciado antes de la
vigencia de la sociedad conyugal, tenemos que distinguir:

i) Si la transacción incide en un derecho o bien disputado, esa transacción es
declarativa y, si es así, retrotrae su fuerza al momento anterior a la adquisición de la
sociedad conyugal.

ii) Si dentro de las concesiones recíprocas que se hacen las partes en la transacción se
transfiere un bien, esta transacción es constitutiva, porque el bien se adquirió durante la
sociedad conyugal.

2) Art. 1.736 Nº 2 CC.

En este caso, el saneamiento del vicio opera con efecto retroactivo.

3) Art. 1.736 Nº 3 CC.

A) Si se celebra un contrato antes de la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de él
el cónyuge se desprende de estos bienes y durante la vigencia de la sociedad conyugal se
declara la nulidad de ese contrato, la nulidad opera con efecto retroactivo y se entiende que
el bien no ingresa al haber social, sino que al patrimonio propio del respectivo cónyuge.

B) Si antes de la sociedad conyugal se tenía un derecho subordinado a una condición
resolutoria y como la resolución opera con efecto retroactivo, se entiende que el bien no es
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal.

4) Art. 1.736 Nº 4 CC.

Si se estaba ante un derecho litigioso y la sentencia se dicta durante la vigencia de la
sociedad conyugal, por el efecto declarativo de la sentencia se entiende que el bien se
adquirió antes de formada la sociedad conyugal.

5) Art. 1.736 Nº 5 CC.

Si antes de la vigencia de la sociedad conyugal uno de los cónyuges tenía la nuda
propiedad de un bien y durante la vigencia de la sociedad conyugal se consolida
plenamente el dominio, no ingresa el haber absoluto, sino que al haber propio, es decir, hay
un efecto retroactivo.

6) Art. 1.736 Nº 6 CC.

7) Art. 1.736 Nº 7 CC.

A) Este numeral fue agregado por la Ley Nº 18.802 y, en este caso, título y modo tienen
lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero – no obstante ello – el legislador
resuelve que la adquisición tuvo lugar antes de la sociedad conyugal. Por ejemplo, contrato
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de promesa de compraventa celebrado antes de la sociedad conyugal y compraventa
celebrada durante la vigencia de la sociedad conyugal.

B) Si se trata de bienes muebles, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal,
porque ése es el destino de los muebles que se tienen antes del matrimonio.

C) Si antes de la sociedad conyugal se celebra un contrato de promesa de compraventa,
durante la vigencia de la sociedad conyugal se celebra el contrato de compraventa y el
precio de la compraventa se paga con bienes sociales, se entiende que se adquirió antes de
la sociedad conyugal, pero ésta tiene derecho a que se le reembolse la suma que pagó,
generándose la correspondiente recompensa.

Excepciones al Nº 5 del artículo 1.725 CC.

i.- Adquisiciones a título oneroso que haga la mujer en el ejercicio de su patrimonio
reservado.

ii.- Caso de subrogación. Durante la vigencia de la sociedad conyugal uno de los
cónyuges adquiere un bien raíz y la adquisición se hace con el producto de la venta de un
bien raíz propio; el nuevo bien que se adquiere a título oneroso no va a ingresar al haber
absoluto, sino que pasa a ocupar el mismo lugar que el inmueble enajenado, o sea, ingresa al
haber propio del cónyuge adquirente.

iii.- Art. 1.728 CC.
El profesor Troncoso señala que esta disposición “reglamenta la situación que se
produce cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno
contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges por cualquier título oneroso (porque
según ya lo hemos visto es el único que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el nuevo
terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las reglas generales; la
finca será del cónyuge (la primera) y el terreno comprado durante la vigencia de la sociedad
conyugal, será social. Pero si los terrenos han perdido su individualidad, porque con ambos
se ha formado una sola heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede
desmembrarse sin daño, se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y
ambos serán codueños de todo el terreno a prorrata de los respectivos valores al tiempo de
la incorporación”.

iv.- Art. 1.729 CC.

Requisitos.

1) Que uno de los cónyuges sea titular de una cuota de dominio que forma parte del
haber propio de dicho cónyuge.
Este artículo, a diferencia del artículo 1.728 CC, no distingue entre muebles e
inmuebles, por lo que puede tratarse de uno u otro. Pero si se trata de un inmueble y el
cónyuge tenía un derecho cuotativo, tenemos:
A) Si lo tenía antes de casarse, va al haber relativo y no al haber propio.
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B) Si esa cuota la adquirió durante la sociedad conyugal a título gratuito, ingresa al
haber relativo.

C) Si adquirió esa cuota durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso,
ingresa al haber absoluto.

Luego, si decimos que puede ser una cuota sobre un bien mueble que esté en el
haber propio, es porque eso es posible, como ocurre en el caso en que el cónyuge adquiere
un bien mueble antes de la sociedad conyugal y en las capitulaciones prematrimoniales se
haya excluido ese bien de la comunidad.

2) Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, el cónyuge comunero adquiera la
cuota que pertenece a un tercero.

3) Que la adquisición sea a título oneroso.

Reunidos estos tres requisitos se forma una comunidad entre el cónyuge titular de
una cuota y la sociedad conyugal a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero
y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Problema.

¿Son los artículos 1.728 y 1.729 CC realmente excepciones al artículo 1.725 Nº 5 CC?
Todo indica que no, ya que en ambos casos se adquieren bienes a título oneroso y en
verdad van al haber absoluto. Lo que ocurre es que se forma una comunidad entre el
cónyuge dueño de la finca del haber propio o de la cuota y la sociedad conyugal, y la
proporción en la que el cónyuge y la sociedad conyugal son dueños es diversa, pero igual
van al haber absoluto. En rigor no hay excepción, sino que lo que hay es una regulación
especial de la comunidad.

D.- Las minas denunciadas.

Art. 1.730 CC.
Se agrega al haber absoluto, porque esta disposición no dice que haya recompensa.

Observaciones.

i.- Las minas pueden ser denunciadas por uno o por ambos cónyuges.

ii.- La denuncia de las minas supone:
1) Un esfuerzo personal o trabajo.

2) Inversiones para hacer la búsqueda y posterior denuncia.

iii.- Luego, si no existiera el artículo 1.730 CC, igual irían al haber absoluto, por el artículo
1.725 Nº 1 y 5 CC. “En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay
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trabajo de parte del descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente
demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 Nº 1 y el art.
1730”.

iv.- Si se trata de una mujer que ejerce como trabajo separado del de su marido el buscar
minas y hace su denuncia, prevalece el artículo 150 CC y va a su peculio profesional.

E.- El tesoro.

Cuando el tesoro es descubierto en un inmueble de la sociedad conyugal va al haber
absoluto la parte que, según la ley pertenece al dueño del suelo, a contrario sensu del
artículo 1.731 CC.
Arts. 626 y 1.731 CC.

2.- El haber relativo.

Concepto.

Para el profesor Court es aquél que “está formado por los bienes que ingresan a la
sociedad conyugal, pero quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa a
favor del cónyuge aportante o adquirente”.
El profesor Troncoso señala que “los bienes entran a formar parte del haber de la
sociedad, pero el cónyuge aportante o adquieren tiene un derecho personal o crédito para
que se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal”.
Según el profesor López “está formado por aquellos bienes que entran a formar
parte de l patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan al cónyuge propietario un
crédito o recompensa, que se hace efectivo a la época de la disolución de la sociedad
conyugal”.
El profesor Ramos Pazos sostiene que “el haber relativo está formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al
cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución de la sociedad”.
Las partidas de este haber, al igual de lo que ocurre con las que constituyen el haber
absoluto, ingresan y se incorporan a la sociedad conyugal, y ésta adquiere su dominio de un
modo definitivo e irrevocable.

Consecuencias de ello.

A.- Haber absoluto y relativo forman el activo de la sociedad conyugal y, en principio, su
administración corresponde al marido.

B.- Si lo que ingresa al haber relativo es dinero, se genera una recompensa, pero como la
sociedad conyugal se hace dueña de este dinero, no tiene que pagar intereses por un dinero
que es propio.


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C.- La sociedad conyugal sufre los deterioros o pérdidas que experimentan estos bienes,
porque ella es la dueña.

D.- Si estos bienes experimentan aumentos o mejoras, estos forman un solo todo con la
cosa, y le corresponde a la sociedad conyugal.

E.- Los acreedores de la sociedad conyugal pueden embargar bienes del haber absoluto
y del haber relativo.

Partidas del haber relativo.

A.- Muebles aportados por los cónyuges.

Art. 1.725 Nº 3 y 4 CC.

Requisitos.

i.- Que se trate de especies muebles.

Señala el profesor Ramos Pazos que “debe tenerse en cuenta que el art. 1725 Nº 4
habla de ‘especies muebles’ y no de ‘bienes muebles’. Lo anterior es importante, porque
queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se
hubiera hablado de ‘bienes muebles’ sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con
el art. 574, los bienes muebles a que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles
corporales por naturaleza”. Luego, en este numeral se comprenden cosas corporales e
incorporales, como los derechos; así, si antes de casarse uno de los cónyuges tenía acciones
en una sociedad anónima, éstas ingresan al haber relativo.

ii.- Que estas especies muebles no se hayan excluido de la comunión.

Art. 1.725 Nº 4 inc. 2º CC.
Se trata de las capitulaciones prematrimoniales.
Estos bienes ingresan al haber propio del respectivo cónyuge.

iii.- Que estos bienes sean aportados.

El profesor Troncoso señala que se trata de especies muebles “que los cónyuges
tengan al momento de contraer matrimonio”, es decir, que los tenga el cónyuge antes de la
vigencia de la sociedad conyugal.

Problema.

El artículo 1.725 Nº 3 se refiere al dinero y el Nº 4 a cosas fungibles y especies
muebles. Si el dinero es una cosa fungible y una especie mueble ¿Por qué el legislador lo
señaló en un numeral separado?

UVM 2018
El profesor Troncoso explica que “antes de la reforma introducida al Código Civil por
la Ley Nº 18.802, tratándose del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o
adquirido a título gratuito durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a
restituirle ‘igual suma’ (lo cual concordaba con la teoría nominalista que había seguido el
Código Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su valor según el que tuvieron a la
época del aporte o adquisición. En la actualidad la sociedad conyugal queda obligada a
pagar, por ambos conceptos, la correspondiente recompensa”.

B.- Muebles adquiridos a título gratuito.

Art. 1.725 Nº 3 y 4 CC.

Requisitos.

i.- Que se trate de especies muebles en sentido amplio.

O sea, dinero, cosas fungibles, especies muebles, etc.

ii.- Que estos bienes se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Precisiones.

1) Es indiferente si los adquiere el marido o la mujer.

2) Para saber si la adquisición fue durante la vigencia de la sociedad conyugal, hay que
estar al título y no al modo y, en algunos casos, al pretítulo.

iii.- Que la adquisición sea a título gratuito.

Si fuese a título oneroso, estaríamos en el artículo 1.725 Nº 5 CC e ingresaría al haber
absoluto; “la ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de
especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha conclusión, porque
el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes, inmuebles y muebles. Y las
disposiciones legales deben entenderse de manera que exista entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía, además esta interpretación fluye de las notas de Bello al
proyecto de 1853”. Sin perjuicio de lo anterior, tenemos los arts. 1.726 y 1.732 CC.

Comentarios a estos artículos.

1) El contenido de ambos es muy parecido; en efecto:

A) Ambos dicen que un cónyuge es beneficiado con una donación, herencia o legado de
una cosa inmueble y que ésta pertenecerá al donatario, legatario o heredero, es decir,
ingresa al haber propio y no al haber social.


UVM 2018
B) Ambos dicen que si el bien adquirido a título gratuito es mueble, ingresa al haber
relativo.

2) La diferencia entre ambos artículos está en:

A) El artículo 1.726 CC también se pone en el caso que la adquisición a título gratuito
fuere hecha simultáneamente por ambos cónyuges, ingresando al haber propio.
El legislador resolvió expresamente el problema, cosa que no ocurre en el Código
Civil francés, donde se discute qué suerte tienen esas adquisiciones a título gratuito que se
hacen simultáneamente a los dos cónyuges.

B) El artículo 1.732 CC se pone en el caso que la liberalidad a un cónyuge sea hecha en
consideración a la persona del otro cónyuge y no en consideración a los hijos.
En este caso, el bien ingresa al haber propio.

C.- El tesoro.

Art. 1.731 CC.

Partida que existía y que ya no existe.

El profesor Ramos Pazos señala que “el art. 1725 decía ‘El haber de la sociedad
conyugal se compone: 6º De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados
para que la sociedad le restituya su valor en dinero’ (inc. 1º). Agregaba la norma que ‘se
expresará así en las capitulaciones matrimoniales, designándose el valor, y se procederá en
los demás como en el contrato de venta de bienes raíces’ (inc. 2º). Finalmente, el inc. 3º
decía: ‘Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a
elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones
alternativas’.
El Código establecía esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las
capitulaciones matrimoniales, un bien raíz a la sociedad conyugal, con el claro objeto de que
en esa forma la sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor y más
expedito crédito.
¿Por qué se suprimió este numeral 6º del art. 1725? Se ha explicado esta supresión
señalando que el art. 1725 Nº 6 tenía por objeto facilitar al marido la enajenación y
gravamen del bien raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer y no la
autorización judicial que exigía el art. 1754. Como la Ley Nº 18.802 modificó el artículo
1654 suprimiendo el trámite de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo – se agrega –
que el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos sólo se requiere de su
autorización. Así las cosas, dejó de tener utilidad la norma del art. 1725 Nº 6. Esa es la
explicación de la supresión que da don Fernando Rozas (Análisis de las reformas que
introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 44).
Creemos que la derogación del numeral 6º de que se viene tratando no constituye un
impedimento para que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan establecer
que la mujer pueda aportar un bien raíz a la sociedad conyugal. Una estipulación de ese tipo
no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona los derechos que la ley señala a
UVM 2018
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por lo que es
perfectamente lícita (art. 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas (ob. cit., p. 44)”.
Con todo, esta forma de razonar es criticable, porque puede sostenerse que la
intención del legislador, al derogar el Nº 6 del art. 1725 CC, fue terminar con esta
institución.

2º El haber propio de cada cónyuge.

Concepto.

Para el profesor López es aquél que “está formado por aquellos bienes que no entran
al haber aparente ni real de la sociedad, conservándose en el patrimonio o personal de cada
uno de ellos”.
Nosotros diremos que es aquél que está formado por los bienes que no ingresan al
patrimonio social, y que – tratándose de la mujer – no constituyen tampoco su patrimonio
reservado o especial.
Puede existir un haber propio del marido y un haber propio de la mujer.

Características.

1.- Dominio.

Corresponde al marido lo que es de él y a la mujer lo que es de ella. “La sociedad
conyugal es una comunidad restringida de gananciales. Por lo tanto hay ciertos bienes que
permanecen en el haber propio de cada uno de los cónyuges”.

2.- Frutos.

Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Art. 1.725 Nº 2 CC.

3.- Administración.

Como señala el profesor Court “los bienes propios de la mujer los administra el
marido no obstante que el dominio de esos bienes corresponde a la mujer”. También
administra los bienes del haber propio de él.

4.- Deudas.

En los bienes propios del marido pueden cobrarse o hacerse efectivos los créditos
que terceros tengan en contra de él.
En los bienes propios de la mujer se harán efectivos los créditos que terceros tengan
en contra de ella.
Éste es el principio básico.

UVM 2018
Incluso, en los bienes propios del marido pueden pagarse los acreedores sociales,
por la identificación que se produce de los bienes sociales con los bienes propios del
marido, respecto de terceros.

5.- Pérdidas o deterioros que afectan a estos bienes.


6.- Bienes que lo integran.

Pueden ser inmuebles o muebles.

Partidas.

1.- Inmueble que pertenece a cada cónyuge antes de la sociedad conyugal.

A.- No aparecen en el artículo 1.725 CC, que es la norma que establece las partidas del
haber de la sociedad conyugal.

B.- Los Nº 3 y 4 del artículo 1.725 CC, que dicen relación con los bienes que se tienen
antes de la vigencia de la sociedad conyugal, dicen relación con bienes muebles y con
dinero, pero no con inmuebles. “El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles
que los cónyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en
forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en
sus números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles
aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que los bienes
inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal”.

C.- Antes de la Ley Nº 18.802 había otro argumento, porque el artículo 1.725 Nº 6 CC se
refería a la posibilidad que la mujer aportase a la sociedad conyugal inmuebles apreciados,
y si esto era así, se debía a que los inmuebles que se tenían antes de la vigencia de la
sociedad conyugal no ingresaban a ella.

Requisitos de esta partida.

A.- Que se trate de inmueble.

i.- Sean por naturaleza.

ii.- Sean por adherencia.

iii.- Sean por destinación.

iv.- Sean que respecto de ellos haya un dominio absoluto o una propiedad fiduciaria; la
propiedad plena o la nuda propiedad.

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v.- Sea que el cónyuge sea el único propietario o tenga un derecho cuotativo.

vi.- El profesor Court agrega “trátese del dominio u otro derecho real inmueble (sea que
lo haya adquirido a título gratuito u oneroso)”.

B.- Que pertenezcan al cónyuge al momento de nacer la sociedad conyugal.

En consecuencia se requiere que “el título de la adquisición sea anterior al
matrimonio aunque el modo se haya producido durante la sociedad conyugal.
Para determinar si el bien ha sido adquirido antes o durante la sociedad conyugal, la
ley atiende a la fecha del título de la adquisición, es decir, a la fecha de la celebración del
contrato traslaticio de dominio y no a la fecha en que operó el modo de adquirir el dominio
del bien”.

2.- Inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.

Requisitos.

A.- Que se trate de inmuebles.

B.- Que se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Cabe tener
presente el artículo 1.736 inc. 1º CC.

C.- Que se haya adquirido a título gratuito.

Arts. 1.726 y 1.732 CC.

3.- Muebles excluidos de la comunión.

Estos ingresan al haber propio.

Requisitos.

A.- Que la exclusión se haga en las capitulaciones prematrimoniales.

B.- Que se especifiquen los bienes muebles que no van a ingresar al haber social.

4.- Frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo condición que esos frutos no
ingresan al haber de la sociedad conyugal.

Art. 1.724 y 1.192 inc. 1º CC .

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5.- Las recompensas.

Concepto.

Para el profesor Court “son los créditos que el marido, la mujer y la sociedad
conyugal puede recíprocamente reclamarse en la liquidación de la sociedad conyugal”.

Observaciones.

A.- Art. 1.734 inc. 1º CC.
Es decir, el pago debe hacerse reajustado.

B.- Art. 1.734 inc. 2º CC.

C.- Esta reajustabilidad explícita de las recompensas sólo existe en nuestro país a partir
de la Ley Nº 18.802. “La Ley Nº 18.802, de 1989, estableció la reajustabilidad de las
recompensas en el artículo 1734, norma que estaría mejor ubicada entre las reglas de la
liquidación de la sociedad conyugal”.

Ejemplos.

A.- Con dinero social se hacen mejoras en un bien propio de la mujer. Ella deberá
recompensa a la sociedad conyugal.

B.- Con dinero social se financia un pleito para defender un bien que es propio del
marido. Él deberá recompensa a la sociedad conyugal.

C.- La sociedad conyugal debe recompensa a cada cónyuge por los bienes que hayan
ingresado al haber relativo.

D.- La mujer adquiere a título oneroso un inmueble durante la vigencia de la sociedad
conyugal, con dinero que proviene de la venta de un inmueble propio, pero el nuevo bien
que se adquiere tiene más valor que el bien enajenado y el marido cubre la diferencia. La
mujer deberá recompensa al marido.

6.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

Art. 1.727 Nº 3 CC.

Requisitos.

A.- Debe tratarse de un aumento material.

B.- Ese aumento debe formar un solo todo con la cosa a la que se ha incorporado.


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C.- Si ese aumento material es obra de la naturaleza, el cónyuge beneficiado nada debe a
la sociedad.

D.- Si ese aumento material se debe a una obra del hombre, se deberá recompensa a la
sociedad conyugal o al otro cónyuge.

Medida de esa recompensa.

i.- Será el equivalente al mayor valor experimentado por la cosa, siempre que ese
mayor valor subsista a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal.

ii.- Si el mayor valor excede al monto de las expensas, o sea, a lo que se gastó para
producir el aumento, el cónyuge tiene un crédito para hacer exigible hasta la suma
correspondiente a esas expensas.

Art. 1.746 CC.
El profesor Ramos Pazos sostiene que “no escapará que la situación que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de
los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevador
valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy día
con la tendencia de construir edificios de altura”.

7.- Bienes inmuebles debidamente subrogados.

Concepto de subrogación.

El profesor Court señala que “es la sustitución de una persona o cosa por otra que
pasa a tener la misma calidad jurídica que tenía la primera”.

Clases de subrogación.

El profesor Court sostiene que “conforme a la definición, la subrogación puede ser
personal y real”.

A.- Subrogación personal.

Es la sustitución de una persona por otra, que ocupa jurídicamente el mismo lugar y
función que la primera. “Son casos de subrogación personal, por ejemplo, la acción oblicua,
subrogatoria o indirecta; la subrogación del causante por sus herederos (art. 1097); el pago
con subrogación (arts. 1608 y siguientes), etc.”.

B.- Subrogación real.

Es la sustitución de una cosa por otra, que ocupa jurídicamente el mismo lugar y
función que la primera. “Hay subrogación real, si el inmueble hipotecado sufre un siniestro
UVM 2018
y estaba asegurado, en cuyo caso la indemnización subroga el bien hipotecado; en la misma
hipoteca, la indemnización expropiatoria subroga el inmueble expropiado; en el derecho de
prenda general de los acreedores, se dice que los bienes presentes son subrogados por los
futuros, etc.
El caso más característico de subrogación real se presenta en el régimen de sociedad
conyugal”.

La subrogación en la sociedad conyugal.

Concepto.

La subrogación en los bienes propios de uno de los cónyuges es la sustitución de un
bien propio del marido o de la mujer, o de valores que han sido enajenados, por un
inmueble que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso.
“Tiene por objeto lograr que un inmueble adquirido a título oneroso durante la vigencia de
la sociedad conyugal quede en el haber propio del cónyuge adquirente por ocupar
jurídicamente el mismo lugar que tenía otro inmueble o valores propios del mismo
cónyuge”.

Características.

i.- Constituye una excepción al artículo 1.725 Nº 5 CC.
Art. 1.727 Nº 1 CC.
El inmueble que se adquiere a título oneroso ingresa al haber propio del cónyuge
adquirente.

ii.- Los bienes propios del cónyuge pueden consistir en inmuebles o valores que se han
destinado a la subrogación.

iii.- El bien que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal necesariamente
tiene que ser inmueble.

iv.- Este inmueble debe adquirirse durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso.
Además, ese título de adquisición sólo puede ser un contrato de compraventa o de
permutación, porque si el título es otro, no hay subrogación.

Casos.

i.- Subrogación de inmueble a inmueble.

En este caso el cónyuge tiene un inmueble propio, lo enajena y adquiere otro bien
raíz. “Implica que se vende o cambia un inmueble propio por otro que se adquiere durante
el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del original en el haber del cónyuge. Admite dos
modalidades: subrogación por venta y por permuta”.

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ii.- Subrogación de inmueble a valores.

En este caso el cónyuge tiene valores propios y lo que adquiere durante la vigencia
de la sociedad conyugal a título oneroso es un bien raíz. “Esta subrogación opera cuando las
cosas compradas lo han sido con valores propios de uno de los cónyuges, destinados por
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
(artículo 1727 Nº 2)”.

Requisitos de la subrogación.

i.- Existencia de un bien propio de uno de los cónyuges.

Aquí podemos encontrar:

1) Un inmueble.

Debe ser propio, sea porque lo adquirió antes de formarse la sociedad conyugal, o
bien, porque lo adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito, o bien,
porque fue debidamente subrogado; precisa el profesor Ramos Pazos que “la razón por la
que el cónyuge pueda tener en su haber propio un bien raíz puede ser variada: lo adquirió
de soltero; o durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso, pero
subrogándolo a otro bien propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales”. “Debe tenerse presente que, en el caso de la mujer, los
bienes reservados de los artículos 150, 166 y 167, no son bienes propios”.

2) Valores.

Que pueden consistir en dinero, acciones, bonos, debentures.
Art. 1.733 inc. 2º y º.727 Nº 2 CC.
Si la destinación se hace en la donación por causa de matrimonio, debe constar en la
escritura pública de donación.

ii.- Enajenación de ese bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Así, si el título en cuya virtud se enajena un bien propio es el aporte en dominio que
hace uno de los cónyuges a una sociedad civil o comercial, ese título de enajenación no
puede invocarse más tarde para que opere una subrogación. Por ejemplo, María es dueña
de un inmueble que está en su haber propio, lo aporta en dominio a una sociedad civil o
comercial. El inmueble pasa a ser del dominio de esa sociedad. Si al disolverse esa sociedad,
en pago al haber de María se le entrega un inmueble, ella no podría sostener que este
inmueble se subrogo al anterior, y esto porque el título no fue compraventa ni permutación.

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iii.- Adquisición de un inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal.

En el caso en que el bien que se enajena sea un inmueble, el título debe ser una
compraventa o una permutación. Si se trata de valores, sólo cabe hablar de compraventa.
Art. 1.733 inc. 2º y 1.727 Nº 2 CC.
Cabe tener presente que “en este caso la subrogación sin dudas puede ser por
compra, pero se discute si puede ser por permuta, porque el artículo 1727, número 2, se
refiere a las ‘cosas compradas’ con valores propios de uno de los cónyuges.
Somarriva dice que la subrogación por permuta sería posible por aplicación
analógica de las reglas de la subrogación de inmueble a inmuebles.
Ramos opina lo contrario. “No es posible extender por analogía las reglas de la
subrogación de inmueble a inmueble, porque las normas sobre subrogación son
excepcionales (hacen excepción al Nº 5 del artículo 1725)”.

iv.- Ánimo de subrogar.

Es indispensable que exista la determinación en cuanto a que el bien que se adquiere
se subroga o sustituye a un bien raíz o a los valores del haber propio.
Este ánimo de subrogar debe ser expreso, lo que no significa que deban usarse
frases sacramentales, pero debe quedar claro y debe haber constancia que el ánimo es
subrogar, ya que no se presume.

¿Dónde debe quedar constancia de este ánimo?

1) Art. 1.733 inc. 1º CC.

2) Art. 1.733 inc. 2º CC.
Se debe expresar que se compra el inmueble con los valores que estaban destinados
a la subrogación, según las capitulaciones prematrimoniales, o en la escritura de donación
por causa de matrimonio.

v.- Autorización de la mujer, si la subrogación opera en bienes propios de ella.

Llama la atención que la ley sólo exija la autorización, toda vez que el artículo 1.754
CC exige la voluntad de la mujer.

vi.- Relativa proporcionalidad entre el valor de los bienes que se enajenan y el valor del
inmueble que se adquiere.

El legislador quiere evitar que – mediante la subrogación – se burlen los intereses de
terceros. Es por esta razón que el legislador exige una equivalencia relativa entre el valor de
los bienes que se enajenan y el valor del inmueble que se adquiere.

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¿Cuándo hay relativa proporcionalidad?

Cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no excede de la
mitad del precio de la finca que se adquiere.
Para estos efectos:

1) Hay que comparar el precio de la finca que se vende y el precio de la finca que se
adquiere.

2) Conocida esta diferencia que constituye el saldo, éste se coteja con la mitad del
precio de la finca que se adquiere.
Si ese saldo no excede de la mitad del precio de la finca que se adquiere, hay
subrogación.
Si el saldo es igual o superior a la mitad del precio de la finca que se adquiere, no hay
subrogación. En este caso “la finca que se adquiera será social en su totalidad, quedando la
sociedad conyugal obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o
por los valores invertidos y conservando éste el derecho a efectuar la subrogación
comprando otro inmueble”. En rigor, el bien raíz ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, toda vez que se trata de una adquisición a título oneroso y, por el dinero
invertido, se genera una recompensa a favor o en contra de la sociedad conyugal.

Consecuencias de la subrogación.

i.- La finca que se adquiere ingresa al haber propio del respectivo cónyuge.

ii.- Art. 1.733 inc. 3º CC.

Situación cuando no opera la subrogación.


Situación en la permutación.


Situación de la subrogación de inmueble a valores.

Cabe tener presente que si la parte en dinero vale más que la especie o cuerpo cierto
hay compraventa y permutación en caso contrario.

Problemas.

i.- Puede haber subrogación de inmueble a valores, estando éstos en el haber propio y
que pueden provenir de una donación por causa de matrimonio, o bien, de valores
reservados en las capitulaciones prematrimoniales.
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¿Pueden provenir de un legado?

Opiniones:

1) Algunos autores estiman que no, porque la subrogación es una situación de
excepción que – como tal – no admite aplicación analógica.

2) Otros sostienen que, cuando el legislador se refirió a las donaciones en el artículo
1.727 Nº 2 CC, habría que entender que también se quiso referir a los legados, porque
ambos son liberalidades; la única diferencia es que la donación es una liberalidad por acto
entre vivos y el legado es una liberalidad mortis causa.

ii.- El cónyuge compra un bien raíz y deja constancia que lo adquiere y que su
financiamiento se hará vendiendo más tarde otro bien raíz que sí es propio. Es decir, se está
alterando el orden, porque primero se compra el bien subrogante y más tarde se vende el
bien subrogado.

¿Es válida la subrogación anticipada?

1) Rossel.
Dice que sí.

2) Alessandri y Somarriva.
Dicen que no y se basan en la idea que deben cumplirse rigurosamente con cada uno
de los requisitos de la subrogación, porque se trata de una situación de excepción.

Partida que existía y que ya no existe.

Hasta la Ley Nº 18.802 había una partida más en el haber propio, y eran los vestidos
y muebles de uso personal y necesario de la mujer, y los autores discutían qué es lo que
ocurría con la vestimenta y muebles de uso personal y necesario del marido.

Situación actual.

1.- Hay autores que dicen que deben someterse al régimen común, o sea, ingresan al
haber absoluto si se adquieren a título oneroso o al haber relativo si se adquieren antes de
la sociedad conyugal o a título gratuito.

2.- Otros dicen que por su propia naturaleza deben pertenecer al marido o a la mujer
respectivamente.

Pasivos en un régimen de sociedad conyugal.

Aspectos previos.

1.- El examen de este tema se realiza en base a dos conceptos básicos:
UVM 2018
A.- Obligación a la deuda.

Es la determinación de los bienes sobre los cuales los acreedores pueden hacer valer
sus créditos.
Trata de responder a la pregunta ¿Sobre qué bienes los acreedores hacen efectivos
sus créditos? El tema es respecto de terceros y no entre marido y mujer; de lo que se trata
es que el acreedor sepa en qué patrimonio tiene que hacer efectivo su crédito.
Según el profesor Troncoso “se refiere a las relaciones del acreedor con los cónyuges,
a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su crédito.
A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende únicamente
del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene acción sobre los bienes
propios de los cónyuges es personal”.
En palabras del profesor Court “se refiere a la determinación del o de los
patrimonios en que puede hacerse efectiva una deuda, haciendo abstracción de si ese
patrimonio va a ser o no gravado en definitiva con esa deuda. Mira las relaciones de los
acreedores con la sociedad conyugal y los cónyuges”.

B.- Contribución a la deuda.

Es la determinación del patrimonio que, en definitiva, soporta el pago de la deuda ya
pagada.
Trata de responder a la pregunta ¿Qué bienes soportan, en definitiva, el pago de la
deuda? El problema es de ajuste entre marido y mujer, en el que no intervienen terceros.
Para el profesor Troncoso “se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la
determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un problema que
nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la sociedad para averiguar cuál de los
tres patrimonios debe soportarlas, si el que las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene
derecho a que éste le abone lo que invirtió en ellas.
A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende exclusivamente
del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con prescindencia de aquél en que el
acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago debe soportarlo la sociedad, la deuda es social; si
lo soporta el cónyuge, es personal”.
En palabras del profesor Court “atiende a la determinación del patrimonio gravado
en definitiva por la deuda, haciendo abstracción de si esa deuda puede perseguirse en ese
patrimonio que queda gravado. Mira a las relaciones entre los cónyuges y con la sociedad
conyugal”.

2.- Relacionando estos dos conceptos, tenemos:

A.- Puede ocurrir que el patrimonio con el cual se paga una deuda sea, en definitiva, el
mismo patrimonio que debe soportar el pago.

B.- Puede ocurrir que la deuda se haya pagado con bienes de un determinado
patrimonio, pero el que debe soportar – en definitiva – ese pago no sea el patrimonio que
quedó obligado. Si esto ocurre, el tema no ha concluido y hay que proceder un ajuste
interno.
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3.- De acuerdo con esto, podemos encontrar:

A.- Deuda social en cuanto a la obligación.

Significa que los acreedores pueden hacer efectivo el crédito y perseguir los bienes
sociales para pagarse.

B.- Deuda social en cuanto a la contribución.

Significa que el patrimonio social es el que soporta definitivamente el pago de la
deuda.

C.- Deuda personal en cuanto a la obligación.

Significa que sólo los bienes propios del respectivo cónyuge pueden perseguirse para
el pago de la deuda.

D.- Deuda persona en cuanto a la contribución.

Significa que será el patrimonio propio del respectivo cónyuge el que va a soportar el
pago definitivo de la deuda.

4.- Según esto, tenemos:

A.- Deuda social en cuanto a la obligación y a la contribución.

Es aquélla cuyo pago sólo puede exigirse y perseguirse en los bienes sociales y, en
definitiva, son estos bienes los que soportan el pago de éstas.
Teniendo presente que los bienes sociales se confunden con los bienes del marido,
ocurre que estas deudas sociales también podrían perseguirse en los bienes del marido,
pero esta confusión o identificación sólo se da en lo referente a la obligación a la deuda,
porque entre los cónyuges la situación es clara: los bienes de la sociedad conyuga son de
ésta y los bienes del marido son de él.

B.- Deuda social en cuanto a la obligación y personal en cuanto a la contribución.

Es aquélla cuyo pago puede perseguirse en los bienes sociales, pero que – en
definitiva – están gravando los bienes propios del cónyuge que causó la deuda.

C.- Deuda personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

Es aquélla cuyo pago puede perseguirse en los bienes propios del cónyuge y – en
definitiva – gravan el patrimonio de ese cónyuge.

UVM 2018
D.- Deuda personal en cuanto a la obligación y social en cuanto a la contribución.

Es aquélla cuyo pago puede perseguirse en los bienes propios del cónyuge, pero – en
definitiva – gravan los bienes sociales.
Esto es lo que ocurrirá cuando se cobren deudas sociales en el patrimonio propio del
marido, debido a la confusión e identificación de los patrimonios de la sociedad y del
marido, que puede verse afectado por esta deuda, pero el marido tendrá derecho a una
recompensa, la cual se hará efectiva en contra de la sociedad conyugal, siempre que la
deuda se haya cobrado en sus bienes propios.

Pasivo del patrimonio social.

Hay que distinguir entre el pasivo absoluto y el pasivo relativo.

1.- Pasivo absoluto, real o definitivo.

Concepto.

Es aquél que está compuesto por aquellas deudas a cuyo pago está obligada la
sociedad conyugal y que, además, gravan el patrimonio social de una manera definitiva.
Según el profesor López este pasivo está formado por “todas las deudas que son
sociales, entendiendo por tales las que buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo
familiar, y que la sociedad está obligada a pagar, sin derecho de recompensa”.
En palabras del profesor Ramos Pazos “lo integran todas las deudas que son sociales
tanto desde el punto de vista de la obligación como de la contribución a la deuda. Es decir, la
sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho de
recompensa”.
Para el profesor Court “está formado por las deudas que son de cargo de la sociedad
conyugal sin que ésta tenga derecho de recompensa en contra de ninguno de los cónyuges.
Se trata de deudas que son sociales en cuanto a la obligación a la deuda y en cuanto a la
contribución a la deuda, es decir, deudas que la sociedad conyugal debe pagar y que en
definitiva la gravan”.

Observaciones.

A.- Se llama absoluto porque no produce ninguna modalidad, es decir, no genera
recompensa.

B.- Se llama real porque – efectivamente – son deudas y obligaciones de la sociedad
conyugal.

C.- Se llama definitivo porque es la sociedad conyugal la que – definitivamente – soporta
el pago.

D.- Las deudas que integran este pasivo no generan recompensa, en el sentido que –
pagada la deuda por la sociedad – ésta no puede repetir en contra del marido ni de la mujer.
UVM 2018
E.- Las deudas que integran este pasivo son sociales en cuanto a la obligación y en
cuanto a la contribución.

Partidas.

A.- Pensiones e intereses.

Art. 1.740 inc. 1º Nº 1 CC.
La justificación de esto se encuentra en que los frutos de los bienes propios de los
cónyuges van al haber absoluto, y si el interés es un fruto, hay una justa compensación en
que el interés a que pueda ser obligado a pagar el marido o la mujer por deudas personales
forme parte del pasivo absoluto. “La sociedad debe pagar estas deudas como una
compensación a la circunstancia de que ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes
sociales y de los cónyuges (art. 1725 Nº 2).
Por ejemplo, la sociedad está obligada al pago de los intereses derivados de un
mutuo o de un saldo de precio de una compraventa, renta de arrendamiento, etc.
Se comprenden en este número 1º las pensiones e intereses, pero no el capital”.

B.- Obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal.


Requisitos.

i.- Que se trate de deudas contraídas por el marido o la mujer.

1) En lo que se refiere al marido.

Esto es correcto, porque él es el jefe de la sociedad conyugal, de modo que las
obligaciones que él contraiga en el ejercicio de la administración de la sociedad conyugal
son sociales y debe pagarlas la sociedad.

2) En lo que se refiere a la mujer.

El Código Civil dice “con autorización del marido o de la justicia en subsidio”. Esto es
extraño, porque antes de la Ley Nº 18.802 la mujer era relativamente incapaz y debía actuar
representada por su marido o autorizada por él, y cuando ella actuaba con autorización del
marido, obligaba los bienes sociales y los bienes propios del marido. Pero después de la Ley
Nº 18.802 no tiene sentido pedir la autorización del marido, de modo que esto no se
entiende y caben dos explicaciones:

A) Fue un lapsus del legislador.

B) Tenemos que entender que se trata del caso en que la mujer actúa ostentando un
mandato del marido y, si es así, la deuda es social.

UVM 2018
Así lo entiende el profesor Court al sostener que “debemos entender que hoy día esta
disposición se refiere a las deudas contraídas por la mujer: a) con mandato del marido (art.
1751) respecto de los bienes sociales y propios del marido; b) en los casos del artículo 138
incisos 2º y 3º (pero no en el caso del 138 bis), y c) en general, en las situaciones de los
artículos 1751 y 137 inciso 2º”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Ramos Pazos al señalar que “hoy, después
de la modificación de la Ley Nº 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que
ella importa un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada en relación con el
art. 146, que reglamentaba los efectos que producía el hecho de que la mujer contratara
autorizada por su marido, pero el art. 4º de la Ley Nº 18.802 derogó el art. 146. Creemos
que al redactarse la Ley Nº 18.802 no se reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo
la frase ‘o la mujer con autorización del marido’, en el numeral 2º del art. 1740”.

La mujer también puede actuar con autorización judicial. Art. 138 incs. 2º y 3º CC.

ii.- Que se haya contraído durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Según el profesor Court “deben devengarse durante la sociedad conyugal y no antes;
pero las obligaciones que los generan pueden ser anteriores o posteriores a la celebración
del matrimonio”.

iii.- Que no se trate de una deuda personal de la mujer ni del marido.

Para el profesor Court “se trata de deudas contraídas por los cónyuges durante la
sociedad conyugal, siempre que no sean personales de los cónyuges en cuanto a la
contribución. Es decir, de deudas sociales en cuanto a la obligación y en cuanto a la
contribución a la deuda”.

C.- Obligaciones por contratos accesorios.


Observaciones.

i.- Lasto es suplir a otro con derecho a reembolso; “lastar es pagar a otro con derecho a
reembolso”.

ii.- Para precisar el alcance de esta norma, hay que distinguir:

1) Si se ha caucionado una deuda social.

Aplicando el principio de lo accesorio, no cabe duda que esta va a formar parte del
pasivo absoluto. “Si el marido ha caucionado una obligación social, la deuda pertenece al
pasivo absoluto, según el artículo 1740 Nº 2, inciso 2º”.
En palabras del profesor Ramos Pazos, puede ocurrir “que el marido haya
garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal. En este
UVM 2018
caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también soporta la sociedad
conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2) Si se ha caucionado una deuda personal.

Éstas forman parte del pasivo relativo; luego, aplicando el mismo principio, esta
obligación accesoria va a formar parte del pasivo relativo. “Si el marido ha caucionado una
obligación personal de los cónyuges la deuda pertenece al pasivo relativo, según el artículo
1740 Nº 3”.
En palabras del profesor Ramos Pazos, puede ocurrir “que el marido garantice con
prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al pago, pero con derecho de
recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad
conyugal”.

3) Si se ha caucionado una deuda de un tercero.

Esta obligación accesoria va a formar parte del pasivo absoluto, siempre que se haya
otorgado la autorización de la mujer, porque – de no ser así – esa deuda que contrae el
marido va a formar parte de su pasivo personal y será una deuda personal desde el punto
de vista de la obligación y también desde el punto de vista de la contribución a la deuda. “Si
el marido ha caucionado una obligación de un tercero sin autorización de su mujer, la deuda
pertenece al pasivo personal del marido, según el artículo 1749 inciso 5º. Si el marido ha
caucionado una obligación de un tercero con autorización de su mujer, la deuda pertenece
al pasivo absoluto, según el artículo 1740 Nº 2 inciso 2º y artículo 1749 inciso 6º”.
En palabras del profesor Ramos Pazos, puede ocurrir “que el marido garantice con
prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Antes de la vigencia de la Ley Nº 18.802, se
discutía si cuando el marido constituía una garantía para caucionar una obligación ajena, y
pagaba, la sociedad tenía o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la
modificación que esta ley introdujo al art. 1749, el problema ha quedado solucionado,
puesto que para que el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de
la mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5º). De manera que
si la mujer da su autorización, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la
sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa”.

D.- Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

En materia de cargas y reparaciones, hay que distinguir:

i.- Cargas y reparaciones usufructuarias.

Son aquéllas que corresponden al usufructuario y, en este caso, las soporta la
sociedad conyugal; “son aquellas a que es obligado el usufructuario en conformidad a los
arts. 795 y 796. Por consiguiente, corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el
pago de todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones, cánones,
UVM 2018
impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas periódicas que
graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en cualquier tiempo que se hayan
establecido, aun con anterioridad al matrimonio”.
También se comprende los gastos de reparación de la cosa, siempre que no sean
cargas mayores.

ii.- Cargas y reparaciones mayores.

Art. 797 inc. 1º y 798 CC.
En este caso, las soporta el dueño del bien.

E.- Gastos de mantenimiento de los cónyuges; mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia.


Observaciones.

i.- La ley alude al mantenimiento de los cónyuges; en éste se comprende la
alimentación, vestuario, habitación y salud. “Si las remuneraciones que obtienen los
cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 1), resulta
absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de la
sociedad”.

ii.- La ley alude al mantenimiento de los descendientes comunes; en éste se comprende
lo mismo que en el caso de los cónyuges, esto es, “alimentación, habitación, vestuario, salud,
etc.”.

iii.- La ley se refiere a la educación; en ella se comprende la educación básica y media, y
también algunos agrega el aprendizaje de una profesión u oficio, si ello fuere posible, según
la fuerza del patrimonio social; esto es, “la enseñanza básica, media y profesional o
universitaria”.

iv.- En cuanto al establecimiento, éste se refiere a gastos destinados a proporcionar al
hijo una posición que le permita solventar sus propios gastos, por ejemplo, gastos para
establecer el estudio profesional del hijo. Según el profesor Court, estos consisten “en darles
una colocación estable, la instalación de una oficia, ingreso a un servicio, etc.”.

v.- Art. 1.740 inc. 1º Nº 5 inc. 2º CC.

vi.- Art. 1.740 inc. 2º CC.
Se entiende que se trata de las capitulaciones prematrimoniales.

UVM 2018
2.- Pasivo relativo, aparente o provisorio.

Concepto.

Es aquél que está compuesto por aquellas deudas que son sociales en cuanto a la
obligación y personales en cuanto a la contribución. “Este pasivo lo componen aquellas
deudas que la sociedad está obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de
recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas
deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse
que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas”.
En palabras del profesor Court “está formado por las deudas que deben ser pagadas
por la sociedad conyugal, pero que no la gravan porque se genera un derecho de
recompensa en su favor contra el cónyuge deudor. Se dice, entonces, que se trata de deudas
que son sociales en cuanto a la obligación a la deuda, pero no en cuanto a la contribución”.

Observaciones.

A.- Se llama relativo, porque el pago de estas deudas genera una recompensa a favor de
la sociedad conyugal que paga, en contra del cónyuge causante de la misma.

B.- Se llama aparente, porque se hace exigible en los bienes sociales, pero – en definitiva
– es una deuda personal.

C.- Se llama provisorio, porque el pago lo hace la sociedad conyugal, pero luego
recupera lo que pagó, generándose una recompensa a favor de la sociedad conyugal.

D.- A este pasivo ingresan las deudas que son sociales en cuanto a la obligación y
personales en cuanto a la contribución.

Partida.

La sociedad conyugal debe pagar las deudas personales del marido y de la mujer, y
se genera la respectiva recompensa a favor de la sociedad conyugal. Por ejemplo:

A.- Obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la sociedad
conyugal, y que se pagan durante ésta.

B.- Deudas contraídas durante la sociedad conyugal, pero en provecho exclusivo de
cualquiera de los cónyuges, por ejemplo, para el establecimiento de un hijo de un
matrimonio anterior.

C.- Pago de los alimentos forzosos, siempre que estos no estén comprendidos en el
artículo 1.740 Nº 5 inc. 2º CC.

UVM 2018
D.- Art. 1.748 CC.
Las reparaciones pecuniarias se refiere a las indemnizaciones.

Pasivo personal de los cónyuges.

Concepto.

Es aquél que está constituido por deudas que son personales en cuanto a la
obligación y a la contribución. “Está formado por deudas a cuyo pago está obligado
solamente el cónyuge deudor y que sólo lo gravan a él”.

Observaciones.

1.- Hay un pasivo personal del marido y uno de la mujer.

2.- Es más fácil concebirlo respecto de la mujer, porque – tratándose del marido – sus
bienes se confunden con los bienes sociales y, por consiguiente, sus deudas personales
tendrán que ser sociales desde el punto de vista de la obligación y personales en cuanto a la
contribución.
La regla general es que la sociedad pague sus deudas personales justamente porque
éstas pueden perseguirse en los bienes sociales y también en sus bienes propios, porque
ambos patrimonios se confunden.

3.- Después de la Ley Nº 18.802 sólo excepcionalmente se concibe este pasivo personal
de los cónyuges. Así:

A.- Pasivo personal del marido.

En realidad debiera hablarse de avalista.
Antes de la Ley Nº 18.802 no se contemplaba partidas del pasivo personal del
marido, por la confusión entre su patrimonio y el patrimonio social; dicha ley creó esta
partida.

B.- Pasivo personal de la mujer.


Régimen probatorio.

La existencia de varios patrimonios puede crear problemas en cuanto a probar si un
bien es social o si pertenece al haber propio de uno de los cónyuges, y lo mismo puede
ocurrir en cuanto a las deudas.

UVM 2018
1º En cuanto al activo.


Observaciones.

1.- Desde un punto de vista temporal, esta presunción opera durante la vigencia de la
sociedad conyugal y también después de disuelta, hasta antes de la liquidación. “El artículo
1739, inciso 1º, establece una presunción de dominio a favor de la sociedad conyugal
respecto de los bienes que existan en poder de cualquiera de los cónyuges, ya sea durante la
sociedad conyugal o al tiempo de su disolución (la ley se refiere a los bienes muebles)”.

2.- La regla general está dada por esta presunción, es decir, existiendo un bien en poder
de uno de los cónyuges, se presume que ese bien es social.

3.- Según el profesor Court “este artículo fue modificado por la Ley Nº 18.802 que
amplió la presunción de sociabilidad respecto de los bienes que existen en poder de los
cónyuges durante la sociedad conyugal y no sólo, como antes de la reforma, al tiempo de su
disolución”.

4.- Para el profesor Court “esta presunción tiene por objeto proteger a los terceros
porque, en general, las deudas van a ser sociales y se van a ejecutar sobre los bienes
sociales y los del marido”.

5.- Agrega el profesor Court que “la prueba interesará fundamentalmente a la mujer si
se pretende ejecutar deudas sociales sobre sus bienes propios. En este caso, la mujer deberá
probar que el bien es propio, porque la ley presume que es social”.

Excepciones.

Se trata de una presunción simplemente legal, de manera que nada obsta a que se
pueda probar que ese bien pertenece al haber propio.

Precisiones.

1.- Para desvirtuar la presunción los cónyuges pueden recurrir incluso a la prueba de
testigos, aunque el bien tenga un valor superior a dos Unidades Tributarias Mensuales. No
tienen aplicación las limitaciones a la prueba testimonial, porque aquí lo que se prueba es
un hecho, cual es que un cónyuge es dueño de un bien determinado.

2.- Con todo, no se admitirá prueba de testigos:

A.- Cuando la adquisición del bien esté sometida a una solemnidad.

UVM 2018
B.- Cuando se trate de probar el crédito preferente de la mujer.

La preferencia se debe acreditar mediante instrumentos auténticos.

3.- La confesión está excluida.

Según el profesor Court “la presunción es simplemente legal, de manera que si los
cónyuges o terceros pretenden que algún bien es de alguno de ellos deberá probarlo, pero
tratándose de los cónyuges no cabe la prueba confesional. La confesión no vale como
prueba, pero se mira como una donación revocable”.

Situación de los bienes adquiridos entre la disolución y la liquidación de la sociedad
conyugal.

Disuelta la sociedad conyugal surge entre los cónyuges una comunidad y a ésta hay
que ponerle término; ese proceso se llama liquidación.
Es frecuente que transcurra un tiempo entre la disolución y la liquidación; luego,
interesa saber qué ocurre con los bienes que se adquieren en este período.
Antes de la Ley Nº 18.802 se entendía que el bien seguía perteneciendo al marido y a
la mujer, porque había que pensar que se estaba adquiriendo con dinero de la sociedad
conyugal.
Después de esa ley, tenemos:

Situación del tercero que ha contratado a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
respecto de un bien mueble.

Los autores señalan que la buena fe se presume por las siguientes razones:

1.- Lo normal es que las personas actúen de buena fe y lo normal es lo que se presume.

2.- El inciso siguiente dice que no se presumirá la buena fe del tercero, por lo tanto, en el
inciso anterior se presume.

3.- En nuestro Derecho lo que se presume es la buena fe.

Excepción.


2º En cuanto al pasivo.

Los autores dicen que las obligaciones se presumen sociales.
UVM 2018
Art. 1.778 CC.

Las recompensas.

Concepto.

Según el profesor Court “son los créditos que el marido, la mujer y la sociedad
conyugal pueden recíprocamente reclamarse en la liquidación de la sociedad conyugal”.

Objetivos.

El profesor Court sostiene que “los fines de las recompensas son evitar un
enriquecimiento sin causa; evitar que los cónyuges se hagan donaciones encubiertas en
perjuicio de terceros; mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial, y proteger a la
mujer de posibles abusos por parte del marido”.

Clases de recompensas.

1º Recompensas que deben los cónyuges a la sociedad conyugal.

Aquí el deudor es el marido o la mujer, y la acreedora es la sociedad conyugal.

Casos.

1.- Se vende un bien propio, opera la subrogación, pero ese bien que se compra tiene un
valor superior al que se enajenó. Se entiende que esa diferencia se pagó con dinero de la
sociedad conyugal.

2.- Si, con bienes sociales se pagan multas e indemnizaciones a que es condenado uno
de los cónyuges por haber cometido un ilícito civil.

3.- Si, con dinero social, se hacen mejoras en bienes de uno de los cónyuges.

4.- Si, con dinero social, se financia la defensa judicial de un bien propio de uno de los
cónyuges.

2º Recompensas que debe la sociedad conyugal a los cónyuges.

En este caso, la deudora es la sociedad conyugal y el acreedor es el marido o la
mujer.

Casos.

1.- Por todos los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.


UVM 2018
2.- Si ha operado la subrogación, pero el inmueble que se adquiere es de menor valor
que el que se enajenó.

3.- Si se financia la mejora de bienes sociales con bienes propios de uno de los cónyuges.

4.- Si se invierten bienes propios de uno de los cónyuges para la defensa judicial de un
bien social.

3º Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.

En este caso el acreedor es el marido y la deudora es la mujer, y viceversa.

Casos.

1.- Si uno de los cónyuges, actuando con dolo o culpa grave, destruye un bien propio del
otro cónyuge.

2.- Si con dinero social se financia la mantención de un pariente del otro cónyuge sin
que constituya carga de familia.

3.- Si con dinero de uno de los cónyuges se financian mejoras de un bien del otro
cónyuge.

4.- Si con dinero de uno de los cónyuges se financia la defensa judicial de un bien propio
del otro cónyuge.

Forma de pagarse.

Art. 1.734 CC.
Deben pagarse actualizadas.

Momento en que se pagan.

En el proceso en que se liquida la sociedad conyugal.

Administración de la sociedad conyugal.

En esta materia, hay que distinguir entre administración ordinaria y administración
extraordinaria de la sociedad conyugal.

1º Administración ordinaria.

Concepto.

Es la que corresponde al marido en la calidad de jefe de la sociedad conyugal. Para el
profesor Carlos López “es la que le corresponde al marido, como jefe de la sociedad
UVM 2018
conyugal, administración que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no
exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y limitaciones”.

Características.

1.- Le compete al marido en razón de ser jefe de la sociedad conyugal.

2.- Esta administración proviene de la ley.

3.- Comienza junto con la sociedad conyugal.

4.- El marido, como jefe de la sociedad conyugal y administrándola ordinariamente
tiene la administración del patrimonio social, de su patrimonio propio y del patrimonio
propio de la mujer.

A.- Administración del patrimonio social.

El marido administra libremente el patrimonio social, sin perjuicio de las
limitaciones que pueden tener su origen en la ley o en las capitulaciones prematrimoniales.

Limitaciones de origen legal.

i.- Art. 1.749 inc. 2º CC.
Éste es el caso en que la mujer forma parte de una sociedad civil o comercial; estos
derechos en la sociedad son muebles, luego, ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal y la administración la tiene el marido; a menos que la mujer desarrolle – como
trabajo separado del de su marido – la administración de esa sociedad.

Cabe tener presente que – de acuerdo a esta disposición – puede sostenerse que,
para nuestro legislador, los derechos hereditarios tienen una naturaleza mueble o se
asimilan a los muebles. En efecto, si fuesen inmuebles, como se adquieren a título gratuito,
ingresarían al patrimonio propio de la mujer y – en consecuencia – estarían regulados en el
artículo 1.754 CC; sin embargo, como se asimilan a los muebles, ingresan al haber relativo
de la sociedad conyugal y están reglamentados en el artículo 1.749 CC.

iii.- Art. 1.749 inc. 4º CC.
Además de esto, cabe tener presente:
1) Art. 1.742 CC.

2) Art. 1.747 CC.

iv.- Art. 1.749 inc. 4º CC.
UVM 2018
Se ha criticado la expresión “ceder la tenencia”, porque la tenencia es un hecho y los
que se ceden son los derechos. Aquí se puede citar como ejemplo si se entrega en comodato.

v.- Art. 1.749 inc. 5º y 6º CC.

La autorización de la mujer.

La mujer puede autorizar:

i.- Personalmente.


ii.- A través de mandatario.


Autorización judicial subsidiaria.

Procede:

i.- En caso de negativa de la mujer.


ii.- En caso de impedimento de la mujer.


Precisiones.

1) Se ha entendido que el perjuicio debe probarse; “el marido tendrá que probar – lo
que normalmente va a hacer con una información sumaria de testigos – que la mujer está
impedida, y que de no hacerse la operación se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de
que se trata es necesario o conveniente para la sociedad”.

2) Se ha entendido que el perjuicio es para la sociedad conyugal.

3) Se entiende que – en este caso – el juez procede con conocimiento, pero sin audiencia
especial a la que será citada la mujer, pues ella está impedida.

Observación.

Esto, porque la donación – en principio – perjudica a la sociedad conyugal.

UVM 2018
Sanción para los actos que ejecuta el marido sin la autorización de la mujer o de la justicia
en subsidio.

Regla general.


Excepciones.

i.- Art. 1.757 inc. 1º CC.
En este caso la sanción es la inoponibilidad del exceso; es un caso de inoponibilidad
de fondo por falta de concurrencia de la voluntad.
Antes de la Ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa, pero esta ley uniformó el
sistema con el caso del arrendamiento de inmueble de los menores, en que la sanción es la
inoponibilidad.


Titulares de la acción.


Plazo.

Llama la atención esto, porque después de la Ley Nº 18.802 la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz; pareciera ser que el legislador olvidó
este tema, o bien, se refirió a otras incapacidades que no provienen del matrimonio, como la
menor edad.

Límite.

Problema.

¿Qué ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un bien raíz social para
garantizar una obligación de un tercero sin la autorización de la mujer? Opiniones:

i.- Algunos autores sostienen que habría una doble sanción, ya que – por una parte – se
está gravando un bien raíz social sin la autorización de la mujer, por lo que habría nulidad
relativa, pero también está caucionando una obligación de un tercero sin la autorización de
la mujer, por lo que el marido sólo estaría afectando sus bienes propios.

ii.- Otros sostienen que sólo hay una sanción, cual es que la nulidad relativa, pues la
afectación exclusiva de los bienes propios del marido es la sanción que procede cuando se

UVM 2018
otorgan cauciones personales para garantizar obligaciones de terceros, y la hipoteca es una
caución real.
En este sentido, el profesor Court sostiene que “pese a su tenor, la restricción se
aplica sólo a las cauciones personales y no a las cauciones reales, como la hipoteca y la
prenda, que quedan fuera de su alcance.
En efecto, la hipoteca sobre bienes raíces sociales se encuentra comprendida en la
limitación del inciso 3º del artículo 1749, que impide al marido gravar esos bienes sin
autorización de la mujer, bajo sanción de nulidad relativa (art. 1757).
En cuanto a la prenda constituida por el marido sobre bienes sociales para caucionar
obligaciones de terceros, la sanción del inciso 6º resulta inoperante, porque si el bien
mueble prendado es social y la sanción consiste precisamente en que no pueden
perseguirse los bienes sociales sino que sólo los bienes propios del marido, la prenda
resultará ineficaz, porque el acreedor no tiene acción para perseguir los bienes propios del
marido, que sólo se encuentra obligado propter rem”.

Observación.

El profesor Court señala que “la autorización de la mujer no es necesaria cuando el
marido resulta obligado, normalmente en forma solidaria, a favor de terceros por actos que
no han tenido directamente por finalidad otorgar caución, sino más bien por efecto legal.
Por ejemplo, si el marido celebra un contrato de sociedad colectiva mercantil, o si endosa
traslaticiamente un documento a la orden, en que la obligación solidaria emana del
respectivo acto como un efecto de la ley y no de la voluntad del marido. Así se desprende
del propio artículo 1749 cuando emplea las expresiones ‘se constituye’, ‘u otorga’, que
suponen la intención precisa de convertirse en garante”.

Intervención de la mujer durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal
obligando bienes sociales.

i.- Art. 137 inc. 2º CC.
Se entiende que incluiría las compras que haga a crédito la mujer, siempre que se
refiera a bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia.

ii.- Art. 138 inc. 2º CC.

iii.- Art. 1.751 inc. 1º CC.


B.- Administración de los bienes propios del marido.

El marido es dueño de sus bienes; luego, los administra en su calidad de tal y en la
misma forma que cuando era soltero, es decir, “dispone de las mismas facultades que tenía
al momento de contraer matrimonio”, pero con dos variantes:


UVM 2018
i.- Los frutos, productos, réditos, intereses, etc., que produzcan estos bienes ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Art. 1.725 Nº 2 CC.

ii.- Los acreedores sociales pueden perseguir sus créditos en los bienes sociales y en los
bienes propios del marido.

C.- Administración de los bienes propios de la mujer por parte del marido.

Ideas previas.

i.- Hasta 1989 el marido administraba estos bienes en su calidad de jefe de la sociedad
conyugal y, además, como representante legal de la mujer.

ii.- Después de la Ley Nº 18.802 la mujer es plenamente capaz, de manera que cabe
preguntarse ¿por qué el marido sigue administrando sus bienes propios?
1) En los proyectos de la Ley Nº 18.802 se hablaba de la existencia de un mandato
tácito; luego, había una suerte de representación convencional, pero esta disposición
desapareció.

2) Hay dos explicaciones posibles:

A) Porque así lo dispone la ley. Art. 1.749 inc. 1º CC.
En este sentido, el profesor Court explica que “el marido no sólo administra los
bienes sociales sino que también los bienes propios de la mujer, ya no como representante
legal de ella, sino como jefe de la sociedad conyugal y administrador por mandato legal de
los bienes de la mujer”.

B) Otros dicen que la explicación se encuentra en que los frutos, pensiones, intereses y
réditos de los bienes propios de la mujer pertenecen al haber absoluto de la sociedad
conyugal, el cual es administrado por el marido, de manera que el más interesado en que
dichos bienes produzcan muchos frutos es el marido, por lo que la ley le entrega la
administración de los mismos.
Así, el profesor Ramos Pazos señala que “el fundamento debemos buscarlo en el
hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725, Nº 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es,
por poner un ejemplo, que la mujer es dueña de un departamento, pero también es verdad
que las rentas del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la
sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en
condiciones poco convenientes para el interés social”.

Características de esta administración.

i.- Es legal, porque se origina en la ley.


UVM 2018
ii.- Es general, en el sentido que el marido administra la totalidad de los bienes que
forman parte del haber propio de la mujer, salvo algunas excepciones, por ejemplo, una
cuenta de ahorros en el Banco Estado.

iii.- En este caso, el marido administra bienes ajenos, de manera que debe responder de
esta administración.

Problema.

¿Qué ocurre si el marido, actuando con culpa leve, causa daño a un bien propio de la
mujer? Opiniones:

1) Alessandri.
Dice que tales deterioros o pérdidas las soporta la mujer como dueña, porque ése es
el sentido de la norma.

2) Somarriva.
Dice que los soporta el marido como administrador de bienes ajenos, al igual que
tutores o curadores.
Esta opinión es compartida por el profesor Ramos Pazos, quien sostiene que “el
marido responde hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en forma
expresa, pero ésa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien
administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas disposiciones del Código (arts. 256,
inc.1º; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario,
respectivamente)”.

iv.- El marido debe rendir cuenta de la administración, porque administra bienes ajenos.

Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer.

i.- El marido, actuando solo, puede:

1) Realizar actos de mera administración; en general el marido puede ejecutar
libremente, sin limitación de ninguna especie, actos de mera administración de los bienes
propios de la mujer”.

2) Tratándose de dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer,
puede hacerlo por menos de cinco años si son urbanos o por menos de ocho años si son
rústicos. “Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de
cinco u ocho años, según sean urbanos o rústicos, necesita del consentimiento de ésta; para
arrendarlos por un plazo inferior a los señalados, puede hacerlo libremente”.

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ii.- Necesita del consentimiento de la mujer.

1) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.

Provocar la partición es ejercer la acción de partición. Art. 1.322 inc. 2º CC.

Precisiones.

A) Si ya se ha ejercido la acción por otro comunero, no se necesita del consentimiento
de la mujer. “Tampoco rige la limitación si la partición la pide otro comunero”.

B) Si la partición se efectúa de común acuerdo, no se necesita del consentimiento de la
mujer. “Esta limitación rige para ‘provocar’ la partición. Por ello no opera si la partición se
hace de común acuerdo, en conformidad al art. 1325, pues en tal caso el marido no está
‘provocando’ la partición”.

2) Para proceder al nombramiento del partidor en los bienes en que tenga interés la
mujer.

Art. 1.326 CC.

3) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces propios de la mujer por
más de cinco años si son urbanos y por más de ocho años si son rústicos.

Luego, la mujer puede autorizar:

A) Personalmente.

i) De un modo expreso, por escritura pública o privada, según sea la naturaleza del acto
o contrato.

ii) Interviniendo en cualquier forma en el acto o contrato.

B) A través de mandatario.

El mandato deberá otorgarse por escritura pública o privada, según sea la naturaleza
del acto o contrato.

4) Para enajenar o gravar otros bienes que pueda estar obligado a restituir.

Art. 1.755 CC.
Este artículo necesariamente debe entenderse referido a bienes muebles, y la única
posibilidad de que existan muebles en el patrimonio propio de la mujer es si han sido
excluidos de la comunión en las capitulaciones prematrimoniales. “Cuando el artículo 1755
alude a ‘otros bienes’, se refiere a los bienes muebles porque el artículo 1754 se ha referido
UVM 2018
antes a los inmuebles. Los bienes muebles que el marido ‘esté o pueda estar obligado a
restituir en especie’, son los bienes muebles propios de la mujer que fueron excluidos por
los esposos de la comunidad en las capitulaciones prematrimoniales (art. 1725 Nº 4, inciso
2º)”.
Este caso no procede en caso de negativa de la mujer. “En subsidio se puede recurrir
al juez, pero sólo en caso de impedimento de la mujer y no en el de negativa”.

5) Para enajenar y gravar bienes raíces de la mujer.


Observaciones.

A) Comprende todos los inmuebles que forman el haber propio de la mujer, con
excepción de los que forman parte de sus patrimonios reservado y especiales.

B) La expresión enajenación está tomada en sentido amplio, comprendiendo actos
onerosos y gratuitos.

C) En los gravámenes se incluye hipotecas, censos, usos, habitación, etc.

D) Se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzadas.

Voluntad de la mujer.


Observaciones.

1) Debe comparecer el marido como administrador de los bienes propios de la mujer, y
ella como dueña de los bienes. “No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien
comparece enajenando o gravando es el marido en su condición de administrador de los
bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento en los términos que señala el
art. 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse claramente establecido que el
marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sería erróneo expresar
que concurre en representación legal de su mujer, porque esa representación cesó con la
ley Nº 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de representante legal.
Por ello, esa ley modificó el art. 43 eliminando al marido como representante legal de su
mujer”.

2) Si la mujer niega su consentimiento, éste no puede ser suplido por la justicia;
“porque se trata de bienes propios de la mujer”.

3) Art. 1.754 inc. 3º CC.
Se entiende que queda comprendida la ausencia, la demencia, la menor edad, etc.
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Problemas.

1) ¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer?

A) En el artículo 1.749 CC la ley se refirió a la promesa de enajenar o gravar bienes
raíces sociales.

B) El artículo 1.754 CC no se refiere a la promesa, frente a lo cual encontramos dos
opiniones:

i) Algunos dicen que hay que buscar el espíritu del legislador, porque si se ha pedido la
voluntad de la mujer para enajenar o gravar, hay que entender que la intención del
legislador es que el marido no pueda celebrar el contrato de promesa respecto de estos
bienes sin la voluntad de la mujer, porque – de sostenerse lo contrario – llegado el día de la
celebración del contrato prometido, la mujer podría no dar su voluntad y el promitente
comprador va a demandar el cumplimiento forzado, de manera que el juez va a comparecer
en representación de la mujer, con lo cual se vería burlada la voluntad del legislador.
El profesor Court sostiene que “a diferencia del texto del artículo 1749, la promesa
de enajenación o gravamen no está comprendida expresamente en esta limitación, por lo
que surge la duda de si el marido requiere o no el consentimiento de la mujer para el
contrato preparatorio de la enajenación o del gravamen. Tomando en consideración que
esta limitación existe respecto de los bienes raíces sociales, a fortiori, parece razonable
estimarla aplicable respecto de los bienes raíces propios de la mujer. Pero el punto es
discutible, porque las limitaciones legales a la administración del marido son
excepcionales”.

ii) Otros dicen que las formalidades son de Derecho estricto y si el Código se refirió a la
voluntad de la mujer para enajenar o gravar, no cabe aplicar este requisito a la promesa.
En este sentido, el profesor Court cambió de opinión, señalando que “el marido no
requiere del consentimiento de la mujer para prometer la venta de un bien propio de ésta;
que la promesa de venta que el marido celebre respecto de un bien propio de la mujer, sin
su consentimiento, es válida, como lo es también la venta de este bien en el juicio de
cumplimiento forzado de la obligación del marido promitente vendedor”.
Funda su opinión en los siguientes argumentos:

1. La promesa es válida.

La validez de la promesa su funda en las siguientes circunstancias:

A. Como plantea el profesor Court, “según el artículo 1749 inciso 1º CC, el marido es
administrador de los bienes propios de la mujer, y no tiene otras limitaciones que las que la
ley expresamente le impone o las que los esposos estipulan en las capitulaciones
prematrimoniales”.

B. Agrega que “la ley no ha exigido en los artículos 1754 y 1755 CC que el marido deba
contar con el consentimiento de la mujer para celebrar el contrato de promesa de venta de
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bienes propios de ésta y no cabe extender por analogía a la situación que comentamos, la
limitación que le impone el artículo 1749, por tratarse de una restricción legal y excepcional
y – por lo mismo – de derecho estricto”.

C. Por otro lado, “la promesa no es un acto de enajenación que pueda quedar
comprendido en las limitaciones que prevén los referidos artículos 1754 y 1755”.

D. Además, “esta promesa cumple con el requisito que para su eficacia exige el artículo
1554 Nº 2 CC, en cuanto a que el contrato prometido ‘no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces’. Esta circunstancia dice relación con que el contrato definitivo no se
encuentre prohibido por la ley y la venta de los bienes propios de la mujer – al contrario –
está expresamente permitida por la ley”.

E. Finalmente, expresa que “puede argumentarse que este requisito lo impone la ley
para enajenar – en este caso vender – un bien propio de la mujer y la promesa de
compraventa es distinta de la compraventa prometida, de manera que no cabe aplicar a
aquélla un requisito que la ley sólo exige a propósito de ésta.
La promesa no es nula, pero como se ha prescindido de la voluntad de la mujer
propietaria del bien que se promete vender, estaremos en presencia de una promesa de
venta de cosa ajena, ‘válida, porque la venta de estas cosas es eficaz según el artículo 1815
del Código Civil, por lo que el contrato prometido no sería de aquella que las leyes declaran
ineficaces’”.

2. La venta es válida.

Señala que “si bien la venta que el marido haga voluntariamente de un bien propio
de la mujer sin contar con el consentimiento de ésta adolece de nulidad relativa, no ocurre
lo mismo si se trata de una venta forzada – a que alude el artículo 671 inciso 3º CC – como
consecuencia de un juicio ejecutivo seguido en contra del marido, porque la limitación de
los artículo 1754 y 1755 sólo se aplica a las ventas voluntarias.
En este caso estamos indudablemente en presencia de una venta forzada que se
realiza en un juicio ejecutivo de una obligación de hacer, regulado en el Título II del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, artículos 530 y siguientes.
Por lo demás, aun si el contrato de venta definitivo fuera celebrado voluntariamente
por el marido sin cumplir con la exigencia establecida en los artículos 1754 y 1755, el
contrato debería tenerse por válido mientras su nulidad (relativa) no fuera declarada e,
incluso, podría ser ratificado por la mujer o sanearse por el lapso del tiempo”.

3. Se trata de una venta de cosa ajena.

El profesor Court sostiene que “esta venta forzada no es nula; pero constituye venta
de cosa ajena, porque se ha prescindido de la voluntad o consentimiento de la mujer
propietaria del bien vendido, venta que es válida entre las partes, sin perjuicio de los
derechos de la mujer, en los términos que señala el artículo 1815 CC.
En este sentido se pronuncia Alessandri, quien expresa que es venta de cosa ajena la
que hace el marido de los bienes propios de la mujer que vende sin el consentimiento de
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ésta. Señala que los bienes propios de la mujer no entran en la sociedad conyugal y ‘ella
conserva su dominio en todo tiempo, sin que el marido pueda pretender propiedad alguna
sobre ellos. De ahí que para su enajenación se exija su consentimiento. Este consentimiento
se exige precisamente porque es dueña de estos bienes (…) Luego si el marido los vende sin
el consentimiento de ésta, hay venta de cosa ajena. La venta es válida, no adolece de vicio
alguno; pero la mujer no queda obligada a cumplir y, por el contrario, puede reivindicar la
cosa vendida a menos que la ratifique’. Agrega que lo dicho se aplica a los muebles e
inmuebles propios de la mujer”.

2) ¿Qué se entiende por autorización específica?

Opiniones:

A) La mujer debe autorizar el acto o contrato, el bien determinado y las condiciones del
acto jurídico.
El profesor Ramos Pazos señala que “entendemos por tal la que da la mujer para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Pablo
Rodríguez expresa que específica significa que ‘debe referirse precisamente al acto de que
se trata. Por consiguiente – agrega –, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad
sin describir e individualizar el acto que se ejecutará’”.

B) La mujer autoriza al marido para vender el inmueble que se individualiza, sin decir a
quien, el precio ni otras condiciones.
Si decimos que ésta no es específica y que es ineficaz, quiere decir que en esos casos
en que el marido constituye una hipoteca con cláusula de garantía general, ésta no sería
eficaz.

C) La tesis intermedia dice que se individualiza el bien y puede haber cierta flexibilidad
respecto del acto y su monto.

Sanción para estos casos.

Para el profesor Court “Así lo entiende también la doctrina mayoritaria.
Pero no existe unanimidad al respecto. Hay quienes sostienen que esta posición es
errónea, porque si falta la concurrencia de la mujer, el acto jurídico ejecutado por el marido
sería inexistente puesto que la ley exige la voluntad de la mujer y no su mera autorización.
Si ella no concurre, la sola voluntad del marido sería insuficiente para formar el
consentimiento. La voluntad de la mujer no es un requisito de aquellos a que alude el
artículo 1757, cuya inobservancia está sancionada con la nulidad relativa del acto, sino que
un elemento de la esencia del mismo, cuya omisión acarrea su inexistencia jurídica. (…)
No comparto esta opinión:
1º Desde luego porque el legislador no es exactamente riguroso al emplear los términos
autorización, voluntad y consentimiento como para, a partir de ellos, llegar
inequívocamente a esta conclusión. Por ejemplo, en los artículos 1225 y 1756.

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2º Porque existe texto legal expreso en contrario (art. 1757) del cual no se despende la
distinción que se pretende, entre requisitos legales (que serían la escritura pública, la
exigencia de mandato especial, etc.) y elementos del acto (voluntad o consentimiento).
Cuando se omite cualquiera de los requisitos exigidos en los artículos 1754 y 1755, entre
los cuales se encuentran la voluntad o consentimiento de la mujer, la sanción es la nulidad
relativa.
3º Porque esta sanción protege adecuadamente los intereses de la mujer y de los
terceros, permitiendo su saneamiento por tiempo y por la ratificación de la mujer (art.
1757).
4º Porque la ley Nº 10.271 ya en 1952 resolvió igual discusión que se suscitaba antes de
su vigencia.
En efecto, comentando las reformas introducidas por esta ley en el CC, precisamente
respecto de este punto, Alessandri señalaba que la sanción por la omisión de la voluntad de
la mujer en los casos de los artículos 1754 y 1755 era una cuestión muy discutida antes de
la Ley Nº 10.271. Algunos sostenían que la sanción era la nulidad absoluta, otros la nulidad
relativa y una tercera corriente de opinión, de la que él participaba, se inclinaba por la
inoponibilidad. El legislador de la Ley Nº 10.271, por razones prácticas y por estimarlo más
conveniente para el interés general, optó por la teoría de la nulidad relativa del acto. ‘Por
consiguiente, agregaba Alessandri, si en algunos de los actos o contratos a que se refieren
los artículos 1754 y 1755 se omite la voluntad de la mujer o la supletoria de la justicia en
caso de imposibilidad de aquélla, el acto o contrato así celebrado adolecerá de nulidad
relativa, al igual que si lo que se omite es el decreto del juez exigido por el artículo 1754. En
ambos casos, el acto ha sido ejecutado sin cumplir con los requisitos prescritos en esas
disposiciones’.
La Ley Nº 18.802 no modificó los artículos 1754, 1755 y 1757 en lo que a este
aspecto se refiere, de manera que la conclusión debe seguir siendo la misma apuntada por
Alessandri”.

Mecanismos de protección que la ley concede a la mujer frente a la administración del
marido.

El profesor Troncoso señala que “el legislador para cautelar los intereses de la mujer
tuvo que conferirle a ésta diversos derechos, tales son:
1) Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o administración
fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada, art. 155.
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las deudas
sociales, art. 1783.
3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde de las deudas
sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia de la mitad de lo que
reciba por tal concepto, art. 1777.
4) Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes
propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del
marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773.

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5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el
marido, privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art.
2481 Nº 3.
6) Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el marido ni aún las contraídas por la propia mujer en el
caso del inc. 2º del art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere reportado beneficio del acto y
hasta concurrencia de éste”.

A ellos, podemos agregar:
i.- La mujer interviene con su autorización, o bien, con su voluntad, en los casos de los
artículos 1.749, 1.754 y 1.755 CC.

ii.- En la liquidación de la sociedad conyugal, la mujer se paga con antelación al marido,
en cuanto a precios, saldos y recompensas.

iii.- La mujer – por regla general – es la única titular de la acción para pedir la separación
judicial de bienes.

Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.

i.- Hasta 1989 la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era relativamente
capaz.

ii.- De acuerdo con ello:

1) El marido era su representante legal.

2) La mujer debía obediencia al marido.

3) Existía la potestad marital, que era el conjunto de derechos que la ley concedía al
marido sobre la persona y los bienes de la mujer.

4) El marido era responsable por los delitos y cuasidelitos en que hubiere incurrido la
mujer, a menos que él probare que con su autoridad y cuidado que su calidad le confería, no
hubiera podido impedir el hecho.

iii.- La Ley Nº 18.802 puso término a esto y en su artículo 2º Transitorio estableció que,
desde la vigencia de esta ley, la mujer pasa a ser plenamente capaz.

Problemas.

i.- ¿Es la mujer realmente capaz?

Algunas disposiciones parecen indicar lo contrario:

1) Art. 1.579 CC.
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Luego, para que el pago sea válido, hay que hacerlo al marido, es decir, la mujer
aparece en la misma situación que los pupilos u otros incapaces.

2) Los artículos 1.754, 1.755 y 1.756 CC muestran que la mujer no tiene la
administración de sus bienes propios, y ocurre que lo que defina la capacidad es la facultad
para poder administrar.

3) Art. 2.509 inc. 2º Nº 2 CC.

4) Art. 1.754 inc. 4º CC.

ii.- ¿Qué puede hacer la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal?

1) En lo no patrimonial.

A) Reconocer a un hijo.

B) Repudiar un reconocimiento del que haya sido objeto.

2) En lo patrimonial.

A) Administrar sus patrimonios reservado y especiales.

B) Art. 138 inc. 1º CC.
Es decir, se pasa a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual
puede corresponder a la mujer como curadora del marido o como curadora de los bienes
del marido.

C) Art. 138 incs. 2º y 3º CC.

D) Art. 137 inc. 2º CC.

E) Puede ser mandataria, sea que el mandato lo otorgue el marido o un tercero.
Con todo, el problema se presenta a propósito del mandato conferido por el marido
para que la mujer administre sus bienes propios.
Frente a este problema, el profesor Court señala que “en favor de esta posibilidad
puede argumentarse que si antes de la reforma era factible esta administración delegada
vía autorización marital, que incluso podía ser general, ahora con mayor razón debería
aceptarse tal delegación, atendida la ratio legis de la reforma, cual fue la de mejorar la
situación jurídica de la mujer casada. Por otra parte, si el marido puede otorgar mandato a
un tercero para que administre los bienes propios de la mujer, posibilidad ampliamente
aceptada, pudiendo el mandato incluso ser general, con mayor razón debería poder
otorgarlo a la mujer, ahora plenamente capaz. Militan, además, a favor de esta posibilidad
evidentes razones de orden práctico.
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No obstante, también es posible argumentar en contrario y sostener la ineficacia de
tal mandato:
a) Porque al otorgar mandato a su mujer, el marido estaría delegando una atribución
que la ley le confiere expresamente (art. 1749).
b) La norma del artículo 1749 puede ser considerada de orden público, de manera que
no podría ser alterada por los cónyuges. S opondría a ello el artículo 1717, según el cual las
capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones que sean en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro.
c) En este caso el marido no es dueño de los bienes que administra, sino que
precisamente sólo es administrador de los mismos.
d) El mandato del marido a su mujer importaría una suerte de ‘reenvío’ a la mujer de
una facultad que la ley ha conferido al marido, vulnerándose el espíritu de la misma.
e) Del artículo 1754 inciso final, se desprendería que la mujer sólo puede administrar
sus bienes propios en los casos que indican los artículos 138 y 138 bis y no mediante
mandato.
f) Por último, resultaría absurdo concluir que la mujer no puede administrar sus bienes
por sí misma y, en cambio, puede hacerlo como mandataria de su marido”.

F) Puede administrar fondos de ahorro en una cuenta del Banco Estado.

G) Puede aceptar o repudiar una herencia.

iii.- ¿Qué ocurre si la mujer quiere ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de ella y el marido se niega injustificadamente?

1) Antes de la Ley Nº 18.802, el antiguo artículo 146 CC se refería a este caso y señalaba
que la mujer necesitaba de autorización judicial; una vez obtenida, ella obligaba sólo sus
bienes propios y no los sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia
del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

2) Con la Ley Nº 18.802 se derogó el antiguo artículo 146 CC y el antiguo artículo 145
CC regulaba los siguientes casos:

A) Impedimento de larga o indefinida duración.
Se suspende la administración ordinaria del marido y se procede a la administración
extraordinaria.

B) Impedimento que no es de larga o indefinida duración.
Se necesita de autorización judicial.

Pero nada dijo en el caso de negativa del marido.

3) Se dictó la Ley Nº 19.335, de 1994, que resolvió el problema, agregando el artículo
138 bis CC.

UVM 2018
Contratación entre cónyuges.

En el Derecho extranjero, las legislaciones se agrupan en tres categorías en torno a
este punto:

1.- Legislaciones que de un modo general y expreso la autorizan.

2.- Legislaciones que expresamente y de un modo general la prohíben.

3.- Legislaciones que guardan silencio.
Aquí se encuentra Chile, ya que no hay disposiciones generales sobre este tema, sino
que hay disposiciones particulares:

A.- Contratos prohibidos.

i.- Compraventa.

Art. 1.796 CC.

ii.- Permutación.


iii.- Promesa de compraventa o de permutación.


iv.- Donación.

Arts. 1.138 inc. 2º y 1.144 CC.

B.- Contratos autorizados.

i.- Mandato.


ii.- Hipoteca.

Está a propósito de la separación judicial de bienes que puede solicitar la mujer. Art.
155 inc. 4º CC.

Problema.

¿Qué ocurre en los casos en que el legislador guarda silencio?

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Se ha señalado que se debe examinar cada caso en particular, determinando si en el
contrato existen intereses contrapuestos y si el contrato tiene sentido. Por ejemplo,
tratándose del contrato de arrendamiento de un inmueble propio de la mujer: el contrato
no tendría sentido, porque habría autocontratación por parte del marido, además, el marido
– como administrador de los bienes sociales y de los propios de la mujer, tendría que pagar
la renta con dinero social, el cual también ingresa al haber social (fruto civil de un bien
propio de la mujer).

Observaciones.

A.- A propósito del contrato de sociedad entre cónyuges, hay que distinguir:

i.- Si se trata de una sociedad de capital, no hay problema.

ii.- La dificultad se presenta en las sociedades de personas, civiles o comerciales, porque
aquí puede darse el caso que marido y mujer aporten sus bienes y el administrador de la
sociedad sea la mujer, con lo que se está desvirtuando el régimen de sociedad conyugal, se
esquema de funcionamiento, etc.; lo mismo que si la sociedad es administrada por un
tercero.
De ahí que se ha estimado que, en un régimen de sociedad conyugal, marido y mujer
no podrían celebrar un contrato de sociedad.

B.- En cuanto al mandato, en principio este contrato está permitido entre cónyuges. Sin
embargo, a través de este contrato la mujer podría entrar a administrar los bienes sociales,
siendo que al legislador le interesa que los administre el marido. De ahí que, si bien es cierto
que el legislador permite el mandato general o especial entre marido y mujer, lo cierto es
que hay que entender que no podría ser para la totalidad de los bienes, sino que para bienes
específicos.
Por otro lado, se ha dicho que el marido puede darle mandato a la mujer para
administrar bienes sociales y los propios de él, pero no para la administración de los bienes
propios de la mujer, porque – si lo hiciere – estaría renunciando a una función que le otorga
la ley de administrar los bienes propios de la mujer, siendo que estas normas son de orden
público. Así lo señala el profesor Court, al sostener que “el marido puede otorgar mandato a
su mujer para que administre los bienes sociales. Fundamos la respuesta afirmativa en que
el marido es dueño de los bienes sociales (arts. 1750 y 1752), de manera que no hay
inconveniente para que otorgue mandato respecto de ellos, como no lo hay tampoco para
que confíe a su mujer vía mandato la administración de los bienes propios del marido. El
mandato incluso podría ser general. El propio CC acepta esta posibilidad en el artículo 1751,
que alude expresamente a las deudas contraídas por la mujer con mandato general o
especial del marido. Antes y después de la reforma, la doctrina acepta esta posibilidad
(Alessandri y Pablo Rodríguez)”. En cuanto a los bienes propios de la mujer, debemos estar
al problema ya planteado.

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2º Administración extraordinaria.

Concepto.

Es aquélla que corresponde al curador del marido o al curador de los bienes del
marido, como uno de los efectos de la curaduría.
El profesor Ramos Pazos señala que es “la que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso”.

Observaciones.

1.- Se nombra un curador al marido cuando éste tenga un impedimento, como la menor
edad, demencia o disipación.

2.- Se nombra un curador de los bienes del marido, cuando éste está ausente.

3.- El curador puede ser la mujer o un tercero.

A.- La mujer.

En este caso, la administración extraordinaria la ejerce ella, no por ser cónyuge, sino
que por ser curadora del marido.

Casos en que le corresponde asumir la curaduría.

i.- Demencia del marido.

Art. 462 inc. 1º Nº 1 CC.

ii.- Marido sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

Art. 470 CC.

iii.- Marido menor de edad.

A la mujer le corresponde la curaduría, pero sólo a falta de las personas señaladas en
el artículo 367 CC, pues no existe ninguna disposición que prohíba a la mujer ejercer la
curaduría de su marido.

iv.- Ausencia del marido.


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Requisitos.

1) Que el marido se encuentre ausente, entendiéndose que lo está cuando se encuentre
fuera del territorio de la República, para lo cual se solicita un oficio a Policía Internacional.

2) Que se ignore su paradero.

3) Que haya cortado relaciones con la familia.

4) Que no haya dejado mandatario general.

Facultades de la mujer ejerciendo la administración extraordinaria.

Hay que distinguir lo que ocurre con los bienes sociales, con los bienes propios del
marido y con sus bienes propios.

i.- Tratándose de la administración de los bienes sociales.

Es decir, tiene amplias facultades.

Excepciones.

1) Art. 1.759 inc. 2º CC.

Sanción.


Titulares.


Plazo.

Art. 1.759 inc. 4º y 5º CC.

2) Art. 1.759 inc. 3º CC.
Éste es el caso de las donaciones de poca monta.

3) Art. 1.761 CC.

Sanción.

El exceso es inoponible al marido.

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4) Art. 1.759 inc. 6º CC.

ii.- Tratándose de la administración de los bienes propios del marido.

En consecuencia:
1) Si la mujer es curadora del marido, tendrá las facultades de un curador general.
2) Si la mujer es curadora de los bienes del marido, tendrá las facultades de un curador
de bienes.

iii.- Tratándose de la administración de sus bienes propios.

Los administra libremente. “El CC no contiene reglas respecto de estos bienes, pero
debemos entender que los administra libremente y obliga sus bienes propios y los de los
artículos 150, 166 y 167”.

B.- Un tercero.

Casos en los que le corresponde la administración extraordinaria.

i.- Incapacidad o excusa de la mujer.


ii.- Si el marido es declarado interdicto por disipación.

Art. 450 CC.

iii.- Si el marido es menor de edad.

Y hay alguno de los parientes que señala el artículo 367 CC, a quien le corresponde la
guarda legítima. En este caso “el marido es menor y hay parientes a quienes va a
corresponder la guarda legítima y uno de ellos es designado curador de éste”.

Derecho especial de la mujer.

Art. 1.762 CC.
Corresponde a la separación judicial de bienes.
Según el profesor Troncoso “para ello es necesario que la mujer sea mayor de edad”.

Facultades del tercero.

Según el profesor Troncoso “no hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben
aplicarse las normas generales relativas a la administración de tutores y curadores
contenidas en los arts. 390 y siguientes del Código Civil”; por lo tanto:

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i.- Si es curador del marido, administra con las facultades del curador general.

ii.- Si es curador de los bienes del marido, administra con las facultades de un curador
de bienes.

Responsabilidad.

El tercero administrador responde hasta de la culpa leve inclusive.

Rendición de cuenta.

La mujer y el tercero deben rendir cuenta; no así el marido cuando administra.

Término de la administración extraordinaria.

Art. 1.763 CC.

Término de la sociedad conyugal.

Causales.

Art. 1.764 CC.
A partir de esto, la doctrina señala que las causales taxativas son:

1º Muerte natural de uno de los cónyuges.

2º Declaración de muerte presunta de una o de los cónyuges, con la dictación del
decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, en
su caso.

3º Sentencia de separación judicial personal.

4º Sentencia de separación total de bienes.

5º Declaración de nulidad del matrimonio.

6º Pacto de separación de bienes o de participación en los gananciales.

Para el profesor Ramos Pazos, las causales son:

1º La muerte natural de uno de los cónyuges.

2º El decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido.
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3º Sentencia de separación judicial.

4º Sentencia de separación de bienes.

5º Declaración de nulidad del matrimonio.

6º Sentencia que declara el divorcio.

7º Pacto de participación en los gananciales, según el Título XXII – A del Libro Cuarto y
el art. 1723.

8º Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.

Clasificación de las causales.

La doctrina acostumbra a agruparlas en causales que operan por vía consecuencial y
las que operan por vía principal.

1º Causales que operan por vía consecuencial.

Son aquéllas “en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por
haberse extinguido el matrimonio”. En éstas, la sociedad conyugal se disuelve como un
efecto de haber terminado el matrimonio. Aquí encontramos:

1.- La muerte natural de uno de los cónyuges.

2.- La declaración de nulidad del matrimonio.

3.- La sentencia de divorcio.

2º Causales que operan por vía principal.

Son aquéllas en que la sociedad conyugal “termina no obstante continuar el
matrimonio”; de manera que se produce la disolución de la sociedad conyugal, pero
subsistiendo el matrimonio bajo otro régimen de bienes. Aquí encontramos:
1.- Declaración de muerte presunta.

2.- Sentencia de separación judicial.

3.- Sentencia que decreta la separación judicial de bienes.


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Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

1º Terminan algunas restricciones que afectaban a los cónyuges.

Esto ocurre, por ejemplo, si se declara la separación judicial personal, ya que se
produce el término de la sociedad conyugal cesan algunas restricciones que afectaban a los
cónyuges para celebrar los contratos de compraventa, permutación, promesa de
compraventa, promesa de permutación, etc.

2º Cesa el derecho legal de goce.

Los frutos de los bienes propios de los cónyuges pertenecen al respectivo cónyuge.

3º Se forma una comunidad entre el marido y la mujer, con respecto a los bienes que
formaban el patrimonio social.

Si la disolución de la sociedad se produce por la muerte de uno de los cónyuges, la
comunidad se forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
Esta comunidad no existía antes de la disolución, porque el marido era considerado
dueño de los bienes sociales, tanto respecto del marido como respecto de la mujer. “La
sociedad conyugal no es un cuasicontrato de comunidad, sino que ésta se forma al
disolverse la sociedad conyugal”.
Arts. 1.750 inc. 1º y 1.752 CC.
La referencia debe entenderse hecha al artículo 138.

4º Se fija definitivamente el activo y el pasivo de la sociedad conyugal que existió entre
marido y mujer.

Señala el profesor Ramos Pazos que “el activo queda integrado por todos los bienes
que eran sociales al momento de producirse la disolución. Por consiguiente, los bienes que
cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad,
sino que pertenecen al que lo adquirió”.
En consecuencia, lo que adquiera el cónyuge después de la disolución le va a
pertenecer a él y no será común.
Cosa distinta es que el artículo 1.739 CC presuma que aquellos bienes que se
adquieren a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de la liquidación, se han adquirido con dinero social.
De la misma forma, las obligaciones que contraiga la mujer serán deudas personales
de ella y las del marido serán personales de él. Así, “en cuanto al pasivo, queda también
fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales
y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los
gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas y
sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por
ello, si por una deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus
herederos) podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que se restrinja el
embargo a la cuota que corresponda”.
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5º Cesa la administración del marido.

Se aplican las reglas generales sobre administración de las comunidades; “al
generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081”.

6º Los comuneros pueden pactar indivisión.

Pero por un plazo máximo de cinco años. Además, podrán pactar la forma en que se
va a administrar esta comunidad.

7º Por regla general, después de la disolución se procede a la liquidación de la sociedad
conyugal.

Es posible que no tenga lugar la liquidación. Según el profesor Court “no procede la
liquidación de la sociedad conyugal si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales,
porque en este caso todos los bienes pasan al marido y no se forma propiamente una
comunidad”; sin embargo, cuando esto ocurre, en rigor hay liquidación, sólo que las
operaciones que componen el proceso de liquidación disminuyen.
Sólo no habrá liquidación en un caso; ello ocurre si fallece alguno de los cónyuges,
quedando el otro como heredero único y universal.

La renuncia de los gananciales.

Concepto.

El profesor Court la define señalando que “es un acto jurídico unilateral mediante el
cual la mujer, antes del matrimonio, o la mujer o sus herederos, después de disuelta la
sociedad conyugal, manifiestan su voluntad de no recibir parte alguna de los gananciales”.

Características.

1º Es un acto jurídico unilateral.

Para su perfeccionamiento no necesita de la aceptación de otra persona; “sólo
requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos”.

2º Es total.

La mujer debe renunciar a todos los gananciales, no pudiendo renunciar sólo a un
porcentaje.
Si la mujer ha fallecido dejando más de un heredero, cada uno de ellos va a tomar su
determinación con respecto a su porción en los gananciales, pudiendo ocurrir que unos
acepten y otros renuncien. De ahí que el profesor Court sostiene que “si hay varios
herederos, la renuncia es divisible”.
Art. 1.785 CC.
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3º Es expresa.

Debe hacerse de un modo explícito y directo. No caben las renuncias tácitas. Sin
embargo, el profesor Ramos Pazos señalan que sí cabe una renuncia tácita; en efecto, “la ley
no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales.
Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la
generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer. Nos parece un
buen ejemplo de esta situación el que la mujer después de disuelta la sociedad conyugal,
enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolución tal bien debe ingresar a la masa común”.

Observaciones.

1.- Si la mujer renuncia antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales,
es solemne, ya que éstas deben constar por escritura pública. “La renuncia que hace la
mujer antes del matrimonio es solemne, porque debe efectuarse en las capitulaciones
prematrimoniales y éstas son solemnes”.

2.- Si la mujer renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal, la ley no exige
formalidades; “es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna
formalidad especial”. Sin embargo, en la práctica se hace por escritura pública, ya que el
principio es que la mujer o sus herederos acepten los gananciales, y que sólo por una
declaración expresa podría entenderse que no es así. Además, “cuando hay bienes raíces, lo
corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública, que
anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Raíces, al margen de la
inscripción de dominio. No es necesario practicar una nueva inscripción del bien a nombre
de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un título nuevo”.

4º En cuanto a su forma.

Hay que distinguir:

1.- Es solemne.

Si se hace antes del matrimonio, porque tiene que estar contenida en las
capitulaciones prematrimoniales, las cuales necesitan de escritura pública.

2.- Es meramente consensual.

Si se hace después de disuelta la sociedad conyugal, sin perjuicio de lo ya señalado.
El profesor Court señala que “puede ser verbal, sin perjuicio de las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba testimonial”.

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5º En cuanto a la oportunidad para renunciar.

1.- Antes del matrimonio.

En las capitulaciones prematrimoniales. En este caso sólo puede renunciar la mujer.

2.- Una vez disuelta la sociedad conyugal.

En este caso renuncia la mujer o sus herederos, en el caso que ella haya fallecido.
Se entiendo que esto se aplica al caso de producirse el ingreso de un bien al
patrimonio de la mujer o de sus herederos a título de gananciales, es decir, al caso en que
los herederos acepten la herencia. “Ellos se explica porque el hecho de recibir bienes a
título de gananciales importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya se
aceptaron, no se pueden renunciar”.
En este último caso, la ley no ha señalado un plazo. “No existe un plazo, pero la
mujer no puede renunciar una vez que hayan entrado en su poder bienes a título de
gananciales”. Con todo, cabe tener presente que “Alessandri estima que la mujer o sus
herederos podrían ser obligados, a petición del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por
analogía los arts. 1232 y 1233 del Código Civil”.

6º En cuanto a la capacidad para renunciar a los gananciales.

1.- Si la mujer renuncia en las capitulaciones prematrimoniales.

Hay que distinguir:

A.- Si es plenamente capaz.

Como tiene la libre disposición de sus bienes, puede renunciar libremente.

B.- Si es incapaz.

Hay que subdistinguir el tipo de incapacidad de que se trata:

i.- Si es menor de edad.

Para renunciar requiere de autorización de la justicia.

ii.- Si adolece de otra incapacidad.

Para renunciar requiere de la autorización de su curador.

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2.- Si la mujer o sus herederos renuncian una vez disuelta la sociedad conyugal.

Deben ser mayores de edad; de contrario, necesitan aprobación judicial.
Art. 1.781 CC.

7º Es irrevocable.

Se ha estimado que cabría aplicar la fuerza y también se ha entendido que podría
rescindirse la renuncia cuando se ha hecho para defraudar a los acreedores, a propósito de
la acción pauliana. En efecto, “en caso de fuerza, deben aplicarse las reglas generales de los
artículos 1456 y 1457 CC. En este caso la acción prescribirá en cuatro años, por aplicación
del artículo 1691, pero el plazo se cuenta desde que cese la fuerza y se suspende a favor de
los herederos menores (art. 1692)”; en el mismo sentido se plantea el profesor Ramos
Pazos al sostener que procede la rescisión “si la mujer o sus herederos renunciaron
violentados por la fuerza. Este caso no está especialmente contemplado, pero resulta de
aplicar las reglas generales, contenidas en los arts. 1456 y 1457”.
En cuanto al plazo en el caso de la fuerza, habría que aplicar las reglas generales, o
sea, desde que cesa la fuerza y desde la disolución.

Efectos de la renuncia.

1º La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.

2º La mujer no responde de las deudas sociales en ningún porcentaje.

3º Si ella tiene patrimonio reservado, lo conserva íntegramente. “La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los
arts. 166 y 167”.

4º Todos los gananciales pasan a ser del marido. Art. 1.783 CC.

5º No se forma una comunidad entre marido y mujer o sus herederos.

6º La liquidación de la sociedad se reduce bastante, ya que “la mujer conserva sus
derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones”.

Observaciones.

1º Art. 1.784 CC.
Esto porque se trata de créditos, los cuales deben ser pagados.
2º Pese a la renuncia, la mujer tiene derecho a recuperar sus bienes propios, porque
estos no son gananciales.

3º Art. 1.753 inc. 1º CC.

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Ventajas de la renuncia.

1º Si la mujer renuncia, no lleva gananciales y, como beneficio, no responde de las
deudas sociales.
Pero ocurre que a este mismo resultado llega la mujer por el beneficio de
emolumento, porque ella no responde más allá de lo que reciba por gananciales.

¿Dónde está la ventaja de la renuncia?

Para gozar del beneficio de emolumento, la mujer tiene que probar el exceso que se
le está cobrando, y esta prueba tiene que ser documentada, por lo que puede que no sea tan
fácil.
Por eso, si existe la certeza de que las deudas sociales son superiores a los
gananciales, más vale que la mujer renuncie a ellos.

2º La mujer guarda para sí todo el activo de su patrimonio reservado que, de contrario,
se colacionarían con los gananciales.

3º Ella va a guardar para sí los frutos y adquisiciones que provengan de los bienes de
los patrimonios especiales; pero el activo original no se lo lleva ella.

Problema.

¿Puede el marido renunciar a los gananciales?
Preguntamos esto porque el artículo 1.721 CC se refiere a la renuncia de gananciales,
pero sin hacer mención específica a la mujer; en cambio, otros artículos, como el 1.781 CC,
sí distinguen. Opiniones:

1º Algunos autores señalan que el marido no puede renunciar.

El profesor Troncoso sostiene que “la renuncia a los gananciales no puede hacerla el
marido, porque la ley se refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y
el propio epígrafe del párrafo VI del título 22 del Libro IV, así lo señala”.

2º Para otros, el marido sí puede renunciar.

A partir de esto se ha señalado que no habría inconvenientes para que el marido o
sus herederos pudieran renunciar a los gananciales, pero se trataría de una simple
liberalidad que no va a producir ningún efecto de aquellos que son de renuncia de
gananciales, como es el no responder de las deudas sociales. Por eso se ha dicho que sería
una donación revocable.
Así lo señala el profesor Ramos Pazos al sostener que “por qué no podría hacerlo, si
es un derecho que sólo a él compete (art. 12 del Código Civil). Ello es cierto, el marido
podría renunciar a los gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de
responsabilidad por las deudas sociales. Hecha después de la disolución de la sociedad,

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constituiría una donación revocable del marido a la mujer que no requiere de confirmación
para que subsista después de la muerte del primero”.
En el mismo sentido se plantea el profesor López, al sostener que “nada impide que
el marido también renuncie a los gananciales, pero ello no implica su liberación de
responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la sociedad, constituye una
donación revocable del marido a la mujer”.
Art. 1.778 CC.

Liquidación de la sociedad conyugal.

Aspectos previos.

Es algo distinto de la disolución, ya que la disolución sólo es el término de la
sociedad conyugal.

Concepto.

Para el profesor Court “es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad conyugal adeude a los cónyuges o
que éstos adeuden a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.
Nosotros diremos que es el conjunto de operaciones que tienen por objeto que los
cónyuges saquen sus bienes propios, para que se paguen las recompensas e
indemnizaciones, y que se divida el activo y el pasivo de la disuelta sociedad conyugal.

Casos en los que no habrá liquidación.

1º Si fallece uno de los cónyuges, se disuelve la sociedad conyugal, pero si el otro
cónyuge es el único y universal heredero, no hay liquidación, porque no se formó
comunidad y – por ende – no hay nada que liquidar.

2º Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales; pero ésta es una excepción
parcial, porque lo que ocurre es que los trámites de la liquidación van a disminuir. Por
ejemplo:
1.- No existe aquello que la mujer se adjudique bienes a título de gananciales.
2.- Tampoco deberá la mujer responder por las deudas sociales hasta concurrencia de lo
que reciba por concepto de gananciales.
Pero igual cabe que ella retire sus bienes propios y que, según el artículo 1.784 CC, se
proceda a la liquidación de las recompensas.

Reglamentación de la partición de esta comunidad.

1º Artículos 1.317 a 1.353, Título X, Libro III CC, que son las normas sobre la partición
de bienes.

2º Artículos 645 a 666, Título IX, Libro III CPC.
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Art. 1.776 CC.

Momento en que puede procederse a la liquidación.

1º No puede haber liquidación con anterioridad al término de la sociedad conyugal,
salvo el caso del artículo 1.723 CC. “La liquidación sólo puede pedirse una vez disuelta la
sociedad conyugal, porque sólo a partir de ese momento existe comunidad, a menos que se
haya pactado indivisión”.

2º El Código no ha señalado plazo, de manera que debemos aplicar las reglas generales
en materia de comunidad.
No es necesario expresar causa para provocar la partición.

Quién hace la liquidación.

1º Los propios comuneros.

Aunque la ley no lo dice, la opinión mayoritaria señala que se necesita de escritura
pública.

2º Un árbitro de Derecho.

La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso. Art. 227 inc.
1º Nº 1 COT.

Quién nombra al juez partidor.

1.- Los copartícipes.

Requisitos.

A.- Que el acuerdo y el nombramiento consten por escrito.

B.- Que concurran todos los copartícipes.

C.- Que los copartícipes actúen de común acuerdo, es decir, se requiere de unanimidad.

D.- Aprobación del nombramiento por la justicia, si alguno de los copartícipes no tiene la
libre disposición de sus bienes.

2.- La justicia ordinaria.

Si no hay acuerdo entre los copartícipes.

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3.- El causante.

Pero, en este caso “no tiene facultad para liquidar la sociedad conyugal, a menos que
todos los interesados le confieran facultad para este efecto”.

3º El Juez de familia.

Art. 31 inc. 3º Ley 19.947.

Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal.

- Facción de inventario y tasación de bienes.
- Formación del acervo común.
- Formación del acervo líquido o partible.
- División del activo y pasivo común entre los cónyuges o sus herederos.

1º Facción de inventario y tasación de bienes.

Art. 1.765 CC.

1.- Facción de inventario.

A.- Qué se inventaría.

Según el profesor Court “el inventario debe incluir todos los bienes, sociales (del
haber absoluto y relativo) y propios de ambos cónyuges, y también los del activo del
patrimonio reservado del artículo 150 (salvo que la mujer o sus herederos hayan
renunciado a los gananciales) y los frutos y adquisiciones de los activos de los patrimonios
de los artículos 166 y 167”.
En consecuencia, se debe inventariar:

i.- Los bienes propios.

ii.- Los bienes sociales o comunes.

iii.- Si no ha existido renuncia de gananciales, hay que colacionar los bienes del
patrimonio reservado.

iv.- Si existían los patrimonios especiales, se colacionan los frutos y adquisiciones.

B.- Cómo se hace el inventario.

Art. 1.253 CC.
La reglamentación está en los artículos 858 a 865 CPC.

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C.- Clases de inventario.

Según el profesor Ramos Pazos “el inventario puede ser de dos clases: simple o
privado y solemne”.

i.- Inventario simple o privado.

Es el que no está sujeto a formalidades de ninguna especie.

ii.- Inventario solemne.

Es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente, que es un
ministro de fe y con los requisitos que establece la ley. Para el profesor Ramos Pazos “es
aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las
solemnidades previstas en la ley”.

Observación.


Importancia del inventario solemne.

1) Art. 1.766 inc. 1º CC.
Es decir, tiene el valor probatorio de un instrumento privado.

2) Arts. 2.481 Nº 3 y 2.483 inc. 1º CC.
La preferencia se debe probar por instrumentos auténticos y resulta que el
inventario solemne es un instrumento público.

3) Art. 1.777 CC.

Omisión de algún bien en el inventario.

Hay que distinguir:

i.- Si la omisión es involuntaria.

Se debe proceder a la ampliación del inventario.

ii.- Si la omisión es voluntaria.

Art. 1.768 CC.
En este caso se necesita:

1) Ocultación, que se da cuando el bien no se menciona en el inventario. Se entiende
que hay ocultación cuando, con el objeto de apropiárselo exclusivamente, en perjuicio del
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otro cónyuge, de sus herederos o de los acreedores sociales, uno de los cónyuges “esconde o
hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o
lo tiene en su poder”.

2) Distracción, que se da cuando uno de los copartícipes toma la cosa para sí, con la
finalidad de no compartirla o de perjudicar a terceros. Hay distracción “cuando alguno de
los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente,
en perjuicio del otro, de sus herederos, o de los acreedores sociales”.

3) Bien social, incluidos en éstos los reservados a menos que se hubiere renunciado a
los gananciales”.

4) Conducta dolosa, es decir, con la intención positiva de causar daño a otro de los
copartícipes o a terceros, por ejemplo, acreedores de la sociedad conyugal, la cual “deberá
probarse, ya que el dolo no se presume”.

Observaciones en cuanto a la sanción.

1) ¿Qué es lo que debe restituirse doblado?

A) Algunos dicen que se restituye el bien y, además, una suma equivalente al valor total
de la cosa. “La mayoría de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la cosa
y no la porción, y ello puede hacerse mediante el pago de su valor”.

B) Otros dicen que lo que se dobla es el porcentaje, porque – si además se entregar la
cosa en cuanto a su valor total – se estaría entregando, además de la cosa, una cosa distinta,
desde el momento en que se pierde el porcentaje, se entra la cosa y, además, esta cosa
habría que restituirla doblada.

2) Podría haber una sanción penal.

Si estas conductas constituyen un tipo penal.

2.- Tasación de bienes.

A.- Quién hace la tasación.

i.- Regla general.

Art. 1.335 CC.

ii.- Excepciones.


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B.- Tasación solemne.

Si entre los copartícipes hay incapaces, la tasación debe ser solemne. Si se omite la
tasación solemne habiendo incapaces, la sanción no es la nulidad, sino que a quien se
impute esa omisión será responsable de los perjuicios que se causen.

2º Formación del acervo común.

Sobre la base del inventario, tenemos el acervo común de bienes, es decir, la masa en
que se encuentran reunidos estos bienes; pero hay que formar el acervo líquido o partible
para llegar a establecer los gananciales. “Sobre la base del inventario tenemos el acervo
ilíquido, que es la masa común en que están reunidos los bienes sociales y los bienes
propios de cada cónyuge y a la cual no se han efectuado las deducciones y acumulaciones
derivadas de las recompensas, ni se ha deducido el pasivo común”.
En este sentido, cabe tener presente que diversos bienes forman el acervo bruto:

1.- Bienes sociales.

2.- Bienes propios de la mujer.

3.- Bienes propios del marido.

4.- Bienes del patrimonio reservado de la mujer, si no ha habido renuncia a los
gananciales.

5.- Los frutos y adquisiciones de los patrimonios especiales, si no ha habido renuncia a
los gananciales.

3º Formación del acervo líquido o partible.

1.- Retiro de los bienes propios.

A.- Art. 1.770 inc. 1º CC.
Lo hacen en el estado en que se encuentren.

B.- Art. 1.770 inc. 2º CC.

C.- Art. 1.771 CC.
En cambio, si los aumentos provienen de la industria humana, pertenecen al dueño,
quien deberá la correspondiente recompensa a la sociedad o a quien aportó lo necesario
para la mejora.

D.- Art. 1.772 CC.

E.- Art. 1.773 inc. 1º CC.
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2.- Liquidación de las recompensas.

Pueden darse las siguientes situaciones:

A.- Que los cónyuges deban una cantidad mayor a la sociedad por recompensas. En este
caso, la sociedad va a tener un crédito en contra del respectivo cónyuge.

B.- Que exista una absoluta igualdad, es decir, que lo que deba la sociedad conyugal a los
cónyuges corresponda matemáticamente a lo mismo que los cónyuges deben a la sociedad.
En este caso, no hay créditos.

C.- Que la sociedad debe una cantidad mayor a los cónyuges. En este caso, el crédito lo
tiene el respectivo cónyuge en contra de la sociedad.

Reglas que da el Código.

A.- Art. 1.769 CC.
En este caso no se pagan las recomenzase, sino que sólo se calculan y se acumulan
contablemente.

B.- Art. 1.770 CC.

C.- Art. 1.773 CC.

3.- Deducción del pasivo común.

Se rebajan las deudas por las cuales debe responder la sociedad. Éstas son las deudas
sociales en cuanto a la contribución, porque esas deudas sociales en cuanto a la obligación,
pero que son personales en cuanto a la contribución, se habrán liquidado a propósito de las
recompensas.
Cabe tener presente que “la deducción del pasivo común no es obligatoria; los
interesados, si quieren, pueden prescindir del pasivo y repartir sólo el activo.
Si no rebajan el pasivo, los acreedores sociales pueden ejercer sus acciones de
conformidad con los artículos 1777 y 1779.
Si lo rebajan, los acreedores pueden atenerse a lo convenido por los cónyuges o
dirigirse contra quien contrajo la deuda (arts. 1358 y 1359)”.

4º División del activo y pasivo común.

Hecho lo anterior, tenemos el acervo líquido o partible.
Art. 1.774 CC.
Sin perjuicio de que hay casos en los que esto no esa así, por ejemplo, en caso de
renuncia a los gananciales, o bien, si en las capitulaciones prematrimoniales se ha dispuesto
una forma distinta de división.

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Observaciones.

1º Art. 1.775 CC.

2º Art. 1.778 CC.

3º Art. 1.779 CC.

4º Art. 1.780 CC.

5º Los bienes que adquieren en virtud de este proceso, cuando se trata de bienes
sociales, se adquieren a título de adjudicación.

6º Si la sociedad tiene una deuda con un cónyuge y la paga con dinero, tenemos una
dación en pago.

El beneficio de emolumento.

Art. 1.767 y 1.777 inc. 1º CC.

Concepto.

El profesor Ramos Pazos señala que es “la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella”.
Es aquél que la ley concede a la mujer para no ser obligada a pagar deudas sociales
por una suma que exceda del valor de los bienes que ella percibe por concepto de
gananciales.

Terminología.

La palabra emolumento significa provecho, porque la mujer responde hasta el
provecho que ella obtuvo de la liquidación de la sociedad conyugal.

Requisito.

Por ejemplo, el laudo y ordenata que dicta el juez partidor, después del juicio de
partición.

Titular.

Son la mujer y sus herederos.

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A quién se puede oponer.

1º A los acreedores que están cobrándole a la mujer por sobre lo que ella ha percibido
por gananciales. Se puede oponer “a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social”.

2º Al marido, cuando ha pagado deudas sociales y repite contra la mujer por la mitad de
esas deudas, pero que excede a lo que ella percibió por gananciales. La mujer lo puede hacer
“por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá cuando ella hay pagado una
deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse
el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción cuando el marido haya pagado una
deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte, porque lo que se le
cobra excede a lo que percibió a título de gananciales”.

Fundamento.

Está en que el marido administra los bienes sociales y si bien la mujer cada vez más
tiene mayor injerencia, ésta no es igual a las facultades que el marido tiene como
administrador. “La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer
está en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es
una protección que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido”.

Régimen de separación de bienes.

Concepto.

Es el régimen patrimonial que reconoce al respectivo cónyuge el dominio y la
administración de sus bienes, sea que éstos los hubiere adquirido antes del matrimonio o
durante su vigencia, y que tiene lugar por disposición de la ley, por sentencia judicial o por
acuerdo de las partes.
Según el profesor López “en la separación de bienes, régimen alternativo al de
sociedad conyugal, cada cónyuge conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del
cual goza de absoluta libertad de administración”.
Para el profesor Troncoso “es aquel que evitando la reunión de los patrimonios de
los cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada
cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes”.

Precisiones.

1º En cuanto a su extensión, la separación puede ser total o parcial, aun cuando, en
rigor, la separación parcial no implica un régimen distinto y separado del de sociedad
conyugal, porque toda separación parcial presupone un régimen de comunidad.


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2º En el caso del patrimonio reservado de la mujer, se incluye éste en el régimen de
separación legal parcial, aun cuando la idea del legislador es dar a este patrimonio plena
autonomía e independencia.

Clasificaciones del régimen de separación de bienes.

1º En cuanto a su extensión.

- Separación total.
- Separación parcial.

2º En cuanto a su origen.

- Legal.
- Judicial.
- Convencional.

Caracteres comunes.

1º Implica excluir, de un modo total o parcial, al régimen de comunidad.

2º Reconoce el dominio de los bienes, en todo o parte, al respectivo cónyuge. “Cada
cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al patrimonio social,
patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total”.

3º El cónyuge propietario administra sus bienes. “La administración de los bienes se
realiza independientemente por cada cónyuge”.

4º Si hay un régimen de separación total de bienes, no puede sustituirse por el de
sociedad conyugal.

Clases de separación de bienes.

1º La separación legal de bienes.

Concepto.

Es aquélla que se produce por el solo ministerio de la ley, es decir, su fuente es la ley.
Proviene de una disposición de la ley que la establece en casos determinados.

Clases.

Puede ser total o parcial.

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1.- Separación legal total.

Según el profesor Troncoso “es la que fija la ley y comprende todos los bienes”.
Ocurre en los siguientes casos:

A.- Caso de la declaración de muerte presunta.

Luego, el matrimonio sigue vigente, pero bajo el régimen de separación total de
bienes.

B.- Caso de separación judicial personal.

Art. 1764 Nº 3 CC.
Ejecutoriada la sentencia que declara la separación judicial personal, se produce, por
mandato del legislador, la disolución de la sociedad conyugal y el matrimonio continúa,
pero bajo el régimen de separación total de bienes.

C.- Caso de matrimonio celebrado en el extranjero.

Para estos efectos, no interesa la nacionalidad de los cónyuges.

2.- Separación legal parcial.

Ocurre en los siguientes casos:

A.- Caso del patrimonio reservado.

Se le llama también patrimonio o peculio profesional o industrial de la mujer casada.

Concepto.

Para el profesor Ramos Pazos “son bienes reservados de la mujer los que ella
adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros”.
El profesor Troncoso señala que “al desarrollar una actividad lucrativa o
remunerada la mujer casada en régimen de sociedad conyugal forma un patrimonio, que se
denomina ‘patrimonio reservado’, el cual está sometido a un régimen jurídico especial”.

Características.

i.- Es un patrimonio especial; “su activo y pasivo propios, distintos del haber propio y
pasivo personal de la mujer y de los demás patrimonios especiales que pueda tener (arts.
166 y 167)”.

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ii.- Es un patrimonio autónomo.

iii.- Se dice que responde a un régimen de separación legal parcial, porque los bienes que
lo componen quedan fuera del patrimonio de la sociedad conyugal, no obstante que esos
bienes, por su naturaleza, debieran ser sociales. Para el profesor Court “supone sociedad
conyugal en el resto. Por lo mismo, no tiene cabida en un régimen de separación total de
bienes ni de participación en los gananciales”; en otras palabras “tiene aplicación
exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal, sea ésta sola o
unida al de separación parcial de bienes”.
Algunos prefieren decir que, más que separación legal parcial, se trata de una
administración separada, porque si no se renuncia, por la mujer o sus herederos a los
gananciales, estos bienes se colacionan con los bienes de la sociedad conyugal, y el marido
participa de estos bienes, precisamente, porque son gananciales.

iv.- Sólo la mujer tiene patrimonio reservado, no lo hay para el marido. “Existe sólo
respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza”.

v.- Es una institución de orden público.
Así, la mujer no puede, en ningún acto, renunciar a tener o a que se forme este
patrimonio; “la regulación la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla”; “no puede
ser derogado por voluntad de las partes”, ya que es “inderogable por la voluntad de las
partes”.

vi.- Existe de pleno derecho.
El solo hecho que los cónyuges contraigan matrimonio bajo régimen de sociedad
conyugal, si se cumplen los requisitos que establece la ley en el artículo 150 CC, hace que se
genere este patrimonio; “opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo
separado del marido”.

vii.- Jamás va a existir en un régimen de separación total.

viii.- Este patrimonio puede coexistir con el patrimonio de los artículos 166 y 167 CC.

Facultad de la mujer para desempeñar un trabajo.

Debe tener a lo menos 16 años, pues es la edad mínima para casarse y, aun cuando
sea menor de edad, va a generar patrimonio reservado.

Requisitos de este patrimonio.

i.- Que la mujer trabaje.

El trabajo puede ser variado, incluso el ilícito; la mujer debe ejercer un trabajo “de
cualquier naturaleza: un empleo, oficio, profesión o industria”. “La única fuente de los
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bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro
medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al
derecho común”.

ii.- Que el trabajo se desempeñe durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El trabajo “debe realizarse o haberse realizado durante la sociedad conyugal”.
No interesa en qué momento se perciba la remuneración, sino que el trabajo se
produzca durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Si el trabajo se desempeñó antes de la sociedad, no hay patrimonio reservado, y el
pago que perciba la mujer por este trabajo, va al haber relativo, si es mueble, o al haber
propio, si es inmueble. “Por esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos
bienes no formarán parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho común”.

iii.- Que el trabajo sea remunerado.

La remuneración puede ser variada: honorarios, sueldos, sobresueldos, utilidades,
comisiones, participaciones, etc.
Se le puede pagar con cosas corporales, incorporales, muebles, inmuebles, etc.
Según el profesor Ramos “su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que
ser remunerado. Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de
beneficencia que realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo
remunerado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o
ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados”.

Problemas.

1) ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

Si dicen relación con servicios que se prestaron durante la vigencia de la sociedad
conyugal, van al patrimonio del art. 150 CC, siempre y cuando den acción.
En el resto, van al haber social si se trata de una cosa mueble, porque hay una
liberalidad y éstas ingresan al haber relativo, y al haber propio si se trata de un inmueble.

2) ¿Qué ocurre con el descubrimiento y posterior denuncia de una mina?

Si es fortuita, no genera patrimonio reservado.
Si la mujer tiene como actividad dedicarse a denunciar minas, genera este
patrimonio.

3) ¿Qué ocurre con la décima de los tutores y curadores?

Los que son guardadores, tienen derecho a una décima parte de los frutos que
producen los bienes del pupilo.

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Si la mujer es nombrada guardadora, esta décima ¿ingresa al patrimonio reservado?
Opiniones:

A) Alessandri.
Dice que no, porque más que cargos, las guardas son cargas, y cuando se ejercen, no
se busca obtener un lucro.

B) Fueyo.
Dice que, en los tiempos actuales, difícilmente alguien ejerce una actividad sin
esperar una recompensa, de manera que esa décima sí genera patrimonio reservado.

4) ¿Qué ocurre con la remuneración del albacea?

Todos los autores están contestes en que genera patrimonio reservado.

5) ¿Qué ocurre con el producto del trabajo ilícito?

Genera patrimonio reservado.

iv.- Que el trabajo de la mujer sea separado del trabajo del marido.

En los proyectos, se decía que el trabajo debía ser diferente al del marido, pero se
reemplazó por separado. Luego, alguien propuso independiente, pero también se rechazó
(por ejemplo, los que trabajen en un servicio público y la mujer es subordinada del marido).
“De conformidad a la historia fidedigna de la ley, hay trabajo separado siempre que los
cónyuges no trabajen en colaboración, aunque reciban una remuneración común y
dependan de un mismo empleador, patrón o servicio”.
Si el trabajo de la mujer está junto con el del marido, también hay patrimonio
reservado, porque cuando se dice separado, lo que se quiere excluir del artículo 150 CC es el
trabajo que implique una cierta colaboración, directa, personal y privada con el marido.
“Apunta a que no exista colaboración ni ayuda directa, personal y privada entre los
cónyuges”.
Así, por ejemplo, no habría patrimonio reservado en el caso del marido comerciante
cuya mujer le ayuda en los días de mayor público, o bien, cuando lo reemplaza en la caja, o
si la mujer va a contestar las cartas del marido, porque todo esto sería expresión del deber
de ayuda mutua y no generaría patrimonio reservado. “Si la mujer se limita a ayudar al
marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 del C.C., prestándole
cooperación en las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por
ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando
éste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja
en colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra en común, o si, teniendo
una misma profesión, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que
adquiere quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo con el derecho
común (arts. 1725, Nº1, y 1749). Lo mismo sucederá si es el marido quien coopera en

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idéntica forma a la industria, comercio o profesión de la mujer. Pero si la mujer no es
colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados”.

Administración de este patrimonio.

Lo administra exclusivamente la mujer, la cual “para dicho efecto tiene amplias
facultades”, ello, “aunque sea menor de edad”. En consecuencia, “la mujer menor de edad no
necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el fundamento de esto está
en que la mujer casada menor por el hecho de desempeñar un empleo o ejercer una
industria, profesión, etc., revela tal discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en
considerarla como plenamente capaz”.
Sin embargo, cabe tener presente:
Cabe tener presente que “se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del
patrimonio reservado de la mujer sean declarados ‘bienes familiares’, caso en que ya no
podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar,
sin la autorización de su marido o de la justicia en subsidio”.

Intervención del marido en la administración de este patrimonio.

i.- Si la mujer le confiere mandato, es decir, “si el marido obra en virtud de un mandato
conferido por la mujer”.

ii.- Si el marido es nombrado curador de la mujer, pero no podrá ser curador de la mujer
menor de edad, ya que ella no lo necesita, y esto es importante, porque la mujer menor de
edad, en los patrimonios de los arts. 166 y 167 CC, en el caso de separación total de bienes y
en el caso en que se ha declarado la separación judicial personal, sí necesita de un curador.
Luego, lo del curador sólo opera en otras situaciones de incapacidad de la mujer,
como “demencia, sordera o sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipación, ninguno de los cónyuges puede ser curador del otro”.

Activo del patrimonio reservado.

Éste está formado por las siguientes partidas:
i.- El producto del trabajo de la mujer; se comprenden aquí todas las remuneraciones
que la mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su
naturaleza”, por lo tanto, “incluye honorarios, sueldos, comisiones, pensiones,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc.”.

ii.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. “También ingresan al activo
del patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales,
que la mujer adquiera con el producto de su trabajo”.
Jurídicamente aquí hay una subrogación real.

iii.- Frutos y productos de las remuneraciones.

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iv.- Frutos y productos de los bienes que la mujer adquiera con sus remuneraciones; “los
frutos naturales o civiles de los bienes del patrimonio reservado, también ingresan a él en
virtud del modo de adquirir accesión”.

Pasivo del patrimonio reservado.

En esta materia, hay que distinguir:

i.- Obligaciones que se pueden hacer valer en el patrimonio reservado.

1) Las obligaciones que contrae la mujer en la gestión del patrimonio reservado.

2) Las obligaciones que contrae la mujer en la gestión de los patrimonios especiales.

3) Las obligaciones que contrae la mujer como administradora extraordinaria de la
sociedad conyugal, cuando se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria u otorga
cualquier otro tipo de caución para garantizar obligaciones ajenas, sin autorización judicial.

4) Art. 150 inc. 6º CC.
Pero en aquella parte en que la mujer debió haber aportado o contribuido con esos
gastos.

5) Art. 138 bis incs. 1º y 2º CC.

ii.- En qué patrimonios se pueden cobrar las obligaciones del patrimonio reservado.

1) En el propio patrimonio reservado.

2) Art. 150 inc. 5º CC.

3) Así, también se comprenden los bienes sociales y del marido.
Art. 161 CC.

La prueba del patrimonio reservado.

Hay que probar:

i.- El origen y dominio de estos bienes.

No olvidar que, según el art. 1739 CC, se excluye la confesión.

ii.- La existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él.

Le interesa esta prueba:

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1) A la mujer, por ejemplo, cuando celebra un contrato en ejercicio de este patrimonio y
se le pide la comparecencia del marido.

2) Al marido, cuando a él se le está exigiendo que cumpla con las obligaciones
contraídas en virtud del patrimonio reservado.

3) A los terceros, cuando han contratado con la mujer y luego se pretende la nulidad del
contrato celebrado por ella, y se dice que no hay tal patrimonio reservado.
A ellos, el legislador los ayuda con una presunción de Derecho, si se cumple con los
siguientes requisitos:

Observaciones.

A) Se puede acreditar con liquidaciones de sueldo, contrato de trabajo, declaración de
renta ante el Servicio de Impuestos Internos, patente comercial, etc. Alessandri menciona el
título profesional, pero es incorrecto.

B) Más que hacer mención, es aconsejable insertar estos documentos.

C) No basta con decir que se comparece en virtud del art. 150 CC, ya que esta
disposición exige una prueba documental.

Destino de este patrimonio.

Disuelta la sociedad conyugal, caben dos opciones:

1) Art. 150 incs. 7º y 8º CC.
En este caso “cesan la administración separada de la mujer y los bienes reservados
se regirán por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo incluirse en el
inventario y tasación de la masa partible y seguirán la suerte de todas las demás
operaciones de la liquidación”.

2) Si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales, conservan todo el
patrimonio reservado y no llevan gananciales. En tal caso “responderá de la totalidad de las
obligaciones que afecten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte alguna en los bienes
reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas contraídas por la mujer en su
administración separada”.

B.- Caso del patrimonio del artículo 166 CC.

Características de este patrimonio.

i.- Es un caso de separación legal parcial; “es legal, porque es la ley la que la establece e
indica las consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas, donadas, legadas o
heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el marido”.
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ii.- De no existir este artículo 166 CC, el destino de estos bienes sería:
1) Si son cosas muebles, van al patrimonio relativo y, por lo tanto, los administraría el
marido.
2) Si son inmuebles, van al patrimonio propio y también serían administrados por el
marido.

Requisitos para que surja este patrimonio.

i.- Que estemos ante un matrimonio casado bajo régimen de sociedad conyugal.

ii.- Que a la mujer se le haga una liberalidad por parte de un tercero, la cual puede
asumir la forma de donación entre vivos o de asignación por causa de muerte (herencia o
legado); pero siempre será una sucesión testada.

iii.- Que el autor de la liberalidad imponga expresamente la condición que al marido no
le corresponda la administración de estos bienes. “De no existir la condición, el marido
administra los bienes y ellos sería propios de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren
muebles”.

iv.- Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

Partidas del activo de este patrimonio.

i.- Las cosas donadas, heredadas o legadas.

ii.- Los frutos, productos y mejoras de estas cosas donadas, legadas o heredadas.

iii.- Las cosas adquiridas con aquéllas que fueron objeto de la donación, herencia o
legado. Aquí opera una subrogación real.

iv.- Los frutos, productos y mejoras de esas cosas adquiridas con aquéllas donadas,
legadas o heredadas.

Partidas del pasivo de este patrimonio.

Hay que distinguir:

i.- Obligaciones que pueden hacerse efectivas en este patrimonio.

1) Art. 137 inc. 1º CC.

2) Art. 1759 inc. 6º CC.

3) Obligaciones contraídas por el marido que han cedido en beneficio de la mujer,
incluidas las de la familia común, en la parte que a ella le corresponde aportar.

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4) Art. 138 bis incs. 1º y 2º CC.

Observación.

No cabe hacer efectivas en este patrimonio las obligaciones que son estrictamente
propias de la mujer.

ii.- En qué patrimonios se pueden hacer efectivas las obligaciones del artículo 166 CC.

Art. 166 Nº 1 CC.
Pero el art. 137 inc. 1º CC dice que los actos y contratos de la mujer casada en
sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administra conforme a los arts. 150, 166
y 167 CC.
La situación es que las obligaciones del art. 166 CC pueden hacerse efectivas:

1) En el patrimonio del art. 166 CC.

2) En los patrimonios de los arts. 150 y 167 CC, si es que los hubiere.

3) Art. 161 incs. 2º y 3º CC.
Esto, respecto de los bienes del marido y sociales.

Capacidad de la mujer en este patrimonio.

Art. 159 CC.
O sea, tiene la capacidad de la mujer separada totalmente de bienes, para la
administración de este patrimonio.

¿Puede el marido intervenir en la administración de este patrimonio?

En principio no, salvo el caso del art. 162 CC.

Prueba de este patrimonio.

A diferencia del patrimonio reservado, éste no tiene reglas especiales para la prueba,
y sin duda será la mujer la que va a invocar la existencia de este patrimonio.
Pero la prueba para ella no será difícil, porque – como se trata de una donación,
herencia o legado – siempre existe un instrumento, toda vez que la condición debe estar
escrita.

Destino de este patrimonio una vez disuelta la sociedad conyugal.

i.- Las cosas donadas, legadas o heredadas las conserva la mujer. “Tratándose de las
cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los gananciales. Esa era la voluntad
del donante o testador y ella originó, por disposición de la ley, la separación parcial”.

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ii.- Pero, para saber qué ocurre con los frutos y las cosas que se adquieren con ellas,
tenemos:
Art. 166 Nº 3 CC.
En consecuencia:
1) Si acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones entran a los bienes de la sociedad
conyugal y participan de éstos el marido y la mujer.

2) Si renuncia a los gananciales, los frutos y adquisiciones son conservados por la
mujer.

¿Qué ocurre con el pasivo de este patrimonio?

1) Si la mujer aceptó los gananciales, las obligaciones del artículo 166 CC van a afectar a
todos los bienes que forman los bienes sociales, porque los bienes del art. 166 CC se juntan
con los bienes sociales, pero el marido tiene su especie de beneficio de emolumento, es
decir, sólo responde por las deudas de este patrimonio por el provecho que él obtuvo.

2) Si la mujer renunció a los gananciales, ella se queda con todo su patrimonio y
soporta su pasivo.

2º Separación judicial de bienes.

Concepto.

Para el profesor López “es aquella que se produce en virtud de una sentencia judicial
que así la declara a petición de la mujer en los casos determinados por la ley”.
El profesor Ramos Pazos señala que “la separación judicial sólo puede demandarla la
mujer, por las causales específicamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley
contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administración del marido”.
Ambas definiciones – a nuestro juicio – son incorrectas, pues, si bien, por regla
general, sólo corresponde demandarla a la mujer, en rigor ello no siempre es así, ya que
excepcionalmente puede ser demandada por el marido. Es por ello que diremos que es
aquel régimen de separación total que se decreta por una sentencia judicial ejecutoriada,
que acoge la demanda, generalmente presentada por la mujer, fundada en una causa legal.
El profesor Court precisa que “la separación judicial fue concebida originalmente
como una garantía de la mujer casada en sociedad conyugal frente a las amplias facultades
administrativas del marido”.

Características.

1.- Tiene su origen en una sentencia judicial.

2.- Siempre es total.

3.- Es irrevocable. Art. 165 CC.

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4.- Por regla general, corresponde a la mujer.
Sin embargo, tenemos el art. 19 Nº 1 Ley Nº 14.908.
Aquí el marido puede pedir la separación.

5.- Según el profesor López la facultad de pedir la separación judicial de bienes “es
imprescriptible. Esto es, cualquiera sea la cantidad de años que lleve la mujer casada,
siempre podrá pedir la separación judicial”.

6.- Para el profesor Ramos Pazos “sólo opera por las causales taxativamente señaladas
en la ley”.

Causales.

Son taxativas y se pueden aglutinar en tres grupos:
- Causales del art. 155 CC.
- Causal del art. 1762 CC.
- Causal del art.19 Ley 14.908.

1.- Causales del art. 155 CC.

Es decir, cuando su activo es inferior al pasivo, lo que debe acreditarse
fehacientemente, siendo incluso insuficiente la declaratoria de quiebra, porque ésta implica
la falta de liquidez solamente. “No requiere que el marido esté declarado en quiebra ni la
existencia de un procedimiento concursal”. Cabe tener presente que “en este caso el marido
no puede oponerse a la separación de bienes prestando cauciones.
Determinar la insolvencia del marido es una cuestión de hecho y no de derecho”.

B.- Art. 155 inc. 1º CC.
Aquí la administración es dolosa, sea de los bienes sociales o de los bienes propios;
así, el profesor Troncoso señala que “el mal estado debe ser de los ‘negocios del marido’ y
no de los bienes, de manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del
marido, como en los propios de la mujer”. Consecuente con ello, el profesor Ramos sostiene
que “la administración fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un
pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes”.
Por otro lado, la Jurisprudencia ha señalado “que ‘se entiende por administración
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar
a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa lata. Basta con comprobar la
existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la separación de
bienes’ (…). En otro fallo se afirma que ‘La administración fraudulenta del marido es la que
se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de
la mujer’. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del
marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados
con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley’”.

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C.- Art. 155 inc. 4º CC.

Observaciones.

i.- Cuando se invoca esta causal, el marido puede oponerse. Art. 155 inc. 4º CC.

ii.- Art. 157 CC.

D.- Art. 155 inc. 2º CC.

Observaciones.

i.- Esta causal fue agregada por la Ley Nº 18.802.

ii.- Aquí el marido no da cumplimiento a los deberes de fidelidad, ayuda mutua, respeto
y protección recíprocos.

iii.- Si la mujer no cumple con estos deberes, el marido no tiene derecho a impetrar esta
acción.

E.- Art. 155 inc. 2º CC.
Cabe tener presente que “basta con que concurra la causal de separación judicial
para que se pueda pedir la separación de bienes. No es necesario que exista sentencia o que
se haya demandado”; es lógico que no se requiere la sentencia, ya que uno de sus efectos es
poner término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales.

F.- Art. 155 inc. 3º CC.

G.- Art. 155 inc. 3º CC.
El profesor Ramos llama “la atención sobre los siguientes aspectos de esta causal:
a) Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que
según el art. 473 del Código Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.
b) Carecen de relevancia los motivos de la separación.
c) No tiene importancia determinar quién tiene la responsabilidad en la separación. Por
ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razón podría argumentarse que si la separación se produjo por culpa de la
mujer (fue ella la que abandonó el hogar común) se estaría aprovechando de su propio dolo,
lo que resulta contrario a todo el sistema del Código. Aparecería invocando una causal que
ella misma fabricó. Sin embargo, y mirado desde otro ángulo, parece adecuado que si los
cónyuges no están haciendo vida en común, cese una sociedad conyugal que priva a la
mujer de la administración de sus bienes propios”.

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2.- Causal del artículo 1.762 CC.

En caso de impedimento de larga o indefinida duración del marido, que puede ser
interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento, puede ocurrir.
Art. 154 CC.
Según el profesor Troncoso “de acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no
puede ser curadora del marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir
separación de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo
caso”.

3.- Causal del artículo 19 Nº 1 Ley Nº 14.908.

Observaciones.

A.- No es necesario que los apremios sean consecutivos.

B.- Basta con que se hubieren decretado los apremios, sin que sea necesario que se
hayan aplicado.

Efectos de la separación judicial de bienes.

1.- Disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.
Cabe tener presente que “la sentencia debe anotarse al margen de la inscripción
matrimonial, en caso de no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en
juicio. (…)
Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y frente a
terceros. La mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá pedirse la liquidación de la
sociedad conyugal. La disolución opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la
sentencia y efectuada la subinscripción”.
En consecuencia “entre los cónyuges la sentencia produce efectos desde que queda
firme o ejecutoriada, y respecto de terceros desde que la sentencia se subinscribe en la
inscripción de matrimonio (art. 4º Nº 4 LRC). Además, si los cónyuges son comerciantes hay
que tomar razón del extracto de la sentencia en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 2
CCOM)”.

2.- Cada cónyuge retira sus bienes propios. “Disuelta la sociedad conyugal se debe
proceder a liquidarla, pero no existe un plazo para hacerlo”.
Sin embargo, si los cónyuges estaban casados bajo régimen de participación en los
gananciales, disuelto éste, “se debe determinar el crédito de participación en juicio sumario,
donde existe un plazo de cinco años para ello (art. 1792 – 26)”.

3.- Art. 158 inc. 2º CC.

4.- Cada cónyuge administra con independencia sus bienes, tanto aquéllos que sacó al
disolverse la sociedad conyugal, como aquéllos que adquiera posteriormente. “La
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación
UVM 2018
de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos”.

5.- Art. 160 CC.

6.- Señala el profesor Ramos Pazos que “si la mujer confiere poder al marido para
administrar parte alguna de sus bienes, el marido será obligado como simple mandatario”.

7.- Agrega el profesor Ramos Pazos que “si la mujer es incapaz, se le debe dar un
curador para la administración de sus bienes, que no puede ser el marido (arts. 163, 503)”.

Problema.

¿Qué ocurre con las obligaciones que cada cónyuge contraiga una vez que están
separados totalmente de bienes?
Asimismo, las obligaciones del marido se hacen efectivas en los bienes de él.

Excepciones.

Lo mismo ocurre cuando el marido se constituye fiador o contrae obligaciones que le
reportan beneficio a la mujer.

Observaciones.

1.- Estos son los efectos de la separación total de bienes, que son los que el legislador
señala al tratar de la separación judicial.

2.- Art. 156 CC.

3.- Art. 158 CC.

4.- Art. 159 CC.
Sin embargo, si la separación total de bienes viene dada por una sentencia judicial
ejecutoriada, que declaró la separación judicial personal, los cónyuges tiene mayores
atribuciones que los separados totalmente de bienes por razones distintas, ya que, por
ejemplo, pueden celebrar el contrato de compraventa, permutación, promesa de
compraventa, promesa de permutación, etc.

5.- Art. 165 CC.
Antes de la Ley Nº 18.802, en ciertos casos, podía volverse a la sociedad conyugal,
por ejemplo, cuando se había decretado por el mal estado de los negocios del marido.

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3º Separación convencional de bienes.

Concepto.

Es aquélla que se produce en virtud de un acuerdo entre los esposos, los
contrayentes o los cónyuges, y ésta puede ser total o parcial.
Para el profesor Troncoso “es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de
los esposos antes del matrimonio, en el momento mismo de su celebración o en un acuerdo
de los cónyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal”.

Las convenciones matrimoniales.

Concepto.

Son estipulaciones de carácter patrimonial que acuerdan los esposos, contrayentes o
cónyuges, antes del matrimonio, en el acto mismo del matrimonio o durante la vigencia de
éste.

Clases.

Distinguimos.
- Capitulaciones matrimoniales.
- Pacto de separación.

1.- Las capitulaciones matrimoniales.

Concepto.

Art. 1.715 CC.
En este último caso, las celebran los contrayentes.

Oportunidad para celebrarlas.

A.- Antes del matrimonio.

Son las capitulaciones prematrimoniales y son aquéllas que celebran los esposos
antes del matrimonio.

Capacidad.

Art. 1.721 CC.

Formalidades.

Art. 1.716 CC.
Estos plazos son de días corridos.
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Contenido de la capitulación.

i.- Arts. 1.720 y 167 CC.
No olvidar que éste no es un régimen autónomo.

ii.- Art. 1.792 – 1 inc. 1º CC.

iii.- Excluir determinados bienes de la comunidad. Art. 1.725 Nº 4 inc. 2º CC.

Aquí hay sociedad conyugal, pero esa renuncia surtirá efectos al disolverse la
sociedad conyugal.

v.- Acordar que se destinen valores a la subrogación.

vi.- Los esposos pueden hacerse ciertas concesiones recíprocas, por ejemplo, que la
sociedad conyugal va a solventar el pago de deudas anteriores del marido o de la mujer.

Estipulaciones prohibidas.

Art. 1.717 CC.

Naturaleza jurídica.

Son convenciones, acuerdos, o sea, actos jurídicos bilaterales, “ya que se trata de un
acuerdo de voluntades de los esposos.
Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, serán un
contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son convenciones, no siempre
son contratos, ya que tendrán ese carácter sólo cuando creen obligaciones.
Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de bienes o si se
contiene en ellas la enunciación de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y
serán un contrato, cuando por ejemplo se exprese en ellas la obligación del marido de
entregar a la mujer una determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2º)”.
Se perfeccionan con prescindencia del matrimonio futuro, pero, para que empiece a
producir efectos, necesita que se celebre el matrimonio.
La ley no fija plazo para la celebración del matrimonio.

Ineficacia.

i.- Caducidad.

1) Cuando se celebran estas capitulaciones y no se celebra el matrimonio.

2) Si se produce la nulidad del matrimonio y éste no es putativo.

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ii.- Nulidad.

No hay normas especiales para la nulidad de las capitulaciones prematrimoniales;
luego, se aplican las normas generales.

Observaciones.

1) Se trata de la nulidad de las capitulaciones prematrimoniales y no del matrimonio.

2) Se aplica la normativa general de la nulidad de los actos jurídicos patrimoniales.

3) En consecuencia, la nulidad puede ser:
A) Absoluta, por ejemplo, por falta de escritura pública o si no se subinscribe.
B) Relativa, por ejemplo, menor hábil para el matrimonio, que necesita aprobación de
los llamados a consentir en el matrimonio y en las capitulaciones prematrimoniales, y éstos
no concurren.

4) La nulidad también puede ser:
A) Total, por ejemplo, si no se cumplen con las solemnidades que establece la ley.
B) Parcial, por ejemplo, si se trata de una cláusula contraria a las leyes.

B.- En el acto mismo en que se celebra el matrimonio.

Concepto.

Son aquéllas que se acuerdan en el acto mismo del matrimonio, por parte de los
contrayentes.

Capacidad.

Se aplican las reglas dadas para las capitulaciones prematrimoniales.

Solemnidades.

Se trata de la inscripción matrimonial.

Contenido.

Arts. 1.715 inc. 2º y 1.716 inc. 3º CC.
O sea, no se puede volver al régimen de sociedad conyugal.

UVM 2018

Contenido.

Arts. 1.723 inc. 1º y 1.792 – 1 CC.

Capacidad.

Los cónyuges deben ser capaces y mayores de edad.

Solemnidades.


Otras cosas que se pueden hacer.

A.- Art. 1.723 inc. 3º CC.
Si la ley no lo hubiere dicho, no podría hacerse aquí la liquidación, porque, para que
tenga lugar la liquidación, se necesita que esa escritura pública se subinscriba, y ocurre que
aquí se liquida antes de subinscribir, o sea, se liquida antes de la disolución.
Antes de la Ley Nº 18.802, esto era más especial, porque la mujer era relativamente
incapaz; la capacidad la tenía al disolverse la sociedad conyugal, y estaba liquidando una
sociedad conyugal como relativamente incapaz.

B.- Art. 1.723 inc. 3º CC.
Ocurre cuando se sustituye el régimen de participación en los gananciales por el de
separación total de bienes.

C.- Art. 1.723 inc. 3º CC.
Son los pactos que las leyes autorizan a los cónyuges separados totalmente de
bienes.

Caracteres de este pacto.

A.- Puro y simple.


B.- Irrevocable.


C.- No puede perjudicar a terceros.


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El régimen de participación en los gananciales.

Características generales.

1º Hay cuatro artículos que recogen la esencia del régimen de participación que
establece la Ley Nº 19.335.

1.- Art. 1.792 – 2 CC.

2.- Art. 1.792 – 5 CC.

3.- Art. 1.792 – 6 CC.

4.- Art. 1.792 – 19 CC.

2º Como consecuencia de esto, tenemos:

1.- Durante el régimen y una vez disuelto, los patrimonios de los cónyuges se mantienen
separados, lo que es propio de un régimen de participación en su modalidad crediticia,
puesto que, si una vez disuelto, se formara una comunidad, la separación de patrimonios
sólo operaría durante el régimen.

2.- Luego, durante idénticos momentos, cada uno de los cónyuges o sus causahabientes,
si se ha disuelto por muerte de ellos, administran, gozan y disponen libremente de lo suyo.

3.- Al término del régimen, cabe determinar los gananciales obtenidos durante su
vigencia, entendiéndose por gananciales la diferencia entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge.
Además, patrimonio originario es el existente al momento de optar por el régimen, y
patrimonio final, el que exista a su término.
A propósito del patrimonio originario, cabe advertir que la ley alude al momento en
que se opte por el régimen, porque es posible que éste comience durante la vigencia del
matrimonio, de modo que antes haya existido régimen de sociedad conyugal o de
separación total de bienes.

4.- A finalizar la vigencia del régimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos
por los cónyuges, y estos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.

5.- Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad
de su valor.

6.- Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida.


UVM 2018
7.- El crédito de participación en los gananciales, es sin perjuicio de otros créditos que
puedan existir entre los cónyuges, debiendo entenderse que quedan sujetos a las reglas
generales.

8.- Los principios relativos al régimen de participación en los gananciales, deben
entenderse sin perjuicio de las normas relativas a los bienes familiares.

9.- En la medida que corresponda, son aplicables las normas del Código Civil relativas a
la simple separación de bienes.

Concepto.

Según el profesor Troncoso “es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los
cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y lo que
posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y
otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones
en lo que a ellos se refiere”. De esta manera “en términos generales, el régimen de
participación en los gananciales constituye una fórmula ecléctica entre el de sociedad
conyugal y el de separación total de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, a saber, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial y el respeto
a la personalidad individual de cada cónyuge”.

Características.

Según el profesor López, este régimen presenta, en nuestro país, las siguientes
características:

1º Es un régimen legal o de regulación predeterminada.

2º Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes.

3º Es convencional.

4º Es un régimen de participación en su modalidad crediticia. “Durante este régimen
existen dos patrimonios distintos que son administrados en forma autónoma por cada
cónyuge. Al término del régimen se compensan los gananciales de cada uno y el cónyuge
que ha obtenido menos tiene derecho a participar en los gananciales del otro.
Al finalizar el régimen los patrimonios del marido y de la mujer permanecen
separados, es decir, no se forma una comunidad, sino que sólo se genera un crédito a favor
del cónyuge cuyos gananciales sean menores, que se llama crédito de participación en los
gananciales, por la mitad del excedente”.

Oportunidades para convenir este régimen.

Art. 1.792 – 1 CC.

UVM 2018
A partir de esto, el profesor Court señala que este régimen se puede pactar en tres
momentos:

1º En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio.

2º En las capitulaciones matrimoniales que se celebran al momento de contraer
matrimonio.

3º Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 CC.

Luego, este régimen se puede estipular originariamente (antes del matrimonio) o
puede sustituir a alguno de los otros regímenes.

Funcionamiento del régimen.

Para entender el funcionamiento del sistema, es fundamental tener presente que los
cónyuges tienen derecho a participar, por partes iguales, en los gananciales; en
consecuencia, se hace necesario determinar los gananciales y, para ello, es necesario restar
al patrimonio final el patrimonio originario. Luego, lo primero que se debe hacer es
determinar el patrimonio originario y el patrimonio final, con el objeto de, así, poder
determinar los gananciales.

1º Patrimonio Originario.

Introducción.

El régimen de participación en los gananciales, en la modalidad crediticia que adopta
la Ley Nº 19.335, consiste en comparar los patrimonios originario y final de cada cónyuge,
para establecer acaso el segundo es superior al primero, evento en que existirían
gananciales, es decir, si el patrimonio final fuere inferior al originario, la pérdida sólo debe
ser soportada por el respectivo cónyuge.
Luego, cabe establecer si:

1.- Uno solo de los cónyuges ha obtenido gananciales.

Aquí no existe compensación alguna, pues el cónyuge que ha obtenido gananciales,
deberá participar la mitad de su valor al otro.

2.- Ambos cónyuges han obtenido gananciales.

Aquí debe practicarse una compensación hasta concurrencia de los gananciales de
menor valor y el excedente debe ser compartido por ambos cónyuges.

En consecuencia, la ley ha debido ocuparse de establecer la composición, tanto del
patrimonio originario, cuanto del patrimonio final, si perjuicio de que respecto de este

UVM 2018
último, también contemple normas sobre acumulación imaginaria, para el evento de
ocultación o distracción de bienes o simulación de obligaciones.

Concepto.

Art. 1.792 – 6 inc. 2º CC.
En otras palabras, “es el existente al momento de optar por el régimen de
participación en los gananciales”.

Composición.

1.- Norma fundamental.

Art. 1.792 – 7 inc. 1º CC.
Luego, y sin perjuicio de algunos casos especiales, el patrimonio originario
corresponde al valor de todos los bienes de que el cónyuge sea titular al inicio del régimen,
deducidas las obligaciones de que sea titular en idéntico momento, de manera que si el
valor de las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio originario debe
estimarse carente de valor o, como decía el proyecto, se valorará en cero. De esta manera
“se elimina la posibilidad de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de
los cónyuges tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo,
caso en el cual sus gananciales debería aplicarse en primer lugar a compensar dicha
pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los gananciales que deben
considerarse en el reparto”.
Llama la atención que la ley aluda a los bienes de que el cónyuge sea titular,
expresiones que debemos entender referida al dominio, cualquiera que sea su objeto, es
decir, una cosa corporal, incorporal o inmaterial, todo ello en los términos de los artículos
582, 583 y 584 CC, en concordancia con el art. 19 Nº 24 y 25 CPR.

2.- Situación de las adquisiciones a título gratuito.

Art. 1.792 – 7 inc. 2º CC.
Los bienes adquiridos a cualquier título que existan al inicio del régimen formarán
parte del patrimonio originario.
Lo mismo ocurre, no obstante el momento de la adquisición, respecto de los bienes
adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen, lo que significa que, en la
posterior comparación de los patrimonios originario y final, no podrán dar lugar a
gananciales.
Esta agregación de las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia
del régimen, debe practicarse previa deducción de las cargas con que estuvieren gravadas,
porque sólo practicada esa deducción, se puede establecer el valor de la adquisición a título
gratuito.
Otra alternativa pudo ser agregar toda la adquisición gratuita al activo y las cargas al
pasivo, con idéntico resultado.
Por lo que concierne a las cargas que están pendientes a la determinación del
patrimonio final, entendemos que deberán deducirse de éste.
UVM 2018
El fundamento de esta agregación se encuentra en que las adquisiciones a título
gratuito no son – en rigor – gananciales y, por lo tanto, no pueden incluirse en el patrimonio
originario.

3.- Adquisiciones a título oneroso cuya causa o título sea anterior al inicio del régimen
de bienes.

Esta materia está regulada en el artículo 1.792 – 8 CC, que corresponde al artículo
1.736 CC, relativo a las especies que se han adquirido durante la sociedad conyugal, pero
cuya causa o título de adquisición ha precedido a ella, precepto que fue complementado por
la Ley Nº 18.802, en lo que se refiere a los bienes adquiridos durante la sociedad, en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella; a la
vez, se ha intentado perfeccionar su redacción.
Para los efectos de determinar el patrimonio originario cuando la adquisición es
onerosa, la ley manda atender a su título o causa y no al modo de adquirir, de manera que si
éste ha tenido lugar durante el régimen de participación, pero el título adquisitivo se ha
producido con anterioridad a él, el bien en cuestión, aunque adquirido a título oneroso, no
podrá constituir ganancial, puesto que deberá entenderse que ingresa al patrimonio
originario.

A.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 1 CC.
Se trata de los bienes que se poseen antes del régimen de bienes, pero en que la
prescripción o transacción que concreta su adquisición, tiene lugar durante la vigencia del
nuevo régimen.

Observaciones.

i.- En cuanto a la prescripción.

Es aplicación del efecto retroactivo con que debemos entender que opera la
prescripción adquisitiva una vez declarada, puesto que título y modo de adquirir tendrán
lugar durante el régimen.

ii.- En cuanto a la transacción.

La solución es razonable, aunque cuando recae sobre un objeto no disputado,
constituye un verdadero título translaticio de dominio al que debe seguir la tradición y,
cuando es puramente declarativa, título y modo de adquirir habrán tenido lugar antes del
régimen.

B.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 2 CC.
Esto es consecuencia del efecto retroactivo con que opera el saneamiento de la
nulidad, por la ratificación o por el transcurso del tiempo, según corresponda.

C.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 3 CC.

UVM 2018
Esto también es consecuencia del efecto retroactivo con que operan estas causales
de ineficacia del correspondiente acto jurídico.

D.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 4 CC.
La solución es igualmente razonable, aunque técnicamente título y modo de adquirir
habrían tenido lugar antes del régimen.

E.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 5 CC.
Esto sólo tiene el propósito de evitar una situación de dualidad entre el usufructo y
la nuda propiedad, es decir, que el primero pueda constituir gananciales y la segunda parte
del patrimonio originario, puesto que la consolidación puede corresponder a un acto a
título oneroso que haya tenido lugar durante la vigencia del régimen, es decir, en que título
y modo de adquirir se han producido durante tal vigencia y, por lo tanto, no nos
encontramos en el supuesto del artículo 1792 – 8 CC.

F.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 6 CC.
Aquí, la causa o título, es decir, el correspondiente derecho personal o crédito a
percibir los capitales y los correspondientes intereses, habrían tenido lugar antes de la
vigencia del régimen, sin perjuicio de que el pago, constitutivo del modo de adquirir
tradición, ha tenido lugar durante su vigencia.

G.- Art. 1.792 – 8 inc. 2º Nº 7 CC.
En este caso, la parte del precio que se ha pagado con anterioridad al inicio del
régimen con motivo de haberse celebrado un contrato de promesa en idéntico momento,
debe agregarse al patrimonio originario, de manera que la parte del precio pagado con
posterioridad al inicio del régimen, en virtud de idéntico contrato de promesa, deberá
considerarse para los efectos de la determinación del patrimonio final.

Observaciones.

A.- El profesor Court señala que “llama la atención que el número 7 no haya adoptado la
precaución, que sí tomó el artículo 1736 Nº 7, de que la promesa tuviere que constar en un
instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros”. Sin
embargo, para el profesor Troncoso, “ello no tiene mayor trascendencia ya que por
aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art. 1554 Nº1
del Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el art. 1703 señala cuando el
instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros”.

B.- El profesor Court también llama la atención respecto a que “sólo se agrega al
patrimonio originario la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del
régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa; de manera que si
ninguna parte del precio se pagó antes del régimen, nada se agregará a este patrimonio”.

4.- Situación de los frutos.

Art. 1.792 – 9 CC.
UVM 2018
Luego, habrá que considerarlos para los efectos de la determinación del patrimonio
final, puesto que ellos constituyen un típico ganancial, cualesquiera sea el bien del cual
provengan, por el esfuerzo, a lo menos administrativo, que su percepción implica. “Esto es
así porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la
diferencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales quedan determinados
por esta diferencia”. Cabe agregar que “la explicación de ello está en que para producir los
frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cónyuges y no sólo al
propietario del bien que los produce”.
Por cierto, los frutos existentes al inicio del régimen sí formarán parte del
patrimonio originario, de modo que debemos entender que la norma se refiere a los frutos
que se perciban durante la vigencia del régimen, ya sea que el bien productivo forme o no
parte del patrimonio originario.
Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho de usufructo que se ha consolidado
con la nuda propiedad que pertenecía a un cónyuge al inicio del régimen, debe agregarse al
patrimonio originario, aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición sea anterior al inicio del régimen.

5.- Situación de las minas.

Art. 1.792 – 9 CC.
Señala el profesor Ramos Pazos que “para que se encuentren en este caso, tiene que
haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si son anteriores, integran el
patrimonio originario. La explicación de esta disposición radica, en el caso de las minas, en
que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace que la
adquisición no sea realmente a título gratuito”; de esta manera “estos bienes no integran el
patrimonio originario, porque son bienes que constituyen ganancias o gananciales”.
Si no se incorporan al patrimonio originario, habrán de ser consideradas para los
efectos de la determinación del patrimonio final, si es que han sido denunciadas durante la
vigencia del régimen, pues si lo hubieren sido con anterioridad, formarían parte del
patrimonio originario. “Que no integren el patrimonio originario significa que van a formar
parte del patrimonio final del cónyuge y como según el artículo 1792 – 6, inciso 1º, se
entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge, al aumentar la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final del cónyuge, se generarán gananciales que habrá
de compensar con los obtenidos por el otro cónyuge”.

6.- Situación de las donaciones remuneratorias.

Art. 1.792 – 9 CC.
Habrán de considerarse para los efectos de la determinación del patrimonio final,
puesto que en esa medida configuraría un típico rubro de ganancial y no una adquisición a
título gratuito, efectuada durante la vigencia del régimen, que deba agregarse al patrimonio
originario, conforme al art. 1.792 – 7 inc. 2º CC.
Por el contrario, si los servicios no hubieren dado acción contra la persona servida, o
excedan a lo que hubiera habida acción a pedir por ellos, estaremos en presencia de una
donación que deba agregarse al patrimonio originario, conforme al art. 1.792 – 7 inc. 2º CC.
UVM 2018
7.- Situación de los bienes adquiridos por los cónyuges en conjunto.

Art. 1.792 – 10 CC.
Si los derechos cuotativos han sido adquiridos durante la vigencia del régimen a
título oneroso, habrán de considerarse para los efectos de determinar el patrimonio final.
“Los derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y no al
patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso aumentan o incrementan
los gananciales”.

Prueba.

Art. 1.792 – 11 CC.

Comentarios.

1.- La ley alude a los esposos o cónyuges, puesto que el régimen de participación en los
gananciales puede ser pactado en las capitulaciones matrimoniales (por los esposos) o
durante el matrimonio (por los cónyuges).
Art. 1.792 – 1 CC.

2.- El medio probatorio principal es un inventario simple, o sea, un apunte privado
confeccionado sin solemnidad alguna, en que se deje constancia de la integración del
patrimonio originario, por cierto, debidamente suscrito.
Si bien la ley parece partir del supuesto que cada cónyuge debe confeccionar el
inventario simple de sus propios bienes, nada impide que en un solo instrumento, suscrito
por ambos, se establezca la composición del patrimonio originario de cada uno.

3.- De no existir inventario, la ley admite la producción de prueba, a través de otros
instrumentos, como registros, facturas o títulos de crédito.

4.- En el evento que no exista prueba instrumental alguna, la ley admite cualesquier
otros medios probatorios, siempre que se demuestre que, atendidas las circunstancias, el
esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

5.- La prueba del patrimonio originario puede resultar difícil, tal como resulta difícil
establecer cuáles son los bienes muebles que los cónyuges tenían al momento de contraer
matrimonio y que han pasado a formar parte del haber relativo de la sociedad conyugal, es
decir, sujetos a la correspondiente recompensa.
Con todo, como la experiencia parece demostrar que la mayoría de los esposos
tienen muy pocos bienes de relativa importancia, tal como hoy acontece con la sociedad
conyugal, lo más probable es que el patrimonio originario de cada cónyuge se estime
carente de valor, y como la mayoría de las adquisiciones durante el régimen serán a título
oneroso, lo más probable es que todos los bienes deban ser considerados para los efectos
de determinar el patrimonio final, por cierto, en la medida en que no hayan sido
enajenados.

UVM 2018
6.- Evidentemente, si un esposo o cónyuge que opta por el régimen habiendo estado
casado en sociedad conyugal o separación de bienes, tiene bienes de relativa importancia al
inicio del régimen, que debemos entender integrantes de su patrimonio originario, habrá de
ocuparse de confeccionar el correspondiente inventario o de procurarse alguna prueba en
los términos ya referidos; sin perjuicio de que si el régimen anterior ha sido sociedad
conyugal, a la que se ha puesto término conforme al art. 1.723 CC, existirá una excelente
prueba que permita establecer cuáles han sido los bienes integrantes del patrimonio
originario, si se ha liquidado la sociedad conyugal.
En cambio, si se ha transitado de la separación total a la participación en los
gananciales, parece más indispensable que el respectivo cónyuge confeccione el respectivo
inventario simple.

7.- No se debe perder de vista que el engrosamiento del patrimonio originario es lo que
se traduce en un “perjuicio” para el otro cónyuge, puesto que, practicada la comparación
entre ese patrimonio originario y el patrimonio final, los gananciales serán menores;
mientras que la no incorporación de un bien al patrimonio originario, conduce a
considerarlo para los efectos de la determinación del patrimonio final, en la medida que no
haya sido enajenado y, por lo menos, los gananciales serán mayores.

8.- Según el profesor Troncoso “el problema, en realidad, se circunscribe a los bienes
muebles, y dentro de éstos sólo a los que no están sujetos a algún régimen de inscripción.
En efecto, tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deban inscribirse, la prueba no
presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un instrumento, desde que
éste se requiere para practicar la correspondiente inscripción”.

9.- También el profesor Troncoso señala que “se presumen comunes al término del
régimen de participación en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante éste,
salvo los de uso personal de los cónyuges. Es decir, respecto de dichos bienes se presume
una comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea probar que un bien mueble no
tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con antecedentes escritos”.

Valoración.

Art. 1.792 – 13 CC.

Comentarios.

1.- La ley se refiere tanto a la valoración del activo cuanto del pasivo del patrimonio
originario, señalando las reglas respecto del primero, para luego hacerlas aplicables en
cuanto al segundo.

2.- Se debe considerar el estado de los bienes al momento del inicio del régimen de
participación o de la adquisición de los correspondientes bienes, con el propósito de
distinguir los bienes que conforman el patrimonio del respectivo cónyuge al inicio del
régimen de aquellos que han sido adquiridos con posterioridad.

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3.- Atendiendo el momento en que se debe considerar el estado del bien,
manifiestamente referido al pasado, la ley establece que el precio al momento de su
incorporación en el patrimonio originario debe actualizarse prudencialmente a la fecha de
terminación del régimen, con lo cual la ley no hace sino consagrar un criterio realista o
valorista en materia de liquidación del régimen de participación, tal como hoy lo consagra
expresamente en el art. 1734 CC, en lo que concierne al régimen de sociedad conyugal, en
virtud de su reforma por la Ley Nº 18.802.

4.- La valoración puede ser efectuada de común acuerdo por los cónyuges, los ex –
cónyuges o sus causahabientes, o por un tercero designado por ellos y, en subsidio, debe
decidir el juez, debiendo entenderse que es aquél llamado a conocer, en juicio sumario, de la
acción para pedir la liquidación de los gananciales, en los términos del art. 1.792 – 26 CC.

5.- Las mismas reglas deben considerarse para la valoración del pasivo, es decir, el valor
total de las obligaciones de que cada cónyuge sea deudor al iniciarse el régimen, debe
deducirse del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular en idéntico momento,
para los efectos de determinar el patrimonio originario, según el art. 1.792 – 7 inc. 1º CC.

6.- El profesor Troncoso agrega que “no fija la ley normas o reglas sobre la forma en que
debe hacerse dicha actualización, y ello por consiguiente queda entregado al criterio y
prudencia de quien la haga”.

2º Patrimonio Final.

Concepto.

Art. 1.792 – 6 inc. 2º CC.

Determinación.

Art. 1.792 – 14 CC.

Consecuencias.

1.- El patrimonio final se determina de una manera semejante al que el art. 1792 – 7 inc.
1º CC prescribe para la determinación del patrimonio originario, a saber, deduciendo del
valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de la determinación del
patrimonio final, es decir, al término del régimen, el valor total de las obligaciones de que
sea deudor en idéntico momento. “Es decir, primero se debe determinar el valor total de los
bienes de que el cónyuge respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen
de participación en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor total de las
obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado que así se obtenga es el
patrimonio final”.


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2.- Posteriormente, este patrimonio final habrá que compararlo con el patrimonio
originario y si el primero es mayor que el segundo, habrán gananciales que deben ser
compartidos.

3.- Las adquisiciones a título gratuito que han tenido lugar durante la vigencia del
régimen, deben agregarse al patrimonio originario, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas.
Así, serán las adquisiciones a título oneroso que han tenido lugar durante el régimen,
las que engrosarán el patrimonio final incluidos, según el art. 1.792 – 9 CC, los frutos, minas
y donaciones remuneratorias, deducidas las obligaciones existentes a la fecha del término
del régimen.

4.- En otras palabras, el régimen es de participación en los gananciales, puesto que lo
que se considera para determinar los gananciales es el producto del trabajo, los frutos y las
adquisiciones a título oneroso.

5.- Por lo mismo, la participación en los gananciales crediticia, que incorporó la Ley Nº
19.335, es de una naturaleza semejante a la sociedad conyugal que persiste en el Código
Civil, la que corresponde a un régimen de comunidad restringida de gananciales.

Acumulaciones imaginarias.

Art. 1.792 – 15 inc. 1º CC.

1.- Se trata de acumulaciones imaginarias, puesto que los bienes mismos ya no integran
el activo del patrimonio final, es decir, estamos en presencia de una acumulación ficticia,
semejante a la que contemplan los arts. 1.769 CC, en la liquidación de la sociedad conyugal,
y los arts. 1.185 y siguientes CC, a propósito de los acervos imaginarios en la sucesión por
causa de muerte.
En otros términos, el mecanismo se traduce en la agregación o acumulación de
valores, pero no de los bienes mismos, valores que vienen a incrementar el correspondiente
acervo, para los efectos de la ulterior liquidación. Se trata de “actos que generan una
disminución del activo del cónyuge y cuyos montos, por lo mismo, deben ser agregados
‘imaginariamente’ (léase aritméticamente) en el patrimonio final”.

2.- Evidentemente, ha de tratarse de actos ejecutados durante la vigencia del régimen
de participación en los gananciales, puesto que los actos efectuados con anterioridad a él
son irrelevante o, más bien, han provocado una disminución en el patrimonio originario.

3.- También es evidente que la acumulación debe practicarse respecto del patrimonio
final del o de los cónyuges en que se hayan producido disminuciones del activo en los
términos de este artículo.

4.- Según el profesor Ramos Pazos “la explicación de agregar cada uno de estos valores
es proteger al otro cónyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792 – 5, Nº
1), fraude (art. 1792 – 15, Nº 2), o que persiguen sólo la utilidad del cónyuge que los hace
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(art. 1792 – 15, Nº 3). Y, por la misma razón, no siguen estas reglas si el otro cónyuge los
autoriza”, y además sostiene que “al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege
al otro cónyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo
que conduce a que sean más altos los gananciales, y como consecuencia, más elevado el
crédito de participación”, es decir, “al agregarse estos montos al patrimonio final del
cónyuge que realizó estos actos, aumenta aritméticamente la diferencia de valor neto entre
su patrimonio originario y final”.

Qué se acumula.

1.- Donaciones irrevocables.

Art. 1.792 – 15 inc. 1º Nº 1 CC.
Se ha de acumular lo donado irrevocablemente, puesto que lo donado
revocablemente es una asignación por causa de muerte, si no corresponde al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del
donatario, declaración que se asemeja a los arts. 1.735, 1.742 y 1.747, en materia de
sociedad conyugal.

2.- Actos fraudulentos.

Art. 1.792 – 15 inc. 1º Nº 2 CC.
Se debe acumular el monto de la disminución del activo consecuencia de cualquier
acto fraudulento o de dilapidación ejecutado en perjuicio del otro cónyuge, es decir, ha de
tratarse de una disposición patrimonial que haya perjudicado al otro cónyuge, desde el
momento que disminuye el patrimonio final, y que se haya efectuado con el específico
propósito de producir ese efecto, es decir, con fraude, o que no obstante no existir tal
propósito, corresponda a un acto de dilapidación, es decir, que manifiesta una falta total de
prudencia, aunque no sea repetido.

3.- Gastos que persigan asegurar una renta futura.

Art. 1.792 – 15 inc. 1º Nº 3 CC.

Observaciones.

A.- No se acumula la cotización obligatoria a que corresponde la renta vitalicia,
convenida conforme al DL 3.500, “salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán
agregarse imaginariamente”.

B.- A las cotizaciones y depósitos alude el Título III del DL 3.500.

C.- La acumulación, cuando procede, se justifica porque la correspondiente disminución
patrimonial derivada del pago del precio de rentas vitalicias u otros gastos, persiguen

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asegurar una renta futura sólo al cónyuge que ha incurrido en esos gastos, con el
consiguiente perjuicio para el otro cónyuge, al verse disminuido en el patrimonio final.
Además, responden al concepto de ganancial, dado que la adquisición es onerosa.
Por otra parte, debe entenderse que tales pagos se han efectuado con bienes que
responden al concepto de ganancial, es decir, producto del trabajo o frutos.

Problema.

La ley manda a acumular los pagos ya efectuados, pero ¿qué ocurre con los pagos
futuros? La ley nada dice. Opiniones:

A.- Se debe considerar que respecto de los pagos futuros, resulta aplicable la regla
general del art. 1.792 – 14 CC, en cuya virtud los pagos futuros habrán de ser deducidos
para los efectos de determinar el patrimonio final.
Sin embargo, tal solución no parece congruente con la acumulación imaginaria que
contempla el art. 1.792 – 15 CC.

B.- Así, parece razonable optar por la alternativa contraria, es decir, que los pagos
futuros no deben deducirse para los efectos de determinar el patrimonio final.

Observaciones.

1.- Art. 1.792 – 15 inc. 2º CC.

2.- Es decir, las agregaciones imaginarias no se practican considerando el estado que
tengan las cosas al momento de la acumulación, pues lo cierto es que los bienes han dejado
de formar parte del patrimonio del respectivo cónyuge.

3.- Evidentemente, el hecho que se considere el estado del bien al momento de su
enajenación, no significa que si el valor se determina en moneda de ese momento, no haya
que practicar la correspondiente actualización, o que la valoración se practique al momento
del término del régimen, considerando el poder adquisitivo de la moneda en tal momento,
pero se considera el estado que el bien tenía al momento de su enajenación.

4.- Además, tenemos el art. 1.792 – 17 inc. 2º CC.

5.- Con todo, en el caso de artículo 1.792 – 15 inc. 1º Nº 3 CC, pareciera que no es
aplicable la regla en cuya virtud la agregación debe efectuarse considerando el estado que
tenían las cosas al momento de su enajenación, puesto que simplemente se trata de pagos o
desembolsos efectuados durante la vigencia del régimen.

6.- Art. 1.792 – 15 inc. 3º CC.
Es decir, no procede la acumulación imaginaria.

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Prueba.

1.- Así como el artículo 1.792 – 11 CC se ocupa de la prueba del patrimonio originario, el
artículo 1.792 – 16 CC trata de la prueba del patrimonio final.

2.- Art. 1.792 – 16 inc. 1º CC.
Según el profesor Ramos Pazos “este inventario será, normalmente, simple y si está
firmado por el cónyuge declarante hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final”.
Se entiende que el juez es el competente para conocer de la acción para pedir la
liquidación de los gananciales.

3.- Art. 1.792 – 16 inc. 2º CC.
Esta materia también es de competencia del juez llamado a conocer de la acción para
pedir la liquidación de los gananciales.

4.- Art. 1.792 – 16 inc. 3º CC.
El inventario solemne está reglamentado en los artículos 858 y siguientes CPC.

Observaciones.

1.- El precepto consagra una amplia facultad para solicitar las medidas precautorias que
procedan, las que son de competencia del juez llamado a conocer de la acción para pedir la
liquidación de los gananciales, y que nos recuerda las declaraciones que formula el art. 158
CC.
Art. 158 CC.
Esto, a propósito del juicio de separación de bienes que, según lo dicho, pone
término tanto a la sociedad conyugal, cuanto al régimen de participación.
Aquí tenemos el art. 156 inc. 1º CC.

2.- Art. 1.792 – 10 CC.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, tenemos el art. 1.792 – 12 CC.
Esta prueba será muy expedita cuando estén sometidos a un sistema registral.

3.- Esta norma no es aplicable a los inmuebles, desde el momento que el título de
adquisición, y aún el modo por regla generalísima, son solemnes.

Valoración.

1.- Art. 1.792 – 17 inc. 1º CC.
Esto es consecuencia del art. 1.792 – 20 inc. 1º CC.
Esto es análogo a lo que ocurre a propósito del activo originario en el art. 1.792 – 13
CC.
Agrega el profesor Troncoso que “el legislador no establece ningún régimen de
reajustabilidad, lo cual queda entregado al criterio de quien hace la valoración”.
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2.- Art. 1.792 – 17 inc. 2º CC.
Los bienes a que se refieren las disminuciones del activo a que alude el artículo 1.792
– 15 CC, y que dan lugar a la correspondiente agregación imaginaria al patrimonio final,
deben apreciarse según el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes, pues
de no haberse dispuesto de ellos, habrían integrado el patrimonio final.
Con todo, recordemos que la agregación se efectúa considerando el estado que el
bien tenía al momento de su enajenación, lo que es cuestión distinta a valorarlo al término
del régimen de bienes.

3.- Art. 1.792 – 17 inc. 3º CC.
La valoración podría ser hecha por los ex – cónyuges o sus causahabientes.
Se entiende que el juez es el competente para conocer de la acción para pedir la
liquidación de los gananciales.

4º Art. 1.792 – 17 inc. 4º CC.
Las obligaciones que cada cónyuge tenga al momento de terminar el régimen deben
valorarse a ese momento.
En otras palabras, activo y pasivo debe valorarse en el respectivo momento, tanto en
lo que se refiere al patrimonio originario, cuanto al final. Arts. 1.792 – 7 y 1.792 – 14 CC.

Ocultación o distracción de bienes o simulación de obligaciones.

Art. 1.792 – 18 CC.

Comentarios.

1.- La ocultación o distracción de bienes y la simulación de obligaciones evidentemente
acarrean una disminución del patrimonio final y, por ende, de los eventuales gananciales a
ser compartidos. En efecto, la ocultación y distracción disminuirá el activo, al tiempo que la
simulación de obligaciones aumentará el pasivo.
Es por ello que el precepto dispone, a modo de sanción, que se debe sumar al
patrimonio final el doble del valor de los bienes objeto de la ocultación o distracción, y el
doble del valor de las obligaciones que han sido objeto de simulación, es decir, se
considerará en el activo el valor de los bienes más otro tanto, y las obligaciones no
disminuirán el pasivo, sino que se agregará al patrimonio final el doble de su valor. “Al
sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que
hará mayor el crédito de participación a favor del otro cónyuge”.

2.- El precepto es semejante al art. 1.768 CC, de manera que podemos aplicar lo que a su
respecto se ha entendido, en cuanto a los conceptos de ocultación y distracción.
En cambio, el precepto es novedoso en lo que concierne a la simulación de
obligaciones.

3.- El profesor Ramos Pazos agrega que “se trata de actos manifiestamente dolosos
realizados en perjuicio del otro cónyuge, desde que están destinados a disminuir los
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gananciales para achicar el crédito de participación que deberá pagar a este último. Ello
explica la sanción. La conducta dolosa deberá probarla el cónyuge que la alegue (arts. 1459
y 1698, inc. 1º)”.

4.- A juicio del profesor Court “por tratarse de un hecho ilícito, la acción para hacer
efectiva esta sanción prescribe en cuatro años contados desde la perpetración del acto (art.
2332)”, idea que es compartida por el profesor Ramos Pazos.

Administración.

La administración en general.

1º Art. 1.792 – 2 inc. 1º CC.
Agrega el profesor Troncoso que “ambos cónyuges se encuentran en iguales
condiciones, no habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto”.

2º Art. 1.792 – 5 inc. 1º CC.

3º Art. 158 inc. 1º CC.
Se trata de las excepciones relativas a la simple separación de bienes, y este precepto
envuelve una remisión al art. 159 CC.
O sea, la mujer administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado
del poder de éste o que ha adquirido durante la separación de bienes.
En consecuencia, más allá de las limitaciones impuestas por los bienes familiares, de
la eventual existencia de comunidades entre los cónyuges y de la necesidad de actuar de
común acuerdo para evitar posibles acumulaciones imaginarias, los cónyuges administran
sus patrimonios como separados de bienes.

Cauciones.

1º Art. 1.792 – 3 CC.

2º Art. 1.792 – 4 CC.

Comentarios.

1º Las normas son aplicables a ambos cónyuges, con un contenido semejante a lo que
ocurre en los artículos 1.749 y 1.759, luego de su reforma por la Ley Nº 18.802, el primero
relativo a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, y el segundo concerniente a
la administración extraordinaria por parte de la mujer, y a diferencia de la situación
privilegiada en que se encuentra la mujer en el giro de los bienes reservados del artículo
150 CC. “El objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los cónyuges que
se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales” y,
consecuentemente, al otro cónyuge.


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2º Se trata de cauciones a favor de terceros, no del otro cónyuge, caso en que su
consentimiento estará implícito y no cabe adoptar medidas de protección.

3º Tales cauciones deben ser personales, es decir, de aquéllas que afectan al garante
con garantía general, de modo que quedan excluidas las cauciones reales, que son
especiales, salvo que se constituyan con cláusula de garantía general.

4º El requisito que se exige para caucionar personalmente obligaciones de terceros, es
el consentimiento del otro cónyuge, el que debe otorgarse en los mismos términos que
respecto de los bienes familiares, ya sea directamente por el otro cónyuge, o
subsidiariamente por el juez, en el caso de imposibilidad o negativa del otro cónyuge que no
se funde en el interés de la familia. “Luego, la autorización del toro cónyuge puede ser tácita
o expresa. Tácita, cuando intervienen expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se
hace constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está sujeto a la
observancia de dicha solemnidad.
También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública. Estimamos que la intención del legislador es que
el mandato conste por escritura pública cuando ésta sea la solemnidad del acto para el cual
se requiere autorización.
La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial cuando
éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla sin que ello se
funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder con conocimiento de causa, y
previa citación del cónyuge respectivo, en caso de negativa de éste”.

5º La sanción por el incumplimiento de la norma, es la nulidad relativa, es decir,
debemos entender que se trata de la omisión de un requisito o formalidad que la ley
prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o estado de la persona que lo
ejecuta.

6º El plazo para hacer valer la acción rescisoria, que es de cuatro años conforme al
artículo 1792 – 4 inc. 2º CC, se computa desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto, pero en ningún caso puede alegarse la nulidad relativa pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato, es decir, se reitera el principio contenido en el
art. 1692 inc. final CC, tal como se reitera el plazo de prescripción de la acción rescisoria del
art. 1691 CC. El profesor Troncoso señala que “no cabe duda que el hecho de establecer que
el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad relativa, se cuenta desde que
el cónyuge que la hace valer ‘tuvo conocimiento del acto’ introduce un factor de
incertidumbre, ya que siempre será difícil determinar cuándo se produjo dicha
circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a ello el que no pueda impetrarse la
nulidad transcurridos diez años contados desde la fecha del contrato o acto”.

7º En lo demás, debemos entender que son aplicables las reglas generales a la acción
rescisoria, en especial, la posibilidad de suspensión, en los términos de los artículos 1.693 y
siguientes del Código Civil.

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Término del Régimen.

1º Por vía principal.

Aquí subsiste el matrimonio, pero bajo un régimen patrimonial distinto; “el régimen
termina no obstante que el matrimonio subsiste y este régimen es reemplazado por otro”.

1.- Art. 1.792 – 27 Nº 2 CC.
Esta causal debe entenderse en concordancia con el art. 84 CC.
Cabe tener presente que “en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesión
provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión definitiva (art. 90, inciso
final)”.
Del mismo modo, cabe tener presente que el matrimonio sólo se extingue por
muerte presunta una vez transcurridos los plazos legales17.

2.- Art. 1.792 – 27 Nº 4 CC.
Señala el profesor Court que “en virtud de ella, termina la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 CC (art. 34 LMC)”.
Por otra parte, cabe tener presente que, “como en este caso el matrimonio se
mantiene, lo que hace necesario un régimen matrimonial, debe entenderse que tal régimen
será el de separación de bienes”.

3.- Art. 1.792 – 27 Nº 5 CC.
Debe entenderse en estricta concordancia con el art. 158 inc. 2º CC.

4.- Art. 1.792 – 27 Nº 6 CC.
Esto debe entenderse en concordancia con el art. 1.792 – 1 CC.
El profesor Court señala que “en virtud de este pacto, los cónyuges mayores de edad
pueden sustituir la sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes o por el
de participación en los gananciales”.
Lo anterior debe hacerse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.723 CC.

2º Por vía consecuencial.

Aquí se extingue el matrimonio, por lo que tampoco puede subsistir el régimen de
participación en los gananciales; esto ocurre “cuando el régimen termina como
consecuencia de que el matrimonio se ha disuelto”.

1.- Art. 1.792 – 27 Nº 1 CC.
El profesor Court precisa que “en esta causal queda comprendida la muerte natural
de uno de los cónyuges (art. 78 CC)”.

17 Sin embargo, el profesor Court sostiene que se trata de una causal por vía consecuencial.

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2.- Art. 1.792 – 27 Nº 3 CC.
Cabe tener presente que este caso “sólo operará la extinción del régimen cuando el
matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo
mismo no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la
declaración de nulidad, art. 1687 del Código Civil”. Así también lo entiende el profesor
Court.

Crédito de Participación en los Gananciales.

Concepto.

Para el profesor Ramos Pazos “es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración
del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto
inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo,
a título de participación, la mitad del exceso”.

Características.

1º Se origina al término del régimen.

Art. 1.792 – 20 inc. 1º CC.
Ello no es sino una consecuencia de lo que disponen los arts. 1.792 -2 inc. 1º, 1.792 –
5 inc. 2º, 1.792 – 6, 1.792 – 13, 1.792 – 14, 1.792 – 17 y 1.792 – 19 CC, en el sentido que
todas las operaciones tendientes a determinar los posibles gananciales suponen el término
del régimen.
Cabe tener presente que “si bien el crédito se va a originar en ese momento, su
determinación sólo tendrá lugar una vez que se liquiden los gananciales”.
Para estos efectos “terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus
herederos si la extinción se debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que demandar, en
juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinándose a cuánto asciende su crédito
de participación”.
Cabe tener presente que “la acción para solicitar la liquidación de los gananciales
prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se
suspende entre los cónyuges, salvo respecto de los herederos menores”. De esta manera
“surge la duda de si, tratándose de un cónyuge menor de edad, rige la regla de que no opera
la suspensión. Frigerio afirma que ‘si puede suspenderse a favor de los herederos menores
del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera suspenderse también a favor del cónyuge
menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mínima exigible para
contraer matrimonio. En tal caso – agrega – el cónyuge menor deberá estar bajo curaduría y
entonces cabría a su respecto la suspensión de la prescripción, conforme a lo dispuesto en
el artículo 2520 en relación con el Nº 1 del art. 2509’”.
Por otro lado, cabe tener presente el inciso final del art. 227 COT.
Agregar el profesor Court que “según el artículo 31 LMC en la sentencia de
separación judicial de los cónyuges, el juez de familia puede liquidar el régimen
matrimonial que hubiere existido entre ellos, si así se le solicita y se rinde la prueba
necesaria para tal efecto”.
UVM 2018
2º Durante la vigencia del régimen, el crédito es eventual.

Como consecuencia de lo anterior, “es incomerciable e irrenunciable”.
Art. 1.792 – 20 inc. 2º CC.
Si el crédito se origina al término del régimen de bienes, pero – por otra parte – es
posible contratar sobre cosas futuras, parece razonable que la ley prohíba cualquier acto
relativo al eventual crédito.
Cabe tener presente que “se trata de una disposición prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce nulidad absoluta”. Del mismo modo, cabe tener presente que “esta
prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación en los gananciales,
impidiendo que el cónyuge sea privado de él”, es decir, “el mencionado crédito, antes del
término del régimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad,
el régimen mismo desaparecería”, se tornaría ilusorio; sin embargo, “producida la extinción
del régimen, el crédito deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda cederse,
transmitirse por causa de muerte o renunciarse, aun antes de que se liquiden los
gananciales”.
Por lo mismo, nada impide la renuncia una vez terminado el régimen, circunstancia
en la cual la liquidación de los gananciales se hará innecesaria, tal como la renuncia de los
gananciales en la sociedad conyugal impide la formación de comunidad a su disolución y,
por lo mismo, hace innecesaria su liquidación, pero con dos diferencias: sólo puede
renunciar la mujer o sus herederos y la renuncia puede tener lugar en las capitulaciones
prematrimoniales.

3º Es puro y simple.

Art. 1.792 – 21 inc. 1º CC.
Esto quiere decir “que determinado el crédito de participación (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato”.
Nos parece acertado que así se haya dispuesto, puesto que la subordinación del
crédito a modalidades, sobre todo de carácter suspensivo, puede tornarlo ilusorio,
conspirando así contra el régimen mismo.

Excepción.

Art. 1.792 – 21 inc. 2º CC.
Con todo, en la circunstancia anotada, el juez competente para conocer de la acción
para pedir la liquidación de los gananciales, puede conceder plazo de hasta un año para el
pago del crédito, el que debe convertirse en UTM y siempre que el cónyuge acreedor quede
de todos modos indemne, lo que entendemos incluye, a lo menos, el otorgamiento de la
correspondiente garantía por parte del deudor o de un tercero, y el pago de intereses para
un crédito reajustable.
De esta manera, se usa como factor de reajustabilidad la UTM, tal como lo hace el CC
para los efectos de la limitación de la prueba testimonial, en los arts. 1.709, 1.710 y 1.711,
modificados por el DL 1123, de 04 de agosto de 1975.
El profesor Troncoso señala que “el legislador toma así providencias para evitar que
la concesión de plazo por el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado
UVM 2018
de la desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá expresarse
en unidades tributarias mensuales.
La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza especial
de éste, y, además, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de una liquidación
apresurada de bienes a que pudiera verse obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en
dinero tan pronto como le sea exigible.
No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la
liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece la
posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir daciones en pago para
cancelar el crédito de participación en los gananciales”.

4º Se paga en dinero.

Art. 1.792 – 21 inc. 1º CC.
Si el régimen mismo consiste en valorar los patrimonios originario y final de cada
cónyuge, para luego compararlos a fin de establecer acaso existen gananciales que deban
ser compartidos, y si el régimen de participación reviste una modalidad puramente
crediticia, sin formación de comunidad a su término, obvio es decir que el crédito de
participación, a lo menos en principio, debe pagarse en dinero.
Con todo “nada obsta a que los cónyuges o sus herederos convengan una dación en
pago”.
Art. 1.792 – 22 CC.
Según el profesor Court “en cuanto a la naturaleza jurídica de la dación en pago, esta
disposición acoge la tesis de que la dación en pago es una modalidad del pago y no una
novación por cambio de objeto, cuestión que se discute en doctrina”.

5º Goza de una preferencia de cuarta clase.

Arts. 2.481 Nº 3 y 2.482 incs. 1º y 3º CC.
Cabe tener presente que “este privilegio ‘sólo cabe hacerlo valer frente a
obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del régimen de
participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento
(…)’, pues, en conformidad al art. 1.792 – 25, ‘estos créditos, entre los que debemos
comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participación’”.

6º El crédito de participación en los gananciales no constituye renta.

Esto, “para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta”.

1.- El Servicio de Impuestos Internos, refiriéndose a los efectos tributarios del entonces
proyecto de ley sobre régimen de participación en los gananciales, destacó que conforme a
la legislación tributaria, durante la vigencia del referido régimen, ambos cónyuges debieran
ser considerados contribuyentes y, por lo tanto, declarar por separado las rentas que
obtengan, a cuyo efecto hizo presente la conveniencia de modificar el art. 53 LIR, que
declaraba lo anterior respecto de los cónyuges que estaban separados de bienes.

UVM 2018
2.- El Servicio de Impuestos Internos hizo ver que, al término del régimen, el excedente
de gananciales que se debe repartir por mitades, constituye renta para el cónyuge que
recibe gananciales, por quedar incluido en el art. 20 Nº 5 LIR y, por lo tanto, afecto al
Impuesto de Primera Categoría y al Impuesto Global Complementario.
Agregó que siendo una renta esporádica, debiera ser declarada dentro del mes
siguiente de su devengamiento, salvo que el cónyuge que la obtenga deba presentar
declaración anual por otras rentas.

3.- El Servicio de Impuestos Internos, haciendo presente la necesidad de que en la LIR
se estableciera expresamente la exención del impuesto para quien reciba parte de los
gananciales, a fin de evitar la doble tributación de estos ingresos y los problemas
administrativos que se originarían si se pretendiera hacer una reliquidación, considerando
las diversas fechas de percepción de las rentas y sus momentos, todo lo cual es
prácticamente imposible de realizar con alguna certeza, dado el tiempo transcurrido y la
variabilidad de los patrimonios.

4.- Cuando los redactores fueron consultados en relación a este problema, señalaron
que, si bien era conveniente modificar el art. 53 LIR, a fin de aludir también a quienes están
casados bajo régimen de participación en los gananciales, aunque se modificara tal
precepto, parecía evidente que una adecuada interpretación de la ley debía llevar a la
conclusión que, durante la vigencia del régimen de participación, los cónyuges está
separados de bienes y, por lo tanto, deben declarar por separado las rentas que obtengan.

5.- En cuanto a si se podía estimar renta lo que corresponda percibir a título de
gananciales al término del régimen, atendiendo al art. 2 Nº 1 inc. 1ºLIR, en concordancia
con el 20 Nº 5 LIR, tenemos:
Los redactores de la Ley Nº 19.335 están de acuerdo con lo que expresó el Servicio
de Impuestos Internos, es decir, que el hecho que el cónyuge que obtuvo los
correspondientes ingresos vigente el régimen ya hubiere tributado, no significa que los
gananciales que percibiera un cónyuge al término del régimen no constituyan renta a su
respecto.
Por ello, pareció más acertado lo que había sugerido el Servicio de Impuestos
Internos, en el sentido de establecer expresamente la exención.

6.- En la misma oportunidad, los redactores señalaron que este problema no se
presentaría en un régimen de participación en los gananciales con formación de comunidad
a su término, pues no se podría sostener que lo que corresponda a los cónyuges o sus
herederos en calidad de comuneros, es decir, por la vía de adjudicación constituye “renta”,
siendo pertinente en este sentido el efecto puramente declarativo y, por ende, la
retroactividad de la adjudicación.

7.- El Gobierno adoptó las medidas necesarias para que el régimen de participación en
los gananciales, en este sentido, no difiriera de lo que ocurre en el régimen de sociedad
conyugal, a cuyo efecto, a través de la Ley Nº 19.347, de 17 de noviembre de 1994, que
entró a regir con la ley Nº 19.335:

UVM 2018
A.- Se agregó el art. 17 Nº 30 LIR.

B.- Se modificó el art. 53 inc. 1º LIR.

Determinación.

1.- Art. 1.792 – 19 CC.

Comentarios.

A.- Art. 1.792 – 2 inc. 1º CC.

B.- La determinación de los gananciales supone comparar el patrimonio final con el
patrimonio originario de cada cónyuge.

C.- Si el patrimonio final de uno de los cónyuges es inferior al originario, sólo él
soportará la pérdida.

D.- En caso inverso, si el patrimonio final es superior al originario, deberá participar la
mitad de su valor al otro cónyuge.

E.- En caso que ambos hayan obtenido gananciales, se produce una compensación hasta
los de menor valor, a fin que aquél que hubiere obtenido menores gananciales tenga
derecho a que el otro le pague la mitad del excedente, crédito que es sin perjuicio de otros
que puedan existir entre los cónyuges.

2.- Art. 1.792 – 23 CC.

Comentarios.


B.- Los correspondientes derechos deben ser valorados prudencialmente por el juez,
para los efectos de determinar el patrimonio final del cónyuge titular de tales derechos y, en
consecuencia, los créditos de participación en los gananciales.

C.- Señala el profesor Troncoso que “en conformidad con las normas que regulan el
patrimonio familiar, es posible que el juez, atendida la situación familiar (por ej. separación
de hecho, dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la residencia principal
de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble familiar a alguno de los
cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente dicha atribución de
derechos será en interés de los hijos y no aumentará el peculio personal de ninguno de los
cónyuges. Con todo, el hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban
contribuir al mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya
efectuado al cónyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento
sin causa a considerar esa atribución para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo, si
UVM 2018
la atribución de derechos va a subsistir más allá del matrimonio, el derecho real en cuestión
deberá ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en dación en pago al cónyuge
titular del derecho concedido”.

Bienes que pueden perseguirse para el pago del crédito de participación.

Art. 1.792 – 24 CC.

Comentarios.

1.- La norma supone que el crédito de participación no ha sido pagado voluntariamente,
ya sea en dinero o con otro bien, en virtud de una dación en pago, es decir, que hay
incumplimiento en la satisfacción de la obligación y que se persigue su cumplimiento, lo que
debe hacerse:
A.- En dinero del deudor; si éste fuere insuficiente,
B.- En los bienes muebles y, en subsidio,
C.- En los inmuebles, los que habrán de ser realizados, a fin de satisfacer el crédito en
dinero.

2.- Hasta aquí, la norma es semejante al art. 1.773 inc. 1º CC, en cuanto al pago de
recompensas, pero – a diferencia de ella – el art. 1.792 – 24 inc. 2º CC agrega que a falta o
insuficiencia de todos los bienes señalados, o sea, dinero, muebles e inmuebles, la
satisfacción del crédito se puede perseguir en los bienes que el cónyuge deudor haya
donado entre vivos sin consentimiento del cónyuge acreedor, o enajenado en fraude de sus
derechos, debiendo – en el caso de la donación – proceder contra los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, es decir, comenzando por las más recientes, acción que
prescribe en cuatro años, contados desde la fecha del acto, es decir, de la donación.
La norma es semejante al art. 1.187 CC, a propósito del segundo acervo imaginario,
pero con la diferencia que se establece su plazo de prescripción.

3.- Esta posibilidad de perseguir los bienes donados entre vivos o enajenados en fraude
de los derechos del cónyuge acreedor, debe relacionarse con la acumulación imaginaria que
contempla el art. 1.792 – 15 Nº 1 y 2 CC.
Lo que no parece quedar claro es si acaso la persecución de estos bienes enajenados
en fraude o donados entre vivos, es sin perjuicio de su acumulación imaginaria conforme al
art. 1.792 – 15 CC, o si ésta inhibe al otro cónyuge de la posibilidad de persecución, de
acuerdo al art. 1.792 – 24 inc. 2º CC.

4.- A juicio del profesor Court “la ley otorga en este caso dos acciones al cónyuge
perjudicado:
a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios
inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes, y
b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los
derechos del cónyuge acreedor.
La acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años contados desde
la fecha de la donación.
UVM 2018
En el caso de la acción pauliana prescribirá, conforme a las reglas generales, en un
año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468 Nº 3 CC).
Sin embargo, Corral tiene una opinión distinta. Sostiene que la acción del artículo
1792 – 24 es sólo una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la acción
revocatoria del artículo 2468 y con la de inoficiosa donación del artículo 1187. Esto lo lleva
a afirmar que la prescripción de que trata la parte final del inciso 2º del artículo 1792 – 4, es
siempre de cuatro años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar”. El
profesor Ramos comparte la idea del profesor Court.

Créditos preferentes al de participación en los gananciales.

Art. 1.792 – 25 CC.

Comentarios.

1.- Con el propósito de no perjudicar a los acreedores de los cónyuges cuyos créditos se
hayan generado con anterioridad al término del régimen de bienes, la ley declara que tales
créditos preferirán al crédito de participación en los gananciales. “Esta preferencia es
lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias deficiencias en el sistema de
créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual puede
pesar un crédito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta”.
Con ello, como se explicó, se mantiene la flexibilidad crediticia de los cónyuges.
Además, la solución está en consonancia con lo que dispone el art. 1.792 – 14 CC.

2.- Art. 2.481 Nº 3 y 2.482 incs. 1º y 3º CC.
Así, el profesor Tomasello dice que el privilegio de cuarta clase a que alude el art.
2.481 Nº 3 CC, es decir, el crédito por gananciales, debe entenderse que goza de tal
preferencia sólo con relación a los acreedores cuyos créditos se hayan generado con
posterioridad al término del régimen de bienes, pues, los generados con anterioridad,
cualquiera sea su naturaleza, es decir, gocen o no de preferencia frente al cónyuge deudor,
preferirán sobre el crédito de participación del otro cónyuge.

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación.

El profesor Court señala que “el artículo 1792 – 26 establece que la acción para pedir
la liquidación de los gananciales prescribe en 5 años contados desde la extinción del
régimen.
Pero la ley nada dice acerca del plazo en que prescribe la acción para exigir el pago
del crédito”; en consecuencia, “ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas
generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años para la ordinaria, plazos que se
cuentan desde que la obligación se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Código Civil).
En este sentido, Hernán Corral Talciani (…) agrega que ‘el plazo se contará, en el caso de
liquidación judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el
vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya
hecho exigible (…). Por tratarse de una prescripción ordinaria de largo plazo, admitirá
suspensión de acuerdo con las reglas generales (…).
UVM 2018
Francisco Merino S., por su parte, señala que esta prescripción ‘podría interrumpirse
por el ejercicio de la acción de liquidación de gananciales, conforme lo establecido en el
inciso final del art. 2518 de ese Código’”.

Acción para pedir la liquidación de los gananciales. Procedimiento. Prescripción.

Art. 1.792 – 26 CC.

Comentarios.

1.- La liquidación en los gananciales puede practicarse de común acuerdo, y la ley no
establece ninguna solemnidad al efecto, sin perjuicio de que serán aplicables las
limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial y de que es conveniente
preconstituirse una prueba escrita, dar fecha cierta al correspondiente instrumento y, aun
otorgarlo por instrumento privado suscrito ante Notario o por escritura pública en el
evento que tenga lugar una dación en pago de bienes cuyo título translaticio deba otorgarse
de esta manera, para los efectos de una ulterior inscripción.
Con todo, en el caso del art. 1.723 CC, es decir, cuando se sustituye el régimen de
participación en los gananciales por el de separación total de bienes y se determina el
crédito de participación, la liquidación en los gananciales debe constar en la
correspondiente escritura pública, subinscrita dentro del plazo legal.

2.- En el evento que la liquidación de los gananciales no se practique de común acuerdo,
habrá que interponer la correspondiente acción, la que será de conocimiento de la justicia
ordinaria, a diferencia de lo que ocurre con la liquidación de la sociedad conyugal, que
según el art. 227 inc. 1º COT, es de materia de arbitraje forzoso, por regla general.
De esta manera, al margen del tribunal competente, la liquidación del régimen de
participación en los gananciales se traducirá en operaciones semejantes a la liquidación de
la sociedad conyugal, aunque sin adjudicaciones ni liquidaciones de bienes comunes, sino
sólo de liquidación del correspondiente crédito de gananciales.

3.- La mencionada acción debe ventilarse en procedimiento sumario, es decir, no son
aplicables las normas relativas al juicio de partición de bienes que contemplan los arts. 646
y siguientes CPC.

4.- La misma acción prescribe en el plazo de cinco años, contado desde la terminación
del régimen, es decir, en el plazo de prescripción de las acciones personales ordinarias,
según el art. 2.515 CC.

5.- La prescripción no se suspende entre los cónyuges, a diferencia de lo que ocurre en
el art. 2.509 CC, aunque se ha discutido acaso la norma es aplicable a la prescripción
extintiva, en términos tales que si sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva, la extintiva
sólo se suspendería a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta, en
conformidad al art. 2.509 Nº 2 CC.


UVM 2018
6.- Con todo, la prescripción de la mencionada acción se suspende a favor de los
herederos menores de los cónyuges, no estableciendo la ley un plazo máximo de
suspensión, a diferencia de lo que ocurre a propósito del otorgamiento de cauciones
personales por obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge, supuesto
en que la ley establece un plazo máximo dentro del cual puede hacerse valer la
correspondiente acción rescisoria, aunque en ese caso no se está propiamente en presencia
de una suspensión de la prescripción.
Con todo, entendemos aplicable el art. 2.520 inc. 2º CC, en cuya virtud, transcurridos
diez años, no se toman en cuenta la suspensión de la prescripción.

Bienes familiares.

Generalidades.

Art. 140 inc. 1º Nº 1 CC.
O sea, los bienes familiares pasan a constituir una excepción o modificación a las
reglas generales contenidas en el párrafo 1º, Título VI del Libro I CC.

Fundamento de la institución.

El profesor Troncoso señala que “tiene por objeto asegurar a la familia la
subsistencia en su poder de bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de
ciertos cánones normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga
uno de sus integrantes”. De esta manera, “con esta institución, se persigue asegurar a la
familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, aun después de disuelto el matrimonio”.
Cabe tener presente “que los regímenes matrimoniales de separación total de bienes
y de participación en los gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni
permiten la creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el
inconveniente que ello representa mediante el establecimiento de los bienes familiares”; en
consecuencia, “la introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el
cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución
del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cónyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial
incorporada por la Ley Nº 19.585, al agregar un nuevo número al art. 1337 (normas dadas
al partidor para cumplir su cometido).
La institución que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los
cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad
para el cónyuge patrimonialmente más débil (…).
Constituyen una manifestación de los que la doctrina del Derecho Civil denomina
‘Régimen Matrimonial Primario’, que se define como el ‘conjunto de normas de orden
público matrimonial, aplicables incluso a los cónyuges casados bajo separación de bienes y
que non pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales”.
Por su parte, el profesor Court señala que “la posibilidad de declarar familiares esos
bienes persiguió básicamente tres finalidades:
UVM 2018
a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limitó las
facultades de disposición e incluso de simple administración del cónyuge propietario,
supeditando la realización de ciertos actos a la voluntad del cónyuge no propietario (arts.
141, 143 y 144 CC);
b) Proteger al cónyuge a quien se hubiere confiado el cuidado personal de los hijos.
Para este efecto, el artículo 147 faculta al juez para constituir a favor del cónyuge no
propietario, durante el matrimonio, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares, y
c) Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario
de la vivienda familiar”.

Ámbito de aplicación en relación a los regímenes matrimoniales.

1º Art. 141 inc. 1º CC.
Es decir, los bienes familiares son aplicables sea que el régimen patrimonial
existente corresponda a la sociedad conyugal, participación en los gananciales o separación
total de bienes.

2º Por lo que a la sociedad conyugal concierne, y sin pretender homologar la situación
de los bienes familiares a lo que dispone el art. 1.749 CC, en cuanto a la administración de
los bienes sociales por parte del marido, y que difiere del art. 150 CC en cuanto a la
administración de los bienes reservados por parte de la mujer casada en sociedad conyugal,
es evidente que la figura de los bienes familiares, con el principal efecto consiste en que no
se pueden enajenar o gravar voluntariamente ni prometer gravar o enajenar sino
concurriendo la voluntad de ambos cónyuges, no cobra la misma importancia que a
propósito de la participación en los gananciales o de la separación total de bienes, puesto
que – igualmente – el bien que sea familiar, si es social, tendría que ser enajenado por el
marido con el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, y si es propio de la
mujer, habría que obrar, en principio, de la misma manera.
Con todo, si el inmueble es bien familiar, podría ser propio del marido o formar parte
del activo de alguno de los patrimonios reservado o especiales de la mujer, evento en que el
marido o la mujer, respectivamente, podrían enajenarlo libremente, lo que ya no será
posible si el inmueble es bien familiar. Como señala el profesor Troncoso “la declaración de
bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado de la mujer casada que ella
administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien tampoco tiene
restricción para la administración de éstos”.
Por otro lado, los muebles que guarnecen el hogar son igualmente familiares y,
respecto de ellos, salvo que fueren propios de la mujer, caso en que el marido debe obrar
con el consentimiento de ella, podría ser enajenado por el marido (si son sociales o propios
de él), o por la mujer (si forman parte del activo de algún patrimonio reservado), sin contar
con el consentimiento del otro cónyuge.
Ello, sin perjuicio de los otros efectos que acarrean los bienes familiares; “en cuanto
a los bienes sociales y los propios de la mujer tiene importancia para los efectos de los arts.
147 y 148”.


UVM 2018
3º En cambio, si el régimen de bienes es el de participación en los gananciales o de
separación total, los bienes familiares, especialmente en lo que concierne a su enajenación o
gravamen voluntario o promesa de gravamen o enajenación, cobran la mayor relevancia,
puesto que en ambos regímenes los cónyuges pueden disponer libremente de sus bienes.

4º Precisamente, ésta es una de las críticas que se ha formulado a la participación en los
gananciales, a saber, que durante el régimen los cónyuges actúan como si estuvieren
separados de bienes, y de allí que, como lo declaró el Mensaje del Poder Ejecutivo, de 1991,
se intentó paliar este inconveniente, introduciendo la institución de los bienes familiares,
aunque – como se discutió durante la gestación de la ley, también se pudo establecer, cual
ocurre en otras legislaciones – una norma semejante al art. 1.749 CC, en el sentido que para
los actos patrimoniales importantes relativos a inmuebles y a algunos muebles, igualmente
importantes, ambos cónyuges debieran actuar con el consentimiento del otro, y no sólo del
marido, como hoy ocurre, según se infiere de los arts. 150 y 1.749 CC.
En este sentido, puede verse lo expresado a propósito de los diferentes sistemas de
constitución económica del matrimonio, cuando aludimos a los regímenes de participación.

5º Finalmente, por lo que concierne a la separación total de bienes, que no contempla
participación alguna de los cónyuges en el patrimonio del otro, a diferencia de lo que ocurre
en el régimen de participación en los gananciales, es evidente que los bienes familiares
resultan más discutibles.
En efecto, en el régimen de participación, los bienes familiares podían constituir
gananciales, aunque no necesariamente, mientras que en la separación total jamás podrán
revestir tal carácter.
Sin embargo, el legislador ha hecho prevalecer la circunstancia que se trata del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia y de los muebles que guarnecen el
hogar.
Como se dirá más adelante, los bienes familiares constituyen una carga más de
aquéllas que impone el matrimonio, lo que es independiente del régimen patrimonial que
rija entre los cónyuges.

Características.

1º Configuran lo que la doctrina denomina un régimen patrimonial primario.

Como consecuencia de lo anterior, “estas normas tienen aplicación cualquiera que
sea el régimen de bienes que medie entre los cónyuges.
Los bienes familiares no constituyen en sí un régimen matrimonial autónomo, sino
que una institución complementaria de los diversos regímenes matrimoniales que pueden
adoptar los cónyuges”.

2º Constituyen medidas de protección de la vivienda familiar y su mobiliario y no
propiamente un patrimonio familiar ni bienes familiares.

El profesor Court comenta que “la expresión ‘bienes familiares’ deja en claro que este
régimen se aplica a bienes individuales de los cónyuges, no a todo su patrimonio, y que no
UVM 2018
se incluyen las deudas u obligaciones. Por lo mismo, se afirma que los bienes familiares no
constituyen una universalidad jurídica”.

3º Estas normas que los constituyen son de orden público.

Art. 149 CC.
Así, el legislador ha establecido la institución de los bienes familiares – precisamente
– con el propósito de proteger a la familia, cualquiera sea el régimen patrimonial del
matrimonio y, por lo mismo, la normativa correspondiente es imperativa o, lo que es igual,
el legislador prohíbe cualquiera estipulación que la contravenga.
Según el profesor Troncoso “esta nulidad es absoluta por adolecer una estipulación
de dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil”.

4º Constituyen un conjunto de normas que excepcionan el derecho común.

Para el profesor Court esto se debe a que “limitan las facultades propias del dominio
del cónyuge propietario de la vivienda familiar y, en cierta medida, de los derechos de los
acreedores. Por lo mismo, estas normas son de derecho estricto y no procede su aplicación
por analogía”.

5º Estas normas sólo protegen a la familia matrimonial.

Señala el profesor Court que “sólo los cónyuges pueden pedir la declaración de bien
familiar. No pueden hacerlo los que conviven sin estar casados, ni tampoco los hijos,
matrimoniales o no”.

Composición.

1º Inmueble que sirva de residencia principal de la familia y muebles que guarnecen el
hogar.

En consecuencia, son dos los bienes que pueden adquirir el carácter de familiar, sin
perjuicio de lo que se dirá respecto de los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

1.- El inmueble que sirva de residencia principal de la familia.

El profesor Eduardo Court sostiene que los requisitos para que un inmueble pueda
ser declarado bien familiar, son:

UVM 2018
A.- Que se trate de un inmueble.

Observaciones.

i.- Según el profesor Court “la ley tomó el concepto de inmueble en el sentido de
inmueble por adherencia, como sinónimo de casa, piso o departamento. Sin embargo, como
señala Elorriaga, el concepto de vivienda familiar en el artículo 141 debe entenderse en un
sentido amplio, como ‘todo espacio delimitado por techo y paredes susceptible de brindar
alojamiento a un grupo de personas, siempre y cuando tengan este preciso destino’. De
manera que quedan comprendidas desde luego las casas y departamentos, pero también
otras viviendas que carecen de comodidades y a veces incluso de condiciones que las hagan
habitables en forma digna, como chozas, cabañas, casas en ruinas, establos, garajes, etc.”.

ii.- Para el profesor Court “la exigencia de que se trate de un inmueble excluye la
posibilidad de declarar familiar un bien mueble que eventualmente pudiera servir de
residencia a la familia, como cualquier tipo de naves (art. 828 CCOM), casas rodantes, etc.”.

iii.- Agrega el profesor Troncoso que “la calificación de cumplirse este requisito deberá
hacerla el juez en el procedimiento respectivo”.

B.- Que el inmueble sea de propiedad de cualquiera de los cónyuges.

Según el profesor Court “el inmueble puede pertenecer a ambos cónyuges o sólo a
uno de ellos. Pero no puede ser de propiedad común de un cónyuge y un tercero, porque la
ley no lo autoriza.
La declaración la puede solicitar cualquiera de los cónyuges, es decir, uno de los
comuneros, en el primer caso, y el cónyuge propietario o el no propietario en el segundo.
Esta última hipótesis es la más interesante, dado que la institución tiene
precisamente por objeto proteger al cónyuge no propietario.
Obviamente la solicitud pueden hacerla conjuntamente ambos cónyuges”. Esto
último puede ser discutible, toda vez que se trata de un juicio y no de una gestión
voluntaria, de manera que no sería procedente una presentación conjunta.

C.- Que la familia tenga su residencia en él.

Según el profesor Court “la residencia es ‘el asiento de hecho de una persona, el lugar
donde habitualmente vive una persona’, concepto que se distingue del domicilio o asiento
de derecho de un individuo y de la mera habitación, que es el asiento ocasional, transitorio
en que se encuentra el mismo”.

D.- Que se trate de un solo bien raíz.

Conviene llamar la atención hacia la circunstancia que la ley habla del inmueble que
sirva de residencia principal de la familia, de manera que no parece posible la existencia de
dos inmuebles que revistan este carácter. Así, por ejemplo, una casa de recreo jamás podría
revestir el carácter de inmueble que sirva de residencia principal de la familia, y aunque
UVM 2018
pudiéramos concebir la existencia de dos residencias principales de una familia, cabe
concluir que sólo uno de esos inmuebles podría tener el carácter de bien familiar.
El profesor Troncoso precisa que “solamente puede declararse bien familiar un solo
inmueble, la ley así lo señala cuando dice que ‘el’ inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, luego no es posible dicha declaración respecto de dos o más bienes raíces. Por
residencia principal de la familia, entendemos aquella que constituye el hogar de ésta, esto
es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan por consiguiente excluidos los
inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que
tengan dadas en arriendo”.
Para el profesor Court “aunque pueden existir varios inmuebles en que el grupo
familiar tenga su residencia, esto es, que sean habitualmente ocupados por la familia, sólo
uno goza de protección legal: el inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Así se desprende del propio texto del artículo 141, cuando expresa que puede ser
declarado familiar ‘el’ inmueble que sirva de residencia principal de la familia; así como de
los fundamentos mismos de esta institución: asegurar un mínimo de bienes a la familia. En
este caso, el bien raíz que constituye el asiento real de ésta”.

E.- Que sirva de residencia principal de la familia.

Para el profesor Court “se trata, como se expresó recién, del inmueble que
efectivamente ocupa la familia para vivir, de su ‘hogar’, quedando excluidos los demás
bienes que pudieran pertenecer a los cónyuges o a alguno de ellos que no cumplan con este
fin. Por ejemplo, una vivienda de descanso, o que se mantenga arrendada a terceros, etc.
Sin embargo, la exigencia de que la familia resida en el inmueble plantea algunos
problemas, atendido que la ley no señala qué debe entenderse por tal en materia de bienes
familiares.
En efecto, el CC únicamente contiene una amplia ‘definición’ de familia en el artículo
815, a propósito de los derechos reales de uso y habitación, que sólo resulta aplicable en
materia de los referidos derechos, según previene la regla de interpretación del artículo 20
parte final del mismo código.
Desde un punto de vista doctrinario, el concepto tampoco aparece claramente
perfilado. Así, clásicamente se ha denominado familia, en un sentido amplio, el conjunto de
personas unidas por el matrimonio o por vínculos de parentesco, ya sea natural o de
adopción. En cambio, más estrictamente hablando, se llama familia al grupo restringido
formado por los cónyuges y los padres e hijos, con exclusión de los demás parientes o, por
lo menos, de los colaterales.
Así las cosas, para precisar este concepto en la materia que nos ocupa, estimamos
necesario recurrir a la finalidad perseguida por la ley al momento de establecer la
institución de los bienes familiares. Esta fue básicamente, la protección del cónyuge no
propietario de la vivienda familiar y de los muebles que la guarnecen. Por lo mismo, sólo
pueden pedir la declaración de bien familiar los cónyuges.
Si en el inmueble viven los cónyuges y sus hijos no se presenta dificultad para
calificarlo de familiar, y tampoco si se encuentra ocupada sólo por los cónyuges.
En cambio, no es familiar el inmueble ocupado únicamente por los hijos o por otros
parientes.

UVM 2018
No obstante, lo usual será que el cónyuge no propietario tenga interés en la
familiaridad de los bienes cuando se encuentra separado de su marido o mujer, separación
que a partir de la Ley Nº 19.947 puede ser no sólo de hecho, sino que también judicial.
En este último caso, si bien termina la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, no se pone
término al vínculo matrimonial (arts. 32 y 33 LMC), de modo que el matrimonio subsiste.
Por lo mismo, el artículo 21 de la Ley Nº 19.947 establece, a propósito de la
separación de hecho, que los cónyuges podrán regular, de común acuerdo, sus relaciones
mutuas, entre ellas, las vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, sin perjuicio de que
a falta de acuerdo soliciten su regulación en el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar estas relaciones (arts. 23 y 24 LMC). Otro tanto prescribe esta ley para el caso de
separación judicial de los cónyuges (arts. 27, 30 y 31 LMC).
La situación más problemática se genera cuando la separación de hecho se produce
por abandono unilateral de la vivienda por parte de uno de los cónyuges.
La regla general es que el simple abandono unilateral no puede privar al inmueble de
su carácter familiar, porque de lo contrario bastaría el simple abandono para destruir la
familiaridad del bien. Esto resulta evidente cuando es el cónyuge propietario el que
abandona la vivienda. No hay dudas que el bien sigue siendo familiar (Elorriaga).
La conclusión es la misma si es el cónyuge no propietario el que abandona la
vivienda contra su voluntad, producto maltratos o presiones del propietario.
En consecuencia:
1. Si en ella viven padres e hijos no se presenta dificultad alguna para otorgar a la
vivienda el carácter de familiar.
2. Si la vivienda está sólo ocupada por los cónyuges nos parece que no hay dudas de su
carácter de familiar, porque la institución supone matrimonio y no necesariamente
descendencia.
3. Si la vivienda es ocupada sólo por ciertos familiares como el viudo con hijos, hijos
con abuelos, etc., la vivienda no tiene carácter de familiar porque la declaración supone
matrimonio y no lo hay.
4. Si los cónyuges están separados de hecho, en principio, el inmueble puede ser
declarado familiar porque la separación de hecho no altera directamente los efectos del
matrimonio y éste se mantiene.
5. Si es el cónyuge propietario el que abandonó la vivienda el bien sigue siendo
familiar, y lo mismo cabe concluir si el cónyuge no propietario se ve forzado por el
propietario a hacer abandono de la vivienda.
¿Qué ocurre si el cónyuge no propietario hace abandono voluntario de la vivienda?
En principio, el simple abandono unilateral no puede privar al inmueble de su
carácter familiar, sin perjuicio de ciertas circunstancias posteriores que podrían hacer
pensar objetivamente en el cese del carácter familiar de la vivienda, como la no
permanencia de los hijos comunes, el abandono de los hijos, etc. (Elorriaga)”.

2.- Los muebles que guarnecen el hogar.

Es decir, de ese inmueble que sirve de residencia principal de la familia, o de
cualquier inmueble, ajeno a ambos cónyuges, en que se ubique la residencia principal de la
familia o el hogar.
UVM 2018
Se entiende que estos bienes muebles que guarnecen el hogar corresponden a lo que
habitualmente se denomina el ajuar, “debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574”.
El profesor Court señala que “‘guarnecer’ significa, en las acepciones pertinentes, adornar o
equipar. Vale decir, los muebles que guarnecen el hogar son los que adornan o equipan la
casa o vivienda de la familia”.
Agrega el profesor Court que estos bienes “deben ser, al menos, de uno de los
cónyuges”. Así también lo entiende el profesor Ramos Pazos.
El profesor Rosso, citado por el profesor Court, “señala que la declaración de los
muebles que guarnecen el hogar no es accesoria a la declaración de bien familiar del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia, debido a que, de lo contrario, la ley
estaría solamente resguardando a las familias propietarias de bienes inmuebles y no a las
arrendatarias o comodatarias”; en consecuencia, basta con “que guarnezcan el hogar,
aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.
Finaliza el profesor Court señalando que “debe tenerse presente que los artículos
1618 CC y 445 CPC establecen la inembargabilidad de ciertos bienes del deudor. Esta
inembargabilidad no obsta, por cierto, a que los bienes respectivos puedan ser declarados
familiares, a fin de que rijan a su respecto las limitaciones que establece el artículo 142 y,
eventualmente, las del artículo 147. Para los acreedores, en cambio, la declaración no
tandrá mayor incidencia en relación con el beneficio de excusión de que gozan los cónyuges
reconvenidos según el artículo 148, puesto que, como se expresó, se trata de bienes
excluidos del derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465 CC)”.

Problema.

¿Es necesario que dichos bienes se especifiquen en la solicitud de bien familiar y en
la sentencia que se dicte?
Opiniones:

A.- Eduardo Court y Hernán Corral.

Sostiene que, aunque la ley no lo exige, tales bienes deben especificarse. En efecto,
señala que “estimamos conveniente que se individualicen tales bienes en la solicitud y en la
sentencia que se dicte al efecto, dado el régimen jurídico excepcional al cual pasan a
someterse estos bienes. En caso contrario, bastaría con ingresar un bien mueble al hogar o
sacarlo de él para considerarlo familiar o no, según el caso, con las consecuencias
consiguientes”.
El profesor Corral, citado por el profesor Ramos Pazos, señala que “un mínimo de
seguridad jurídica exige que la declaración como familiares no pueda solicitarse u
obtenerse con expresiones generales, como ‘mobiliario’ o ‘los muebles’ de una determinada
casa. Deberían precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán en la
categoría de familares, con una conveniente individualización, en lo posible mediante
confección de inventario”.

UVM 2018
B.- René Ramos Pazos.

Sostiene que el legislador está pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte
que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el
cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, “pues lo contrario implicaría hacer
un inventario al momento de producirse la afectación y posteriormente tener que estar
concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le
considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligación de
inventariar resulta sugestivo, y hace pensar que el Código tomó la expresión ‘muebles que
guarnecen el hogar’ como una universalidad de hecho. Por lo demás, esta interpretación es
la que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendió
proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armonía con
el sistema del Código, que reiteradamente admite la subrogación real”.

2º Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sean la residencia principal de la familia.

Según el profesor Troncoso “en este caso deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un inmueble de dominio de una sociedad; b) Que uno o ambos cónyuges
tengan derechos o acciones en esa sociedad, y c) Que ese inmueble sea residencia principal
de la familia”.

Observaciones.

1.- Habrá que entender que estos derechos o acciones revisten un verdadero carácter de
bien familiar, lo que se ve confirmado por el inciso segundo, cuando alude a la afectación de
derechos o acciones, y por el inciso tercero, cuando se refiere a la afectación de derechos.

2.- Con todo, estos derechos o acciones afectados deben decir relación con un inmueble
que sea residencia principal de la familia, en los términos ya mencionados.
Por consiguiente, la ley no contempla la posibilidad que se afecten derechos o
acciones en bienes muebles que guarnecen el hogar.

Afectación: Declaración, Publicidad, Oponibilidad.

Hay que distinguir:

1º Inmueble que sirva de residencia principal de la familia y muebles que guarnecen el
hogar.

Art. 141 CC.

UVM 2018
Precisiones.

1.- El sistema que estableció la Ley Nº 19.335 difiere de lo que contemplaba el Proyecto
del Ejecutivo de 1991 y también de la indicación sustitutiva de 1992. En efecto, conforme a
la redacción que se proponía para el art. 1.720 CC por el Proyecto original, “la declaración
de residencia familiar por cualquiera de los cónyuges, deberá ser hecha mediante escritura
pública, anotada al margen de la inscripción de dominio respectiva. Si la declaración ha sido
hecha por el cónyuge que no es propietario del inmueble, este último podrá impugnarla
fundado en que el inmueble no es habitado por el otro cónyuge, ni por la familia común. La
impugnación se tramitará breve y sumariamente. El cónyuge que hiciere fraudulentamente
la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados”.
Otro tanto proponía la indicación sustitutiva de 1992.
En cambio, conforme al sistema consagrado, la declaración de bien familiar – en
definitiva – emana de la correspondiente sentencia, que debe dictarse en un procedimiento
iniciado por el cónyuge, normalmente no propietario, que está solicitando la declaración y
en que el demandado, debemos entender, que es el otro cónyuge, normalmente propietario.

2.- Si bien puede estimarse razonable la exigencia de ventilar un juicio cuando la
declaración de bien familiar arranca del cónyuge no propietario, no resulta tanto si la
declaración es formulada por el cónyuge propietario.
Con todo, en atención a que la declaración de bien familiar tiene efectos no sólo
respecto del otro cónyuge, sino también en lo que concierne a los acreedores, puede
concluirse que la exigencia del juicio es razonable en ambos casos, aunque – en el segundo –
la declaración contenida en la demanda del cónyuge no propietario, difícilmente será
controvertida por el cónyuge demandado no propietario.
Para el evento de alguna colusión entre los cónyuges en perjuicio de los acreedores,
debiera estimarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado.

3.- Para el profesor López el procedimiento a aplicar es el “procedimiento ordinario
establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta de reglas especiales”; en otras
palabras, “se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y
sgtes. Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia”.

4.- Según el profesor Troncoso “es competente el respectivo Juzgado de Familia”.

5.- Agrega el profesor Troncoso que “la acción para solicitar la declaración de bien
familiar la tiene sólo el cónyuge no propietario, ante la solicitud el juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria”.

6.- Con todo, a fin que la declaración de bien familiar no sea burlada por el otro cónyuge,
la norma dispone que la sola presentación de la demanda (no exige la notificación)
transforma provisoriamente en familiar el bien de que se trata y que en la resolución que se
dicte en el correspondiente procedimiento, el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia, requisito que sólo debemos entender
aplicable respecto del inmueble que sirva de residencia principal de la familia, pues la
formalidad no puede ser aplicable a los muebles que guarnecen en el hogar. Con todo, el
UVM 2018
profesor Troncoso señala que no obstante la redacción de la disposición, no basta la sola
interposición de la demanda para constituir provisoriamente el bien en familiar, “ya que
respecto de terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la correspondiente
subinscripción al margen de la inscripción de dominio, y para el cónyuge propietario, desde
que se le notifique en forma legal la resolución que tuvo por presentada la demanda y
ordenó notificarla al Conservador respectivo.
En relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligación de
ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y notificar de oficio al
Conservador, y, además, el art. 143 inc. 2º presume de derecho la mala fe de los adquirentes
de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que no tendría
justificación alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de publicidad que hagan tal
calidad oponible a terceros”.
Agrega el profesor Court que “la interpretación literal del precepto atenta contra el
principio de protección de la confianza, una de las bases fundamentales del derecho privado
y contra el valor de la seguridad jurídica, esencial del Estado de Derecho que establece
nuestra Constitución.
Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional”.
La norma agrega que el Conservador debe practicar la subinscripción con el solo
mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal, es decir, el tribunal debe ordenar
la práctica de la subinscripción, aunque no sea requerido al efecto por el demandante,
consagrándose así una excepción al principio general de la pasividad que contempla el art.
10 inc. 1º COT.

7.- La ley no se ha colocado en el caso que el inmueble que sirva de residencia principal
de la familia no esté inscrito, evento en el que se entiende que igualmente podría adquirir el
carácter de bien familiar, puesto que la subinscripción es una formalidad de publicidad y no
una solemnidad.
Con todo, los adquirentes de derechos sobre el inmueble inscrito no podrían estar de
mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias a que se refiere el art. 143 inc. 2º
CC; más bien, su mala fe, es decir, el conocimiento del carácter de bien familiar, deberá ser
probada tal como debe serlo en lo que concierne a los bienes muebles familiares, pues – a
su respecto – la ley no hace declaración alguna de mala fe, precisamente porque no hay
posibilidades de cumplir con formalidades de publicidad.

8.- Tampoco ha establecido la ley la subinscripción de la sentencia firme que declare el
carácter de bienes familiares, pero es obvio decir que nada la impide. Señala el profesor
Court que “no obstante esta omisión, estimamos que tal subinscripción debe practicarse
para que el inmueble respectivo pueda ser considerado familiar.
En efecto, según vimos, para la transformación provisoria del bien en familiar, el
artículo 141 exige la subinscripción correspondiente al margen de la inscripción del
inmueble. Razonando a fortiori, debemos concluir que con mayor razón tal anotación debe
practicarse respecto de la sentencia firme que lo declara familiar.
En todo caso, estimamos conveniente modificar el artículo 141, con el objeto que
establezca clara y expresamente, en ambos casos, el carácter de requisito constitutivo de la
declaración de bien familiar que tiene la referida anotación”.

UVM 2018
9.- Evidentemente la transformación provisoria en familiar del bien de que se trata,
asume el carácter de una medida cautelar o precautoria, pues tiene por propósito asegurar
los resultados de la correspondiente acción.
Con todo, la ley no ha hecho aplicables aquí los requisitos de las medidas
precautorias, ni tampoco ha establecido que la transformación provisoria en bien familiar
pueda obtenerse en virtud de una suerte de medida prejudicial precautoria.
La solución difiere del art. 156 inc. 2º CC, agregado por la Ley Nº 18.802, es decir,
cuando la separación de bienes tiene su causa de pedir en la ausencia de “sin justa causa”
por más de tres años, evento en que el art. 155 inc.3º CC reduce el plazo a un año.

10.- Es obvio que si, en definitiva, la correspondiente demanda es rechazada por
resolución ejecutoriada, la subinscripción debe ser cancelada.

11.- Finalmente, atendido que los bienes muebles que guarnecen en el hogar no están
sometidos a un sistema registral, cabe reiterar que el legislador no ha podido establecer
medida de publicidad alguna. “La ley no exige subinscripción en el caso de los muebles que
guarnecen el hogar. Ello porque estos bienes no están afectos a régimen de inscripción (por
lo menos los que usualmente guarnecen el hogar)”.

12.- El profesor Court señala que “la declaración de bien familiar supone matrimonio; no
procede respecto de personas que vivan juntas sin estar casadas.
En consecuencia, no puede solicitarse la declaración de bien familiar antes de la
Desde luego, porque ella recae en el inmueble ‘que sirva de residencia principal de la
familia’ entendiendo por tal para estos efectos, la familia matrimonial”.

13.- Para el profesor Eduardo Court, a partir del artículo 147 inc. 1º CC “la declaración de
bien familiar debe efectuarse vigente el matrimonio. Si a su terminación existen bienes
familiares, éstos permanecen como tales mientras no sean desafectados de conformidad al
artículo 145, inciso final”.

14.- El profesor Court señala que “la declaración pueden solicitarla los cónyuges,
conjunto o individualmente. Y sólo los cónyuges, no siendo titulares de la acción los hijos,
por más que puedan ser beneficiarios de la declaración”.

2º Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.


Observaciones.

1.- En esta materia, a diferencia de lo que ocurre respecto del inmueble que sea
residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, la declaración de
bien familiar tiene un carácter extrajudicial, por cierto, sin perjuicio de que pueda ser
controvertida por el otro cónyuge o por terceros en general. “La afectación de los derechos
UVM 2018
y acciones de uno de los cónyuges en la sociedad propietaria del inmueble que sirve de
residencia principal a la familia la hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública”.

2.- Por otro lado, la declaración es solemne, pues debe formularse por escritura pública,
y si se trata de una sociedad de personas, anotarse al margen de la correspondiente
inscripción social “en el Registro de Comercio”, si la hubiere y, en el caso de las Sociedades
Anónimas, inscribirse en el registro de accionistas. Como es sabido, en el caso de una
sociedad colectiva civil, no existía inscripción social.

3.- Dado que el inmueble no pertenece a ninguno de los cónyuges, no puede ser familiar,
aunque sí residencia principal de la familia. Por lo mismo, no resulta aplicable el
procedimiento contencioso que contempla el art. 141 CC, y sí es criticable que el art. 146
inc. 2º CC califique al inmueble como bien familiar.
Este error no aparecía en el Proyecto de 1991 ni en la indicación sustitutiva.

Efectos.

Dicen relación con la enajenación o gravamen voluntario y la promesa de
enajenación o gravamen, y el beneficio de excusión. En cambio, en otras legislaciones, como
el art. 132 del Código de la Familia de Bolivia, van más lejos, al declarar la inalienabilidad e
Inembargabilidad de los bienes que constituyen el patrimonio familiar.

1º Enajenación o gravamen voluntario. Promesa de enajenación o gravamen.

1.- Bienes familiares.

Art. 142 CC.

Comentarios.

A.- La norma dice relación con la enajenación o gravamen voluntario y la promesa de
enajenación o gravamen, es decir, guarda relación con el art. 1.749 incs. 3º y 4º CC.
De esta manera, tal como ocurre en el precepto citado, queda esclarecido que la
exigencia de la voluntad de ambos cónyuges dice relación con la enajenación voluntaria y
no la forzada, pues – de contrario – seguramente se vería burlado el acreedor, pero ello
debe entenderse sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos.

B.- Se exige la voluntad de ambos cónyuges en términos semejantes al art. 1.749 CC, a
diferencia de lo que ocurre en el art. 150 CC, puesto que la mujer administra con entera
independencia del marido el activo de correspondiente patrimonio reservado.

C.- También se exige la voluntad de ambos cónyuges para la celebración de contratos
que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar, materia en que
la ley es más exigente que en los artículos 255, 407, 1.749, 1.756 y 1.761 CC, pues sólo
establecen un plazo máximo para el arrendamiento y, en su caso, cesión de la tenencia del
correspondiente bien raíz.
UVM 2018
Por cierto, entre estos contratos que conceden derechos personales de uso o de goce
sobre algún bien familiar se cuenta fundamentalmente el arrendamiento y el comodato.

D.- La voluntad del cónyuge no propietario puede manifestarse de una manera
semejante a lo que prescriben los arts. 1.749 y 1.754 CC, a saber:

i.- Interviniendo directa y expresamente en el acto.

ii.- Manifestándola personalmente en forma separada:
1) Por escrito.
2) Por escritura pública, si el acto esta sujeto a esa solemnidad.

iii.- Por medio de mandato especial, que conste por:
1) Escrito.
2) Escritura publica, si el correspondiente acto exigiere esa solemnidad.

E.- Aunque la ley no lo declara, se entiende que la autorización debe ser específica, tal
como lo declaran los arts. 1.749 y 1.754 CC, especificidad que sin duda existirá en cuanto al
bien, de modo que la estamos refiriendo más al acto.

F.- El profesor Court dice que “es de destacar que, de acuerdo al artículo 1792 – 3 CC, las
formas de autorización contenidas en el artículo 142 inciso 2º, se aplican en el régimen de
participación en los gananciales, si uno de los cónyuges pretende otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros”.

G.- El profesor Court señala que “aplicando estas limitaciones, podemos concluir que si
el bien familiar pertenece a ambos cónyuges, se requerirá también la concurrencia de la
voluntad de los dos para que puedan realizar los actos indicados precedentemente respecto
de su cuota. Pero si hay adjudicación a favor de uno de ellos, entendemos que no se requiere
de tal concurrencia, dado que la adjudicación no constituye enajenación”.

H.- Además, el profesor Court sostiene que “en relación con este punto, señalemos que
en un régimen de sociedad conyugal, si el bien familiar es social, estará sujeto a estas dos
órdenes de limitaciones legales: las del artículo 1749 y las del artículo 142 inciso 1º, y si se
trata de un bien propio de la mujer, regirán las limitaciones de los artículos 1754, 1755 y
1756 y las del mismo artículo 142.
En caso de bienes propios del marido o de bienes reservados del artículo 150, hasta
hoy no afectos a limitaciones, quedarán sujetos en su administración a lo dispuesto en el
artículo 142.
Por último, en el régimen de participación en los gananciales y en el de separación
total de bienes, la declaración de bien familiar reviste importancia, dado que, en éste, los
cónyuges no tienen limitaciones para administrar sus bienes, y en aquél, sólo las derivadas
del artículo 1792 – 3 y siguientes CC y del párrafo 1º del Título VI, Libro I del Código Civil
(art. 1792 – 2 inciso 2º CC)”.

UVM 2018
2.- Autorización judicial subsidiaria.

Art. 144 CC.
Por consiguiente, la voluntad puede ser suplida en dos eventos:

A.- Imposibilidad. Se refiere al “caso de imposibilidad del cónyuge no propietario”.

B.- Negativa injustificada, que es la que no se funda en el interés de la familia.

La gestión se ventilará, en principio, como asunto no contencioso, sin perjuicio de
que pueda devenir en contencioso. Para estos efectos, el art. 102 de la Ley Nº 19.968 hace
aplicables las disposiciones del CPC.
Cabe tener presente que “el art. 144 señala que la autorización judicial supletoria
procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella no es aplicable en el
caso del art. 146”.

3.- Sanción para el caso que se actúa sin la voluntad del cónyuge no propietario.

Art. 143 CC.

Comentarios.

A.- La sanción por el hecho de omitirse la voluntad del cónyuge no propietario es la
nulidad relativa, en conformidad a las reglas generales, pero con la diferencia que los
adquirentes de derechos sobre inmuebles que es bien familiar estarán de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine, es decir, para
los efectos de las prestaciones mutuas a que debe haber lugar en virtud de la acción
reivindicatoria que se deduzca en su contra, en los términos del artículo 1.689 CC, en
concordancia con los arts. 904 y siguientes CC.
Por otra parte, conforme a los arts. 17 y siguientes CPC, las acciones rescisoria y
reivindicatoria podrán acumularse.

B.- Considerando que la sanción es la nulidad relativa, hemos de entender que la
exigencia de la voluntad del cónyuge no propietario es un requisito o formalidad que la ley
prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o estado de la persona que lo
ejecuta o celebra, siendo aplicable el régimen general de la nulidad relativa.

C.- El profesor Troncoso sostiene que “la ley no indica desde cuándo se debe contar el
cuadrienio para hacer valer la acción de nulidad, pero parece ser que debe aplicarse la regla
general en orden a que se cuenta desde la fecha de celebración del acto o contrato que
adolece el vicio”.
En cambio, el profesor Court, sostiene que “el artículo 1792 – 4 CC, a propósito del
régimen de participación, da otra solución: el cuadrienio, según este artículo, debe contarse
desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto. Esta
solución nos parece más conveniente, siempre que se aplique la limitación de diez años del
inciso final”.
UVM 2018
D.- El profesor Troncoso agrega que, tratándose de los efectos de la nulidad del acto, “se
aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687 y 1689, pero con la
situación de excepción que contempla el inciso 2 del art. 143”. A juicio del profesor Court
“en los demás aspectos no considerados en el artículo 143, debemos aplicar las normas
generales de la nulidad relativa, contenidos en el Título XX del Libro IV CC, denominado ‘De
la Nulidad y la Rescisión’, artículos 1681 y siguientes.
Siguiendo esas normas generales, podemos concluir que la rescisión del acto la
puede pedir el cónyuge no propietario y sus herederos y cesionarios (art. 1684); que el
plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro años (art. 1691 inciso 1º); que se
suspende durante la incapacidad legal del cónyuge no propietario (art. 1691 inciso 3º), y
que la acción se transmite a sus herederos, en los términos del artículo 1692”.

E.- También señala el profesor Troncoso que “se establece en esta norma una
presunción de derecho de mala fe, la cual sólo es aplicable a la enajenación de bienes
inmuebles declarados familiares. Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas
generales (arts. 707 y 1687)”.

F.- El profesor Court sostiene que “en cuanto a (…) si rige en materia de bienes
familiares el límite de diez años contados desde la celebración del acto para pedir la
nulidad, el artículo 1691 tampoco da respuesta, dado que no contiene norma aplicable
siquiera a la nulidad relativa en general.
No obstante, estimamos que en esta materia debe aplicarse por analogía la limitación
de los incisos finales de los artículos 1692 y 1757 y 1792 – 4 CC”.

G.- El profesor Court agrega que “en cuanto a los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que sea bien familiar, no obstante la poca claridad de la ley a este respecto, la
norma del artículo 143, inciso 2º, se les aplica sólo en la medida en que la resolución judicial
que declaró el inmueble bien familiar, provisoria o definitivamente, se haya subinscrito al
margen de la inscripción del inmueble respectivo a la fecha de celebración del acto nulo”.

H.- También el profesor Court sostiene que “en cuanto a los efectos de la nulidad
respecto de terceros, rigen las reglas generales: declarada la nulidad, hay acción
reivindicatoria contra el tercero de mala o de buena fe (art. 1689)”.

I.- Finalmente, cabe tener presente que “en el caso en que la acción rescisoria ha sido
deducida por el cónyuge no propietario, existirá un problema relativo al ejercicio de la
acción reivindicatoria, porque ésta sólo le corresponde al cónyuge propietario y si él no
quiere ejercerla, el cónyuge no propietario carecerá de medios para obtener la restitución”.

4.- Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un


A.- Aquí la ley no se refiere a las situaciones concretas que contempla el art. 142 CC, sino
“a cualquier acto” que, como socio o accionista de la sociedad respectiva, desee celebrar el
UVM 2018
correspondiente cónyuge y que tenga relación con el bien familiar constituido por el

B.- En cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no socio o accionista
de la sociedad respectiva, son aplicables los arts. 142 y 144 CC.

C.- En cuanto a la sanción, es aplicable el art. 143 CC.

D.- El profesor Ramos Pazos señala que “el cónyuge propietario, en este caso, queda
sujeto a una doble limitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la
sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere
de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar”.

2º Beneficio de excusión.

Art. 148 CC.

Comentarios.

1.- El profesor López plantea que “si bien el estatuto de los bienes familiares se
circunscribe al ámbito familiar, es indudable que esta afectación repercute en los derechos
de terceros que hayan contratado con los cónyuges y que pretendan hacer valer sus
derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la posibilidad de que de este modo se
malbarate la protección a la familia, que es precisamente el objetivo de esta institución, se
creó el denominado beneficio de excusión, distinto ciertamente del conocido en el contrato
de fianza, pero que tiene la misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se
persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo sobre aquellos que tienen el
carácter de familiares”.

2.- Se trata de una excusión real, en cuya virtud el cónyuge demandado podrá oponer
como excepción el beneficio de excusión de los artículos 303 Nº 5 y 464 Nº 5 CPC, en el
sentido que antes de hacer efectivo un crédito en los bienes familiares, se haga efectivo en
otros bienes del deudor. “El que aquí se llama beneficio de exclusión (sic) se diferencia del
establecido en materia de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al
acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal,
en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga efectivo su
crédito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre otros bienes del
deudor”.

3.- La ley otorga el beneficio de excusión al cónyuge reconvenido, pero agrega que –
cuando en virtud de una acción ejecutiva se dispone el embargo de algún bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor – debe notificarse personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario, notificación que no afectará los derechos y
acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes. “El objeto de esta notificación es

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que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de excusión que la ley
establece”.
Por consiguiente, será indispensable establecer si acaso el bien objeto del embargo
tiene el carácter de familiar, lo que puede ser realmente simple en el caso de los inmuebles,
desde el momento que la respectiva declaración, aún provisoria, se traduce en una
subinscripción; en cambio, tratándose de bienes muebles, la situación es más incierta.
Sin embargo, como los bienes muebles que pueden revestir el carácter de bien
familiar son aquéllos que guarnecen el hogar, el ejecutante estará en condiciones de
presumir que esos bienes tiene el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar las
medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al cónyuge no
propietario.

4.- Al beneficio de excusión real que contempla este artículo son aplicables las normas
relativas al beneficio de excusión personal contempladas en la fianza, en los artículos 2.357
y siguientes CC, en lo que sean pertinentes y compatibles con el carácter de orden público
que tiene toda la regulación de los bienes familiares.
Así, la excusión real que contempla este art. 148 CC no podría ser renunciada
expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerlo valer.

5.- El profesor Court sostiene que “el número 6 del artículo 2358, impone al deudor la
obligación de señalar al acreedor los bienes del deudor principal.
La exigencia en el caso de los bienes familiares debe entenderse, según el artículo
148, en el sentido que los cónyuges reconvenidos tienen que señalar al acreedor otros
bienes del cónyuge deudor que no sean familiares y que, además no estén comprendidos en
el artículo 2359.
Este requisito puede llevar a que, en la práctica, el beneficio de excusión se torne
ineficaz, dado que el común de los matrimonios en nuestro país, no tienen otros bienes que
los que eventualmente podrían ser declarados familiares”.

6.- El profesor Court señala que “un aspecto no regulado expresamente por las normas
sobre bienes familiares es la situación de los acreedores hipotecarios frente a este beneficio.
A este respecto, estimamos que si el inmueble familiar se encuentra hipotecado, el
beneficio de excusión es inoponible a los acreedores hipotecarios.
La conclusión en la misma en las diversas situaciones que podrían presentarse.
Si los cónyuges han constituido hipoteca sobre el inmueble familiar para garantizar
una obligación propia, el acreedor hipotecario podría ejercitar la acción hipotecaria para
hacerse pagar sobre el bien familiar hipotecado (art. 2424 en relación con el artículo 2397),
sin que pueda oponérsele el beneficio de excusión del artículo 148 para que persiga el
crédito en otros bienes del cónyuge deudor, porque se trata de una acción real que sólo
puede ejercerse respecto de ese bien determinado. Ello, sin perjuicio de la acción personal
de que también goza el acreedor para hacerse pagar sobre otros bienes del cónyuge deudor,
distintos del hipotecado (art. 2425).
Si los cónyuges han constituido hipoteca sobre el inmueble familiar para garantizar
la obligación de un tercero, no tendrán derecho de pedir que la deuda se persiga en otros
bienes del cónyuge deudor (art. 148), ni del tercero (art. 2357); en este úlitimo caso, por
aplicación del artículo 2430 incisos 1º y 2º, en relación con el artículo 2429 inciso 1º.
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Lo mismo concluimos si el cónyuge propietario adquirió el inmueble con el
gravamen hipotecario; ahora, por aplicación directa del artículo 2429 inciso 1º.
Por último, si la hipteca sobre el inmueble fue constituida por el propietario con
anterioridad a la declaración de bien familiar, el beneficio es inoponible al acreedor
hipotecario por ser la hipoteca anterior a la constitución de bien familiar”.

Desafectación.

Art. 145 CC.

Comentarios.

1º La desafectación puede ser:

1.- Judicial.

Aquí, el cónyuge propietario puede pedirle al juez, fundado en que el bien familiar no
está actualmente destinado a los fines que indica el art. 141 CC, es decir:

A.- Si se trata de un inmueble.

Éste ya no sirve de residencia principal de la familia.

B.- Si se trata de muebles.

Estos ya no guarnecen en el hogar.

Observaciones.

A.- El demandante deberá acreditar las mencionadas circunstancias.

B.- El procedimiento es el que señala la Ley Nº 19.968. “Esta materia es de competencia
de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria,
si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en tanto que si la hay o el juez considera
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”.

C.- Esto también se aplica si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio, es decir, el contrayente del matrimonio
actualmente nulo o el divorciado, propietario del bien familiar, o los causahabientes del
cónyuge propietario fallecido deben formular la petición correspondiente, o sea, interponer
la demanda en contra del cónyuge no propietario.
Con todo, la Corte Suprema ha resuelto que la sola declaración de nulidad, divorcio o
el fallecimiento de uno de los cónyuges no es suficiente para que se pueda desafectar un
bien familiar, sino que – además – se debe cumplir con el requisito de no estar destinado a
los fines que señala el art. 141 CC. “Esto porque el matrimonio declarado nulo o que termina
por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio no produce ipso iure la
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desafectación de los bienes familiares; en otras palabras, “por la sola disolución o extinción
del matrimonio no se produce la desafectación del bien familiar, sino que ella siempre debe
ser declarada judicialmente a petición del interesado y ello siempre que el inmueble no siga
siendo la residencia principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no
se dan estas condiciones, no procede la desafectación”.
Con todo, el profesor Court se pregunta si “¿pueden los contrayentes del matrimonio
actualmente nulo o los cónyuges divorciados desafectar de común acuerdo los bienes
familiares, en conformidad con el inciso 1º del artículo 145? ¿Pueden hacerlo, los
causahabientes del cónyuge propietario fallecido, de común acuerdo con el cónyuge no
propietario?
La duda surge porque el inciso 3º del artículo 145 indica que ‘igual regla’ se aplica si
el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o
por divorcio, sin aclarar si la expresión ‘igual regla’ involucra sólo la situación del inciso 2º,
o también la del inciso 1º.
No obstante que estimamos razonable que en los dos casos planteados los
interesados pudieran proceder de común acuerdo, creemos en definitiva que la Ley Nº
19.935 estableció la solución contraria. Desde luego, porque el citado inciso 3º hace
aplicable a las personas que indica ‘igual regla’, vale decir, la del inciso 2º, y no ‘iguales
reglas’, expresión que habría empleado el legislador si hubiera querido involucrar también
la regla del inciso 1º. Además, porque el inciso 3º finaliza indicando que estas personas,
para la desafectación de los bienes familiares, deben ‘formular la petición correspondiente’,
lo que indica voluntad legislativa en orden a que la desafectación, en estos casos, sea
solicitada al juez.
Rosso estima que el carácter de este artículo no es taxativo respecto de las personas
que pueden pedir la desafectación. Incluso podría pedirla, en su criterio, un tercero que se
viera afectado por los bienes familiares, debiendo probar que dichos bienes ya no sirven
para los fines del artículo 141. De lo contrario, la declaración de bien familiar podría
prestarse para fraudes”.

2.- Extrajudicial.

Ésta debe ser de común acuerdo, y si se trata de inmuebles, debe constar en escritura
pública anotada al margen de la inscripción respectiva. “Cabe señalar que aunque se exige
declaración judicial de bien familiar, la desafectación de éste se puede producir por el solo
acuerdo de los cónyuges”.

2º La ley no ha distinguido la naturaleza de los bienes que se desafectan, a saber,
inmuebles, muebles, derechos o acciones, de modo que cabe entenderlas aplicables a todo
caso. Con todo, “en el primer caso Rosso estima que debe hacerse de alguna forma que
permita dejar constancia de la voluntad de los cónyuges en tal sentido que sería, al menos, a
través de una simple escritura privada. En el segundo, Claudia Schmidt estima que debe
seguirse la regla legal establecida en el artículo 145 inciso 1º”.

Derechos de Usufructo, Uso o Habitación sobre los Bienes Familiares.

Art. 147 CC.
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Comentarios.

1º Esta norma coexiste con el art. 9 inc. 2º Ley Nº 14.908.

2º Por lo mismo, el fundamento de la constitución de los derechos de usufructo, uso o
habitación a que alude el art. 147 CC, debemos entender que no es puramente alimenticio,
puesto que no se ha derogado el art. 9º de la Ley 14.908, y tales derechos pueden
constituirse a favor del cónyuge no propietario. “Esta norma persigue proteger al cónyuge
no propietario de la vivienda familiar y eventualmente a los hijos cuya tuición o cuidado
personal le haya sido confiada, en caso de separación de hecho o de separación judicial de
los cónyuges”.

3º La ley dispone que estos derechos reales de usufructo, uso o habitación, deben
constituirse sobre bienes familiares, es decir, el inmueble que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar. Pero resulta que, en caso de nulidad del
matrimonio, se puede pedir la desafectación de los bienes familiares.

4º Para los efectos de la constitución de los derechos reales y la fijación de los plazos
que les pone término, de manera que no podrán ser vitalicios, el juez debe tomar
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las facultades
patrimoniales de los cónyuges.

5º El Tribunal competente es el Tribunal de Familia, de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 8º Nº 14, letra b) de la Ley Nº 19.968.

6º La ley entrega amplias facultades al juez, pues dispone que el tribunal podrá fijar
otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo. “En uso de esta facultad, el
juez podría disponer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge
propietario o a sus herederos.
La ley impone al juez esta obligación y le otorga estas facultades, porque la
atribución de estos derechos a favor del cónyuge no propietario implica, correlativamente,
un gravamen para el cónyuge propietario y un límite a sus facultades de uso y de goce sobre
un bien de su exclusiva propiedad que no puede durar indefinidamente.
En cuanto a los causahabientes del cónyuge propietario que ha fallecido, estos
derechos implicarán para ellos una suerte de indivisión forzosa mientras se mantengan
vigentes y en buena medida frustran el derecho que el artículo 1317 CC concede a todo
indivisario para pedir la partición de los bienes sobre los cuales se constituyeron esos
derechos.
En la fijación del plazo y demás modalidades, el juez debe tomar especialmente en
cuenta el interés de los hijos, si los hay, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
Finalmente, el artículo 1792 – 23 CC ordena al juez valorar, prudencialmente, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges en
conformidad con el artículo 147, para los efectos de determinar el crédito de participación
en los gananciales”.


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7º La declaración judicial sirve como título para todos los efectos legales, lo que debe
entenderse referido fundamentalmente a la respectiva inscripción conservatoria en el caso
que los derechos de usufructo, uso o habitación recaigan sobre inmuebles.

8º La constitución de estos derechos sobre bienes familiares es inoponibles a los
acreedores que el cónyuge propietario tenga a la fecha de su constitución y, por otra parte,
no aprovecha a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento, es decir, se puede estimar que estos derechos de usufructo, uso o habitación
tienen un carácter personalísimo, no son embargables y los acreedores no pueden
subrogarse en su ejercicio.
En este sentido, el profesor Court se pregunta ¿cuándo se entienden constituidos los
derechos de usufructo, uso o habitación? Según esta disposición, “los acreedores anteriores
a la constitución de esos derechos que hayan embargado los bienes familiares sobre los
cuales se constituyeron, podrán sacar a remate la propiedad plena sobre esos bienes; en
cambio, los acreedores posteriores a la constitución, sólo la propiedad nuda.
Pero, ¿desde cuándo se entienden constituidos estos derechos respecto de los
acreedores? ¿Ello acontece desde la fecha de la resolución judicial que los constituye o
desde que se inscriben, supuesto que la ley disponga su inscripción?
La ley en esta materia, como en otras, es sumamente parca.
En efecto, el artículo 147 no aclara suficientemente este punto, ni tampoco impone
expresamente la obligación de inscribir los derechos mencionados en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces correspondiente si recaen, como
será frecuente, sobre el inmueble familiar. Ni impone siquiera la obligación de anotarlos al
margen de la inscripción del inmueble.
Pese a ello, nos parece que los referidos derechos deben inscribirse en tal registro y
sólo desde ese momento serán oponibles a terceros.
Llegamos a esta conclusión fundados en el inciso 2º del artículo 147, en cuanto
dispone que ‘la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior, servirá como título
para todos los efectos legales’. Es decir, la sentencia judicial hace las veces de título para los
efectos de su inscripción en el Registro del Conservador. Por lo demás, igual procedimiento
emplea el CC en materia de prescripción: la sentencia que declara ganado el dominio por
prescripción adquisitiva, hace las veces de título para los efectos de su inscripción, y no vale
contra terceros sin la competente inscripción (art. 689 en relación con el artículo 2513 CC).
Refuerza esta conclusión el artículo 767 del CC, que prescribe la necesaria
inscripción del usufructo ‘entre vivos’ que haya de recaer sobre inmuebles. Si bien esta
disposición está referida al usufructo, uso o habitación constituidos conforme al artículo
766, en relación con el artículo 812, no es menos cierto que estos derechos declarados
judicialmente, han sido constituidos ‘por acto entre vivos’”.

9º Dado que, para que se puedan constituir estos derechos, el bien objeto de los mismos
debe revestir el carácter de bien familiar, esta norma no permite superar el problema
práctico que se presentará en el caso de separación de hecho de los cónyuges y en que los
hijos permanezcan con uno y otro progenitor, es decir, determinar cuál es la residencia
principal de la familia.


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10º La redacción original del precepto señalaba “durante el matrimonio o disuelto éste”,
es decir, en cualquiera de estos momentos podía demandarse la declaración de bien
familiar. La Ley Nº 19.585 modificó esta redacción, señalando “durante el matrimonio o
después de declarada su nulidad”, es decir, excluyó la muerte natural y la muerte presunta;
la razón de ello se debe a que la misma ley incluyó la regla 10ª del artículo 1.337 CC, que
establece – como medida de protección al cónyuge sobreviviente – el derecho de
adjudicación preferente. Con todo, la Ley Nº 19.947 dio la redacción actual, lo que da a
entender que sólo hay bien familiar mientras haya familia y, disuelto el matrimonio, ya no
habría familia; sin embargo, hay que tener presente el criterio de la Corte Suprema.

11º Art. 9 inc. 5º Ley 14.908.

12º Art. 9 inc. 6º Ley 14.908.

13º El profesor Court plantea que “no obstante lo expresado, entre la facultad que tiene
el cónyuge no propietario para pedir al juez la constitución a su favor de derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares durante el matrimonio que establece
el artículo 147 CC, y la que el artículo 9º de la Ley Nº 14.908 otorga al cónyuge alimentario
para solicitar la constitución de iguales derechos sobre bienes del alimentante, median
algunas diferencias:
a) Desde luego, los derechos a que se refiere el artículo 147 sólo se pueden constituir
sobre bienes familiares; los del artículo 9º de la Ley Nº 14.908, sobre cualesquiera bienes
del alimentante;
b) De acuerdo con el artículo 147, estos derechos se pueden constituir a favor del
cónyuge no propietario; en cambio, según el artículo 9º de la Ley Nº 14.908 el cónyuge
alimentario puede solicitar la constitución de los mismos, para sí o para sus hijos menores
(art. 9º, inciso 5º);
c) De acuerdo al artículo 147, el juez debe fijar un plazo extintivo de estos derechos (y
puede fijar otras obligaciones y modalidades); el artículo 9º de la Ley Nº 14.908 no impone
esta obligación al juez;
d) El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación, en el caso del artículo
147, no está exento de la obligación de rendir caución de conservación y restitución y de
hacer inventario solemne, que el CC impone a los usufructuarios en el artículo 775; ni el
usuario o habitación (sic) están exentos de la obligación de hacer inventario que les impone
el artículo 813 del CC. Los beneficiarios de los derechos del artículo 9º de la Ley Nº 14.908,
están exentos de estas obligaciones y sólo se encuentran obligados a confeccionar un
inventario simple (art. 9º, inciso 4º);
e) El artículo 147 no impone prohibición de enajenar o gravar los bienes familiares
sobre los cuales se han constituido estos derechos. En cambio, el artículo 9º de la Ley Nº
14.908 prohíbe enajenarlos o gravarlos sin autorización del juez;
f) El artículo 147 no impone expresamente la obligación de inscribir los derechos
mencionados en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente si recaen sobre el inmueble familiar. Si lo hace el artículo 9º, inciso 1º, de
la Ley Nº 14.908: si se trata de un bien raíz, ‘la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros

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correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el
propio alimentario’, y
g) El inciso 3º del artículo 147 señala que ‘la constitución de los mencionados derechos
sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a
la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario
tuviere en cualquier momento’, no indica claramente desde cuándo se entienden
constituidos estos derechos respecto de los acreedores. El artículo 9º, inciso 2º, de la Ley Nº
14.908 establece expresamente que la constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su
inscripción”.

14º El profesor Court señala que, estos derechos, “de acuerdo al artículo 147, se pueden
constituir a favor del cónyuge no propietario. En consecuencia, solamente éste puede
solicitarlos y no pueden hacerlo los hijos u otras personas”.

Constitucionalidad de los Bienes Familiares.

Durante la discusión de la Ley Nº 19.335, se sostuvo la inconstitucionalidad de los
bienes familiares. Una primera objeción fue “que la declaración de bien familiar la pudiera
hacer el cónyuge no propietario, lo que quedó solucionado modificando el proyecto en el
sentido de entregar la declaración a la justicia”. Por otra parte “se señaló también que al
limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad
consagrado en el art. 19, Nº 24, y se atentaba en contra del principio de no entrabar la
circulación de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictación
del Código Civil”, oportunidad en la que los redactores estimaron que el dueño no se ve
privado de ningún atributo o facultad esencial del dominio; por de pronto, no de la facultad
de disposición, para lo cual basta tener presente que – de no concurrir la voluntad del otro
cónyuge – es posible obtener una autorización judicial18.
Además, el derecho de dominio no se ve afectado en su esencia, de la manera que
dispone el art. 19 Nº 26 CPR.
Por otro lado, la ley puede perfectamente establecer esta limitación del dominio
constituida por los bienes familiares, fundada en uno o más de los conceptos
indeterminados que contempla el art. 19 Nº 24 inc. 2º CPR.
Cabe tener presente que, conforme al criterio que propugna su inconstitucionalidad,
tampoco sería constitucional el usufructo legal del marido en la sociedad conyugal, sobre
18 El profesor Ramos Pazos señala que “el Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña,
defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que ‘la institución importa una desmedro
de la autonomía de la voluntad, puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda. Pero para que
ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería necesario que equivaliera a una privación de dominio,
o a una limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inc. 2º del número 24 del art.
19 de la Constitución’, agregando que ‘nuestro ordenamiento jurídico contiene diversas instituciones relativas
a la propiedad, que se fundan en el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que
el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos
reales limitativos del dominio (art. 11 de la Ley Nº 14.908); el usufructo legal del marido y el padre de familia
(art. 810, en relación con los arts. 243 y 1753 del Código Civil), etc.’”.
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los bienes de la mujer, puesto que la estaría privando de las facultades esenciales del
dominio, consistente en su uso y goce.
Asimismo, bajo el mismo criterio de inconstitucionalidad, sería inconstitucional el
actual régimen de sociedad conyugal, en cuanto al marido, para disponer de los bienes
sociales, que se estiman de su propiedad, conforme a los arts. 1.750 y 1.752 CC, al tener que
obtener la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, conforme al art. 1.749 CC.
En verdad, la institución de los bienes familiares, como otras, forma parte del
régimen patrimonial primario, referido a las relaciones entre los cónyuges que,
conjuntamente con otras instituciones, corresponden a un conjunto de reglas de carácter
patrimonial heterónomamente impuestas, puesto que se inspiran en el interés de la familia;
son verdaderas obligaciones con fuente en la sola disposición de la ley, conforme a lo que
establecen los arts. 578, 1.437 y 2.284, cuyo propósito es contribuir a las cargas que impone
el matrimonio.
No se afecta a la esencia del derecho de propiedad, ni se priva a su titular de ninguno
de los atributos que lo configuran. En verdad, los bienes familiares, no importan la
privación del derecho de dominio, sino sólo una limitación semejante a otras que impone
nuestro ordenamiento jurídico, y cuya constitucionalidad jamás se ha discutido, cual es el
caso del derecho de alimentos, que puede traducirse en derechos de usufructo, uso o
habitación, el usufructo legal del marido, el usufructo legal del padre o madre, las
asignaciones forzosas, la insinuación de las donaciones entre vivos, etc.
Con arreglo a una correcta interpretación constitucional, el art. 19 Nº 24 inc. 2º CPR,
que se refiere a las limitaciones del dominio, debe entenderse conforme a los valores que el
art. 1º CPR explicita, y que se reiteran en las Convenciones Internacionales sobre Derechos
Fundamentales, que integra nuestro ordenamiento jurídico, en los términos del art. 5º CPR.
Pues bien, entre los valores y deberes que recogen tales normas, se cuenta la familia
y la protección jurídica y social que se le debe prestar, protección de la familia que, por ser
un deber del Estado, corresponde al bien común y, por lo mismo, a los intereses generales
de la Nación a que se refiere el art. 19 Nº 24 inc. 2º CPR, cuando alude a las circunstancias
que justifican las limitaciones al dominio.
En relación a este tema, el profesor Court estima “que la constitucionalidad de la
institución de los bienes familiares no puede quedar supeditada a quién efectúe la
declaración. Es decir, la conclusión a que se arribe al respecto no depende de si la
declaración la hacen los cónyuges o el juez, sino de la interpretación que se formule de las
disposiciones constitucionales aludidas.
Por lo mismo, me parece innecesario y negativo que se haya sustituido la fórmula
originalmente propuesta para la constitución de bien familiar.
Tan innecesaria fue la sustitución referida que la propia ley, tratándose de derechos
o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia, permite que se haga la afectación de las mismas ‘(…) por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública (…)’ (art. 146,
inciso 3º), no obstante que existía la misma razón para exigir la afectación judicial de estos
derechos que en los casos del artículo 141, puesto que mediante dicha afectación se limita
igualmente el derecho de propiedad del cónyuge propietario: la propiedad sobre los
derechos y acciones”.

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FILIACIÓN.

CONCEPTO.

Según el profesor Hernán Troncoso “es el vínculo jurídico existente entre el padre o
la madre y el hijo; se refiere por tanto a la relación de paternidad o maternidad
respectivamente”.
El profesor Ramos Pazos señala que “se la ha definido como ‘el vínculo jurídico que
une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado’ (…). Somarriva dice que ‘es la relación de descendencia
entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra’ (…)”.
Por su parte, la profesora Maricruz Gómez de la Torre señala que “la filiación es una
relación fundamentalmente jurídica entre el padre y el hijo y la madre y el hijo. Los
términos paternidad, maternidad, hijo, filiación, padre, expresan, sobre todo, categorías
jurídicas estructuradas sobre papeles culturales. Será padre o madre aquel que asuma
voluntariamente esta función social, aunque genéticamente no lo sea, autoimponiéndose el
conjunto de funciones que la sociedad y el ordenamiento jurídico esperan y definen con esa
denominación. Éstos serán los llamados padres sociales. Como contrapartida, se encuentran
los progenitores, que son: los padres biológicos en la adopción y los que aportaron el
material genético en las técnicas de reproducción humana asistida. Éstos no pretenden
ninguna relación jurídica de filiación respecto a la criatura adoptada o al que nace producto
de su donación”.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE FILIACIÓN.

1º DERECHO A LA IDENTIDAD.

También conocido como el derecho de toda persona a conocer sus orígenes o a
“saber quiénes son sus padres”. Se dice que sólo así sabrá quién es él.
Este derecho pertenece a los denominados Derechos Fundamentales de Tercera
Generación, se puede definir como “aquel derecho personalísimo del que goza todo ser
humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, alcanzando de
esta forma su propia identidad” y “se relaciona con los atributos de ser único e irrepetible,
frente al mundo social que rodea al individuo”.
Además, conocer la identidad “implica la identidad de todo ser humano a que se
respete su propia verdad, lo que incluye su historia y su particular configuración física,
psíquica, familiar, social y cultural”. De esta manera, “para que una persona logre
desarrollar su personalidad necesita conocer su identidad, es decir, conocer su origen,
saber quiénes son sus padres, quiénes constituyen su familia. En síntesis, la identidad es el
resultado de la investigación, y para identificar necesito saber quién soy, investigar mi
origen”.
Así, podemos señalar que “el derecho a la identidad, si bien es un derecho autónomo,
abarca otros derechos, como el derecho a la identificación, el derecho a conocer el origen
biológico, el derecho a la identidad familiar y el derecho a una libre formación de la
identidad personal”.
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Art. 7.1 CSDN.
Para asegurar este derecho, la Ley 19.585 asegura una amplia investigación de la
paternidad y maternidad.

2º TRATO IGUALITARIO A TODOS LOS HIJOS.

Sin lugar a dudas ésta era una de las materias más criticadas al antiguo sistema
filiativo, en el que se advertían grandes diferencias entre los hijos nacidos dentro y los
nacidos fuera de matrimonio, las que se traducían en importantes consecuencias en
desmedro de los hijos no matrimoniales, las cuales los perjudicaban por causas que –
definitivamente – no les eran imputables.
Las disposiciones legales que establecían estas diferencias eran calificadas de
inconstitucionales, toda vez que la Constitución Política de la República consagra
expresamente el principio de igualdad, en sus artículos 1º inciso 1º y 19 Nº 2.
La Corte Suprema, en sentencia de 03 de octubre de 2000, sostuvo que la igualdad
“consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentran en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en
condiciones similares”, lo que significa que “ninguna persona es superior o inferior a otra
en dignidad y derechos, lo que implica que nadie puede ser discriminado”.
La profesora Gómez De la Torre explica que la igualdad se proyecta en dos
dimensiones: “de una parte, debe corregir las desigualdades de hecho, producto de
situaciones que derivan de causas naturales o de la realidad social, y de otra, debe eliminar
toda diferencia arbitraria o discriminación”. Agrega que la Corte Europea de Derechos
Humanos, en el caso de Willis vs. The United Kingdom, en sentencia de 11 de junio de 2002,
sostuvo que “Una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y
razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”.
De esta manera, “las diferencias establecidas entre personas en razón del nacimiento
son discriminaciones arbitrarias, porque no son justificables y atentan contra el principio
de igualdad”.
La Ley 19.585 igualó los derechos de todos los hijos, armonizando los preceptos
legales existentes en la materia con el mandato establecido en el artículo 1° y 19 N° 1 de la
Constitución Política de la República, y con las normas internacionales, por ejemplo, con el
art. 2.1 CSDN.
La ley consagra la equiparación de derechos y oportunidades a todos los hijos
habidos de un mismo progenitor, bajo la sola condición que su filiación esté determinada.
Art. 33 CC.
Sin embargo, tenemos el a Art. 179 CC.

¿Cómo se entiende esto?

Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial producen los mismos efectos
en lo que dice relación con la igualdad para los hijos. Lo que ocurre es que esta distinción
sólo tiene importancia para establecer el régimen jurídico de determinación de filiación que
habrá de observarse en uno y otro.
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En efecto, la filiación matrimonial viene caracterizada por la existencia de
matrimonio de los padres entre sí, y frente a esto, la ley parte de la base que el matrimonio
otorga un principio de certeza que se traduce en la presunción de paternidad, de la cual
carece la filiación no matrimonial; de ahí que se ha establecido este distingo.
Sin embargo, puede pensarse que el hijo de filiación matrimonial goza de un estatuto
cuyo vínculo siempre es con dos personas, porque necesariamente involucra al hijo con su
padre y madre. Este hijo pasa a formar parte de la familia instaurada por ese matrimonio,
por eso es que tendría un estatus de familia. De ahí que el artículo 204 CC exige que la
acción de reclamación se interponga por o en contra de ambos padres.
El hijo de filiación no matrimonial tiene un vínculo que es siempre unilateral; se es
hijo no matrimonial del padre o sólo de la madre, o bien de ambos, pero en forma
independiente; de ahí que el artículo 205 CC permite que la acción se interponga
separadamente contra uno u otro. Si bien es cierto que ya no puede decirse que el hijo no
matrimonial carece de familia, se comenta que propiamente no hay un ingreso a una familia
constituida por los padres, lo que nos permite explicar el artículo 228 CC. Luego, este hijo
no tendría un estatus de familia, sino que un estatus parental.

Consecuencias de la igualdad.

1.- La derogación del instituto de la legitimación.

El matrimonio que los padres contraigan con posterioridad no le da mejores
derechos al hijo.

2.- A la patria potestad acceden todos los hijos de filiación determinada.

Es este sentido, “la patria potestad sale de la esfera del matrimonio y de la
legitimidad para asentarse, a la inversa de la tradición romana, en el campo exclusivo de la
relación entre padre e hijo, aun cuando siempre dice relación con los bienes del hijo”.

3.- En materia de alimentos legales.

A.- Los alimentos se deben, entre otros, a los descendientes de filiación determinada y a
los ascendientes, sin más calificativo. Es decir, “todos los hijos de filiación determinada
tienen derecho a alimentos de sus padres, así como los tienen los ascendientes que hayan
reconocido voluntariamente a los hijos”.

B.- Desaparece la distinción entre alimentos congruos y necesarios.

4.- En materia sucesoria.

A.- Son llamados a la sucesión intestada del difunto sus descendientes y ascendientes,
entre otros.

B.- Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere cónyuge
sobreviviente.
UVM 2018
C.- Se presentan como legitimarios: los hijos, personalmente o representados por su
descendencia; los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.

D.- Se termina con la sucesión irregular. Si el causante no tiene determinada su filiación,
se aplica el régimen existente adaptándolo a su situación filiativa.

3° EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO.

En la actualidad, debido a las respectivas reformas legislativas y a la normativa
internacional, no resulta posible que la vida futura del hijo se decida prescindiendo
completamente de la opinión de éste.
En consecuencia, el niño “debe ser oído por el juez, atendida su edad y grado de
madurez. Ello ante la necesidad de privilegiar su interés, pero sin olvidar que este principio
no obliga al magistrado a acatar su opinión”.
Este derecho se encuentra consagrado expresamente en el art. 12.1 CSDN.
A fin de adecuar nuestra legislación interna a dicha Convención Internacional, la Ley
19.585 le dio una nueva redacción al inciso 2° del artículo 242 del Código Civil. En igual
sentido se pronuncia el inciso 1° del artículo 3° de la Ley 19.620 y el artículo 16 inciso 2° de
la Ley 19.968.

Observaciones.

Es preciso detenerse en cuatro aspectos:

1.- El niño tiene derecho a ser oído, de manera tal que – salvo circunstancias
excepcionalísimas – en los casos en que, por la materia, esté directamente involucrada la
vida futura del hijo (por ejemplo, en los juicios de tuición), debe estimarse, casi como un
trámite esencial, la audiencia del menor. En consecuencia, si las partes no lo solicitan, el
tribunal – atendidas sus amplias facultades probatorias – debiera solicitarlo de oficio.

2.- El tribunal debe ponderar la opinión del niño “debidamente”, en función de su edad y
madurez. En este punto se apela al criterio que debe tener el juzgador, toda vez que – si
bien es cierto que en principio la madurez está en función de la edad – no existe una
vinculación necesaria entre ambos aspectos, de manera tal que el sentenciador, en base a su
criterio, dará más o menos consideración a la opinión del menor, atendiendo a su edad o
madurez.

3.- Si bien es cierto la opinión del menor no puede ser vinculante para el tribunal (si así
fuese, no tendría sentido encomendar el caso a los tribunales: bastaría con preguntarle al
niño qué es lo que quiere), ésta tampoco puede ser ignorada, especialmente si la prueba
rendida no resulta contundente a la hora de formar la convicción del sentenciador; es más,
si el tribunal va a fallar en contra de la opinión del menor, resulta aconsejable que se
expresen las razones de ello.

4.- Se debe ser sumamente cuidadoso al momento de señalar si esa opinión que está
dando el menor efectivamente corresponde a lo que él desea, o si, por el contrario, se trata
UVM 2018
de la voluntad de alguno de sus progenitores que lo han “programado” para que manifieste
su voluntad en algún sentido determinado. Esto es a lo que se ha denominado el Síndrome
de Alejamiento Parental19, descrito como una situación en la que un progenitor intenta
deliberadamente alienar a su hijo o hija del otro progenitor, envenenando su mente,
normalmente con éxito. El tribunal, entonces, debe cerciorarse de que la opinión que
manifieste el menor no responda a este Síndrome; incluso, en Nueva York, en el año 1980 se
señaló que una interferencia del padre custodio en la relación entre un niño y un padre no
custodio, es un acto tan inconsistente con los mejores intereses del niño que suscita per se
una fuerte probabilidad de que la parte ofensora no sea la idónea para ser el progenitor
custodio.

4º EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

En las materias filiativas siempre se debe buscar la situación “que más favorezca al
niño, preferentemente en lo relacionado en la vida futura”.
En rigor, este principio no sólo se proyecta a los temas relacionados directamente
con la vida futura del menor, sino que se proyecta al ordenamiento jurídico y, además,
“hacia las instituciones públicas y privadas de bienestar social”.
Es por ello que este principio cumple tres funciones: “es una garantía para el menor,
debido a que toda decisión que concierna al niño debe considerar, fundamentalmente, sus
derechos; es una norma orientadora que no sólo obliga a legisladores y jueces, sino a todas
las instituciones públicas y privadas, y es una norma de interpretación y de resolución de
conflictos. Es por ello un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de
decisiones relacionadas con los niños”.
Ello quiere decir que, a la hora de decidir los temas relacionados directamente con la
vida futura del menor, por ejemplo, en lo relativo al ejercicio de la autoridad paterna o de la
patria potestad, las decisiones que se adopten deben buscar el beneficio del hijo por sobre
lo que, a este respecto, deseen, opinen o le convenga a los padres. De ahí que el profesor
Juan Andrés Orrego sostenga que “si hablamos de un ‘interés superior de los menores’, es
porque hay otros intereses que, frente al primero, se consideran inferiores”.
Precisar qué se entiende por interés superior del menor, pues “cuando se piensa qué
es lo más conveniente, útil o provechoso para el menor, surgen distintas apreciaciones.
Unos pueden considerar que lo más conveniente es lograr desarrollar en el niño fuertes
lazos emocionales, otros, contar con una adecuada formación espiritual o religiosa o con
una educación que lo habilite para ser un adulto eficiente. En consecuencia, la evaluación
del interés del niño dependerá de la definición y/o prelación de los valores que se
consideran importantes en su etapa formativa: para unos serán los que estimulan los
afectos, la solidaridad, la responsabilidad, para otros, el orden, la disciplina y la eficiencia”.
Este problema se extiende a la judicatura, pues “los jueces, quienes interpretan el interés
del niño en sus resoluciones, son portadores de diferentes valores y preferencias que se
exteriorizan en las prácticas judiciales”.
19 Los autores Delia Pedrosa y José María Bouza señalan que el Síndrome de Alienación Parental “se define por
el hecho que un padre ejerce la tenencia y obstruye o impide el vínculo del hijo con el otro padre y construye
una relación abusiva en la cual, paradójicamente, la víctima infantil es el verdugo”.
UVM 2018
Éste es el pilar fundamental en el que descansa toda la materia filiativa, y se ha ido
incorporando, cada vez más, en nuestra legislación. Así vemos, por ejemplo, que las Leyes
19.947 y 19.968 hacen expresa alusión a este interés.
Si bien esta norma no señala expresamente qué debe entenderse por interés
superior del hijo, sí nos da una pauta: el interés superior del hijo implica procurar la mayor
realización espiritual y material de éste. El interés superior del menor “es un concepto
jurídico indeterminado, pero hay una cierta unanimidad en cuanto a entender que consiste
en garantizar al niño el ejercicio y satisfacción efectiva de los derechos y garantías que
surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la
autoridad de los padres, en las resoluciones que dicten los jueces y en las medidas que
tomen los organismos públicos y privados al respecto”.
Pareciera ser que la redacción de esta norma no ha sido dejada al azar: primero, se
debe buscar la mayor realización espiritual del hijo, y luego, su mayor realización material.
Esto, que pudiera sonar como simple retórica, en realidad, tiene importantísimas
consecuencias. Se ha fallado, por ejemplo, que – aunque una madre no esté inhabilitada
para ejercer la autoridad paterna – en atención al interés superior del hijo resulta más
favorable para éste que la tuición corresponda al padre. Para llegar a esta conclusión,
necesariamente debemos tener claridad cuál es el interés superior del hijo. Si pensásemos
que dicho interés superior parte de la mayor realización material, como se ha pretendido
por algunos padres al señalar que – por tener mejor situación económica que la madre – les
correspondería a ellos ejercer la tuición de sus hijos. Sin embargo, como lo que la norma
busca es, primero, la mayor realización espiritual del hijo, y luego su mayor realización
material, se debe prestar atención a cuál de los dos padres que viven separados, le
proporcionará al hijo esa mayor realización espiritual.

5º LIBRE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD.

Si nuestro antiguo sistema filiativo acusaba deficiencias, ellas se debían, en buena
medida, al sistema de investigación de la paternidad y maternidad. Los hijos
extramatrimoniales que nacían no obtenían, por la vía judicial, una declaración de
paternidad o maternidad, a menos que ésta se confesara.
La jurisprudencia era virtualmente inexistente, y esas normas de los artículos 271 y
280 antiguos tenían un mínimo grado de aplicación.
El nuevo sistema admite el ejercicio de las acciones de filiación. Sin embargo, cabe
tener presente que la Ley N° 19.585 establecía, en su redacción original, el art. 196 CC, que
el juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda. Cuando no le dé curso por este motivo,
ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona con quien se
intentó la acción.
La idea de este requisito, era evitar demandas infundadas, toda vez que el ejercicio
de una acción de filiación, especialmente de una acción de reclamación de estado civil,
enfrenta dos grandes intereses: el derecho de toda persona, y especialmente de todo niño, a
conocer su identidad (Art. 7 Nº 1 CSDN), con el derecho a la preservación de la paz y
armonía familiar, la cual puede ser violentada como consecuencia de procesos en que se
formulen falsas o poco serias imputaciones.
UVM 2018
Sin embargo, este requisito generó muchos problemas, pues no había acuerdo sobre
lo que debía entenderse por “antecedentes suficientes” que hicieran plausible los hechos en
que se fundaba la demanda. Así, “según Hernán Corral, lo que exigía la ley eran
antecedentes ‘como una expresión más amplia y comprensiva de prueba o principio de
prueba’, esto es, de ‘cualquier elemento inteligible, separado y distinguible del escrito de
demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una conjetura de realidad de los
hechos alegados por ésta’”.
Paulina Veloso “afirmaba que ‘de acuerdo a las palabras empleadas en el precepto, el
requisito consistiría en que en la demanda se deberán mostrar, exponer y aportar, datos,
referencias, historial, que hagan atendible los hechos en que ella se funda’, agregando que
‘no resulta, en cambio, posible sostener que sea necesario aportar antecedentes contenidos
en documentos o instrumentos separados o distintos al escrito de demanda’”.
René Abeliuk sostenía “que el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar
un examen de la demanda. Y con él determinar si la acción parece bien fundada”.
La jurisprudencia sobre este punto fue abundante, inclinándose, en general, por las
opiniones de Veloso y Abeliuk.
En razón de lo anterior, la Ley N° 20.030, de 05 de julio de 2005 derogó el citado
artículo 196 CC, de manera que se puso fin a este control previo de admisibilidad de la
demanda.
Para estos efectos, la ley contempla una amplia libertad para la prueba de paternidad
y maternidad, incluyendo las pruebas biológicas. Detrás de esta reforma, está la idea que la
filiación debe dejar de ser un acto gracioso del padre o madre que reconoce a un hijo como
suyo, y pasa a ser un hecho que se le impone a un sujeto, como resultado de un proceso de
búsqueda de la verdad, inserto en un juicio de investigación de paternidad o maternidad.
Este tema, se conecta con el de la verdad de la filiación, en la que encontramos dos
posturas:

1.- Tesis realistas.

Pretenden reducir la filiación al hecho biológico de la procreación.

2.- Tesis de la verdad afectiva o sociológica de la filiación.

Aquí se atiende a otros factores, por ejemplo, la posesión notoria del estado de hijo, o
lo que ocurre en la adopción, o lo que se da en las técnicas de reproducción asistida.

En el actual sistema es fuerte el tema de la verdad biológica. Sin embargo, tenemos:
Art. 201 CC.

UVM 2018
CONCEPTOS CLAVES.

1º DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Concepto.

Es la constatación o proclamación oficial, a través de los mecanismos legales, de la
paternidad o maternidad. En palabras del profesor Court, “es el establecimiento de la
misma a través de la constatación legal e los elementos que la constituyen”.
Para la profesora Maricruz Gómez de la Torre la filiación “es determinada cuando se
encuentra legalmente establecida la paternidad o maternidad o ambas” y agrega que
“determinar la filiación consiste en ‘la afirmación jurídica de una realidad biológica
presunta’ relativa a la paternidad y/o maternidad”.
Según el profesor Abeliuk, “es la forma legal en que se establece que una persona es
hija de otros que son su padre y/o su madre”.

Observaciones.

1.- Por la determinación de la filiación, jurídicamente decimos que una persona es hija
de otra, que pasa a ser su padre o madre.

2.- Los mecanismos o medios de determinación de filiación están señalados en la ley.
Unos pueden darse en sede extrajudicial, como el reconocimiento, mientras que otros se
dan en sede judicial, como la sentencia firme dictada en juicio de filiación.
Esta distinción tiene importancia, porque una filiación determinada judicialmente no
puede ser objeto de impugnación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 320 inc. 1º CC.
La sentencia trae una determinación definitiva de la filiación, salvo lo dispuesto en el
art. 320 CC, cosa que no ocurre si la determinación se produce extrajudicialmente; de esta
manera, el reconocimiento puede ser impugnado.
Además, con ocasión de la determinación judicial se plantea aquello de una filiación
determinada contra la oposición del padre o madre, para hacer efectivo el art. 203 CC.

3.- Art. 181 inc. 1º CC.
No es que la filiación tenga efectos retroactivos, sino que es la determinación la que
opera con este carácter.
Esto trae importantes consecuencias, por ejemplo:

A.- La acción de reclamación de filiación la tiene el hijo, el padre, la madre o el
representante legal del hijo, si éste es incapaz.
Cuando el que ejerce la acción de reclamación es el hijo, si es que él reclama, por
ejemplo, filiación matrimonial, la ejercerá en contra de ambos padres, y si reclama filiación
no matrimonial, la ejercerá en contra de cualquiera de ellos.

¿Puede el hijo reclamar filiación cuando esos padres o alguno de ellos han fallecido?

Art. 206 CC.
UVM 2018
Si este hijo logra determinar su filiación, lo que obviamente va a ocurrir después de
la muerte del padre o madre, no cabe duda que al momento de abrirse la sucesión de ese
padre o madre, este hijo malamente podría ser estimado heredero del causante, y ocurre
que determinada su filiación, los efectos se retrotraen a la época de la concepción, y de ahí
que se entiende que – al morir el padre o madre – esa persona era ya hijo suyo, y luego, la
herencia le fue deferida.
Pero hay que tener presente que este derecho se extingue por prescripción, es decir,
si al producirse la determinación de la filiación ya ha transcurrido el plazo para que los
otros herederos adquieran la herencia por prescripción, con exclusión de este hijo, estos sin
duda van a oponer con éxito esa prescripción a la acción de petición de herencia del hijo.

B.- Padre que reconoce a un hijo no matrimonial, pero lo hace después que fallece el
hijo.
Esto es posible, porque puede haber reconocimiento de un hijo muerto.

¿Este padre tiene derecho a concurrir en la sucesión de ese hijo?

Todo indica que sí, por la retroactividad del art. 181 CC. Pero este reconocimiento
que hace el padre podría ser interesado y prestarse para abusos, por ello el legislador
neutraliza esto por ese derecho a repudiar que le da a los herederos del hijo.

C.- Si dos personas se casan y luego se determina que son hermanos, ese matrimonio
sería nulo.

D.- El causante hace donaciones a una persona; luego se determina que esa persona
beneficiada es su hijo; todo indica que habría que colacionar esas donaciones a la masa de
bienes al fallecer el causante, formando el primer acervo imaginario.

E.- Un persona pagó una deuda a otro; luego se determina que esa persona es su hijo. Al
fallecer la primera, esa deuda se va a tener que imputar a su legítima. Art. 1.203 CC.

F.- Se hace una asignación testamentaria a quien después pasa a ser hijo del notario. Esa
asignación sería nula. Art. 1.061 CC.

G.- La determinación de la filiación haría desparecer el eventual delito de hurto. Art. 489
inc. 4º CP.

2º PRUEBA EN MATERIA DE JUICIO DE FILIACIÓN.

Aquí se trata de los medios de prueba que se emplean en un juicio de filiación para
acreditar una filiación no determinada. En palabras del profesor Court, “es la demostración
en juicio, por los medios de prueba legales, de la filiación ya determinada”.
Como señala el profesor Abeliuk, “la prueba de la filiación se produce en los juicios
de filiación, ya sea que tengan por objeto reclamar, impugnar, desconocer anular una
filiación establecida en alguna de las formas ya señaladas. La prueba se produce en juicio
con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba judicial, más las que agrega el Código
UVM 2018
en esta materia, y que en general se traducen en una amplia libertad probatoria a diferencia
de lo que ocurría en la legislación anterior”.

3º ACREDITACIÓN Y PRUEBA DE FILIACIÓN YA DETERMINADA.

Según el profesor Court, “consiste en la comprobación de la misma frente a terceros
fuera de juicio”; en cambio, para el profesor Abeliuk “se produce extrajudicialmente, pero
también, ante la justicia cuando no se está discutiendo la filiación misma mediante el
ejercicio de las acciones de filiación que reglamenta el Título VIII del Libro I”20.
En el nuevo sistema, tenemos:

1.- Art. 305 incs. 1º y 2º CC.

2.- Art. 309 inc. 2º CC.

Observaciones.

1.- El estado civil se prueba por las partidas de nacimiento o por la inscripción o
subinscripción del correspondiente instrumento, según sea el caso.

2.- Si no hay partidas ni inscripción o subinscripción, el estado civil se puede probar por
los instrumentos auténticos que permitieron determinar la filiación.

3.- Si tampoco hay instrumentos auténticos, se entiende que la filiación no está
determinada y debe entrar a probarse en el correspondiente juicio de filiación.

4.- La ley emplea las expresiones probar y acreditar filiación ya determinada.
Probar significa demostrar en un juicio que una persona tiene el estado civil de
padre, madre o hijo, por ejemplo en un juicio de alimentos.
Acreditar significa invocar el estado civil de padre, madre o hijo respecto de una
persona, pero ante terceros.

CLASES DE FILIACIÓN.

Se distingue entre filiación por naturaleza y filiación por adopción. En palabras del
profesor Troncoso “la filiación se clasifica en natural y adoptiva”.

1º FILIACIÓN POR NATURALEZA.

Es la que se produce por el hecho de la generación; “tiene su origen en la
procreación”.

20 Éste podría ser el caso en que, por ejemplo, se demanda indemnización de perjuicios invocándose la calidad
de víctima indirecta y es necesario probar que se es hijo de la víctima directa.

UVM 2018
Clases.


1.- Filiación matrimonial.

Según el profesor López, “la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al momento de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiación matrimonial cuando, respecto del
hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las
siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la paternidad y la
maternidad estén previamente determinadas por los medios que la ley señala; y 2) cuando
se determina por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiación, la cual se
subinscribirá al margen de la inscripción del nacimiento del hijo”.
Hay que distinguir entre filiación matrimonial de origen y adquirida.

A.- Filiación matrimonial de origen o innata.

Para la profesora Gómez de la Torre, “es de origen cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.
De acuerdo a esto, la filiación es matrimonial en los siguientes casos:
i.- Hijo concebido dentro de matrimonio.

ii.- Hijo nacido dentro de matrimonio.

Observaciones.

i.- Para tener filiación matrimonial, basta con nacer dentro de matrimonio. Como señala
el profesor Ramos Pazos, “se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el
matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de
decretada la separación judicial”.

ii.- Lo que está operando en este caso es la presunción de paternidad; no hay que
esperar el transcurso de los 180 días subsiguientes al matrimonio, porque la presunción
opera sólo con nacer dentro de matrimonio. “La presunción se apoya en el hecho de que el
marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer”.
Eso sí que es distinto nacer antes de los 180 días siguientes al matrimonio, que nacer
después de los 180 días; en ambos casos hay presunción de paternidad, y se presume que el
que se está casando con esa mujer asume que él es el padre de la criatura.
Sin embargo, para el que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio, esa
presunción está más debilitada; de ahí que si el marido no sabía del estado de embarazo de
la mujer, puede hacer caer esta presunción y, para ello, él va a desconocer esa paternidad,
pero debe hacerlo judicialmente. “Pero el marido, en este caso, puede desconocer la
paternidad interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que
UVM 2018
se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184, inc. 2º). Será entonces
el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez
de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de
paternidad iniciado por su padre”.
Este desconocimiento no es una acción de impugnación, aun cuando se tramita
conforme a las normas de las acciones de impugnación, pero no es impugnación, porque el
marido no tiene que entrar a probar la falsedad de la paternidad que se le imputa, sino que
lo que tiene que probar es el hecho que él no conocía el embarazo de la mujer. Como explica
el profesor Hernán Corral, “la coincidencia de plazos y forma no convierte esta acción en
una de impugnación, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la
falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y
que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de
la prueba recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado)”.

La presunción de paternidad.

Es la forma de determinar la paternidad matrimonial de origen, en la que la ley
deduce que el padre de la criatura es el marido de su madre.
De acuerdo a la profesora Gómez de la Torre, “se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio, es decir, durante el matrimonio. Esta
presunción recibe el nombre de presunción pater is est. Aunque el hijo nazca instantes
después de la celebración del matrimonio, la filiación del hijo será matrimonial”.

Requisitos de la presunción de paternidad.

i.- Maternidad.

Como señala el profesor López, “el hijo será matrimonial cuando haya sido concebido
y parido por la cónyuge”.
Para el profesor Álvarez, “la maternidad es un hecho natural que se descompone a su
vez en dos: En el hecho del parto, esto es, en el hecho que una mujer dio a luz a un hijo, y en
la identidad del parto, es decir, que el hijo de tal mujer sea realmente el que ésta dio a luz” y
agrega que “los elementos señalados constituyen la acreditación de la maternidad y está
tomada en un sentido objetivo: cuando los hechos que la constituyen consten en la partida
del Registro Civil. La excepción es el juicio de filiación. Se da una especie de presunción
simplemente legal, pues admite prueba en contrario”.
Cabe tener presente que, de conformidad a lo sostenido por la profesora Gómez de la
Torre, “tanto de determinación de la maternidad matrimonial como la no matrimonial se
establecen de igual manera”.

ii.- Matrimonio.

Que puede ser válido o nulo.

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iii.- Concepción o nacimiento dentro del matrimonio.

Según el profesor Carlos López, “procede la aplicación de la regla del artículo 76, que
señala la forma en que se infiere la fecha de la concepción de la época del nacimiento, y en
virtud de la cual se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Cumplidos estos tres requisitos, se completa la determinación de la filiación
matrimonial, porque entra a operar la presunción de paternidad.

Quiénes están amparados por la presunción de paternidad.

Así, tenemos:

i.- Hijo que nace dentro de matrimonio.

ii.- Hijo que nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio, porque se entiende que fue concebido durante el matrimonio de sus padres.

iii.- Hijo que nace dentro de los trescientos días siguientes a la separación judicial.

Aquí no se hace referencia al que nace dentro de los trescientos días siguientes a la
separación de hecho.
Con este sistema se pone término a esa situación del antiguo art. 185 CC, que era el
caso del hijo que nace después de los trescientos días, que – si bien no se presumía hijo del
marido – éste debía ejercer la acción de desconocimiento, la cual caducaba en un plazo muy
breve de 60 días.

Casos en que no hay presunción de paternidad.

Para que caiga la presunción de paternidad se necesita que el marido actúe
judicialmente, ejerciendo la acción de desconocimiento de la paternidad; ésta no es una
acción de impugnación, porque en el desconocimiento, lo que el marido prueba, es el no
conocimiento que él tenía del embarazo. Como señala la profesora Gómez de la Torre, “en el
caso que el hijo fuese procreado antes del matrimonio y el marido desconociera el
embarazo, éste podrá desconocer la paternidad. Para ello tiene que actuar interponiendo la
correspondiente acción de desconocimiento de paternidad. El hijo representado por su
madre podrá oponerse cuando a este desconocimiento de paternidad, probando que
cuando el padre se casó sabía del embarazo de la madre (artículos 212 y siguientes del
Código Civil). Esta acción de desconocimiento se tramitará en los plazos y forma de una
acción de impugnación. En la inactividad del marido triunfa la conclusión que el marido es
el padre de la criatura”.

UVM 2018
El marido no podrá librarse de la presunción de paternidad si es que se prueba que –
por actos positivos – él ha reconocido al hijo después de nacido.

ii.- Hijo concebido durante el divorcio o la separación judicial de los cónyuges. Es el hijo
que nace después de los trescientos días desde que queda firme la sentencia que declara el
divorcio o la separación judicial.
Con todo, en este caso cabe aplicar el artículo 184 inciso 3º CC, teniendo presente
que “la presunción de paternidad opera por excepción, porque el hijo fue concebido cuando
se encontraba suspendida la vida en común de los cónyuges y en principio no se podría
presumir que es hijo del marido. La ley supone que los padres se han reconciliado y por ello
restaura la presunción de paternidad cuando ambos padres solicitan que se consigne el
nombre del marido en la inscripción del nacimiento”.
Esto es lo mismo que en el sistema anterior, pero la diferencia está en que en el
sistema anterior, se podía probar que durante el divorcio de los cónyuges intervino
reconciliación privada o que el marido, por actos positivos, reconoció al hijo como suyo. En
el nuevo régimen esto se elimina, porque – para que pueda regir la presunción para ese hijo
que es concebido durante el divorcio – la nueva ley es más exigente y demanda una mayor
formalidad: lo que deben hacer marido y mujer es que ambos soliciten la inscripción de
nacimiento del hijo.
La profesora Gómez de la Torre sostiene que “las modificaciones señaladas vienen a
ser consecuencia de la aplicación del principio del interés superior del menor, porque
facilitan la obtención de la filiación matrimonial al ampliar el elemento determinante de la
paternidad y establecer presunciones con plazos más favorables para el establecimiento de
este tipo de filiación”.

Prueba de la filiación matrimonial.

Según la profesora Gómez de la Torre, se prueba:

i.- Por la inscripción de nacimiento del hijo en el Registro Civil y por la prueba del
matrimonio de los padres (artículo 305 Código Civil).

ii.- Por la sentencia firme de juicio de filiación que determina la filiación matrimonial.

B.- Filiación matrimonial adquirida o sobrevenida.

Como su nombre lo indica, el hijo no viene desde el nacimiento con una filiación
matrimonial, sino que ésta la va a adquirir posteriormente por el matrimonio de los padres.
Según la profesora Gómez de la Torre, “es adquirida cuando los padres contraen
matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y tanto la paternidad como la
maternidad han sido, previamente, determinadas por los medios que establece la ley, o
cuando se determina la filiación por reconocimiento realizado en el acto del matrimonio o
durante su vigencia”.
En este sentido, el profesor López sostiene que “también es filiación matrimonial la
del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que
la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
UVM 2018
el Código Civil establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos
padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la ley”.
Aquí se comprende:

i.- Hijo de filiación no matrimonial, cuya filiación está determinada y ambos padres
contraen matrimonio.

Arts. 180 inc. 2º y 185 inc. 2º CC.

Observaciones.

1) Éste era el caso del la legitimación ipso jure del antiguo art. 270 CC, del hijo natural
cuyos padres se casan.

2) La filiación del hijo ya está determinada.

3) La determinación podrá ser vía reconocimiento o sentencia judicial dictada en juicio
de filiación.

4) El matrimonio posterior de los padres lo que hace es matrimonializar la filiación.

ii.- Hijo de filiación no determinada cuyos padres se casan y, en el acto del matrimonio,
lo reconocen.


Observaciones.

1) Aquí la filiación se determina por el reconocimiento que hacen los padres en el acto
del matrimonio. Luego, el matrimonio no determina la filiación.

2) Este es el caso de la legitimación voluntaria del sistema anterior.

3) Hay que tener presente:

A) Art. 37 LRC.

B) Art. 38 inc. 1º LRC.

iii.- Hijos de filiación no determinada cuyos padres se casan, no reconocen al hijo en el
acto del matrimonio, sino que el reconocimiento tiene lugar con posterioridad.

Art. 180 inc. 2º y 185 inc. 2º CC.
Como explica el profesor Abeliuk, “en este caso obviamente el hijo pasa a tener
filiación matrimonial cuando se produce la segunda y última de las determinaciones
correspondientes de filiación. Dicho de otra manera, si está determinada la maternidad, la
UVM 2018
filiación será matrimonial si se establece la paternidad por reconocimiento o sentencia
judicial, y viceversa, si es la paternidad la que está establecida, la filiación será matrimonial
si la maternidad se determina legalmente”.
No hay plazo para producir este reconocimiento.

2.- Filiación no matrimonial.

Concepto.

Es decir, es aquélla que no es matrimonial. Como señala el profesor Troncoso, “es la
de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial precedentemente
señaladas”.
Para el profesor Álvarez, “es aquella que se produce cuando al tiempo de la
concepción y del nacimiento del hijo sus padres no están unidos en matrimonio”.
Para el profesor López es “aquella que se produce cuando al tiempo de la concepción
y del nacimiento del hijo de sus padres no están unidos en matrimonio, y no ha operado el
reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en
la ley”.

Determinación de la filiación no matrimonial.

Art. 186 CC.
Pero si se trata de la maternidad, debemos agregar que ésta se determina legalmente
por el parto.
Art. 183 CC.
Es posible que en el Registro Civil no conste la identidad de la madre, porque:

A.- Quien requiere la inscripción no corresponde a la persona que, según el
comprobante del parto, ha dado luz al hijo.

B.- No hay comprobante médico o éste no registra el nombre de la madre.

En ambos casos la maternidad y la paternidad, en su caso, se determinará legalmente
por:
- Reconocimiento.
- Sentencia judicial.

A.- El reconocimiento.


Concepto.

Según Abeliuk “es el acto unilateral por el cual el padre o madre o ambos
conjuntamente aceptan o confiesan que determinada persona es su hijo”.
UVM 2018
Para el profesor Álvarez “es un acto jurídico de familia, por el cual una persona
determinada declara que otra persona también determinada es hijo suyo”.

Características del reconocimiento.

i.- Es un acto jurídico en sentido técnico.

No se trata de una simple afirmación de paternidad o maternidad a la cual la ley
atribuye el efecto de servir de título de determinación. Se trata de un acto jurídico, o sea,
una manifestación consciente de la voluntad humana destinada a producir consecuencias
jurídicas; es tan efectivo esto, que el art. 202 CC establece que el reconocimiento puede ser
objeto de una acción de nulidad, y ésta dice relación con los actos jurídicos.
En este sentido, el profesor Court sostiene que “el reconocimiento es un acto
jurídico, es decir, una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. En Chile se
estima que tiene carácter de acto jurídico desde el momento que requiere de la declaración
de voluntad de quien lo efectúa y que esa voluntad esté exenta de vicios. Si no hay voluntad,
el acto de reconocimiento será inexistente o nulo absolutamente, y si la voluntad está
viciada, el acto adolecerá de nulidad relativa. Al respecto, el artículo 202 da reglas
especiales sobre los vicios de la voluntad de que pueda adolecer el reconocimiento,
estableciendo que la acción prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha de su
otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
Por su parte, el profesor Troncoso señala que “de acuerdo a la redacción de la norma
no es necesario el empleo de fórmulas sacramentales, sino que basta el hecho del
reconocimiento”.

ii.- Es meramente declarativo.

En doctrina existen dos grandes teoría para concebir la naturaleza del
reconocimiento.
1) Para unos, es un acto constitutivo – atributivo, lo que significa que el acto de
reconocimiento es el que crea el estado civil de hijo, y de ahí que los efectos de éste se
produzcan para el futuro.

2) Para otros, es declarativo, lo que significa que lo que hace el reconocimiento es –
precisamente – reconocer una situación preexistente, de modo que sus efectos deberían
operar retroactivamente, desde la época de la concepción.

Se entiende que en nuestro sistema el reconocimiento es un acto jurídico declarativo,
en virtud de lo dispuesto en el art. 181 inc. 1º CC.
Para el profesor Álvarez “sólo reconoce una situación de hecho preexistente. El
concepto moderno de filiación considera que ella se basa en la unión carnal de dos personas
en relación con la procreación. Es decir, el reconocimiento se basa en el nexo biológico que
acepta y acredita”.

UVM 2018
iii.- Es un acto jurídico unilateral.

Sólo precisa de la voluntad de una parte o de sus autores o, como dice el profesor
Ramos Pazos, “se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce”. En este
sentido, según el profesor Abeliuk, “sea que lo otorguen uno solo de ellos y no el otro, o
ambos conjuntamente, no se altera la naturaleza jurídica del acto: es un acto unilateral
porque emana de la voluntad de una sola persona, y el hecho que se otorgue por ambos
padres no significa que pasa a ser un acto plural, sino que simplemente son dos actos
unilaterales otorgados por un solo acto”.
Podrá ser:

1) Subjetivamente simple.
Si concurre uno solo de los padres.

2) Subjetivamente complejo.
Si concurren ambos padres, en forma conjunta, en el mismo instrumento; cosa que
no podrá ser si el reconocimiento se hace por testamento.

iv.- Es un acto jurídico irrevocable.

Según la profesora Gómez de la Torre, “una vez reconocido un hijo no puede después
el padre o madre arrepentirse e impugnar ese reconocimiento”.
Para el profesor Abeliuk, “la razón de esta disposición es justamente que el estado
civil es permanente, y como en virtud del reconocimiento se adquiere el estado civil de hijo
y de padre o madre, no puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del otorgante”.
Conforme lo señala el profesor Álvarez, “ello deriva de que el reconocimiento de un
hijo en el testamento constituye una declaración testamentaria y no una disposición y, por
lo tanto, se mantiene en esa calidad, aun cuando se revoque el testamento que lo contiene”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “nada tiene de novedoso que el
reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos
unilaterales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expresamente
el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente
que tiene todo estado civil”.
Agrega el profesor Abeliuk que “se ha fallado incluso que el reconocimiento no
puede ser resciliado, esto es, revocado, ni aun con el consentimiento del hijo”.
Con todo, atendida su propia naturaleza, podría haber una revocación si se contiene
en un testamento solemne cerrado.

v.- Es puro y simple.

Según el profesor Álvarez, “ello se establece por razones de moral, buenas
costumbres e interés general”.
Para el profesor Abeliuk “lo normal es que los actos de familia rechacen las
modalidades.
UVM 2018
Esta es una característica más bien propia del reconocimiento expreso y espontáneo
del padre y madre o de ambos, pero debemos entenderla de aplicación general, esto es, no
puede efectuarse en ningún caso un reconocimiento sujeto a condición, plazo o modo o
cualquier otra estipulación que pudiera entenderse como modalidad, esto es, como hechos
accidentales que alteran la reglamentación legal”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos señala que “tampoco constituye
novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el ámbito del Derecho de
Familia, porque allí no opera el principio de la autonomía de la voluntad, que es el que
permite su establecimiento”.

vi.- Es solemne.

Conforme lo señala el profesor Abeliuk, “el reconocimiento puede producirse en tres
formas diferentes, pero siempre será solemne porque tienen esta característica todos los
actos que constituyan estado civil por la trascendencia que él mismo tiene”.

vii.- Es un acto jurídico que no requiere de la aceptación del hijo.

Esto es consecuencia de tratarse de un acto jurídico unilateral. “Que sea acto jurídico
unilateral implica que no requiere aceptación del reconocido para que tenga eficacia, lo cual
no dice relación con el derecho del reconocido para poder impugnarla: este último es un
acto aparte y no obsta a la eficacia del reconocimiento” o, como señala el profesor Ramos
Pazos, “no requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho
del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que
contempla el art. 191”. En el mismo sentido, el profesor Troncoso sostiene que “queda
perfecto por la sola voluntad del progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de
aceptación del hijo reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el
reconocimiento en la forma que establece la ley”.
Lo anterior no obsta a que la ley reconozca el derecho del hijo a repudiar el
reconocimiento. “Como nadie puede adquirir estado o derechos sin su voluntad, se le otorga
al hijo la facultad de repudiar el reconocimiento en los términos que señala la ley, salvo que
en calidad de mayor de edad hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.
Art. 192 del Código Civil”.

viii.- No requiere que se explicite la intención de otorgar al reconocido los derechos que le
corresponden.

Basta con que la declaración se formule con el objeto de reconocer al hijo.

ix.- Al efectuarse el reconocimiento , el autor de esta declaración no tiene que probar la
verdad de la paternidad o maternidad.

Si el reconocimiento no coincide con la realidad, cabe la repudiación del hijo, o bien,
la acción de impugnación.

UVM 2018
x.- Art. 187 inc. 2º CC.

xi.- Constituye una forma extrajudicial de determinación de filiación.

Con todo, “no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208, según
lo dispone el art. 189 inc. 1º”.

xii.- Es específico.

El art. 187 CC exige que la declaración se haga con la finalidad de reconocer al hijo,
de manera que no bastaría una declaración circunstancial, por ejemplo, si una persona dice
que designa mandatario a su hijo, esta declaración no sería eficaz, porque no se ha hecho
con el determinado objeto de reconocer al hijo.
De esta manera, el profesor Court sostiene que “la declaración del padre, la madre o
ambos debe ser formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No
basta una declaración incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el
reconocimiento del hijo” o, como señala el profesor Troncoso, “el objeto de la declaración
debe ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para
producir reconocimiento”.
En el mismo sentido, el profesor Álvarez señala que “una declaración referencial o
tangencial no tiene el carácter de reconocimiento, como sería por ejemplo que el presunto
padre o madre nombrare como apoderado, en un instrumento público, a determinada
persona, indicando que lo hace por la confianza que tiene en ella por ser su hijo”.

Quién puede reconocer.

Toda persona que se declare padre o madre de otra; no hay mayores exigencias. Con
todo, el profesor Troncoso señala que “la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza
con la pubertad”; en el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “pueden
reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de ser
autorizados o representados por su representante legal”.
Manuel Albaladejo señala que si el que reconoce es menor en edad que el reconocido,
ese reconocimiento es inadmisible como forma de determinación de la filiación, ya que la
voluntad no es seria, de manera que el Oficial del Registro Civil debe rechazar la
subinscripción de ese reconocimiento.

¿Puede reconocer una persona incapaz?

i.- El absolutamente incapaz no podría reconocer. La razón de ello es que “son inhábiles
para testar” o, como sostiene el profesor Court, “no pueden reconocer a un hijo ni siquiera a
través de su representante legal, por tratarse de actos personales del padre o madre”.
Con todo, el profesor Abeliuk se pregunta si, en el caso en que el padre o madre es
absolutamente incapaz, el reconocimiento puede ser hecho por su representante legal.
Frente a esto, señala que “no hay disposición especial al respecto, por lo cual se aplican las
reglas generales, y, en consecuencia, tratándose de incapaces absolutos, mejor dicho del
UVM 2018
demente y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito21, el reconocimiento
puede otorgarlo su curador”.

ii.- Tratándose del relativamente incapaz, tenemos:

1) Disipador que se halla bajo interdicción.

Sí, puede reconocer y no necesita autorización de su curador ni de la justicia.
Según el profesor López, “como no hay norma expresa que resuelva el caso del
disipador sujeto a interdicción, se requerirá aplicar las reglas generales, las cuales no le
impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga. Siendo así, sería plenamente
capaz de otorgar testamento y de reconocer en él a los hijos”. En el mismo sentido, el
profesor Álvarez sostiene que “el disipador puede otorgar testamento sin autorización
alguna, pues en el art. 1005 del Código Civil no está señalado entre las personas inhábiles
para testar, puede otorgar testamento y en él reconocer hijos. Esta regla, y por tratarse de
una materia extrapatrimonial, se hace extensiva a los reconocimientos por acto entre
vivos”.

2) Menor adulto.

Sí puede reconocer. “No necesita de la autorización de sus padres para reconocer
hijos”. Art. 262 CC.
Esta norma se ubica a propósito de la representación legal de los hijos, la cual es una
manifestación de la patria potestad.

Problemas.

1) El art. 262 CC se ubica a propósito de la representación legal, lo que significa
expresión de patria potestad, de lo que se desprende que sólo puede reconocer un hijo
sujeto a patria potestad, por lo tanto, ¿qué ocurre con el hijo no sometido a patria potestad?
Pareciera ser que igualmente puede reconocer, por cuanto el reconocimiento –
según el art. 187 CC – puede hacerse por testamento. Por su parte, el art. 1.005 CC señala
qué personas son inhábiles para testar, dentro de las cuales no se encuentra el hijo no
sujeto a patria potestad. En consecuencia, si es hábil para testar y el reconocimiento puede
hacerse a través del testamento, nada obsta para que pueda reconocer hijos.

2) ¿Puede reconocer la madre demente o la madre sordomuda que no puede darse a
entender claramente?
Preguntamos esto, porque la Ley Nº 19.089 de 1991 había agregado el inciso final
del art. 271 Nº 1 CC, en el sentido que estas madres podían reconocer a su hijo como
natural, a través de una declaración de su curador, y siempre que la maternidad conste en el
comprobante de parto y se haya certificado a la madre en él.
21 Después de la Ley Nº 19.904, la referencia debe entenderse hecha al sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente.
UVM 2018
Esto no figura en el nuevo régimen de filiación. Algunos dicen que esto no se
contemplaría, porque – en el nuevo régimen – según el art. 183 CC, la maternidad quedaría
legalmente determinada por el parto, sea filiación matrimonial o no matrimonial, siempre
que se reúnan las condiciones de nacimiento y que haya identidad entre el hijo y la madre
que le da a luz.

3) ¿Puede existir reconocimiento a través de mandatario?
Art. 190 CC.
El mandato está admitido para el reconocimiento voluntario expreso, pero no así
para el tácito, que está en el art. 188 CC.
En el sistema anterior, el mandato se admitía para el reconocimiento expreso y
tácito.
Cabe tener presente que tampoco cabe el reconocimiento a través de representante
“cuando se efectúe por acto testamentario, porque el testamento es un acto personalísimo y
la facultad de testar es indelegable (artículo 1004)”.

A quién se puede reconocer.

A cualquiera persona viva, sea menor o mayor de edad, capaz o incapaz; “se puede
reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si es mayor o menor de
edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193”. El único límite lo tenemos en el art.
189 inc. 1º CC.
Siempre que ésta sea incompatible con la que se pretende dar. Como señala el
profesor Court, “por razones obvias, la ley no permite al padre o madre reconocer a un hijo
que tiene ya una filiación determinada”.

Problemas.

i.- ¿Qué significa eso de “no surtirá efecto”?

Pareciera ser que estamos ante una hipótesis de inexistencia jurídica, y no de
nulidad, lo que es importante porque ésta necesita de sentencia judicial, y mientras ésta no
sea pronunciada, el segundo reconocimiento produciría todos sus efectos.

ii.- ¿Se puede reconocer a un hijo fallecido?

Sí, de acuerdo al art. 193 CC. Así también lo entiende el profesor Ramos Pazos, al
señalar que “se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o
muertos”.
La doctrina, bajo el sistema anterior, llegaba a las mismas conclusiones.

iii.- ¿Se puede reconocer a un hijo concebido, pero no nacido?

Hernán Corral se formula esta pregunta, porque su concepto de persona surge con la
concepción.

UVM 2018
Dice que no hay norma expresa, pero – según el art. 181 CC – la filiación produce
efectos civiles desde que queda legalmente determinada, pero los efectos de ésta se
retrotraen a la época de la concepción del hijo. Si esto es así, podría decirse que es factible el
reconocimiento del concebido, pero que aún no ha nacido.
En el mismo sentido, el profesor Troncoso sostiene que “se puede reconocer al hijo
desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad no interviene en el
reconocimiento”. En el mismo sentido se plantea el profesor Ramos Pazos, quien agrega que
“el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el
hijo, este último no llegará a nacer”.

Formas del reconocimiento.

Distinguimos:

i.- Reconocimiento voluntario, espontáneo, expreso.

Art. 187 CC.

En qué consiste.

En una declaración formulada con ese determinado objeto, es decir, “debe tratarse
de una declaración formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo”; en otras
palabras, “la declaración tiene que ser formulada con ese objeto por el o los reconocientes,
pero, por cierto, no hay formas sacramentales. Basta que se diga que se reconoce al hijo o
que se declara que tal persona es hijo, etc.”. Por el contrario, “una declaración incidental, o
sea, si se refiere a la persona como hijo pero sin expresar que lo reconoce como tal, no será
suficiente para que opere tal forma de reconocimiento, como si, por ejemplo, en un contrato
de compraventa el padre dice que compra una propiedad para su hijo. Este no es suficiente
reconocimiento, pero obviamente que será un antecedentes probatorio en cualquier juicio
en que se discuta la paternidad o maternidad”.

Quién hace la declaración.

1) El padre.
2) La madre.
3) Ambos.

Dónde se hace.

1) Ante el Oficial del Registro Civil.

Sea al momento de inscribir el nacimiento del hijo, o bien, en el acto del matrimonio,
y esto último va a ocurrir cuando se trate de hijo de filiación no determinada, o bien, de hijo
de filiación matrimonial que sólo ha sido reconocido por uno de los padres y esos padres
contraen matrimonio, reconociendo al hijo en el acto del matrimonio, hijo que tendrá
filiación matrimonial adquirida o sobrevenida.
UVM 2018
Según el profesor Ramos Pazos, “en el caso que el reconocimiento se haga en la
inscripción de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de practicarse tal
inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada (art. 17, Ley Nº 4.808)”.

2) En acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier tiempo.

Aquí se incorporó lo que decía la Ley Nº 17.999, de 1981; por esto es que dicha ley
fue derogada por la Ley Nº 19.585. Sin embargo, al incorporar la Ley Nº 17.999, no se hace
mención al tema de la gratuidad de la actuación, que sí se señalaba en esta ley.

3) En escritura pública.

4) En acto testamentario.

Según el profesor Abeliuk, “como la ley no hace distinción alguna en cualquier
testamento, cualquiera que sea su clase o categoría”.
En este caso, sólo puede comparecer el padre o la madre, pero no ambos.

¿Hay que subinscribir?

Sí, lo que ocurrirá cuando el reconocimiento se efectúe por vía de escritura pública,
testamento, o bien, en acta extendida ante Oficial del Registro Civil. Como señala el profesor
Abeliuk, “deberá constar en la inscripción de nacimiento del hijo o subinscribirse al margen
de ella”.
Según el profesor Álvarez, esta exigencia “concuerda con la circunstancia que la
acreditación de la filiación determinada se efectúa, en relación con el estado civil de padre,
madre o hijo, por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación, según lo dispone el art. 305 el
Código Civil.
La sanción a la omisión de la inscripción o subinscripción es la establecida en el art.
8º de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, esto es, que tales sentencias e instrumentos no
podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que
corresponda”.
Cabe tener presente que, conforme lo señala el profesor Abeliuk, es dable
preguntarse si el testamento puede subinscribirse en vida del causante. Frente a esto,
plantea que “puede advertirse que el legislador usó la expresión ‘pleno efecto’, lo que
implica que puede producir otros aun antes del fallecimiento del causante. Justamente, ya
se mencionaba el reconocimiento de hijo natural como uno de estos casos, en que el
testamento produce efectos no plenos en vida del causante” y agrega que “creemos en
consecuencia, que el testamento debe subinscribirse al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo, y ello puede hacerse en vida del causante.
Como es natural, ello dependerá del testamento que se otorgue, y así, por ejmplo, el
cerrado que no se abre hasta después del fallecimiento del causante obviamente que escapa
a esta situación.

UVM 2018
Para otros efectos ya el problema se planteó ante los tribunales en relación con el
testamento abierto otorgado sólo ante testigos y se resolvió que el mismo sólo tiene
existencia legal una vez que el respectivo acto testamentario adquiera su debida
autenticidad, o sea, una vez que el testamento se publique o legalice de acuerdo al art. 1020
del Código Civil.
En consecuencia, la conclusión de que el reconocimiento en testamento produce sus
efectos desde que éste se otorga, sólo tiene aplicación práctica en el testamento abierto
otorgado por instrumento público ante competente funcionario (art. 1014)”.

¿Puede haber reconocimiento a través de mandatario?

Se entiende que sí, a menos que el reconocimiento se haga en acto testamentario, por
aplicación del art. 1004 CC; “hay un caso en que obviamente el reconocimiento no puede
otorgarse por mandatario, es el del testamento, ya que éste es un acto personalísimo que no
admite representación legal de ninguna especie”.
Como señala el profesor Abeliuk, “en general los actos de familia resisten la
representación por terceras personas y sueles ser actos personalísimos. Sin embargo, por
excepción se autoriza que se otorguen por mandatario o representante legal, pero con
determinadas exigencias.
En este caso puede otorgarse el reconocimiento por mandatario, pero ello deberá
hacerse por escritura pública y además el mandato debe ser especial, o sea, debe contener
la facultad expresa para reconocer hijos. Si no la menciona expresamente, por muy general
que sea, no otorgará facultad para otorgar reconocimiento de hijos. Es la regla común para
estos importantes actos de familia que se otorguen por escritura pública y sean especiales”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene “que se trata de un mandato especial
y solemne. Lo último constituye una excepción a las reglas generales”.
Sin embargo, existe una diferencia respecto al sistema anterior: Art. 190 CC.
En el art. 187 CC tenemos el reconocimiento voluntario, espontáneo, expreso, y el
tácito está en el art. 188 CC; luego, el mandato sólo cabría para el reconocimiento
voluntario, espontáneo, expreso. Como señala el profesor Abeliuk, “respecto del
mandatario, el legislador fue muy cuidadoso, y sólo lo aceptó para los casos del art. 187 (art.
190). A contrario sensu, no es posible hacerlo en los del art. 188”.

ii.- Reconocimiento espontáneo, voluntario, tácito.

Art. 188 CC.
Según el profesor Álvarez, “la declaración del padre o de la madre, en este caso, no se
hace con el determinado objeto de reconocer al hijo como suyo, pero para la ley tal
declaración es suficiente reconocimiento de filiación, ya que equivale a una voluntad
presunta”, es decir, “la declaración así hecha no busca expresamente el reconocimiento,
pero la ley infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo” o, como
señala el profesor Troncoso, “éste es un reconocimiento presunto, porque el padre o la
madre no declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de
ellos se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de
nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad o

UVM 2018
maternidad”, toda vez que “la petición tendiente a consignar el nombre del respectivo padre
o madre debe emanar precisamente del respectivo padre o madre o de ambos”.
Según el profesor Court, “el Oficial del Registro Civil debe efectivamente consignar el
nombre del padre o madre en la inscripción de nacimiento del hijo” o, como lo señala el
profesor Ramos Pazos, “no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus
nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente
ello se establezca en la inscripción”.
Para el profesor Abeliuk, “el reconocimiento es voluntario, porque son el padre o
madre o ambos los que lo efectúan y además por propia iniciativa, pero se diferencia del
caso anterior en que no se exige que se haga mediante una declaración con ese determinado
objeto.
Pero es un acto muy específico dejar constancia de su nombre en la inscripción de
nacimiento, y siempre que ello se haga a petición del reconociente, que el legislador es el
que interpreta este acto como suficiente reconocimiento. Por eso, se le consideraba como
de reconocimiento presunto, y la verdad es que si el padre o madre o ambos concurren a
inscribir al hijo y más encima piden que se deje constancia que ellos son los padres, es
porque evidentemente consideran que el hijo es suyo.
No cabe duda de que este reconocimiento tiene todas las características del que ya
hemos estudiado anteriormente, pero sólo puede otorgarse al inscribir al hijo; no hay
ninguna otra oportunidad ni en ningún otro acto que el legislador interprete como
suficiente reconocimiento”.

iii.- Reconocimiento provocado o judicial.

Art. 199 bis CC.
Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 20.030 y la idea es que – con el
resultado de la prueba pericial biológica – el demandado reconozca al hijo, a objeto de
evitar los efectos del art. 203 CC.
Según el profesor Ramos Pazos “de acuerdo con esta disposición, interpuesta una
acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) no
comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y
manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa – antes de que se sepa el
resultado de las pruebas periciales biológicas o con posterioridad a ello – el demandado
puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el
resultado de una gestión iniciada por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el
tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la
acción de reclamación, no se puede hablar ya de reconocimiento voluntario, sino,
simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al artículo
221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo o hija”.

UVM 2018
Efectos del reconocimiento.

Según el profesor Álvarez, produce los siguientes efectos:

i.- Determina la filiación no matrimonial, aunque también determina la filiación
matrimonial en el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuando
éstos tengan la paternidad o maternidad ya determinadas con arreglo al art. 186 o, en caso
contrario, por el último reconocimiento, conforme a lo establecido en el párrafo 4º del
Título VII del Libro I del Código Civil.

ii.- Produce efectos retroactivos.

iii.- Es irrevocable, sin perjuicio de las acciones de nulidad por vicio del consentimiento.

iv.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de dicho reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Como señala el profesor Court, la subinscripción es “una formalidad por vía de publicidad,
de manera que mientras no se cumpla con ella, el reconocimiento es inoponible a terceros
de buena fe”.

v.- No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta.

Nulidad del reconocimiento.

i.- Como todo acto jurídico, el reconocimiento puede ser objeto de nulidad. “El
reconocimiento, como declaración de voluntad que es, está sujeta a las mismas reglas y
vicios propios de todo acto jurídico”.

ii.- En este tema se aplican las reglas generales en materia de nulidad. En consecuencia,
la nulidad puede ser absoluta (por ejemplo, si quien reconoce es absolutamente incapaz), o
relativa (por ejemplo, si quien reconoce es relativamente incapaz).

iii.- En cuanto a los titulares, “rigen en este punto las reglas generales”. En consecuencia,
dependerá del tipo de nulidad de que se trate; en caso de nulidad por vicios de la voluntad,
será el autor del reconocimiento quien se ha visto afectado por error, fuerza o dolo. Con
todo, según el profesor Álvarez “no consideramos los cesionarios, pues la filiación es de
orden público, y ni ella ni las acciones para determinarla, reclamarla o impugnarla son
cesibles”.

iv.- Sin embargo, a propósito de las acciones de filiación, tenemos una regla especial para
los efectos de la prescripción de la acción rescisoria por vicios de la voluntad.
Art. 202 CC.
Cabe tener presente que, según el profesor López, “se suspende a favor de los
herederos menores, en caso que la acción pase a éstos”. En el mismo sentido, el profesor
Álvarez sostiene que “en el caso que la acción pasare a los herederos según las reglas
UVM 2018
generales, la prescripción que no se hubiere iniciado o completado se suspenderá en favor
de los herederos menores, conforme a lo establecido en el art. 1682 del Código Civil”.
Por otro lado, el profesor Abeliuk sostiene que, “como nada se dice de otras causales
de nulidad, como ser por haber otorgado en un instrumento no apto, semejante nulidad se
rige por las reglas generales, incluso respecto de la prescripción”.

Repudiación del reconocimiento.

Aspectos previos.

i.- El Proyecto original no contemplaba la repudiación; fue la Comisión de Constitución
del Senado la que optó por mantenerla, diciendo que puede haber casos en que el
reconocimiento sea perjudicial para el hijo y que no sea un beneficio; luego, lo lógico es que
sea el hijo quien resuelva.
En este sentido, “esta institución escapa a la lógica de la ley, en cuanto ésta se orienta
a dar prioridad a la verdad biológica. Sin embargo, se justifica como una forma de evitar que
el padre reconozca al hijo sólo por móviles egoístas. Además, en razón del interés del hijo,
debe suponerse que si no acepta el reconocimiento, es porque lo lesiona o perjudica.
En la discusión del Proyecto en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado se manifestó la preocupación por la eventualidad de que el
reconocimiento del hijo se produzca por el interés de reclamar, posteriormente, alimentos o
eventuales derechos sucesorios. En general, se previó la posibilidad de que ese
reconocimiento sea indeseado o, incluso, perjudicial para el hijo”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene “que el reconocimiento
constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien
reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del
reconocimiento da lugar a la filiación y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas
que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligación de otorgar
alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar, por otra parte, que el reconocimiento
pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos
más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación.
Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que permitiera al hijo ‘zafarse’ de
los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que
tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y
ss”.

ii.- Se entiende que el reconocimiento que puede repudiarse es el voluntario y
espontáneo, sea expreso o tácito, pero no así el provocado, porque admitirlo sería ir en
contra de la Teoría de los Actos Propios.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos señala que “no procede respecto del
reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad para
posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podrá repudiar el
reconocimiento voluntario provocado”.
Así también lo entiende el profesor Troncoso, al sostener que “el reconocimiento
voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden repudiarse porque se han
producido a instancias del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce”.
UVM 2018
Con todo, el profesor Court señala que “la ley permite la repudiación de todo
reconocimiento, incluso el provocado: el artículo 191 no distingue”.

Concepto.

Según el profesor Álvarez “es el acto jurídico por el cual el hijo reconocido rechaza el
reconocimiento de su padre o de su madre o de ambos”. Complementando esta definición,
la profesora Gómez de la Torre señala que es “el acto jurídico unilateral por el cual el hijo
reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su madre o de
ambos dentro del plazo establecido por la ley”.

Observación.

Como señala la profesora Gómez de la Torre, “es un acto voluntario del hijo que no
requiere acreditar que la persona que le hubiere reconocido no es su padre o madre
biológico (a); se puede repudiar a quien es biológicamente el padre o madre”.

Fundamento.

Según el profesor Álvarez, existen dos razones que justifican esta institución:

i.- El principio de que nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad
o a aceptar una filiación que no se tiene.

ii.- El principio de que son renunciables todos los derechos, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante y no esté prohibida su renuncia.

Quién puede repudiar.

i.- El hijo.

1) Procede, mientras esté vivo.

2) Art. 191 inc. 1º CC.

3) Si el hijo llega a la mayoría de edad, pero adolece de otra incapacidad, hay que
distinguir:

A) Si se trata de un disipador.

Según el profesor Abeliuk “la redacción viene de la legislación anterior y produce
una pequeña duda, ya que por redactarse en negativo cabría preguntarse si puede repudiar
el curador del disipador en representación del hijo reconocido.

UVM 2018
En efecto, textualmente la ley lo que dice es que el disipador puede hacerlo sin su
representante legal y sin necesitar autorización judicial, pero no señala específicamente que
no puede hacerlo el curador.
Sin embargo, pensamos que la repudiación es un acto personalísimo”.

B) Si se trata de un demente o sordomudo y está declarada su interdicción.

Según el profesor Abeliuk “la ley no dijo en este caso específicamente el plazo para
esta repudiación, pero el inciso 4º del art. 191 dispuso que ella debe hacerse dentro del
señalado en ese artículo, por lo cual debemos llegar a la conclusión de que también es un
año contado desde que el curador supo del reconocimiento. Porque no nos olvidemos de
que estamos ante una incapacidad absoluta, razón por la cual el demente y el sordomudo
que no puede darse a entender por escrito que están bajo interdicción son absolutamente
incapaces de acuerdo al art. 1447 y, en consecuencia, el repudio del reconocimiento tiene
que radicarse en su representante legal, que es su curador”22.

ii.- Los herederos del hijo.

1) Art. 193 inc. 1º CC.
Según el profesor Court, “la ley faculta a los herederos del hijo muerto para repudiar
el reconocimiento, como contrapartida de la circunstancia de que permite reconocer a un
hijo fallecido, porque el padre o madre podrían haber efectuado el reconocimiento nada
más que por interés”.

2) Art. 193 inc. 1º CC.
Según el profesor Abeliuk “ello es así porque el plazo no había comenzado a correr y
empieza a hacerlo para los herederos”.
En cuanto al significado de la expresión “sujetándose a las disposiciones de los
artículos anteriores”, señala que “interpretado en un sentido amplio, quiere decir que los
herederos están sujetos a las normas de los artículos anteriores en todo su sentido, tanto
respecto a su capacidad como al cumplimiento de los demás requisitos de la repudiación, y
en cuanto a sus efectos, etc.
Sin embargo, como lo veremos, pueden presentarse algunos problemas en relación al
repudio de los herederos, que no han sido solucionados por la actual legislación.
Un tercer problema es si el plazo de un año se cuenta desde que los herederos
tuvieron conocimiento del reconocimiento o desde el fallecimiento del causante.
Ello por la remisión que hace la parte final del art. 193, inciso 1º a las disposiciones
de los artículos anteriores, entre las cuales están justamente ambas soluciones: que el plazo
se cuente desde que tuvo conocimiento del reconocimiento (caso del hijo mayor), o del
fallecimiento (caso del hijo menor fallecido)”.

3) Art. 193 inc. 2º CC.
22 Cabe recordar que, después de la Ley Nº 19.904, la referencia se entiende hecha al sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente.

UVM 2018
4) Si los herederos son varios, los autores se preguntan si deben actuar de consuno.
Opiniones:

A) Alessandri.

Dice que si los herederos son varios, no están obligados a proceder de consuno;
luego, unos podrían aceptar y otros repudiar.
En este caso sólo se aprovecharán de los beneficios del reconocimiento los
herederos que acepten y a ellos vana a acrecentar las cuotas de los herederos que repudien.
Dice que no es un problema de indivisibilidad o indivisibilidad del estado civil, sino
que de los beneficios patrimoniales que de la legitimación o del reconocimiento nacen.
No hay que olvidar que el derecho real de herencia es esencialmente divisible.

B) De la Maza, Larraín y Somarriva.

Dicen que si el estado civil es indivisible, la facultad de repudiar también es
indivisible. Luego, los herederos podrán ejercer este derecho cuando todos ellos estén de
acuerdo.

Problemas.

i.- ¿Hay algún caso en que el hijo no pueda repudiar?

Art. 192 CC.
Según el profesor Abeliuk “en igual forma no podrán los herederos impugnarlo si
ellos personalmente han aceptado el reconocimiento, porque también están sujetos a los
artículos anteriores”.

ii.- ¿Podrá repudiar el hijo que es objeto de reconocimiento y luego los padres se casan?

Sí, es posible, por cuanto la determinación de la filiación no procede del matrimonio
de los padres, sino que del reconocimiento.
Art. 194 CC.
Es decir, el matrimonio de los padres no priva al hijo de su facultad de repudiar.

Cómo se hace la repudiación.

La escritura pública es la solemnidad.
La subinscripción es una formalidad por vía de publicidad, es decir, un requisito de
oponibilidad frente a terceros, de manera que mientras no haya subinscripción, no se puede
hacer valer en juicio. Art. 8 LRC.

UVM 2018
Características.

i.- Es un acto jurídico unilateral; “se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia”
o, como dice la profesora Gómez de la Torre, “depende de la entera voluntad del hijo”.

ii.- Es un acto jurídico solemne. “La repudiación deberá hacerse por escritura pública, la
cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La escritura
pública debe otorgarse en el plazo señalado en el art. 191 in. 1º, y la subinscripción puede
hacerse en cualquier plazo”; es por ello que es posible sostener que la solemnidad de la
repudiación es la escritura pública y “que la subinscripción es una formalidad de publicidad
para hacer oponible la repudiación a terceros”.

iii.- Es irrevocable. Art. 191 inc. 2º CC.

iv.- Agrega el profesor Ramos Pazos que puede hacerse a través de mandatario; “aun
cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda actuarse
de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso si, que el mandato debe
cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el que se da para reconocer a
un hijo, esto es, otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales para
repudiar”.
Sin embargo, esta idea no es compartida por el profesor Abeliuk, quien es de la
opinión de que la repudiación es personalísima. En efecto, “la ley no lo ha dicho en estos
términos, pero hay que llegar a esa conclusión por las siguientes razones:
a) El art. 190 señala que el reconocimiento voluntario, espontáneo expreso puede
hacerse por mandatarios.
Como nada dijo en el caso de la repudiación y el precepto es tan cercano, debe
concluirse lo contrario;
b) El art. 191, como hemos visto, señala que el hijo mayor de edad a la época del
reconocimiento puede repudiarlo, agregando a continuación que si fuere menor no puede
repudiarlo su representante legal, ya que dice que ‘nadie podrá repudiarlo sino él’;
c) El disipador puede repudiar él mismo. Dijimos que la mujer casada bajo cualquier
régimen matrimonial también podía hacerlo personalmente, por lo que se confirma que la
repudiación rechaza la intervención de terceros;
d) Sólo por excepción puede repudiar el curador del demente y sordomudo mayores de
edad interdictos, pero debe hacerlo con autorización judicial.
Si la repudiación es un acto personalísimo está equivocada la solución que dio la
jurisprudencia para el caso del heredero menor que permitió a su representante legal
repudiar en su representación, queriendo decir entonces que en tal caso no hay más
remedio que esperar su mayoría de edad.
El carácter personalísimo de la repudiación deriva de la naturaleza misma que ella
tiene. Determinar quién es el padre o madre es quizás el aspecto afectivo que mayormente
puede interesar a una persona, y no es lógico, por ende, que alguien lo haga por ella”.

UVM 2018
Efectos de la repudiación.

i.- Impide que la filiación quede determinada legalmente. “la repudiación de cualquiera
de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, formulada legalmente, impedirá que se determine dicha
filiación”.
Art. 194 CC.
Como señala la profesora Gómez de la Torre, “esta disposición se refiere a la
repudiación de la filiación matrimonial adquirida de los hijos que nacieron antes del
matrimonio, pero cuyos padres reconocieron voluntariamente por los medios que el Código
establece”.
Según el profesor Ramos Pazos, “para entender este artículo debe recordarse que en
el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres,
tiene filiación matrimonial ‘siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que este Código establece…’. Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber
filiación matrimonial”.

ii.- En el sistema anterior, la repudiación operaba sólo para el futuro. Sin embargo, en el
sistema actual, opera retroactivamente. “La repudiación opera con efecto retroactivo. En
efecto, priva retroactivamente al reconocido de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo y sus descendientes. Sin embargo, no alterará los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a su inscripción correspondiente”.
Como señala el profesor Abeliuk, “el principio es, pues, que la repudiación opera
retroactivamente y, en consecuencia, desaparecen la filiación y estado civil que se habían
constituido en virtud del reconocimiento. En tal sentido, la norma es más categórica que la
anterior, que no hablaba para nada del efecto retroactivo”; en palabras del profesor
Troncoso, “la repudiación opera con efecto retroactivo respecto del hijo que repudia y sus
descendientes, en términos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación”.
O sea, el hijo no podría pretender suceder al padre que fallece antes que él repudiara
el reconocimiento. “Al respecto, Corral expresa que el hijo no podría suceder al padre que
ha fallecido antes de que él repudiara el reconocimiento”, quien agrega que “la norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario
que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la
utilidad de la repudiación en este caso se vería seriamente mermada”.
Para el profesor Abeliuk, “es, pues, una solución intermedia que deja a salvo gran
parte de lo ocurrido entre el reconocimiento y la repudiación”.

iii.- Es irrevocable. “La repudiación es un acto, como hemos dicho, unilateral, aunque se
otorgue por muchos, como ocurre en el caso que haya varios herederos y sean ellos los que
repudian.

UVM 2018
Ella es irrevocable, lo que no impide, por cierto, que pueda ser invalidada como
cualquier otro acto jurídico por cualquiera de las causales que la afecten, como por ejemplo,
algún vicio de la voluntad, la falta de solemnidad, etc.”.

¿Qué ocurre si el hijo ha recibido alimentos y luego repudia?

En principio, deberíamos decir que el hijo tiene que restituir los alimentos recibidos,
pero se puede decir que el efecto retroactivo no va a afectar a esos alimentos, aplicando
analógicamente el art. 327 CC, para el caso de los alimentos que se han percibido de buena
fe.

B.- Sentencia judicial en juicio de filiación.

Éste es el tema de las acciones de filiación, en que la paternidad o la maternidad se
van a determinar por sentencia judicial dictada en un juicio de filiación; ya no vía
reconocimiento ni por aplicación de la presunción de paternidad.
Conforme lo señala la profesora Gómez de la Torre, las acciones de filiación
constituyen una especie de acciones de estado de familia, la cual, a su turno, se define como
“la ubicación que cada persona tiene dentro de su familia” o, como señala el profesor
Álvarez, son “las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y
correlativamente el de padre o madre determinando la filiación correspondiente, (acción de
reclamación), o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre
desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya, (acción de
impugnación de filiación)”.

Reglas generales en el juicio de filiación.

i.- Tribunal competente.

Tribunales de Familia del domicilio del demandado. Art. 8º Nº 8 Ley 19.968.

ii.- Procedimiento.

1) Es el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, de los arts. 55 y
siguientes de la Ley Nº 19.968.

2) Según el art. 230 COT no podría someterse a arbitraje, “puesto que se trata de juicios
entre el representante legal y el representado”.

3) Según el art. 262 CPC, no cabe el trámite de la conciliación.

iii.- Secreto del proceso.

Dictada la sentencia el proceso se hace público, lo que es lógico, porque una cuestión
relativa al estado civil de las personas que ya ha sido resuelta, no puede permanecer en el
UVM 2018
misterio. “El carácter de secreto del proceso únicamente se justifica durante su tramitación.
Por eso, conforme a la ley, esta excepción rige mientras el proceso se tramita y cesa una vez
terminado por sentencia de término. Después de dictada sentencia de término en el proceso
respectivo, se vuelve a la regla general del artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales, y
el proceso pasa a ser público.
El Código de Procedimiento Civil no dice qué es sentencia de término, pero un autor
señala que es ‘aquella que pone fin a la última instancia del pleito’”.

iv.- Indemnización de perjuicios.

Según el profesor Troncoso, “para que se origine la obligación de indemnizar los
perjuicios causados por el ejercicio de la acción de filiación, ello debe haberse hecho de
mala fe o con el propósito de lesionar la honra del demandado, éste deberá acreditar estas
circunstancias, art. 1698”.
En este sentido, el profesor Court sostiene que “la expresa declaración legal tiene
una finalidad más bien de carácter disuasivo, puesto que a la misma conclusión se llegaría
por aplicación de las reglas generales de responsabilidad aquiliana (artículos 2314 y
siguientes). No obstante, el legislador explicita el derecho del afectado de reclamar
indemnización de perjuicios, en este caso, sancionando el abuso del derecho, cuando se
ejerce con intención de dañar. En cuanto a los perjuicios que puede reclamar la víctima por
lesiones a su honra, evidentemente que podrán ser tanto patrimoniales como de carácter
extrapatrimonial”.
Para la profesora Gómez de la Torre, “se ha justificado esta medida como una forma
de prevenir demandas temerarias”.

v.- Régimen probatorio.

1) Principio general.

A) Art. 198 inc. 1º CC.
Este principio aparece reiterado en el art. 28 de la Ley Nº 19.968.
La profesora Gómez de la Torre precisa que “hoy no existen situaciones excluidas de
la investigación de la paternidad y maternidad, como existían antes de la ley. Se puede
investigar una filiación en que uno de los padres haya cometido adulterio. No se juzga la
moralidad del padre o de la madre, sino que se posibilita que un niño conozca quién es su
verdadero padre o madre”.

Esta facultad está consagrada en el art. 29 inc. 3º Ley Nº 19.968.

C) También podrá decretarse pruebas en segunda instancia.

2) Restricciones.

UVM 2018
No podrá constituir plena prueba. “Esto significa que la sola prueba de testigos no
basta para la determinación de la filiación, pero puede ser útil en el juicio”.

Es decir, deben ser más de una, y graves, precisas y concordantes entre sí.
La profesora Gómez de la Torre señala que alguna jurisprudencia ha señalado que,
aun cuando existiera en contra del demandado la presunción grave del inciso 2º del artículo
199 del Código Civil, igualmente el mérito probatorio de dicha presunción se aprecia de
acuerdo al mismo texto legal, de conformidad al artículo 426 del CPC y, al efecto,
reiteradamente se ha dicho por esta Corte que la facultad de atribuir a una sola presunción,
aun cuando los caracteres de gravedad y precisión sean suficientes, de conformidad con el
inciso 2º de la norma recién citada es privativa de los jueces del fondo.

3) Presunciones reguladas por el Código Civil.

En el nuevo sistema no se exige concubinato notorio, ni que sea probado por un
conjunto de testimonios y antecedentes suficientes o circunstancias fidedignas. En efecto,
“al discutirse esta norma en el Senado se planteó si el concubinato debía o no ser ‘notorio’, y
se resolvió no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente, y entendió que de esta
manera se alcanza en mejor medida el propósito de la disposición”.
El profesor Court sostiene que, “aplicando la presunción de derecho del artículo 76,
debemos concluir que la concepción ha podido producirse legalmente el concubinato de los
padres si el hijo nace después de los ciento ochenta días de iniciado el concubinato y antes
de los trescientos días después de terminado, circunstancia que sólo sirve de base para una
presunción judicial de paternidad”.
Según el profesor Troncoso, “para que se configure esta situación deben concurrir
los siguientes requisitos:
- Concubinato de la madre con el supuesto padre.
- Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con el art. 76
ha podido producirse la concepción.
- Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además debe
encontrarse determinada la filiación respecto de la madre”.
La profesora Gómez de la Torre, a propósito de qué debe entenderse por
concubinato, señala que “durante la tramitación de la ley en el Congreso se dijo que el
concubinato constituye una convivencia duradera y estable de dos personas que hacen vida
marital”.

Ésta es la excepción de vida disoluta de la madre, del antiguo art. 272 CC.
Para el profesor Court, “la cohabitación debe haber tenido lugar durante el período
legal de la concepción que establece el artículo 76, es decir, en el lapso de ciento veinte días
que media entre el día ciento ochenta y el día trescientos contados hacia atrás desde la
fecha del nacimiento. Para la ley esta sola circunstancia no es suficiente para desechar la
demanda, pero hace necesario el emplazamiento del tercero que cohabitó con la mujer”.
UVM 2018
Según el profesor Troncoso “no está clara la razón por la que s dispuso el
emplazamiento del tercero o terceros con quienes había cohabitado la muer durante la
época en que se produjo la concepción. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en
la sentencia se establezca la filiación a su respecto, porque él no fue parte en el litigio, y la
referencia y prueba a que cohabitó con la madre se produce durante el período probatorio,
lo cual implica que no ha podido defenderse”. En consecuencia, como señala la profesora
Gómez de la Torre, “el tercero quedaría en total indefensión y la norma estaría vulnerando
el debido proceso (artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de la Constitución)”.

4) Posesión notoria del estado civil de hijo.

La Ley Nº 19.585 sacó la posesión notoria del párrafo relativo a las pruebas del
estado civil, en que ésta aparecía como un medio supletorio de prueba del estado civil, y la
trasladó acertadamente a la parte relativa a las pruebas en materia de filiación.
Para la profesora Gómez de la Torre señala que “constituye una especie de
reconocimiento de hecho o social de la paternidad o maternidad. Se da cuando al hijo se le
nombra, se le trata y se le reconoce como tal, durante un tiempo prolongado. Puede que
biológica o genéticamente no lo sea, pero socialmente lo aparenta”.
Por otro lado, “poseer un estado, dicen Planiol y Ripert, es gozar del título y de las
ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes” o, como dice el profesor Cruz, “es vivir en
la realidad de los hechos como corresponde a la condición de hijo, pare, madre, cónyuge,
etc.”.
Desde antiguo, se dice que ésta se compone de tres factores:
A) Nombre.
B) Trato.
C) Fama.

Art. 200 CC.
Luego, la sola prueba testimonial no es suficiente para acreditarla. En este sentido, el
profesor Ramos Pazos sostiene que “tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testimonios y – nótese la ‘y’ conjunción copulativa –
antecedentes o circunstancias fidedignos, etc.”.
El profesor Cruz señala, como ejemplos, “el hecho que el padre entregara alimentos
al pretendido hijo, que cuidara de su madre durante el embarazo, acompañándole a la
clínica en vísperas del alumbramiento, o pagarle la asistencia médica, que le comprara
vestuario, juguetes, alimentos al hijo, que se interesara por su educación, que lo presentara
como hijo a sus amigos y parientes, que cambiara con él tarjetas o cartas en que dejara
constancia de esa calidad. Sin embargo, los hechos comprobados de la naturaleza que se
indican deben importar la demostración clara de que existió un verdadero trato filial.
La posesión notoria del estado civil reafirma de modo definitivo la apariencia
jurídica por sobre la verdadera filiación del hijo limitando la acción de impugnación de
terceros”.
Agrega que, “no cabe confundir la posesión notoria con actividades benéficas o
generosas que pueden ser más tarde presentadas como apariencia o posesión de estado.
Aún se mantiene en nuestro pueblo la vieja costumbre de criar los niños pobres o
abandonados. Estos actos de protección y de bondadosa referencia para el hijo pueden ser
UVM 2018
constitutivos de posesión notoria de estado. Los jueces deben poner especial cuidado en el
análisis de la prueba para no llegar a conclusiones muy alejadas de la verdad”.

5) Pericias biológicas.

Se trata de una prueba pericial, de modo que – salvo que se trate de situaciones
especiales – se debe aplicar las reglas relativas a los peritos.
La ley se refiere a la prueba pericial de carácter biológico; luego, tienen cabida todos
lo modos que existen o puedan existir para determinar paternidad o maternidad. En este
sentido, el profesor Troncoso señala que “la más importante de las pruebas periciales de
carácter biológico es actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido
desoxirribonucleico), la cual según señalan los especialistas en la materia tiene un grado de
certeza de un 99%.
Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen otras como
la de los grupos, subgrupos y factores sanguíneos.
Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el examen
biológico que se solicita”.
De la misma forma, la profesora Gómez de la Torre señala que “tanto la doctrina
nacional como la jurisprudencia extranjera coinciden en estimar que el resultado de la
prueba de ADN es concluyente. Pero esta prueba requiere, por su naturaleza la cooperación
del presunta padre/madre para llevarla a cabo y éstos la han negado muchas veces. Al
efecto, han invocado violación de sus derechos de intimidad o privacidad y de la integridad
física, que constituyen garantías constitucionales. Aquí existiría una colisión de derechos
entre el presunto padre, y el derecho de identidad del hijo, que le permita materializar su
derecho humano de conocer quién es su padre y de pertenecer a una familia. Ante esta
confrontación de derechos, debe darse preeminencia al derecho a la identidad y al interés
del hijo”. Agrega que “la negativa injustificada a someterse a la prueba de carácter biológico
fue interpretada de distintas formas por los tribunales, un sector entendió que la sola
negativa injustificada del padre a someterse al examen de ADN configuraba una presunción
grave en su contra, lo que permitía la determinación de la paternidad o maternidad. Otro
sector, consideró que la negativa injustificada del presunto padre o madre unida con otras
pruebas, servía para acreditar la filiación en contra de la persona que se niega.
La reforma incorporada por la Ley Nº 20.030 puso fin a esta polémica al establecer,
en el artículo 199 del Código Civil, que la negativa injustificada del presunto padre o madre
a someterse a las pruebas periciales ‘hará presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella según corresponda’ (artículo 199, inciso 2º, del Código Civil). Es decir,
la negativa injustificada permite que el juez le otorgue valor de plena prueba para
determinar la filiación. Se entenderá por negativa injustificada, si citado el demandando dos
veces a realizarse este examen no concurre a la realización de éste. ‘Para este efecto las
citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el
inciso anterior’ (artículo 199, inciso final, Código Civil)”.

Quiénes pueden ser nombrados peritos.


UVM 2018
No cabe el nombramiento de personas naturales. En este sentido, el profesor Court
señala que “esta norma altera las reglas del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que
no pueden ser peritos ‘personas individuales que no estén organizadas como empresas de
análisis o laboratorios’, y en lo relativo al nombramiento de los mismos, que debe efectuar
el juez”.
Según el Código Sanitario, los laboratorios son fiscalizados por la autoridad de salud,
que les otorga una autorización general para funcionar.
No hay que citar a audiencia para designar perito, ya que la designación la hace
únicamente el juez, sea provocada de oficio o a petición de parte.
Ello se justifica, “dado que siempre existe la posibilidad de un margen de error en los
resultados de estas pruebas”.

Valor probatorio de estas pericias.


Negativa a someterse a pericias biológicas.

No puede haber apremios personales para obligar al demandado a que se someta a
tal peritaje.

6) Situación en caso de no comparecencia, dudas, o negativa.

Art. 199 bis CC.

7) Contradicción entre posesión notoria y prueba pericial biológica.

Art. 201 CC.
Por ejemplo, si la posesión notoria se funda en el delito de sustracción de menores o
en la sustitución de un niño por otro.
Como señala el profesor Court, “la ley protege de esta manera la filiación socialmente
establecida, prefiriéndola respecto de la filiación ‘biológica’. Sin embargo, faculta al juez
para alterar esta regla, ‘si hubiesen graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar la regla anterior, en cuyo caso prevalecerán las pruebas de carácter
biológico’ (artículo 201, inciso segundo). Será el juez el llamado a determinar si concurren o
no las ‘razones graves’ que eventualmente puedan resultar fundantes de la decisión de
hacer prevalecer la filiación ‘biológica’, por sobre la determinada a través de la posesión
notoria”. En el mismo sentido, el profesor Cruz sostiene que, “en caso de conflicto, entiende
la ley que se favorece mejor al hijo dándole mayor eficacia y solidez a la apariencia de
estado civil que a la verdad de la filiación”.
Con todo, la profesora Gómez de la Torre señala que “también puede ocurrir que el
hijo, que ya tiene determinada una filiación, pretenda impugnar esa filiación porque no
coincide con la verdad biológica y reclamar otra. El padre puede intentar hacer valer la
posesión del estado de hijo, para impedir que se deje sin efecto la filiación ya determinada.
UVM 2018
Dicha posesión no va a impedir el ejercicio de la acción, la cual debe acreditarse en el juicio;
pero el juez deberá evaluar si debe prevalecer la verdad biológica o la posesión del estado
de hijo, en función del principio del interés de éste.
El otorgar preferencia a los lazos de afecto por sobre la verdad biológica parece
lógico. El ejercer de padre, querer serlo y haberlo sido por más de 5 años puede ser más
relevante que la verdad genética. Además, el padre social ha desarrollado lazos afectivos
con el menor, que le dan a éste estabilidad psicológica”.

8) Alimentos provisionales.

Art. 209 CC.
Según el profesor Troncoso, “parece extraño a primera vista que el Juez esté
facultado para decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y
sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se
obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado.
Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:
a) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino que
facultativo, en la norma se dice ‘… podrá…’, lo que denota la calidad indicada.
b) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar la
subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran ellos el demandado
podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente perjuicio para el actor”.
A estos argumentos, agrega el profesor Ramos Pazos que “los alimentos se decretan
en los términos del art. 327, lo que significa que la petición al tribunal debe ser fundada y
que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir”.

9) La determinación judicial contra la oposición del padre o madre.

Art. 203 CC.

Observaciones.

A) El restablecimiento compete al hijo y no a sus herederos.

B) El acto de restablecimiento debe ser total.

C) Esto se producirá cuando el juicio se siga contra la oposición del padre o madre, y
también cuando se siga en su rebeldía.

D) Según el profesor Troncoso “la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la
determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el padre o madre
puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los efectos de dicho
establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el hijo sea suyo”.
Esta forma de razonar es discutible, pues – de conformidad al actual artículo 199 bis
CC – en virtud de las pruebas periciales biológicas que se ordena practicar de inmediato, el
padre o madre demandado está en condiciones de anticipar el resultado del juicio de
filiación; en consecuencia, si no obstante tener una prueba pericial biológica desfavorable
UVM 2018
insiste en negar su paternidad o maternidad, resulta razonable que sea sancionado en los
términos del art. 203 CC23.

De las acciones de filiación.

Éstas son las llamadas acciones de estado y tenemos:
- Acciones de impugnación.
- Acciones de reclamación.
- Acciones residuales.

i.- Acciones de impugnación.

Concepto.

Son aquéllas que tienen por objeto destruir la determinación de una filiación, de
modo que se destruye la paternidad o la maternidad.
Según el profesor Ramos Pazos, “estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la
filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los
hechos en que se funda”.
Para el profesor Álvarez “la impugnación es el procedimiento que la ley establece
para dejar sin efecto una filiación determinada”.
Conforme lo señala el profesor Troncoso, “impugnar, según el Diccionario de la Real
Academia, significa contradecir, refutar.
Hay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, esto es los
que deben concurrir para que ella se dé por determinada, es decir, la paternidad y la
maternidad”.
Art. 211 CC.

Clases.

- Impugnación de la maternidad.
- Impugnación de la paternidad matrimonial de origen.
- Impugnación de la paternidad no matrimonial.
- Impugnación de la paternidad matrimonial adquirida.

23 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostenía, antes de la incorporación del artículo 199 bis CC,
que “la sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por
querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué puede ser ilícito que
el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del
modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me
hagan los exámenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en
asumir mi paternidad”; en consecuencia, dichos temores desaparecieron con la incorporación del artículo 199
bis CC, de manera que también desapareció el fundamento de la crítica formulada.
UVM 2018
1) Impugnación de la maternidad.

Reglamentación.

Arts. 217 a 219 CC.

Causales.

Según el profesor Troncoso “la maternidad se impugna desvirtuando los elementos
de ella, esto es el hecho del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la
maternidad tiene sobre sí el peso de la prueba y deberá probar falso parto o suplantación
del hijo”.
El profesor Álvarez sostiene que “esta hipótesis ha sido bien definida en sus dos
elementos esenciales: la suposición de parto mediante la inscripción de un nacimiento con
el nombre de una mujer que no ha dado a luz a ésa o a otra persona, que pasa por hijo suyo
en la época presumible del alumbramiento.
La suplantación del parto se refiere a la sustitución de parto, al cambio de identidad
del hijo, lo que ocurre cuando el hijo nacido de una mujer se ha cambiado por otro, a cuyo
nombre se hizo la inscripción.
Como ocurre en todas las acciones de filiación pueden utilizarse todas las pruebas,
inclusive las biológicas. Es insuficiente la sola testimonial y las presunciones judiciales
deben ser más de una, pues deben ser graves, precisas y concordantes”.
Para la profesora Gómez de la Torre, “el falso parto se refiere a la inscripción de un
nacimiento con el nombre de una mujer que no ha parido a ese hijo o a ninguna criatura que
pasa por suya.
La suplantación del hijo es cuando (sic) el hijo nacido de una mujer se ha cambiado
por otro a cuyo nombre se hizo la inscripción de nacimiento.
Por tanto, se puede impugnar la maternidad probándose que no hubo realmente
parto y que si lo hubo, el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro. Para ello,
podrán utilizarse toda clase de pruebas. Pero es insuficiente la sola testimonial y las
presunciones deben ser graves, precisas y concordantes”.

Unidad de régimen.

Las normas que se aplican son las mismas, sea que se trate de filiación matrimonial o
no matrimonial.
En este sentido, tratándose de la impugnación de la maternidad no matrimonial,
señala el profesor Álvarez que “se rige en general por las mismas reglas de impugnación de
la maternidad matrimonial (…), con exclusión del marido, por cuanto en la filiación no
matrimonial no existe marido”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que “en la impugnación de la
maternidad tampoco hoy se distingue entre la impugnación de la maternidad matrimonial y
la no matrimonial, o sea, la de la madre que ha reconocido al hijo (…). Cualquier
impugnación de la maternidad se rige pues por las normas que hemos señalado
anteriormente”.
UVM 2018

A) El marido de la supuesta madre.

A él le interesa impugnar la maternidad, porque así deja sin efecto la presunción de
paternidad, ya que ésta se basa, entre otros requisitos, en la maternidad de la mujer
casada24.
No se exige ninguna condición.

B) La madre supuesta.

No se exige ninguna condición.
Según la profesora Gómez de la Torre, “deberá alegar que es falso el certificado de
parto, probando que no tuvo participación en la falsificación del certificado. O que su
verdadero hijo le fue sustituido o, el que se le atribuye como hijo, no es suyo, dando razones
que descarten su autoría o participación en los hechos”.

C) El verdadero padre del hijo.

En este caso, “no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación y, en
ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3º del Título VIII”.

D) La verdadera madre del hijo.


E) El hijo verdadero.

Accionará cuando haya existido suplantación.

24 En este sentido, la profesora Gómez de la Torre sostiene que “el marido de la supuesta madre deberá
impugnar la maternidad para dejar sin sustento la presunción de paternidad matrimonial del hijo, que se basa
en esa maternidad”.
UVM 2018
F) El hijo supuesto.

Algunos entienden que no necesita ejercer conjuntamente las acciones de
impugnación y reclamación, sino que tiene la acción de impugnación pura, la que deberá
ejercer en el plazo de un año desde que llega a la plena capacidad.
Según el profesor Ramos Pazos “se ha fallado que constituye un hecho de este tipo ‘el
conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de
una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado
establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque no existió el
parto que le dio origen’. ‘Habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de
impugnación…’”.

G) Toda persona a quien esa maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la
sucesión testada o intestada de los supuestos padre o madre.

Art. 218 CC.
Sin duda que la existencia de la posesión notaria va a ser alegada por el demandado y
lo hará como una excepción dilatoria.
Según el profesor Álvarez, “velando por la constitución verdadera, definitiva, segura
y pública de la filiación, solamente se da derecho a los terceros a la impugnación de la
maternidad aparente, después del fallecimiento de los supuestos padre o madre y para los
efectos de establecer derechos sobre la sucesión abintestato o testamentaria de ellos”.
Para el profesor Court “no es necesario que la maternidad aparente sea un elemento
de la filiación matrimonial del hijo, puesto que aun la maternidad relativa a un hijo no
matrimonial puede perjudicar igualmente los derechos sobre la sucesión, desde el
momento que, bajo la nueva ley, todos los hijos tienen los mismos derechos sucesorios”.
Según el profesor Somarriva, “en este caso la acción deja de ser una acción de familia
y pasa a ser una acción meramente patrimonial”.

Legitimados pasivos.

Art. 317 CC.
Va a depender de quién esté demandando.

A) Si quien demanda es la supuesta madre, la acción se dirige en contra del hijo
supuesto.
A juicio de la profesora Gómez de la Torre, también debe dirigir su acción en contra
del pretendido padre. A nuestro juicio, ello sólo se justifica cuando se trata de filiación no
matrimonial, pues – al impugnarse la maternidad – se destruye la presunción de
paternidad, lo que – de conformidad al artículo 317 CC – justifica tener como legítimo
contradictor al pretendido padre; en este sentido, “demostrada la falsa maternidad, también
la filiación dejará de ser matrimonial y, por ende, la acción afecta al marido en el caso que
tenga esa calidad. En caso contrario, la acción se dirigirá sólo contra el hijo”.


UVM 2018
B) Si quien demanda es el supuesto padre, la acción se dirige en contra del hijo
supuesto y la pretendida madre.

C) Si quien demanda es el supuesto hijo, la acción se dirige en contra de la supuesta
madre, y si está casada, también en contra de su marido.

D) Si quien demanda es el verdadero padre, la acción se dirige en contra del hijo
supuesto, de la madre supuesta y si ésta está casada, también en contra de su marido.

E) Si quien demanda es la verdadera madre, la acción se dirige en contra del hijo
supuesto, la madre supuesta y, si ésta está casada, también en contra de su marido.

F) Si quien demanda es el verdadero hijo, la acción se dirige en contra del hijo supuesto,
de la madre supuesta y, si ésta está casada, en también en contra de su marido.

G) Si quien demanda es un tercero, la acción se dirige en contra del hijo supuesto, de la
madre supuesta y, si ésta está casada, también se dirige en contra de su marido.
Con todo, la profesora Gómez de la Torre señala que “la acción se dirige contra el hijo
y ambos pretendidos padres, o sus herederos, a lo menos de uno, pues la procedencia de la
acción requiere la muerte del padre o de la madre y para los efectos de establecer derechos
sobre la sucesión intestada y testada de ellos”. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk
sostiene que “serán legítimos contradictores la supuesta madre o el padre, según de quien
sea la herencia que se discute, y el supuesto hijo”.
El profesor Álvarez agrega que “podría afirmarse que se trata de un supuesto de
consorcio pasivo necesario”.

Sanción al fraude.

Art. 219 CC.
En consecuencia, “la sanción es que mientras no se subinscriba, no pueden hacerse
valer en juicio, o sea, la inoponibilidad”.

2) Impugnación de la paternidad matrimonial de origen.

En este caso, lo que se persigue es destruir la presunción de paternidad que recae
sobre el marido.
Estamos ante un hijo concebido dentro de matrimonio, o bien, nacido dentro de
matrimonio, los que están amparados por la presunción pater is est.
La prueba se va a dirigir exclusivamente a demostrar que ese niño no es hijo del
marido. “Los nuevos artículos 212 y siguientes no establecen causales taxativas de
impugnación de la paternidad, de manera que la presunción de paternidad podrá ser
desvirtuada por cualquier prueba en contrario que justifique que el marido no es el padre”.
No está en el nuevo sistema aquello que debe acreditarse la absoluta imposibilidad
física del marido de acceso a la mujer, como también se eliminó lo relativo al adulterio del
marido. “En la anterior legislación el marido podía no reconocer al hijo como suyo si

UVM 2018
probaba que durante todo el tiempo en que, según el art. 76, pudiera presumirse la
concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.
Este es un cambio, pues, en la legislación, ya que se reemplaza la imposibilidad en el
acceso físico de la mujer por la separación de hecho”.


A) El marido.

Art. 212 CC.

Observaciones.

i) Como señala el profesor Abeliuk, “la presunción es meramente legal, porque admite
prueba en contrario, pero el legislador acepta una sola prueba, que es aquella de la
ocultación del parto por parte de la madre”.

ii) Para el profesor Abeliuk, “la expresión ‘ausente’ en este caso está referida a su
sentido natural y obvio, esto es, en contraposición al inciso anterior, como la persona que se
encuentra transitoriamente fuera del lugar de su residencia, sin que tenga importancia que
se sepa o no el lugar en que se encuentra”.

iii) Según el profesor Abeliuk, “los plazos son de caducidad y no de prescripción”.

Legitimado pasivo.

Es el hijo.

B) El hijo por sí.


Observación.

Según el profesor Abeliuk, “en cuanto a la procedencia de la acción, lo único que cabe
destacar es que el hijo tiene la misma acción del padre en cuanto a la impugnación, pero no
le corresponde la de desconocimiento.
Sin embargo, es obvio que si no está operando la presunción de paternidad, al igual
que en la acción de desconocimiento, la distinción entre ambas acciones es muy menor,
porque también para el hijo, aunque sea acción de impugnación, será evidentemente más
fácil la prueba si la paternidad no está amparada por la presunción”.

Legitimado pasivo.

Es el marido.

UVM 2018
C) El representante legal del hijo incapaz.


Observación.

Según el profesor Abeliuk, “la patria potestad, en este caso, es ejercida por el padre o
la madre o ambos conjuntamente, según lo convengan en un acuerdo, y a falta de éste, toca
al padre el ejercicio de la patria potestad.
En consecuencia, será muy raro que un representante legal del incapaz pueda hacer
la impugnación, salvo que se le nombre un curador especial para estos efectos o la patria
potestad le corresponda a la madre”25.

Legitimado pasivo.

Es el marido.

D) Los herederos del marido y los perjudicados por la pretendida paternidad.

Art. 213 CC.

Observaciones.

i) Como señala el profesor Ramos Pazos, “mientras el marido vive, sólo a él compete el
derecho de impugnar la paternidad, lo que es lógico (…). Sin embargo, si fallece antes de
tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción
de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad
causare perjuicios”.

ii) Según el profesor Abeliuk, “sólo en el caso que el marido muera sin conocer el parto,
esto es, antes de que le haya comenzado a correr el plazo para impugnar la paternidad, o
antes de estar vencido el término para hacerlo en la forma que hemos señalado (…), nace el
derecho de sus herederos para efectuar la impugnación.
Estos terceros pueden ser dos:
a) Los herederos del padre fallecido.
Es lógica la acción de los herederos del marido difunto, puesto que este hijo cuya
filiación impugnan es heredero también.
No olvidemos que, de acuerdo al art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de
cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieron. O sea, no es necesario que todos los coherederos demanden, pero sí debe
citarse a aquellos que no comparezcan, y
b) Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual.
25 Esta afirmación fue hecha antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.680, la cual modificó el Código
Civil y, entre otras cosas, estableció que – a falta de acuerdo entre los padres – toca al padre y a la madre en
conjunto el ejercicio de la patria potestad.
UVM 2018
Este interés no es obviamente un interés meramente moral, sino que tiene que ser
un interés de orden pecuniario, patrimonial”.

iii) Para el profesor Abeliuk, “el legislador no ha resuelto en el caso en que la acción
estuviere deducida por el padre antes de su fallecimiento, si también los herederos podrán
continuarla. Ello nos parece lógico, por la aplicación de las reglas generales de la
comparecencia en juicio, y porque según sabemos y lo insistiremos (…), esta es la solución
que da el art. 317 para el caso de las acciones del hijo”.

iv) El profesor Abeliuk se pregunta si el único caso en que se puede actuar a través de
un representante es el caso del hijo incapaz, o si también puede ocurrir en caso que el
padre, un heredero o un tercero sean incapaces. Frente a ello señala que “la representación
y el mandato en el derecho son de aplicación amplia, pero también lo es que la filiación es
muy personal.
Sin embargo, como decíamos, en el caso de la incapacidad del hijo la razón de la
norma específica es muy especial y en el fondo lo que quiso decir es que en tal caso el
representante legal sólo puede accionar en interés del hijo y no del suyo propio.
Por ello a pesar de las razones señaladas también nos inclinamos por concluir que el
representante legal y el mandatario pueden ejercer estas acciones”.

Comentarios.

1) Se ha señalado que, si bien entre los titulares de esta acción no figura la madre, lo
cual a algunos les llama profundamente la atención, porque dicen que ella es la única que
sabe quién es el padre de su hijo, de modo que acá habría un flaco servicio a la tesis de la
verdad biológica; también se dice que la madre, a la vez, podría ejercer la acción por la vía
de actuar como representante legal del hijo. De ahí que algunos dicen que aquí existiría una
forma encubierta de dar titularidad de la acción a la madre. “Como señala Corral, ésta ‘es
una forma encubierta de otorgar acción a la madre (mujer del marido), opción bastante
discutible, ya que conceder esta acción a la mujer adúltera puede ir en menoscabo del
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, sin que se divise cuál puede
ser el interés del hijo que, una vez impugnada la paternidad, quedará sin filiación paterna
determinada y con filiación no matrimonial respecto de su madre’”.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “si bien la ley no lo dice
expresamente, tampoco le concede específicamente la acción, por lo que habría que
concluir que la madre no tiene acción de impugnación mientras viva el marido, lo que
parece un poco exagerado, dado que la madre tiene obviamente interés en que el padre sea
el verdadero y no quien realmente no lo es, aunque sea el marido. Corresponde a conceptos
de otra época el que no se promueva un juicio escandaloso en que la madre estaría
reconociendo que el hijo no es de su marido.
Sin embargo, creemos que fallecido el padre, la madre está en la misma situación que
cualquier otro heredero o interesado.
En efecto, hoy en día el cónyuge sobreviviente es legitimario y heredero en las
herencias de su cónyuge, y, en consecuencia, podrá accionar conforme al art. 213, porque
nada le excluye de él.

UVM 2018
Sería muy extraordinario que no lo fuere y, en tal caso, sólo podría accionar como
tercero que tuviere un interés actual, pero es difícil imaginar qué otro interés podría tener
la madre que ya no fuere cónyuge sobreviviente, verbi gracia, por nulidad”.

2) Entre estos titulares no figura el padre biológico.
En este caso, de acuerdo al artículo 208 CC, ese padre tendrá que ejercer
simultáneamente las acciones de impugnación y reclamación; de modo que a los titulares de
las acciones de impugnación siempre hay que agregar los titulares de la acción de
reclamación, y aquí se produce algo de interés: la acción de impugnación es prescriptible,
pero cuando se ejerce simultáneamente impugnación y reclamación, ésta, que es
imprescriptible, comunica ese carácter a la acción de impugnación, haciéndola
imprescriptible.

3) Impugnación de la paternidad no matrimonial.


A) El hijo por sí, si es capaz.

La razón por la cual se concede al hijo el plazo de dos años se encuentra en que tiene
un año para repudiar. “Hay que recordar que el hijo dispone de un año para repudiar el
reconocimiento (art. 191 C.C.). De allí que la ley haya alargado el plazo para impugnar, ya
que entonces vencido el término para repudiar, el hijo dispondrá de un año más para
ejercer la acción de impugnación y comprobar judicialmente la falsedad del
reconocimiento”.
Conforme explica el profesor Abeliuk, “el hijo puede impugnar aun cuando haya
efectuado actos de aceptación del reconocimiento, pero como es obvio, en tal caso, se
aumentan las dificultades del juicio de impugnación”.
Según el profesor Álvarez “legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es (…)
el hijo contra el padre. Art. 317 inciso primero del Código Civil.
Complementando este inciso, el inciso segundo del art. 317 reformado establece que
son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos, en contra
de quien el hijo podrá dirigir o continuar la acción y también los herederos del hijo fallecido
cuando estos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”. En el
mismo sentido se plantea el profesor López.

B) El representante legal del hijo, si éste es incapaz.

Es decir:
i) Debe actuar en interés del hijo.
ii) Tiene el plazo de un año, contado desde el reconocimiento.
iii) Si no lo hace, lo hará el hijo cuando llegue a su plena capacidad, teniendo el plazo de
un año. “El hijo podrá impugnar, si es capaz, por sí una vez que alcance la plena capacidad, y
en tal caso tendrá el plazo de un año desde que alcance ésta”.
UVM 2018
Según el profesor López, en este caso el legítimo contradictor es el padre.

C) Los herederos del hijo, si éste fallece.

En este caso, el legítimo contradictor será el padre.

Observaciones.

i) Aquí se excluye al padre. “La ley no concede acción para impugnar el reconocimiento
al padre, de manera que por más que haya reconocido al hijo – como a veces sucede –
sabiendo que no es el padre, para complacer a la madre soltera con quien piensa casarse, no
podrá después él impugnar el reconocimiento: nemo auditur quem propiam turpitudinem
allegans. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de impetrar la nulidad del reconocimiento por
vicios de la voluntad, según la regla del artículo 202”.

ii) El plazo se cuenta desde la muerte del hijo y:
1. Es de dos años, si para el hijo no había empezado a correr.

2. Es lo que falta para enterar esos dos años, si ya había empezado a correr.

iii) El profesor Abeliuk señala que “hay un pequeño problema, porque podría pensarse
que la expresión ‘contado desde la muerte del hijo’ sólo se refiere a la frase anterior ‘el
tiempo que faltare para completarlo’ y no incluiría el caso en que el plazo no comenzó a
correr para el hijo. Corral piensa que los incluye a ambos. Si no fuere así, querría decir que
el plazo se contaría desde que los herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento, lo
que lo hace especialmente complicado en el caso que ellos sean varios”.

D) Personas que prueben un interés actual en la impugnación.

Según el profesor Troncoso, “debe entenderse que cuando el legislador en esta
norma habla de ‘interés actual’, se está refiriendo a un interés patrimonial, no siendo
suficiente para este efecto un interés meramente moral”.
Para el profesor Abeliuk, la expresión “desde que el impugnante tuvo interés actual
en hacerlo y pudo hacer valer su derecho. (…) Se refiere obviamente a la incapacidad, pero
comprende cualquier otra situación.
Es obvio que puede haber personas interesadas en impugnar el reconocimiento: hoy
todos los hijos son herederos y concurren en iguales términos a la herencia y, por tanto, no
le es indiferente quien concurre y quien no concurre a ella, ya sea por tener que
compartirla, ya sea porque son excluidos de la herencia.
Se ha resuelto que el interés debe probarse previamente, ya que él es el que general
el derecho a la impugnación.
La expresión ‘pudo hacer valer su derecho’ había sido objeto de un fallo en el caso de
la legitimación, que sostuvo que importaba conocer de ésta y tener capacidad legal para
comparecer en juicio ejercitando la acción respectiva”.
UVM 2018
En este caso, “la acción tendrá que dirigirse tanto respecto del padre reconociente
como del hijo. No sería factible que el reconocimiento quedara impugnado para uno y
produciendo efectos respecto del otro”.

4) Impugnación de la paternidad matrimonial adquirida.

Aquí opera lo mismo que en el caso de impugnación de la paternidad no
matrimonial, con la salvedad que no son titulares de la acción esos terceros que prueben un
interés actual en la impugnación.
Según el profesor Abeliuk, “en tal caso el hijo puede impugnar el reconocimiento y
también pueden hacerlo todos los demás a quienes la ley les otorga este derecho:
representante legal en caso de ser el hijo incapaz, y herederos en caso de su fallecimiento, y
en el mismo plazo de dos años, que se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que da lugar a la filiación matrimonial”.

Problema.

¿Se puede impugnar una filiación determinada judicialmente?

1) Art. 315 CC.
Se refiere al efecto erga omnes de la sentencia, de modo que habría que decir que no
es posible impugnar, como ocurre en España.

2) Sin embargo, en nuestro país se prefirió mantener la tradición de nuestro Código
Civil:
A) Art. 220 CC.


Requisitos para impugnar.

1) Quiénes van a impugnar.

A) Los verdaderos padres.

Si están casados, deben actuar conjuntamente.

B) El verdadero hijo.

Se ha dicho que ésta es una norma de derecho estricto, de manera que sólo podrían
hacerlo estas personas y no otras, como los herederos.

2) Art. 208 inc. 1º CC.


UVM 2018
3) Es necesario que la filiación determinada por sentencia judicial resulte
contradictoria con la filiación que se pretende reclamar.

4) Estas personas que van a impugnar y reclamar no deben haber sido parte en el juicio
de filiación que ahora van a impugnar. “Si judicialmente se ha resuelto que una persona es
hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron
en el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o la madre del mismo hijo, pueda
demandar dicha filiación en los términos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de
la nueva.
Luego, cuando el art. 320 habla de ‘fallo alguno’ no se refiere al fallo dictado en juicio
seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de
quienes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo
o el verdadero padre o madre es aquel que recayó en una causa seguida por otras
personas”.

5) Hay que notificar estas acciones a las personas que fueron parte en el proceso
anterior.

6) Art. 208 inc. 2º CC.

7) El profesor Corral señala que “en ocasiones, este ejercicio conjunto dará pie para la
conformación de procesos pluripersonales, ya que deberán intervenir los legitimados tanto
de la acción de impugnación como los de reclamación. En principio, deben aplicarse las
legitimaciones activas y pasivas de ambas acciones, aunque muchas veces ellas coincidirán
en las mismas personas físicas”.
En este sentido, el profesor Court señala que “la interposición conjunta de ambas
acciones tiene evidentes ventajas, entre ellas, de economía procesal”.

8) Para el profesor Abeliuk, “si el juez en el pleito rechaza la impugnación, no podrá
acoger la reclamación, porque en tal caso el hijo quedaría con dos filiaciones, que es
justamente lo que el precepto pretende evitar”.

9) El profesor Corral sostiene que “debe, si admitidas a trámite ambas acciones, sólo se
comprueba la falsedad de la filiación impugnada pero no la de la reclamada por el
demandante, ‘el juez no puede aceptar una acción y rechazar la otra, sino que debe fallar, o
acogiendo ambas acciones o rechazándolas también conjuntamente. De esta forma se evita
que por la decisión separada de la acción de impugnación de la de reclamación resulte que
el hijo quede sin filiación determinada”.

UVM 2018
ii.- Acciones de reclamación.

Concepto.

Según el profesor Álvarez, “es aquella que persigue determinar la filiación
matrimonial o la filiación no matrimonial que no se posee por parte del hijo contra su padre
o su madre o ambos, o por parte de éstos contra el hijo y sus padres aparentes, para
determinar su verdadero estado, dejando sin efecto el que mantiene aparentemente”.
Para el profesor Ramos Pazos son “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que
una persona es hijo de otra”.
El profesor Abeliuk la define señalando que es “aquella en cuya virtud quien no tiene
determinada su filiación, demanda que ella sea declarada judicialmente, esto es, que es hijo
de su padre o madre, o viceversa”.

Objeto.

Es establecer una filiación que era oficialmente ignorada.

Características.

Según el profesor Court, es posible mencionar:

1) Es una acción extrapatrimonial de familia.

2) Es una acción imprescriptible. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sujetos a las reglas generales de la prescripción. Si bien la acción es imprescriptible, la ley
establece plazos de caducidad de las acciones de reclamación de filiación en los artículos
206, 207, 212, 214, 216, 217 y 218.

3) Es una acción irrenunciable, con la salvedad relativa a los efectos patrimoniales de la
renuncia. La irrenunciabilidad se hace extensiva a las demás acciones de estado.

4) Es intransigible.

5) Es intransferible.

6) Por regla general es intransmisible, salvo excepciones establecidas por la ley.

7) No puede someterse a arbitraje.

8) En los juicios respectivos debe oírse al ministerio público.

9) No procede la conciliación.

UVM 2018
Clases.

Según el profesor Álvarez “comprender tanto la reclamación del estado civil de hijo
matrimonial, como la determinación de la filiación no matrimonial de acuerdo a lo
establecido en los artículos 204 y 205 del Código Civil”.

- Reclamación de filiación matrimonial.
- Reclamación de filiación no matrimonial.
- Reclamación de una filiación que ha sido determinada.

1) Reclamación de filiación matrimonial.

Titulares.

A) El hijo.

Su acción es imprescriptible; “no tiene plazo para ejercerla”.
Según el profesor Ramos Pazos, es lógico que ejerza la acción en contra de ambos
padres, “desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los
padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por
ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a ambos”. En el
mismo sentido, el profesor Troncoso señala que “se trata en la especie de establecer una
filiación matrimonial en la cual es esencial que los padres estén casados, por lo cual es
imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres, de ahí que
deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las sentencias judiciales,
art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al demandado y tendríamos el
contrasentido de una filiación matrimonial establecida respecto de uno solo de los padres”.
El profesor Court agrega que “Si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de
ellos, el proceso puede continuarse contra los herederos por disposición del artículo 317
del Código Civil. La acción sólo puede entablarse después del fallecimiento de uno o de
ambos padres en los casos que autoriza el artículo 206”.

B) El padre, la madre o ambos.

En este caso, el legitimado pasivo es el hijo. Sin embargo, si demanda uno de los
padres, el otro necesariamente debe intervenir en el juicio, so pena de nulidad. Esto es así
por la naturaleza bilateral del vínculo de filiación matrimonial. Ello se encuentra
“plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por
consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (art. 3º,
inc. 2º del Código Civil), resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres”. En el
mismo sentido, el profesor Troncoso señala que “esto es de toda lógica, porque si uno de los
cónyuges pretende que el hijo es de filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra
persona con la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente

UVM 2018
porque tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos padres, es
decir los cónyuges”.
Según el profesor Abeliuk, la expresión intervenir en juicio “no es afortunada, porque
intervenir es tomar parte en un asunto, supone una acción, y a nadie se le puede obligar a
ser parte. Lo que debe entenderse es que debe a esa persona demandársela también, o al
menos poner en su conocimiento la demanda notificándosela, y todos sus demás trámites.
Ella sabrá si se hace parte como tercero o no”. En el mismo sentido, el profesor Ramos
Pazos señala que “es evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea indispensable
que haga gestiones en la causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de
todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, Nº 9 del
Código de Procedimiento Civil)”. Así también lo entiende el profesor Troncoso al señalar
que “al parecer lo que se pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la acción
sea emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio”.
Esta acción también es imprescriptible.
El profesor Court agrega que “si quien demanda es uno de los padres matrimoniales
y el otro ha fallecido, ‘basta con emplazar a los herederos del otro progenitor fallecido para
que la acción pueda prosperar.
La demanda deberá interponerse en contra del hijo, en vista de éste, quien asumirá
el rol de demandado”.

C) Los herederos del hijo, si éste fallece.

Art. 207 CC.

Observaciones.

i) Según el profesor Abeliuk, “como el legislador establece que ‘el plazo o su residuo
empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad’, es
lógico concluir que deberán actuar de consuno”.

ii) Para el profesor Abeliuk “el art. 207 hace excepción a los arts. 195 inciso 2º y 317
inciso 2º. Respecto del primero, porque los herederos tienen un plazo para intentar la
acción de reclamación, que en general es imprescriptible, y en cuanto al segundo, por la
misma razón, y porque el art. 317 inciso 2º la otorga siempre a los herederos, mientras que
si el hijo falleció después de tres años de haber alcanzado la plena capacidad, interpretado a
contrario sensu, el art. 207 inciso 2º no transmite a sus herederos la acción de reclamación”.

iii) Conforme señala el profesor Abeliuk, “este plazo es de caducidad y no de
prescripción”.

iv) El profesor Abeliuk sostiene que “tampoco la disposición se refiere al caso en que el
hijo hubiere iniciado la acción en vida. La duda es si acaso sus herederos están legitimados
para continuarla, pero ello nos parece evidente, tanto porque recupera su imperio la norma
del art. 317, como por cuanto las normas de procedimiento así lo señalan. Sólo en el caso de
los derechos intransmisibles la muerte de alguno de los litigantes podrá poner término al

UVM 2018
juicio, y en este caso la acción sólo es intransmisible para intentarse después de tres año
contados desde que el hijo alcance la plena capacidad.
Sin embargo, no deja de ser poco concordante que el hijo pueda intentar la acción
muchos años después de haber adquirido su plena capacidad, y los herederos sólo podrán
continuarla, pero no iniciarla.
Lo que ocurre es que el legislador está interesado en que esta situación no se
prolongue indefinidamente y de ahí estas restricciones de plazo en situaciones muy
particulares”.

Cuando procede.

i) Cuando no hay filiación determinada.
Aquí sólo se ejerce la acción de reclamación.

ii) Cuando hay filiación determinada, pero ésta es inexacta.
Según el art. 208 CC, aquí hay que impugnar y reclamar.

Requisito fundamental.

Como se está ejerciendo acción de reclamación de filiación matrimonial, se necesita
que ambos padres estén vivos, y si se ha notificado la demanda y uno de los padres muere,
el proceso va a continuar con los herederos del padre o madre fallecido, pero no puede
haber acción de reclamación matrimonial si los padres han fallecido, salvo la situación de
excepción del art. 206 CC, esto es:
i) El caso del hijo póstumo.
ii) El caso en que el padre o la madre fallecen dentro de los 180 días siguientes al parto.

2) Reclamación de filiación no matrimonial.

Titulares.

A) El hijo capaz.

Ese padre o madre debe estar vivo, salvo los dos casos de excepción del art. 206 CC.
Cabe tener presente que “la acción del hijo y de su representante no está sujeta a
caducidad por paso del tiempo”.

B) El padre o madre.

Arts. 205 inc. 1º y 208 CC.
El Proyecto de ley sólo otorgaba titularidad al hijo, pero no así al padre o madre,
porque se decía que ellos podían reconocer al hijo en cualquier momento, mientras no se
inscribiera una filiación distinta. Pero ocurre que, cuando el hijo tiene una filiación
determinada, ya no es posible reconocer y, en consecuencia, hay que aplicar el art. 208 CC.

UVM 2018
Por otro lado, la acción de impugnación prescribe en un año, a menos que se
interponga conjuntamente con la acción de reclamación.
Sin embargo, el Proyecto no daba al padre ni a la madre la acción de reclamación de
la filiación no matrimonial; sólo le daba la de impugnar y ocurre que ésta prescribe en un
año, de modo que – vencido ese plazo – se consolidaba la situación filiativa del hijo; de ahí
que la ley, en su texto definitivo, otorgó la acción de reclamación al padre y/o a la madre.
Como señala el profesor Troncoso, “en este caso se interponen dos acciones: una de
impugnación de la filiación que estaba determinada y otra de reclamación de la filiación.
Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no matrimonial
corresponde al padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene determinada una filiación
diferente, ya que si es de filiación indeterminada no es procedente, ni tiene razón de
ejercerse la acción de reclamación de filiación, porque el padre o la madre puede
reconocerlo voluntariamente en cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en
el art. 187”.

C) El representante legal del hijo.


¿Qué ocurre si padre, madre o ambos fallecen?

La Comisión de Constitución no estuvo de acuerdo en cuanto a admitir, en general,
las demandas en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Así tenemos:
Art. 206 CC.
El profesor Corral señala que “podría pensarse que en tal caso los herederos del hijo
disponen del plazo otorgado en el art. 207: tres años desde la muerte del hijo (no del
padre). Pero creemos – agrega – que debe considerarse preferentemente la norma del art.
206, que claramente establece una excepción a la regla general que establece la extinción de
la acción de reclamación en caso de muerte del supuesto progenitor”.
Según la profesora Maricruz Gómez de la Torre, “hay dos interpretaciones al
respecto. La opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en
vida del supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En
consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece
dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla efectiva. Por
tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del artículo 317 del
Código Civil.
La otra interpretación estima que es posible demandar a los herederos. Se basa en
que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le corresponde sólo al hijo contra su
padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos26.
Le Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del Código Civil, que dice:
‘Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo
26 En este sentido, el profesor Troncoso señala que “como puede verse en este caso, para intentar la acción de
reclamación de filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al momento de
hacerla valer”.
UVM 2018
fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla’.
Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del Código Civil establece una
excepción a esta regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella
misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera su
imperio la regla del artículo 317 del Código Civil.
Por su parte, el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica ‘No obstante, no
podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre
estaban vivos en la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su
muerte los herederos pueden ser demandados.
Otros agregan que si han muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el
artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y en
consecuencia debe admitirse la demanda.
Esta segunda interpretación está acorde con la Ley Nº 19.585, que establece la libre
investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De lo
contrario se estaría privando del derecho a la identidad al hijo, con lo cual no sólo se estaría
infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del
Niño y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica”.
Cabe tener presente que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de la
inaplicabilidad del artículo 206 CC, pero su jurisprudencia no ha sido uniforme; en efecto,
hay sentencias en las que se ha declarado su inconstitucionalidad, fundada en la infracción
al derecho a la identidad (art. 5º inc. 2º CPR) y a la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 CPR);
por otro lado, hay sentencias en las que se ha declarado que tal disposición legal no es
inconstitucional.

¿Qué ocurre si fallece el hijo?

Hay acción de reclamación.
Art. 207 CC.

3) Reclamación de una filiación que ha sido determinada.

Art. 208 CC.

Observaciones.

A) Los autores discuten si se trata de una acción mixta o de acciones acumulables.

B) Estas acciones deben ponerse en movimiento cada vez que la filiación esté
determinada, a menos que la determinación se haya dado por sentencia judicial, salvo el
caso del art. 320 CC.

C) Según el profesor Ramos Pazos “las acciones a interponer en este caso son dos: una
primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación
de la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así

UVM 2018
sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben
ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación”.

Problema.

¿Qué ocurre si el juez acoge la acción de impugnación, pero estima que no se ha
probado la acción de reclamación?
Cuando se ejerce el sistema del art. 208 CC, ¿significa que el juez debe fallar
acogiendo ambas acciones o podría acoger una y rechazar la otra?
Se podría dar el caso que un hijo con filiación determinada pase a encontrarse en una
hipótesis de filiación no determinada.
Art. 211 CC.
Cabe recordar que, según el profesor Corral, “si admitidas a trámite ambas acciones,
sólo se comprueba la falsedad de la filiación impugnada pero no la de la reclamada por el
demandante, ‘el juez no puede aceptar una acción y rechazar la otra, sino que debe fallar, o
acogiendo ambas acciones o rechazándolas también conjuntamente. De esta forma se evita
que por la decisión separada de la acción de impugnación de la de reclamación resulte que
el hijo quede sin filiación determinada”.

iii.- Acciones residuales.

Son clases de acciones de impugnación, en el sentido que tienen por objeto destruir
una filiación existente, pero tienen la particularidad que en ellas no hay que comprobar la
falsedad de la filiación atribuida.

1) Acción de desconocimiento.

Es aquélla que tiene por objeto acreditar que el marido no tenía conocimiento del
estado de preñez de la mujer, con el objeto de destruir la presunción de paternidad. Según
el profesor Ramos Pazos, el padre “deberá demandar al hijo solicitando que se declare que
no rige la presunción de paternidad que establece el inciso 1º de esta disposición por haber
contraído nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deberá
probar lo contrario es el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia, la acción del
padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la posibilidad de demandar de
impugnación de filiación conforme al artículo 212 del Código Civil”.
Señala el profesor Abeliuk que “doctrinariamente se distingue entre la acción de
impugnación y la de desconocimiento.
En esta última se rechaza la filiación matrimonial fundada en el matrimonio de los
presuntos padres, por no estar amparada la paternidad por la presunción ‘pater is est’”. Así
también lo entiende el profesor Court al sostener que la acción de desconocimiento “tiene
lugar respecto del hijo que no está amparado por la presunción ‘pater is est’, caso en que no
hay que impugnar presunción alguna, pues basta con acreditar las circunstancias que
demuestran que el hijo no está amparado por la referida presunción”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que esta distinción “tiene
importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los
supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de casarse la preñez de su mujer y
UVM 2018
que no reconoció al hijo por hechos positivos). El onus probandi corresponderá al hijo (art.
1698)”.
El profesor Court expresa que “en este caso el hijo, por aplicación de la presunción
del artículo 76, no se reputa concebido dentro del matrimonio y, por tanto, no hay razón
para presumir la paternidad del marido. Al respecto, Corral señala que ‘ no obstante, la
inaplicabilidad de la presunción no es automática, ya que requiere que el marido ejerza
judicialmente una acción para desconocer la paternidad la que se tramita como acción de
impugnación. Si el marido ha reconocido al hijo por actos positivos caduca su derecho a
desconocer la paternidad y afirma su presunción”.
En cuanto a los titulares de la acción, el profesor Court señala que “la ley no
menciona quienes son titulares de la acción de desconocimiento. El artículo 212, inciso
segundo, sólo hace referencia al marido y señala que ni aun él podrá ejercer la acción si por
actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. Sin embargo, como se trata de un
simple desconocimiento de la paternidad, nos parece razonable sostener que pueden
accionar todos aquellos que tengan interés actual en ello y no solo el padre”.
Esta opinión es discutible, porque se trata de probar que el padre desconocía el
estado de embarazo de la mujer al momento de celebrarse el matrimonio, cuestión que es
difícil que pueda alegar alguien que no sea el marido.

2) Acción de nulidad.

Es aquélla que tiene por objeto acreditar los supuestos que producen la invalidez del
reconocimiento como acto jurídico. El profesor Court señala que “el reconocimiento es un
acto jurídico y como tal debe cumplir con los requisitos de existencia y validez que le son
propios y respecto de los cuales debemos aplicar las reglas generales. La no concurrencia de
estos requisitos acarreará la inexistencia del acto o su nulidad respectivamente.
En cuanto a la nulidad, deberá ser judicialmente declarada y podrá ser absoluta o
relativa, según la causal de nulidad que concurra. Así, la falta de instrumento idóneo o la
incapacidad absoluta de quien efectúa el reconocimiento producirá la nulidad absoluta del
mismo. En cambio, el acto de reconocimiento efectuado por un incapaz relativo o producto
de una voluntad viciada, adolecerá de nulidad relativa, todo ello según las reglas generales.
Estas reglas sufren sólo una excepción en el artículo 202”.
Además, “cabe hacer presente que este plazo más breve se aplica a la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad, es decir, en caso de error, fuerza o dolo (artículo
1451) y no por otra causal de rescisión, como por ejemplo, la incapacidad relativa o por
omisión de requisitos prescritos por la ley para el valor del acto en atención al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan. Respecto de estas otras causales rige la regla
general del artículo 1684”.
No debe creerse que esta norma que establece la nulidad del reconocimiento sólo
estaría permitiendo la nulidad por vicios de la voluntad; caben las otras causales, lo que
ocurre es que se modificó el plazo para impetrar la acción de nulidad cuando el vicio es el
error, la fuerza o el dolo.
En cuanto a los titulares de la acción de nulidad, “también son aplicables las reglas
generales. Así, si la nulidad es absoluta, podrá pedir su declaración todo aquel que tenga

UVM 2018
interés en ello y el juez podrá declararla aun sin pedimento de parte cuando el vicio
aparezca de manifiesto en el acto (artículo 1683).
Si se trata de una nulidad relativa, la acción podrán ejercerla aquéllos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios (artículo 1684). Al
respecto, expresa Corral que son beneficiados, en este caso, el autor del reconocimiento
viciado y también ‘las personas que la ley autoriza a ejercer la acción de impugnación de la
filiación determinada por ese acto de reconocimiento, incluidos aquellos que tienen acción
para reclamar un estado filial que resulta incompatible con el atribuido en virtud de dicho
acto. En este último caso no se exige que se ejerza conjuntamente la acción de nulidad del
reconocimiento y de reclamación, por lo que las acciones podrán interponerse por
separado, primero la de nulidad y luego la de reclamación’”.

Determinación judicial contra la oposición del padre o madre.

Art. 203 CC.

Comentarios.

i.- La filiación tiene que haberse determinado judicialmente, o sea, debe haber recaído
sentencia firme estableciendo el vínculo filiativo.

ii.- El juicio tiene que haberse seguido contra la oposición del padre o madre,
entendiéndose que la hay, no sólo cuando el padre o madre – al contestar la demanda –
niega la pretensión del hijo, sino que también en caso de rebeldía de dicho padre o madre.
Puede ocurrir que el padre o madre demandado tenga dudas respecto de la
veracidad de la paternidad o maternidad demandada y tampoco quiera asumir el riesgo del
artículo 203 CC. Por ello es que la Ley Nº 20.030, de 2005, incorporó el artículo 199 bis CC.

iii.- Hay que cumplir con un requisito de publicidad.

iv.- Agrega el profesor Álvarez que “la redacción de este artículo no es adecuada. Sería
más propio que se indicare que el padre ‘tendrá’, pues podría dar lugar a equívocos que si el
padre, o la madre, no tenía antes del juicio obligación, mal podría conservar lo que no tenía.
Solución que no es la perseguida por el legislador. Las normas del Código Civil, después de
la reforma, tienen un espíritu claramente manifestado en protección y beneficio del hijo”.

v.- Hay casos en los que la propia ley señaló la privación de ciertos derechos; por
ejemplo:
1) Otorgar el asenso. Art. 109 inc. 2º CC.
2) Ejercer la patria potestad. Art. 203 CC.
3) Nombrar guardador testamentario al hijo. Art. 357 CC.
4) Ejercer la guarda legítima del menor incapaz. Art. 368 CC.
5) Suceder abintestato al hijo. Art. 994 inc. 2º CC.
6) La legítima. Art. 1182 inc. 2º CC.


UVM 2018
vi.- El profesor Ramos Pazos señala que, tratándose del derecho a pedir alimentos al
hijo, “para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que
la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposición del padre o
madre, sino que es necesario además que este padre o madre haya abandonado al hijo en su
infancia. Como observa Court, ‘esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental
para la vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia’”.

vii.- La profesora Gómez de la Torre se pregunta qué ocurre si entre el tiempo en que se
entrega el resultado de la prueba de AND, que salió positive, y la dictación de la demanda, el
demandado reconoce al hijo y señala que “al respecto, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción estableció que el juez debe rechazar la demanda de
reconocimiento forzado de paternidad por haber mediado reconocimiento voluntario. ‘De
no ser así, conduciría al absurdo jurídico de que una misma persona podría ser objeto de un
doble reconocimiento voluntario y forzado a la vez, lo que contradiría la norma del artículo
186’”.

viii.- El profesor Abeliuk sostiene que “incluso queda a la discreción del hijo tomar o no el
apellido de su padre o madre, debiendo solicitarlo así el hijo o su representante legal”.

ix.- Cabe tener presente que “la privación de derechos se refiere al hijo mismo, y
también a sus descendientes, de manera, por ejemplo, que si el hijo ha fallecido, el padre o
madre cuya filiación fue determinada judicialmente contra su voluntad, no es heredero no
sólo en esta sucesión, sino que tampoco en la del nieto, si ello se produjere”.

x.- También debe tenerse presente que “la sanción se aplica ya sea que el hijo haya
ejercido o se haya ejercido en su contra cualesquiera de las acciones de filiación, ya sea de
reconocimiento, impugnación, nulidad o desconocimiento, o una combinación de ellas, y en
definitiva su verdadera filiación fue establecida con oposición del progenitor en el juicio
respectivo”.

El restablecimiento.

i.- Esta privación de derecho puede expirar si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta su voluntad de restablecerle sus derechos, pero este restablecimiento sólo
compete al hijo y no a sus herederos. En nuestro país “no puede otorgar el perdón el
representante legal, sino solamente el hijo, alcanzada su plena capacidad”.

ii.- El profesor Abeliuk señala que “el hijo deberá manifestar su voluntad de restablecer
al padre o madre en sus derechos. No hay términos sacramentales, pero debe manifestar su
voluntad, esto es, no puede ser meramente tácita”.

iii.- Es solemne, porque necesita de escritura pública si es entre vivos, o bien de
testamento, si es mortis causa.

iv.- El hijo, al otorgar el restablecimiento, no puede discriminar entre los derechos que
se restablecen, sino que este acto debe ser total, es decir, se extiende a todos los derechos
UVM 2018
que subsistan, porque – como el hijo es mayor de edad – habrá algunos derechos que
habrán expirado, por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad.

v.- El restablecimiento por escritura pública es irrevocable y produce efectos desde que
se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

vi.- El restablecimiento por testamento produce sus efectos desde la muerte del
causante, siempre que no hubiese sido revocado por otro testamento.

vii.- En Chile, “la declaración no requiere aprobación judicial, lo que es lógico, porque
está actuando una persona plenamente capaz, pero sí escritura pública o testamento
confirmando así que los actos de familia son solemnes”.

viii.- El profesor Abeliuk sostiene que la ley no dijo “que a la apertura de la sucesión deba
subinscribirse el perdón en la inscripción de nacimiento del hijo. Creemos que ello es
indispensable como medida de publicidad, porque no olvidemos que la sanción del art. 203,
también se aplica respecto a los descendientes del hijo que debió establecer su paternidad o
maternidad judicialmente contra la oposición del progenitor respectivo”.

Filiación tecnológica o hijos de técnicas de reproducción asistida.

Art. 182 CC.

Observaciones.

1.- El Proyecto señalaba que el uso de gametos de otra persona no generará parentesco
alguno y no se admitirá la alegación de paternidad o maternidad de aquélla.

2.- Los autores comentan que el texto del art. 182 CC no es lo suficientemente claro, sino
que es ambiguo.

3.- En la historia de la ley se hace mucho hincapié en que – con esta norma – no se están
legalizando todas las técnicas de reproducción asistida, por ejemplo, la inseminación post
mortem, la maternidad subrogada, los hijos para parejas homosexuales, sino que
simplemente se trataría de haber incorporado a esta ley una disposición que sólo
estableciera quiénes son padre y madre de estos hijos, y la prohibición de impugnar esa
filiación y de reclamar una distinta. Sin embargo, si éste fue el propósito, no está así de claro
en la ley. Como dice la profesora Gómez de la Torre, “la ley no se pronuncia sobre la
admisibilidad o no admisibilidad de estas técnicas, sólo entra a reglar una situación ya
producida, de hechos consumados”.

4.- Esta norma se incorporó a última hora al Proyecto de Ley de Filiación y se reconoció
que paralelamente se tramitaba un proyecto de ley sobre estas técnicas. En este sentido, el
profesor Abeliuk señala que, en relación a la filiación asistida, “el Código destina un solo
precepto, el art. 182. La razón de esto es que se discute en el Parlamento un proyecto
relacionado con estas técnicas de reproducción. De manera que el Código Civil sólo se
UVM 2018
preocupó de la determinación de esta filiación y de la posibilidad de intentar acciones
respecto de ella”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre sostiene que “el proyecto de ley
original que regula el sistema filiativo no contenía el artículo 182 del Código Civil. Éste fue
incorporado durante la discusión en el Senado, cuando los senadores se preocuparon
respecto de si la pareja podría desconocer la filiación cuando se aplicaban estas técnicas
utilizando una donación y la pareja se arrepentía o el hijo nacía enfermo. Para evitar esta
situación fue que se incorporó el artículo 182, que prohíbe la impugnación de la filiación
cuando los padres han consentido en su utilización”.

5.- Estas técnicas sólo se aplicaría a la inseminación artificial, sea homóloga o
heteróloga, o fecundación in Vitro, pero quedarían fuera las otras.

Principios que inspiran este tipo de filiación.

La profesora Gómez de la Torre reconoce los siguientes principios:

1.- Principio de Igualdad.

La Ley Nº 19.585 no hace ninguna diferencia respecto de los hijos que nacen por
filiación biológica, adoptiva o por técnicas de reproducción asistida; otorga el estado civil de
hijo que nazca producto de una técnica de reproducción asistida en que se haya utilizado
algún tipo de donación, siempre que ambos padres hayan consentido en la aplicación de las
técnicas.

2.- Principio del Interés Superior del Niño.

Si bien estas técnicas están pensadas, fundamentalmente, en interés de la pareja con
problemas de fertilidad, los equipos médicos antes de aplicarlas deben resguardar el interés
del niño que va a nacer. El hijo no es un bien útil que esté al servicio de los deseos o
intereses del progenitor, por el contrario, es un valor en sí mismo y la
paternidad/maternidad está en función de él.
Este interés se resguarda practicando las técnicas en parejas que estén en edad fértil,
que tengan estabilidad psicológica y que entiendan la responsabilidad que asumen, para
que el niño acceda a una situación familiar lo más estable posible.

3.- Principio de la libre investigación de la paternidad/maternidad.

La ley no permite que ni los padres que consintieron en la aplicación de estas
técnicas ni el hijo que nace producto de ellas puedan investigar la paternidad o maternidad
o ambas.
Sabemos que toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto de su origen, si
lo desea. El problema se presenta en los casos de una persona que ha sido concebida por
medio de una donación, respecto a cuándo es el momento oportuno y la forma adecuada
para proporcionar esta información. A su juicio, cuando la persona llegue a la mayoría de
edad y quiera saber quién es el o los donantes, podría tener acceso al expediente clínico que
UVM 2018
debe guardar la clínica u hospital donde se practicó la técnica. A su vez, todo donante
debería ser informado de esta posibilidad al realizar la donación.
En la práctica, si se está utilizando material genético importado, no va a ser posible
saber quién es el donante y podría estarse privando del derecho a la identidad que tiene
toda persona.

Requisitos.

1.- Hombre y mujer27 que deseen procrear, estén casados o no; como dice el profesor
López, “no se exige que la pareja esté casada; si debe tratarse de una pareja heterosexual”.
Según el profesor Abeliuk, de la disposición “fluye que ella no se aplicará en el caso de que
la procreación no se lleve a cabo con la intervención de un hombre y una mujer, que sean el
padre y madre, aunque no estén unidos por el vínculo matrimonial, ya que el precepto no lo
exige. Por ello esta filiación puede ser matrimonial o no matrimonial”.
Se excluyen personas solas o viudas y parejas homosexuales.

2.- Puede tratarse de técnicas homólogas o heterólogas.
Las técnicas homólogas son aquéllas en que se utilizan las “células sexuales propias
de ambos interesados”. En cambio, las técnicas heterólogas son aquéllas en “que se utilizan
células reproductivas de terceros ajenos”.
No se incluye la gestación por cuenta ajena, o sea, el contrato de maternidad
subrogada. Con todo, como señala el profesor Abeliuk, “no prohíbe por sí solo en caso
alguno que no pueda haber en parejas heterosexuales o en personas individuales una
reproducción asistida. Sin embargo, podía usarse en algún debate judicial sobre el tema
como argumento que el legislador se refirió sólo a la pareja heterosexual para señalar que
ése es el espíritu general de la legislación”.

3.- Hombre y mujer que se sometan voluntariamente a estas técnicas. En este sentido,
según el profesor Abeliuk, lo único que hace esta disposición “es establecer que en el caso
de la reproducción asistida el padre y la madre son quienes se sometieron a ella, (…) impide
la impugnación o reclamación de la filiación así determinada”.
De la misma manera, Corral señala como requisito “que el hombre y la mujer que
desean ser padres se hayan sometido voluntariamente a la técnica. Aunque la ley habla de
‘someterse’ y según el Diccionario el verbo someter no alude necesariamente a la
voluntariedad (‘Hacer que una persona o cosa reciba o soporte cierta acción’), nos parece
obvio que la voluntad de los interesados debe exigirse para que pueda hablarse
propiamente de técnica de reproducción asistida con efectos filiativos fundados en la
‘voluntad de recepción o acogida’ del así concebido”.

Determinación de la filiación de estos hijos.

Hay que distinguir:

27 Según la profesora Gómez de la Torre, el empleo de “la conjunción ‘y’ está indicando que, para recurrir a las
técnicas, se requiere de un hombre y una mujer. En consecuencia, no se puede aplicar a mujeres solas”.
UVM 2018
1.- Si se utilizan gametos propios.

Como señala el profesor Abeliuk, “la intervención de técnicas reproductivas no es en
sí misma una determinación diferente de filiación (…) y por ende, como decíamos, será
matrimonial o extramatrimonial, según si la pareja que se somete a estas técnicas esté
dentro de las situaciones que determinan una y otra”.

A.- Si hay matrimonio entre los padres.

No cabe aplicar el art. 182 CC, porque esta norma se vería desplazada por las normas
generales que regulan la determinación de la filiación.
No sería necesario sacar a relucir que se trata de una concepción lograda por medios
artificiales.
Para el profesor Abeliuk, la filiación “será matrimonial si el nacimiento o concepción
se produce estando casada la pareja que se ha sometido a este procedimiento, o, estando
determinada la filiación, se casan posteriormente, y la maternidad queda determinada en la
forma señalada, esto es, por el parto y la identidad del hijo y la paternidad en las distintas
formas que ya hemos señalado”. En el mismo sentido se plantea la profesora Gómez de la
Torre, quien señala que “el hijo es portador de la herencia de sus padres; luego, la filiación
del hijo será matrimonial si los padres están casado, y si no lo están, será no matrimonial,
de acuerdo a lo prescrito en los artículos 180 y 186 del Código Civil”.

B.- Si no hay matrimonio entre los padres.

La filiación se va a determinar por el reconocimiento, y si éste no tiene lugar, se va a
reclamar judicialmente la filiación, pero sin necesidad de invocar el art. 182 CC, porque por
las pruebas biológicas se va a poder acreditar paternidad y maternidad. En este sentido, el
profesor Abeliuk sostiene que “la filiación no matrimonial se determinará por el
reconocimiento” y agrega que “ambas filiaciones podrán establecerse judicialmente
mediante el ejercicio de las acciones de filiación (…), probando que hubo filiación asistida”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “si la pareja no está casada
y se somete a estas técnicas, el hijo será no matrimonial de ambos, según el artículo 186 del
Código Civil”.

2.- Si se utilizan gametos ajenos.

A.- Aquí se hace aplicación del art. 182 CC, porque – de no existir esta norma – el
hombre o la mujer que no aportó su material genético no podría ser considerado como
padre o madre. “Al decir la ley ‘ni reclamarse una distinta’, está reconociendo la existencia
de un tercero/a en la fecundación, puesto que a este donante habría que reclamarle la
filiación. Se entiende por donante aquella persona – hombre o mujer – que proporciona el
material genético necesario para llevar a cabo una IA, FIVTE, GIFT o ICSE.
El artículo 182, inciso 2º, del Código Civil libera al donante de todo vínculo de
filiación con la criatura producto de su donación y le impide demandar la
paternidad/maternidad.

UVM 2018
Con la existencia de un donante se produce una diferenciación entre padre y
progenitor. Padre es el hombre que aceptó que su mujer se sometiera a estas técnicas y que
se utilizara un donante de semen o embrión. Progenitor es el que aportó el material
genético. Es decir, el donante”.

B.- La idea es que frente a una demanda, por ejemplo del marido que pretenda
impugnar paternidad o desconocerla, o bien, de ese donante o dador de gametos que
pretenda reclamar filiación, ello no sea posible por aplicación del art. 182 CC. Como señala
el profesor López, “se excluye categóricamente la posibilidad que un tercero donante
reclame paternidad o una tercera pretenda maternidad”; es por ello que el profesor Álvarez
sostiene que “existe una especie de presunción de derecho en cuanto a la filiación de este
modo producida”.
Según el profesor Court “la finalidad del inciso segundo del precepto es impedir dos
cosas:
a) Impugnar la filiación así determinada. De acuerdo con esto, ‘el hombre y la mujer
que se sometieron a las técnicas de reproducción humana asistida, sobre todo si aceptaron
que en ellas se utilizaran gametos donados, no pueden posteriormente impugnar su
paternidad o maternidad, invocando el hecho de que no son los progenitores biológicos’-
Pero ello, a condición, como se expresó, de que el padre o madre se hayan sometido
voluntariamente a la técnica de reproducción, de manera que podrán impugnar la filiación
el padre o madre cuando estimen que no se han sometido a ellas.
b) Reclamar otra filiación distinta, prohibición que, según Corral, va dirigida a ‘impedir
al aportante de gametos ajenos perturbar la estabilidad de la pareja que ha conseguido un
hijo mediante la aplicación de una técnica heteróloga. De este modo, a un progenitor
biológico se le niega la posibilidad de indagar y acreditar el vínculo que lo une con el niño
que ha procreado”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre sostiene que “el contenido de
ese consentimiento es la expresa voluntad del hombre, para que a su mujer le practiquen
una IA o una FIVTE o una GIFT o una ICSI, y de la mujer para someterse a estas técnicas.
Este consentimiento será el elemento decisivo de superación de la realidad biológica, para
mantener, de modo irrevocable, todos los efectos básicos en la atribución de la
paternidad/maternidad. Puede observarse que aquí hay un reconocimiento adelantado de
paternidad/maternidad. El nexo biológico deja de ser el sustento presuntivo del vínculo
jurídico paterno/materno – filial y aparece como un elemento más importante la voluntad
procreacional del hombre y de la mujer, incluso por sobre la intervención de un donante.
Lo que nadie puede suplir, en definitiva, es el acto de voluntad de la pareja. El hijo
nace por su exclusiva decisión, convertida en causa eficiente e insustituible y, por tanto,
decisiva: sin ella, ese hijo no hubiera nacido.
El artículo 182 no se refiere a los requisitos que debe reunir el consentimiento. La
forma de realizarlo queda a la discrecionalidad de los médicos”28.
Así también lo entiende la profesora Gómez de la Torre, al sostener que “tanto las
acciones de reclamación como la de impugnación están prohibidas expresamente en el
artículo 182 del Código Civil (…).
28 A falta de regla especial, debiera aplicarse las reglas generales en materia de voluntad y consentimiento de
los actos jurídicos.

UVM 2018
El principio en que se fundan las acciones de filiación por naturaleza es que el padre
legal debe coincidir con el padre genético o biológico y que la relación que proclama el
Registro Civil debe ser la relación biológica, pues de lo contrario prospera la acción de
impugnación. En cambio, en la filiación por fecundación asistida se parte del principio de
que el padre legal no es el padre genético, ya que se basa en una relación social, no
biológica. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a la acción de impugnación.
La jurista española Carmen Hernández considera que el hombre que consintió en
someterse a estas técnicas no puede ejercitar la acción de impugnación, porque en esta
acción lo que se pretende es probar la no paternidad genética. Entre las razones para negar
esta acción se encuentra ‘que no media ningún engaño por parte de la mujer, se va contra la
doctrina de los propios actos y se destruirá una posesión de estado.
Con respecto a la acción de reclamación, si se aceptara que el donante pudiera
reclamar la paternidad, se permitiría la intromisión de un tercero en una relación de
familia, donde el padre legal se ha comportado como tal, aunque biológicamente no lo sea.
Quien de manera continua e ininterrumpida ha acreditado públicamente su condición de
padre debe ser mantenido y protegido de esta situación. La posesión de estado debe
considerarse como una razón legitimadora para impedir la acción de reclamación.
Estas limitaciones se establecen sobre la base que tanto el hombre como la mujer, al
dar su consentimiento para someterse a las técnicas, están haciendo un reconocimiento
adelantado de filiación. Por tanto, el someterse a las técnicas no sólo constituye un requisito
esencial para que nazcan relaciones paterno/materno – filiales; además constituye una
limitante para el ejercicio de las acciones de filiación.
Si bien estoy de acuerdo con las limitaciones establecidas, considero que el hijo que
nace producto de la aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber
que fue concebido por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando
alcance la mayoría de edad, estableciendo un sistema similar a la Ley de Adopción, que
permite al adoptado cuando llega a la mayoría de edad saber quién es su progenitor
biológico”.

C.- El profesor López señala que “se ha criticado esta solución legal al prohibirle al
menor el derecho a conocer su origen biológico, es decir, se le negaría su derecho a la
identidad”.
El profesor Abeliuk señala que “el precepto se refiere a la impugnación y a la
reclamación, pero ya ha dado origen a algunas discusiones.
La disposición fue introducida en el debate parlamentario en el Senado hasta darle
su redacción actual y contenía un inciso final que justamente se refería al ‘uso de gametos
de otra persona en la fecundación’ y se establecía que no generaría parentesco alguno y no
se admitirían las alegaciones de paternidad o maternidad en contrario. Pero en definitiva,
con la redacción actual se ha de llegar a la misma conclusión, puesto que, como el precepto
no distingue, no cabría acción en ningún caso contra la filiación así determinada.
Esto significa que el tercero que ha facilitado sus gametos no puede impugnar la
filiación asistida, ya sea que haya sido determinada por cualquiera de los sistemas que
hemos visto. Bastará con acreditar que se cumplen los requisitos del precepto, (…): que se
hayan sometido a él un hombre y una mujer voluntariamente y que esté determinada la
filiación, para que no pueda prosperar ninguna acción de reclamación o de impugnación.
(…).
UVM 2018
En cambio, se ha discutido si ello significa que el hijo tiene derecho a indagar su
verdadera paternidad. Al respecto Corral da los argumentos en pro y en contra y concluye
que ‘a falta de la norma expresa en contrario, el art. 182 del Código Civil no puede impedir
al hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida con utilización
de gametos de terceros, el ejercer las acciones de estado tendientes a establecer
judicialmente quién es el progenitor biológico, en quien deben recaer también los deberes
propios de la paternidad o maternidad’.
Por su parte, el propio Manual del Nuevo Estatuto Filiativo encuentra discutible la
‘solución de negar el derecho del menor a conocer su origen biológico, es decir, negarle su
derecho a la identidad’, y agrega en nota al pie de página: ‘Podría sostenerse que el hijo si es
mayor de edad, podría, invocando su derecho a la identidad, solicitar a los tribunales que
determinen su origen biológico, con otros fines distintos a la determinación de la
paternidad o maternidad. Además de poder sustentarse en la Convención de Derecho del
Niño, podría argumentarse que en todo caso no vulnera el art. 182, que contiene la hipótesis
de reclamación o impugnación de la filiación, lo cual no se haría en el ejercicio de esta
acción. (…)
En nuestro concepto, no cabe duda, que la disposición se aplica tanto al tercero que
proporcionó los gametos como al hijo fruto de esta reproducción asistida. Que la solución
puede ser criticable no cabe duda, pero ello no puede permitir torcer su claro sentido. Lo
que está diciendo el artículo es que el padre o la madre son los que se sometieron a la
filiación asistida, y que por eso no puede impugnarse ni reclamarse otra filiación. Pretender
que sólo son los padres y el tercero, pero no el hijo quienes están afectos a esta limitación,
choca claramente con la disposición. Es cierto que el principio general es la libre
investigación de la paternidad o maternidad, pero la norma especial es ésta, y ella prima,
por cierto, sobre la regla general.
El antecedente histórico que se cita, que es la supresión del inciso 3º respecto del
parentesco, no cambia la situación, ya que el informe, como lo dice el mismo Corral en la
cita anterior, señaló que ese precepto ‘era un simple corolario de las reglas precedentes’.
Otro tema absolutamente diferente es el de la posible inconstitucionalidad de la
norma o que ella sea contraria a las convenciones suscritas por Chile, de acuerdo al art. 5º
de la Constitución Política de la República, que establece el deber del Estado de respetar los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Sin embargo, no puede considerarse sin más ni más que esta norma infringe tales
disposiciones, máxime si, como puede apreciarse, hay división al respecto incluso en el
extranjero.
Finalmente, lo que la ley rechaza es la impugnación y reclamación en el caso en que
se cumplan los requisitos del precepto, pero no en el caso, por ejemplo, que haya habido
fraude, error, fuerza o que se logre establecer que la filiación no fue asistida o que ella no es
la que dio origen al hijo.
La nulidad no ha sido excluida de esta institución y procederá de acuerdo a las reglas
generales del derecho, por ejemplo, si el reconocimiento en el caso de la filiación no
matrimonial no ha cumplido con los requisitos legales”.
La opinión del profesor Abeliuk es criticable, pues – al parecer – es necesario hacer
un análisis un poco más profundo respecto del tema. Es evidente que si se entiende que la
disposición impide al hijo conocer quiénes son sus padres biológicos, ello sería
inconstitucional, pues atentaría contra el derecho a la identidad. Pero, por otro lado, se da la
UVM 2018
situación de determinar qué ocurriría de admitirse que el hijo pudiese impugnar y reclamar
filiación; en efecto, si ello llegase a ocurrir ¿cómo podría ejercer la acción? El problema con
el que se va a encontrar es que si ese hijo demanda impugnación y reclamación, su padre
legal se va a oponer alegando la posesión notoria del estado civil, el cual, de acuerdo al
artículo 201 CC, prefiere a la prueba pericial biológica. De acuerdo a ello, el hijo sólo podría
ejercer la acción antes de cumplir los cinco años (cumplido ese plazo, prevalece la posesión
notoria, arts. 200 y 201 CC), es decir, sólo podría hacerlo mientras es incapaz, o sea, tendría
que ejercer su acción su representante legal. Lo difícil de esto, es que su representante legal
son los mismos legitimados pasivos y, por otro lado, son quienes tienen prohibido ejercer la
acción si actúan por sí mismos, de manera que podría darse el contrasentido que, quienes
carecen de la acción por sí mismos, indirectamente podrían ejercerla, en su calidad de
representantes legales, burlando – de esta manera – el espíritu de la ley.
Con todo, como lo señala la profesora Gómez de la Torre, el tema se torna aún más
complejo cuando se trata de material genético importado. En efecto, sostiene que “existe un
nuevo producto de exportación no tradicional en el mercado. En Chile, por ejemplo, se
utiliza semen importado de Suiza y de Estados Unidos, por la rigurosidad que allí emplean
en su selección y análisis. En los Estados Unidos, a su vez, se importa semen desde
Dinamarca.
Esta situación plantea el problema de si la criatura que nace, producto de esa
donación, tiene derecho a saber quién es su padre; al parecer, va a ser muy difícil poder
pesquisarlo, pues se está importando semen de un país extranjero. Con esta medida no sólo
se evita el riesgo de la transmisión sexual, sino también se disminuye significativamente la
posibilidad de conocer la identidad del donante”.

D.- El profesor López señala que se “excluye, por ende la clonación, por cuanto
intrínsecamente supone un ser ya concebido”. En el mismo sentido, el profesor Álvarez
sostiene que “queda excluida la clonación, porque ella omite la concepción”.

E.- El profesor López sostiene que en este caso “estamos frente a un estado civil
autónomo”.

F.- La profesora Gómez de la Torre sostiene que “en los casos señalados, la
determinación de la paternidad y maternidad va a depender de si la pareja está casada o no.
Es decir, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de estas técnicas será
matrimonial, si existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o a la época
del nacimiento, en las mismas hipótesis que se señalaron al referirse a la filiación del
concebido mediante técnicas homólogas, siempre que los cónyuges hayan dado
previamente su consentimiento a su aplicación.
Es en estas situaciones donde tiene pleno efecto el artículo 182 del Código Civil, ya
que tanto el marido u hombre de la pareja como la mujer, que no aportaron sus propios
gametos, se encuentran privados de impugnar esa paternidad o maternidad o ambos,
siempre que hayan consentido a la aplicación de la técnica con donante.
Por otra parte y en principio, se trate de una filiación matrimonial o no matrimonial,
en que haya intervenido donante o no, resulta mucho más firme que la filiación natural,
debido a que la presunción de paternidad o maternidad puede demostrarse con el historial

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clínico de los padres. Éste permite constituir una prueba directa de la generación, de los
sujetos participantes en ella y de los consentimientos prescriptivos”.

Situaciones que no comprende el artículo 182 CC.

La profesora Gómez de la Torre señala que hay técnicas a las cuales no se puede
aplicar el artículo 182 CC, porque no se dan sus bases. Ello ocurre en los siguientes casos:

1.- Si el marido alega que no ha otorgado su consentimiento para que a su mujer se le
practique alguna técnica de reproducción asistida. No obstante, el hijo será matrimonial,
porque nace durante el matrimonio de sus padres y está amparado por la presunción pater
is est. Pero el marido podrá impugnar la filiación dado que no le sería aplicable el artículo
182 del Código Civil, ya que no se ha sometido en forma libre y voluntaria a los
procedimientos de reproducción humana asistida, por lo que cabría aplicar en este caso las
reglas generales sobre impugnación de la paternidad contempladas en los artículos 211 y
siguientes del Código Civil. Lo mismo sucede si el parido probase que, habiéndose sometido
su mujer a alguna técnica de reproducción asistida con donante y consentimiento de él, el
hijo que nace es producto de una relación sexual con un tercero. Creo que debe permitirse
al marido impugnar esa paternidad, porque otorgó su consentimiento para que fuera
incrementada con un semen de un donante y no para que tuviera una relación sexual con
dicho tercero.

2.- Si la mujer es soltera o divorciada y se somete a las técnicas de reproducción asistida
con donante, el hijo tiene determinada su filiación respecto a su madre, en conformidad al
artículo 183 del Código Civil, pero no tiene determinada su paternidad. Por tanto, podrá
entablar una acción de reclamación de la paternidad al hombre que donó su semen (artículo
205 del Código Civil).

3.- Si la mujer casada no puede llevar a cabo un embarazo y, junto a su marido,
contratan una mujer para que sea inseminada con el semen de éste y lleve a cabo la
gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del
Código Civil, y padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación
preferente para adoptar a esta criatura, por ser hijo de su marido, siempre que la madre
biológica acepte entregar el hijo en adopción (art. 11, inc. 2º, Ley Nº 19.620).

4.- Si ni el marido ni la mujer pueden procrear y contratado a una mujer para que se le
transfiera un embrión donado, será la madre la mujer que llevó a cabo el embarazo y parió
la criatura (artículo 183 del Código Civil). El hijo producto de esta maternidad subrogada
podrá entablar una acción de reclamación de paternidad al hombre que aportó su semen
(artículo 205 del Código Civil). Asimismo, el padre genético podrá reclamar la filiación del
hijo. Lo mismo puede decirse del caso en que la pareja contratante no esté casada.

5.- Si el hombre de la pareja, sea casado o soltero, congela su semen o un embrión y
fallece antes de que se haya practicado una técnica de reproducción asistida y después de
su muerte su mujer es inseminada o se le transfiere el embrión, la criatura que nace será
hijo de la mujer, pero sin filiación determinada respecto de su padre. Un problema que se
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presenta es si, habiéndose otorgado el consentimiento para que se practique una técnica de
reproducción asistida y estando congelado un embrión fallece el padre y, posteriormente, a
la madre se le transfiere el embrión, ¿consideramos al hijo como póstumo o no? Podría
serlo si consideramos que, al otorgar el padre su consentimiento para que a su mujer se le
practicara una técnica de reproducción asistida, hubo un reconocimiento adelantado de
paternidad. Es una solución similar a la que se da en la Ley de Adopción, donde si el
cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar, conjuntamente con el
sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda (artículo 22 de la Ley
Nº 19.620).
Como ya se ha señalado, el artículo 182 del Código Civil sólo regula una situación de
hechos consumador, dejando de tratar temas importantísimos con respecto a las técnicas y
su aplicación.
Se requiere una ley que regule las técnicas de reproducción humana asistida, que
asuma materias tales como la admisibilidad o no de las últimas técnicas, los requisitos que
deben reunir las parejas para someterse a ellas, las formas de otorgar el consentimiento, la
aceptación o no de los donantes y los requisitos para ser donantes, el carácter de la
donación, la regulación de la congelación de embriones, el derecho del hijo de conocer o no
quién es su padre biológico al llegar a la mayoría de edad y la autorización o prohibición de
técnicas como la maternidad subrogada y la fecundación post mortem.

2º FILIACIÓN POR ADOPCIÓN.

Concepto.

El profesor Corral sostiene que “podríamos definir la adopción como la constitución
por sentencia judicial o pacto solemne de un vínculo jurídico entre una o dos personas
llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada adoptado que resulta análoga en sus
presupuestos y efectos a la relación que existe entre padres e hijos, y que extingue o se
superpone a la relación del adoptado con sus progenitores biológicos. Se comprende así
tanto las formas de adopción plena o propiamente filiativa, como otras formas de adopción
de menor intensidad como la llamada adopción simple.
Pero si quisiéramos definir la adopción que recoge el ordenamiento jurídico chileno
vigente, podríamos utilizar los elementos que entrega el artículo primero y marco de toda
nuestra regulación contenida en la ley Nº 19.620. De esta manera, diríamos que la adopción
es un acto jurídico de carácter judicial que tiene por objeto proporcionarle a un menor de
edad unos padres y una familia, no biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ellos no le sean
proporcionados por la familia de origen”.
El profesor Abeliuk señala que “la definición de la filiación adoptiva tendría que ser
negativa: es aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está
determinada por la ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial,
que finalmente la constituye. La filiación por naturaleza no la crea la ley, es biológica,
aunque sea asistida. La adoptiva es creada socialmente, pero viene a llenar un lugar muy
importante ya que provee de familia a niños que no la tendrían o lo harían en circunstancias
poco favorables para ello, y también permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han

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podido tener. En la mayoría de los casos se crean en la filiación adoptiva las mismas
relaciones de cariño y familia que en la familia natural”.
La profesora Maricruz Gómez de la Torre la define señalando que “es la relación
jurídica que se establece entre adoptante y adoptado, constituida por sentencia judicial,
cuya finalidad es proporcionar al segundo una familia que le brinde afecto, le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales y el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando ello no pueda ser
proporcionado por su familia de origen”.

Principios que inspiran el régimen adoptivo chileno.

1.- El Principio del Interés Superior del Niño.

Según el profesor Corral, “este es un principio general que ha sido introducido por el
art. 3 de la Convención de Derechos del Niño”; agrega que “la Convención de Derecho del
Niño declara, aplicando este principio a la adopción, que los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopción ‘cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial’ (art. 21). La Ley Nº 19.620 acoge plenamente este principio: la
adopción se fundamenta y justifica primariamente en el interés del menor adoptado, más
que en el interés de los adoptantes”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana sostiene que, “en la Ley Nº 19.620 se
observa, aun en una simple lectura de ella, la preocupación fundamental por la protección
del menor. El objeto de la adopción es darle una familia a un niño o adolescente carente de
ella, para que pueda desenvolverse plenamente en la vida.
No se puede desconocer que la adopción cumple, también, otras funciones que son
complementarias de la anterior, como darle descendencia a una familia con problemas
generativos”.
Así también lo entiende la profesora Gómez de la torre, al señalar que “una de las
características principales de la normativa sobre adopción es que tiene por objeto velar por
el interés superior del adoptado, lo que significa amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen.
Lo que se persigue a través de la adopción es que el menor encuentre una familia en
la que pueda desarrollarse plenamente, como si se tratase de su familia biológica (artículo
1º, inciso primero, de la Ley Nº 19.620). Asimismo, el Reglamento de la ley agrega que el
‘interés superior considerará su realización personal, espiritual y material, y el respecto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la
evolución de sus facultades’ (artículo 1º, inciso segundo).
El mismo Reglamento indica que en todo proceso de adopción debe primar el
beneficio del adoptado, por encima del interés de los adoptantes (artículo 10) y de su
familia biológica. Que en las decisiones que tome el juez que afecten al menor deben
privilegiar el provecho tanto material como espiritual de éste.
Por su parte, la Ley Nº 19.968 establece que el interés superior del niño es un
principio rector, que el juez de familia siempre debe tener como consideración principal en
la resolución de todo asunto sometido a su conocimiento (artículo 16, inciso 2º).
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Otra manifestación de la aplicación del interés superior del niño en materia de
adopción, radica en la elección del matrimonio adoptante. Cuando un matrimonio no
residente en Chile presenta solicitud de adopción de un menor, existiendo también
matrimonios con residencia permanente en el país, interesados en adoptarlo, el juez, por
razones de mayor conveniencia para el interés del menor, podrá acoger a tramitación la
solicitud de adopción del matrimonio con residencia en el extranjero, lo que expondrá
fundadamente en la resolución que la concede (artículo 30 inciso 2º).
En consecuencia, el interés del menor va a consistir en que la evaluación de la familia
adoptiva se haga pensando cuál le es más beneficiosa, en materia de afecto, cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades (espirituales y materiales) y respecto de sus
derechos esenciales.
La ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la CDN, que establece: ‘Los Estados
partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial’.
Por su parte, el artículo 20 Nº 1 de la CDN señala que ‘Los niños que temporalmente
o permanentemente privados de su medio familia, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado’. Como se puede verificar, la Convención se preocupa de que la adopción tenga como
principio rector velar por el interés superior del niño y restablezca su derecho esencial a
vivir en el seno de una familia que le permita su desarrollo integral como ser humano. Esto
supone que debe considerarse, conjuntamente, que haya continuidad en la educación del
niño y en su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico (artículo 20)”.
Ésta también es la opinión del profesor Ramos Pazos, al señalar que la adopción
“tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen’ (art. 1º inc. 1º).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que entró en vigor para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor,
está expresada no sólo en el artículo 1º, sino también en varias otras disposiciones (arts. 3º,
12 Nº 3 inc. 2º, 25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.)”.
Para el profesor Carlos López, la adopción “tiene finalidades propias. Estas ya están
indicadas en el propio inciso 1º, ya señalado, y que pueden sintetizarse en favorecer la
protección y desarrollo de la persona del adoptado; en otras palabras, su interés superior”.

2.- El Principio de la Subsidiariedad de la Adopción y de la Prioridad de la Familia
Biológica.

Para el profesor Corral “se entiende que si se trata de velar por el interés superior
del niño hay que hacer los mayores esfuerzos para que éste pueda desarrollarse en el medio
familiar que lo vio nacer, y en especial con sus padres. Son los padres los que
constitucionalmente tiene el derecho y el deber de educar a sus hijos (art. 19 Nº 10 Const.).
La Convención de Derechos del Niño manifiesta también la prioridad que debe darse
a la familia de origen, al disponer que el niño tiene derecho ‘a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos’ (art. 7.1), que los Estados deben respetar la identidad del niño, incluidas
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las relaciones familiares (art. 8.1), y que ‘velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño’ (art. 9.1). Por otro
lado, la adopción sólo se contempla como una medida de protección frente a niños que han
sido ‘privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en
ese medio’ (art. 20.1).
La ley Nº 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de
origen del menor, y la consideración de la adopción no como una forma alternativa de
filiación, sino netamente subsidiaria, cuando el niño no cuente con un medio familiar
adecuado que lo acoja. Así, el art. 1º señala que la adopción procede cuando el necesario
afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, ‘no le
pueda ser proporcionado por su familia de origen’. El art. 15 de la misma ley previene que
debe hacerse todo lo posible para conseguir que el niño conserve su familia de origen, de
modo que la resolución judicial que declare al niño en estado de adoptabilidad debe
dictarse cuando previamente se ha acreditado ‘la imposibilidad de disponer de otras
medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen’”.
Así también lo entiende la profesora Gómez de la Torre, al señalar que, “de acuerdo a
lo prescrito en el artículo 1º de la Ley Nº 19.620, ‘La adopción tiene por objeto velar por el
interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen’. De esta norma se extrae el carácter subsidiario de la adopción, porque
sólo se admite cuando la familia de origen del menor no está en condiciones de
proporcionarle el afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales.
El juez, ante la disyuntiva de separar o no a un niño de su familia biológica, deberá
preferir que éste permanezca con su familia de origen, a menos que el interés del niño
señale que le es más beneficioso ser entregado en adopción.
Para decretar que un niño puede ser adoptado, el juez tomará en cuenta la
imposibilidad de que éste permanezca en su familia de origen y las ventajas que la adopción
representa para él (artículo 15, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
Por su parte, el Reglamento reitera la preferencia de la ley por que el menor se
mantenga con su familia biológica y sólo debe otorgarse la adopción cuando se haya
verificado que la familia no puede procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales (artículo 8º del Reglamento).
En este sentido la CDN establece como obligación el que se hagan todos los esfuerzos
pertinentes para brindar apoyo a las familias biológicas, de modo que sean capaces de
mantener a sus hijos. En su artículo 21 señala que ‘los Estados Partes, que reconocen o
permiten el sistema de adopción, cuidarán porque el interés superior sea la consideración
primordial’ y agrega que ‘la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño
en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera,
las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la
adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario’”.

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3.- El Principio de la Inseparabilidad de los Hermanos.

Según el profesor Corral, “se conviene en que la adopción, en la medida que ello sea
posible, no debe causar un nuevo daño al menor en desamparo separándolo de sus
hermanos biológicos29. (…).
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que ‘en caso de que dos o más
menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurará que los adopten los mismos solicitantes’ (art. 23.5 ley Nº 19.620)”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana sostiene que “esto implica que si existen
dos o más hermanos que se encuentren en situación de ser adoptados, se debe procurar que
ambos lo sean por los mismos solicitantes. La ratio legis es evidente, se procura, de este
modo, minimizar el sentimiento de desarraigo que puede producir la adopción al extinguir
los vínculos con la familia de origen”.

4.- El Principio de Preferencia de la Familia Matrimonial.

Para el profesor Corral “la adopción plena o legitimante nación como una adopción
muy especial en que la imitatio naturae en que consiste la filiación adoptiva llega a su
máxima intensidad. Se coloca al niño en el medio familiar más idóneo posible. Nadie dudó
cuando se dictaron las primeras leyes de legitimación adoptiva que ese medio ideal era el
conformado por padre y madre que se encontraban unidos y vinculados jurídicamente para
fundar una familia mediante el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiación
adoptiva ‘es una filiación de imitación: el derecho busca imitar la filiación legítima; la
condición del hijo adoptivo tiende a imitar a aquella del hijo legítimo o, más exactamente
(pues la adopción no se retrotrae), a aquella del hijo legitimado’.
Parece de sentido común que, si lo que se pretende es hacer expirar los vínculos de
la familia biológica, ello se haga por su reemplazo por la más estable y sólida de las
filiaciones: la matrimonial. Como bien señala Mazzinghi, ‘si de lo que se trata es dar
protección a menores que carecen del ámbito familiar indispensable para su cuidado y
formación… y si el remedio que se procura aplicar a tales situaciones consiste en asimilar a
los menores a una relación familiar constituida por resolución judicial, parece incontestable
la necesidad de que se imite, en el ámbito de la adopción, los modelos que nos provee la
organización de la familia. Y esta resulta – no cabe duda – de la unión libre y estable entre
un varón y una mujer, que se unen en matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir
a los hijos los principios fundamentales de su educación. En principio, pues, el adoptante
debería ser un matrimonio…’.
La ley Nº 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta antes
indiscutida, ya que acepta la adopción por personas solteras o viudas. Pero la preferencia de
la familia matrimonial aparece claramente establecida en el texto legal, ya que la adopción
por personas individuales sólo procede respecto de adoptantes residentes en Chile y
siempre que no existan cónyuges interesados en adoptar (art. 21 ley Nº 19.620).
29 Citando a la profesora argentina Catalina Arias, señala que “este principio hace centralmente a la esencia
ética del instituto con peso de evidencia plena. Sobreviniendo el desamparo por parte de la familia biológica o
de la familia adoptiva, mal podría legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisión judicial que, de
ningún modo, podría justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para más de un solo niño”.
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Tratándose de adopción internacional la ley mantiene a ultranza la exigencia de que se trate
de adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si respecto de
un menor concurren como interesados en adoptar un residente soltero o viudo y un
matrimonio no residente, tiene preferencia este último (art. 30 ley Nº 19.620)”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “la Ley Nº 19.620 da
preferencia para adoptar a los matrimonios con residencia permanente en el país. No
obstante, también permite la adopción por personas individuales viudas, solteras o
divorciadas cuando no haya matrimonios con residencia en Chile interesados en adoptar, si
es que a juicio del juez pueden proporcionar al niño, afecto y los cuidados necesarios para
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. Esta adopción sólo procederá respecto
de adoptantes residentes en Chile y siempre que no existan cónyuges interesados en
adoptar (artículo 21).
En lo referente a la adopción internacional, la ley sólo permite que adopten
matrimonios. Con esto se establece una discriminación para los adoptantes extranjeros, que
se justifica señalando que este tipo de adopción requiere de un mayor grado de exigencias,
porque el menor sale del país de origen”.

5.- El Principio de la Reserva Relativa.

Para el profesor Corral, “lo establece el art. 28 de la ley Nº 19.620 al disponer que
todas las tramitaciones tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a
que dé lugar la adopción será reservadas. El Reglamento ha aclarado que esta norma no
sólo se aplica al proceso de adopción, sino también a la información concerniente a los
niños que permanezcan en establecimientos de protección vinculados a programas de
adopción y a las gestiones para la declaración de adoptabilidad del menor (art. 33
Reglamento). La violación de la reserva está castigada penalmente tanto respecto de un
funcionario público (art. 39 ley Nº 19.620) como de un particular que revela antecedentes
teniendo conocimiento de su carácter de reservados (art. 39.2 ley Nº 19.620).
Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los
adoptantes pueden optar por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley Nº 19.620). En segundo
lugar, se permite la emisión de certificados durante la tramitación del proceso para
impetrar derechos o realizar actuaciones en beneficio del menor (art. 28.2 ley Nº 19.620)”.
Así también lo sostiene la profesora Quintana, al señalar que “la reserva del
procedimiento es la regla general, no obstante, los solicitantes podrían pedir que no
existiese tal reserva, conforme lo dispone el artículo 28: ‘Todas las tramitaciones, tanto
judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción,
serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo
contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo
dispuesto en la parte primera de este artículo.
No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes,
durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o
realizar actuaciones en beneficio del menor que tiene bajo su cuidado personal’.
Es curioso que el legislador solamente se refiera en esta materia a los solicitantes y
no al menor susceptible de ser adoptado. No le concede el derecho de renunciar a la
privacidad como tampoco el de negar que se renuncie a ella. Extraña el silencio legislativo,
que en otras disposiciones exige que debe ser oído atendiendo a su edad y madurez”.
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En el mismo sentido se plantea la profesora Gómez de la Torre, al señalar que “la ley
establece que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, y la guarda de
documentos a que dé lugar la adopción serán reservadas, salvo que los interesados en la
solicitud hayan requerido lo contrario (artículo 28). En consecuencia, los adoptantes
pueden renunciar a la reserva cuando lo estimen conveniente. Pero si los adoptantes se
acogen a la reserva y ésta es infringida, la ley establece sanciones penales para los
funcionarios que violaron el secreto (artículos 39 y 40).
Por su parte, el Reglamento establece que el carácter de reservado también
comprenderá la información referente a los niños que permanezcan en establecimientos de
protección vinculados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen para
obtener la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado (artículo 33 del
Reglamento).
En la adopción extranjera hay una evolución hacia la adopción sin reserva. Es así
como en el derecho norteamericano se regula la ‘open adoption’, un tipo de adopción que
permite que los padres biológicos y el hijo puedan continuar teniendo algún tipo de relación
después de la adopción, como visitarse o intercambiar correspondencia”.
Así lo entiende también el profesor Ramos Pazos, al señalar que “la ley garantiza la
reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en
la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de este deber
de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44)”.

6.- El Principio de la Verdad Biológica. La Protección de la Identidad del Adoptado.

Según el profesor Corral, “la Convención de Derechos del Niño obliga a los Estados a
respetar su derecho a la identidad (art. 8). En los casos de adopción plena o filiativa, como
es el modelo acogido por nuestra ley, la identidad biológica es trastocadas por una
identidad adoptiva que se superpone y excluye a la anterior. En este sentido, como señala
Zannoni, la norma de la Convención de Derechos del Niño no puede ser interpretada como
referida necesariamente a la identidad en su estado estático (biológico), sino también
debiera incluir la identidad en su faceta dinámica (afectiva), para no incurrir en
exageraciones biologistas que socavan los fundamentos de la adopción filiativa. No se trata
por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a ‘recuperar’ su filiación de
origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata más bien es de que el adoptado pueda
conocerse a sí mismo, a través de la reconstrucción de su historia personal y de sus
orígenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biológica: no ocultar al
adoptado su condición de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la información que
se posee sobre sus padres biológicos y las circunstancias de su nacimiento y entrega en
adopción, si así lo requiere libre y voluntariamente. Más complejo es si el adoptado puede
tener derecho a ubicar y contactar a los padres biológicos. Parece lógico que éstos no
siempre estarán dispuestos a enfrentar a un hijo que ellos entregaron en adopción.
El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del
menor en el sentido de proporcionarle información, primero de que es adoptado y,
segundo, de las circunstancias de su adopción. Así, el adoptado mayor de edad y capaz
puede solicitar que el Servicio de Registro Civil le informe sobre su filiación de origen, y
pedir copias de la sentencia o del expediente de adopción, previa autorización judicial (art.
27 ley Nº 19.620).
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El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su familia de
origen, ya que expresa que la asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide
entregar a un hijo en adopción, ‘deberá incluir su preparación para la búsqueda que a su
respecto pueda emprender el menor en una edad futura’ (art. 8.2 Reglamento).
Por último, la Convención de La Haya señala que las autoridades competentes de un
Estado contratante ‘se asegurarán de que se conserve la información que tengan en su
poder relativa al origen del niño, especialmente la relacionada con la identidad de sus padre
y el historial médico del niño’. Además, agrega que ‘se asegurarán de que el niño o sus
representantes tengan acceso a dicha información con el asesoramiento adecuado y en la
medida que sea autorizado por la ley de esos Estados’ (art. 30). Como se ve, la Convención
no se atrevió a imponer totalmente el principio de verdad biológica, dejando entregado a la
ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orígenes. Pero la información deberá
recogerse y custodiarse siempre”.
Por su parte, la profesora Gómez de la Torre habla del derecho a la identidad,
señalando que, “durante mucho tiempo la adopción tuvo un carácter secreto. Los
adoptantes no informaban a sus hijos que eran adoptados, haciéndoles creer que eran hijos
biológicos. La propia legislación protegía el secreto y es así como la Ley Nº 16.346
establecía que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, eran
absolutamente secretas y una vez que se otorgaba la adopción por sentencia judicial, se
destruía el expediente y cualquier otro antecedente que permitiera la identificación del
adoptado.
El carácter secreto de la adopción causó serios problemas en algunos de los
adoptados, cuando conocían la verdad: no eran hijos biológicos de los que aparecían como
padres y eso les produjo problemas de identidad. Por lo general, se les planteaba una serie
de interrogantes respecto de quiénes eran sus padres y por qué lo entregaron en adopción,
etc.
Aquí surge una interrogante, ¿es necesario que una persona que ha sido adoptada
conozca la verdad? Toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto a su origen, si lo
desea. La duda tiene que ver con el momento oportuno y la forma adecuada para
proporcionar la información.
La Ley Nº 19.620 incorporó como uno de sus principios el permitir al adoptado
conocer su historia personal. Es decir, establece el derecho a la identidad, que consiste, en
materia de adopción, en el derecho a saber quiénes son sus padres y a qué familia se
perteneció. El adoptado, cuando alcance la mayoría de edad, podrá averiguar quiénes son
sus padres biológicos, solicitando personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe
si su filiación tiene ese origen (artículo 27, inciso 3º). (…)
Por su parte, el Reglamento se preocupa porque se entregue asesoría psicosocial a la
familia que va a dar un hijo en adopción para prepararla para cuando el hijo adulto quiera
conocer a su familia biológica (artículo 8º, inciso 2º).
Aquí radica una gran diferencia con lo establecido en la Ley Nº 18.703, la cual
establecía, como principio, la reserva del proceso. Sólo se podía tener acceso a él cuando se
invocaban motivos calificados, entre los cuales estaba el interés de pedir la nulidad de la
adopción fraudulenta.
Ahora conocer la verdad es un derecho para el adoptado. Si es él quien solicita al
tribunal el acceso al expediente, no necesitará probar ningún motivo especial para conocer
quiénes fueron sus padres biológicos”.
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7.- El Principio de Preferencia de la Adopción Nacional.

El profesor Ramos Pazos señala que la ley “distingue entre adoptantes residentes en
Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes)”.
Según el profesor Corral, “habiendo Chile ratificado sin reservas la Convención de
Derechos del Niño no podía rechazar la adopción internacional, es decir, la salida de niños
adoptados por personas que viven en otro país. Pero la misma Convención da la pauta de
que la adopción internacional debiera considerarse una segunda opción respecto de la
posibilidad de mantener al niño en su país de origen (art. 21 b).
La ley chilena optó por no autorizar la salida de menores del país para que fueran
adoptados conforme a la legislación del Estado receptor. Prefirió exigir que la adopción se
completara en Chile y se aplicara la jurisdicción de los tribunales chilenos y el
procedimiento establecido por nuestra ley. Aún más, estableció que la adopción sólo tendría
lugar ‘cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en
Chile interesados en adoptar y que cumplan los requisitos legales’ (art. 30). El Servicio
Nacional de Menores debe certificar estas circunstancias. Sólo en casos excepcionales, un
juez puede preferir al matrimonio no residente en Chile, ‘si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor’ (art. 31.2).
La opción prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no
residentes parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su
medio étnico, cultural y social parece más importante que los beneficios que para el menor
podrían representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer eventuales
adoptantes extranjeros de países del llamado primer mundo”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre sostiene que “se establece
preferencia para los matrimonios que tengan residencia en el país. Sin embargo, se permite,
en forma subsidiaria, que personas sin residencia permanente puedan adoptar a un niño. Se
entiende que es subsidiaria, porque, al buscar una familia, debe ser en lo posible de la
misma nacionalidad, raza, cultura y religión, con la finalidad de que el niño pueda mantener
sus raíces, en conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la CDN.
También, el artículo 30 de la ley establece que la adopción internacional sólo
procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan con los requisitos legales.
Debemos señalar que el requisito establecido para diferenciar entre adopción
nacional e internacional no es la nacionalidad de adoptantes y adoptado, sino su residencia
permanente. Lo que se pretende es evitar o al menos disminuir el problema del tráfico de
menores entre distintos países, además de adecuar la legislación nacional con lo planteado
en las diversas convenciones internacionales sobre la materia. En éstas se considera más
beneficioso para el menor crecer en su ambiente, es decir, con gente de su raza, de su
religión y que tenga costumbres similares a las de su familia de origen.
Por su parte, la nueva ley estableció un nuevo procedimiento respecto de los niños
que van a ser adoptados por matrimonios con residencia en el extranjero. Ya no se permite,
como se admitía en la Ley Nº 18.703, la salida de menores del país para ser adoptados
conforme a la legislación del país donde va a residir el menor. Ahora la adopción se realiza
en Chile”.


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8.- El Principio del Ejercicio Progresivo de los Derechos del Adoptado, Conforme a su
Estado de Madurez.

El profesor Barcia sostiene que “este principio que se abre paso con mucha fuerza en
nuestro Derecho está consagrado en el artículo 3º de la LA. De esta forma, conforme al
artículo 3.1º de la LA, ‘el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en
función de su edad y madurez’. Pero, además, su consentimiento será indispensable para
llevar a cabo la adopción si fuere menor adulto. En este sentido, el artículo 3.2º de la LA
agrega que ‘si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará
expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en
relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción,
respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez
dejará constancia de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos
sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el
respectivo procedimiento’”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “otro principio
informador de esta ley es el derecho del menor en función de su edad y grado de madurez y
del menor adulto a dar su opinión respecto de su adopción (artículo 3º).
La ley no determina a partir de qué edad debe ser consultado ni cuándo se tiene
madurez. Para determinarlo, es necesario distinguir si se trata de un menor adulto o de un
niño.
Si estamos frente a un niño, será necesario hacer una valoración psicológica. Si se
trata de un menor adulto, es necesario contar con su consentimiento, que se manifestará,
expresamente, en forma personal ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a
la adopción y en el curso del procedimiento de la adopción.
La ley establece una excepción, al permitir que pese a la negativa del menor adulto a
la adopción, el juez la considera conveniente y la otorgue. En tal caso, deberá dejar
constancia de las razones que invoque el menor y fundamentará los motivos por los que la
otorga (artículo 3º, inciso 2º).
Mediante esta norma no se estaría vulnerando la CDN, por cuanto ésta no obliga al
juez a seguir la opinión del menor, sino solamente a escucharla y tenerla en consideración
al momento de resolver (artículo 12.1 CDN).
Aquí nos encontramos frente a dos posibles situaciones. Una sería que el menor
adulto se niegue a ser adoptado pero el juez otorgue la adopción en razón del interés de
éste, asumiendo que la opinión del menor noes una opinión válida, porque le faltaría
experiencia.
Sin duda, aquí hay un problema límite, pues también parece contradictorio que la ley
otorgue al menor el derecho a expresar su opinión para después no tomarla en cuenta. Se
prescinde de la voluntad de éste para romper los vínculos con su familia biológica y se le
obliga a crearlos con una familia que no desea, tendiendo, según la ley, voluntad para
expresar y faltándole sólo la experiencia. Además, cabe imaginar lo que va a ser para la
familia adoptante recibir como hijo a un adolescente o menor adulto que no quiere ser
adoptado. Las relaciones entre ellos pueden ser sumamente conflictivas.
La otra situación se produce cuando el niño quiere ser adoptado por el marido de la
madre o por la mujer del padre y la familia biológica del menor se opone a la adopción.

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Podemos estar en una situación en que la voluntad del menor esté influenciada por la
madre o el padre.
Por su parte, la Ley Nº 19.968 en su artículo 16, inciso 2º, señala que el derecho del
niño a ser oído es un principio rector ‘que el juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento’.
La CDN en su artículo 12 consagra el derecho de los niños, que estén en condiciones
de formarse un juicio propio, a expresar su opinión libremente en los asuntos que los
afecten y a que se tenga debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez. El Estado
deberá garantizar al niño la realización de este derecho y darle oportunidad de ser
escuchado en procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Así lo señala también el profesor Ramos Pazos, al expresar “que la ley obliga al
tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta ‘las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez’ (art. 3º inc. 1º) y para el caso de tratarse de un menor adulto será
necesario contar con su consentimiento ‘que manifestará expresamente ante el juez
durante el respectivo procedimiento previo a la adopción…’ y ‘en el curso del
procedimiento de adopción’ (inc. 2º). Agrega esta norma que ‘en caso de negativa, el juez
dejará constancia de las razones que invoque el menor…’ y agrega que ‘excepcionalmente,
por motivos sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento’. Esta última parte de la disposición
ha sido criticada, porque ‘si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia
del acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el acto jurídico
que se persigue’. Este profesor llega a sostener, que ‘prescindir de la voluntad de una
persona para romper los vínculos de su familia de origen, para crear vínculos con otra
familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad, faltándole solamente experiencia, en
mi opinión, es susceptible de impugnación en virtud del Principio de Supremacía
Constitucional’”.
Por su parte, el profesor López plantea que “en la parte introductoria de este trabajo
nos referimos al interés superior del menor, la que en esta ley tiene un importante matiz: la
obligación del juez de tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez (art. 3º). Esto es la manifestación de la denominada autonomía ‘progresiva’, lo cual
permite darle mayor relevancia a la opinión del menor en la medida que cumpla los
requisitos señalados”.

9.- Principio de la Protección del Adoptado.

Para el profesor Barcia, “este principio es fundamental en la regulación de la
adopción y ha sido especialmente consagrado en las regulaciones internacionales sobre
adopción internacional.
La LA no establece este principio como un principio general, aunque podría
considerársele subsumido en el principio del interés superior del adoptado.
Sin perjuicio de ello, son innumerables las manifestaciones de este brocardo. Así, el
SNM, conforme al artículo 5.1º de la LA, deberá ocuparse de llevar dos registros, uno de
personas interesadas en adoptar menores, en el que se diferenciará entre residentes en
Chile y en el extranjero, y otro de personas susceptibles de ser adoptadas; se establece un
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procedimiento de acreditación para que puedan intervenir en los procedimientos de
adopción a las corporaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de
menores y que demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de
adopción y sean dirigidos por personas idóneas, de acuerdo al artículo 6 de la LA, etc.
También este principio está consagrado claramente en el artículo 1 y en el Título IV del
Reglamento de la LA, que regula los organismos acreditados.
La crítica fundamental que puede hacerse al sistema de adopción, implementado por
la actual LA, es que ha desincentivado la adopción internacional. No deja de ser
contraproducente que un sistema basado en el interés del adoptado en definitiva haya
disminuido drásticamente la adopción internacional. En este sentido, habría sido preferible
simplificar la adopción en el país del adoptado y efectuar un control exhaustivo en el país
del adoptante”.

Características.

1.- Es una institución de orden público.

Según el profesor Corral, “las normas que regulan la adopción no son meramente
dispositivas o supletorias, sino imperativas e inderogables por la voluntad de los
particulares. Los consentimientos que contempla la ley, como el de los padres biológicos, el
del menor susceptible de adopción, y por cierto el de los adoptantes, no son
consentimientos negociales. Son presupuestos de hecho exigidos como requisitos para la
activación de un interés público.
Por ello se explica la intervención que toca al Servicio Nacional de Menores, así como
a organismos privados que son objeto de una acreditación y supervisión por dicho servicio.
Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para la
adopción, sea respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas imperativas
para el juez. No puede el juez eludir su cumplimiento so pretexto de que en el caso
particular el interés del menor exige una solución distinta a la establecida en la ley.
Fanzolato señala en tal sentido que cuando la ley define las condiciones de admisibilidad
referidas al adoptante y al adoptado está perfilando jurídicamente a la filiación adoptiva tal
como la concibe el orden público, de modo que el valorar la conveniencia de la adopción
para el menor en un caso concreto, es una tarea que el juez debe asumir una vez que ha
establecido la procedencia de la adopción de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley:
‘Una vez acreditada la concurrencia de los requisitos legales de aptitud de los adoptantes y
adoptados…, recién procederá que el Tribunal se dedique a valorar las condiciones fácticas
de provecho de la adopción para el menor de que se trate, en orden a las peculiares
circunstancias de los pretendientes a adoptar y del propio adoptado’”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “las normas que
regulan la adopción son de orden público, porque implica un interés público comprometido,
que es el cuidado de la niñez vulnerable. Esto explicaría la importante intervención que la
ley otorga al Servicio Nacional de Menores (SENAME) en todo lo referente a la adopción,
pues es el órgano encargado de velar porque se cumplan los objetivos que lleva consigo ese
interés público comprometido.
Asimismo, las normas que establecen los requisitos para el adoptado y para los
adoptantes son normas de carácter imperativo tanto para éstos como para el juez”.
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2.- Judicialidad de la adopción.

Según el profesor Corral, “la adopción ha dejado de ser en Chile un pacto de familia,
es decir, una especie de contrato, controlado judicialmente. La adopción es hoy materia de
intervención de los tribunales de justicia; son los órganos jurisdiccionales competentes lo
que están encargados tanto de declarar que un menor puede ser susceptible de adopción
como de constituirla. La adopción debe ser decretada por sentencia judicial (art. 26 ley Nº
19.620).
Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una función,
incluso esencial. Así la voluntad de los adoptantes debe expresarse en la solicitud de
adopción que se firmará en presencia del secretario del tribunal (art. 23.3 Ley Nº 19.62030).
Se requiere también el consentimiento expreso y manifestado ante el juez, del adoptado si
fuere varón mayor de 14 años o mujer mayor de 12 años (art. 3 Ley Nº 19.620). Pero no
creemos que estas exigencias sean concesiones a la concepción contractualista de la
adopción, ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos procesales
para la procedencia de la sentencia de adopción. Incluso la ley prevé que, de manera
excepcional, el juez ordene proseguir el procedimiento aun cuando el menor a adoptar se
haya manifestado renuente a esa posibilidad (art. 3 Ley Nº 19.620)”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana expresa que “es el juez quien declara
cuándo un menor es susceptible de ser adoptado, art. 12.
El procedimiento judicial es no contencioso, por ende, no cabe oposición, art. 23 inc.
2º. En caso de promoverse alguna cuestión accesoria, se deberá resolver en cuaderno
separado”.
Ésta también es la opinión del profesor Ramos Pazos, al sostener que “la adopción se
constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc.
2º) y requiere de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto último
señalando que ‘para preparar una adopción el menor debe ser incluido en un registro de
personas susceptible de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un
registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su
vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dedique
precisamente a ubicar hijos y padres’”.
Así también lo entiende la profesora Gómez de la Torre, al señalar que “la adopción
se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso y requiere
de una instancia de preparación previa (artículo 25).
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.620 existían tres clases de adopción: la
adopción ‘contractual’, prescrita por la Ley Nº 7.613, la ‘simple’ y la ‘plena’, ambas
contempladas por la Ley Nº 18.703.
La adopción contractual se constituía por medio de una previa autorización judicial,
que luego se reducía a escritura pública, donde debía constar la aceptación del adoptado o,
si éste era incapaz, la de su representante legal, lo que llevaba a una concepción
contractualista de la adopción.
30 La Ley Nº 19.968 modificó esta disposición. En la actualidad, el inciso 3º del art. 23 LA dispone: “La solicitud
de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los
artículos 20, 21 y 22”.
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En cuanto a la adopción simple y a la plena, ambas se constituían por sentencia
judicial en un proceso en que se escuchaba a los padres del menor, siempre que ello fuese
posible.
A partir de la Ley Nº 19. 620, la única manera de constituir una adopción es a través
de una sentencia judicial, ya que el artículo 45 de esta ley derogó expresamente las Leyes Nº
7.613 y Nº 18.703”.
Comparte esta opinión el profesor Barcia, al señalar que “la adopción se concede por
regla general a través de una sentencia judicial, que se basa en el procedimiento de
adopción y excepcionalmente a través de una sentencia que se sustenta en un pacto entre
adoptante y adoptado (artículo 45 de la LA).
El pacto de adopción debe cumplir, conforme al artículo 45 de la LA, con los
siguientes requisitos:
i) Esta convención sólo se aplica respecto de los adoptados de adopción ordinaria de la
Ley Nº 7.613 y simple de la Ley Nº 18.703. De esta forma, la actual LA no contempla la
adopción mediante acuerdo.
ii) El pacto debe otorgarse por escritura pública, no siendo relevantes las edades del
adoptante ni del adoptado. Ello a diferencia de lo que acontece con la adopción obtenida por
sentencia judicial (artículo 45.3º y 3º, letra a) de la LA).
iii) La escritura pública se suscribirá entre adoptante y adoptado, por sí mismo o por
curador especial (artículo 45.3º, letra b) de la LA).
iv) Las personas, que deben otorgar su consentimiento, difieren según la clase de
adopción de que se trate. En caso que la adopción sea ordinaria, conforme al artículo 45.3º,
letra a), parte final, de la LA, se aplica el artículo 2 de la Ley Nº 7.613. Por otra parte,
tratándose de la adopción simple, las personas casadas no divorciadas requerirán el
consentimiento de su respectivo cónyuge (artículo 45.3º, letra a), parte final, de la LA).
v) El pacto, que cumpla las condiciones precedentes, debe ser aprobado por el juez,
luego que se recaben las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las
ventajas que la adopción dé al adoptado (artículo 45.3º, letra b) de la LA).
vi) La escritura pública y la resolución judicial, que apruebe el pacto, se deben enviar al
SRCI a efectos de practicar una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del
o los adoptantes (artículo 45.3º, letra c) de la LA). Evidentemente, desde la fecha de la
inscripción, la escritura pública y la resolución judicial producirán efectos respecto de
tercero”.

3.- Subsidiariedad.

Según el profesor Corral, “la ley prevé la adopción como una institución subsidiaria o
supletoria y no como alternativa a la filiación biológica. Así queda de manifiesto en los arts.
1 y 15.3 de la ley Nº 19.620, y en el art. 8 del Reglamento.
Como señala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo
puede actualizarse como posibilidad jurídica cuando la familia biológica, sea nuclear o
ampliada, no está determinada (es desconocida jurídicamente) o si se halla determinada, se
encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que
exigen su desarrollo físico y formación integral. También se produce cuando el grupo
familiar rechaza al menor o los padres biológicos abdican de sus funciones y

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responsabilidades, de sus derechos – deberes paternos. ‘En tales situaciones es el propio
interés superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario’”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana sostiene que, “desde el artículo 1º de la
ley se advierte que la adopción procede siempre que falte la familia de origen del menor,
pues el inciso 1º, que ha enunciado los objetivos de esta institución, termina diciendo:
‘cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen’”.

4.- Gratuidad.

El profesor Corral explica que “la adopción se constituye por un acto de mutua
generosidad: los adoptantes reciben al adoptado como un hijo por amor desinteresado; el
adoptado se inserta en la familia adoptiva sin esperar recompensas pecuniarias sino sólo
ser querido y tratado como hijo. El lucro debe estar excluido absolutamente.
De allí que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen como
intermediarios lo hagan con propósitos de ganancias pecuniarias. Por ello los organismos
acreditados deben ser organizados como corporaciones o fundaciones, es decir, personas
jurídicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una contraprestación para
facilitar la entrega de un menor en adopción (art. 42 Ley Nº 19.620). Lo que se entiende sin
perjuicio de los honorarios que corresponde recibir legítimamente a los profesionales que
intervengan en el proceso en su calidad de tales: abogados, psicólogos, etc. (art. 43 Ley Nº
19.620)”.
Así también lo entiende la profesora Quintana, al señalar que “la ley se preocupó
especialmente de que aquellos que intervienen en el procedimiento no lucren con él,
debiendo ser corporaciones o fundaciones.
El artículo 42 dispone que se sancione a aquel que solicita o acepta ‘recibir cualquier
clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción’”.
En el mismo sentido, el profesor López señala que “repugna al sentido común y a la
naturaleza de los afectos involucrados que la adopción tenga un carácter remunerado o se
realice esperando recompensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o aceptare
recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción
(art. 42 de la ley en estudio).
Una cosa distinta ha sido el problema que se ha presentado por parte de quienes
carecen de recursos para poder sufragar los gastos realizados ante el Servicio Nacional de
Menores (SENAME), indispensables para obtener la adopción. Estimamos como un error no
otorgar privilegio de pobreza a tales actuaciones, ya que de ello se deriva una violación de
la garantía de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal obstáculo que ha
enfrentado la nueva ley, y que ha derivado en una sostenida baja en el número de
adopciones en los últimos años”.

5.- Irrevocabilidad.

Según el profesor Corral “la adopción filiativa suele ser irrevocable. Así (…) lo es la
adopción de la ley vigente. La irrevocabilidad es una consecuencia más de la imitación
intensa que hace la filiación adoptiva de la filiación por naturaleza. Así como ésta no puede
cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco procede dejar

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sin efecto la adopción filiativa, cualquiera que sea el comportamiento posterior de
adoptantes y adoptado.
Pero como la adopción se constituye por acto jurídico, la irrevocabilidad es sin
perjuicio de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad
procede muy restringidamente, como veremos más adelante (art. 38 ley Nº 19.620)”.
Así también lo sostiene la profesora Quintana, al señalar que esta característica está
“expresada en el artículo 38 que, empero, a continuación, acoge la posibilidad de una
declaración de nulidad, de darse los supuestos”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre explica que “la adopción es
irrevocable y sus efectos comienzan a regir desde que se inscribe la sentencia. La única
forma en que es posible dejarla sin efecto es a través de la acción de nulidad, entablada por
el adoptado o por curador especial, cuando se haya obtenido por medios ilícitos o
fraudulentos (artículo 38).
El carácter irrevocable se explica porque se trata de un acto de familia que crea un
nuevo estado civil. Es decir, debe tratarse de una institución que otorgue estabilidad a las
relaciones que origina”.
En el mismo sentido, el profesor López plantea que “así lo señala el art. 38. Sin
embargo, ‘el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción
obtenida por medios ilícitos o fraudulentos’ (inciso 1º). Para ello, el mismo art. 38 regula la
acción de nulidad, (…)”.
Comparte esta opinión el profesor Barcia, al señalar que “la asimilación de la
adopción a la filiación es casi total por cuanto la adopción, por dar lugar a la filiación, es
irrevocable (artículo 38.1 de la LA)”.

6.- Modelo Único de Adopción.

La profesora Quintana expresa que, “mientras en la antigua legislación existía un
régimen triplicado de adopción – contrato, simple, plena –, en la actual, un modelo único
que coincide con la adopción plena de antaño”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “se eliminó la
adopción contractual de la Ley Nº 7.613 y la clasificación de adopción simple y plena de la
Ley Nº 18.703, para dejar vigente un solo sistema de adopción, generador de vínculos de
filiación, que siempre origina el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto en armonía con
la Ley Nº 19.585, que vino a reformar el estatuto de filiación existente en Chile, eliminando
todas las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Hoy día, todos los que tienen su
filiación determinada son hijos (artículo 33 Código Civil).
Si bien la Ley Nº 19.620 derogó en forma expresa las Leyes Nº 7.613 y Nº 18.703, las
dejó con vigencia relativa, ya que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado
conforme a la Ley Nº 7.613 y los que se acogieron al régimen de adopción simple de la Ley
Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos propios de dichas normativas (artículo 45,
incisos 1º y 2º). No obstante, se da derecho a optar, para acogerse a todos los efectos de la
Ley Nº 19.620, mediante la celebración de un pacto por escritura pública, en el cual conste
el consentimiento de adoptantes y adoptado o representante de éste, según sea el caso. Este
pacto debe ser aprobado por el juez competente. Tanto el pacto como la resolución judicial
que lo aprueba deben ser enviados al Registro Civil para la confección de la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado (artículo 45)”.
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Así también lo señala el profesor López, al sostener que la adopción “es única. Con la
dictación de la Ley Nº 19.620, se uniforma el régimen de adopciones: ya no es necesario
distinguir la situación del adoptado (si es menor o no) para ver qué clase de adopción es
procedente”.

7.- Minoridad.

Según la profesora Quintana, “hoy, al contrario del pasado, únicamente es posible
adoptar a menores de edad, situación criticable y que lleva a pensar que la Ley Nº 7.613
debiera haber continuado vigente y no haberse declarado meramente su supervivencia,
arts. 8º y 12”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que, “con la derogación
de la Ley Nº 7.613, que permitía la adopción de mayores de edad, hoy sólo son susceptibles
de adopción los menores de dieciocho años.
Se presenta el problema de determinar cuándo debe el adoptado ser menor de 18
años: si al momento de la declaración de adopción, al momento de la declaración de ser
susceptible de adopción o al momento de iniciarse los trámites de cualquier clase,
tendientes a la futura adopción del menor.
No existe un criterio oficial para dirimir este conflicto, pero, en función de lo
dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 19.620, que obliga al juez a verificar el
cumplimiento de los requisitos legales al recibir la solicitud de adopción, se estima que el
menor debe serlo cuando ésta se presenta, pues que la sentencia que la declara no tiene
efecto retroactivo (artículo 37, inciso final). Cabe señalar que en la legislación argentina la
sentencia que otorga la adopción sí tiene efecto retroactivo”.
Así lo señala también el profesor Ramos Pazos, al sostener que “sólo se permite la
adopción de menores de 18 años de edad que se encuentre en determinadas situaciones
(artículo 8º y 12)”.

8.- Es constitutiva.

Según la profesora Quintana, constituye el estado civil de hijo. Agrega que “dos
disposiciones de la ley así lo establecen, los artículos 1º inc. 2º y 37. Aquel dice: ‘La
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece’. Este: ‘La adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los deberes y derechos
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos
los efectos civiles…’”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre sostiene que “es el efecto más
importante de la adopción, pues otorga al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes. El
artículo 1º de la Ley Nº 19.620 establece que ‘… La adopción confiere al adoptado el estado
civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente
ley establece’.
Este nuevo estado civil hace nacer entre adoptante y adoptado, los mismo derechos y
obligaciones que establece la ley entre padres e hijos (artículo 37). Así nacerá el derecho del
adoptado a ser cuidado, protegido, educado y alimentado por los adoptantes y de
sucederlos. Asimismo, los adoptantes tendrán los mismos derechos que los padres
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biológicos en la relación con sus hijos y en el derecho a ser cuidado en la ancianidad, en el
estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida que necesiten auxilios, a
demandar alimentos cuando los requieran y en los derecho en la sucesión del adoptado
(artículos 223; 321 Nº 3; 989; 1182 y 1195 del Código Civil).
El estado civil de hijo de los adoptantes se obtiene a través de la sentencia judicial
que constituye la adopción y comenzará a producir sus efectos legales desde la fecha de la
inscripción de nacimiento, ordenada por la sentencia que la constituye (artículo 37, inciso
segundo)”.
Así lo entiende también el profesor Ramos Pazos, al señalar que “confiere al
adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (arts. 1º inc. 2º, 37).
Consecuencia de ello es que el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1º inc. 2º y art. 37)”.
Comparte esta opinión el profesor López, al señalar que la adopción “constituye
estado civil”, según se desprende del art. 1º inc. 2º y 37 de la ley.

9.- Es una ficción legal.

Para la profesora Gómez de la Torre, “la adopción se otorga a través de una sentencia
judicial y se asimila completamente a la filiación por naturaleza, en cuanto a sus efectos. Al
respecto, la Ley Nº 19.620, en su artículo 26, establece que ‘La sentencia que acoja la
adopción, ordenará: … 2. Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e
Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes…’.
Por su parte, el artículo 37 del mismo texto legal dice que ‘La adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos
los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán’.
Estos impedimentos para contraer matrimonio subsisten en atención a razones de
índole biológica y ética. En consecuencia, a pesar de existir una ficción legal, no se puede
llegar a desconocer o borrar los vínculos de sangre existentes entre el adoptado y su familia
biológica”.

10.- Establece una separación de procedimientos.

La profesora Gómez de la Torre señala que “se elimina la figura de la declaración de
abandono del menor, por considerar que atentaba contra la dignidad del niño y, en cambio,
se crea la figura de la susceptibilidad de adopción, originando un procedimiento que puede
ser contencioso. En cambio el procedimiento de adopción propiamente tal no es
contencioso (artículo 23).
Luego, se separa el proceso de declaración o de susceptibilidad de adopción, del
proceso de adopción propiamente tal.
La separación de procesos subsanó las críticas que recibía la Ley Nº 18.703, en orden
a la confusión que generaba que en un mismo procedimiento se declarara el abandono del
menor y se otorgara la adopción”.

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11.- La declaración de adopción no es contenciosa.

La profesora Gómez de la Torre expresa que “la Ley Nº 19.620 establece que el
procedimiento de adopción será no contencioso. La etapa de controversia se efectuará en el
procedimiento previo, en el cual se tramita la declaración de adopción o de susceptibilidad
del menor. Aquí hay o puede haber oposición de legítimo contradictor. Ejecutoriada la
resolución que declara que un menor es apto o susceptible de ser adoptado, no cabe
oposición alguna.
Recibida la solicitud de declaración de adopción o de susceptibilidad del menor para
ser adoptado, el juez, a la brevedad posible, ‘citará a los ascendientes y a los otros
consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación
estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea
conveniente a los intereses de aquél…, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se
presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de
ser adoptado’ (artículo 14).
Este es uno de los cambios importantes que presenta la Ley Nº 19.620, pues la
legislación anterior permitía que, en el mismo procedimiento de adopción, los parientes
biológicos comparecieran oponiéndose. Esto presentaba problemas humanos importantes.
Por ejemplo, podía darse el caso de que, tras un procedimiento largo, luego de haber
concluido gran parte de los trámites y haber convivido con el menor por un largo período,
produciéndose una relación afectiva fuerte con los solicitantes, se presentaban los padres
biológicos reclamando a su hijo y oponiéndose a la adopción.
Asimismo, la normativa anterior podía prestarse para que los padres biológicos
aceptaran dinero de parte de los solicitantes, con el compromiso de no intervenir en el
procedimiento de adopción”.

12.- Otorga un importante rol al SENAME.

La profesora Gómez de la Torre sostiene que “la Ley Nº 19.620 otorga importantes
atribuciones al SENAME en la tramitación de los procedimientos de adopción (artículos 4º;
5º; 6º; 7º; 9º Nº 6 inciso 2º; 10; 13; 17 y 18).
El SENAME y los organismos acreditados ante éste podrán hacerse parte en todos los
asuntos que regula la ley de adopción, en defensa de los derechos del menor. ‘Esta facultad
podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, sólo en relación al
juicio de adopción’ (artículo 4º).
Dicho servicio debe llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar, en
el cual se distinguirá entre aquellas que tienen residencia en el país y las que residan en el
extranjero, y otro de personas que pueden ser adoptadas (artículo 5º de la Ley Nº 19.620 y
artículos 4º y 5º del Reglamento).
El artículo 4º del Reglamento reitera la obligación de llevar dos registros,
especificando que en el primero se distinguirá entre los matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile, así como las personas chilenas solteras o viudas con
residencia permanente en el país, y aquellos matrimonios nacionales o extranjeros no
residentes en Chile, que hayan sido evaluados como idóneos por el SENAME o por otro
organismo acreditado.

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El artículo 5º del Reglamento establece que el SENAME deberá llevar un Registro de
Menores susceptibles de ser adoptados. Formado por:
a) las resoluciones o certificaciones respecto de aquellos menores cuyos padres no se
encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que
expresen su voluntad de entregarlos en adopción ante el juez competente, y
b) las sentencias que declaren que un menor es susceptible de ser adoptado, de acuerdo
al procedimiento contemplado en los artículos 9, 13 y siguientes de la ley, según lo previsto
por sus artículos 9 y 17 inciso final.
Estas obligaciones permiten una mayor fiscalización, evitando el tráfico de niños y el
lucro por la adopción de menores, situaciones que se dieron con frecuencia anteriormente.
También está entre las atribuciones del SENAME la de acreditar a las corporaciones
y fundaciones que otorguen asistencia o protección a los menores de edad que se
encuentren en situación de vulnerabilidad (artículo 6º).
Para obtener la acreditación estos organismos deben estar dirigidos por personas
idóneas, competentes técnica y profesionalmente para ejecutar los programas de adopción.
La concesión o denegación de la acreditación se otorgará por resolución fundada del
Director del SENAME.
El organismo al que se le deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá
solicitar reposición al mismo Director e interponer, en subsidio, recurso jerárquico, por
intermedio del Ministerio de Justicia, ente el Presidente de la República, dentro del plazo de
treinta días, contados desde que le sea notificada la resolución (artículos 6º de la ley, y 14 al
22 del Reglamento).
El SENAME y los organismos acreditados ante él son los encargados de llevar
adelante el ‘Programa de Adopción’, que es el conjunto de actividades tendientes a procurar
al menor una familia responsable. Comprende, principalmente, el apoyo y la orientación a la
familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los
solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les
corresponderá acreditar su idoneidad (artículo 7º de la ley).
Con respecto a la adopción internacional, la solicitud de adopción deberá ser
patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado ante éste (artículo 31, inciso 3º).
También se les otorga la competencia para otorgar los certificados de idoneidad, que es un
requisito imprescindible que deben completar los postulantes a adopción.
En los casos en que se presente una solicitud para declarar a un niño apto para ser
adoptado o susceptible de serlo sin el patrocinio del SENAME u otro organismo acreditado,
el tribunal ordenará que uno de estos organismos emita un informe al respecto (artículo 9º
Nº 3).
Asimismo, toda manifestación de voluntad de entregar en adopción al menor, antes
del nacimiento, debe ser patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado (artículo
10)”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “otorga al Servicio
Nacional de Menores una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción
(arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está facultado para
hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley que digan relación con la protección del
menor; tiene la obligación de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar y
otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva – el Servicio

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Nacional de Menores y los organismos acreditados por éste – para intervenir en programas
de adopción, destinados a procurar al menor una familia responsable, etc.”.

13.- Regula por primera vez la adopción internacional.

La profesora Gómez de la Torre explica que “las anteriores leyes no regularon
específicamente la adopción internacional, esto es, aquella que tiene por objeto la adopción
de menores chilenos por matrimonios que no tengan residencia en el país.
Según la normativa establecida en la Ley Nº 18.703, referente a la adopción por
matrimonios extranjeros, a éstos se les permitía obtener el cuidado personal de menores
chilenos, para luego obtener la adopción conforme a las reglas del país de origen de los
adoptantes.
La Ley Nº 19.620 establece un procedimiento más seguro para los niños, al sólo
permitir la adopción de éstos, por parte de matrimonios no residentes, conforme al sistema
de adopción nacional, con la exigencia de que sea gestionada en su totalidad con el
patrocinio del SENAME o por algún organismo acreditado.
De este modo, la nueva ley de adopción incorporó las directrices internacionales
establecidas en la Convención sobre Protección de la Infancia y Cooperación en materia de
Adopción Internacional (Convención de La Haya). Con esto, se pretende evitar el tráfico de
niños, la explotación de menores y la venta de niños”.

14.- Incorporación de los principios de protección internacional del niño.

Según la profesora Gómez de la Torre, “el artículo 29 de la ley establece que la
adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al
procedimiento de adopción nacional y ‘se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones
y Convenios Internaciones que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile’. En esta
materia han sido ratificadas por nuestro país la Convención de los Derechos del Niño y la
Convención de La Haya”.

Requisitos de la adopción.

1.- En cuanto a la persona del adoptado.

A.- Ser una persona natural.

El profesor Corral sostiene que “el adoptado debe ser una persona natural. La ley no
lo exige expresamente, pero se trata de un requisito que se desprende de toda la normativa.
No es concebible la adopción entre personas jurídicas, ya que éstas no pueden ser
titulares ni ejercer relaciones jurídicas del Derecho de Familia.
No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, (…)”.

B.- Minoridad.

El profesor Corral sostiene que “el art. 8 de la ley señala que pueden ser adoptados
‘los menores de 18 años’.
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En realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menor
lisa y llanamente, ya que según el Código Civil es menor de edad o simplemente menor el
que no ha llegado a cumplir los dieciocho años (art. 26). Igualmente, podría haberse
hablado de ‘niño’, ya que según la Convención de Derechos del Niño se entiende por tal a
‘todo ser humano menor de 18 años de edad…’ (art. 1º)”.
El profesor López señala que “un contrato que busque darle el estado civil de hijo a
una persona adulta31, obviamente fuera de los términos de la ley de adopción, adolecería de
objeto ilícito, conforme art. 2450 del Código Civil, ya que habría una transacción sobre el
estado civil de una persona.
Entonces, para poder beneficiar patrimonialmente a un adulto sin recurrir a la
adopción, debe recurrirse a las reglas generales establecidas, por ejemplo, en las
donaciones (sean entre vivos o por causa de muerte), o la disposición testamentaria”.

La adopción prenatal.

Según el profesor Corral, este tema consiste en determinar si la criatura concebida,
pero aún no nacida es susceptible de ser adoptada.

La adopción parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del concebido
no nacido.

El profesor Ramos Pazos sostiene que esta disposición “tiene por objeto evidente
que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta que no podrá hacerse cargo del
hijo, opte por el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el
aborto”.
El profesor Corral explica que, “en contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha
considerado que el trámite previo de la declaración de adoptabilidad puede iniciarse
respecto del menor que está aún en el seno materno. Señala que ‘el procedimiento a que se
refiere el artículo anterior’, esto es, el que se dispone para acreditar que los padres del
menor han expresado su voluntad de entregarlo y no se encuentran en situación de hacerse
cargo de él, ‘podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo’ (art. 10.1 ley Nº 19.620). Aunque
la norma no lo dice, es obvio que se trata del hijo ya concebido que está por nacer y que se
encuentra en el vientre materno.
La ley exige que la madre formule la petición al juez competente siendo patrocinada
por el Sename o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley Nº 19.620), de modo de
garantizar que no existen interesados en lucrar con la necesidad de la madre angustiada por
las penurias económicas incrementadas por el proceso de gestación. Ante la petición el juez
debe citar al padre para que exprese también su voluntad (art. 9 Nº 1) y requerir los
informes que estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dará un plazo máximo
31 Cabe tener presente que, en este punto, el profesor López incurre en un error: según el artículo 26 CC,
adulto es el que ha dejado de ser impúber, esto es, la mujer que ya ha cumplido 12 años y el varón que ya
cumplió 14, pero no por ello dejan de ser menores de edad, ya que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años.
De esta manera, los “menores adultos”, aunque ya son adultos, como siguen siendo menores, pueden ser
adoptados.
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de treinta días. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la adoptabilidad dentro
de los treinta días siguientes (art. 9.2 ley Nº 19.620)32.
No obstante, tratándose del hijo en gestación la ley impide que el juez pueda resolver
mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificación debe
hacerse ‘dentro del plazo de treinta días, contado desde el parto’ (art. 10.2 ley Nº 19.620).
Pensamos que siendo un plazo inserto en un procedimiento debe entenderse de días
hábiles (por aplicación del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un plazo fatal e
improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese plazo tampoco
podría después volver a solicitar la declaración de adoptabilidad por el procedimiento
común, ya que admitir lo contrario sería burlar la caducidad que ha sido expresamente
ordenada por la ley. La ratificación no puede otorgarse por medio de representante; deberá
la madre comparecer personalmente ante el juez y se dejará acta en el proceso de lo que
manifestare: la ley dice que la ratificación se hará ‘ante el tribunal’ (art. 10.2 ley Nº 19.620).
Realizada la ratificación, el juez debe resolver en los quince días siguientes (art. 10.4)33. Nos
parece que en este caso la falta de resolución del juez no producirá el efecto de considerarse
acreditados los requisitos legales de la adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3 de la ley
que así lo establece, ha de interpretarse restrictivamente34.
Si la madre fallece dentro de los treinta días siguientes al parto se entiende válido su
primer consentimiento y el menor podrá ser declarado como adoptable: ‘Con todo, si la
madre falleciere antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al
menor en adopción la que conste en el proceso’ (art. 10.3 ley Nº 19.620).
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga ‘se la tendrá por desistida de su
decisión’ (art. 10.2 ley Nº 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer ‘no podrá ser objeto de
apremios para que ratifique’ (art. 10.2 ley Nº 19.620), debe criticarse esta opción que sólo
puede entenderse en la lógica de que la mujer ya ha convenido previamente su entrega, y
con mucha probabilidad se sentirá coaccionada psíquica y materialmente a que entregue a
su hijo.
La disposición fue objeto de controversia durante la tramitación legislativa.
Inicialmente, se había aprobado en la Cámara de Diputados una norma en sentido inverso:
‘No tendrá validez la declaración que se preste para la adopción del hijo que está por nacer’
(art. 11 inc. final del Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados). El cambio de criterio
aparece en la Indicación Sustitutiva que presentara el Ejecutivo con fecha 17 de agosto de
1998, en la que se dispone que si el trámite de adoptabilidad ‘se iniciare antes del
nacimiento del hijo, no podrá concluir sino después de producido el nacimiento’ (art. 9 inc.
final). La cuestión fue latamente discutida en la Comisión de Constitución del Senado. La
Asociación Nacional de Magistrados de Menores, la Fundación Chilena de la Adopción y la
Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana hicieron ver que la disposición era
altamente inconveniente por representar un estímulo para la ‘venta’ de menores. No
obstante, los representantes del Ejecutivo adujeron que la norma podría ser útil para evitar
el aborto y que la participación de la mujer embarazada en los programas de adopción le
permitiría recibir un importante apoyo para el nacimiento de la criatura, que le podría
32 La ley Nº 19.968 modificó la redacción del artículo 9 de la Ley Nº 19.620.

33 La Ley Nº 19.968 modificó la redacción del artículo 10 de la Ley Nº 19.9620.
34 Como consecuencia de lo anterior, esta solución que plantea el profesor Corral no sería aplicable.

UVM 2018
llevar finalmente a decidir no entregar al hijo en adopción. Los senadores se manifestaron
concordes con la argumentación del Ejecutivo, si bien regularon más detalladamente esta
posibilidad.
Aunque llamativo, el argumento que se apoya en precaver el aborto y acoger a la
mujer embarazada es feble. No parece sostenible, en efecto, hacer depender la asistencia a
la mujer embarazada y su incorporación incluso a programas de adopción que le permitan
decidir correctamente, a que haya solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar
la voluntad de entregar en adopción al niño. ¿Se le negará dicha ayuda a las mujeres que
están dudosas y no quieren expresar esa voluntad por anticipado? Por supuesto que no. La
norma entonces no representa utilidad adicional alguna a la mujeres embarazadas, y como
lo hacían ver las instituciones que más cerca están con la realidad de la adopción, las coloca
en el riesgo de verse involucradas en un camino del que después no tengan las fuerzas ni la
preparación suficiente para retornar.
Durante el tercer trámite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo intervino para
pedir que se rechazara en esta parte el proyecto del Senado, por cuanto la norma podría
prestarse para procedimientos éticamente discutibles, como el arriendo de úteros o en el
que la ‘segunda madre’ acompaña a la que va a dar a luz: ‘es imposible que la muer con un
embarazo no deseado – sostuvo – que va llegando al parto, esté en libertad de decidir, y
puede verse atrapada en un compromiso del que no puede liberarse, en circunstancias de
que quiere hacerlo… Ahora bien, si se trata de calmar la angustia y la ansiedad de una mujer
con un embarazo no deseado, en situación de inseguridad social, personal, económica, me
parece que es perfectamente posible realizar un trabajo de consejería, de acompañamiento,
que perfectamente puede ser la base para el inicio posterior de un proceso de adopción,
cuando haya nacido el niño y la madre tenga la posibilidad de adoptar una decisión
tranquila y totalmente libre’. Estas razones no fueron suficientes para convencer a la Sala, la
que aprobó el texto propuesto por el Senado.
La ley Nº 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convención sobre Protección del
Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convenio de La Haya), ya que
ésta exige que se acredite que ‘el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido
otorgado sólo después del nacimiento del niño’ (art. 4,c). En el caso que tratamos, la ley
permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto posterior no es el
otorgamiento del consentimiento sino únicamente una confirmación que lo vuelve
irrevocable). Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto no podrá aplicarse
para las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya ha
derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley Nº 19.620. Es significativo en
este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente el supuesto.
Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan en
patrocinar el inicio del trámite de adoptabilidad mientras la madre esté en el período de
embarazo o incluso en el período inmediato de postparto. Un plazo de uno o dos meses
debiera ser recomendable para expresar un consentimiento que marcará tan radicalmente
la vida de la madre y la de su hijo.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido,
pensamos que igualmente la norma no podrá operar en la práctica como la ha diseñado el
legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el procedimiento que se aplicará a la petición de
la madre embarazada es el del artículo anterior, el 9, y en éste se ordena que ‘si sólo hubiere
comparecido uno de los padres, ordenará que se cite personalmente al otro padre o madre’.
UVM 2018
Como de ordinario estaremos frente a casos de filiación no matrimonial el otro progenitor
no podrá ser citado ya que su paternidad no estará determinada. Necesariamente deberá
esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al otro progenitor biológico para que
reconozca al hijo y pueda así expresar su voluntad conscientemente. De lo contrario se
estaría vulnerando un derecho fundamental consagrado constitucionalmente (art. 19 Nº 10
Const: ‘los padres tiene el derecho preferente… de educar a sus hijos) y desconociendo el
interés superior del niño, el que de acuerdo con el art. 7 de la Convención de Derechos del
Niño tiene derecho ‘a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos’ en la medida de lo
posible.
La única forma de hacer posible este trámite antes del nacimiento es obteniendo que
el progenitor biológico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados en
los números 2, 3 y 4 del art. 187 del Código Civil. Pero esto rara vez sucederá”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre comparte la crítica formulada y
agrega una más. En efecto, por una parte, se pregunta “¿cómo aceptar el consentimiento de
una mujer embarazada, que en la mayoría de los casos se encuentra sola y vulnerable, tanto
sicológica como económicamente? Esta situación puede llevarla a decisiones poco
meditadas, de las que puede arrepentirse, posteriormente.
Asimismo, es conocida la depresión postparto de algunas mujeres, lo que las
incapacita para tomar cualquier decisión sobre su vida y, sobre todo, una tan importante
como la de entregar a su hijo en adopción”.
Por otro lado, señala que “la ley no se pronuncia sobre el rol del padre biológico; se
le supone no interesado en asumir su paternidad. Si el padre reconociera al hijo, antes o
después del nacimiento, debe requerirse su voluntad de entrega para decretar la
declaración de adoptabilidad del niño”.
Por su parte, el profesor López sostiene que los padres pueden manifestar su
voluntad de entregar al hijo “incluso antes del nacimiento del hijo, pero sólo cuando sea
patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. De
este modo se busca incentivar a las madres que quieran interrumpir su embarazo para que
recapaciten en su decisión ante la posibilidad de dar al menor en adopción.
Sin embargo, esta acertada medida ha sido injustamente criticada por el
desconocimiento de los verdaderos alcances de la norma. En efecto, durante la discusión del
proyecto se señaló que la decisión de la madre de entregar a su hijo aún no nacido en
adopción implicaría para ella asumir una postura de la que difícilmente podría luego
retractarse. Esta opinión es errónea, pues en ningún caso se puede decir que la madre
embarazada ha dado en forma irrevocable al menor en adopción mientras dure su estado,
pues no se le restringe su libertad de decisión ya que se necesita de su ratificación
posterior, una vez nacido el menor, a fin de darlo en adopción”.

Hasta cuándo se puede ser adoptado.

Según el profesor Corral, “la minoridad comienza desde el inicio de la existencia
humana y dura, en nuestra legislación vigente, hasta que se cumplen los dieciocho años (art.
26 CC).
Ahora, ¿cuándo se cumple el plazo de los dieciocho años? El plazo de la minoridad
son se extingue en la medianoche del día del cumpleaños dieciocho, por aplicación de la
regla común del art. 49 del Código Civil, sino en la medianoche del día anterior al del
UVM 2018
cumpleaños. A las 0 horas del día del cumpleaños dieciocho la persona es ya mayor de edad,
pues, de acuerdo con el art. 26 del Código Civil, ya ha cumplido dieciocho años”.

Momento en que se constata el requisito.

El profesor Corral explica que “puede surgir duda respecto del momento exacto en el
que el adoptado debe ser menor de edad para ser objeto de una adopción.
En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas posibilidades
como, por ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la
solicitud de adopción, al momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes o al
momento en que se dicta la sentencia. Apoyándose en el art. 322 del Código Civil que
dispone que la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda
preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser menor de edad.
Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitución de la adopción,
por lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. Habría que convenir,
en principio, en que solo al momento de dictarse la sentencia se examinará si el adoptado
tiene a esa fecha menos de dieciocho años. Estimamos sin embargo que en materia de
cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a la fecha de presentación de la
solicitud de adopción. En efecto, la ley dispone expresamente que ‘Recibida por el tribunal
la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento de los requisitos legales…’ (art.
24 ley Nº 19.620). Pensemos, en consecuencia, que es necesario que el adoptado sea menor
de dieciocho años al momento en que se presenta al Tribunal de Menores35 la solicitud de
adopción.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser también menor de edad a
la fecha en que se dicte la resolución que lo declara como adoptable (o la certificación
equivalente), que es trámite previo al inicio del proceso de adopción propiamente tal”.

Observación.

El profesor Corral señala que “existen legislaciones en las que la adopción puede
beneficiar a mayores de edad. Así, por ejemplo, en el Derecho italiana existe regulada en el
Código Civil la figura de la adopción de personas mayores de edad. Se exige que el
adoptante tenga a lo menos 35 años de edad y 18 de diferencia con el adoptado, además de
que carezca de descendientes legítimos o legitimados (art. 291). En otras legislaciones la
adopción de mayores es permitida en casos excepcionales: así la ley española la admite
cuando hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia,
iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años (art. 175.2 CC español).
En la legislación argentina también se permite la adopción de mayores cuando exista
‘estado de hijo’ del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial y si se
trata del hijo del cónyuge (art. 311 CC).
Nuestra ley no ha consentido ninguna excepción, y al derogar la adopción común de
la ley Nº 7.613 ha excluido totalmente la adopción en favor de personas que hayan
cumplido los dieciocho años.
35 Hoy, el Tribunal con competencia en materias de familia.

UVM 2018
A nuestro juicio, la opción del legislador en la materia es susceptible de una
valoración negativa. Es cierto que hay quienes enfatizan el carácter asistencial de la
adopción moderna, de modo de estimar natural que ella sólo venga a cubrir necesidades de
protección de menores, por lo que resultaría contradictorio autorizar la adopción de
menores. Incluso, hay quienes opinan que la adopción plena o legitimante debería ser
reservada para niños de corta edad.
Sin embargo, parece claro que el carácter asistencial no es el único ni tampoco el
definitorio de la adopción. La asistencia o protección de un menor puede darse por otros
canales; lo que caracteriza a la adopción es la finalidad de constituir una imagen de la
filiación natural; la de colocar a alguien en una posición familiar de la que carecía. De modo
que no se ve por qué pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versión no disruptiva
de los vínculos biológicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de edad. Existen
casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en una nueva
familia que lo acoge no como persona económicamente necesitada sino como hijo, en toda
la amplia gama de facetas en las que esa relación se despliega (espirituales, psicológicas,
emotivas, etc.). Además, es posible que un mayor de edad también se encuentre en una
situación precaria que necesite la adopción como medida asistencial, como sucede con las
personas discapacitadas mental o físicamente. Como advierte Bianca para el Derecho
italiano, ‘la adopción de un mayor de edad también puede responder a una exigencia de
solidaridad y expresar en un estado formal una relación de asistencia estable entre
personas adultas”.

C.- Diferencia de edad con el adoptante.

El profesor Corral expresa que “la analogía de la adopción con la filiación por
naturaleza, y la conveniencia de evitar que ella sea utilizada con fines espurios, ha llevado
prácticamente a todas las legislaciones a considerar no sólo que el adoptante debe ser
mayor en edad que el adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita
presumir que el adoptado ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata de una
diferencia de edad mínima y no máxima. El número de años oscila entre los 14 años (que
exige la ley española) y los veinte años (que dispone la ley uruguaya). Al parecer, el criterio
mayoritario es el de los 18 años (así en Italia, Argentina y Perú).
En algunas legislaciones como la italiana no sólo se establece una diferencia de edad
mínima, sino una diferencia máxima. Así, se dispone que ‘La edad de los adoptantes debe
superar al menos los dieciocho años pero no más de cuarenta y cinco años la edad del
adoptado (art. 8 ley Nº 184 de 1983)”.
El profesor Corral agrega que, en Chile, “nuestra ley en esta materia se ha colocado
en el grupo de las legislaciones más exigentes. Se ha mantenido el mínimo de veinte años
que ya se establecía en la ley 16.346 sobre legitimación adoptiva (art. 2º) y que se conservó
en la adopción plena de la ley Nº 18.703 (art. 21). La ley Nº 19.620 dispone, al igual que sus
predecesoras, que los adoptantes deben tener ‘veinte o más años de diferencia de edad con
el menor adoptado’ (art. 20 ley Nº 19.620).
Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito podía convertirse en un
obstáculo para integrar en una adopción a un hijo biológico. Por esto se ha dispuesto que no
se aplica el requisito de diferencia de edad cuando se trata de adopción del hijo o
descendiente: ‘Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles
UVM 2018
si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado’ (art. 20.3 ley
Nº 19.620). Fue la ley Nº 17.099, de 12 de febrero de 1969, la que modificó el art. 2º de la
ley Nº 16.346 para introducir esta excepción en el caso de la legitimación adoptiva. La ley
Nº 19.620, al admitir la adopción por ascendientes no progenitores, ha incluido también
este caso en la excepción.
No se aplica la norma a los ascendientes por afinidad, ya que el texto precisa
claramente que debe tratarse de parientes por consanguinidad.
En el caso de adopción conjunta basta que uno de los cónyuges adoptantes tenga la
calidad de ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se aplique ni respecto
del adoptante ascendiente ni respecto del adoptante no ascendiente. Pero esta conclusión
debe matizarse, pues si se la aplicara en su integridad podría darse el caso, si el ascendiente
se ha casado con una persona muy joven, que el adoptado venga a ser de similar o incluso
mayor edad que el adoptante no ascendiente (por ejemplo, si la madre biológica de un
menor de 17 años se casa con un joven de dieciocho años y deciden adoptarlo
conjuntamente: el adoptante tendría sólo un año más que el adoptado, lo que repugnaría al
objeto filiativo que pretende la institución). De esta forma, pensamos que el juez debe
considerar los fines y naturaleza de la adopción y rechazar, con contrario al interés superior
del niño, aquellos casos en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la mínima para
estimar que ambos adoptantes han podido ser padres biológicos del menor adoptado.
Pensamos que esa diferencia mínima es la edad que el mismo Código Civil establece para el
ius connubi y la pubertad: 12 años para las mujeres y 14 años para los varones36.
No se ha contemplado en la legislación chilena una diferencia de edad máxima entre
adoptante y adoptado, pero entendemos que en caso de una diferencia muy abultada (por
ejemplo si una persona de sesenta años pretende adoptar a un recién nacido) el juez deberá
ponderar cuidadosamente las circunstancias y denegar la adopción en el caso de que
aprecie que ella no va en beneficio del menor ni es el medio para velar por su interés
superior (cfr. art. 1º ley Nº 19.620)”.
En otro sentido, el profesor Barcia señala que “los adoptantes deben ser mayores de
veinticinco años y menores de sesenta, y tener además una diferencia de veinte años con el
adoptado (artículo 20.1º de la LA). Por otra parte, en consideración al artículo 20.2º de la
LA, ‘el juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años
señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años’.
Los requisitos en torno a la edad y diferencias de edad precedentes no proceden en
caso que uno de los adoptantes sea ascendiente por consanguinidad del adoptado (artículo
20.3º de la LA) y el mínimo de años de matrimonio no se exige respecto de los cónyuges
infértiles (artículo 20.4º de la LA)”.

Observación.

El profesor Corral advierte que “el requisito de la diferencia de edad es imperativo y
su omisión podrá acarrear la nulidad de la adopción constituida. Pero la ley ha querido, a
este evento, otorgar facultades al juez para que, si en algún caso, la norma se presenta como
36 En esta parte, el autor incurre en un error, pues, de acuerdo a lo dispuesto en la actual Ley de Matrimonio
Civil (Nº 19.947), la edad mínima para casarse es de 16 años.

UVM 2018
demasiado rígida y su aplicación inconveniente para los intereses del menor, pueda hacer
caso omiso de ella.
De esta manera, el juez que conoce de la adopción puede rebajar el requisito de
diferencia mínima de edad en cinco años, es decir, puede requerir sólo la diferencia de 15
años. Así lo dispone el art. 20 inc. 2º de la ley Nº 19.620, que señala que el juez ‘podrá
rebajar… la diferencia de años’ y que ‘Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años’. La
rebaja debe ser objeto de una resolución judicial especial, que deberá ser fundada (art. 20.2
ley Nº 19.620). Pensamos que la negativa a una petición en tal sentido por parte de los
solicitantes también debiera ser objeto de una resolución fundada. Esta resolución es
apelable, ya que de acuerdo con el art. 37 de la ley Nº 16.618 (aplicable en subsidio por
disposición del art. 2º de la ley de adopción) en los procesos de menores la apelación
procede respecto de las resoluciones que hagan imposible la prosecución del juicio”37.

D.- Voluntad del adoptado.

i.- Rol de la voluntad del adoptado.

El profesor Corral expresa que “la Convención de Derechos del Niño dispone que los
Estados deben garantizar ‘al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño,
teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño’ (art.
12.1). La Convención agrega que con este fin “se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional’ (art. 12.2).
El proceso de declaración de adoptabilidad y de adopción son claramente
procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de considerarse
aplicable a ellos las normas recién citadas. La Convención exige que el niño ‘que esté en
condiciones de formarse un juicio propio’ debe ser escuchado. Si no está en condiciones de
hacerlo deberá intervenir un representante o un órgano público apropiado de acuerdo con
la respectiva ley nacional.
No es de extrañar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el trámite
de audiencia del menor en los procesos de adopción. (…)
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este
calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopción. La adopción se
constituye por sentencia judicial, y los consentimientos requeridos, de los adoptantes y de
los adoptados, son presupuestos de la tramitación del respectivo proceso. Se trata, sin
embargo, de una propia declaración de voluntad pero cuya eficacia es procesal y no
negocial”.

ii.- Necesidad del consentimiento.

Para el profesor Corral, “la ley chilena, en consonancia con la Convención de
Derechos del Niño, ha regulado en forma expresa la necesidad de consultar la opinión o
37 En la actualidad, la referencia debe entenderse hecha al artículo 67 Nº 2 Ley Nº 19.968.

UVM 2018
requerir incluso el consentimiento del menor en los trámites relativos a la adopción. El
legislador ha fijado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la
adopción: ‘Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento…’ (art. 3.2 ley Nº
19.620). De esta forma, el varón mayor de 14 años y la mujer mayor de 12 (menores de
dieciocho años) están llamados a consentir en los trámites de la adopción.
El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades: primero para la
declaración de adoptabilidad, y, segundo, para la constitución misma de la adopción. Su
contenido variará: para la primera el consentimiento versará en forma general ‘en relación
con la posibilidad de ser adoptado’; en la segunda, en cambio, el consentimiento se referirá
a la adopción misma y a los solicitantes: ‘respecto de la solicitud presentada por él o los
interesados’ (art. 3.2 ley Nº 19.620).
El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el juez
(art. 3.2 ley Nº 19.620). El consentimiento deberá hacerse constar en un acta que incluirá en
los autos. Si la voluntad del menor fuere negativa, en el acta se dejará constancia por el juez
de las razones invocadas por el menor (art. 3.2 ley Nº 19.629). Si el menor se niega a
expresar los motivos o guarda silencio al respecto, el juez se limitará a dejar constancia de
esa circunstancia”.

Situación de excepción.

Según el profesor Corral, “no ha querido la ley vincular totalmente al juez en relación
con la necesidad de que el menor adulto consienta en la adoptabilidad y en la adopción. Ha
dejado una posibilidad para obrar aun en contra de la voluntad del menor, si se aprecia que
existen motivos fundados para estimar que la adopción velará mejor por el interés superior
del menor: ‘Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél,
podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento’ (art. 3.2 ley Nº
19.620).
No se opone esta excepción al art. 12 de la Convención de Derechos del Niño, ya que
ésta manda escuchar al menor pero no obliga a seguir su parecer.
De todas maneras, se trata de una excepción muy cualificada que el juez meditará
mucho antes de adoptar. En particular, si el menor se niega a ser adoptado por unos
determinados solicitantes. Difícilmente habrá integración en la familia adoptiva de un
menor de esos años que se resista a tener a los solicitantes como padres adoptivos.
Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, entendemos que si el menor adulto
está afectado por una enfermedad que le impide expresar su voluntad o discernir sobre su
futuro, el juez podrá también ordenar la prosecución del procedimiento respectivo sin
requerir su consentimiento. Deberá dejar constancia de ello en resolución fundada”.

iii.- Opinión del adoptado impúber.

Para el profesor Corral, “cuando el adoptado es un impúber, la ley sigue a la
Convención de Derechos del Niño, disponiendo con sus mismos términos que el juez debe
tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 3.1 ley
Nº 19.620).
Será el juez el que decida cuándo conviene oír la opinión del menor y cuándo, por el
contrario, ello podría ser perjudicial para su desarrollo psicológico. No exige la ley que el
UVM 2018
juez escuche directamente al menor, aunque la mayor parte de las veces esto será lo
aconsejable. En algunas oportunidades, quizás convenga que el juez delegue este trámite en
otro funcionario del tribunal como la Asistente Social o el Psicólogo”.

E.- Unicidad.

i.- Las adopciones sucesivas.

El profesor Corral señala que “la cuestión de las adopciones sucesivas se plantea
cuando un menor que ya ha sido adoptado por una o dos personas queda en una situación
de desamparo, por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad
de autorizar que sea nuevamente adoptado por otros padres adoptivos.
En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y como
regla general prohíbe la adopción sucesiva, pero la autoriza excepcionalmente en caso de
muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes (art. 312 CC). En apoyo de esta
excepción se ha dicho que la normativa ‘resulta acertada dado que, ante la muerte del o los
adoptantes, el menor perdería la contención y cuidados que le brindaba la estructura
familiar conformada por los fallecidos. Con ello el menor quedaría en la misma situación
que la provocada por la pérdida o abandono de los padres biológicos, por lo que parece
lógica la solución que da la ley’”.


El profesor Corral señala que “no hay disposición expresa en la ley chilena, de lo cual
debe concluirse que una persona puede ser adoptada sólo por una vez. Varias disposiciones
abonan la conclusión. De partida, el art. 8 de la ley que señala quiénes pueden ser
adoptados está evidentemente redactado para personas cuya filiación existente es por
naturaleza y no adoptiva (crf. la distinción entre ambas que hace el art. 179 del Código
Civil). Por otra parte, el art. 38 de la ley señala expresamente que la adopción constituida es
irrevocable y ello debe predicarse, por simple consistencia lógica, de la filiación que ella
produce. La muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrán
ocasionar la extinción de la filiación por un vínculo adoptivo superviniente.
Nos parece que la solución chilena es sensata. La adopción, sobre todo en su versión
plena, es una medida extrema y claramente de excepción. No puede un menor sufrir dos,
tres o más veces la ‘reconstrucción’ de sus vínculos de familia. Si los adoptantes mueren, el
adoptado mantendrá sus vínculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tíos, etc., sin
que se vea necesario recurrir nuevamente a su inserción en un medio familiar que le es
extraño”.

ii.- La adopción acumulativa.

Según el profesor Corral, “en nuestra ley, la adopción es un acto que sólo puede
realizarse una vez sobre el mismo menor. No obstante, se admite, e incluso con primacía, la
adopción acumulativa o conjunta cuando se trata de adoptantes que han contraído
matrimonio (art. 20 ley Nº 19.620). Es el único caso de adopción conjunta que se permite,
por cuanto se pretende que el menor sea integrado a una familia que asegura un mejor
UVM 2018
desarrollo del menor por su presumible estabilidad y consistencia como compromiso
asumido públicamente.
A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en Chile,
procede sólo la adopción individual: el menor puede ser adoptado únicamente por una
persona, cuyo estado civil debe ser de soltero o viudo38 (art. 21 ley Nº 19.620). No se admite
en nuestra ley que un menor sea adoptado a la vez por dos personas que no hayan
contraído matrimonio entre ellas. La norma es clara: a falta de matrimonios ‘podrá optar
como adoptante una persona soltera o viuda’ (art. 20.1 ley Nº 19.620). La misma
disposición se pone en el caso de que sobre un menor existan varias personas solteras o
viudas interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a ‘quien’ sea pariente
consanguíneo del menor, y en su defecto, a ‘quien’ tenga su cuidado personal (art. 21.3 ley
Nº 19.620). Por ello, no podría aceptarse que dos concubinos o convivientes hicieran uso de
esta norma para adoptar conjunta o sucesivamente al menor. La adopción por solteros o
viudos es necesariamente una adopción individual”.

F.- La adopción múltiple.

El profesor Corral expresa que, “desde la ley Nº 16.346 se ha entendido que nuestro
régimen adoptivo admite que los adoptantes puedan adoptar varios menores,
sucesivamente o incluso simultáneamente en un mismo acto. Ello como deducción de la
norma que daba reglas para ajustar la edad cuando se concedía la legitimación adoptiva de
dos o más menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta días.
La ley Nº 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopción en un
mismo proceso y en una misma sentencia de dos o más menores. Es más, el art. 23 parece
sugerir que sólo es posible pedir la adopción de un menor, ya que señala que a la solicitud
deberá acompañarse copia autorizada de la resolución judicial que declara que ‘el menor’
puede ser adoptado. Sin embargo, se mantiene la misma norma de la ley Nº 16.346, y la que
con el plazo ampliado a 270 días contenía la ley Nº 18.703, y que se pone en el caso de una
adopción múltiple simultánea: ‘Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la
diferencia de edad entre ella fuere inferior a doscientos setenta días…’ (art. 26.2 ley Nº
19620).
Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro régimen adoptivo es admisible la
adopción de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido deseable, sin
embargo, que esta conclusión se hubiera consagrado explícitamente por la ley, como lo
hace, por ejemplo, la legislación argentina: ‘se podrá adoptar a varios menores de uno u
otro sexo simultánea o sucesivamente’ (art. 313 CC)”.

Facultades del juez para limitar o negar la adopción múltiple.

El profesor Corral señala que “se plantea el caso de si el juez está obligado a
consentir en que una misma pareja adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el
contrario, podría rechazar tal pretensión invocando la inconveniencia de que se adopten
tantos menores por unos mismos adoptantes.
38 La Ley Nº 19.947 modificó esta disposición, agregando que también puede adoptar una persona divorciada.

UVM 2018
En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopción múltiple, se ha
señalado por la doctrina que ello no implica que el juez quede privado de facultades para
controlar lo que podría ser un abuso de la regla y un perjuicio para los menores. No puede
asimilarse este supuesto al principio de la ‘paternidad responsable’ ni a la libertad de los
padres para decidir cuántos hijos engendran que se aplica a la filiación por naturaleza.
Como advierte Mazzinghi, ‘tratándose de procreación, cualquier interferencia sería
violatoria del derecho natural, porque los cónyuges se bastan a sí mismos para engendrar
nuevas vidas’, en cambio, ‘el vínculo adoptivo sólo se puede constituir con la intervención
del poder jurisdiccional. Y siendo así, es razonable que éste comparta la responsabilidad
que implica la creación de nuevos vínculos’.
En nuestra opinión, por regla general la adopción múltiple debe ser admitida. Pero
en casos excepcionales en que manifiestamente la proliferación de adoptados vaya en
perjuicio del interés superior del menor, el juez puede negar la adopción y limitarla a un
número razonable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o
la persona adoptante de constituir para ellos una familia ‘que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales’ (art. 1º ley Nº 19.620)”.

La adopción múltiple de hermanos.

Según el profesor Corral, “en este caso, la adopción múltiple no es una elección de
iniciativa de los padres adoptivos, sino una situación favorecida y estimulada por la ley.
Dice el art. 23 inc. final que ‘En caso que dos o más menores que se encuentren en situación
de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes’ (art. 23.5 ley Nº 19.620).
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1º Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjunción (la ley no
distingue).
2º Que se encuentren ‘en situación de ser adoptados’: pareciera que la ley exige que
hayan sido declarados judicialmente como adoptables, pero sería más justo considerar que
basta que estén en situación de ser adoptados si se está tramitando respecto de alguno de
ellos dicha declaración. Habrá que suspender el procedimiento de adopción en espera que
se dicte la declaración de adoptabilidad del hermano que falte.
Se trata de una obligación que pesa sobre el juez, pero que deberá ser considerada
especialmente por el Sename o los organismos acreditados que deberán brindar esta
información al juez. Este puede ser uno de los objetos de su intervención en procesos en los
que no figuran como patrocinantes.
El juez debe ‘procurar’ que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el
juez no puede obligar o condicionar la adopción a la aceptación de los solicitantes, lo que
iría en contra del bienestar futuro de los menores. La obligación se cumplirá citando a los
adoptantes a una audiencia en la que el juez los llamará a reflexionar sobre la conveniencia
de no separar a los hermanos.
Si los solicitantes no acceden a la adopción múltiple, el juez deberá seguir el
procedimiento, pero indudablemente podrá juzgar como un factor que no hace
recomendable la adopción la separación del adoptado de sus hermanos, sobre todo si se
trata de una adopción internacional en la que será desarraigado del país”.

UVM 2018
Requisitos específicos, dependiendo de la situación del adoptado.

A.- Adopción por entrega del menor.

i.- Voluntad e inhabilidad de los padres biológicos.

Según la profesora Gómez de la Torre, “se trata de niños cuyos padres han
manifestado su voluntad de entregarlos en adopción, ante el juez competente, por no estar
capacitados o en condiciones de hacerse cargo, responsablemente, de ellos”.
El profesor Corral señala que, “es evidente que no puede admitirse que los padres
biológicos renuncien a sus derechos y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo.
Extrapolar la eficacia de la voluntad de los progenitores haciendo de ella el facto único para
autorizar un reemplazo de padres que reciben al niño significaría que el hijo es tratado
como un objeto de intercambio.
De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en sí
determinante que permita legitimar una adopción. A ello se opone el principio y el derecho
que le asiste al niño a conservar su identidad y familia biológica. Lo relevante es que los
padres biológicos estén incapacitados de manera grave y permanente de hacerse cargo
convenientemente del menor. A ello puede unirse la voluntad de entrega, que no es más que
la no contestación por parte de los padres biológicos de que existe tal carencia. La voluntad
no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten que el menor no puede
ser cuidado por su familia de origen.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto
de lo principal que debe concurrir para admitir la adopción: que se trate de un menor
‘cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente’ (art. 8.a, ley Nº 19.620)”.

ii.- Requisitos.

1) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor.

Según el profesor Corral “la ley habla de padres que: i) no se encuentran
‘capacitados’ de hacerse cargo responsablemente del menor; o ii) no se encuentran en
‘condiciones’ de hacerse cargo responsablemente de él. La incapacidad se refiere aquí a una
falta de aptitud personal para hacerse cargo del cuidado del menor. En cambio con el
término ‘condiciones’ el legislador parece referirse a las situaciones de pobreza extrema de
los padres. Será el juez quien deba juzgar este hecho, mediante el procedimiento de
adoptabilidad que establece la ley. En cualquier caso, hay que insistir en que no basta una
dificultad de los padres o una mala situación económica; es necesario que se pruebe que
existe una verdadera imposibilidad, atendido el contexto social en que puede desarrollarse
el niño, para que sea criado por sus padres. Aquí el juez debe tener muy en cuenta la
Convención de Derechos del Niño que señala que el niño tiene derecho a ser cuidado por
sus progenitores (art. 7)”.
Para la profesora Gómez de la Torre, “la incapacidad es la falta de aptitud para
asumir su cuidado. Agrega la ley que la mala situación económica de los padres no es
UVM 2018
impedimento para hacerse cargo del cuidado de los hijos. En consecuencia, cuando la ley se
refiere a la falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del menor, pareciera
referirse a situaciones de extrema pobreza.
Cualquiera de estas dos situaciones debe ser acreditada. Para ello, el tribunal deberá
comprobarlo mediante un informe emitido y presentado en la audiencia por el SENAME o
un organismo acreditado, que patrocine al padre o madre compareciente. Si no existiere
patrocinio del SENAME o de otro organismo acreditado, el tribunal ordenará que uno de los
organismos señalados emita el informe (artículo 9º Nº 3)”.

2) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopción.

El profesor Corral señala que “la ley se refiere al menor ‘cuyos padres’ expresan la
voluntad de entregarlo en adopción. Se pone pues en el caso de que ambos padres están
contestes en esta decisión. No obstante, como veremos, es posible que la adoptabilidad se
declare con la voluntad de uno de ellos.
La ley se refiere sólo a la inhabilidad y voluntad de los padres, ¿pero qué sucede si el
niño puede ser criado por otros parientes biológicos, como sus abuelos? Será el juez el que
deberá decidir, atendiendo el interés del menor, si se acepta la voluntad de entrega de los
padres, cuando los abuelos u otros parientes consanguíneos están dispuestos y en
condiciones de hacerse cargo del niño. Pensamos que en un caso así el juez debiera preferir
a la familia de origen, por el principio de prioridad de ésta y la subsidiariedad de la
adopción.
El contenido de la voluntad es ‘entregar’ al menor en adopción. No pueden los padres
condicionar esa voluntad a que el menor sea entregado a ciertos padres adoptivos o a que
se haga dentro de cierto plazo”.

3) Que dicha voluntad sea expresa.

Para el profesor Corral “la voluntad de los padres de entrega del menor en adopción
no puede deducirse de ciertos hechos. Debe expresarse, según lo exige el art. 8 letra a) de la
ley Nº 19.620. Si los padres incurren en un abandono del menor, el supuesto no será el que
estamos analizando si no el de menor en situación de desamparo del art. 8 letra c)”.

4) Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial.

Según el profesor Corral, “no bastan declaraciones que se hayan realizado ante el
Sename o ante el organismo acreditado patrocinante, aunque estén suscritas ante notario u
otro ministro de fe. La declaración debe otorgarse ante un juez en forma personal por parte
del progenitor, y de la audiencia en la que se practique debe levantarse acta que suscribirá
el padre o madre declarante”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk aclara que “es un trámite judicial,
confirmatorio de la regla de que la adopción es siempre judicial”.


UVM 2018
5) Que la expresión de voluntad se realice ante el juez competente para conocer de la
declaración de adoptabilidad.

El profesor Corral señala que “no es eficaz la voluntad expresada ante un juez en
procesos diversos al de adoptabilidad como lo serían un caso de medida de protección, de
otorgamiento de tuición, de alimentos, etc. La voluntad debe expresarse ante el juez que
tiene competencia para conocer de la declaración de adoptabilidad por esta causal, y una
vez abierto, a petición del padre o madre que entrega el menor, el procedimiento dispuesto
por la ley. Creemos que la sola solicitud de inicio del procedimiento, si ella es escrita, no es
suficiente, ya que la ley exige que la declaración de entrega se exprese ‘ante el juez
competente’, es decir, debe ya haberse comenzado el proceso y debe otorgarse ante la
presencia personal del juez de la causa. Por ello, el juez recibida la petición, debería citar a
una audiencia para que el solicitante exprese verbalmente la declaración de entrega”.
El profesor Abeliuk plantea una solución distinta, pues señala que “para todas las
materias del Título II de la ley, (…), es juez competente para todos estos efectos el de letras
de menores 39 del domicilio del menor, siempre que tenga competencia en materias
proteccionales (art. 18).
Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si
se encontrare bajo el cuidado del SENAME u otro organismo acreditado ante éste.
Pero si hubiera una medida de protección anterior a su respecto, será competente el
tribunal que la haya dictado”.
En el mismo sentido, el profesor López sostiene que, “según lo dispone el art. 18,
conocerá de estos procedimientos el juez de materias de familia del domicilio o residencia
del menor, el cual será competente también para conocer respecto de los procesos de
protección incoados relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos de protección
incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlo, al de susceptibilidad o adopción,
sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al
mismo.
En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio nacional de Menores
o de un organismo acreditado ante éste, se entenderá por domicilio del menor el
correspondiente a la respectiva institución”.

iii.- Declaración unilateral de entrega del menor en adopción.

1) Procedencia.

El profesor Corral expresa que “la ley no ha exigido que sean ambos padres los que
procedan a entrega al menor en adopción. Ha posibilitado que sea sólo uno de ellos el que
exprese esa voluntad en algunos casos. Por ello el art. 9 de la ley Nº 19.620 aclara desde ya
que la gestión puede iniciarse por ‘declaración de voluntad de los padres o del padre o
madre compareciente’”.

39 La
Ley Nº 19.968 modificó el art. 18 Ley Nº 19.620, señalando que corresponde conocer de los
procedimientos de adopción a los jueces de letras con competencia en materias de familia.
UVM 2018
2) Citación del otro progenitor.

La profesora Maricruz Gómez de la Torre expresa que “si la solicitud de entregar al
hijo hubiere sido deducida por uno de los padres, el juez debe ordenar que se cite a una
audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor, bajo
apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al hijo en
adopción”.
El profesor López agrega que, “en dicha audiencia podrán allanarse o deducir
oposición respecto de la solicitud.
Para tal efecto, la citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene
domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud,
el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus
registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido
informado, la notificación se efectuará por medio de avisos que se publicará en el Diario
Oficial”.
Según el profesor Corral, “si, estando determinada la filiación del menor respecto del
padre y de la madre, y sólo uno de ellos hubiere expresado ante el juez competente la
voluntad de entregarlo en adopción, la ley ordena que se cite al otro progenitor hasta por
dos veces en el plazo de sesenta días40.
La citación tiene por objeto contar con la declaración del otro padre. Practicadas las
citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas:
1º) Concurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hijo en
adopción: en este caso se cumplirá con el requisito que exige el art. 8, letra a) de la ley y el
juez podrá continuar el procedimiento tendiente a acreditar la falta de capacidad o
condiciones de los padres para hacerse cargo responsablemente del menor y, en su caso,
llegar a declarar la adoptabilidad por esta causal.
2º) Concurrir al tribunal y oponerse a la adopción: A nuestro juicio, si el otro
progenitor se niega a entregar al hijo en adopción no puede configurarse el supuesto de que
habla el art. 8, letra a) de la ley Nº 19.620, por lo que la gestión se tendrá por frustrada. Ello
no obsta a que se reinicie el procedimiento por una causal diferente como sería la situación
de desamparo (art. 8 letra c), donde no es óbice la falta de voluntad de los padres del
menor41.
3º) No comparecer en el plazo otorgado para ello en la citación: La citación se le ha
hecho a este progenitor bajo apercibimiento de ‘presumirse su voluntad de entregar al
menor en adopción’ (art. 9.142 ley Nº 19.620). Por eso, la falta de comparecencia, sin causa
justificada, permitirá al juez proseguir el procedimiento con la sola voluntad del padre o
madre compareciente. Los plazos para las citaciones no excederán los sesenta días desde la
declaración del padre compareciente: ‘vencido este término o habiéndose negado a
concurrir al tribunal el padre o madre citado, será suficiente la sola declaración del
compareciente’. Entendemos que el padre citado que no comparece puede hacerlo en una
40 La Ley Nº 19.968 modificó esta disposición.

41 También la profesora Gómez de la Torre explica que “ello no impide que se reinicie el procedimiento por
una causal distinta”.

42 En la actualidad, corresponde al art. 9º Nº 1 Ley Nº 19.620.

UVM 2018
etapa posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en contra de la sentencia que
declare al menor como adoptable. No se le aplica la sanción del art. 14 inciso final en el
sentido de considerársele rebelde por el solo ministerio de la ley, ya que esta norma se
prevé para el caso de adoptabilidad por desamparo y no puede extenderse analógicamente
al procedimiento por entrega del menor”.
El profesor López agrega que, “según el Nº 3 del artículo en estudio, el Tribunal
comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Para tal efecto se entenderán
comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y
presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6º que patrocine al
padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene
emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio”.

3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor.

A) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada
legalmente.

El profesor Corral sostiene que “la ley no ha contemplado expresamente esta
situación, pero parece claro que si el otro padre no es conocido y no se ha determinado la
filiación por los medios que señalan los arts. 183 a 186 del Código Civil, no será posible
requerir su expresión de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiación del otro
progenitor esté determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su
oposición. No se aplica a este evento la sanción de privación de derechos que acuerda el art.
203 CC”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre expresa que “la ley no lo señala
en forma expresa, pero el no reconocimiento implica no tener a quien pedirlo”.

B) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley Nº 19.620).

Según el profesor Corral “se incluye en este supuesto la muerte natural y también la
presunción de muerte por desaparición, siempre que la sentencia que la declara se haya
inscrito en el Registro de Defunciones”.
En el mismo sentido, el profesor López señala que “‘Si el padre o la madre que no
hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido (…), bastará la sola declaración del
compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que
alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el
numeral 1º precedente’ (art. 9º Nº 4)”.

C) Si el otro progenitor estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad (art. 9.1 ley
Nº 19.620).

El profesor López señala que “‘Si el padre o la madre que no hubiere deducido la
solicitud (…) estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración
del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
UVM 2018
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que
alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el
numeral 1º precedente’ (art. 9º Nº 4)”.
El profesor Corral señala que “no aclara la ley qué debe entenderse por
‘imposibilidad de expresar la voluntad’. En disposiciones del Código Civil como los arts. 109,
138, 267, 1749.8 y 1754.3, se establecen como posibles ejemplos de imposibilidad o
impedimento la interdicción de administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la
ausencia del territorio nacional, un impedimento físico. Opinamos que la ley aquí debe
aplicarse con un carácter restrictivo, atendida la gravedad que tiene el privar para siempre
al padre o madre biológicos de su vínculo con el menor que se da en adopción. Por ello,
pensamos que deben descartarse aquellas formas de incapacidad de administración de
bienes que no implican falta de discernimiento y juicio, como la menor edad y la
interdicción por disipación. Tampoco podrá tratarse de un impedimento físico temporal ni
una ausencia transitoria. La ignorancia del paradero no constituirá por sí misma
imposibilidad, ya que en tal caso deberá aplicarse la regla que el art. 14 dispone para los
casos de situación de desamparo, en el sentido de que el juez debe decretar todas las
medidas que estime necesarias para la averiguación del domicilio que se ignora (art. 14.2
ley Nº 19.620). De esta manera, nos quedan sólo los casos de incapacidad absoluta
(demencia y sordomudez que impide la expresión de voluntad escrita), los de enfermedad
que priva de la conciencia de modo permanente y la larga e indefinida ausencia cuando se
hayan realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero y ello no ha sido
posible.
La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de expresar la
voluntad, normalmente por enfermedad, no parece suficiente para privar a una persona de
su hijo. No procede declarar la adoptabilidad en caso de imposibilidad de manifestación de
voluntad de uno de los progenitores, menos cuando se trata de la adopción del hijo del
cónyuge, en la cual el padre compareciente pretende sustituir legalmente al padre enfermo
de su actual marido (o mujer). Tampoco nos parece auspiciable que la mera voluntad de
entrega de uno de los padres sea suficiente cuando el otro progenitor haya muerto. El que
uno de los padres haya muerto no significa que se haya extinguido el vínculo con su familia,
especialmente con los abuelos. ¿No tienen derecho los abuelos de la línea del padre fallecido
a exponer su negativa a que los vínculos con su nieto sean irremediablemente extinguidos?
La injusticia puede llegar a ser tremenda: por ejemplo, si la madre biológica contrae
matrimonio con un tercero y solicita la adopción del menor por ese matrimonio, haciendo
valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biológico. Los abuelos podrían
perder todo derecho sobre su nieto sin que ni siquiera sean consultados.
No parece suficiente señalar que además debe acreditarse la incapacidad de
proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor está enfermo o muerto es
evidente que no podrá hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte.
El juez, atendiendo el interés del menor adoptado y al principio de la prioridad de la
familia biológica, debiera en estos casos consultar a los parientes consanguíneos del menor
a efectos de comprobar que efectivamente no puede ser cuidado por la línea parental del
progenitor fallecido o imposibilitado.
En realidad, lo más prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o
imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la ‘voluntad de entrega’, sino
por situación de desamparo”.
UVM 2018
4) Revocabilidad de la voluntad de entrega.

Para el profesor Corral, “aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la
voluntad expresada puede ser revocada en cualquier momento del proceso mientras no
haya quedado ejecutoriada la resolución judicial que declara la adoptabilidad del menor.
Debe recordarse nuevamente el principio que inspira la nueva legislación de prioridad de la
familia biológica y de subsidiariedad de la adopción.
Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biológico, no sería
admisible que el juez convierta el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad por
hallarse el menor en situación de desamparo, y así declararlo susceptible de adopción por la
causal del art. 8 letra c de la ley aún contra la voluntad expresa de sus progenitores. Si el
Sename o algún organismo acreditado piensa que procede la causal de abandono paterno,
deberá solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en él serán citados los
progenitores biológicos que se oponen a la adopción”.

iv.- Oportunidad para manifestar esta voluntad.

Según el profesor López, esta voluntad puede manifestarse en dos oportunidades:

1) Después del nacimiento del hijo.

Esta situación “constituirá la generalidad de los casos. En tal caso, el padre o la
madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción, o ambos, si fuere el caso,
tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan
declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercer tal derecho”.

2) Antes del nacimiento del hijo.

En este caso, “según el art. 10 inciso 1º, ‘el procedimiento a que se refiere el artículo
anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se
efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la
madre y la dictación de la sentencia’. Agrega de inmediato que ‘en caso de no existir
patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores,
suspendiendo la tramitación de la solicitud”.
Si la madre ratifica, “según el inciso 2º del art. 10, la madre deberá ratificar ante el
tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor. Para ello dispondrá del plazo de
treinta días, que se contarán desde el parto. La madre no podrá ser objeto de apremios para
que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión. El inciso final del
art. 10 señala que ratificada por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de juicio
para dentro de los cinco días siguientes”.
Si la madre no ratifica, hay que distinguir la razón por la cual no lo hace. “En caso que
se niegue, no existe el requisito señalado por el art. 8 letra a), cual es de expresar su
voluntad de entregarlo en adopción, por lo cual la gestión fracasa. En el segundo caso, esto
es, si fallece antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor
en adopción la que conste en el proceso (art. 10 inciso 3º)”.
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B.- Adopción por desamparo del menor.

i.- El desamparo como supuesto de adoptabilidad.

La profesora Gómez de la Torre explica que corresponde a los menores que “la
antigua ley denominaba abandonados. Esa denominación fue reemplazada por la
declaración de susceptibilidad, de carácter menor estigmatizador”.
Según el profesor Corral, “la causal más importante de la adopción de menores es la
situación de desamparo en que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En
palabras de la autora argentina Catalina Arias de Ronchietto: ‘Todos los días nacen niños
que son abandonados a horas de haber nacido, días o meses después, por quienes los
engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad. Ocurre
también, como todos sabemos, que numerosos niños son, en su primera infancia,
severamente injuriados, física, psíquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros
familiares, con grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es más, en la
mayoría de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de que el
niño haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya atentado contra su vida’.
Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a los padres
o consanguíneos del menor. Pudiendo hacerlo, no han querido otorgar al hijo los cuidados y
el afecto que necesita para su desarrollo”.

ii.- De la declaración de abandono a la declaración de desamparo.

Según el profesor Corral “la ley Nº 19.620 ha prescindido del concepto legal de
abandono que contenía el art. 25 de la ley Nº 18.703, y ha preferido tipificar las causales
concretas que dan lugar al desamparo. Este criterio nos parece razonable, ya que
circunscribe más la labor del juez y la libra de peligrosas discrecionalidades.
El cambio fundamental entre la ley Nº 19.620 y la ley Nº 18.703 no está en el
contenido de la declaración sino en el contexto judicial en el que se da. En la ley anterior, la
declaración era objeto de un trámite incluido en el proceso mismo de adopción, en el que ya
intervenían los futuros adoptantes. La sentencia que declaraba el abandono debía
calificarse en consecuencia de sentencia interlocutoria, por servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva”.

iii.- Causales de desamparo.

Aspectos previos.

1) El profesor Corral sostiene que “las causales por las que puede proceder la
declaración de adoptabilidad, de acuerdo con el art. 12 de la ley, son: la inhabilidad física o
moral, la falta de atención personal, afectiva y económica y la entrega a una institución o a
un tercero con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas”.

2) Según el profesor Corral, “estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si
se trata de un menor cuya filiación está determinada legalmente respecto del padre, de la
madre o de ambos. A falta de estos, la causal debe acreditarse de la persona o personas ‘a
UVM 2018
quienes se haya confiado su cuidado’ (art. 12 ley Nº 19.620). La expresión es amplia por lo
que caben no sólo los ascendientes o colaterales consanguíneos del menor, sino también
sus guardadores y en general toda persona que de hecho, por voluntad de los padres o por
determinación judicial, se había hecho cargo del menor”.

Cuáles son estas causales.

1) Inhabilidad física o moral de los padres.

El profesor Corral explica que “procederá la declaración de adoptabilidad por
desamparo, si el padre, la madre o las personas a cuyo cuidado esté el menor ‘se encuentren
inhabilitados física o moralmente para tener el cuidado personal en conformidad al art. 226
del Código Civil’ (art. 12.1 ley Nº 19.620).
El art. 226 del Código Civil establece que el juez puede entregar a terceros el cuidado
personal de un menor en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres. La sola
remisión a esta norma, pues, no significa más que una repetición superflua. Tal vez lo que
quiso el legislador fue vincular el art. 12 de la ley Nº 19.620 al art. 42 de la Ley de Menores,
Nº 16.618, que dispone que ‘para los efectos del artículo 226 del Código Civil se entenderá
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral’ en los casos
que enumera. Pero para ello, más hubiera valido una remisión directa a esta última norma.
Los casos que enumera el art. 42 de la ley Nº 16.618 son: 1º la incapacidad mental;
2º el alcoholismo crónico; 3º el no velar por la crianza, cuidado personal o educación de los
hijos; 4º el consentir en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad; 5º la condena por secuestro o abandono de menores; 6º el
maltratar o dar malos ejemplos al menor; 7º el constituir la permanencia del menor en el
hogar un peligro para su moralidad. El artículo termina con una cláusula genera. ‘cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral’. En la
configuración concreta de estas causales y en la acreditación de los hechos constitutivos
deberá ser el juez especialmente cuidadoso, ya que el efecto de la adopción (privar al padre
de su vínculo parental con el hijo) es más grave que el solo conceder la tuición o el cuidado
personal a otra persona. El juez deberá apreciar que existe una imposibilidad de que la
familia de origen se haga cargo del menor.
En el proceso legislativo se suprimió la exigencia de que la inhabilidad fuera grave y
permanente, para evitar las dificultades de interpretación que estas palabras podrían
ocasionar. A nuestro juicio hubiera sido aconsejable mantener esas expresiones, ya que
clarificaban que la adoptabilidad no podía proceder por una inhabilidad meramente
transitoria o temporal. En todo caso, aun a falta de declaración expresa de la ley, nos parece
evidente que el interés superior del menor y el principio de prioridad de la familia
biológica, permiten exigir que el juez sólo acredite esta causal cuando se trate de
inhabilidad grave y permanente”.

2) Falta de atención personal, afectiva y económica.

Para el profesor Corral esta causal exige que “esa carencia se haya mantenido
ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fija la ley. (…)

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Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un niño de menos de seis
meses, la ley estima que la falta de atención por cuarenta y cinco días es ya suficiente para
acreditar el desamparo. Tratándose de un menor mayor de seis meses pero menor a dos
años, el plazo es de tres meses. Finalmente, si el menor a adoptar hubiere cumplido los dos
años o más, el plazo se extiende a seis meses (art. 12.2 ley Nº 19.620)43. (…)
La falta de atención debe comprender los tres aspectos mencionados por la ley:
personal, afectiva y económica. Se trata de una falta de asistencia que es imputable al
progenitor. Por ello, la ley se encarga de advertir que ‘No constituye causal suficiente para
la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor’
(art. 12.2 ley Nº 19.620). (…)
Tampoco constituirá desamparo la falta de atención personal y afectiva por razones
de fuerza mayor (por ejemplo, si el padre está privado de libertad en un establecimiento
penitenciario)”.
En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre explica que la falta de atención
personal, efectivo y económico “debe ser imputable al padre o a los padres”.
Agrega que “la situación de pobreza no es una razón para declarar a un menor como
susceptible de ser adoptado, pues los padres de escasos recursos igual pueden entregar
afecto y cuidar a sus hijos.
La ley privilegia que el menor se mantenga con su familia biológica y sólo cuando la
situación es muy precaria para mantener al hijo se permite la adopción”.

3) Entrega del menor con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas.

Para el profesor Corral “consiste en la entrega del menor, efectuada por el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado, a una institución pública o
privada de protección de menores o a un tercero, ‘con ánimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales’ (art. 12.3 ley Nº 19.620).
Para que proceda la causal deberán entonces cumplirse los requisitos siguientes:
1º Que se haya entregado un menor de edad a una institución de protección de
menores, a una persona natural o a un tribunal;
2º Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tenía asignado su
cuidado.
3º Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el ánimo de desligarse de
los deberes para con el menor.
Como se comprenderá, tratándose de un elemento subjetivo el ánimo que exige la ley
será de difícil prueba. De allí que se hayan establecido presunciones que ayuden al juez a
determinar su presencia: Las presunciones son dos:
1º) Se presume el ánimo cuando la mantención del menor a cargo de una institución
o de un tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12.3 ley Nº 19.620).
43 La
profesora Gómez de la Torre explica que la Ley Nº 20.203 modificó estos plazos, señalando, en la
actualidad, el artículo 12 Nº 2 de la Ley Nº 19.620 señala “No le proporcionen atención personal o económica
durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días”.
UVM 2018
2º) Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en un
determinado lapso de tiempo que la ley fija teniendo en consideración la edad. Si se trata de
un menor de seis meses, el plazo es de cuarenta y cinco días, si se trata de un menor de dos
años, el plazo es de tres meses; si se trata de un niño de dos años o más el plazo es de seis
meses (art. 12.3 ley Nº 19.620)44.
Debemos constatar que en ambos casos estamos ante presunciones simplemente
legales, que admitirán prueba en contrario45. Los hechos base de las presunciones deberán
ser acreditados en el proceso, y será el juez el que en definitiva decida si concurren o no.
La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las
circunstancias anotadas deben informar al juez competente el hecho de la entrega y lo
expresado por el o los padres o por las personas que lo tenían a su cuidado (art. 12.3 ley Nº
19.620). El juez podrá iniciar el procedimiento de declaración de persona susceptible de ser
adoptada, incluso de oficio”.
La profesora Quintana agrega otro caso en que se presume ese ánimo, esto es,
cuando “el menor sea abandonado en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto
hospitalario, en cuyo caso se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la
sola circunstancia del abandono”.
La profesora Gómez de la Torre explica que “la ley indica que las visitas que realicen
los padres o sus cuidadores al menor deben registrarse”.
La profesora Quintana agrega que si bien, quienes reciben al menor tienen el deber
de informar al juez, tanto respecto al hecho de la entrega, como respecto a quienes lo hayan
realizado, “ello no siempre cabe, pues, lamentablemente son muchos los menores que han
sido simplemente abandonados, sin que haya una entrega de por medio”.

C.- Adopción del propio hijo o nieto. Adopción de integración.

i.- Concepto.

Para el profesor Corral “es aquella en que el menor se encuentra en desamparo sólo
respecto de uno de sus progenitores y no del otro que lo mantiene bajo su cuidado y
asistencia y que, además, lo ha insertado en el hogar que ha conformado con su marido o
mujer, quien, a pesar de no ser ascendiente biológico del hijo de su cónyuge, lo trata y lo
quiere como tal. Se aprecia entonces la conveniencia de que ese rol de paternidad o
maternidad que se da de hecho se ratifique legalmente para integrar la nueva familia
formada por el matrimonio del padre o madre del adoptado”.

ii.- Situación en Chile.

Según el profesor Corral “sorprende que no se haya tenido en cuenta este panorama
en general cauteloso – sino claramente adverso – hacia la adopción plena del hijo del
cónyuge, durante la discusión de la ley Nº 19.620, y que, por el contrario, no sólo se haya
44 La Ley Nº 20.203 modificó estos plazos. En la actualidad, por regla general, el plazo es de dos meses; pero si
el menor tiene una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.
45 La profesora Gómez de la Torre señala que “en este caso, los padres deberán probar que cuando dejaron al
hijo no tenían la intención de desligarse de sus obligaciones legales o que no pudieron visitarlo por razones de
fuerza mayor”.
UVM 2018
mantenido la posibilidad de la adopción del hijo sino que se la haya extendido al
descendiente consanguínea (normalmente, el nieto). Esta extensión fue realizada durante la
discusión del proyecto en el Senado, a sugerencia del Servicio Nacional de Menores.
La ley Nº 19.620 acepta por tanto la adopción de integración en términos bastante
amplios: es susceptible de adopción ‘el menor que sea descendiente consanguíneo de uno
de los adoptantes, de conformidad al artículo 11’ (art. 8.b). El artículo 11 establece normas
para que proceda la adopción del menor cuando uno de los cónyuges que lo quieren
adoptar es su padre o madre u otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del
menor.
En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1º) Adopción del hijo de
uno de los cónyuges adoptantes; y 2º) Adopción del descendiente consanguíneo no hijo de
uno de los cónyuges adoptantes. Este último supuesto en la práctica se traducirá en la
adopción del descendiente en el segundo grado o cuando mucho del tercer grado de
consanguinidad, es decir, nieto o bisnieto”.

1) Adopción del hijo por parte del padre o madre y su actual cónyuge.

Requisitos de procedencia.

A) Que el adoptado sea hijo biológico con filiación determinada, sea matrimonial o no
matrimonial reconocido por uno de los adoptantes.

Según el profesor Corral, “así se desprende del artículo 11 inciso 1º de la ley Nº
19.620 que se pone sólo en el caso de filiación matrimonial o no matrimonial reconocida.
Debe entenderse que en todo caso se tratará de un hijo por naturaleza o biológico, ya que
como hemos visto no se admite la sucesión de adopciones. La norma deja fuera los casos de
filiación no matrimonial determinada por sentencia judicial, lo que no resulta explicable ya
que puede haber casos en que la filiación haya sido establecida judicialmente a petición del
mismo padre o madre, o en que, si bien, fue el hijo el que reclamó el estado, el juicio no se
siguió contra la oposición del demandado y no tiene lugar la privación de derechos que
conmina el art. 203 del Código Civil; o, por último, esta sanción ha sido levantada por un
acto voluntario del hijo. Lo que es más grave es que la norma deje fuera el caso de
determinación de la maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 183 del
Código Civil: ¿por qué no podría esta madre que no ha podido reconocer al hijo
sencillamente porque la ley le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento
optar a este procedimiento de adopción? No existe otra explicación que el descuido del
legislador. Lamentablemente el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que
nos parece imposible corregirlo recurriendo a la interpretación”.
Según el profesor Abeliuk, “cuando uno de los cónyuges que lo quiere adoptar es
padre o madre del menor y tiene la filiación determinada a su respecto por reconocimiento
por el adoptante y no por el otro padre o madre, este menor puede ser adoptado sin más
trámite (…).
Es el único que no requiere ningún otro trámite”, es decir, “la ley no exige que se
realice el trámite previo de ser susceptible de adopción y se aplicará directamente el
procedimiento de adopción”.

UVM 2018
B) Que el adoptado no sea hijo biológico de uno de los adoptantes.

Para el profesor Corral, “así se desprende del texto del art.11 de la ley, que dispone
que la adopción integrativa se autoriza ‘cuando uno de los cónyuges que lo quisieran
adoptar es su padre o madre…’. No tendría sentido, después de la reforma que igualó los
efectos de la filiación determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente por sus propios
padres”.

C) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estén unidos en
matrimonio.

Según el profesor Corral “el art. 11 con claridad habla de ‘cónyuges que lo quisieren
adoptar’ limitando la norma a la adopción del hijo del cónyuge. No podría así autorizarse
que el hijo biológico de una mujer fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en
conformidad con el art. 21 de la ley Nº 19.620, permaneciendo subsistente la filiación
materna y constituyéndose la paterna por la vía adoptiva. La posibilidad está excluida
aunque se acreditara que la madre y el varón adoptante viven en concubinato.
No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo que
procederá también esta modalidad respecto de personas no residentes”.
Esta solución de la ley parece lógica, toda vez que, si se trata de un varón soltero o
viudo y el menor no tiene determinada su paternidad, nada obsta a que lo pueda reconocer.

2) Adopción del nieto por parte del abuelo y su actual cónyuge.

Para el profesor Corral, “según el inciso final del art. 11 de la ley, ‘Lo dicho
precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los cónyuges
que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor’. En
verdad, la norma hubiera sido más correcta si se hubiera referido directamente a otro
ascendiente consanguíneo del menor adoptar. En la práctica esto supone que se adopte a un
nieto biológico.
Los requisitos de aplicabilidad de la norma serán en consecuencia los mismos que ya
hemos establecido para la adopción del hijo del cónyuge, aunque aplicados ahora al abuelo
o bisabuelo del adoptado; esto es: 1º Que el adoptado tenga la calidad de descendiente por
consanguinidad en segundo o más grados respecto de uno de los adoptantes46; 2º Que el
adoptado no sea descendiente biológico de uno de los adoptantes: se excluye así la
adopción del nieto por ambos abuelos; y 3º Que el adoptante ascendiente y el no
ascendiente estén casados”.
La profesora Quintana expresa que “es lamentable que se haya acogido esta
posibilidad de adopción que es susceptible de acarrear problemas serios tanto familiares
como psicológicos a los involucrados. Es cierto que ello es una práctica común en nuestro
país, pero es contrario al orden natural que un abuelo, por ejemplo, pase a ser padre de su
nieto, incluso vulnera el derecho a la identidad del menor”.
46 El profesor Corral explica que “el parentesco puede derivar de cualquier forma de determinación de la
filiación, ya sea por el hecho del parto, por presunción de paternidad, por reconocimiento o por sentencia
judicial”.
UVM 2018
Situación del progenitor biológico no adoptante.

Según el profesor Corral “la adopción de integración tiene como principal dificultad
el tratamiento de la filiación de origen respecto del progenitor que será desplazado por el
padre o madre adoptivo. Nuestra ley ha distinguido si el progenitor no adoptante es padre
matrimonial o no matrimonial por reconocimiento o no lo es”.

1) El hijo matrimonial o no matrimonial reconocido.

El profesor Corral explica que, “si el menor a adoptar es hijo matrimonial de un
progenitor no adoptante, lo que supone que el hijo fue concebido o nacido en un
matrimonio con el progenitor que ahora aspira a adoptarlo y que luego ha sido disuelto,
pasando este último a nuevas nupcias con un tercero, la ley exige el consentimiento del
primero, para lo cual se aplicarán las reglas de citación personal y plazos previstos para el
supuesto del menor entregado en adopción (art. 11.2 ley Nº 19.620). Deberá pues citarse
personalmente al padre o madre hasta por dos veces en un plazo máximo de sesenta días.
Lo mismo se aplica si el progenitor tiene la calidad de padre no matrimonial siempre que
ésta derive de un acto de reconocimiento del menor como hijo (art. 11.2 ley Nº 19.620).
El progenitor citado puede concurrir y aceptar la adopción; concurrir y oponerse a
ella, y no concurrir. Las consecuencias de estas actitudes son diferentes. Si el padre del
menor consiente o si sencillamente no concurre a las dos citaciones, se declarará la
adoptabilidad por voluntad de entrega (art. 11.2 ley Nº 19620). Si concurre al tribunal y se
opone a la adopción, el juez resolverá el caso de acuerdo a los requisitos de la adoptabilidad
por desamparo y la aceptará o rechazará si se acreditan las causales previstas para ello (art.
11.3 ley Nº 19620).
La ley se coloca finalmente en otra situación que describe de un modo bastante
abierto y que asimila a la oposición: ‘A falta del otro padre o madre…’ Art. 11.3 ley Nº
19.620). ¿Qué quiere decir aquí la falta del otro padre o madre? En los antecedentes
legislativos no hay noticias sobre qué debe entenderse por esta locución. En primer lugar,
cabe excluir el supuesto de que la paternidad o maternidad no esté determinada, ya que
existe norma especial al respecto. Quedan los casos de demencia o inhabilidad física,
ausencia o fallecimiento. En ellos, el juez debe no sólo cerciorarse de esta falta sino de que
ella es constitutiva de una de las causales de desamparo descritas en el art. 12 de la ley”.
Para el profesor Abeliuk, “será necesario el consentimiento del otro padre o madre,
aplicándose en lo que corresponde el procedimiento del art. 9º, (…).
El precepto en esta parte establece dos situaciones diferentes según si el hijo tiene
filiación matrimonial o no matrimonial, pero en ambas se requiere el consentimiento del
otro padre o madre.
¿Cómo es posible que el hijo tenga filiación matrimonial, y uno solo de los cónyuges
pretenda adoptarlo y requiera entonces el consentimiento del padre o madre de filiación
matrimonial?
Sólo en el caso en que el matrimonio se hubiere disuelto, y el adoptante hubiera
pasado a segundas nupcias, o en el caso del art. 22, en que por excepción se acepta la
adopción del viudo o viuda”.
Agrega que, “si falta el padre o madre que tiene que dar el consentimiento, o éste o
ésta se opusieren a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado.
UVM 2018
El juez competente es el señalado en el art. 18, esto es, por regla general el juez de
letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias
proteccionales47, y salvo que otro juez haya adoptado medidas de protección respecto del
menor, en cuyo caso prefiere este último”.
En el mismo sentido, según la profesora Gómez de la Torre, “se trata del caso en que
uno de los padres biológicos del menor, una vez separado o divorciado o anulado, contrae
matrimonio y el nuevo cónyuge quiere adoptar al hijo de la anterior relación. La ley exige
que el otro padre o madre consienta en la adopción; para ello, deberá citársele
personalmente y se aplicarán los plazos y tramitación, en lo que corresponda, establecidos
en el artículo 9º, relativo a la obligación del juez de citar al otro padre o madre (artículo 11,
inciso 2º).
En consecuencia, para que proceda la adopción del hijo de uno de los cónyuges
deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Que el niño haya sido reconocido por ambos padres o tenga filiación
matrimonial.
b) Que los padres ya no tengan relación amorosa o se hayan divorciado o
anulado.
c) Que uno de los padres se haya casado y que el otro cónyuge quiera adoptar al
hijo de su cónyuge.
d) Que el otro padre o madre biológica consienta en la adopción”.

2) Hijo de filiación no determinada o no matrimonial no reconocido.

Según el profesor Corral “la ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo
no matrimonial reconocido por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su
cónyuge, y que la relación filiativa con el otro progenitor no esté determinada o haya sido
determinada por un medio distinto que el reconocimiento (por sentencia judicial o por el
hecho del parto respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la
declaración de adoptabilidad y que los adoptantes podrán iniciar directamente el proceso
de adopción: ‘cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y
sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento
previsto en el Título III’ (art. 11.1 ley Nº 19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiación del progenitor no adoptante y la
considera como no relevante. Esto merece crítica por la forma en la que se ha contemplado.
Pudiera parecer lógico si la falta de determinación de la filiación ha sido responsabilidad el
progenitor no reconociente pero no si se ha debido a mera ignorancia o a la imposibilidad
de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un menor recién nacido. Nos parece que el
juez que conozca de la adopción debiera tener en cuenta si el padre o madre biológico no
adoptante ha tenido en la práctica la oportunidad de constituir el vínculo filial que le
corresponde.
Más grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido
determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto en
conformidad con el art. 183 del Código Civil. El juez debería desechar la adopción si se
47 En la actualidad, juez de letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o residencia del
menor. Ley Nº 19.968.

UVM 2018
comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del interés superior del menor y el principio de
prioridad de la familia biológica”.

3) Caso de adopción por el abuelo y su cónyuge.

Para el profesor Corral, “la ley se ha contentado con señalar que las reglas ya
revisadas sobre la adopción del hijo del cónyuge se aplicarán al caso de la adopción del
nieto o bisnieto por uno de sus ascendientes y su respectivo cónyuge (art. 11.4 ley Nº
19.620). Deberá pues considerarse si el nieto es hijo matrimonio o no matrimonial no
reconocido o no lo es y proceder en consecuencia. Pero las citaciones procederán, en su
caso, respecto de ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinión a los abuelos de la
otra línea que la que corresponde al abuelo adoptante”.
Según el profesor Abeliuk, “en el caso en que el adoptante es ascendiente
consanguíneo del padre o madre del menor se aplica el procedimiento anterior, y los padres
deben dar su consentimiento, y si alguno lo niega, se pasa a la situación del menor
susceptible de ser adoptado”.
Para la profesora Gómez de la Torre, “los requisitos para que opere este tipo de
adopción son:
a) Que el niño a adoptar tenga la calidad de descendiente por consanguinidad, en
segundo o más grados, respecto de uno de los adoptantes;
b) Que el menor no sea descendiente biológico del otro adoptante.
c) Que el ascendiente adoptante esté casado con un no ascendiente biológico, porque
la ley habla ‘de uno de los adoptantes’ (por tanto, ambos abuelos no pueden adoptar).
El artículo 11, inciso 4º, prescribe que se aplicará el procedimiento señalado en los
artículos 9º y 13, sin especificar cuándo procede cada uno”.

Observación.

Según el profesor Corral “la adopción del hijo del cónyuge recibe fuertes críticas por
la superposición de vínculos filiales y por contradecir el fin de la adopción que es venir en
ayuda de menores en grave situación de abandono. Así, incluso en Argentina donde se
dispone que la adopción integrativa sólo puede ser simple, se ha dicho que se trata de un
error de la ley ‘pretender adecuar el instituto de la adopción a situaciones que no
constituyen su presupuesto básico: el desamparo del menor’ y ‘posibilitar una ‘variante’ de
la figura adoptiva que no constituye adopción, sino un inaceptable acomodamiento
instrumental de la misma’.
Se propone su derogación y contribuir a un ‘sinceramiento’ de la situación del niño
en el nuevo matrimonio de su padre o madre, por medio de la consagración de efectos
especiales al parentesco por afinidad. Así, el marido o mujer del padre o madre biológico
actuaría sencillamente como ascendiente por afinidad y en virtud de esta relación
ostentaría la autoridad paterna y otros derechos y obligaciones en relación con el hijo de su
cónyuge. (…)
En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantación de un estado civil
previo y la extinción de todos los vínculos con la familia de origen sólo con la finalidad de
insertar al menor en el nuevo matrimonio instaurado por u no de sus progenitores. Resulta
UVM 2018
todavía más cuestionable que ello se autorice cuando el otro padre o madre ha fallecido o se
encuentra enfermo o inhabilitado físicamente, y que, de esta forma, se burlen los derechos
de los abuelos biológicos, los que bien podrían no ser consultados en el proceso. Por otro
lado, tampoco parece razonable la sustitución del vínculo biológico en virtud de la
acreditación de haber incurrido en causales de desamparo unilateral. Muchas veces
sucederá que ese desamparo uniparental será promovido y construido por el cónyuge
progenitor que desea la adopción.
La adopción por abuelos es todavía desaconsejable, ya que en este caso no sólo se
extinguen los vínculos con la familia de origen, sino que la misma relación con el abuelo
adoptante pasa a ser reemplazada por una de filiación. El abuelo o la abuela pasa, por este
especie de ‘truco’ legislativo, a convertirse legalmente en padre o madre del que fuera su
nieto. Con ello se trastoca toda la posición del menor en el núcleo familiar original: el
progenitor y los tíos que descienden del abuelo adoptante pasarán a ser hermanos del
adoptado, él pasará a ser tío de los que antes eran sus primos, etc. Difícilmente puede
considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo hogar matrimonial justifica esta
verdadera dislocación de la identidad familiar del menor. De hecho, al revés de lo que
inconsultamente resolvió el legislador nacional, las leyes extranjeras lejos de permitir la
adopción del nieto por sus abuelos, la prohíben. (…)
Por otra parte, la institucionalización de una filiación por afinidad tampoco parece
ser una solución viable. Como sostiene Mazzinghi ‘la constitución de un vínculo de pleno
derecho es arriesgada, en cuanto implica por un lado, disminuir severamente las
atribuciones del progenitor excluido de la tenencia – por lo general el padre – y emplazar al
hijo, acaso sin oírlo, en una relación filial respecto del segundo marido de su madre, que
puede causarle profunda violencia.
Nos parece en consecuencia que la ley debió excluir la adopción del nieto por el
abuelo y su cónyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relación parental existente,
acaso robustecida por la concesión de una medida proteccional, de una tuición o, por
último, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopción del hijo del cónyuge pensamos que debió seguir el criterio
del legislador argentino de autorizar no una adopción plena sino una adopción simple. Se
revela aquí otro punto en que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma más
atenuada de adopción. En último caso, debiera mantenerse la adopción plena pero evitando
la supresión de los vínculos de origen de la familia biológica del otro progenitor, al menos
cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con ascendientes del primer grado que
no se han desinteresado de la situación del menor, como lo prevé el Código Civil francés.
Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante, mientras esté
vigente la ley los jueces conservan la facultad de apreciar en concreto el interés del menor y
las ventajas que le proporcionaría la adopción en comparación con la mantención de los
vínculos familiares de origen y su custodia por otro medio de los que solicitan la adopción.
De este modo, pensamos que la adopción del nieto por el abuelo y su cónyuge debiera ser
excluida prácticamente en todos los casos, y la adopción por el padre o madre y su cónyuge
reservada para casos de necesidad y justificación manifiestas”.
Por su parte, la profesora Gómez de la Torre señala que “la posibilidad de que los
abuelos puedan adoptar ha sido criticada en la doctrina y no se permite en legislaciones
como la española y la argentina. Los abuelos cumplen un papel determinado en la
estructura de la familia. Si el abuelo quiere que el nieto viva con él, educarlo y protegerlo,
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basta con que solicite su cuidado personal (artículo 226 Código Civil). De lo contrario, se
produce una alteración en los roles: el abuelo pasa a ser el padre, el padre biológico y los
tíos pasan a ser hermanos del adoptado”.

2.- Requisitos en cuanto a la persona del adoptante.

El profesor Corral señala que “los artículos 20, 21 y 31 de la ley Nº 19.620
determinan las personas a las que puede considerarse como posibles adoptantes, los
requisitos que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse entre ellos cuando
concurra más de uno respecto del mismo menor. Estamos frente a normas de carácter
imperativo que deben aplicarse estrictamente. La adopción es una medida excepcional que
se funda en el interés del menor que carece de familia, por lo que sólo podrá ser autorizada
a las personas y en los casos en los que la ley expresamente lo ha dispuesto.
Por ello, la designación de las personas que pueden ser adoptantes, a saber,
cónyuges residentes o no residentes, y en su falta, personas individuales solteras o viudas,
tiene un carácter taxativo. No podría otorgarse la adopción a personas en situaciones
diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para asumir la responsabilidad de
la paternidad o maternidad adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopción: la adopción conyugal,
que admite pluralidad de adoptantes; y la adopción individual, que se permite a un
adoptante soltero o viudo”.
El profesor Barcia señala que hay que distinguir entre adoptantes residentes en Chile
y adoptantes sin residencia en Chile.

A.- Adoptantes residentes en Chile.

Según el profesor Abeliuk, es normal que la ley exija ciertos requisitos, toda vez
“trata de imitar la naturaleza, pero que además, como veremos, una vez constituida, no
tiene diferencias en sus efectos con la natural”.

i.- Los adoptantes deben ser personas naturales.

El profesor Barcia aclara que, “a este respecto los extranjeros pueden adoptar, en
consideración al acápite precedente, pero sólo en la medida que residan permanentemente
en Chile (artículo 20.1º, primera parte, de la LA)”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana señala que “ahora no se exige
explícitamente que se trate de personas naturales como sí lo hacía la Ley Nº 7.613, pero es
indudable que deben serlo, pues al nombrar a los posibles adoptantes menciona su estado
civil y este es, como sabemos, privativo de las personas naturales”.

ii.- En principio, los adoptantes deben ser cónyuges.

La profesora Quintana plantea que “no se requiere que los cónyuges sean chilenos, se
manifiesta que pueden adoptar tanto cónyuges chilenos como extranjero, sí se requiere que
unos u otros tengan residencia permanente en el país.

UVM 2018
Es preciso tener en cuenta que puede iniciarse el proceso aun respecto de personas
que no figuren en el registro”.
El profesor Corral señala que “es indudable que para la normativa constitucional y
civil chilena la familia como comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor
de desarrollo personal debe fundarse en la unión interpersonal profunda y permanente que
denominamos matrimonio. La familia reconoce su identidad más auténtica en la unión de
un hombre y una mujer que prometen públicamente compartir sus vidas y recibir a los hijos
estableciendo un lazo indisoluble.
La ley Nº 19.620, aunque admite como excepción la adopción por personas solteras o
viudas, establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a constituirse
en padres del futuro adoptado hayan previamente constituido una familia del modo que el
ordenamiento jurídico establece, es decir, mediante matrimonio”.
Art. 20 Ley Nº 19.620.

Requisitos.

1) Existencia de vínculo matrimonial.

El profesor Corral señala que, “de acuerdo con el art. 20 de la ley Nº 19.620, ‘podrá
otorgarse la adopción a los cónyuges…’. Es decir, la adopción conjunta por dos personas
simultáneamente respecto del mismo menor es admitida únicamente cuando medie entre
ambas un vínculo matrimonial no disuelto. La única excepción contemplada a este respecto
es la adopción post mortem que tratamos más adelante”.
Por otro lado, no debe tratarse de cónyuges separados judicialmente. Según el
profesor Corral, la existencia de este requisito, “así como el no estar separados de hecho,
queda comprendido en la existencia general de idoneidad. En efecto, muy difícilmente
podrían ser considerados idóneos para la adopción los cónyuges que no convivan en un
hogar común, ya sea por separación de hecho o por divorcio no vincular [hoy, separación
judicial].
Se elimina también la posibilidad de que pudieran adoptar en conjunto los
integrantes de un matrimonio declarado nulo, como se permitía en el art. 23 de la ley Nº
18.703. Debe considerarse acertada esta eliminación ya que no puede estimarse que los ex
– cónyuges, aunque hayan tenido antes el cuidado del menor mientras duró el matrimonio,
constituyan ahora un hogar adecuado para su desarrollo”.
Con todo, el profesor Barcia sostiene que “la LMC agregó un inciso 3º al artículo 22
de la LA en virtud del cual, ‘los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una
adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación
judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado’”.

2) Duración mínima del matrimonio.

El profesor Corral expresa que “los adoptantes que aspiren a la adopción conyugal,
además de estar casados, deben tener un período mínimo de duración de su vida
matrimonial, que la ley fija en dos años (…). Con ello se desea que la unión tenga una
consistencia mínima para ofrecer la esperanza de construir un hogar estable para el

UVM 2018
adoptado. Además se supone que en ese tiempo la pareja habrá comprobado si le es posible
obtener descendencia por la vía natural.
Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duración mínima al
matrimonio ‘cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad (…). Se estimó
que en este caso la estabilidad matrimonial podría quedar establecida por el informe de
idoneidad de los adoptantes. La verdad es que sólo en raras ocasiones habrá seguridad de la
infertilidad en un plazo menor a dos años de vida conyugal. En todo caso, el juez requerirá
los antecedentes médicos que sean del caso”.
Sin embargo, esta justificación es discutible. Conforme se ha expresado, la adopción
tiene por finalidad velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, y no a satisfacer el deseo
de los adoptantes de ser padres. Si esto es así, no se justifica obviar el requisito de la
duración mínima del matrimonio cuando los adoptantes sean infértiles; en efecto, el
requisito de la duración mínima de dos años del matrimonio se justifica en que un
matrimonio que ha durado, como mínimo, dos años, otorga la estabilidad que requiere el
adoptado; la fertilidad o infertilidad de los adoptantes no tiene ninguna relevancia en este
tema. Cuando se suprime dicho requisito en razón de la infertilidad de los adoptantes,
pareciera ser que el fundamento muda al deseo de los adoptantes de ser padres, lo que
contraría el artículo 1º de la Ley Nº 19.620.
Por su parte, el profesor Abeliuk sostiene que los adoptantes “deben además tener
dos años de matrimonio a lo menos, salvo que uno de los cónyuges esté afectado de
infertilidad, o sea, esta exigencia pretende eliminar la posibilidad de descendencia propia,
pero éste no es requisito de los adoptantes, como ocurría en la Ley Nº 7.613, y lo confirma
el inciso 2º del Nº 2 del art. 26, que justamente se pone en el caso que los adoptantes tengan
hijos”.

3) Edad mínima y máxima.

El profesor Corral sostiene que “la Ley de Adopción ha fijado ciertos límites de edad,
tanto mínimos como máximos. La edad mínima para adoptar es la de veinticinco años;
mientras que la máxima asciende a sesenta. De este modo se exige que los adoptantes sean
‘mayores de veinticinco y menores de sesenta’ (art. 20.1 Ley Nº 19.620). (…).
Nuestra ley asume así que existen criterios generales de edad de los adoptantes que,
en términos generales, garantizan una mejor inserción del menor adoptado en el seno de la
familia adoptiva. En relación con las legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el criterio
generalizado de la edad mínima, que oscila entre veinticinco y treinta años, con
excepciones. Nos parece que en esto acierta nuestro legislador, ya que como señala Cecilia
Medina el autorizar la adopción a personas muy mayores es desventajoso para el menor en
adopción, por la brecha generacional que se produce entre ellos y por la posibilidad de
muerte del adoptante que produce a corto plazo una nueva situación de desamparo del
adoptado.
Cuando se exige una edad superior a la mayoría de edad, lo que se pretende es dar la
oportunidad a los eventuales adoptantes de tener descendencia propia y garantizar su
solidez psicológica y moral para hacerse cargo del menor con la máxima responsabilidad.
Técnicamente no puede señalarse que estemos en presencia de una ‘capacidad especial’ que
UVM 2018
se adquiere con posterioridad a la capacidad general. Más razonable parece ser considerar
que la edad mínima es un requisito de legitimación para realizar el acto de adopción. (…).
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mínimos y máximos de
edad:
1º Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (…).
Tal como está redactada la excepción beneficia a ambos cónyuges adoptantes, es decir, al
ascendiente y al no ascendiente. La excepción sólo se aplica al parentesco por
consanguinidad en la línea recta.
2º Si el juez rebaja los límites de edad, reducción que no puede superar los cinco
años (…). Como la ley habla de ‘rebajar los límites de edad’, es claro que se refiere a la edad
mínima: los veinticinco años pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estará autorizado el
juez a ampliar el límite más allá de los sesenta años. La rebaja debe concederse cuando
exista una causa justificada, la que de be señalarse expresamente por el juez en ‘resolución
fundada’. Al parecer se trata de una resolución diversas de la sentencia de adopción y que
deberá dictarse al iniciarse el procedimiento. Si se deniega la petición de los adoptantes,
pensamos que procederá el recurso de apelación por tratarse de una resolución que hace
imposible la prosecución del proceso de adopción”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que el juez “puede bajar a 20 año el
mínimo y a 55 años el máximo, y hasta 15 años la diferencia”.
Cabe tener presente que la profesora Quintana previene que “la ley señala que la
exigencia de la diferencia de edad se realiza en relación con el adoptado, incurriendo en un
error: debió haber dicho ‘el menor que se desea adoptar’, por cuanto los requisitos deben
necesariamente verificarse antes de la sentencia de término que declara la adopción del
menor”.

4) Diferencia de edad con el adoptado.

Según el profesor Abeliuk, “la adopción pretende imitar la naturaleza, y por ello
todas las leyes que han regido entre nosotros contemplan un mínimo de edad para los
adoptantes y una diferencia mínima de edades de ellos con el adoptado”.
Para el profesor Corral, “la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie
una diferencia mínima de edad de veinte años. Es decir, cada uno de los cónyuges
interesado en adoptar debe tener más de veinte años que el adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades
mínimas y máximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia
exigida hasta cinco años (quince) por resolución fundada”.

5) Idoneidad física y moral.

A) Exigencia legal.

El profesor Corral señala que “la Ley de Adopción establece que los cónyuges que
pretenden adoptar deben haber sido ‘evaluados como física, mental, psicológicamente y
moralmente idóneos’ (art. 20 Ley Nº 19.620).
No sólo se exige que sean idóneos sino que se sometan a una evaluación previa en tal
sentido”.
UVM 2018
Cabe tener presente que, “cuando uno de los cónyuges es inhábil para adoptar, la
petición de ambos debe rechazarse, aunque el otro sea hábil, pues los cónyuges deben
actuar siempre de consuno, según exige la ley”.

B) Evaluación de la idoneidad.

Según el profesor Corral “la evaluación de la idoneidad de los adoptantes debe
efectuarse por el Servicio Nacional de Menores o por algún organismo acreditado. Así lo
señala expresamente el art. 21 de la Ley de Adopción. El art. 7, por su parte, preceptúa que
el programa de adopción incluye ‘la evaluación técnica de los solicitantes’. El art. 23 Nº 3
exige a los solicitantes la presentación de un ‘informe de evaluación de idoneidad’. Ello es
ratificado por el art. 6, letra d) del Reglamento. (…).
La certificación o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que
desarrollan programas de adopción, no es vinculante para el juez, el que debe, durante el
proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el requisito legal”.

C) La idoneidad moral.

Según el profesor Corral “la presencia o ausencia de idoneidad física, mental y
psicológica no se presenta jurídicamente problemática, aunque puede resultar compleja de
acreditar.
Pero ¿qué debe entenderse por idoneidad moral? ¿Cuándo puede rechazarse la
postulación del solicitante por considerársele no idóneo desde el punto de vista moral?
Sin entrar en explicaciones que resultarían excesivas para el objetivo de esta
monografía, parece claro que la apelación a la moral que hace aquí la ley tiene un contenido
mínimo preciso, y no puede ser otro que el conjunto de principios y valores compartidos
por un amplio espectro de la sociedad chilena y que son representados por la ética greco –
judeo – cristiana.
Por cierto, si alguno de los cónyuges hubiere sido privado de la patria potestad de
hijos propios en virtud de emancipación judicial, o son considerados inhábiles para ser
guardadores, o han sido privados de la tuición de un menor, ese hecho debe ser un
antecedentes grave para calificar la idoneidad moral del interesado en adoptar”.

5) Actuación conjunta.

El profesor Corral señala que “la ley Nº 19.620 exige que los cónyuges adoptantes
actúen conjuntamente al comenzar el proceso y en todos los trámites posteriores en lo que
se necesite una expresión de voluntad del adoptante. (…). Con ello, en realidad el trámite se
hace más expedito, ya que no tratándose de gestiones que, por su naturaleza requieran la
manifestación de voluntad de los adoptantes, podrá intervenir uno solo de ellos.
La falta de actuación de consuno será un vicio de nulidad del procedimiento, que
dará lugar a la casación en la forma de la sentencia o a la acción especial de nulidad de la
adopción por haberse constituido ‘por medios ilícitos’ (art. 38 ley Nº 19.620)”.

UVM 2018
Tuición del menor.

El profesor Corral expresa que “el art. 21 de la ley Nº 18.703 requería que los
adoptantes hubieran tenido al menor bajo su cuidado por un tiempo mínimo (un año), para
garantizar su inserción en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva Ley de Adopción no
establece este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuición del menor a los que
solicitan su adopción (art. 24.3 Ley Nº 19.620).
En efecto, durante la tramitación de la ley se discutió si debía o no mantenerse la
exigencia de un tiempo mínimo de cuidado personal. Finalmente, se consideró que no era
necesario disponerlo expresamente y que bastaba conceder la facultad al juez para otorgar
la tuición. En todo caso, se dejó constancia de que se considera ‘la utilidad de que anteceda
al pronunciamiento de la sentencia definitiva ese ‘período de prueba’, de modo que el juez
pueda considerarlo al resolver la solicitud de adopción’”.

La adopción conyugal post mortem.

Art. 22 Ley Nº 19.620.

Requisitos.

El profesor Corral señala:

1) Que se cumplan los demás requisitos legales.

2) Que la tramitación “correspondiente” se hubiere iniciado en vida de ambos cónyuges
o, en caso contrario, que el cónyuge difunto haya manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. “Cuando la ley habla de ‘tramitación correspondiente’
debe entenderse el proceso mismo de adopción. Si sólo se iniciaron las gestiones previas
para declarar la adoptabilidad del menor, habrá que probar la voluntad del difunto, como se
indica a continuación”.
En el mismo sentido, para el profesor Abeliuk “la ley exige, eso sí, que el trámite se
haya iniciado en vida de ambos cónyuges, o al menos el cónyuge difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, y ello se acredite
en la forma señalada por el precepto”.

3) Si se trata del caso en que el cónyuge muere antes de iniciarse el proceso de
adopción, la voluntad de adoptar debe probarse ‘por instrumento público, por testamento o
por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. Agrega
la disposición que la prueba de testigos no basta para dar por probada la voluntad. Es decir,
tiene valor sólo de prueba semiplena. En esto la ley Nº 19.620 no hace más que seguir el
texto de la anterior Nº 18.703.
En cambio, a diferencia de lo que sucedía en la ley anterior, no se exige que el
proceso se inicie dentro del plazo de un año después del fallecimiento ni tampoco que el
menor haya estado bajo el cuidado personal de los adoptantes. Nos parece que el legislador
debió haber contemplado estos requisitos, porque ambos tienden a evitar que la adopción

UVM 2018
post mortem se utilice para fines diversos que el de confirmar al menor en la familia que ya
lo consideraba como hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopción se entiende efectuada por ambos cónyuges,
pero sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripción de nacimiento
del menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley Nº 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrará a
participar en la sucesión del cónyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de
aquél”48. En el mismo sentido, la profesora Gómez de la Torre señala que “esta adopción es
post mortem, porque se efectúa después de muerto uno de los adoptantes, cuando el
matrimonio se encuentra disuelto y no está amparado por la presunción del artículo 184.
Pese a ello, al adoptado la ley le otorga la calidad de hijo de ambos adoptantes, pero sin
efecto retroactivo, de tal forma que no participa en la sucesión del cónyuge fallecido”.

Observación.

La profesora Gómez de la Torre sostiene que “la ley de adopción no incorporó la
adopción de ex cónyuges cuyo matrimonio es anulado durante el período en que el menor
fue entregado a su cuidado, situaciones contempladas por las Leyes Nº 16.346 (artículo 2º,
inciso 3º) y 18.703. No obstante, incorporó, un inciso final al artículo 22, concediendo la
adopción a los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción y durante
ésta se hubiere declarado su separación judicial o divorcio, ‘si conviene al interés superior
del adoptado’. No se entiende la discriminación que se produce para los matrimonios que se
anulan. Tal vez se pueda interpretar como un olvido del legislador o como un incentivo para
que los matrimonios en crisis terminal se separen judicialmente o se divorcien”.

Exclusión de la adopción por uniones no matrimoniales.

1) Adopción por convivientes more uxorio.

Según el profesor Corral, “en la legislación extranjera es posible advertir tendencias
que propenden a pensar más en los derechos individuales de los que solicitan la adopción
que en el interés y bienestar del menor a adoptar. Es así como en algunos ordenamientos se
concede legitimación para adoptar a las personas que conviven sin estar casadas. (…).
La ley chilena es clara en este sentido. Sólo se permite la adopción conjunta a
matrimonios, sean residentes en el país o no, y a personas individuales. No procede el
otorgamiento de la adopción conjunta a quienes, sin estar casados, conviven de un modo
estable.
Esta decisión nos parece acertada. Como señala la profesora argentina María Josefa
Méndez Costa, ‘la negativa a la adopción simultánea a los dos concubinos no resulta de un
razonamiento en fácil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer al adoptado un
ámbito comunitario signado por garantías de estabilidad y seguridad, nacido del goce de
derechos y también del cumplimiento de deberes recíprocos, hasta la abnegación si fuera
preciso, donde la disposición al sacrificio por el bien del grupo permanezca latente en los
48 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la remisión al inciso 2º del art. 37 implica que la
adopción sólo produce sus efectos respecto de ambos cónyuges desde la inscripción de nacimiento que se
practique en cumplimiento de la sentencia que constituye la adopción”.
UVM 2018
padres y se comunique a sus descendientes… Sería riesgoso suponer que están calificados
para asumir los deberes de la paternidad y la maternidad, si se rehúsan a asumir los
emergentes del matrimonio’.
En efecto, sólo el compromiso jurídicamente estable del matrimonio proporciona la
máxima seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar en el que se inserta el niño
adoptado. Como ha señalado la Corte Constitucional italiana, ‘constituye criterio
fundamental aquél de que la doble figura paterna esté unida por el vínculo jurídico que
garantiza estabilidad, reciprocidad y mutua correspondencia de derechos y deberes del
núcleo en el cual el menor será acogido”.

2) Adopción por parejas homosexuales o lésbicas.

El profesor Corral manifiesta que “también se ha planteado en las legislaciones
extranjeras el reconocimiento a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, a un
posible derecho a adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopción a las
parejas homosexuales o de lesbianas. (…).
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede
otorgarse la adopción conjunta a parejas de personas del mismo sexo. Incluso legislaciones
claramente permisivas que han regulado las uniones homosexuales con estatutos similares
al matrimonio, mantienen como excepción la imposibilidad de adoptar. (…).
Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopción por homosexuales, e
incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural
de que ‘podrán adoptar personas solteras o viudas’, se convino en sustituirlo por el singular,
dejándose expresa constancia que de esta forma ‘se impide que soliciten la adopción
parejas que carecen de vínculo conyugal o, incluso, que estén compuestas por personas de
un mismo sexo’.
A nuestro juicio, se trata de una decisión totalmente acertada y en sintonía con el
principio fundamental de nuestra manera de entender la institución de la adopción. No se
busca un niño para una pareja que pretende satisfacer sus íntimos e individuales anhelos de
experimentar la paternidad, sino una familia para que un niño pueda desarrollar su
personalidad armónicamente. Parece incuestionable que, ya no sólo por su inestabilidad
jurídica, sino por la confusión de las figuras paterna y materna, la unión de personas del
mismo sexo no puede ser considerada un hogar idóneo para la crianza y educación de un
menor. Por otro lado, la unión homosexual se aparta radicalmente del concepto de familia
de raíz cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento constitucional. Tampoco se
aviene con la noción de familia de los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que
claramente conectan la familia con el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y con la descendencia que procede de dicha unión.
No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles adoptantes
se incurriría en una discriminación arbitraria. Como apunta Martínez de Aguirre, no es una
cuestión de igualdad sino de idoneidad para adoptar considerando el interés primordial del
menor y no las aspiraciones o deseos de autosatisfacción de los adoptantes: ‘La pregunta a
formular, por tanto – discurre el autor español –, no debe ser por qué se niega a una pareja
homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega, en primer
lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un niño
ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es bueno ser adoptado por una pareja
UVM 2018
homosexual’. La respuesta no puede ser sino categóricamente negativa, y así lo corroboran
los especialistas.
En suma, sólo el matrimonio puede garantizar un lugar idóneo para que se
sustituyan los lazos biológicos y se inserte artificialmente un menor en otro ámbito familiar.
No puede añadirse a los sufrimientos y traumas sicológicos que causa el abandono, otro
derivado del rompimiento de la pareja de hecho o en la supresión de los roles sexuales que
identifican la parentalidad y la familia”.
En relación con lo señalado por el profesor Corral, cabe formular las siguientes
observaciones:

A) En nuestro país no pueden adoptar parejas homosexuales o lésbicas, toda vez que
tales parejas no pueden contraer matrimonio, y la ley exige que, para que proceda la
adopción conjunta, que se trate de personas que hayan contraído matrimonio.

B) No obstante lo anterior, de llegar a admitirse el matrimonio igualitario, no habría
razón para negar la posibilidad de adopción a matrimonios del mismo sexo.

C) Es a lo menos discutible la falta de idoneidad de las personas o parejas
homosexuales para adoptar.

Excepción.

Art. 21 Ley Nº 19.620.
La profesora Quintana expresa que “es a falta de matrimonios residentes interesados
en adoptar que se otorga la posibilidad de hacerlo a personas singulares. El legislador ha
considerado que es de mayor conveniencia para el interés superior del adoptado tener una
familia en que existan ambas figuras parentales”.
Por su parte, el profesor López sostiene que “se regulariza de esta manera una
práctica bastante generalizada, especialmente en los sectores más modestos de la
población, donde algunas personas acogen a menores abandonados pero que carecen tanto
de medios económicos para iniciar un proceso de adopción como de amparo legal para su
situación.
Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero firme marcha por parte de las
normas positivas en reconocer y proteger como familia a entidades que escapan a la
tradicional familia nuclear, compuesta por el padre y la madre”.
El profesor Barcia señala que, “por excepción pueden adoptar las personas solteras o
viudas, pero sólo en la medida que concurran las siguientes circunstancias: (i) No deben
existir personas casadas interesadas. (ii) Ellas deben cumplir con todos los requisitos
exigidos para los adoptantes”.
Según el profesor Corral, tales requisitos son:
- Singularidad.
- Estado civil de soltero o viudo.
- Nacionalidad chilena.
- Residencia permanente en Chile.
- Edad y diferencia de edad.
- Idoneidad y participación en un programa de adopción.
UVM 2018
1) Singularidad.

El profesor Corral señala que “el art. 21 de la ley Nº 19.620 establece que podrá
optar como adoptante ‘una’ persona soltera o viuda. La precisión era importante. En un
comienzo la norma hablaba en plural: ‘chilenos solteros o viudos’ en plural (art. 20 del
proyecto aprobado por el Senado). Ante la inquietud de que la norma pudiera interpretarse
como una autorización para que dos personas solteras solicitaran adoptar conjuntamente a
un mismo menor, lo que legitimaría la adopción por convivientes e incluso por personas del
mismo sexo, la Comisión Mixta corrigió la norma para disponer que se permitía la adopción
a ‘una persona soltera o viuda’. Se lee en el informe la clara intención del legislador en este
tema: ‘De esta forma… se impide que soliciten la adopción parejas que carecen de vínculo
conyugal o, incluso, que estén compuestas por personas del mismo sexo’”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana señala que “el tenor literal es claro,
puede adoptar una persona soltera, divorciada o viuda. Se infiere, entonces, que es requisito
la singularidad, descartándose la posibilidad de adoptar dos personas no casadas entre sí,
quedando excluidos, por tanto, los convivientes sean de diferente sexo o del mismo, como
también las personas (más de una) no ligadas por relación de concubinato. (…)
El propósito de los parlamentarios fue impedir la adopción por concubinos y por
homosexuales”.
Por otro lado, se pregunta qué ocurre si pretende adoptar como persona singular
alguien que vive en concubinato, señalando que “pienso que debiera negársele dicha
posibilidad, pues no manifiesta la estabilidad necesaria para adoptar, dado que,
actualmente, no existiría mayor problema para contraer matrimonio si así lo quisiera. Otro
argumento, que comparto con Corral, es que si para los matrimonios el legislador ordenó la
actuación conjunta, no cabría, la actuación individual de una persona que conviva
extramatrimonialmente”.
Este último argumento es discutible, ya que resulta contradictorio que, por una
parte, se defienda la prelación de la adopción matrimonial por sobre la individual y que, por
otro lado, se pretenda igualar la situación de quienes están casados con quienes viven en
concubinato. Esta distinción se basa precisamente en el matrimonio existente, de manera
que ese vínculo jurídico es el que obliga a actuar de consuno; pero el mismo no existe en el
concubinato, de manera que no debiera exigirse una actuación de consuno, siendo factible
que pueda adoptar sólo uno de los concubinos.
Por otro lado, tampoco es efectivo que siempre sea posible contraer matrimonio;
piénsese, por ejemplo, lo que ocurre con las parejas del mismo sexo.

2) Estado civil de soltero o de viudo.

Según el profesor Corral, “la persona singular que desea adoptar debe tener el estado
civil de soltera o de viuda, ya que así lo exige el art. 21 de la Ley Nº 19.620. Una persona
casada, por consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino sólo en forma conjunta
con su marido o mujer”.
Cabe tener presente que la Ley Nº 19.947 agregó a las personas divorciadas. De ahí
que la profesora Quintana sostenga que “el estado civil del postulante a adoptar debe ser
soltero, divorciado o viudo, se excluyen, por ende, los separados judicialmente, salvo el caso

UVM 2018
de excepción ya analizado y los casados que no actúen de consuno con su cónyuge, a menos
que sea aplicable el caso especial recién estudiado”.

3) Nacionalidad chilena.

Para el profesor Corral, “a diferencia de lo que sucede con los cónyuges en los que
no se distingue en razón de la nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el país, para
las personas solteras o viudas se exige no sólo la residencia sino poseer la nacionalidad
chilena (art. 21.1 Ley Nº 19.620). De esta forma, son excluidos como posibles adoptantes los
extranjeros con residencia permanente en Chile que no estén casados”.
Cabe tener presente que “antes de la modificación que la Ley Nº 19.910 introdujo a
esta norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si tenían la nacionalidad
chilena, lo que constituía una excepción al artículo 57 del Código Civil, por lo que la
modificación nos parece adecuada”.

4) Residencia permanente en Chile.

El profesor Corral expresa que “no sólo ser chilenas se exige a las personas solteras o
viudas para solicitar la adopción, sino además que tengan residencia permanente en el país
(art. 21.1 Ley Nº 19.620). Los chilenos solteros o viudos que tengan su residencia en un país
extranjero son considerados inhábiles para optar a una adopción en Chile”.
Con todo, cabe tener presente que, “si bien en un comienzo las personas singulares
que quisiesen adoptar debían tener la nacionalidad chilena, luego, la Ley Nº 19.910
suprimió este requisito, exigiendo, como para los casados, solamente la residencia
permanente en el país”.

5) Edad y diferencia de edad.

El profesor Corral plantea que “a las personas solteras o viudas se aplican los
mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar que
los establecidos para los matrimonios (art. 21.1 ley Nº 19.620). Es decir, debe tratarse de
personas mayores de veinticinco y menores de sesenta años y que tengan como mínimo
veinte años más que el adoptado. La remisión del artículo 21 a los rangos y diferencia de
edad de los matrimonios debe considerarse extendida a las facultades del juez para rebajar
los límites de edad o la diferencia hasta un máximo de cinco años. La excepción de la norma
para los casos de adopción de un descendiente sólo se aplicará para relevar el requisito
máximo de edad, pues los otros se cumplirán naturalmente por la posición de los abuelos
respecto de su nieto”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana señala que, “aunque no se expresa, para
las personas singulares, la posibilidad que tiene el juez de rebajar el rango y las diferencias
de edad hasta en cinco años, pienso que cabe su aplicación analógica, por la remisión que
hace a los rangos y diferencias de edad respecto de los casados”.

UVM 2018
6) Idoneidad y participación en un programa de adopción.

Según el profesor Corral, “la Ley de Adopción dispone que las personas solteras o
viudas que pretendan adoptar deben haber sido evaluadas como física, mental o psicológica
y moralmente idóneas por el Sename o algún organismo acreditado, al igual que los
matrimonios (art. 21.1 Ley Nº 19.620).
A ello se agrega: ‘Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los
programas de adopción a que se refiere el artículo 7º’ (art. 21.2 Ley Nº 19.620). Con esto, el
legislador pretendió enfatizar que la adopción por personas solteras sólo se autorizaría
como alternativa a la internación de un menor en un establecimiento de protección, cuando
se acreditaran garantías de especial preparación y madurez del adoptante.
Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la evaluación de
idoneidad se debe producir como parte del desarrollo de un programa de adopción. Por
ello, el requisito es igual tanto para matrimonios como para personas solteras: participar en
un programa de adopción del cual surja el informe o certificación de idoneidad que deberán
presentar ante el Tribunal.
En cualquier caso, la evaluación de idoneidad de la persona soltera o viuda deberá
ser especialmente cuidadosa para que la adopción no se transforme en un remedio
utilitario para satisfacer las aspiraciones individuales del adoptante. En este sentido, deberá
observarse con especial atención tanto el aspecto psicológico como el moral”.
La profesora Gómez de la Torre agrega que “durante la tramitación de la ley se
estableció que el objetivo de los Programas de Adopción ‘apunta fundamentalmente a
procurar la permanencia del menor con sus padres o familiares biológicos, a cerciorarse de
la real voluntad de éstos de entregarlo en adopción y a cautelar la seriedad y preparación
de los solicitantes de la adopción’”.

Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral.

El profesor Corral sostiene que, “en el plano moral, en doctrina extranjera se ha
discutido si la convivencia extramatrimonial en la que vive el adoptante debe ser
considerada como un factor negativo en lo concerniente a la integridad moral deseable para
el padre o madre adoptivos. En Argentina el tema ha sido objeto de debate. Hay quienes
estiman que el cambio de las costumbres sociales ha llevado a una valoración diversa del
concubinato, de modo que hoy no puede ser considerado una situación inmoral que impida
la adopción unipersonal. Otros sostienen que la existencia de una relación de convivencia
no parece ser la más apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser
valorada negativamente.
Por nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o convivencia
extramatrimonial por parte del pretensor adoptante soltero o viudo puede y debe ser
considerado un elemento obstativo a la idoneidad moral del solicitante. Por una parte,
porque si se trata de un concubinato adulterino entramos en el terreno de lo ilícito (cfr. art.
132 CC), pero además porque si se trata de una unión de hecho entre dos personas capaces
de contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por sí revela un cierto
desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena crianza y educación
del menor. Como bien señala Mazzinghi: ‘lo que la ley reclama son cualidades morales. Y las
cualidades morales no se juzgan con el patrón de lo lícito y lo ilícito. Tampoco es ilícita la
UVM 2018
pasión por el juego, el alcoholismo, la haraganería. Confiamos, sin embargo, en que ningún
juez sensato daría un menor en adopción a una persona que ostentara semejantes
condiciones’.
Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, más que por
una actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social,
incultura e ignorancia. Pero en tales casos la solución está a vuelta de la esquina. Como
parte de la preparación de los adoptantes para conformar una adecuada familia adoptiva se
les podrá sugerir que contraigan el vínculo matrimonial que da garantía pública de la
seriedad y estabilidad de su unión.
Existe también un argumento de coherencia interna del sistema. En efecto, para la
adopción por cónyuges no se permite la adopción unipersonal; ambos deben obrar
conjuntamente. Sería ilógico que cuando se trate de uniones no matrimoniales ello sí se
hiciera posible.
Por último, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que se estaba
siempre pensando en personas solteras o viudas que vivían solas, y no en la posibilidad de
recomendar como ambiente familiar adoptivo al que conformara el adoptante con su
conviviente”.

Presencia de varios interesados en el mismo menor.

Según el profesor Corral, “si varias personas solteras o viudas se interesan en
adoptar a un mismo menor y presentan condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado
ciertos criterio de prioridad que el juez ha de tener en cuenta. En primer lugar, debe
preferirse a quien sea pariente consanguíneo del menor. En segundo lugar, a quien tenga el
cuidado personal del menor (art. 21.3 Ley Nº 19.620). Es dudoso si esta última regla debe
aplicarse también al caso en que los interesados son todos parientes consanguíneos, o si, en
tal evento debería primar el pariente más próximo aunque no tenga el cuidado personal del
menor”.
Frente a esto, el profesor Ramos Pazos sostiene que “nos asiste la duda sobre si no
habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo primero al que tenga al menor a su
cuidado y sólo en defecto de éste a los parientes consanguíneos”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana expresa que “es criticable que se prefiera
a los parientes consanguíneos, en vez de aquellos que tengan al menor bajo su cuidado.
Por otra parte, no deja de llamar la atención que, en el inciso primero de esta
disposición se haya agregado al divorciado y en el último de los incisos del mismo artículo
(…), se aluda solo a los solteros y viudos, omitiendo a los divorciados. ¿Les es – o no –
aplicable la norma?”.

Subsidiariedad respecto de la adopción conyugal.

Según el profesor Corral, “la adopción de un menor por una persona soltera o viuda
sólo es procedente cuando no existan ‘cónyuges interesados en adoptar a un menor que
cumplan todos los requisitos legales’ o cuando no existan cónyuges a los que ‘sólo les falte
el de residencia permanente en el país’ (art. 21.1 Ley Nº 19.620).

UVM 2018
En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios por sobre
la adopción uniparental. Sólo a falta de cónyuges con residencia en el país o con residencia
en el extranjero interesados en adoptar, podrá ser admitida una persona soltera o viuda”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana señala que “el legislador ha tomado una
opción, su intención es que el menor tenga, a falta de su familia de origen, una familia
formada por padre y madre casados entre sí, con el objeto de intentar asegurarle la
estabilidad que requiere para su mejor formación integral, pensando que dicha estabilidad
será proporcionada de mejor manera por una pareja casada que por una persona singular.
Así, los matrimonios no residentes se prefieren a los postulantes singulares, lo que queda
de manifiesto en el artículo 21”.
Por su parte, el profesor Abeliuk sostiene que la adopción post mortem “prefiere a
los matrimonios con residencia en el extranjero, porque no se hace la excepción que
contempla el art. 21”.

Observación.

El profesor Corral plantea que “este acceso a una adopción ‘plena’ a personas ‘solas’
es un rompimiento con nuestra tradición jurídica. Como ya decíamos, el legislador se vio
forzado a abrir esta posibilidad a los solteros como resultado de la opción de eliminar la
adopción simple y la adopción común. En general, esta eliminación no ha sido conveniente
para los menores en situación desmedrada.
En este punto, ha ocasionado que un niño pueda ser insertado en una familia
monoparental que no puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia radical de la
adopción que reemplaza un estado civil por otro. Hay que pensar que el menor adoptado
pasará a considerarse hijo no matrimonial del o la adoptante e hijo de filiación no
determinada respecto del otro progenitor, y estará así en peor condición que el hijo no
matrimonial biológico ya que nunca podrá determinar su filiación respecto de ambos
padres.
Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinión que era mejor que el niño
tuviera una familia monoparental a que permaneciera en una institución de protección de
menores. Pero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopción
simple y la adopción común, que en general eran las figuras utilizadas por personas solas y
que no tenían el perjuicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto
de su familia biológica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor, ni a las
personas solteras, ya que éstas sólo podrán ser consideradas como potenciales adoptantes
cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en Chile o en el extranjero”.

B.- Adoptantes no residentes en Chile.

Según la profesora Quintana, “se permite la adopción por no residentes en el país, e
incluso, los matrimonios con residencia en el extranjero tienen prioridad sobre las personas
singulares residentes en Chile. Afirmaba que se una demostración clara de la preferencia
por otorgar la adopción a casados antes que a solteros, viudos o divorciados. A propósito de
ello, es necesario resaltar que no cabe la adopción de residentes en el extranjero de
personas singulares, solo pueden adoptar un menor en Chile, los matrimonios residentes en

UVM 2018
el extranjero, quienes deben ceñirse al procedimiento establecido en el párrafo tercero del
Título III de la ley.
En el pasado, la Ley Nº 18.703 normaba la salida de menores al extranjero para ser
adoptados fuera del país, siendo necesaria la autorización del juez de letras de menores del
domicilio del menor. La adopción se regía por la ley del país en que ella se otorgase, lo cual
dio lugar a que existiesen abusos y un tráfico ilícito de menores. El legislador, en su afán de
brindar una mejor protección al menor, reguló esta materia en la misma Ley Nº 19.620,
siendo aplicables, además, aquellos tratados internacionales que se refieren a este tema,
que habiendo sido ratificados por Chile forman parte de su ordenamiento jurídico”.
De esta manera, “la nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un
procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país, pero sujetos
a la legislación chilena y cumpliendo una seria de requisitos respecto de los cuales el
tribunal está obligado a velar porque efectivamente se lleven a la práctica”.
El profesor Barcia señala que, “en cuanto al procedimiento se aplica el Párrafo
Segundo del Título III de la LA y lo dispuesto por las Convenciones y Tratados
Internacionales, que regulen la adopción internacional y que hayan sido ratificados por
Chile. No es del caso tratar en detalle esta forma de adopción, pero a lo menos se debe tener
presente que se trata de un régimen supletorio. Ello se debe a que las personas no
residentes sólo podrán adoptar en la medida que no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile, que cumplan con los requisitos legales, e
interesados en adoptar (artículo 30.1º de la LA); salvo que el interés superior del menor
autorice al juez a preferir a los no residentes (artículo 30.2º de la LA)”.
En el mismo sentido, el profesor Corral sostiene que “las personas casadas que no
tengan residencia permanente en el país pueden adoptar en Chile, mediante el
otorgamiento de una adopción internacional. En general, se les aplican los requisitos de los
cónyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para rebajar el límite ni la diferencia de
edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica también la adopción por persona fallecida (art.
31 ley Nº 19.620)”. Así también lo entiende la profesora Quintana, al señalar que “de la
remisión al inciso 2º del artículo 20, se infiere que, en el caso de no residentes, no se puede
rebajar los límites de edad ni la diferencia de años entre adoptantes y adoptado”.
Cabe tener presente que, “respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios
Internacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró a
regir para Chile el 12 de septiembre de 1990 (Convención publicada en el Diario Oficial del
27 de septiembre de 1990). En ella existe un artículo especial – el 21 – que regula diversos
aspectos de la adopción, que los Estados Partes, deben considerar en sus legislaciones
internas. A modo de ejemplo, establece que la consideración primordial de la adopción es el
interés superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad
competente; que sólo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda
ser atendido de manera adecuada en su país de origen, etc.”.
Frente a esto, cabe preguntarse si los matrimonios entre personas del mismo sexo
contraídos en el extranjero, pueden adoptar de conformidad a esta disposición; sin
embargo, pareciera que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Nº
19.947, ello no es posible, toda vez que la referida disposición sólo reconoce válidamente
los matrimonios celebrados en el extranjero entre un hombre y una mujer, lo que implica
que la unión matrimonial entre personas del mismo sexo, no es reconocida como
matrimonio para la legislación chilena.
UVM 2018
Art. 31 Ley Nº 19.620.

Requisitos.

i.- Que se trate de cónyuges no residentes en Chile.

Puede que “sean nacionales o extranjeros”.

ii.- Tener dos o más años de matrimonio.

La profesora Quintana señala que, “tal como para los matrimonios residentes en
Chile, no se requerirá el cumplimiento de este lapso, si uno o ambos cónyuges padece de
infertilidad”.

iii.- Haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el
SENAME o un organismo acreditado ante él.

El profesor Corral agrega que, “a los efectos de constatar la idoneidad de los
interesados no residentes, si éstos no cuentan con el patrocinio de un organismo extranjero
acreditado en Chile, deben remitir previamente al Sename o a un organismo nacional
acreditado los antecedentes que la ley ordena presentar junto con su petición de adopción
en el Tribunal según el art. 32 de la ley Nº 19.620 (art. 28 Reglamento).
Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de Adopción de
la Dirección Nacional o a alguna Unidad de Adopción regional. La oficina que reciba la
documentación procederá a evaluar la idoneidad de los interesados y proporcionará la
información necesaria a las demás de modo que los no residentes puedan ser considerados
como eventuales padres adoptivos en cualquiera de ellas”.
La profesora Quintana agrega que, “por su parte, la Ley Nº 19.910 agregó un nuevo
requisito, acompañar un informe psicológico, otorgado por profesionales competentes del
país de residencia de los solicitantes, numeral 10 del artículo 32”.

iv.- Que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta.

El profesor López agrega que “queda excluido el requisito señalado en el inciso 2º
del art. 20, cual es que el juez, por resolución fundada, podía rebajar los límites de edad o la
diferencia de años señalada en el inciso 1º, rebaja que no podía exceder de cinco años”.

v.- Que tengan 20 años o más de diferencia con el menor adoptado.

Según la profesora Quintana “no será necesario el cumplimiento de estos dos últimos
requisitos si uno de los adoptantes fuese ascendiente por consanguinidad del adoptado.
Excepciones que rigen, igualmente y como indicara, para los matrimonios residentes”.

UVM 2018
vi.- Los cónyuges deben actuar de consuno.

Sin embargo, debe tenerse presente “la posibilidad de la adopción matrimonial post
mortem, cumpliéndose los requisitos de esta”.

vii.- Que no haya matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile
interesados en adoptar al menor que cumplan las exigencias legales.

La profesora Quintana expresa que, “no obstante, esta norma tiene una excepción,
pues si para el mejor interés del menor fuese preferible otorgar la adopción a cónyuges no
residentes, el juez los preferirá debiendo fundar su resolución, art. 30.
Para los no residentes, al no ser aplicable el artículo 21, es requisito sine qua non,
para adoptar que se trate de un matrimonio, sin embargo, como en el caso de los
matrimonios residentes, es posible también la adopción conyugal post mortem”.
Según el profesor Abeliuk, el art. 30 inc. 2º de la ley “autoriza al juez para acoger a
tramitación la solicitud de un matrimonio no residente en Chile aun cuando estén
interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el país. Esta aceptación
del trámite no significa que el juez quede obligado a concederles la adopción. Lo único que
autoriza la disposición es que se abra un procedimiento de adopción, pero nada impide que
el juez al final en la sentencia de adopción la deniegue y prefiera de todos modos que el
menor continúe en nuestro país”.

viii.- Patrocinio del SENAME o de un organismo acreditado ante él.

ix.- Acreditación de la identidad y comparecencia personal de los solicitantes.

Arts. 31 inc. 2º y 35 Ley Nº 19.620.

x.- Documentos que deben acompañar.

La profesora Quintana señala que “el artículo 32 de la ley se encarga de especificar
detalladamente los documentos que deben presentar los adoptantes residentes en el
extranjero y la forma cómo acreditar la autenticidad de dichos documentos. De no
cumplirse con estos requerimientos, el juez no podrá acoger su solicitud. Esta prolija
reglamentación es una demostración de la especial preocupación del legislador por la
protección del eventual adoptado, así se intenta evitar la salida de menores con fines que no
coincidan con su interés superior”.

Prelación legal de eventuales adoptantes.

Según el profesor Corral, “como ya hemos reseñado, el legislador quiso establecer un
orden de preferencia entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello
garantizar de mejor manera el interés superior de éste.
En primer lugar, el juez debe dar primacía a los cónyuges residentes en Chile por
sobre los cónyuges no residentes (art. 30.1 ley Nº 19.620), entendiéndose incluido en los
matrimonios residentes el caso de la adopción conyugal post mortem. Por excepción, se
UVM 2018
puede preferir a los no residentes ‘si median razones de mayor conveniencia para el interés
superior del menor’. Estas razones deben exponerse fundadamente en la resolución que
reciba a tramitación la solicitud (art. 31.2 ley Nº 19.620).
En segundo lugar, se preferirá a los cónyuges no residentes en Chile. Para que la
adopción proceda, el Sename debe certificar que no existen matrimonios residentes en
Chile interesados en adoptar sobre la base del registro de personas interesadas (art. 30.1
ley Nº 19.620). El Reglamento encomienda esta certificación al Director Nacional del
Sename o a la persona a quien éste delegue esta función. El plazo para emitir el certificado
es de diez días desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes adicionales y éstos
se piden en el término de tres días desde que se requirió el certificado, el plazo para
evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art. 27 Reglamento).
Sólo a falta de matrimonios, procede la adopción por persona soltera o viuda (art.
21.1 ley Nº 19.620). Incluso el supuesto de adopción conyugal post mortem, por ser un caso
de adopción por un matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferirá a quien sea pariente
consanguíneo del menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art.
21.3 ley Nº 19.620). Esta prelación pone de relieve que la aceptación de la adopción por
solteros o viudos no reviste los caracteres de consagración de una suerte de familia
matrimonial como equivalente a la familia fundada en el matrimonio”.
También lo sostiene la profesora Quintana, al señalar que “la subsidiariedad de la
adopción de matrimonios residentes en el extranjero, se refleja claramente en cuanto se
dispone que ‘la adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existan
matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan con los requisitos legales’ art. 30 inc.1º.
Se señala que el organismo encargado de certificar que no existan otros posibles
adoptantes, es el Sename sobre la base de sus registros.
Esta es la regla general, por cuanto el inciso final del artículo 30 establece que, sin
perjuicio de ello, el juez estará facultado para acoger a tramitación, mediante resolución
fundada, una solicitud de adopción presentada por un matrimonio que no tenga residencia
en el país, aun cuando también haya interesados que sean residentes, si existieren razones
más convenientes de acuerdo con el interés personal del menor”.

Procedimiento.

La profesora Gómez de la Torre señala que, “en conformidad al artículo 2º de la Ley
Nº 19.620, modificada por la Ley Nº 19.968, la adopción se sujetará en cuanto a su
tramitación:
1. A las normas establecidas en la ley de adopción, procedimiento reformado por la
Ley Nº 19.968.
2. En lo no previsto por la ley, a las normas del Título III de la Ley Nº 19.968 (de los
tribunales de familia).
3. En materia de recursos, rigen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
4. En cuanto a los actos jurídicos no contenciosos, regirá lo dispuesto en la Ley Nº
19.968 y, en lo no previsto, el Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

UVM 2018
5. En lo no regulado por las Leyes Nº 19.620 y 19.968, serán aplicables las
disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento
Civil”.

1.- La declaración de adoptabilidad.

Según la profesora Quintana, “su objetivo es que el juez examine si se cumplen los
requisitos para que el menor se considere susceptible de ser adoptado”.

2.- Procedimiento de adopción propiamente tal.

El profesor Abeliuk advierte que “siempre la ley habla de ‘constitución’ de la
adopción.
Por lo tanto, no cabe la menor duda que la adopción no determina o constata una
filiación, sino que la crea, es constitutiva”.

Efectos de la adopción.

Art. 37 inc. 1º Ley Nº 19.620.

1.- Momento desde el cual se producen los efectos.

Para la profesora Quintana “no hay retroactividad. Los efectos se producen una vez
practicada la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. Por
tanto, sus efectos operan hacia el futuro”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk agrega que, “por mucho que la adopción
intente imitar la naturaleza, sigue siendo una creación humana, y por tanto, sólo está
constituida y determinada cunado se cumplen los trámites legales.
En este caso no se trata pues de una inoponibilidad, como es la regla general en este
tipo de requisitos de inscripciones y subinscripciones, sino que de existencia. No tiene plazo
la inscripción, pero mientras no se efectúe, la adopción no produce efectos”.
El profesor Corral sostiene que “el tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva
de un nuevo estado civil, y este produce sus efectos legales desde la fecha en que se practica
la nueva inscripción de nacimiento en la que aparece el adoptado como hijo del o los
adoptantes. No cabría sostener que la adopción constituida produce sus efectos
retroactivamente a la fecha en la que se reputa haber nacido el adoptado o, más aún, a la de
su concepción, según la regla que el art. 181 CC da para la filiación por naturaleza”.
El profesor Corral agrega que, “durante la discusión de la ley Nº 19.620 se pensó que
este era un tema ya resuelto y no fue motivo de comentarios. Es más, a sugerencia del
Servicio de Registro Civil, se aclaró que la inscripción desde la cual se producen los efectos
era la de nacimiento del adoptado. Existe otro antecedente de que los legisladores
entendían que la adopción no produce sus efectos en forma retroactiva. Cuando se discutió
la adopción conyugal post mortem en la Comisión de Constitución del Senado, se convino en
introducir la norma que reza ‘la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges,
desde la oportunidad a que se refiere el artículo 37’, para aclarar que ‘sólo desde ese
UVM 2018
momento el adoptado tendrá la calidad de hijo del adoptante fallecido. De esta manera se
evitan las dudas que podrían surgir, especialmente en materia sucesoria, al haberse
producido la delación de la herencia por la muerte del adoptante. Es decir, el adoptado, a
pesar de ser considerado hijo del cónyuge fallecido, no concurre en su sucesión mortis
causa.
No queda más que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento
de la ley, se quiere que la atribución de estado civil que concede la adopción no produzca
efectos retroactivos. Debe señalarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopción y la
existencia de una partida de nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hijo, en las
relaciones ordinaria la filiación se entenderá acaecida desde dicha fecha y no desde la de la
partida. Pero ello podría impugnarse con éxito.
Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el
problema. Por ejemplo, el Código Civil argentino dispone que la sentencia de adopción tiene
efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva como regla general,
y a la de promoción de la acción cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge (art.
322).
Ahora bien, ¿qué rol tiene la inscripción de nacimiento respecto de la adopción? ¿Es
un requisito de existencia, de validez o de mera oponibilidad? Respecto de la inscripción de
la adopción de ley Nº 7.603 (art. 7 in fine) se falló que la inscripción no es requisito de
existencia de la adopción ni de validez, y que la falta de inscripción sólo produce la sanción
de no surtir efectos mientras no se practique (…). Por nuestra parte, pensamos que se trata
de un requisito de eficacia cuya omisión no desvirtúa la adopción constituida judicialmente
(esta se mantiene con toda su validez), pero implica una suspensión indefinida de sus
efectos, tanto respecto de las partes como de terceros, y no sólo en el plano judicial sino
también en el extrajudicial”.

2.- Atribución de un nuevo estado civil filial y relación de parentesco.

A.- Estado filial.

El profesor Corral señala que “el Código Civil, al hablar de los tipos de filiación,
distingue entre la filiación por naturaleza (biológica) y adoptiva”.
El profesor Corral agrega que “esta ley es hoy la Ley Nº 19.620, que ha reconocido
como única forma de adopción la que produce una relación de filiación similar a la
biológica.
La sentencia que concede la adopción tiene carácter constitutivo: constituye un
nuevo estado civil entre adoptantes y adoptado, que se superpone a la relación biológica,
con efectos generales o erga omnes. La adopción atribuye al adoptado el estado civil de hijo
del adoptante o de los adoptantes, en su caso (arts. 1.2 y 37 ley Nº 19.620). Por lo mismo,
atribuye al adoptante o adoptantes el estado civil de padre o madre: así se deduce de la
disposición del art. 37 que señala que el estado civil de hijos de los adoptantes se produce
‘con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley’.
Aunque la ley se resista a declararlo explícitamente, como las cosas son lo que son y
no lo que se dice que son, nos parece manifiesto que si los adoptantes son casados (incluido
el supuesto de cónyuge prefallecido) la filiación que corresponde al adoptado es la
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matrimonial. Si en cambio el adoptante es persona soltera o viuda del adoptado tendrá la
calidad y estado de hijo de filiación no matrimonial. Entendemos que la paternidad o
maternidad en este caso debe quedar establecida formalmente como reconocimiento de la
inscripción de nacimiento49.
La atribución del estado civil de hijo y de padre producirá todos los derechos y
obligaciones que existirían de tratarse de una filiación por naturaleza, tanto en la persona
de padres e hijos, en sus bienes como en los derechos hereditarios.
Lo anterior no se aplicará si la ley al establecer el requisito de la relación parental
indudablemente ha restringido el concepto al parentesco de sangre o por naturaleza. Es lo
que sucede con el delito de parricidio (art. 390 CP), para el cual la doctrina y la
jurisprudencia afirman que el bien jurídico protegido no es el vínculo afectivo sino el de
sangre. Por ello, no cometerá parricidio, sino sólo homicidio, el hijo adoptivo que mata a su
padre o viceversa”.
La profesora Quintana precisa que “se producen todos los derechos, prerrogativas,
deberes y obligaciones que esta calidad [la de hijo] genera”.
Por su parte, el profesor Abeliuk agrega que “hoy el Código habla de ‘derechos y
deberes recíprocos’, por lo que los hijos tienen los que otorga la filiación determinada, pero
también los poseen fuera de toda duda los padres”.
De esta manera “además de los señalados en el Título IX del Libro I, tendrá derecho
al nombre, procederá la autoridad paterna y la patria potestad, tendrá derechos sucesorios,
y tendrá derecho a exigir alimentos”.

B.- El adoptado en la familia consanguínea del adoptante.

El profesor Corral señala que “la adopción no sólo crea el estado civil de hijo
matrimonial o no matrimonial del o los adoptantes, sino que además le atribuye el grado y
la relación parental que corresponde al hijo con los demás parientes consanguíneos de los
padres adoptivos. Así, el adoptado será nieto de los padres de los adoptantes, hermano de
sus hijos, sobrino de sus hermanos, etc.
Los parientes consanguíneos del adoptado no están llamados a consentir en la
adopción. A su respecto la aparición de este nuevo miembro de la familia le es tan
impositivo como cuando se engendra un hijo naturalmente. Como señala Larraín, ‘la
decisión de tener hijos biológicos es algo personal del matrimonio, que no atañe a los
familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo pariente’.
La relación parental hará producir entre el adoptado y los consanguíneos del
adoptante los mismos efectos jurídicos que se producirían por la filiación por naturaleza”.

49 La opinión del profesor Corral es, a lo menos, discutible. En efecto, la distinción entre filiación matrimonial y
no matrimonial es propia de la filiación por naturaleza, pero no de la filiación por adopción. Por otro lado, la
distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial sólo cobra importancia para la determinación de la
filiación, pero no para los efectos de la misma; en consecuencia, no tiene sentido extrapolar esta distinción a la
filiación por adopción, toda vez que, en este caso, el sistema de determinación es completamente distinto al de
la filiación por naturaleza.
UVM 2018
C.- Nombre del adoptado.

Según el profesor Corral “nada dice la ley sobre qué nombre de pila y apellidos debe
imponerse al adoptado en la inscripción de nacimiento. (…).
A nuestro juicio, aunque la ley podría haber dispuesto alguna forma especial para
asignar el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva
necesariamente a acusar un vacío o laguna legal, sino más bien a constatar que para este
caso se ha preferido que rijan las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de la Ley Nº
19.620 señal que ‘la nueva inscripción de nacimiento contendrá las indicaciones que señala
el artículo 31 de la ley Nº 4.808’. Pues bien, en esta norma se dispone que la partida de
nacimiento debe contener ‘El nombre y apellido del nacido que indique la persona que
requiere la inscripción’ (art. 31.3º LRC). Esta norma está reglamentada por el art. 125 del
Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil (D. Sup. Nº2.128, de 10 de agosto de
1930) según la cual al inscribir un nacimiento de un hijo legítimo (hoy matrimonial) se debe
imponer el nombre de pila que indique el que requiera la inscripción y a continuación el
apellido del padre y en seguida el de la madre. No vemos obstáculo alguno para que estas
normas se aplican a la adopción conyugal.
Para la adopción por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo
criterio respecto del nombre de pila: llevará el que elija el padre o madre adoptivo que
requiera la nueva inscripción de nacimiento. Para el apellido debemos asimilar la situación
a la del hijo no matrimonial, para el cual el art. 126 del Reglamento aludido dispone que
deberá llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su
paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos soluciona la cuestión del primer
apellido, pero no la del segundo. Este último deberá elegirlo el mismo padre o madre
adoptiva que requiera la inscripción, en conformidad con la regla general del art. 31 Nº 3 de
la Ley de Registro Civil.
En cualquier caso, parece lo más conveniente que el o los adoptantes hagan saber al
tribunal el nombre de pila y los apellidos que corresponderán al adoptado, y que el juez
ordene efectuar la inscripción de nacimiento con dichos nombres y apellidos”.
En el mismo sentido, el profesor López señala que “la cancelación de la antigua
inscripción de nacimiento del adoptado y la práctica de una nueva, según lo dispone el art.
26, no implica necesariamente la corrección de los apellidos. Para tal efecto, lo conveniente
es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que
corresponderán al adoptado a fin que el juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento
con dichos nombres y apellidos”.

D.- Extinción de los vínculos biológicos.

El profesor Corral señala que “se observa que se ha preferido el vocablo ‘extinción’ al
de ‘caducidad’ seguramente por tratarse de un término técnicamente más amplio y menos
comprometido. El sentido, sin embargo, es el mismo”.

UVM 2018
Situaciones de excepción.

Como señala el profesor Corral, “hay dos ámbitos en los que, por excepción, el efecto
extintivo no se produce”.

i.- Efectos no civiles.

Según la profesora Quintana, “puesto que el legislador declara que la extinción de los
vínculos con la familia de origen se da en el ámbito civil, a contrario sensu, no abarca el
penal”, por ejemplo, “para lo dispuesto en los artículos 13 inciso 2º, 375, 390, etc., del
Código Penal”.
Para el profesor Corral “esta expresión podría tener diversas lecturas. Sin embargo,
la más razonables es que aquí ‘civil’ se contrapone a ‘penal’. Es decir, no se trata sólo de los
efectos estrictamente civiles (patrimoniales, de familia, hereditarios) sino también de otros
efectos jurídicos de Derecho administrativo, tributario, previsional, o sea, de todos aquellos
que no sean penales. De esta forma, por ejemplo si el tipo penal incluye una relación
parental, se mantiene para estos efectos el parentesco biológico. Lo mismo sucederá cuando
el parentesco es constitutivo de una agravación, atenuación o exoneración de
responsabilidad penal”.

ii.- Impedimento matrimonial del parentesco.

El profesor Barcia explica que “el artículo 37.1 de la LA se refiere a los impedimentos
para contraer matrimonio del artículo 5º de la LMC respecto de la filiación biológica, y no a
la posibilidad de contraer matrimonio entre adoptante y adoptado. El matrimonio ente
adoptante y adoptado no se puede producir por cuanto al adoptado se le considera como
hijo para todos los efectos legales, por lo que la norma en análisis sería redundante”.
Según la profesora Quintana “para el adoptado, existe un doble impedimento de
parentesco: en relación con su familia de origen y respecto a su familia adoptiva”.
Por su parte, el profesor Ramos Pazos sostiene que, “para los efectos de que pueda
operar el impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa
disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro
Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración,
lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción”.
Para el profesor Corral “la ley Nº 19.620 señala, siguiendo los precedentes anteriores
y lo que es regla uniforme en la legislación comparada, que la extinción de los efectos civiles
de la filiación de origen del adoptado no se produce respecto de ‘los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán’ (art. 31.1. ley Nº 19.620). Recordemos que la aludida disposición prohíbe el
matrimonio entre sí de: ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad, y de
colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
La ley Nº 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia práctica a esta norma
concediendo una facultad de oposición a la celebración del matrimonio ilegal. Esta facultad
se reconoce a los mismos parientes biológicos del adoptado que menciona el art. 5 LMC. La
oposición deberán hacerla valer ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestación del

UVM 2018
matrimonio y hasta su celebración. El Servicio debe verificar consultando el expediente de
adopción (art. 37.1 ley Nº 19.620).
Si la facultad de oposición no se ejerce, ello no quiere decir que el matrimonio
resulte saneado. Con posterioridad a la celebración, podrá ejercerse la acción de nulidad
conforme a las reglas generales. En este caso, el juez podrá ordenar que se traiga a su vista
el expediente de adopción (art. 27.2 Ley Nº 19.620).
La extinción de los vínculos biológicos de una manera tan absoluta y generalizada,
como ya hemos dejado sentado, nos merece críticas. No las reiteraremos aquí. Hay
supuestos específicos en los que la extinción completa de los vínculos anteriores resulta
perjudicial para el desarrollo personal del mismo menor. Resulta discutible entonces si la
regla absoluta debe mantener su rigor o si prevalece el interés superior del menor. Es lo
que sucede por ejemplo con el derecho de los abuelos biológicos del menor a visitarlo, a
pesar de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de ésta y después de la
muerte del primer marido padre biológico de la criatura. Este caso ha sido objeto de una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Pau en Francia, por la cual se ha señalado que ‘la
ruptura de los lazos con la familia de sangre es una ficción jurídica destinada habitualmente
a proteger al hijo, pero que no puede ser válida y seriamente invocada en contra… del
mismo interés del hijo’.
En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la
extinción de los vínculos naturales. En el caso, el menor había sido adoptado plenamente
por sus abuelos paternos, y la abuela materna pide se le reconozca un derecho de visita. La
Corte después de una larga exposición sobre los efectos de la adopción plena (coincidentes
hoy con los de la mera adopción de la ley Nº 19.620) deniega la petición fundándose en la
‘realidad objetiva y jurídicamente indiscutible e inmodificable por esta Corte de que la
filiación natural anterior del menor se extinguió irrevocablemente por su adopción plena
por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados en vínculos
naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por tanto, de existencia legal’ (C.
San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ Nº 220, p. 84). Nos preguntamos: ¿no será éste uno de
los casos en los que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta no sólo el tenor literal, sin
el elemento teleológico, el contexto general y el principio fundamental del interés superior
del niño en los que se edifica toda la regulación de la adopción?”.
Cabe tener presente que “la ley todavía hace referencia al artículo 5º,
correspondiente a la derogada ley de 1884. El actual artículo 6º señala que ‘no podrán
contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para
contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan’”.

E.- Derecho a acceder a la verdad biológica.

Art. 27 incs. 2º y 3º Ley Nº 19.620.
Según el profesor Corral “es evidente que hay aquí un cambio en la finalidad de la
norma en relación con la que establecía la ley Nº 18.703, que estaba concebida sólo como
una excepción a la reserva del proceso que se justificaba únicamente cuando se invocaban
motivos calificados, entre los cuales estaba el interés de pedir la nulidad de la adopción
fraudulenta. Ahora se trata de un derecho para el adoptado de conocer su calidad de tal, y
de allí que si es el adoptado quien solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitará
UVM 2018
probar ningún motivo especial sobre la comprensible necesidad de conocer quiénes fueron
sus padres biológicos, si ello consta en el expediente. La nueva norma del art. 27 de la ley Nº
19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, que
establece como un derecho fundamental del niño el conocer la identidad de sus padres, en
la medida que resulte factible. El Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen
juicio, que el adoptado, o los demás habilitados para obtener información sobre la adopción
consumada, serán asesorados por el organismo acreditado que haya intervenido en la
adopción o, a falta de éste, por el Sename, los que asumirán el rol de intermediario ‘a fin de
evitar la ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto’ (art. 13
Reglamento). Obviamente se trata de una función facilitadora y que, en ningún caso, podría
negar el derecho a conocer la verdad biológica del adoptado mayor de edad, ni aun a
pretexto de los conflictos emocionales que podría implicar su descubrimiento.
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesoría sino
después que se ha dictado la autorización judicial que les permite conocer los antecedentes
de la adopción. Así lo establece el Reglamento, el que además les encarece cautela en el
manejo de la información de que dispongan (art. 3 Reglamento).
Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a solicitar
información al Registro Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la representación. En
principio, parece tratarse de un derecho personalísimo que no admitiría la representación
sea convencional o legal. Sólo cabría hacer excepción respecto del curador ad litem que se
nombre al menor adoptado para que pida en su nombre la nulidad de la adopción
fraudulenta o ilícita”.

F.- Ejercicio de acción de filiación respecto de la filiación de origen.

El profesor Corral señala que “durante la discusión de la ley los senadores Ominami,
Parra y Viera – Gallo propusieron agregar una norma para disponer que, una vez
constituida la adopción, no sería admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos ni el ejercicio por parte de estos de la acción de reclamación de filiación. La
Comisión de Constitución consideró que la norma no era necesaria, ya que ‘siendo la
adopción una forma especial de producir el vínculo de filiación, no son aplicables las reglas
comunes sobre la materia que contemplará el Código Civil… Por lo mismo la referencia a
dos institutos particulares, como son el reconocimiento y la acción de reclamación de
filiación, puede inducir a interpretación equívocas, lo que aconseja no incorporarla’.
Cualquier acción del menor o de terceros que se pretendan padres biológicos
tendiente a establecer la filiación por naturaleza y hacer decaer la filiación adoptiva, se
enfrentará con este obstáculo insalvable: para la ley ese lazo filiativo ya no existe, se ha
extinguido, y carece de objeto tramitar un juicio para establecer algo que jurídicamente no
podrá tener efecto alguno.
En conclusión, ni el menor adoptado, ni sus progenitores biológicos, ni sus padres
adoptivos, tienen acción ni para impugnar la filiación ni para reclamar la filiación de origen.
Tampoco parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la
determinación de la filiación por naturaleza del progenitor biológico de distinto sexo del
adoptante, para así completar la filiación uniparental. Como hemos visto, la elección del
legislador (no compartida por nosotros) fue la de equiparar completamente la adopción

UVM 2018
unipersonal a la adopción plena, de modo que todo vínculo con la familia de origen resulta
extinguido. (…)
La excepción relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que pueda
aplicarse a nuestra ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un juicio de filiación, y
bastará con aportar la prueba del lazo de sangre ante el Servicio de Registro Civil, el que
puede consultar el expediente de la adopción. En caso de haberse realizado el matrimonio,
se aportará esa prueba en el juicio de nulidad. Si se trata de acreditar el vínculo filial en
materia penal, bastará comprobar la relación biológica en el respectivo proceso penal.
Las acciones de filiación derivadas de la procreación natural, no obstante, renacerán
si se declara la nulidad de la adopción. Así sucederá especialmente si la adopción ha sido un
instrumento para consumar un delito.
En caso de nulidad, también resurgirá la facultad de los padres biológicos de
reconocer al hijo”50.

G.- Protección penal de la reserva de la adopción.

La ley distingue entre el funcionario público y quien no lo es.

i.- Delito cometido por funcionario público.

Art. 39 Ley Nº 19.620.

Observaciones.

1) El profesor Corral señala que “pareciera que el delito puede cometerse por omisión
en el caso del segundo supuesto: si se abstiene de actuar para evitar la conducta del
funcionario que pretende revelar antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo.
La mera negligencia no bastará”.

2) En el caso de reiteración, “el legislador consideró conveniente esta norma, ‘a fin de
no quedar sujeto a las reglas generales sobre reincidencia, que en la práctica, por la
naturaleza pública del agente que realiza la conducta, será de muy difícil aplicación’”.

3) En caso que, con la revelación, se ocasionare un grave daño al menor o a sus padres
biológicos o adoptivos, “el daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Esto se entiende
sin perjuicio de la indemnización a que tienen derecho los que hubieren sufrido el daño, que
podrá demandarse mediante la correspondiente acción civil”.

ii.- Delito cometido por el particular.

Art. 40 Ley Nº 19.620.
50 Esta forma de razonar puede resultar discutible, pues la nulidad opera con efecto retroactivo, es decir,
declarada la nulidad de la adopción, las cosas deben retrotraerse al estado anterior a la constitución del
vínculo filiativo por la sentencia que declaró la adopción; por lo tanto, habrá que distinguir si existía vínculo
filiativo o no. Si existía, éste se restablece, por lo que no sería necesario proceder al reconocimiento del hijo
por parte de sus padres biológicos; en cambio, si no existía, sí sería procedente tal reconocimiento.
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Observación.

Según el profesor Corral, “la acción típica es revelar los antecedentes de la adopción
‘teniendo conocimiento’ de su carácter de reservados. Se ha suprimido el ‘maliciosamente’
de la norma anterior. De este modo, basta el simple dolo: saber que los antecedentes son
reservados y no obstante ello revelarlos. No es necesario un animus nocendi, ya que se ha
eliminado también la exigencia de que se obre para causar perjuicio al menor o a terceros”.

H.- El adoptado es causante de asignación familiar.

Según el profesor López “el art. 19 inciso 2º dispone que los menores cuyo cuidado
personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán
causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos
en la Ley Nº 18.469 (que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la
salud y crea un régimen de prestaciones de salud, o ‘LEY FONASA”, Diario Oficial de 23 de
noviembre de 1985), y Ley Nº 18.933 (que crea la Superintendencia de Instituciones de
Salud Previsional, dicta normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y deroga el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de Salud, de 1981, Diario Oficial de 9 de marzo de 1990),
según sea el caso, y otros que le correspondan, como el beneficio de la asignación familiar
(D.F.L. Nº 150, Diario Oficial de 25 de marzo de 1982).
Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso de adopción no esté
legalmente terminado, pues basta que los menores se hayan confiado a quienes hayan
manifestado al tribunal de adoptarlos. Obviamente que este efecto se produce plenamente
cuando el menor haya sido dado en adopción, pues en tal caso se le considera como hijo”.

I.- Adopción y fuero maternal.

El profesor López señala que “la Ley Nº 19.670, publicada en el Diario Oficial de 15
de abril de 2000, extiende en determinado casos el beneficio del fuero maternal a mujeres
que adoptan un hijo en conformidad a la ley”.

Extinción de la adopción.

1.- La irrevocabilidad de la adopción.

Para el profesor Corral “la irrevocabilidad de la adopción consiste justamente en la
imposibilidad de dejarla sin efecto si ha sido constituida válidamente, aunque con
posterioridad sobrevengan hechos que hagan inconveniente la permanencia del menor en
la familia adoptiva, aunque después el adoptado deseara no haber sido adoptado por los
padres adoptivos, aunque los padres adoptivos sufran por la ingratitud y el
comportamiento reprochable del adoptado. La ley hace surgir un vínculo de estado
semejante a la filiación por naturaleza y al matrimonio: permanentes y definitivos.
La nulidad que la ley parece poner como excepción a la irrevocabilidad no es tal. En
efecto, en ese caso se trata de la constitución anómala de una adopción que fue viciada en su
origen y que, por consecuencia, no ha producido realmente el vínculo entre adoptante y

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adoptado. La sentencia que declara nula una adopción constata la ausencia de adopción
jurídicamente constituida”.
Por su parte, la profesora Quintana, señala que la irrevocabilidad “es fácilmente
comprensible, dado que el menor adoptado ha adquirido el estado civil de hijo del o de los
adoptantes. La admisión de la revocabilidad, por cualquier causa, aun por una grave,
atentaría contra la estabilidad del vínculo filiativo que la adopción ha constituido”51.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la solución de la ley actual es
la lógica, porque las filiaciones no se revocan, sino excepcionalmente por la impugnación o
nulidad. Pero como en este caso siempre va a mediar sentencia ejecutoriada, tampoco
procede la impugnación o nulidad, sino en un solo caso”.
Abeliuk sostiene que “no olvidemos que el propio recurso de revisión procede en
casos de fraude (art. 810 del Código de Procedimiento Civil)”.

2.- La nulidad de la adopción.

A.- Carácter restrictivo de la nulidad.

Según el profesor Corral, “la nulidad de la adopción tiene un régimen especial, que ha
de prevalecer por sobre las reglas generales. Se aplica aquí un criterio muy restrictivo, ya
que parece más conveniente el orden social que la nulidad sólo sea declarada en casos muy
excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. La Comisión de
Constitución del Senado estimó ‘acertado el carácter restrictivo con que está concebida’ la
disposición”.

B.- Causales.

Para el profesor Corral “la nulidad procede cuando la adopción ha sido obtenida por
‘medios ilícitos o fraudulentos’ (…)
De esta forma, no será necesario acreditar dolo, esto es, intención de faltar a la ley o
hacer injusticia a otro. Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulación
adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude.
En particular, los supuestos de la nulidad se producirán cuando la adopción se haya
consumado por comisión de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de la ley”.
De acuerdo al profesor Ramos Pazos, “según el Boletín 899-07 de la Comisión Mixta
se prefirió emplear esta terminología – medios ilícitos y fraudulentos – para comprender las
distintas situaciones que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de contractual como acontecía
antes con la Ley Nº 7.613. Ambrosio Rodríguez cree que ‘la expresión ‘medios ilícitos y
fraudulentos’, comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente fraude
procesal, la infracción de las normas de esta propia ley, desde luego, porque sería un medio
ilícito la infracción de la ley que reglamenta la forma de obtenerla…’”.
En el mismo sentido, la profesora Quintana precisa que “no se habla de vicios del
consentimiento, pues la adopción actual no tiene un carácter contractual”.
51 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que la irrevocabilidad “se explica, tanto por tratarse
de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil”.

UVM 2018
C.- Legitimación activa.

Según el profesor Corral, “la ley ha querido reservar la acción sólo al adoptado. Si el
adoptado es aún menor de edad o le afecta otra incapacidad, deberá nombrársele un
curador especial, el que ejercerá en su nombre la acción de nulidad (…).
Fallecido el adoptado, sus herederos no son titulares de la acción”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “el adoptado es el único
titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consiguiente, ni los adoptantes ni los
terceros a quienes tal adopción pudiere perjudicarle”.
Para la profesora Quintana “esta es una manifestación más de la prioridad que para
el legislador tiene el interés superior del menor, el cual privilegia por sobre el que pudiese
(n) tener el (o los) adoptante (s)”.

D.- Saneamiento por prescripción.

Según el profesor Corral, “este plazo se suspende durante la incapacidad del
adoptado, pues se cuenta desde la fecha en que éste, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta la adopción (…). Pero antes de que alcance la
plena capacidad bien puede demandar la nulidad por intermedio de un curador especial,
por ejemplo si se ha constatado por sentencia penal condenatoria la existencia de un delito
en la constitución de la adopción”.
El profesor Abeliuk precisa que “deben concurrir las dos circunstancias para que
comience a correr la prescripción: ser capaz y tomar conocimiento del vicio”.

E.- Juez competente y procedimiento.

Cabe tener presente que “en la Comisión Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugirió
otorgar al juez que conoce del delito perpetrado con la adopción la facultad de declarar la
nulidad de la adopción. No obstante, la Comisión fue partidaria de no mezclar ambos
procesos y dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa juzgada de la sentencia
penal en materia civil”.

F.- Efectos de la sentencia de nulidad.

El profesor Corral plantea que, “aunque la ley no lo diga expresamente, se deduce de
las reglas propias de esta institución que el juez deberá ordenar la cancelación de la
inscripción de nacimiento en la que aparecen como padres los adoptantes y restituir la
vigencia de la partida anterior. Desde esa fecha la sentencia será oponible a terceros. Los
vínculos de la filiación de origen se restablecen.
Hubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos patrimoniales de la
declaración de nulidad, como lo hace la legislación española, al disponer que ella ‘no alcanza
a los efectos patrimoniales anteriormente producidos’ (…). La doctrina estima acertada esta
norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de contenido patrimonial, de
administración o disposición.
UVM 2018
En nuestro Derecho, a falta de norma especial, deberá aplicarse las restituciones
mutuas propias de la nulidad, moderadas por las normas de protección a la buena fe y las
de prescripción”.

Observación.

La profesora Gómez de la Torre plantea que, “de lo señalado se desprende que tanto
la filiación adoptiva como la por aplicación de las técnicas de fecundación asistida otorgan
una filiación más estable que la biológica, pues no pueden ser impugnadas ni reclamadas”.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS.

Art. 181 CC.

Medidas de protección de terceros.

Art. 315 CC.
En otras palabras, “el fallo tiene efectos absolutos en relación a la materia resuelta.
La extensión de efectos eventualmente puede perjudicar situaciones ya consolidadas, por
ello el legislador establece normas protectoras de los derechos de terceros en ciertos
casos”.
Art. 221 CC.
A partir de lo anterior, “la subinscripción de la sentencia, la buena fe de los terceros y
la época de adquisición de sus derechos (antes de la subinscripción), son los elementos
fundamentales en la protección de terceros”.

DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: AUTORIDAD PATERNA Y PATRIA POTESTAD.

El profesor Del Picó señala que “los efectos de la filiación dicen relación tanto con los
aspectos personales que vinculan a padres e hijos, como con los aspectos patrimoniales.
Apartándose de la forma como la mayoría de los ordenamientos jurídicos realiza la
regulación de ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los
primeros dentro de lo que genéricamente se denomina autoridad paterna, hoy mejor,
autoridad parental para evocar un ámbito en que ambos padres interactúan con los hijos; y
de los segundos se hacer cargo mediante la patria potestad. (…).
Hay que precisar también que si bien la relación de filiación se extiende durante toda
la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los
hijos no han llegado a la mayoría de edad, por ello, en la generalidad de los efectos de la
filiación de que trata el Libro I del CC las normas se refieren a menores de edad.
Respecto de los padres, cabe recordar la pérdida de derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes,
cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre; al tiempo que se conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203 CC).
UVM 2018
El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno – filiales se
encuentra consagrado expresamente en el inc. 1º del art. 222 del Código”.
El profesor Del Picó agrega que “la norma es una guía de la actuación de los padres,
bajo la premisa de que el menor es un sujeto de derechos, una persona, que por su minoría
de edad es vulnerable y requiere de especial atención: el resguardo del principio es
entonces resguardo de su persona y del goce de sus derechos, pero no desde una óptica
paternalista, sino integral. El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el que
participen activamente ambos progenitores (art. 7º CDN). Los hijos necesitan el contacto,
trato y comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral.
El interés superior del menor exige un protagonismo de los padres y concede al Estado un
rol subsidiario en la materia”.

1º La autoridad paterna.

Según el profesor Del Picó, “la autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es
entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos,
principalmente relativos a la personal del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral.
Tiene una finalidad precisa que es procurar al niño la protección y los cuidados
indispensables a su desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad ejercida en
función del interés del hijo, postulándose que su ejercicio debe disminuir en relación con la
autonomía progresiva de los menores. Comprende sin embargo, también algunos deberes
de los hijos hacia los padres”.

1.- Deberes de los hijos para con sus padres.

El profesor Del Picó señala que “parece tan natural y lógico que los padres estén
obligados a proporcionar a los hijos los cuidados y atenciones, al menos mínimos, para su
desarrollo, que en ocasiones se olvida que los padres también tienen derechos y que los
hijos tienen ciertos deberes y responsabilidades al respecto. Algunos de estos deberes y
responsabilidades corresponden al período de minoría de edad; otros se extienden por toda
la vida”.

A.- Deber de respeto y obediencia.

El profesor Del Picó plantea que “se trata de dos deberes con fuerte contenido
moral”.

i.- Deber de respeto.

Para el profesor Del Picó “es perpetuo e implica una conducta considerada y
adecuada de los hijos hacia los padres, ausente de insultos y menosprecios”.

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ii.- Deber de obediencia.

Según el profesor Del Picó “es temporal y se extingue con la emancipación, alude a
cierto grado de dependencia y sujeción de los hijos respecto de los padres. El cumplimiento
de este último deber ha de ser compatible con la autonomía progresiva del menor (según su
edad y madurez), con lo cual será mayor la dependencia y sujeción a menor edad de los
hijos y será menor la dependencia y sujeción (pero no inexistente) a medida que se acercan
a la mayoría de edad y hasta que la emancipación les confiera el derecho de obrar
independientemente de sus padres”.

Observación.

La profesora Rodríguez señala que “el incumplimiento de este deber podría
sancionarse con la facultad del artículo 234: los padres podrían solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura del hijo por el tiempo que estime conveniente, que no podrá
exceder del tiempo que le falte para cumplir 18 años de edad”.

B.- Deber de cuidado y socorro de los padres y demás ascendientes.

Art. 223 CC.
La profesora Rodríguez sostiene que “se trata de una manifestación de la solidaridad
familiar que la ley no ha querido eliminar. Este deber puede llegar a traducirse en la
obligación de pagar alimentos, si los padres los necesitan y el hijo tiene facultad para ello
(artículos 321, 3º; 329; 330)”.
Para el profesor Del Picó “la independencia de los hijos respecto de sus padres no
extingue su obligación o deber de cuidado de ellos. Los hijos quedan siempre obligados, no
solo en caso de ancianidad o demencia de los padres sino ‘en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios’; es decir, obliga a los hijos de cualquier edad respecto
de sus padres. Conjuntamente con esta extensión temporal, se puede hablar de una
extensión subjetiva del deber de socorro a todos los ascendientes”.
Agrega que “el deber de socorro, que puede referirse a aspectos materiales y/o
personales, se concreta en comportamientos activos de los hijos, posibles de hacerse según
sus condiciones personales y contextuales, especialmente apreciables cuando son mayores
de edad. En el ámbito personal supone los cuidados y atenciones directas que un hijo debe
prestar a su padre o madre en diversas circunstancias, aunque lógicamente será en la
tercera edad o en situaciones de enfermedad donde puede tener lugar una mayor situación
de necesidad. En el ámbito material, alude principalmente a cubrir necesidades económicas
en casos de precariedad que no pueden ser solventadas total o parcialmente en forma
autónoma por el padre; su principal manifestación será el deber de alimentos, bajo las
diversas fórmulas en que puede ser satisfecho, por ejemplo: pagando la pensión fijada,
recibiendo en su propia casa al padre anciano, costeando la residencia geriátrica o centro
asistencial respecto de un padre enfermo o demente, entre otras. En cualquiera de los casos,
la vulneración grave y reiterada de este deber de cuidado supone abandono familiar y
genera sanciones civiles de naturaleza patrimonial por la dificultad obvia de compeler
adecuadamente a su cumplimiento en naturaleza”.

UVM 2018

i.- Indignidad para suceder. Art. 968 Nº 3 CC.

ii.- Causal de desheredamiento. Art. 1.208 Nº 2 CC.

2.- Derechos – deberes de los padres para con los hijos.

Según el profesor Del Picó “comprende el cuidado personal de los hijos, cuando los
padres viven juntos, cuando los padres viven separados y cuando uno de los padres ha
fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber; crianza y educación
de los hijos entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los
hijos; situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país”.
Agrega que, “desde la óptica de los padres, en la relación paterno – filial no es
correcto hablar de derechos, o de un derecho subjetivo del patriarca familiar o de ambos
progenitores, se prefiere aludir a una potestad en sentido técnico, la que, en el ámbito
personal, somete a los progenitores a deberes más gravosos que los correspondientes a los
hijos. No se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se trata más
bien de derecho – deberes que el legislador asigna a los progenitores en interés prioritario
de los hijos menores. Su carácter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las
relaciones jurídico – familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio
puedan ser cumplidos los fines previstos por el Ordenamiento Jurídico. El legislador
configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el cumplimiento de
deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque no se puede desconocer el
beneficio personal, humano y afectivo que a los padres reporta el desarrollo de su
paternidad y maternidad”.

A.- Cuidado personal de los hijos.

El profesor Del Picó sostiene que “el cuidado personal de los hijos – también
denominado tuición o guarda y custodia – se refiere a los cuidados y atenciones diarias y
habituales del menor y habilita al ejerciente para tomar por sí solo las decisiones corrientes
que se refieran a él. La conexión entre la guarda y custodia asumida por los padres y el
tener a los hijos menores en su compañía, así como la vinculación entre tenerlos en su
compañía y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia en los
siguientes términos: los derechos y deberes que comprenden el cuidado persona,
presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho función de
tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda
y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos.
Para actuar este derecho – deber se establece como principio rector y cualquiera sea
la situación convivencial de los padres, la corresponsabilidad parental, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos. Para los efectos de esta responsabilidad
de los padres, que es común, no es necesario compartir el techo, por ello no se debe
confundir el cuidado personal de los hijos con la corresponsabilidad parental; aquél puede
corresponder solo a un progenitor, incluso puede corresponder a un tercero; en cambio, la
UVM 2018
corresponsabilidad parental es un principio que orienta la actuación de ambos padres
respecto de la crianza y educación de los hijos.
Para atribuir la titularidad del derecho – deber de cuidado personal de los hijos, el
legislador atiende a la situación en que pueden encontrarse los padres: padres que viven
juntos y padres que viven separados. La existencia de matrimonio entre ellos resulta a estos
efectos irrelevante. La regulación legal de la relación paterno – filial se construye en primer
término considerando la afectiva convivencia de los padres entre sí y con sus hijos; de ello
es reflejo la circunstancia de conferirse los derechos y deberes normalmente para una
titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores: a ambos padres corresponde, por regla
general, el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y
contribuir en su establecimiento, entre otros; y generalmente, tales derecho – deberes solo
dependen del hecho de la filiación y no de otras circunstancias. Cuando los padres viven
juntos este ejercicio se produce en forma natural, quedando entregado al libre y espontáneo
acuerdo de ambos la forma como ordenan sus relaciones domésticas y su derecho a
relacionarse con los hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los
progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se interrumpe como
consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello el legislador nacional regula en forma
diferenciada las dos situaciones posibles”.
En un sentido similar, la profesora Rodríguez señala que “el cuidado personal de los
hijos es un deber y un derecho de los padres, es decir, del padre y de la madre de consuno.
La forma de ejercicio y reglas de atribución de este deber no tienen demasiada importancia
en circunstancias de unidad familiar. Esto ocurre generalmente cuando el padre y la madre
están casados y viven establemente juntos. La materia adquiere importancia: 1º: cuando los
padres se separan; 2º: cuando nunca han hecho vida en común, o 3º: cuando los hijos no
tienen determinada su filiación respecto de sus dos progenitores.
Estas situaciones exigen a los padres la ‘consideración primordial’ del interés de sus
hijos. El ‘interés superior del niño’ puede exigirles postergar sus intereses personales para
alcanzar acuerdos entre sí, que les permitan atender a la crianza y educación de sus hijos de
una manera compatible con la dignidad y derechos del niño, con su derecho a contar con la
asistencia de sus padres (padre y madre), especialmente en las edades más vulnerables de
la vida, cuando más necesidad tienen de los cuidados paterno y maternos”.

i.- Padres viven juntos.

Art. 224 CC.
La profesora Rodríguez sostiene que los padres ejercen conjuntamente el cuidado
personal de sus hijos “en circunstancias de unidad familiar, especialmente cuando están
casados entre sí y hacen vida en común con sus hijos. La corresponsabilidad, en estas
circunstancias, es algo que pertenece al ejercicio conjunto (artículo 224), y está asegurada
por la vida en común entre padres e hijos”.
Agrega que “esta regla opera en el caso de vida en común de los padres con los hijos
y es la situación normal de una familia unida. Los padres no tienen que ir al tribunal ni
hacer pactos especiales para cuidar de consuno a sus hijos. El matrimonio entre los padres
garantiza todavía mejor la estabilidad de esta forma de cuidado”.
El profesor Del Picó explica que “antes de la modificación el cuidado personal
aparecía indisolublemente ligado a la crianza y educación de los hijos, de tal modo que
UVM 2018
podía estimarse que estas funciones eran su contenido esencial, con lo cual, en vida
separada se daba pie para excluir de las mismas a aquel padre que no tenía atribuido el
cuidado persona de los hijos. Hoy, en cambio, las funciones de crianza y educación
corresponden a ambos padres vivan juntos o separados (corresponsabilidad parental) y el
cuidado personal relativo a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor, es lo
que puede no corresponder a ambos.
Cuando uno de los padres ha fallecido, el cuidado personal de los hijos corresponde
al otro padre o madre”.
La profesora Rodríguez sostiene que, con esta disposición, “vuelve a ponerse de
relieve que los hijos son responsabilidad del padre y de la madre, y que en el cumplimiento
de los deberes derivados de la filiación, especialmente ‘en la crianza y educación de (los)
hijos deben participar ‘en forma activa, equitativa y permanente’ ambos padres, a menos
que alguno de ellos haya incurrido en privación de derecho por haber sido determinada la
filiación en juicio contra su oposición (artículo 203)”.

ii.- Padres viven separados.

Art. 225 CC.
A partir de esto, es posible distinguir tres reglas de atribución del cuidado personal
de los hijos:

1) Atribución convencional.

El profesor Del Picó explica “que permite, mediante un acuerdo solemne que los
padres convengan el cuidado individual para cualquiera de ellos o un ejercicio compartido.
Este acuerdo solemne debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y debe ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Para revocar o modificar el
acuerdo deben cumplirse las mismas solemnidades. Dentro de las novedades legales, hoy
necesariamente este acuerdo debe contener un pacto sobre la relación directa y regular del
padre o madre que no tiene el cuidado persona con los hijos, con lo cual se asegura el
derecho del niño a relacionarse siempre con ambos progenitores. La regla – convención
anterior solo permitía alterar la regla legal del cuidado personal en la madre, permitiendo
acordar que el cuidado de uno o más de los hijos lo tuviera el padre.
Esta regla de atribución del cuidado personal devela la voluntad del legislador de dar
preeminencia a los progenitores en cuanto a la forma de organizar la convivencia con los
hijos, por ello la intervención judicial se reserva para cuando no exista acuerdo y el interés
de los hijos así lo requiera”.
La profesora Rodríguez señala que “la Ley Nº 20.680 fue conocida durante su
tramitación como la ley de cuidado persona o tuición compartida. Esta ley legitimó los
acuerdos o convenciones que los padres podían alcanzar de común acuerdo para compartir
el cuidado personal de sus hijos, especialmente cuando habían hecho vida en común con los
hijos y con posterioridad se separaban. El cuidado personal compartido se presenta como
una forma de asegurar a los hijos los cuidados de ambos padres, con quienes tienen
vínculos establecidos por una previa vida en común. El solo reconocimiento voluntario de
un progenitor, que no comparte ni ha compartido la vida con el otro, difícilmente podría
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crear un clima adecuado para un sistema de cuidado personal compartido. Los vínculos
filiativos tienen un sustrato existencial; no se crean por el formalismo legal, aunque este
sirva para determinar la filiación.
Las convenciones o acuerdos sobre cuidado personal compartido tienen por efecto
automático el ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 245, inciso 1º). Pero puede
pactarse una gran variedad de formas de ejercicio conjunto”.
Agrega que “siempre deben intervenir ambos padres”. En consecuencia, “no son
admisibles las convenciones sobre cuidado personal entre alguno de los padres (padre o
madre), aun viudo o solo, con un tercero, pariente o extraño. La atribución de cuidado
personal de los niños a terceros, parientes o extraños, debe hacerla siempre el juez por
motivos fundados (artículos 226 y 227). La paternidad y la maternidad son intransferibles e
indelegables”.

2) Atribución legal.

Según el profesor Del Picó “sitúa el cuidado personal de los hijos en aquel de los
padres con quien se encuentren conviviendo, sin distinción de sexo o edad de los hijos, ni de
sexo de los padres. A diferencia de la regla legal anterior a la modificación de la ley Nº
20.680 (…), la actual norma no prefiere a un progenitor en particular, sino que atiende a
una situación de hecho, dado que en todo momento el cuidado personal de los hijos debe
estar radicado en alguien”.
La profesora Rodríguez señala que “su razón de ser es evitar que algún progenitor
que vive solo con sus hijos deba acudir a un tribunal para que se le atribuya el cuidado
personal de estos hijos, cuando no sabe el paradero del otro progenitor ni tiene mayor
contacto con él o ella”.
Agrega que “esta atribución es supletoria de la voluntad de ambos padres, que
pueden pactar alguna forma de cuidado conjunto, y nunca opera respecto de terceros que
no sean el padre o la madre, aunque se trate de parientes cercanos e incluso ascendientes
(como los abuelos)”.
Finalmente, destaca “que la ley atribuye el cuidado personal conjunto (artículo 224)
o exclusivo (diversos supuestos de los artículos 224, 225 y 226), pero nunca compartido. El
cuidado personal compartido requiere siempre acuerdo o convención entre ambos padres”.

3) Atribución judicial.

Para el profesor Del Picó “da lugar a un ejercicio individual del cuidado de los hijos
para cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y
libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se
cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC”.
En el mismo sentido la profesora Rodríguez señala que “el cuidado personal de los
hijos llega a juicio si no hay acuerdo entre los padres; si estos acuerdos han fallado; o si han
cambiado las circunstancias que justificaron la aceptación de un estado de cosas anterior
(artículo 225, inciso 4º). La separación de los hijos de su padre y de su madre, para ser
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entregados a un tercero, pariente o extraño, exige siempre la intervención judicial (artículo
226). En todos estos casos estamos en presencia de una causa relativa al cuidado personal
del niño”.

Observaciones.

1) El profesor Del Picó plantea que “del desglose anterior resulta que si bien se ha
regulado por primera vez en nuestro país el cuidado personal compartido, no se ha
establecido éste como modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como una
consecuencia legal de la vida separada de los padres, ni está dentro de las opciones de
regulación judicial del cuidado personal de los menores. En suma, en vida separada de los
padres puede darse una modalidad de cuidado personal individual o de cuidado personal
compartido de los hijos; la primera procede por vía convencional, legal o judicial: la
segunda sólo procede por vía convencional”.

2) El profesor Del Picó agrega que, “en términos generales hay cuatro avances
significativos en las modificaciones al cuidado personal de los hijos que introdujo al Código
Civil la ley Nº 20.680:
- Se consolida el acuerdo de los padres como mecanismo prioritario en la materia y se
amplía el ámbito de los acuerdos posibles, permitiendo expresamente el pacto de cuidado
compartido de los hijos;
- Se elimina la regla de atribución legal preferente a la madre y en su reemplazo se
considera una regla legal supletoria en ausencia de acuerdos, de carácter neutral desde la
perspectiva de género, pues se atiende a una situación de hecho que no diferencia por sexo
de los padres;
- Se refuerza el rol cautelar del juez, con la entrega – en el art. 225 – 2 CC – de una
serie de orientaciones y criterios que permiten que éste haga una revisión de los elementos
que son centrales para la verificación del interés superior del menor en el caso concreto; y
- Se vigoriza como principal bien jurídico protegido el interés superior del menor, al
cual deben propender tanto los padres como el juez. Sumado a ello, hay que recordar que el
art. 224 CC establece el principio rector en materia de crianza y educación de los hijos,
vivan los padres juntos o separados: corresponsabilidad parental, lo que tiene especial
significación precisamente en la situación de vida separada”.

3) La profesora Rodríguez señala que si está determinada la paternidad y la
maternidad, y los padres viven separados, “este caso considera dos posibles escenarios. Un
escenario es el de padres que han hecho vida en común entre sí y con sus hijos y sobreviene
una separación. Alguna forma compartida de cuidado personal podría ser menos disruptiva
para los hijos. El otro escenario es el de padres que nunca han hecho vida en común entre sí
y tienen hijos reconocidos en común. En estos casos hay un progenitor que tal vez no tiene
vínculos estables con el hijo, y debe ir paulatinamente estableciéndolos. La forma
compartida puede ser violenta para los padres como para los hijos. Tal vez deba
aconsejarse combinar una forma de ejercicio exclusivo del cuidado persona con un régimen
de relación directa y regular que permita al otro progenitor ir creando vínculos con el hijo”.

UVM 2018
Criterios y circunstancias que establece el legislador.

El profesor Del Picó explica que “la ley Nº 20.680 aporta una serie de orientaciones
concretas al juez que le imponen el inexcusable deber de evaluar las circunstancias del caso
para ver si se requiere un cambio de custodia; si es así, debe ponderar dichas circunstancias
a la luz del interés superior del hijo y justificar si resulta conveniente el cambio. En esta
evaluación de lo que convenga a los menores, la capacidad económica de los padres no
puede ser el fundamento exclusivo de su decisión, como ocurría bajo el anterior inc. 3º del
art. 225 CC”.
Art. 225 – 2 CC.
El profesor Del Picó agrega que “estos criterios y circunstancias deben ser
considerados y ponderados conjuntamente, lo que impide al juez basar su decisión en una
única circunstancias. No existe entre ellos un orden de prelación y tampoco obedecen a una
lista taxativa.
El margen de apreciación judicial en la valoración de estas circunstancias tiene como
límite o criterio corrector el interés superior del menor. Resalta en esta norma sustantiva la
imperiosa obligación de motivar los jueces adecuadamente sus decisiones, y en dicha labor
no basta la alusión al interés superior del niño en abstracto como una declaración teórica,
sino que importa el interés en concreto”.
La profesora Rodríguez advierte que se trata de “una lista abierta, es decir, no
taxativa, de criterios y circunstancias que le permiten al juez fundamentar su decisión de
acoger o rechazar la pretensión del demandante”.

El cuidado personal compartido.

El profesor Del Picó sostiene que “la conceptualización aparece como una novedad
legal, pues no es usual que las legislaciones asuman el desafío de definir la figura. El cuidado
personal compartido es una modalidad de cuidado personal de los hijos de padres que no
viven juntos, que supone un reparto más o menos equitativo de los tiempos de convivencia
y atención de los hijos con los progenitores, basada en los principios de igualdad entre
hombres y mujeres, la corresponsabilidad parental y coparentalidad. Es una figura inclusiva
de los roles parentales.
Parece evidente que para el caso que los padres vivan separados, lo mejor para el
desarrollo integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos
progenitores de la manera más plena e intensa posible y, desde esta perspectiva, el régimen
de guarda que garantiza el contacto con los dos padres en forma conjunta o alterna es, en
los casos en que sea posible, más conveniente que aquél que privilegie el contacto con uno
de ellos en detrimento del otro; sin embargo, se debe tener presente que los dos principales
argumentos esgrimidos en derecho comparado en contra de la guarda alterna son, de una
parte, la necesaria estabilidad que precisan los menores para su desarrollo personal y
afectivo, con referentes claros y determinados, debiendo prevalecer esta estabilidad en
defensa de su interés, por sobre el interés de los padres y de su derecho de igualdad en el
cuidado de los hijos; y por otro lado, la exigencia para el buen funcionamiento del régimen
de un acuerdo de cooperación activa y de corresponsabilidad entre los progenitores que no
se en los supuestos de ruptura conflictiva. En razón de ello, parece prudente que nuestro
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ordenamiento haya establecido como única fuente de esta modalidad de cuidado, el acuerdo
de los padres y que no pueda ser impuesta por el juez o el legislador en contra de la
voluntad de quienes luego tendrían que ejercerlo.
Uno de los mayores peligros que se observa en la norma chilena es que su tenor
literal dé lugar a interpretaciones que solo se enfoquen en las decisiones sobre residencia y
su rotación más o menos estricta y simétrica, desconociendo que el cuidado personal de los
hijos tiene que ver con una variedad de aspectos relevantes en relación con ellos.
Nos e opta en la disposición legal por un sistema específico de residencia o
modalidad de custodia compartida (alternancia física de residencia más o menos
preestablecida del menor en los domicilios de cada uno de sus padres o rotación parental
en la vivienda asignada) más bien, el art. 225 CC parece suficientemente flexible en dicho
aspecto, lo que permitiría adecuaciones en el tiempo, de acuerdo a las características de los
cónyuges, la estructura de la familia, de la etapa evolutiva de los hijos y de las variaciones
sustanciales de las circunstancias que se puedan presentar en el transcurso del régimen. En
su concreción habrá que tener presente que, como modalidad de cuidado persona regida
por el principio de corresponsabilidad parental, se pretende proporcionar al hijo el cuidado
desde la reciprocidad de roles, para evitar la generación de vínculos asimétricos como
consecuencia de la vida separada de los padres. Esta reciprocidad de roles paterno y
materno se sustenta en la apreciación del beneficio que ambos progenitores reportan en la
formación integral del hijo.
El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y
tampoco ha autorizado al juez para decidir sobre ella, sino que recoge la institución dejando
a los padres vía libre para acordarla. Esta inclinación por la vía convencional es positiva en
cuanto favorece el ejercicio posterior del cuidado de los hijos, ya que al no venir impuesto
ni por la ley, ni por el juez, y ser resultado de un acuerdo, hay más probabilidades de que
sea desarrollado adecuadamente; sin embargo, la forma extrajudicial como ha quedado
establecido en el art. 225 inc. 1º CC genera dudas sobre el resguardo del interés superior de
los hijos, ya que si bien el acuerdo es formal, no se encuentra sometido a control o
aprobación alguna, a diferencia de los acuerdos sobre estas materias que surgen dentro de
los procesos matrimoniales como la separación o el divorcio, donde le juez está llamado a
evaluar la completitud y suficiencia de los acuerdo. ¿Qué sucede en aquellos casos en que
los padres adoptan sus acuerdos en función de sus particulares necesidades, conveniencias
e intereses y pierden de vista las necesidades de los hijos, sus derechos y características
individuales?
El acuerdo podrá presentar variadas modalidades en función de las múltiples
circunstancias de cada situación de vida separada de los padres. Sobre el particular y
considerando que la crianza y educación de los hijos es de responsabilidad de ambos
padres, dos cuestiones parece inmediatamente relevantes en el acuerdo de cuidado
personal compartido: el tiempo de permanencia y el sistema de residencia. Ello, sin
perjuicio de otros aspectos complementarios que es conveniente considerar en los
acuerdos, como la forma de adoptar decisiones relativas a los hijos o la contribución a los
gastos de los hijos.
Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia de los hijos con
ellos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, especialmente las
referidas a los menores, como su edad y responsabilidades escolares. No es exigencia de
este tipo de cuidado personal la división del matemática del tiempo en porciones iguales. En
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cuanto a la periodicidad, el reparto del tiempo en que van a convivir los hijos con cada uno
de los padres puede hacerse semestral, mensual o semanalmente, incluso cabría la
posibilidad, cuando la relación de los padres lo permita y el interés del menor no se vea
afectado, de fijar un régimen de custodia compartida sin delimitar estrictamente los
períodos de convivencia, con base en la libre relación de los menores con sus progenitores,
por ejemplo, tratándose de menores adolescentes que además ya tienen una vida social
propia más amplia que la de menores en edad infantil.
Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que entender que la convivencia
con cada uno de los padres se puede materializar básicamente mediante dos posibilidades:
que sean los hijos los que alternen su permanencia en los hogares de sus padres o que, sean
éstos los que vayan rotando en el domicilio de los hijos, siempre que ello asegure su
adecuada estabilidad y continuidad, conforme señala la norma.
Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la
modalidad de custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los
hermanos. Se tratará de una cuestión que pudiera operar en ciertos casos, según las
circunstancias y necesidades de los hijos y con los mecanismos adecuados que permitan la
relación entre hermanos y la adecuada estabilidad de los menores en base a su interés
superior”.

Facultades del juez de familia.

El profesor Del Picó señala que “el juez de familia, además de la posibilidad que tiene
de atribuir o radicar en uno solo de los padres el cuidado personal de los hijos en interés de
ellos y cuando las circunstancias lo requieran; puede en caso de inhabilidad física o moral
de ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes”.
Art. 226 CC.
La profesora Rodríguez advierte que “lo que se pide en estos juicios es la separación
de uno o más niños del cuidado personal de ambos padres para que sea entregado este
cuidado a un tercero, pariente o extraño. El único presupuesto que autoriza esta medida
fuerte es la inhabilidad física o moral de ambos padres (artículo 226). No es suficiente ‘el
interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225 – 2’
(artículo 226, inciso 1º). Por tanto, la prueba en estos juicios debe concentrarse en
circunstancias que permitan demostrar la inhabilidad física o moral de ambos padres, es
decir, la falta de idoneidad para tener el cuidado personal de sus hijos”.
Esta disposición debe ser complementada con el artículo 42 de la Ley de Menores.
La profesora Rodríguez advierte que “la prueba de uno o más de los hechos
enumerados en el artículo 42 LM constituye una presunción de inhabilidad física o moral.
Así se deduce del principio de la misma norma: ‘se entenderá que uno o ambos se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:’ (artículo 42 pr LM). Por tanto, al
momento de ‘fijar los hechos que deben ser probados’ (artículo 61, 7) LRF), el juez deberá
tener en especial consideración la lista del artículo 42 LM y exigir prueba sobre cualquiera
de estos hechos”.
El profesor Del Picó aclara que, “para la elección de estas personas el legislador le
entrega al juez una orientación referencial, pues lo relevante es el interés superior del
menor”. Agrega que la Ley Nº 20.830 “altera la posición de privilegio que hasta la fecha han
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tenido los abuelos y se permite expresamente que personas que no tienen lazos de sangre
con el menor, pero sí tienen relaciones afectivas importantes con él, puedan ejercer su
cuidado personal, siempre que ello sea consistente con el interés superior del niño que
resulta ser primordial. Se entiende que si es uno solo de los padres el que se encuentra
afectado por una inhabilidad física o moral, el cuidado personal de los hijos no puede ser
entregado a un tercero, sino al otro padre”.
La profesora Rodríguez sostiene que, “demostrado el presupuesto legal que permite
sustraer a un niño del cuidado personal de su padre y madre, el criterio judicial de
adjudicación a un tercero es ‘el interés superior del niño’ (artículo 226), (…).
Si el demandante no es pariente consanguíneo ni ascendiente del niño cuyo cuidado
personal se pide, el artículo 226, inciso 2º, le exige al juez investigar si el niño cuenta con
parientes que estén en condiciones de asumir esta responsabilidad. De haberlos, el juez
debería desechar la demanda del tercero y entregar provisoriamente el cuidado personal
del niño a algún pariente idóneo, ‘en especial, a los ascendientes’ (artículo 226, inciso 2º),
como medida de protección (artículo 30 LM; artículo 68ss LTF). Posteriormente, éstos
deben pedir el cuidado personal (artículo 226) para evitar la provisionalidad de la medida
de protección y procurar una estabilidad al niño.
Si el cuidado personal de un niño es confiado a un tercero por inhabilidad física o
moral de ambos padres, el juez debe pronunciarse sobre la emancipación judicial del menor
(artículo 271, 4º). Habiendo cesado la patria potestad, corresponde nombrar al niño un
tutor o curador (artículos 428 y 235)”.

Observación.

Art. 227 CC.

B.- Relación directa y regular entendida como derecho y deber.

El profesor Del Picó sostiene que “se trata de un derecho más complejo en contenido
y titularidad que su antecedente: el derecho de visitas. Conforme a la normativa legal y a lo
dispuesto en la CDN, el derecho de relación es tanto un derecho del padre que no tiene el
cuidado personal del hijo para relacionarse con él, como de un derecho del hijo a
relacionarse con sus padres (principio de coparentalidad). Incluso se señala que es más un
derecho del hijo en las relaciones de familia, como concreción de su interés superior que un
derecho de los adultos. El fundamento del derecho se encuentra en la relación de filiación
que une a padres e hijos”.
Por su parte, la profesora Rodríguez sostiene que “este deber compromete
especialmente al padre y a la madre separados entre sí, y tiende a que su ruptura no
deteriore los vínculos con los hijos en la medida de lo posible. Por esto, la relación directa y
regular con el hijo es una cuestión especialmente controvertida en situaciones de
separación familiar. Lo mismo que el deber de socorro entre los cónyuges (artículo 131),
este deber no tiene relevancia si los padres viven juntos con sus hijos en familia. Este deber
también exige al padre o madre que reconoce a un hijo con el que nunca ha hecho vida en
común (artículo 224, inciso 2º) el establecer vínculos que permitan al hijo conocer
personalmente a sus padres y tratarlos”.
UVM 2018
La profesora Rodríguez explica que la relación directa y regular “puede establecerse
en forma directa e informal entre los que tienen el derecho a ella (padre o madre, abuelos,
otros parientes) con el padre o madre, tercero, que tiene el cuidado personal del hijo.
Si hay acuerdos formales entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos
(artículo 225, inciso 1º), en esos mismos actos se cebe establecer un régimen de relación
directa y regular artículo 229, inciso 1º). Los acuerdos alcanzados en el marco de un
proceso judicial, deben ser aprobados por el juez”.
El profesor Del Picó agrega que “el concepto alude a la finalidad del derecho: que el
vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga, y para ello enfatiza que no sirve cualquier
tipo de comunicación y trato, sino que se requiere un contacto periódico y estable, lo que
tiene importancia para los efectos del establecimiento del régimen concreto de relación,
(…).
El derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, a mantener trato y
contacto con ellos, forma parte, por regla, del contenido de toda relación paterno - filial y
encuentra su fundamento profundo en la propia relación de filiación que los une. El derecho
de relación entre padres e hijos es un componente de la relación de filiación.
Aun cuando es común identificar como partes de este derecho a sujetos implicados,
la figura del visitante y del visitado, consideramos que son titulares recíprocos del derecho
el padre que no tiene atribuido el cuidado personal del hijo y el hijo menor de edad. El
derecho se ejerce respecto de quien tenga atribuido el cuidado personal del menor (el otro
progenitor en virtud del art. 225 CC o un tercero conforme al art. 226 CC); por ello se
genera una relación triangular entre el progenitor no cuidador, el hijo y quien tiene
atribuido el cuidado personal del menor; derechos y deberes que se ejercen en interés
preferente de los hijos. De todo ello resulta que el menor no es nunca sujeto pasivo del
derecho. Por otro lado, se hace evidente el desafío que proyecta el ejercicio del derecho en
torno a conciliar distintos intereses protegibles: el del padre no cuidador relativo a la
protección de la subsistencia de su relación paterno – filial; el de los hijos a que nos ponga
en peligro su desarrollo integral por la afectación de su derecho a relacionarse con ambos
padres; y el de quien tiene el cuidado personal a que no se vea afectado el ejercicio de su
custodia.
Sin perjuicio de lo anterior y del aparente carácter restrictivo del encabezado del
primer inciso del art. 229 CC, debe entenderse que también pueden ser titulares del
derecho los padres cuando han acordado el cuidado personal compartido y los períodos de
alternancia hacen necesario el contacto con el padre/madre que no ejerce el cuidado en
cada período, así por ejemplo si los períodos son de seis meses o incluso de un mes, no
parece razonable que durante dicho tiempo el hijo no puede relacionarse con el otro
progenitor; aunque en estos casos se entiende que posiblemente la forma de ejercicio del
derecho sea de una menor intensidad que cuando le corresponde su ejercicio al
padre/madre privado del cuidado personal”.

Observación.

El profesor Del Picó señala que, “conforme al primer inciso del art. 229 CC se trata
para el padre/madre titular tanto de un derecho como de un deber; (…). El derecho de
relación directa y regular cobra relevancia y notoriedad, entonces, en primer lugar cuando
los padres viven separados y, por tanto, no pueden convivir ambos simultáneamente con el
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hijo, ya sea que solo uno tenga atribuido el cuidado personal, ya sea que los períodos de
alternancia en la modalidad de cuidado persona compartido haga conveniente para el hijo
regular igualmente un régimen de relación directa y regular. Es igualmente procedente, en
segundo lugar, cuando ambos padres por inhabilidad física o moral han sido privados por el
juez del cuidado personal del hijo, y éste ha pasado a un tercero en los términos del art. 226
CC; en este caso el juez deberá regular un régimen de relación para ambos padres
conjuntamente si viven juntos y eso conviene al hijo un régimen para cada uno de los
padres si ellos viven separados, salvo que manifiestamente perjudique el interés del hijo”.

Finalidad de la relación directa y regular.

El profesor Del Picó señala que “la finalidad esencial a cuya consecución se dirige el
derecho de relación directa y regular de los hijos con el padre no custodio, por medio de la
facilitación del contacto y acercamiento recíproco, comunicación y trato, es propiciar el
desarrollo integral del menor y el desarrollo de su identidad, atenuando los efectos
negativos de la falta de convivencia habitual con ambos progenitores. En los regímenes de
relación, esa finalidad general se particulariza en tres finalidades específicas según las
concretas circunstancias concurrentes, así puede ser: continuar con las relaciones
personales paterno – filiales que se desarrollaban con regularidad antes de la vida separada
de los padres (piénsese por ejemplo, en la situación posterior a una separación o divorcio
de los padres); reanudar las relaciones personales que habían sido interrumpidas producto
de la crisis conyugal o de pareja (por ejemplo luego de una prolongada separación de
hecho); o, finalmente en casos más excepcionales, iniciar las relaciones personales paterno
– filiales que eran inexistentes (así puede ocurrir en aquellos casos en que el padre
inicialmente desconoce el nacimiento del hijo o no desea comunicarse con él)”.

Contenido.

El profesor Del Picó explica que, “modernamente se está desarrollando la tendencia
que entiende que la función del padre que no tiene el cuidado habitual no debe limitarse a
‘visitar’ al hijo, sino que aquél debe tener una participación activa en la formación integral
de éste. Dejando atrás las miradas restrictivas en torno al contenido del derecho de visita,
se advierte sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que el derecho a mantener un
régimen de comunicación no solo implica asignar contacto y comunicación, sino también el
derecho a participar activamente en las decisiones relevantes de la vida del hijo, las cuales
no estarían reservadas en exclusiva al custodio, lo que es coincidente con la actual
consagración del principio de corresponsabilidad parental en el art. 224 CC. Por ello resulta
congruente que el juez deba asegurar la mayor participación y corresponsabilidad del
padre no cuidador en la vida el hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana”.

Determinación del régimen.

El profesor Del Picó sostiene que, “para determinar el régimen de relación directa y
regular el legislador atiende en primer lugar al acuerdo de los padres: a ellos corresponde
en primer término acordar la frecuencia y libertad para el ejercicio del derecho. Si los
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padres acordaron conforme al art. 225 inc. 1º CC una modalidad de cuidado personal, en
ese mismo acuerdo solemne debe constar el régimen de relación directa y regular. También
son instrumentos aptos para que conste el convenio de los padres, el acuerdo completo y
suficiente que se debe acompañar en un proceso de separación judicial o divorcio (arts. 21,
27 y 55 LMC) o el acta de mediación previa obligatoria conforme al art. 106 de la Ley de
Tribunales de Familia. El acuerdo también podría alcanzarse dentro del proceso judicial,
por ejemplo en la audiencia de conciliación.
Si los padres no alcanzan acuerdo corresponde hacer la determinación al juez,
siendo los Tribunales de Familia competentes para conocer las causas relativas al derecho y
del deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con
éste una relación directa y regular (art. 8º Nº 2 LTF) El juez puede determinar el régimen de
relación a petición de parte o de oficio (art. 48 Ley de Menores y 225 inc. 6º CC). Sea que se
decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de
acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten
una relación sana y cercana, por tanto, el principio de corresponsabilidad parental es
orientador del ejercicio de este derecho – deber.
Cualquiera que sea el caso, ya venga determinado el régimen por los padres o sea
establecido por el juez, debe tenerse presente que la finalidad del régimen consiste en que
el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga por medio de un contacto periódico y
estable, lo que impide que en los acuerdos o en la sentencia se contengan cláusulas abiertas
o ambiguas que dejen entregado a la voluntad de uno de los progenitores el ejercicio.
La determinación del régimen supone acordar, a lo menos, el tiempo (duración y
frecuencia), la modalidad (comunicación strictu sensu, visitas strictu sensu o estancia) y el
lugar de ejercicio del derecho. Para la determinación de este régimen, los padre, o el juez en
su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el
cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser
oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente las siguientes
circunstancias conforme lo establece el propio art. 229 CC:
- La edad del hijo.
- La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
- El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
- Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Se impone al padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo el deber de no
obstaculizar el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro
padre. Incluso, de la lectura de la letra d) del art. 225 – 2 CC resulta que al padre/madre
cuidador también se le imponen deberes activos de cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular”.

Formas de concreción.

El profesor Del Picó sostiene que “el derecho de relación directa y regular se puede
concretar mediante las modalidades – conjuntas o separadas – de visitas stricto sensu,
comunicación stricto sensu o convivencia temporal. Estas expresiones no son usadas
explícitamente por el legislador chileno, sin embargo, a partir del abandono de la expresión
UVM 2018
visitas se entiende que su contenido se ha ampliado, siendo posible el acuerdo de las partes
o la decisión judicial en los sentidos referidos”.

i.- Comunicación stricto sensu.

Según el profesor Del Picó “es la modalidad de ejercicio que se desarrolla mediante
el contacto y trato entre el hijo y el padre no custodio por medios impersonales o no
convivenciales, como son los epistolares, telefónicos, digitales o virtuales (videoconferencia,
chat, correo electrónico, mensajes SMS, etc.), incluso la doctrina extranjera reconoce como
una posibilidad de esta modalidad la intermediación de tercera persona. El contacto se
mantiene sin necesidad de que menor y progenitor se reúnan personalmente en un mismo
lugar físico, y por ello se lo cataloga como una forma de comunicación indirecta.
Normalmente se encuentra asociada a la imposibilidad de contacto personal de padres e
hijos derivada de motivos diversos, como la residencia lejana en el extranjero del padre o
que éste se encuentre ingresado en prisión. También es posible y positivo utilizar la
comunicación stricto sensu como complemente de cualquiera de las modalidades de
relación que impliquen convivencia, a fin de dar regularidad, fluidez y habitualidad al trato
entre padres e hijos, permitiendo mitigar, por ejemplo, por medio de conversaciones
diarias, las insuficiencias de los encuentros personales quincenales o semanales”.

ii.- La visita stricto sensu.

El profesor Del Picó señala que “es la modalidad de ejercicio del derecho de relación
que se desarrolla mediante la visita que el progenitor no cuidador realiza a sus hijos, en el
lugar y tiempo que se determine. Representa una limitación del ejercicio pleno del derecho
de relación directa y regular por cuanto comporta contactos esporádicos, exentos de
espontaneidad y dentro de los horarios breves predeterminados y, por tanto, amerita la
concurrencia de factores o circunstancias que la justifiquen, debiendo tener su adopción
por finalidad única la protección del interés superior del menor. Se trata de una forma
residual y alternativa de relación cuando no caben otras formas más completas. Los
factores que fundamentan esta modalidad pueden ser variados y provenir tanto del padre,
como del hijo, entre otros: la enfermedad prolongada del hijo, su corta edad, los trastornos
psíquicos del visitante. El lugar de realización de la visita es, en muchas ocasiones,
indiferente, pudiendo presentarse básicamente tres alternativas: en el domicilio del menor
– forma primigenia de realizar el derecho –; en el domicilio del visitador; en un lugar
distinto de ambos domicilios”.

iii.- La convivencia temporal.

Para el profesor Del Picó, “corresponde a la modalidad de ejercicio del derecho de
relación que se desarrolla mediante la estancia y pernocta del hijo en casa de su progenitor
no custodio o en algún otro lugar, por períodos de tiempo concretos más o menos extensos
y normalmente preestablecidos. Es la forma de tener a los hijos en su compañía fuera del
ámbito de poder del guardador jurídico, con diversas intensidades, normalmente
determinadas por la época del año en que se ejercita: más intensa en régimen vacacional
que en época escolar. Es la modalidad que mayor favor recibe por considerarse la forma
UVM 2018
más completa de dar satisfacción al derecho de relación pues permite mayor naturalidad e
intimidad en la relación y cuanto más íntima sea ésta, mayor será la contribución en el
desarrollo del menor; padre e hijo tienen la posibilidad de estrechar los lazos afectivos,
vivir experiencias en común, dialogar y participar recíprocamente en sus vidas”.

Observación.

El profesor Del Picó plantea que, “en los tribunales suelen usarse como régimen
estándar o normalizado fines de semana por medio; mitad de vacaciones de invierno y
verano y una o dos tardes intrasemanales. Este régimen puede ampliarse o restringirse
según las circunstancias concurrentes”.

Suspensión o restricción del régimen.

El profesor Del Picó señala que “si se acompañan antecedentes graves y calificados
se puede acceder provisionalmente a la solicitud. Cuando sea necesario para su adecuado
cumplimiento se pondrá en conocimiento de terceros que puedan resultar involucrados,
como los encargados del colegio o del centro médico en que pueda encontrarse el niño”.

ii.- El profesor Del Picó agrega “cuando el progenitor deja de cumplir,
injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal (art. 48 inc. 4º Ley de Menores).
El juez debe evaluar los factores de riesgo y adoptar la decisión respectiva. La
suspensión o restricción es de interpretación restrictiva, pues el criterio general es la no
privación del derecho – deber”.


Según el profesor Del Picó “dependerán de quien sea el infractor, así encontramos
sanciones por la infracción del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo, sanciones
por la infracción del padre titular del derecho y sanciones generales”.

El profesor Del Picó agrega que, “en consecuencia, si por razones imputables, frustra,
retarda o entorpece de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido
establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado.
Este remedio se encuentra establecido en el artículo 48 inciso 3º de la Ley Nº 16.618,
y se aplica cuando se ha impedido o entorpecido el ejercicio de este derecho – deber, por
una causa imputable al progenitor custodio.
El fundamento de esta medida se encuentra en el derecho a la tutela judicial efectiva,
que incluye el derecho a que la sentencia se ejecute en los términos que ella misma señala y
que autoriza al juez, cuando la ejecución resulta imposible, a adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar la mayor efectividad de la ejecución; teniendo presente que esta
medida tiene como límites el interés y beneficio del menor.
UVM 2018
A juicio del profesor Barcia, el tiempo que se concede en compensación debe ser
superior al tiempo perdido, toda vez que el progenitor no custodio necesitará de un tiempo
adicional para recomponer la relación con su hijo.

ii.- El artículo 48 inc. 4º de la Ley de Menores contempla el apercibimiento de
suspensión o restricción del derecho, o de arresto
El profesor Ramos Pazos explica que se trata de una sanción que sólo procedería
respecto del progenitor que injustificadamente no cumple con su deber de relacionarse con
su hijo.
A juicio de Carlos Garrido, el apremio no debiera aplicarse, toda vez que, al obligar a
un padre a mantener una relación directa y regular con un hijo bajo esta medida de
coerción, crea una situación de estrés en la relación paterno – filial que, más que beneficiar
al menor, atenta contra el interés superior del mismo, de manera que la sola aplicación del
apremio vulnera el referido interés. En un sentido similar, la profesora Acuña sostiene que
puede ocurrir que esta medida no tenga ningún sentido en los casos en los que el
progenitor deliberadamente no cumple con el régimen comunicacional, pues, lo más
probable, es que el arresto no haga cambiar su actitud.
Ha de entenderse que si el progenitor no custodio, no obstante el apremio, continúa
sin cumplir injustificadamente con el régimen comunicacional, debiera hacerse efectivo el
apremio, decretando el tribunal la suspensión o restricción de la relación directa y regular,
o el arresto.

iii.- Arresto o multa al que infringe la resolución que determina el ejercicio del derecho.
Según Garrido, estos apremios no sólo se pueden aplicar al progenitor no custodio,
sino que también al progenitor custodio, de manera que a éste también le resulta aplicable
el inciso 3º del artículo 66 de la Ley Nº 16.618.
Agrega que, en la práctica, una vez que el progenitor respectivo pone en
conocimiento del tribunal el incumplimiento del régimen comunicacional, el juez cita al
infractor a una audiencia para que exponga los motivos conforme a los cuales no ha dado
cumplimiento a la sentencia y, dependiendo de lo que exponga, decretará el apercibimiento
o el apremio que corresponda. Con todo, advierte que también existen fallos que han
sostenido que la orden de arresto procede exclusivamente en contra del progenitor no
custodio, y no respecto del progenitor custodio.
Como explica la profesora Acuña, esta medida tiene como objetivo forzar la voluntad
del deudor de deberes de hacer personalísimos, para que colabore en el cumplimiento. No
se trata de buscar la sustitución de la obligación no cumplida por su equivalente pecuniario,
sino que se trata de persuadir al cumplimiento in natura, operando también como una
sanción al incumplidor, pues le impone una nueva obligación – la de pagar una multa –
como consecuencia de su incumplimiento.

iv.- Habilitación para salir del país con el menor sin requerir la autorización del
progenitor no custodio.
Este remedio está recogido en el artículo 49 bis de la Ley Nº 16.618. Si se acredita
que el progenitor no custodio, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber de
mantener una relación directa y regular con su hijo, la sentencia que dé lugar a la
UVM 2018
autorización para que el menor salga del país, habilita al progenitor custodio para salir con
él del país, en distintas ocasiones, dentro de los dos años siguientes, donde el plazo del
menor para estar en el extranjero no podrá exceder de quince días en cada ocasión.

v.- Modificación del régimen de cuidado personal y de relación directa y regular.
La legislación española permite restringir el régimen comunicacional e incluso se
puede privar de él al progenitor incumplidor.
La profesora Acuña reconoce que, si bien en nuestro ordenamiento no hay ninguna
disposición que expresamente prevea este tipo de medidas en caso de incumplimiento
reiterado del régimen comunicacional por parte de alguno de los progenitores, es posible, a
partir de las circunstancias de hecho y en atención al interés superior del menor, que el juez
así lo resuelva en virtud de lo dispuesto en los artículos 225, 225 – 2 y 242 del Código Civil.
Ello procedería cuando los incumplimientos reiterados por parte del progenitor custodio
sean de tal magnitud, que atenten gravemente contra la máxima estabilidad del hijo y no
garanticen el régimen comunicacional, de un modo que se aprecia irreversible, y siempre
bajo condición que con ello no se afecte en mayor medida el interés superior del menor, y
que el progenitor no custodio esté en condiciones materiales y morales de asumir el
cuidado personal.

¿Es procedente la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento del régimen
comunicacional?

Este tema se enmarca dentro de un tema más amplio: el de los daños en el derecho
de familia. Sin perjuicio de reconocer que es un tema debatido en nuestro país, ya hemos
tenido la oportunidad de pronunciarnos a favor de una acción indemnizatoria dentro del
derecho de familia, por lo que nos remitimos a los trabajos realizados, enfatizando que, para
que pueda acogerse una acción indemnizatoria por un tribunal, es indispensable que
concurran todos los requisitos que exige la ley para que tal acción sea procedente.
En una primera aproximación, la profesora Acuña sostiene que ninguna de las
categorías tradicionales de derecho civil patrimonial puede aplicarse, con toda su
fisonomía, a las relaciones personales del derecho de familia, debido a la naturaleza,
fundamento, características, fines y funciones del derecho a mantener un régimen
comunicacional, que escapan de la estructura tradicional de todo derecho. Los intereses que
pueden resultar dañados son variados: el de uno de los progenitores y otro del hijo. En
consecuencia, la solución al problema de los daños en el derecho de familia pasa por la
adecuada coordinación de los principios del derecho de daños con los del derecho de
familia.
Desde esta perspectiva, sería admisible la indemnización de perjuicios de
conformidad con las reglas de la responsabilidad extracontractual, siendo indemnizables
los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), como el daño moral.
Cabe tener presente que el solo incumplimiento del régimen comunicacional,
considerado en sí mismo, no es susceptible de resarcimiento, sino que lo es en la medida
que genere un daño indemnizable, si concurren los demás requisitos exigidos por la ley
para que exista responsabilidad extracontractual. En consecuencia, se necesita de una
acción u omisión que interfiera en el régimen comunicacional; esa interferencia ha de ser
voluntaria; dicha interferencia debe producir un daño indemnizable y, en nuestro país,
UVM 2018
además se necesita que exista una relación causal entre la interferencia al régimen
comunicacional y el daño.
En relación con el daño, como se ha expresado por nuestra doctrina, las meras
molestias no son suficientes para constituir un daño indemnizable, sino que se necesita de
un daño significativo, esto es, que el daño debe tener una cierta entidad o magnitud que
justifique su indemnización; de contrario, esto es, si se interpretara de manera rigurosa el
principio de la reparación integral del daño, el sistema judicial colapsaría. De esta manera
se ha configurado el principio de la tolerancia al daño ínfimo, que cobra relevancia en el
plano de la vida familiar.
La procedencia de la acción indemnizatoria dependerá del tipo de incumplimiento
de que se trate y de quién sea imputable del mismo.

C.- Derecho de relación o de visita de parientes.

El profesor Del Picó señala que “el legislador civil no solo regula el derecho que tiene
padres e hijos a relacionarse, sino que también el que puedan tener otros familiares con el
menor, entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas
afectivamente para él”.
Art. 229 – 2 CC.
El profesor Del Picó plantea que, “además de los aspectos antropológicos vinculados
con la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y por tanto, contribuir
en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las generaciones más jóvenes, el valor de
tales relaciones en situaciones de vida separada de los padres, y especialmente de crisis de
pareja, se pone de manifiesto al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en
la estabilidad del menor por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo”.
La profesora Rodríguez señala que este derecho “permite que el niño mantenga
vínculos con su familia extendida”. Añade que “es más bien un derecho de los abuelos,
porque son éstos quienes deberían instar directa, convencional o judicialmente para
mantener trato con sus nietos”.
Agrega que, “aunque la denominación legal de este derecho del hijo es idéntica a la
que emplea el art. 229 CC para referirse a la relación con el padre que no tiene el cuidado
personal, hay que entender que la relación con los abuelos normalmente será de una
intensidad menor que la que vincula con los padres, además de no satisfacer las mismas
finalidades. Por otro lado, debe hacerse mención a una técnica legal deficiente al generar
vacíos por ejemplo en cuanto a quién tiene la titularidad procesal para accionar solicitando
la fijación judicial del régimen de relación (el hijo o los abuelos); o en cuanto a quiénes
serán las partes del acuerdo a que alude la norma (ambos padres o sólo el que tiene el
cuidado personal; el o los abuelos y los padres; el hijo y los abuelos, entre otras
posibilidades). Conjuntamente con ello, el legislador ubica este derecho dentro del Título IX
del Libro I del Código Civil, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, por
inadvertencia o como si no hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo,
pues ciertamente no se trata de un derecho u obligación entre padres e hijos sino de un
derecho de familia, de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del menor,
niño, niña o adolescente.
Respecto de otros parientes el Código Civil nada dice, sin embargo, la Ley de
Menores faculta al juez para conferir, en la forma y condiciones que determine, el derecho a
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otros parientes de visitar al menor cuando, luego de oír a los padres y a la persona que tiene
el cuidado personal, parezca de manifiesto la convivencia para éste (art. 48 inc. final, Ley de
Menores). Esa norma mantiene la tradicional nomenclatura al referirse al derecho de visitar
al menor.
Tanto en los casos de concesión de derecho de relación a los abuelos como de visita a
otros parientes, no es necesario que los padres vivan separados para que los parientes
puedan accionar”.

D.- Crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber.

El profesor Del Picó señala que “la crianza es, en términos generales, el proceso de
cuidado, alimentación y educación de los hijos, que en naturaleza corresponde a los padres
hasta que ellos pueden valerse por sí mismos. El art. 2º de la Ley General de Educación Nº
20.730 define la educación como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las
distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo
espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el
cultivo de valores, conocimientos y destrezas y señala que ella se manifiesta a través de la
enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación informal, esta
última es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado
por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como
agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del
núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del
entorno en el cual está inserta la persona.
Mirada como un derecho – deber de los padres, la regla legal orientadora en la
materia se encuentra en el art. 224 CC”.
El profesor Del Picó agrega que “el derecho – deber de educar a los hijos, es por tanto
siempre de responsabilidad compartida entre ambos padres y tiene base constitucional en
el art. 19 Nº 10 de la Constitución que reconoce el derecho a la educación, expresando que
ésta tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los
padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. La Ley General de Educación
en su art. 4º reitera que corresponde preferentemente a los padres el derecho y el deber de
educar a sus hijos”.
En el mismo sentido, la profesora Rodríguez señala que “el derecho y el deber de
educar a los hijos es fundamental en un sistema de organización de la vida social que
respete la libertad. Y por esto está garantizado a nivel constitucional: (…). No estaría
suficientemente garantizado este derecho si no estuviera reconocida su complementaria
libertad: la libertad de enseñanza”.
La profesora Rodríguez precisa que “la educación de sus hijos es un derecho y un
deber intransferible de ambos padres no inhabilitados física o moralmente”.
Art. 236 CC.
El profesor Del Picó añade que “este derecho – deber de educar a los hijos es
entendido no sólo como supervisar la educación formal que imparte un establecimiento
educacional, sino que en el sentido amplio que le da la Constitución, es decir, orientando a
que el menor logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Comprende la
obligación de los padres de enviar a sus hijos al colegio (en nuestro país la educación
UVM 2018
preescolar de kínder, escolar y media es obligatoria) y proporcionar la orientación o
educación religiosa y moral que se oriente al pleno desarrollo de su personalidad, por tanto,
el derecho – deber de educación comprende tanto la responsabilidad indirecta por la
educación formal mediante la elección del centro educativo y el apoyo para que asista a él,
como la responsabilidad directa por la educación y proceso formativo que se hace al
interior de la familia. La orientación de los hijos debe irse acomodando a su proceso
evolutivo, es decir, según las etapas de su vida: primera infancia, preadolescencia;
adolescencia y juventud. Si los padres no procuran o velan por la educación de sus hijos
incurren en causal de inhabilidad que puede generar la pérdida del cuidado personal de los
hijos (art. 42 Nº 3 Ley de Menores en relación con el art. 226 CC)”.
En el mismo sentido, la profesora Rodríguez sostiene que “la educación incluye la
formación del carácter de los hijos, en el aspecto moral y espiritual”.

Gastos que demanda la educación de los hijos.

i.- La profesora Rodríguez distingue entre gastos de crianza, que “son
fundamentalmente los gastos de alimentación vestido, vivienda, salud, etc. (todos los gastos
indispensables para la vida humana y desarrollo de la personalidad del hijo”, de los gastos
de educación, que “son los que hay que hacer para darle al hijo una educación formal. Existe
la obligación de hacer estos gastos en la medida de las posibilidades económicas de los
padres (arts. 323 y 329). El Estado asegura a todos educación gratuita desde el segundo
nivel de transición pre escolar (kínder) hasta el cuarto año de educación media, es decir, de
los cuatro a 17 o 18 años. Esta es también la escolarización obligatoria que se exige en Chile.
Los gastos que ocasiona la educación superior del hijo solo se hacen según las facultades de
los padres (artículos 323, 329). En todo caso, se entiende que son gastos de establecimiento
los que supone el aprendizaje de una profesión u oficio que le permita tener una forma
estable de vida. En estos gastos se incluye el matrimonio del hijo y otros que tengan por fin
dotarlo para que se gane la vida por sí mismo”.

ii.- Art. 230 CC.

iii.- Art. 231 CC.

iv.- Art. 233 CC.

v.- Art. 332 CC.

Situación del hijo abandonado.

Art. 240 CC.

Situación del hijo al que alimenta un tercero.

Art. 241 CC.

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Privación del derecho – deber de educar a los hijos.

El profesor Del Picó señala que, “dado su carácter de deber y no de mero derecho,
hay ciertos casos en los que la ley priva a los padres del derecho – deber de educar a sus
hijos”.

i.- Cuando el cuidado personal de los hijos se ha confiado a otra persona.

El profesor Del Picó explica que, en este caso, “esta persona ejercerá el derecho –
deber con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere”.
Art. 237 CC.

ii.- Cuando han abandonado al hijo.

Art. 238 CC.

iii.- Cuando existe una medida de separación de los hijos.

Art. 239 CC.

iv.- Cuando la filiación hubiere sido determinada judicialmente contra la oposición del
padre o madre.

Esto es un efecto del artículo 203 CC. “Tal privación no implica que los padres
puedan desentenderse de su responsabilidad en los costos de educación de los hijos, por
ello el art. 43 de la Ley de Menores señala que la pérdida de la patria potestad, la
suspensión de su ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de los menores no
importa liberar a los padres o guardadores de las obligaciones que les corresponden de
acudir a su educación y sustento”.

E.- Facultad de corrección de los padres a los hijos.

Art. 234 CC.
El profesor Del Picó explica que “la ley Nº 19.585 eliminó la facultad que tenían antes
los padres para castigar moderadamente a los hijos (…).
En casos graves el menoscabo puede ser constitutivo de violencia intrafamiliar (VIF),
por lo cual entrarán a ser aplicables las normas de la ley Nº 20.066 de 2005, (…).
En casos de hijos con reacciones conductuales complejas, los padres pueden solicitar
ayuda al juez”.

F.- Situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país.

El profesor Del Picó señala que “se encuentra regulada en los arts. 49 y 49 bis de la
Ley de Menores. Conforme a tales disposiciones, ambos padres o aquél que lo hubiere
reconocido deben concurrir a autorizar la salida del menor; si el juez ha confiado la tuición
a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a
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quien se hubiere confiado. Ahora bien, si se encuentra regulado para el otro padre, un
derecho de relación directa y regular por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el
tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.
La autorización es solemne, debe prestarse por escritura pública o por escritura
privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sal
del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo, por ejemplo cuando
sale en compañía de ambos padres, en cuyo caso solo se requiere acreditar las identidades.
En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización
por quien debe prestarla podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su
residencia el menor (art. 8º Nº 11 Ley de Tribunales de Familia). El juez, para autorizar la
salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere
reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización. (…)
Expirado el plazo señalado por el juez sin que el menor, injustificadamente, vuelva al
país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.
Cuando el padre que tiene regulado judicial o convencionalmente un régimen de
relación directa y regular, deja de cumplirlo injustificadamente, el juez podrá decretar que
la autorización para que el hijo salga fuera del país habilita al padre o madre que la haya
requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones
dentro de los dos años siguientes. Se requiere para ello que esté acreditado el
incumplimiento del padre no cuidador. El plazo de permanencia del menor de edad en el
extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión.
Conjuntamente con lo anterior, si consta en el proceso de alimentos que en contra
del padre alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en
los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición
del titular de la acción respectiva, entre otros, la autorización de la salida del país de los
hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del padre alimentante, en cuyo
caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del art. 49 de la Ley de
Menores (art. 19 ley Nº 14.908)”.

2º La patria potestad.

Concepto.

Art. 243 CC.

Observaciones.

1.- El profesor Del Picó destaca “el contenido estrictamente patrimonial de la patria
potestad, que distingue esta institución en la regulación nacional y a diferencia de la
autoridad parental referida al ámbito personal de la relación paterno filial”.

2.- Por otro lado, resalta que “su atribución conferida siempre como una función de los
padres, individual o conjuntamente, pero nunca entrega a terceros, lo que también la

UVM 2018
distingue del cuidado personal de los hijos que conforme al art. 226 CC puede ser entregado
al juez por un tercero, pariente o extraño”.

3.- Finalmente destaca “su carácter temporal, dado que la emancipación pone término a
la patria potestad, a diferencia de otros efectos de la filiación que pueden extenderse más
allá de la mayoría de edad”.

4.- El profesor Del Picó señala que “nuevamente se manifiestan en la regulación de la
patria potestad los principios informadores que vimos a propósito de la organización de la
autoridad paterna; dicho de otro modo, acá también entrarán a jugar en la determinación
de la titularidad del ejercicio de la patria potestad el criterio del interés superior del hijo, la
igualdad jurídica de los hijos y en menor medida la corresponsabilidad parental. Asimismo
hay presencia de la autonomía de la voluntad para moderar la titularidad del ejercicio de la
patria potestad o lo concerniente a los alimentos; los acuerdo son en su gran mayoría
solemnes y cuando pueden comprometer derechos de terceros, están sujetos además a
subinscripción en la inscripción de nacimiento del hijo”.

5.- Además, el profesor Del Picó agrega que, “sin perjuicio de que autoridad parental y
patria potestad aluden a aspectos diversos relacionados con los hijos, existen entre ambas
una fuerte vinculación, así cuando los padres viven juntos se siguen idénticas reglas de
titularidad y cuando viven separados y no hay acuerdo distinto, por ley el ejercicio de la
patria potestad corresponde a aquel que esté ejerciendo el cuidado personal, con lo cual
queda claro que el legislador intenta facilitar el ejercicio de estas facultades o derechos –
deberes en beneficio de los hijos”.

6.- El profesor Del Picó sostiene que “cabe recordar la sanción que establece el art. 203
CC al padre o madre renuente a reconocer al hijo y que afecta expresamente el ejercicio de
la patria potestad. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedarán privados, entre otros, de la patria
potestad y el juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente. Pero eso no significa que padre o madre puedan
desentenderse de sus deberes legales, pues conservan todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Los padres pueden ser
restituidos en todos los derechos de los que están privado y en consecuencia recuperar la
patria potestad de los bienes del hijo, si éste, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo y será irrevocable, en cambio, el restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como se explicó
previamente, es revocable por acto testamentario posterior”.
Con todo, discrepamos del profesor Del Picó, en cuanto al efecto que pueda producir
el restablecimiento, tratándose de la patria potestad. En efecto, conforme lo ha señalado
este profesor, el restablecimiento sólo puede tener lugar cuando el hijo haya alcanzado la
plena capacidad; sin embargo, ello implica que el hijo habrá cumplido los dieciocho años de
edad y, conforme se examinará, cuando ello ocurra, tendrá lugar la emancipación legal del
hijo, lo que implica que se habrá extinguido la patria potestad.
UVM 2018
Personas sujetas a patria potestad.

La profesora Rodríguez señala que hay que distinguir:

1.- Hijos sujetos a patria potestad.

A.- La profesora Rodríguez menciona a “todos los hijos de filiación determinada,
matrimonial o no matrimonial, no emancipados”.

B.- También menciona a “los hijos adoptados”, lo que resulta evidente, toda vez que el
adoptado pasa a ser considerado como hijo del (los) adoptante (s).

C.- Finalmente, se encuentra “el hijo que está por nacer, en cuanto a sus derechos
eventuales”.

2.- Hijos no sujetos a patria potestad.

A.- La profesora Rodríguez señala a “los menores de filiación no determinada”.
Arts. 248 y 249 CC.

B.- Agrega a “los hijos cuya filiación ha sido determinada en juicio contra la oposición
del demandado”.

C.- También están “los hijos sujetos al cuidado personal de terceros, parientes o
extraños, por inhabilidad física o moral de ambos padres”.

D.- Es, además, el caso de “los hijos cuyos padres tienen suspendido el derecho a ejercer
la patria potestad (por ejemplo, por menor edad)”.

E.- Finalmente, menciona a “los menores emancipados por resolución judicial por
maltrato habitual, por abandono o por condena que merezca pena aflictiva aunque recaiga
indulto sobre la pena”.

Observación.

La profesora Rodríguez sostiene que, en todos estos casos, “deberá nombrarse un
tutor o curador a estos menores para que los represente legalmente y administre sus bienes
(artículos 248; 273). Todas las resoluciones judiciales relativas a estas materias deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 271)”.

Titulares.

La profesora Rodríguez señala que “el Código Civil no distingue entre titularidad y
ejercicio de la patria potestad. Por tanto, el o los titulares de la patria potestad tienen
también su ejercicio.

UVM 2018
Sólo pueden ser titulares de patria potestad el padre o la madre o ambos
conjuntamente. La titularidad se atribuye según las reglas de los artículos 244 y 245,
independientemente del régimen de bienes que pudiere existir en el matrimonio de sus
padres (artículo 247). Si la patria potestad toca a la madre casada en sociedad conyugal se
mirará como separada de bienes respecto de los bienes del hijo que entren en su usufructo
y administración (artículo 252, inciso 3º)”.
Hay que distinguir:

1.- Si los padres viven juntos.

Art. 244 CC.

2.- Si los padres viven separados.

Art. 245 CC.

Situaciones especiales.

1.- El profesor Del Picó se refiere al caso en que “la filiación ha sido determinada
judicialmente en oposición al padre/madre, dicho padre /madre no puede ejercer la patria
potestad (art. 203 CC)”.

2.- El profesor Del Picó agrega el caso “cuando falta un padre, la patria potestad
corresponde al otro (art. 244 inc. final CC). Se entiende que falta un padre cuando concurra
a su respecto una causal de suspensión (art. 267) y cuando concurre a su respecto causal de
emancipación legal o judicial (arts. 270 y 271 CC)”.

3.- También está el caso “cuando ninguno de los padres puede ejercer la patria potestad
se nombra al hijo un tutor o curador. Por ejemplo cuando la filiación no está legalmente
determinada (art. 248 CC)”.

Observación.

Art. 246 CC.

Atributos y forma de ejercicio.

El profesor Del Picó explica que “la patria potestad concede derechos bien preciso a
los padres, que conforman lo que tradicionalmente se conoce como su contenido o
atributos. El ejercicio de la patria potestad cuando es conjunto se extiende a todos ellos,
aunque con distinta intensidad. Se revisarán a continuación los tres atributos de la patria
potestad: el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo; la administración de bienes y, la
representación legal del hijo”.

UVM 2018
1.- Derecho legal de goce.

Concepto.

La profesora Rodríguez lo define como “un derecho personalísimo que consiste en la
facultad de usar de los bienes del hijo y percibir sus frutos para destinarlos al
levantamiento de las cargas de familia”.

Características.

La profesora Rodríguez menciona:

A.- Es un derecho legal.

B.- Es un derecho personalísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible.

C.- Es un derecho irrenunciable, aunque los padres pueden ahorrar los frutos de estos
bienes para el futuro establecimiento del hijo.
Art. 231 CC.

D.- No puede hipotecarse.

E.- No puede embargarse.

F.- Dura hasta la emancipación del hijo. Si el hijo se emancipa antes de cumplir la edad
de dieciocho años queda sujeto a guarda. El guardador no tiene derecho legal de goce.

G.- Si recae sobre pertenencias mineras sólo da derecho a la mitad de los frutos.

Observaciones.

A.- El profesor Del Picó señala que “es un derecho personalísimo e irrenunciable, en
cuya virtud el dominio de los frutos se adquiere por el solo ministerio de la ley”.

B.- El profesor Del Picó agrega que “el derecho recae sobre todos los bienes del hijo,
salvo las excepciones legales, tales como, los bienes que integran el peculio profesional o
industrial del hijo o los que pertenecen al peculio adventicio extraordinario. Entonces es
posible encontrar bienes que pertenecen al hijo pero cuyo derecho legal de goce lo tienen el
o los padres y bienes que pertenecen al hijo, respecto de los cuales él tiene también el goce”.

C.- Art. 252 inc. 3º C.

D.- Según el profesor Del Picó “el derecho legal de goce es el único atributo de la patria
potestad que constituye propiamente un derecho, un beneficio, como contrapartida a la
UVM 2018
carga que supone asumir la administración de los bienes del hijo (aun cuando es posible
tener la administración y no el derecho legal de goce). El resto de los atributos son más bien
deberes o cargas, como precisa la doctrina”.

E.- Art. 252 inc. 4º CC.

F.- El profesor Del Picó precisa que, “quien ejerce la patria potestad es un administrador
de bienes ajenos, sin perjuicio de lo cual no existe obligación de rendir caución”.

G.- Además, “es un derecho no susceptible de embargo conforme al art. 2466”.

2.- Administración de los bienes del hijo.

Regla general.

El profesor Del Picó precisa que “comprende la gestión normal u ordinaria de dichos
bienes en provecho del patrimonio del hijo”.

Teoría de los peculios.

El profesor Del Picó explica que, “en general la ley establece que la patria potestad se
ejerce sobre todos los bienes del hijo, sin embargo, para conocer con precisión sobre qué
bienes se ejerce es necesario formular algunas distinciones, por cuanto existen bienes
excluidos del derecho legal de goce o de la administración”.

A.- Peculio adventicio ordinario.

Constituyen la regla general y son los “bienes del hijo que quedan sometidos a patria
potestad”; es decir, la regla general es que todos los bienes del hijo ingresen al peculio
adventicio ordinario, a menos que se encuentren en alguna situación de excepción, o sea,
que por disposición de la ley ingresen a algún otro peculio.

B.- Peculio profesional o industrial.

Art. 250 incs. 1º Nº 1 y 2º, y 251 CC.
La profesora Rodríguez advierte que “puede tener estos bienes a partir de los
catorce años, aunque solamente puede emplearse (con un contrato de trabajo) a partir de
los dieciséis años, con autorización de su padre o madre”.
El profesor Del Picó señala que, en este caso, “se produce una situación parecida a la
del art. 150 CC de la mujer casada bajo sociedad conyugal, aunque acá el legislador no exige
que el ejercicio del empleo, profesión o industria del hijo sean separados de su padre”.
Agrega que, “el goce de estos bienes no lo tendrá el titular de la patria potestad.
Ahora bien, la administración no incluye los actos de disposición: (…), o sea, la ley lo
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considera mayor de edad – porque en el hecho es menor de edad – para efectos de la
administración y goce de ciertos bienes pero el legislador se preocupa de la situación del
incapaz y de su protección, por lo tanto para los actos de significación económica referidos
a los bienes raíces, los somete a la aprobación judicial”.
Art. 254 CC.
El profesor Del Picó sostiene que “esta norma limitativa no solo se aplica a los bienes
del peculio profesional o industrial, sino a todo bien raíz del hijo, cualquiera sea el titular de
su administración y goce”.
Art. 255 CC.

C.- Peculio adventicio extraordinario.

Art. 250 incs. 1º Nº 2 y 3, y 2º CC.
En este caso, los bienes “por disposición convencional o legal no pueden ser
administrados ni gozados por el padre”.

Responsabilidad por la administración de los bienes del hijo.

Art. 256 CC.
El profesor Del Picó agrega que “dentro del régimen de la prelación de créditos, hay
un privilegio de 4ª clase que le confiere el art. 2481 Nº 4 CC al hijo sobre todos los bienes
del padre o madre (deudor) por los créditos generados en la administración de los bienes
de los hijos.
Por otro lado, una mala administración puede dar lugar a la posibilidad de que en
virtud de una resolución judicial se suspenda la administración”.
Arts. 257 y 258 CC.

3.- La representación legal de los hijos.

En virtud de este efecto de la patria potestad, “el hijo menor de edad actúa en el
ámbito judicial o extrajudicial a través de su representante (si es absolutamente incapaz) o
bien, representado o autorizado por él (si es relativamente incapaz). En la representación
legal del hijo sujeto a patria potestad, se altera el efecto normal de la representación, (…), en
cuanto la actuación del padre o madre obligan al representante (padre o madre) hasta
concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos y solo
subsidiariamente obligan al hijo representado”.
Art. 261 CC.
Por otro lado, “este atributo opera con independencia de que el hijo tenga bienes y
permite que se actúe por él o se le autorice tanto en el ámbito judicial como extrajudicial;
por tanto es posible que el ejercicio de la patria potestad solo se manifieste a través de la
representación legal del hijo sin que existan, en el caso concreto, bienes que administrar y
gozar, ya sea porque el hijo no los tiene en absoluto; ya sea porque teniéndolos se trata de
bienes excluidos del goce y administración de los padres conforme al art. 250 CC. En cuanto
al ámbito operativo de la representación legal, en doctrina existe bastante aceptación en
considerar que su funcionalidad solo es patrimonial. Varas ha precisado con acierto que no
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se extiende a la representación personal no patrimonial propia de la vida diaria, también
denominada extrapatrimonial, existencial o vital”.

Alcance de este atributo.

Hay que distinguir:

A.- Ámbito extrajudicial.

La profesora Rodríguez entiende que hay que distinguir:

i.- Hijo impúber.

En este caso, según la profesora Rodríguez, “debe actuar siempre representado”.

ii.- Hijo menor adulto.

La profesora Rodríguez explica que “puede actuar autorizado o representado, o sus
actos o contratos ser ratificados, por su padre o madre que tiene la patria potestad”.
Agrega que “así celebrados, válidamente, los efectos de estos actos o contratos
radican en el patrimonio del padre o madre que autorizó, representó o ratificó. Es decir, los
terceros que contrataron con el hijo (autorizado, representado o sus actos ratificados)
exigen el cumplimiento de lo pactado contra el padre o madre, y embargan bienes de estos
(artículo 261). Esto es efecto de la influencia romanista del Código Civil.
Bello modifica este efecto dando acción ‘subsidiariamente’ contra el hijo, pero no por
la cuantía entera del saldo impago, sino limitada ‘al beneficio que este hubiere reportado de
dichos actos o contratos’ (artículo 261), es decir, limitada al aumento de patrimonio que el
hijo pudo experimentar con el contrato. Sólo así se comprende que el acto o contrato
comprometa el patrimonio del representado”.

Observaciones.

i.- El profesor Del Picó explica que “la representación legal le corresponderá al padre, la
madre o ambos conjuntamente; y si no le corresponde a ninguno habrá que nombrar un
curador aplicándose las reglas de la curaduría”.
Arts. 248 y 260 CC.
El profesor Del Picó señala que “se trata de una excepción a los principios generales
en materia de incapacidad, ya que por regla cuando un incapaz relativo actúa sin la
autorización, el no cumplimiento de esta formalidad habilitante se sanciona con la nulidad
relativa. El acto jurídico no obstante haber sido celebrado sin la autorización produce
efectos, pero esos efectos se radican en su peculio profesional, en él se radica el derecho de
garantía general de los acreedores, porque en buenas cuentas en cuanto a su peculio se le
mira como mayor de edad (art. 251 CC). La norma impone un límite, (…). No obstante se le
mira como mayor de edad, existe una limitación a las obligaciones dinerarias constitutivas
de un préstamo que generará intereses de conformidad a la ley Nº 18.010. Hay una clara
excepción a los principios generales de la incapacidad en esta materia”.
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ii.- La profesora Rodríguez nos recuerda que “está prohibida la compraventa y la
permuta entre el padre o madre que tiene la patria potestad y el hijo sujeto a ella (artículos
1796, 1900), es decir, el padre o madre no pueden autocontratar (actuando a la vez por sí y
por su hijo sujeto a patria potestad), ni para vender de los suyo al hijo, ni para comprar al
hijo bienes que éste puede vender”.

B.- Ámbito judicial.

El profesor Del Picó sostiene que “la ley distingue según se trate de acciones del hijo
contra terceros, de terceros contra del hijo o situaciones de acciones entre el padre y el
hijo”.

i.- Acciones del hijo contra terceros.

Art. 264 CC.
La profesora Rodríguez sostiene que “se trata de acciones civiles de contenido
normalmente patrimonial”.

ii.- Acciones de terceros contra el hijo.

Arts. 265 y 266 CC.

iii.- Acciones del hijo contra su padre o madre y viceversa.

Art. 263 CC.

Observación.

La profesora Rodríguez señala que “la representación legal opera en ámbitos en que
el hijo no tiene capacidad de ejercicio o autonomía para actuar por sí mismo”.
Agrega que hay “casos en que el hijo menor de edad tiene autonomía dada por
expresa disposición de la ley:
1º El menor adulto (mujer mayor de doce y varón mayor de catorce años) puede
administrar su peculio profesional o industrial y se tiene por mayor de edad para efectos de
esta administración (artículos 251, 254);
2º El hijo puede testar, a partir de los 12 años la mujer y a partir de los 14 años el
hombre (artículo 262);
3º Puede reconocer hijos sin autorización de sus padres (artículo 262);
4º Puede contraer matrimonio a partir de los 16 años, con asenso de su padre o madre;
pero si se casa sin asenso tiene solo sanciones civiles (artículos 107 a 115);
5º Pueden celebrar contratos de trabajo, con autorización expresa de su padre o madre
o, a falta de estos, de las personas que señala el Código del Trabajo (artículo 13 CT). Las
remuneraciones que reciban forman parte de su peculio profesional (artículo 251)”.

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Ejercicio de la patria potestad.

El profesor Del Picó explica que, “a diferencia de lo que ocurre con el cuidado
personal, donde solo el acuerdo de los padres que viven separados puede conducir a un
ejercicio compartido, en materia de patria potestad desde la ley Nº 20.680 de 2013, no solo
se amplían las hipótesis de pacto de ejercicio conjunto, sino que además es la propia ley la
que se inclina por dicha modalidad en ciertos casos, quedando solo excluida la posibilidad
de su imposición por decisión judicial (…).
Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria
potestad:
- Cuando los padres viven juntos y así lo acuerdan (art. 244 inc. 1º CC );
- Cuando los padres viven juntos en ausencia de acuerdo por la sola disposición legal
(art. 244 inc. 2º CC);
- Por disposición legal consecuencial cuando los padres viven separados y han
determinado de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos les corresponda a
ambos en forma compartida (art. 245 inc. 1º en relación con el inc. 1º del art. 225 CC);
- Cuando los padres viven separados y uno de ellos tiene el cuidado personal, pero
basándose en el interés del hijo, ejercen en los hechos en forma conjunta la patria potestad
(art. 245 inc. 2º CC).
Estos cambios se incardinan en la línea reformista que elimina la atribución de
funciones parentales en razón de sexo, promueve los acuerdos se los padres como forma
prioritaria de respuesta, no encasilla a priori el interés superior del niño en una solución
específica y, asume – como regla – que ambos padres se encuentran igualmente capacitados
para el ejercicio de las funciones parentales, vivan juntos o separados. Conjuntamente con
ello, el ejercicio conjunto de la patria potestad claramente se orienta a favorecer un
desarrollo real de la corresponsabilidad de los padres en todo ámbito que diga relación con
sus hijos, ya no sólo en los aspectos personales vinculados con su crianza y educación.
En todos los supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad el juez está
facultado para radicarlo en uno solo de los padres. Si los padres viven juntos solo se podrá
alterar el ejercicio vigente a petición de uno de ellos cuando el interés del hijo lo haga
indispensable (art. 244 inc. 4º CC); cuando viven separados se requiere que la resolución
judicial esté fundada en el interés del menor. El matiz de diferencia se justifica porque
cuando los padres viven juntos es natural que prime el acuerdo o la disposición legal, que
en la mayoría de los casos dará lugar a la situación ideal: ejercicio conjunto, es decir,
corresponsable y participativo. La judicialización no resulta aconsejable para el
mantenimiento del buen clima familiar.
Durante la modalidad de ejercicio conjunto de la patria potestad no siempre las
actuaciones son realizadas efectivamente por ambos progenitores, ya lo sea por la
naturaleza del acto, ya lo sea, por la situación en que se encuentra uno o ambos padres.
Considerando la naturaleza del acto, la ley Nº 20.680 introdujo la distinción entre
actos de mera conservación y el resto de los actos”.

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A.- Actos de mera conservación.

En este caso, “el legislador permite que los padres puedan actuar indistintamente,
por lo cual resulta interesante determinar cuándo estamos en presencia de actos de mera
conservación; qué implica actuar indistintamente y cuál es la finalidad normativa”.

i.- La noción de actos de mera conservación.

El profesor Del Picó explica que, “en términos lingüísticos se trata de actos
destinados a mantener algo o cuidar de su permanencia (Diccionario RAE); Claro Solar,
tratando de los curadores de bienes, en cuanto se distinguen de los curadores generales,
particularmente en relación con lo dispuesto en los arts. 487 a 489 CC, alude a actos que no
pueden demorarse sin perjuicio para el patrimonio; actos de mantenimiento de los bienes
en la forma que el curador los recibe, no pudiendo alterar la forma de los bienes, lo que se
justifica por el carácter provisional de estas curadurías; durante la discusión parlamentaria
se los identificó como aquellos que no producen alteración del patrimonio. A partir de todo
ello, se debe entender que los actos de mera conservación que se pueden ejecutar
indistintamente, vigente un ejercicio conjunto de la patria potestad, son aquellos destinados
a mantener los bienes en su estado normal, evitar pérdidas inminentes, menoscabos o
disminuciones en su valor. Para reconocerlos, normalmente se les atribuyen los caracteres
de necesarios y urgentes. Orrego explica que los actos conservativos pueden ser materiales
o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en
una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella
posesoria”.
En un sentido diferente, la profesora Rodríguez señala que, “confrontando los
artículos 391 y 2132, ‘actos de mera conservación’ parece que equivalen a ‘actos de
administración’ y se oponen a ‘actos de disposición’ o enajenación. (…)”.

ii.- La noción de actuación indistinta.

Según el profesor Del Picó “significa que tanto el padre como la madre, sin distinción
ni preferencia, pueden ejecutar el acto meramente conservativo. Resultando necesario y
hasta urgente para el bien del patrimonio del hijo, al legislador le resulta indiferente cuál de
los dos padres lo ejecuta, con lo cual al mismo tiempo se ratifica la idea de que padre y
madre se encuentran igualmente calificados”.

iii.- Finalidad normativa de la actuación indistinta.

Para el profesor Del Picó “es facilitar la gestión del patrimonio evitando que la
administración se entorpezca en exceso al exigir siempre la reunión de ambos padres
cuando se trata de actos simples que no suponen obligaciones ni detrimentos en el
patrimonio del hijo u cuya ejecución pronta puede acarrear riesgos”.

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B.- El resto de los actos.

Para estos “se requiere la actuación conjunta de ambos padres, lo que implica que
ambos deben comparecer o autorizar el acto. Pueden presentarse dificultades en la
determinación de los actos que integran este grupo originadas en la identificación que suele
hacerse entre actos de administración y de mera conservación. Siguiendo esta línea de
expresión ‘el resto de los actos’ quedaría reservada solo para aquellos que son de
disposición. En mi opinión, el resto de los actos estaría integrado tanto por actos
administrativos propiamente tales, como por actos de disposición: los primeros son
necesarios para la gestión normal o corriente de un bien o patrimonio, no comprometiendo
su valor o estando destinados a incrementarlo, por tanto, a diferencia de los actos de mera
conservación, pueden implicar modificaciones en el estado de los bienes; los segundos
pueden implicar una disminución del patrimonio del menor, una enajenación de una parte
de él o pueden colocar a un bien en estado de ser perdido (por ejemplo, otorgar garantías);
en el fondo se trata de negocios que pueden acarrear algún riesgo sobre el patrimonio.
Ciertamente hay puntos de contacto entre los actos de mera conservación y de
administración en cuanto ambos se hacen en definitiva en provecho del patrimonio y desde
ese punto de vista son necesarios, pero no existe plena identidad pues estos últimos
obedecen a la gestión normal y los primeros son de urgente necesidad y por tanto
accidentales. Por otro lado, hay que recordar que la ley ha establecido para la generalidad
de los actos la actuación conjunta y solo para los de mera conservación la actuación
indistinta, por ello sería un contrasentido entender que todo acto de administración es
conservatorio y por esa vía intentar excluirlos de la actuación conjunta.
La finalidad normativa en el ejercicio conjunto es implicar a ambos padres en los
asuntos patrimoniales de sus hijos, lo que traerá como resultado que compartan la
responsabilidad en actos que pueden alterar la forma del patrimonio del hijo o generar un
riesgo para el patrimonio. Podrían presentarse dificultades de interpretación respecto de
actos que se encuentran en la zona limítrofe – algo difusa – entre actos de mera
conservación y actos de administración propiamente tal; o entre actos de mera
conservación y actos de disposición, sobre todo considerando que ciertos actos de
disposición (la venta de un bien, por ejemplo) pueden llegar a considerarse como de mera
conservación, según las circunstancias (o viceversa). Para la calificación del acto será
determinante evaluar, en el caso concreto, el efecto patrimonial que provoca y la presencia
o no del carácter urgente”.
Por su parte, la profesora Rodríguez sostiene que “(…). Si los actos de mera
conservación son actos de administración, ‘resto de los actos’ deberían ser actos de
disposición que exigen actuación conjunta. Esta exigencia es razonable, pues los actos de
disposición pueden afectar la estabilidad del patrimonio del hijo. Si es así, el artículo 244
añade una doble protección a los bienes raíces del hijo, pues el artículo 254 exige
autorización judicial, con conocimiento de causa, para enajenar o gravar bienes raíces, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial y sus derechos hereditarios. Conforme
al artículo 244, cualquier otro acto de disposición, es decir, de enajenación o gravamen
sobre otros bienes del hijo, como derechos y bienes muebles de cualquier especie o cuantía,
requiere actuación conjunta de ambos padres que ejercen la patria potestad.
Lo problemático podría ser si se entiende que el artículo 244 exige actuación
conjunta para el ejercicio de todos los atributos de la patria potestad: derecho legal de goce,
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administración de bienes del hijo y representación legal. La administración de bienes de los
hijos y el derecho legal de goce son atributos vinculados al artículo 253”.

Observaciones.

A.- El profesor Del Picó señala que “todos los problemas que se puedan generar como
consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad son de conocimiento de los
Tribunales de Familia antes quienes habrá que probar – en caso de conflicto – la naturaleza
del acto según las circunstancias del caso concreto”.

B.- El profesor Del Picó sostiene que “conviene recordar que el ejercicio conjunto de la
patria potestad no altera los requisitos y limitaciones para realizar actos de disposición de
cierta entidad conforme a los arts. 254 y 255 CC”.

C.- El profesor Del Picó agrega que, “en cuanto a las situaciones especiales en relación
con uno o ambos padres, respecto de actos en que es imprescindible la participación de
ambos padres y no de aquellos que pueden ser ejecutados indistintamente, pueden
presentarse diversos escenarios:
- Desacuerdo: se produce cuando ambos padres están presentes y se encuentran
habilitados para realizar el acto, pero no alcanzan convergencia sobre la forma de llevar
adelante la administración o representación legal. Ambos quieren ejecutar el acto o
actuación, manifiestan voluntad, pero no coinciden en los aspectos esenciales para hacerlo.
- Ausencia, impedimento o negativa injustificada de uno: se trata de situaciones donde
la voluntad común no puede formarse por razones externas al querer de al menos uno de
los padres, ya sea porque el otro no se encuentra en el lugar o estándolo se encuentra
imposibilitado de expresar su voluntad, ya sea, porque sin causa que lo justifique se opone a
la realización del acto. Solo una voluntad se orienta a la realización del acto.
En todos los casos anteriores para que sea posible la realización del acto es necesaria
la autorización judicial (art. 244 inc. 3º y 245 inc. final, ambos del CC), siendo competentes
para ello los tribunales de familia”.

Suspensión de la patria potestad.

Arts. 267 y 268 CC.

La emancipación.

Concepto.

Art. 269 CC.

Observaciones.

1.- El profesor Del Picó señala que “la emancipación por sí sola no confiere capacidad al
hijo, así por ejemplo, si el hijo menor se emancipa queda sujeto a guarda (art. 273 CC).

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Excepcionalmente la emancipación coincide con la obtención de la plena capacidad cuando
el hijo cumple 18 años”.

2.- La profesora Rodríguez sostiene que “la emancipación sigue poniendo término a los
derechos de los padres sobre la persona y bienes de sus hijos. Es decir, la emancipación está
referida también a los derechos personales que el Código Civil actualmente regula en el
Título IX. Hay una unidad entre los efectos personales y patrimoniales de la filiación”.

Clases.

Art. 269 CC.

1.- Emancipación legal.

Concepto.

Es la que opera por el solo ministerio de la ley.

Causales.

Art. 270 CC.

2.- Emancipación judicial.

Concepto.

Es la que opera en virtud de una sentencia judicial.

Causales.

Art. 271 CC.
El profesor Del Picó agrega que “se considerará especialmente para resolver sobre la
emancipación judicial por abandono del hijo la circunstancia de constar en el proceso de
alimentos que en contra del alimentante se hubieren decretado dos veces alguno de los
apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias (art. 19 ley Nº 14.908)”.

Irrevocabilidad de la emancipación.

Art. 272 CC.
El profesor Del Picó precisa que “aparece como principio informador del interés
superior del hijo como límite para que opere la revocación de la emancipación, pues aunque
se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre desaparecidos o el cese de la
inhabilidad que les afectaba, no procederá la revocación judicial cuando ésta no convenga al
interés del hijo”.

UVM 2018
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5 En la actualidad la referencia debe entenderse hecha al artículo 222 inc. 1º CC.

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6 Esta disposición fue derogada por la Ley Nº 20.680.

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12 Distinción derogada en virtud de la Ley Nº 19.585.

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13 Doctrinariamente, a esta figura jurídica se le conoce como astreinte.

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