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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL

Rogério Sanches Cunha


LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

- CRIMES CONTRA A PESSOA -


(Título I)

Observação no Estatuto do Índio:

O art. 59 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) dispõe que:

Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o


ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de
um terço.

 O Estatuto do Índio, ao tipificar crimes contra os índios e contra a cultura indígena, não
define um tipo especial de homicídio contra o índio, mas prevê causa especial de
aumento da pena no caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, no
qual o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena. – CERTO
(CESPE/2013).

CAPÍTULO I – CRIMES CONTRA A VIDA

1. HOMICÍDIO (ART. 121, CP)

Homicídio é a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem.Para Nelson Hungria,
o homicídio é o tipo central de crimes contra a vida, e é o ponto culminante na orografia dos
crimes; é o crime por excelência.

Homicídio x genocídio:

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O homicídio é uma das formas de se praticar genocídio. O crime de genocídio tutela a


diversidade humana e, por isso, tem caráter coletivo ou transindividual, não atraindo, por si
só, a competência do júri. Ocorre que uma das formas de praticar genocídio é por meio de
homicídio. Nesse caso, de acordo com o STF, praticando genocídio por meio de homicídio,
haverá concurso formal entre genocídio e homicídio doloso, a ser julgado pelo Tribunal do
Júri Federal.

Tipos de homicídio:

 Homicídiodolososimples: art. 121, caput, CP;


 Homicídio doloso privilegiado: art. 121, §1º, CP;
 Homicídio doloso qualificado: art. 121, §2º, CP;
 Homicídio culposo: art. 121, §3º, CP;
 Homicídio majorado: art. 121, §§4º e 6º, CP1;
 Perdão judicial: art. 121, §5º, CP.

Onde está o homicídio preterdoloso?O homicídio preterdoloso não é crime contra a


vida; não é, pois, da competência do júri. Ele está caracterizado na LESÃO CORPORAL SEGUIDA
DE MORTE, prevista no art. 129, §3º, do CP, de competência do juiz singular.

1.1. HOMICÍDIO SIMPLES (ART. 121, CAPUT, CP)

Art. 121. Matar alguém:


Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

1.1.1. SUJEITOS DO CRIME

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O §6º foi recentemente incluído pela Lei 12.720/12.
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Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por
qualquer pessoa (o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente). Quanto ao
sujeito passivo, também se trata de crime comum.

Como punir o homicídio praticado por um dos irmãos xifópagos (siameses)? Vamos imaginar
que João e Paulo são siameses, em que não há possibilidade de separação por cirurgia. Paulo
mata alguém. Como fica? Apesar de não haver nenhum interesse prático, a doutrina diverge.
Para uma primeira corrente, Paulo deve ser absolvido, pois, conflitando o interesse de punir
do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual de João, esta é que tem que
prevalecer (justifica-se a não punição do culpado para não sacrificar inocente). Para uma
segunda corrente, por sua vez, Paulo deve ser processado e condenado, inviabilizando-se,
porém, o cumprimento da pena, tendo em vista o princípio da pessoalidade da sanção penal;
se até o advento da prescrição João praticar crime, ambos poderão cumprir as respectivas
penas. Esse tema nunca chegou ao STF.

A conduta de matar o Presidente da República é homicídio? A conduta de matar o


Presidente pode ser homicídio (art. 121 do CP) ou crime contra a segurança nacional (art. 29
da Lei 7.170/832). Neste último (crime contra a segurança nacional), há uma motivação
política (especializante), e não vai ao Tribunal do Júri.

1.1.2. CONDUTA

A conduta é tirar a vida de alguém.


Estamos falando aqui em VIDA EXTRAUTERINA. Tirar vida intrauterina configura aborto.
Tirar vida extrauterina pode configurar homicídio ou infanticídio. A linha que divide esses
momentos é o início do parto. Assim, até o início do parto, tirar a vida configura aborto. Após

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Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.– Presidente da República, do Senado, da Câmara
dos Deputados ou do STF.
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.
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o início do parto, tirar a vida pode ser homicídio ou infanticídio (STJ – HC 228.998/MG3). O
problema está em saber quando se inicia o parto. Quando se inicia o parto? Existem três
correntes (não há uma que prevalece):
 1ª corrente: inicia-se com o completo e total desprendimento do feto das
entranhas maternas;
 2ª corrente: inicia-se com a dilatação do colo do útero;
 3ª corrente: inicia-se desde as dores do parto.
Atente-se para o fato de que o homicídio é crime de execução livre, ou seja, pode ser
praticado por ação, omissão, meios diretos ou indiretos (valendo-se, por exemplo, de animais).

1.1.3. VOLUNTARIEDADE

O crime é punido a título de DOLO DIRETO (o agente quer o resultado) ou DOLO


EVENTUAL (o agente assume o risco de produzir o resultado).
Ressalte-se que o tipo NÃO exige finalidade especial animando o agente. Todavia, a
finalidade especial, se existente, pode gerar uma qualificadora ou privilegiadora.

Embriaguez ao volante com morte X racha com morte:

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE COM MORTE RACHA COM MORTE

Culpa consciente. Dolo eventual.

Obs. Culpa consciente - HC 107.801/SP4. Dolo eventual - STF – HC 101.698/RJ5.

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INFORMATIVO 507:Iniciado o trabalho de parto, não há crime de aborto, mas sim homicídio ou infanticídio
conforme o caso. Para configurar o crime de homicídio ou infanticídio, não é necessário que o nascituro tenha
respirado, notadamente quando, iniciado o parto, existem outros elementos para demonstrar a vida do ser
nascente, por exemplo, os batimentos cardíacos.HC 228.998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
23/10/2012.
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INFORMATIVO 639:Em conclusão, a 1ª Turma deferiu, por maioria, habeas corpus para desclassificar o delito de
homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor, descrito na revogada redação do art. 302,
parágrafo único, V, da Lei 9.503/97 - CTB (“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
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... Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um
terço à metade, se o agente: ... V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de
efeitos análogos”) — v. Informativo 629. Inicialmente, ressaltou-se que o exame da questão não demandaria
revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas revaloração jurídica do que descrito nas instâncias
inferiores. Em seguida, consignou-se que a aplicação da teoria da actio libera in causa somente seria admissível
para justificar a imputação de crime doloso no caso de embriaguez preordenada quando ficasse comprovado
que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo, o que não
ocorrera na espécie dos autos. Asseverou-se que, nas hipóteses em que o fato considerado doloso decorresse de
mera presunção em virtude de embriaguez alcoólica eventual, prevaleceria a capitulação do homicídio como
culposo na direção de veículo automotor em detrimento daquela descrita no art. 121 do CP. O Min. Marco
Aurélio acrescentou que haveria norma especial a reger a matéria, com a peculiaridade da causa de aumento
decorrente da embriaguez ao volante. Sublinhou que seria contraditória a prática generalizada de se vislumbrar
o dolo eventual em qualquer desastre de veículo automotor com o resultado morte, porquanto se
compreenderia que o autor do crime também submeteria a própria vida a risco. Vencida a Min. Cármen Lúcia,
relatora, que denegava a ordem por reputar que a análise de ocorrência de culpa consciente ou de dolo eventual
em processos de competência do tribunal do júri demandaria aprofundado revolvimento da prova produzida no
âmbito da ação penal. HC 107801/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.9.2011.
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INFORMATIVO 645: A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal
decorrente de: [...] d) contradição neste decisum, haja vista que o conselho de sentença entendera que o co-réu
não participara da disputa dolosamente, mas culposamente. No mérito, a defesa sustentava que a conduta objeto
da denúncia não caracterizaria dolo eventual, mas culpa consciente, pelo que pugnava pelo deferimento da
ordem, a fim de que fosse determinada a competência do juízo singular, e não do tribunal do júri, para julgar o
paciente. [...]. Quanto ao mérito, distinguiu-se o caso dos autos daquele versado no HC 107801/SP (DJe de
13.10.2011), que cuidara de homicídio na direção de veículo automotor cometido por agente sob o efeito de
bebidas alcoólicas. Rememorou-se que o Colegiado limitara a aplicação da teoria da actio libera in causa aos
casos de embriaguez preordenada. Sublinhou-se, entretanto, que não se deveria generalizar a compreensão de
que qualquer homicídio praticado na direção de veículo automotor seria culposo, desde que tratasse de
embriaguez preordenada. Elucidou-se que a diferença entre dolo eventual e culpa consciente encontrar-se-ia no
elemento volitivo do tipo penal. Todavia, ante a impossibilidade de se adentrar a psique do agente, essa análise
exigiria a observação de todas as circunstâncias objetivas do caso concreto. Nesse sentido, dessumiu-se, da
descrição dos fatos realizada pelas instâncias ordinárias, que o réu, ao lançar-se em prática de altíssima
periculosidade em via pública e mediante alta velocidade, teria consentido com que o resultado se produzisse,
de sorte a incidir em dolo eventual (CP, art. 18, I: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo”). No ponto, assentou-se que o Supremo firmara jurisprudência no sentido de que o
homicídio cometido na direção de veículo automotor em virtude de “pega” seria doloso. Desta feita, aludiu-se
que a prática de competições automobilísticas em vias públicas seria crime autônomo, doloso e de perigo
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Portador do vírus HIV que oculta a doença da parceira, com ela mantendo conjunção
carnal sem proteção:

Rogério Sanches entende que depende da intenção do agente. Se o agente quis ou


assumiu o risco de transmitir a doença, haverá tentativa de homicídio ou homicídio (se a
vítima vier a óbito). Caso o agente não tenha a intenção nem assumiu o risco de transmitir
a doença, temos o dolo de perigo, respondendo pelo art. 131 do CP (perigo de contágio de
moléstia grave)6.
De acordo com o STF, se não estiver presente a intenção homicida, o crime não é o
do art. 121 do CP, devendo o juiz, analisando o caso concreto, decidir se houve a prática do
art. 131 do CP (perigo de contágio de moléstia grave) ou do art. 129, §2º, II, do CP (lesão
corporal gravíssima). Nesse sentido, o HC 98.712/SP7.

concreto (CTB, art. 308: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou
competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à
incolumidade pública ou privada”). Enfatizou-se que este tipo penal, se resultar em lesão corporal ou homicídio,
progrediria para os delitos dispostos nos artigos 129 ou 121 do CP, em sua forma dolosa, visto que seria contra-
senso transmudá-lo para a modalidade culposa em razão do advento de resultado mais grave. Assim,
reconheceu-se presente o elemento volitivo do dolo eventual. Por fim, explicou-se tanto haver hipótese de
“racha” entre dois condutores, assim como de apenas um motorista, que poderia perseguir outro veículo, o que
denotaria um único imputável para a prática. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem, para que os 2
réus respondessem criminalmente pelo fato tendo em conta o art. 302 do CTB (“Praticar homicídio culposo na
direção de veículo automotor”). HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011.
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Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de
produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
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MOLÉSTIA GRAVE – TRANSMISSÃO – HIV – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA
GRAVE. Descabe, ante previsão expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo à
transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida. Considerações. (HC 98712 / SP - SÃO
PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 05/10/2010 - Órgão Julgador:
Primeira Turma)
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 Juca, portador do vírus HIV, de forma consciente e voluntária, manteve relações


sexuais com Jéssica, com o objetivo de transmitir-lhe a doença e, ao fim, alcançou
esse objetivo, infectando-a. Nessa situação, Juca incorreu na prática do crime de
perigo de contágio venéreo. – ERRADO (CESPE/2011). Nesta situação, o agente
praticou o crime do art. 131 do CP, qual seja, o perigo de contágio de moléstia grave
(lembre-se, ainda, de que o STF considera possível a ocorrência do art. 129, §2º, II, do
CP, a depender do caso concreto).

1.1.4. CONSUMAÇÃO

O homicídio é um CRIME MATERIAL, logo, consuma-se com a morte da vítima.Em que


momento ocorre a morte? Considera-se que houve a morte no momento da cessação da
atividade encefálica. Frise-se, ainda, que se admite a tentativa; trata-se de um CRIME
PLURISSUBSISTENTE.
O homicídio simples pode ser um crime hediondo?O homicídio simples, quando
praticado em ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO, é considerado hediondo - é o
chamado homicídio condicionado. Ressalte-se, entretanto, que a doutrina não reconhece
possível homicídio simples em atividade típica de grupo de extermínio, pois sempre estará
presente uma qualificadora.

1.2. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (ART. 121, §1º, CP)

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor socialou


moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação
da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

O art. 121, §1º, do CP, traz uma CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, que deve ser
reconhecida pelo corpo de jurados. São três privilegiadoras, senão vejamos:

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a) Matar impelido por motivo de relevante valor social: diz respeito aos interesses de
toda a coletividade. Exemplo: matar o traidor da pátria; matar perigoso bandido que
assusta toda a vizinhança etc.

b) Matar impelido por motivo de relevante valor moral: relaciona-se aos interesses
individuais/particulares do agente (compaixão, misericórdia ou piedade). Exemplo:
eutanásia (consta, inclusive, da Exposição de Motivos do Código Penal).

Obs. Eutanásia ≠ortotanásia:


 Eutanásia: antecipação da morte natural. É crime (art. 121, §2º, CP).
 Ortotanásia: deixar de dar ao paciente vida artificial. Evitar interferência da ciência,
permitindo ao paciente morte digna, deixando a evolução e percurso da doença. Não é
crime (essa é a tendência da jurisprudência).

c) Matar sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da


vítima: também chamado de homicídio emocional. Lembre-se que o art. 28 do CP8
dispõe que a emoção não exclui a imputabilidade penal, mas pode interferir na
pena. Tem como requisitos:

 Domínio de violenta emoção: domínio não se confunde com mera influência.


No domínio, a emoção é absorvente, há um choque emocional; constitui
uma privilegiadora, devendo ser submetida à análise do jurado. Na mera
influência, por sua vez, há uma emoção leve e passageira, momentânea;
constitui uma atenuante de pena, devendo ser analisada pelo juiz. O caso
concreto vai dar elementos para que o juiz decida pelo domínio ou pela mera
influência.

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Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
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 Reação imediata: “logo em seguida à injusta provocação da vítima” = sem


hiato temporal. Qual o tempo necessário entre a ação e a reação para que a
conduta seja considerada imediata? De acordo com a jurisprudência
dominante, enquanto perdurar o domínio da violenta emoção, qualquer
revide é imediato.

 Considere que José, penalmente imputável, horas após ter sido injustamente provocado
por João, agindo sob influência de violenta emoção, tenha desferido uma facada em
João, o que resultou em sua morte. Nessa situação, impõe-se em benefício de José, o
reconhecimento do homicídio privilegiado. – ERRADO (CESPE/2012).

 Tendo a casa invadida, Braz e toda a sua família ficaram reféns de um assaltante, que se
rendeu, após dois dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua
rendição. Quando estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz,
que, sob o domínio de violenta emoção, sacou repentinamente a pistola do coldre de um
dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância em que Braz cometeu
o delito de homicídio constitui causa de redução de pena. – CERTO (CESPE/2011).

 Injusta provocação da vítima: “provocação” não significa necessariamente


agressão; abrange qualquer conduta incitante, inclusive praticada em face
de terceiros. Exemplo: pai que mata estuprador da filha. Ressalte-se que os
Tribunais têm admitido como privilegiado o homicídio praticado pelo cônjuge
traído, desde que, por óbvio, sejam preenchidos os requisitos acima (não se
considera que houve legítima defesa da honra).

 Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas

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também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. O ciúme, por si só — que, nesse caso, não está
acompanhado por outras circunstâncias —, não caracteriza o motivo torpe, qualificador
do homicídio. – CERTO (CESPE/2012).

As privilegiadoras comunicam-se aos coautores e partícipes? Lembre-se que, de acordo


com o art. 30 do CP, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime”. Devemos, inicialmente, diferenciar circunstância de
elementar do crime.

CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR
Dado que, agregado ao tipo, Dado que, agregado ao tipo,
altera a pena. altera o delito.

Perceba, assim, que o privilégio é uma circunstância, e não elementar.


Temos que analisar, ainda, se a circunstância é objetiva ou subjetiva. Haverá uma
circunstância objetiva quando ela se relacionar com o meio ou modo de execução do crime.
Haverá uma circunstância subjetiva, por sua vez, quando houver relação com o motivo ou
estado emocional do agente.
Analisando os conceitos acima, podemos concluir que as privilegiadoras do art. 121,
§1º, do CP são circunstâncias subjetivas, logo, INCOMUNICÁVEISaos coautores e partícipes.
Assim, por exemplo, o pai que matou o estuprador da filha irá se beneficiar com o privilégio,
mas o vizinho que o auxiliou, não.
Prevalece, ainda, que, se os jurados reconhecerem o privilégio, haverá direito subjetivo
do réu à diminuição da pena, e não mera faculdade do juiz.

 Em se tratando de homicídio, é incompatível o domínio de violenta emoção com o dolo


eventual. – ERRADO (CESPE/2010). Privilégio e dolo eventual são COMPATÍVEIS.

1.3. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, CP)


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§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

 Nos delitos de homicídio e de roubo, a pena será aumentada caso o crime tenha sido
praticado com o emprego de arma de fogo. –ERRADO (CESPE/2012). Dentre as
hipóteses de qualificação atinentes ao crime de homicídio, não vem contemplada a
hipótese de utilização de arma de fogo. Vale observar, que se o homicídio for
perpetrado por meio de arma (de fogo ou de qualquer outro tipo), de modo que esteja
presente alguma das circunstâncias previstas nos incisos acima transcritos (ex.: por
motivo fútil), ficará caracterizada a qualificação do crime de homicídio. Assim, o
emprego de arma per si não provoca no homicídio o mesmo efeito que no crime de
roubo, em que a utilização de arma, por si só, enseja o aumento de pena (incide como
causa de aumento de pena e não como qualificadora), nos termos dispostos no art. 157,
§2º do Código Penal.

Inicialmente, cumpre destacar que o homicídio qualificado será sempreCRIME


HEDIONDO, não importando a qualificadora.
Vamos à análise das qualificadoras:

a) Inciso I:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

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Haverá motivo torpe quando o delito for praticado por um motivo vil, abjeto, ignóbil,
repugnante. Exemplo: paga ou promessa de recompensa. Perceba que o legislador, depois de
exemplificar o motivo torpe, encerra o tipo com uma fórmula genérica (“ou por outro motivo
torpe”), permitindo ao intérprete encontrar outros casos, ou seja, utilizar-se da chamada
interpretação analógica.
O homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa (exemplo dado
pelo legislador) é o chamado HOMICÍDIO MERCENÁRIO. Nesse caso, o executor é chamado de
sicário (matador de aluguel). Trata-se de crime de concurso necessário, na medida em que
temos as figuras obrigatórias do mandante + executor.
O mandante responde pelo crime qualificado? A qualificadora da torpeza se comunica
ao mandante? Existem duas correntes:
 1ª corrente: tratando-se de circunstância subjetiva (pois ligada ao motivo), não
se comunica ao mandante (Rogério Greco). Assim, por exemplo, o pai que paga
alguém para matar o estuprador da filha não age com torpeza.
 2ª corrente: tratando-se de ELEMENTARsubjetiva, COMUNICA-SE AO
MANDANTE. Assim, por exemplo, o pai que paga alguém para matar o
estuprador da filha também responde por homicídio qualificado pela torpeza.
Essa é a posição que prevalece nos Tribunais Superiores(STJ – HC 99.144/RJ9).
Qual a natureza da paga ou promessa de recompensa?Prevalece o entendimento no
sentido de que a natureza é necessariamente econômica. Rogério Sanches, vale dizer, entende
que essa discussão não tem sentido. Isso porque, em face do encerramento genérico do tipo
penal (“ou por outro motivo torpe”), a paga ou promessa de recompensa não econômica
(sexual, por exemplo) não deixa de ser torpe, apenas não se caracterizando o chamado
homicídio mercenário.

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INFORMATIVO 375: A Turma entendeu que, no homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga
ou promessa de recompensa, por ser elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge
exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro co-autor. Ademais, com relação ao
pedido de exclusão da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, torna-se necessário o
revolvimento do conteúdo fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes citados
do STF: HC 71.582-MG, DJ 9/6/1995; do STJ: HC 56.825-RJ, DJ 19/3/1997, e REsp 658.512-GO, DJ 7/4/2008. HC
99.144-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/11/2008.
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Observe-se, por fim, que a vingança e o ciúme podem ou não caracterizar motivo
torpe, dependendo da causa que originou essa vingança ou esse ciúme.

b) Inciso II:

II - por motivo futil;

O motivo fútil não se confunde com o motivo torpe. Caracteriza-se pela desproporção
entre o crime a sua causa moral. É a “pequeneza” do motivo.
Além disso, o motivo fútil não se confunde com motivo injusto. O motivo fútil constitui
uma qualificadora do crime. O motivo injusto, por sua vez, é elemento integrante de qualquer
crime. Podemos dizer, assim, que todo crime é praticado por um motivo injusto; alguns crimes,
porém, podem ser qualificados pela futilidade.
A ausência de motivo pode ser equiparada a motivo fútil? Existem duas correntes
discutindo esse assunto:
 1ª corrente: equipara-se a ausência de motivo ao motivo fútil, pois seria um
contrassenso punir de forma mais grave quem mata por futilidade, permitindo
que aquele que age sem qualquer motivo receba punição mais branda.
 2ª corrente:não se admite a equiparação, sob pena de analogia in malam
partem, respeitando, assim, o princípio da legalidade (Cézar Bittencourt). Essa é
a posição que vem sendo adotada pelo STJ (HC 152.548/MG10).

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HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA. MOTIVO FÚTIL.
PRONÚNCIA. EXCLUSÃO. QUALIFICADORA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVOS NÃO SE
EQUIPARA À FUTILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. Na hipótese
em apreço, a incidência da qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, é manifestamente
descabida, porquanto motivo fútil não se confunde com ausência de motivos, de tal sorte que se o crime for
praticado sem nenhuma razão, o agente somente poderá ser denunciado por homicídio simples (Precedentes
STJ). 3. Ordem concedida para excluir da sentença de pronúncia a qualificadora prevista no inciso II do § 2º do art.
121 do Código Penal. (HC 152.548/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe
25/04/2011)
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Atente-se, por fim, que, de acordo com o STJ, o motivo fútil NÃO é incompatível com o
dolo eventual (HC 58.423/DF11; REsp 912.904/SP12).

Obs¹. Recentemente, decidiu o STJ que a anterior discussão entre a vítima e o autor do
homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil (AgRg no REsp 1.113.364/PE13).

11
INFORMATIVO 318: O paciente, médico-cirurgião plástico, foi denunciado pelo exercício ilegal da medicina (CP,
art. 282, parágrafo único) e dois homicídios qualificados (CP, art. 121, § 2º, I e IV), decorrentes de dolo eventual.
Foi pronunciado sem as qualificadoras. Diante disso, o Min. Relator, invocando precedentes deste Superior
Tribunal, esclareceu não haver, no crime de homicídio, incompatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fútil.
E acrescentou que há conceitos de ordem jurisprudencial e de caráter doutrinário segundo os quais não são
antinômicos o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, assumindo a posição a favor da compatibilidade,
pois, na denúncia, teve-se por evidente a qualificadora - pelo fato tão-só de ter o médico omitido no seu
carimbo as iniciais do Estado. Mas, votou pela concessão, em parte, da ordem, com o intuito de excluir das peças
processuais a qualificadora relativa ao inciso IV do § 2º do art. 121 do CP não existente no caso. Explicitou-se não
implicar nulidade do processo. A ação penal há de ter seqüência, prosseguimento normal. Só que, onde se lê algo
relativo à qualificadora do inciso IV, doravante nada se lerá, simplesmente ela não será exposta aos jurados e nem
sobre ela perguntados. Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por unanimidade, concedeu em parte a
ordem. Precedentes citados: REsp 365-PR, DJ 10/10/1989; REsp 57.586-PR, DJ 25/9/1995; REsp 192.049-DF, DJ
1º/3/1999, e HC 36.714-SP, DJ 1º/7/2005. HC 58.423-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 24/4/2007.
12
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LESÕES CORPORAIS DE
NATUREZA GRAVE. PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 408 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. SÚMULA Nº 284 DO STF. PEDIDO DE INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE FOGO, AFASTADA
PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO VERBETE
SUMULAR Nº 283 DO STF. COMPATIBILIDADE ENTRE O DOLO EVENTUAL E O MOTIVO FÚTIL. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM
PARTE. [...] 3. O fato de o Recorrente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador
do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo
do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em
princípio, compatíveis entre si. Divergência jurisprudencial devidamentedemonstrada.4. Recurso especial
conhecido em parte e, nessa extensão,parcialmente provido para, reformando o acórdão recorrido, incluirna
pronúncia a qualificadora do inciso II do § 2.º do art. 121 doCódigo Penal. (Processo - REsp 912904 / SP - RECURSO
ESPECIAL - 2007/0003130-0 - Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA -
Data do Julgamento - 06/03/2012 - Data da Publicação/Fonte - DJe 15/03/2012)
13
INFORMATIVO 525:A anterior discussão entre a vítima e o autor do homicídio, por si só, não afasta a
qualificadora do motivo fútil. Precedente citado: AgRg no AREsp 31.372-AL, Sexta Turma, DJe 21/3/2013; AgRg no
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Obs². Também recentemente, decidiu o STF que não há motivo fútil se o início da briga entre
vítima e autor é fútil, mas ficar provado que o homicídio ocorreu realmente por conta de
eventos posteriores que decorreram dessa briga inicial (HC 107.199/SP14).

c) Inciso III:

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Perceba que, mais uma vez, o legislador faz uso de umencerramento genérico (“ou
outro meio insidioso ou cruel”), o que permite ao operador do direito utilizar-se da chamada
interpretação analógica.
O mais importante desses meios cruéis é, sem dúvida, o emprego de veneno, também
chamado de VENEFÍCIO. Veneno, vale dizer, é a substância, biológica ou química, animal,
mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funções vitais do homem. Ex.: o açúcar,
para um diabético, pode ser um veneno, desde que o agente, por óbvio, conheça essa condição
da vítima.
Para a configuração da qualificadora, é imprescindível que a vítima DESCONHEÇA estar
ingerindo a substância letal. Pressupõe, pois, surpresa, insídia.

d) Inciso IV:

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que


dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

AREsp 182.524-DF, Quinta Turma, DJe 17/12/2012. AgRg no REsp 1.113.364-PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
DJe 21/8/2013.
14
JÚRI – QUALIFICADORAS – INSUBSISTÊNCIA. Uma vez reconhecido que a vítima não foi alvo de surpresa,
havendo provocado o agressor, descabe a qualificadora do motivo fútil – disputa pela ocupação de uma mesa de
sinuca. (HC 107199 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento:
20/08/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
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Perceba que esse dispositivo possui um encerramento genérico (“ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”), o que permite ao operador do direito
fazer uso da chamada interpretação analógica.
Lembre-se que é necessário que o MP descreva os fatos que caracterizam a traição, a
emboscada ou a dissimulação, sob pena de inépcia da peça acusatória. Não são sinônimos,
senão vejamos os seus conceitos:
 Traição = ataque desleal, repentino e inesperado (ex.: atirar na vítima pelas
costas).
 Emboscada = pressupõe ocultamento do agente, que ataca a vítima com
surpresa.
 Dissimulação = fingimento, ocultamento da intenção do agente, apanhando a
vítima indefesa (ex.: o agente chama a vítima para passear, sendo que pretende,
nesse passeio, matá-la).
Ressalte-se que a premeditação NÃO constitui qualificadora do homicídio.

 A premeditação, apesar de não ser considerada qualificadora do delito de homicídio,


pode ser levada em consideração para agravar a pena, funcionando como circunstância
judicial. – CERTO (CESPE/2009).

O fato de a vítima ter 90 ou 03 anos de idade gera a qualificadora do inciso IV (recurso


que dificulta a defesa da vítima)? A idade da vítima não é um recurso utilizado pelo agente, mas
uma condição de que se vale para praticar o crime. Podemos dizer, assim, que a idade da
vítima, por si só, não possibilita a aplicação da qualificadora do inciso IV, pois constitui
característica da vítima, e não recurso utilizado pelo agente.

Obs. Recentemente, decidiu o STF que são INCOMPATÍVEIS o DOLO EVENTUAL e a


qualificadora da SURPRESA prevista no inciso IV (STF - HC 111.442/RS15).

15
INFORMATIVO 677:São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do §
2º do art. 121 do CP (“§ 2° Se o homicídio é cometido: ... IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação
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Dizer o Direito:
É possível haver homicídio qualificado praticado com dolo eventual?
No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM.
No caso de qualificadoras de meio: NÃO. Ex.: o dolo eventual é incompatível com a
qualificadora da surpresa. (info 677)

e) Inciso IV:

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro


crime:

Nessa hipótese, temos um homicídio praticado em conexão com outro crime, por isso
também chamado de HOMICÍDIO POR CONEXÃO.
Pode ocorrer a chamadaconexão teleológica, que ocorre quando o agente mata para
assegurar a execução de outro crime (futuro). Exemplo: matar segurança para estuprar
artista.Observe-se que, nesse caso,a caracterização da qualificadora NÃO depende da
ocorrência do delito futuro. Entretanto,ocorrendo, haverá concurso material de delitos. Bem
assim, o crime futuro NÃO precisa ser praticado pelo próprio homicida, podendo, portanto,
ser praticado por terceira pessoa (ex.: João mata o segurança para que o seu irmão Carlos
possa estuprar a artista).

ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª
Turma concedeu habeas corpus para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da
mencionada qualificadora. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no
art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 18, I, ambos do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97 porque, ao conduzir veículo em alta
velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro carro, cujo condutor
viera a falecer. No STJ, dera-se provimento a recurso especial, interposto pelos assistentes de acusação, e
submetera-se a qualificadora da surpresa (art. 121, § 2º, IV) ao tribunal do júri. Considerou-se que, em se tratando
de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo teria sido classificado como dolo eventual, não se poderia, ao
menos na hipótese sob análise, concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira
a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima. HC 111442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28.8.2012.
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Há também a possibilidade de conexão consequencial, na qual o agente mata para


assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de crime passado.Ex.: matar testemunha
presencial de um estupro. Observe-se que o crime passado não necessariamente é praticado
pelo homicida.

Para assegurar a EXECUÇÃO de


CONEXÃO TELEOLÓGICA
crime futuro.
QUALIFICADORA DO ART. 121,
§2º, INCISO V, CP
Para assegurar a OCULTAÇÃO,
CONEXÃO CONSEQUENCIAL IMPUNIDADE ou VANTAGEM
de crime passado.

Frise-se que a conexão meramente ocasional (por ocasião de outro crime), sem vínculo
finalístico, não qualifica o homicídio.
Incide a qualificadora do inciso V no caso de contravenção penal (ex.: matar para a
assegurar a execução de jogo do bicho)?Não, pois o dispositivo fala em “crime”, não
abrangendo contravenção penal, podendo, entretanto, configurar outra qualificadora que
não a do inciso V.

Homicídio e pluralidade de qualificadoras:

Não é correto em falar em “homicídio duplamente ou triplamente qualificado”. Ou o


homicídio é qualificado ou não é. O que pode ocorrer é um homicídio praticadocom pluralidade
de qualificadoras. Exemplo: art. 121, §2º, I (motivo torpe) e II (meio cruel), do CP. Como
resolver?
Lembre-se que, no cálculo da pena, o juiz aplica o critério trifásico. Na primeira fase,
leva em conta as circunstâncias judiciais; na segunda fase, as agravantes e atenuantes; na
terceira e última fase, considera as causas de aumento e de diminuição de pena.
Nesse contexto, existem duas correntes:

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 1ª corrente: se o homicídio foi praticado com pluralidade de qualificadoras, uma


delas será utilizada propriamente como qualificadora (pena: 12 a 30 anos), e as
demais devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais, a serem consideradas
pelo juiz na primeira fase.
 2ª corrente: se o homicídio foi praticado com pluralidade de qualificadoras, uma
delas será utilizada propriamente como qualificadora (pena: 12 a 30 anos),
devendo as demais serem utilizadas circunstâncias agravantes, e não judiciais.
Essa é a posição majoritária.

Homicídio qualificado privilegiado:

É possível um homicídio qualificado privilegiado? Lembre-se que:

HOMICÍDIO PRIVILEGIADO HOMICÍDIO QUALIFICADO


ART. 121, §1º, CP ART. 121, §2º, CP
 Motivo valor social.  Motivo torpe.
 Motivo valor moral.  Motivo fútil.
 Domínio emoção.  Meio cruel.
 Modo surpresa.
 Vínculo finalístico.
Todas são de natureza subjetiva. Motivo torpe + motivo fútil + vínculo finalístico =
natureza subjetiva.
Meio cruel + modo surpresa = natureza objetiva.

Perceba que todas as privilegiadoras são subjetivas. Quanto às qualificadoras, por sua
vez, são subjetivas o motivo torpe, o motivo fútil e o vínculo finalístico; o meio cruel e o
modo surpresa são qualificadoras objetivas, pois ligadas ao meio/modo de execução do crime.
Devemos aplicar aqui a “lei da física”: os iguais se repelem, os diferentes se atraem.
Podemos dizer, assim, que é perfeitamente possível a coexistência de privilégio com
qualificadora, desde que esta seja de natureza objetiva (meio cruel e modo surpresa).

Resumindo:

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É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil e, ao mesmo tempo,
privilegiado?NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja qualificado e
privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex.: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o
privilégio.

 Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas
também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. Na hipótese em apreço, a incidência da qualificadora do
motivo fútil no homicídio seria descabida. – CERTO (CESPE/2012).

 Patrício, penalmente capaz, matou Joaquim por ter olhado de forma libidinosa para a
sua namorada e foi processado por crime de homicídio qualificado por motivo fútil. A
defesa de Patrício requereu a redução da pena sob o argumento de que o réu teria agido
por motivo de relevante valor moral. Nessa situação hipotética, a qualificadora por
motivo fútil, se reconhecida, será incompatível com a tese da defesa de homicídio
privilegiado. – CERTO (CESPE/2012).

Frise-se, ainda, que o privilégio votado primeiro pelo jurado, se reconhecido, exclui as
qualificadoras subjetivas.

 O homicídio qualificado privilegiado é crime hediondo?


Resp.:prevalece na doutrina e nos Tribunais Superiores que, por incompatibilidade
axiológica, e por falta de previsão legal, NÃO É HEDIONDO o homicídio qualificado
quando também privilegiado.

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1.4. HOMICÍDIO DOLOSO MAJORADO (ART. 121, §4º, 2ª PARTE, e §6º, DO CP)

a) Art. 121, §4º, 2ª parte, do CP:

§ 4oNo homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta
de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato,
ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de
2003)

De acordo com o referido dispositivo, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é


praticado contra pessoa MENOR DE 14 ANOS ou MAIOR DE 60 ANOS. Vamos analisar duas
situações:
 No momento da conduta, a vítima era menor de 14, porém morreu quando maior
de 14 anosINCIDE O AUMENTO.
 No momento da conduta, a vítima era menor de 60 anos, porém morreu quando
maior de 60 anosNÃO INCIDE O AUMENTO.
Lembre-se que, nos termos do art. 4º do CP, “considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” – é a teoria da
atividade. Assim, a idade da vítima deve ser verificada NO MOMENTO DA CONDUTA.
Ressalte-se que é preciso que o agente saiba que a vítima é menor de 14 anos ou
maior de 60 anos no momento da conduta, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

b) Art. 121, §6º, do CP:

§ 6o - A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado
por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por
grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

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O §6º, por sua vez, é uma novidade trazida recentemente pela Lei 12.720/12. A pena do
homicídio doloso é majorada de 1/3 até a metade se o crime for praticado por MILÍCIA
PRIVADA ou por GRUPO DE EXTERMÍNIO. Lembre-se que:

 Grupo de extermínio: reunião de pessoas, matadores, “justiceiros” (civis ou


não), que atuam na ausência ou inércia do Poder Público, tendo como
finalidade a matança generalizada (chacina de pessoas supostamente
etiquetadas como “marginais” ou “perigosas”)16.

 Milícia armada: grupo de pessoas (civis ou não) armado, tendo como finalidade
devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a
paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço
territorial. A proteção oferecida ignora o monopólio estatal de controle social,
valendo-se de violência e grave ameaça.

Antes da Lei 12.720/12, o fato de o homicídio ser praticado em atividade típica de grupo
de extermínio (não falava em milícias) servia “somente” para agravar a pena-base
(circunstância considerada pelo juiz) e para etiquetá-lo, quando simples, como hediondo,
sofrendo os consectários da Lei nº 8.072/90. Tal circunstância, portanto, escapava da
apreciação dos jurados.
Agora, com o advento da Lei 12.720/10, a circunstância de o crime ter sido (ou não)
praticado em atividade típica de grupo de extermínio (ou milícia privada) passou a ser
majorante de pena (causa de aumento) e, como tal, dependerá de reconhecimento por parte
dos juízes leigos (jurados).
Deve ser observado, porém, que a Lei 8.072/90 não foi alterada, não abrangendo no
rol dos crimes hediondos o homicídio (simples) praticado por milícia privada, em que pese,
nesses casos, não se imaginar um homicídio, com esses predicados, ser julgado como “simples”,

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Discute-se na doutrina o número de pessoas que formam esse “grupo” para fins de configuração do grupo de
extermínio.
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apresentando-se, na esmagadora maioria das vezes, impregnado de circunstâncias


qualificadoras (motivo torpe, motivo fútil, meio cruel etc).
Vejamos este quadro comparativo:

HOMICÍDIO

ANTES DA LEI 12.720/12 DEPOIS DA LEI 12.720/12


Homicídio praticado em atividade típica de grupo Homicídio praticado por grupo de extermínio ou
de extermínio (não abrangia milícia). milícias.
Consequências: Consequências:
i) circunstância judicial desfavorável; i) causa de aumento de pena (1/3 a 1/2);
ii) crime hediondo, mesmo que simples. ii) presente o grupo de extermínio, o homicídio
simples permanece hediondo.
iii) milícia não torna o homicídio simples
hediondo, por falta de previsão legal.
O jurado não se manifestava sobre esta O jurado deve apreciar esta circunstância (deixou
circunstância. de ser circunstância judicial desfavorável, e
passou a ser causa de aumento).

Obs. Grupo de extermínio que promove matanças responde pelos crimes do ART. 121, §6º +
ART. 288-A DO CP, em CONCURSO MATERIAL, não se cogitando de bis in idem, pois são
delitos autônomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. O
mesmo raciocínio já é aplicado pelo STF para não reconhecer bis in idem quando se está diante
de associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando) armada e roubo majorado pelo
emprego de arma.

 De acordo com o Código Penal, no crime de homicídio e lesão corporal, a pena é


aumentada de um terço se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de
prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. –ERRADO (CESPE/2013).
No homicídio, o aumento é de 1/3 até metade; nas lesões corporais, o aumento é de
1/3.

1.5. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121, §3º, DO CP)

§ 3º Se o homicídio é culposo:
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Pena - detenção, de um a três anos.

Esse dispositivo é um tipo aberto. Prevê uma pena de 1 a 3 anos – trata-se de infração
de médio potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo (pois a pena
mínima é igual a 1 ano). Além disso, não admite prisão preventiva do agente primário (art.
313, inciso I, do CPP).
Ressalte-se que o homicídio culposo na direção de veículo automotor (≠ embarcação)
configura o crime de trânsito previsto no art. 302 do CTB17 (princípio da especialidade).

HOMICÍDIO CULPOSO

ART. 121, §3º, CP ART. 302 DO CTB


Pena: 1 a 3 anos –admite a Pena: 2 a 4 anos – NÃO admite a
suspensão condicional do processo. suspensão condicional do processo.

Como o resultado em ambos os crimes é o mesmo, questiona-se se é constitucional ou


não a diferença entre as penas e a consequente inadmissibilidade da suspensão condicional do
processo ao homicídio culposo de trânsito. Perceba que o desvalor do resultado é igual, porém
o desvalor da conduta é diferente (a negligência no trânsito é mais perigosa), razão pela qual é
plenamente constitucionala diferença de penas entre esses crimes e, consequentemente, a
inadmissibilidade do benefício da suspensão condicional do processo para o homicídio
culposo no trânsito.

17
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um
terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.(Incluído pela Lei nº
11.275, de 2006) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)
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1.6. HOMICÍDIO CULPOSO MAJORADO (ART. 121, §4º, 1ª PARTE, CP)

§ 4oNo homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta
de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa
de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Vamos às majorantes do homicídio culposo:

a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício:

Prevalece o entendimento de que esta causa de aumento só tem aplicação na hipótese


de crime culposo praticado por profissional – é a chamada CULPA PROFISSIONAL(o agente
domina a técnica, mas não a aplica). Nessa hipótese, diferentemente da imperícia (modalidade
de culpa), o agente tem aptidão para desempenhar o seu mister, mas acaba por provocar a
morte de alguém em razão do seu descaso, deliberadamente desatendendo aos
conhecimentos técnicos que possui.
Configura “bis in idem”, já que a negligência profissional serve para tipificar o delito e
também para aumentar a pena?O STF tem decisões nos dois sentidos: no HC 86.969/RS18, não
reconheceu bis in idem; já no HC 95.078/RJ19, o bis in idem foi reconhecido (este julgado é mais

18
EMENTA: HABEAS CORPUS. 2. Homicídio culposo. 3. Causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4o, do
Código Penal. 4. Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Aplicabilidade. 5. Habeas Corpus
indeferido.(HC 86969 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 13/12/2005 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
19
INFORMATIVO 538:Por reputar configurado bis in idem, a Turma deferiu habeas corpus para afastar a causa de
aumento de pena decorrente da inobservância de regra técnica de profissão (CP, art. 121, § 4º, primeira parte).
Na espécie, as pacientes foram acusadas de homicídio culposo agravado pela “inobservância da boa técnica da
profissão médica” no pós-operatório da vítima, a qual teria falecido em conseqüência de infecção, cujos sintomas
não foram observados pelas pacientes que, dessa forma, teriam deixado de adotar as medidas cabíveis, dentre
25
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recente).O STJ, por seu turno, também tem decisões nos dois sentidos, reconhecendo ou não
o bis in idem a depender do caso concreto (HC 238.221/SP20; HC 167.804/RJ21; HC
181.847/MS22).

elas, a realização de exame específico. A impetração alegava em síntese: a) que a peça acusatória não indicaria a
norma técnica que deveria ter sido observada, impossibilitando a ampla defesa; b) que o fato — a suposta
inobservância da regra técnica de profissão — seria apresentada na denúncia como núcleo da culpa (na
modalidade negligência) e, ao mesmo tempo, como causa especial de aumento de pena, contrariando o princípio
do ne bis in idem e c) que a desconsideração da agravante tornaria possível a suspensão condicional do processo
(Lei 9.099/95, art. 89). HC 95078/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 10.3.2009.
20
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1.
NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL. 2. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 121, § 4º, DO CP.
DENÚNCIA QUE DESCREVE COM PRECISÃO DUAS CONDUTAS. NEGLIGÊNCIA E INOBSERVÂNCIA DE REGRA
TÉCNICA DE PROFISSÃO. ADMISSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 3.CONCESSÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). NÃO SATISFAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO.
IMPOSSIBILIDADE .4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...] 2. Para a incidência do § 4º do 121 do Código Penal,
faz-se necessária a indicação clara de qual regra técnica não fora observada pelo profissional, exigindo-se da
denúncia a descrição precisa do fato correspondente à imprudência, negligência ou imperícia, bem assim do
dado que indique a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Essa exigência é ainda maior no
campo médico, pois as normas de cuidado próprias da profissão normalmente estão incluídas no padrão comum
de diligência, sendo laborioso distinguir a negligência ordinária na prática da medicina - art. 121, § 3º, do Código
Penal - da profissional. Noutras palavras, o desrespeito às normas técnicas não pode se apresentar como a
própria falta de diligência ou como núcleo caracterizador da ausência do devido cuidado, pois, do contrário,
incorrer-se-á em invencível bis in idem. 3. No caso a denúncia descreve de forma pormenorizada a falta de
cuidado da médica, ora paciente, com a vítima, doadora de medula óssea que veio a falecer em razão do
procedimento preparatório ao transplante, bem como a inobservância da regra técnica de profissão. 4. Não se
concede o benefício da suspensão condicional do processo de que cuida o art. 89 da Lei n.º 9.099/95 quando não
satisfeito do requisito do objetivo da pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 238.221/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe
21/10/2013)
21
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. ART. 121, §§ 3º E 4º, DO CP. DENÚNCIA.
INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXPOSIÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS FATOS DELITUOSOS. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA.INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PARA A
CONFIGURAÇÃO DO TIPO E DA MAJORANTE. BIS IN IDEM.ILEGALIDADE MANIFESTA.1. Não é cabível a utilização
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b) Omissão de socorro:

Essa circunstância não configura também o crime do art. 135 do CP, justamente para
não gerar bis in idem.
Observe-se que não incide a causa de aumento quando a vítima é imediatamente
socorrida por terceiros ou no caso de morte instantânea.

do habeas corpus como substitutivo do recurso adequado. Precedentes. 2. Não é inepta a denúncia que descreve,
de forma individualizada, qual a conduta praticada pela paciente que, de corrente de imperícia, teria ocasionado o
falecimento da vítima. 3. A causa especial de aumento, prevista no art. 121, § 4º do Código Penal (inobservância
de regra técnica de profissão) figura no campo da culpabilidade e, pois, para incidir, deve estar fundada em
outra nuance ou fato diferente do que compõem o próprio tipo culposo, rendendo ensejo a maior
reprovabilidade na conduta do profissional que atua de modo displicente no exercício de seu mister, dando
causa ao evento morte. Precedentes desta Corte e do STF (RHC n. 26.414/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, DJe 26/11/2012). 4. Em relação à causa de aumento de pena, a peça acusatória restringiu-
se a afirmar que, por inobservância de regra técnica nos cuidados dispensados à vítima, a paciente e demais
agentes causaram lesões que foram a causa eficiente de seu falecimento. Não houve, portanto, o devido
esclarecimento do que configurou a majorante em comento, evidenciando que a própria inobservância de regra
técnica foi utilizada para caracterizar a imperícia. Ocorrência de bis in idem. [...]. (HC 167.804/RJ, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013)
22
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.DESCABIMENTO. RECENTE
ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR
À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HOMICÍDIO
CULPOSO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 121, § 4º, DO CP. ADMISSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA
DE BIS IN IDEM. ENSINAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]
4. O legislador, ao estabelecer a circunstância de especial aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, 1ª parte,
do CP, pretendeu impor uma maior reprovabilidade na conduta do profissional, que, ao agir de forma culposa, o
fez com inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, não havendo, então, o que se falar em bis in
idem. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 181.847/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em
04/04/2013, DJe 02/05/2013)
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O agente que não ajuda a vítima por achar que o socorro é inútil sofre a majorante?Se o
autor do crime, tendo condições de socorrer a vítima, não o faz, concluindo ser inútil, não
escapa do §4º (STF).

c) Não procurar diminuir as consequências do seu comportamento:

Ressalte-se que o doutrinador Heleno Fragoso entende que essa majorante e a


anterior (omissão do socorro) querem dizer a mesma coisa. A aplicação das duas, portanto,
geraria bis in idem.

d) Agente foge para evitar a prisão em flagrante:

A maioria da doutrina aplaude esta majorante. Rogério Sanches, entretanto, não


concorda. Assim, apesar de a doutrina justificar o aumento por questões morais ou deprejuízo
para a investigação, existe corrente defendendo a inconstitucionalidade do aumento, por
exigir do agente a produção de prova contra si mesmo.

1.7. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121, §5º, CP)

a) Conceito:

O perdão judicial é BENEFÍCIO EXCLUSIVO DO HOMICÍDIO CULPOSO, não se aplicando


ao homicídio doloso, mesmo que privilegiado. Trata-se de um instituto pelo qual o juiz, não
obstante a prática de um injusto penal por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de
lhe aplicar a pena (nas hipóteses taxativamente previstas em lei), levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.
Cumpre lembrar:

BAGATELA PRÓPRIA BAGATELA IMPRÓPRIA


O fato praticado não gera relevante e intolerável Apesar de o fato de gerar relevante e intolerável

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lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado,
Isso significa dizer que o fato nasce insignificante, a pena mostra-se desnecessária. Isso significa
excluindo a tipicidade material. Ex.: furto de uma dizer que o fato nasce significante, mas há uma
caneta BIC. perda do interesse de punir. Ex.: perdão judicial
no homicídio culposo23.

Diferentemente do perdão do ofendido (que precisa ser aceito para extinguir a


punibilidade; é um ato bilateral; só cabe em ação penal privada), o perdão judicial não precisa
ser aceito pelo agente (é um ato unilateral; cabe nos casos expressamente previstos em lei).

PERDÃO DO OFENDIDO PERDÃO JUDICIAL


Precisa ser aceito para extinguir a
Não precisa ser aceito pelo agente.
punibilidade do agente.
Ato bilateral. Ato unilateral.

Só cabe na ação penal privada. Só cabe nos casos expressamente previstos em lei.

a) Pressuposto:

O perdão judicial possui o seguinte pressuposto: as consequências da infração devem


atingir o próprio agente de forma grave. Esse instituto, vale dizer, ultrapassa a órbita da
família (não necessariamente se aplica às tragédias familiares, como no caso de Cristiane
Torloni). O agente nem mesmo precisa conhecer a vítima para receber o perdão judicial. Ex.:
João, provocando um acidente de forma culposa, mata Carlos, mas acaba ficando tetraplégico.

b) Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial:

Existem duas correntes:

23
Cumpre lembrar que LFG faz uma distinção entre a bagatela imprópria e o perdão judicial previsto em lei.
Segundo o doutrinador, a bagatela imprópria, também chamada de princípio da irrelevância penal, possui a
mesma natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial, ou seja, ambas são decisões extintivas da
punibilidade. A diferença é que a bagatela imprópria não tem previsão legal, enquanto o perdão judicial tem.
Devemos ficar atentos a esta diferenciação feita por LFG!
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 1ª corrente: SENTENÇA CONDENATÓRIA. Consequentemente, interrompe-se a


prescrição, também servindo como título executivo. Capez diz, ainda, que, para
os adeptos dessa corrente, não cabe perdão judicial na fase do inquérito
policial.

 2ª corrente: SENTENÇA DECLARATÓRIA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.


Consequentemente, não interrompe a prescrição e não serve como título
executivo. Ainda, segundo Capez, para os adeptos dessa corrente, cabe perdão
judicial na fase do inquérito policial.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL

1ª CORRENTE 2ª CORRENTE
Sentença condenatória. Sentença declaratória extintiva da punibilidade.
Consequências: Consequências:
 Interrompe a prescrição;  Não interrompe a prescrição;
 Serve como título executivo;  Não serve como título executivo;
 Não cabe perdão judicial na fase do inquérito  Cabe perdão judicial na fase do inquérito
policial (Capez). policial (Capez).

Cumpre ressaltar que a diferenciação feita Capez, quanto à possibilidade ou não do


perdão judicial durante a fase investigatória, está equivocada. Isso porque, adotando-se a
primeira ou a segunda corrente, o perdão judicial JAMAIS pode ser concedido na fase do
inquérito policial. Isso porque esse instituto, para ser aplicado, pressupõe o reconhecimento
da culpa, o que implica a necessidade de um devido processo legal para tanto.
Destaque-se que prevalece a 2ª corrente. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 18 do STJ:
“A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Obs. Rogério Sanches critica a Súmula 18 do STJ. Isso porque é completamente cediço que uma
sentença declaratória da extinção da punibilidade não gera reincidência; não precisa de lei
dizendo isso. Ocorre que o art. 120 do CP diz expressamente que “a sentença que conceder
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perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. Ora, se a sentença
concessiva de perdão judicial é realmente declaratória, não haveria razão de ser para o art.
120 do CP. Por esse motivo, Rogério Sanches entende que essa sentença é, em verdade,
condenatória, o que justifica a exceção trazida pela lei. Devemos ler o dispositivo da seguinte
forma: “a sentença que conceder perdão judicial, apesar de condenatória, não será
considerada para efeitos de reincidência”.

2. INFANTICÍDIO (ART. 123, CP)

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Vejamos as principais diferenças entre o infanticídio e o homicídio:

HOMICÍDIO INFANTICÍDIO
CONDUTA Matar alguém. Matar alguém.
SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. Parturiente.
SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. Filho.

Tempo: durante/logo após o parto.


CONDIÇÕES ESPECIAIS -
Estado especial: puerperal.

Perceba, assim, que o infanticídio possui especializantes, relacionadas ao sujeito ativo,


ao sujeito passivo e às condições de tempo e estado.
Há quem chame o infanticídio de homicídio privilegiado.

2.1. SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo do infanticídio é a PARTURIENTE SOB INFLUÊNCIA DO ESTADO


PUERPERAL. Hoje, vale dizer, prevalece ser perfeitamente possível o concurso de agentes

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(coautoria e participação). Como admite coautoria, trata-se de um crime próprio (se fosse
crime de mão própria, não admitira coautoria).
Vamos imaginar duas situações:
 Parturiente, sob influência do estado puerperal, e médico matam o nascente (ou
neonato)Parturiente e médico são coautores de infanticídio.
 Parturiente, sob influência do estado puerperal, auxiliada pelo médico, mata o
nascente (ou neonato)A parturiente é autora e o médico é partícipe do
infanticídio.
 Médico, auxiliado por parturiente em estado puerperal, mata nascente (ou
neonato)Tecnicamente, o médico é autor de homicídio e a parturiente é
partícipe também de homicídio. O problema é que, se a mãe, ao invés de ter
auxiliado, tiver ela própria matado o filho (em estado puerperal, por óbvio), seria
punida por infanticídio. Perceba, assim, que a mãe estaria sendo punida mais
severamente por ter apenas auxiliado. Existem duas correntes para resolver essa
questão:
o 1ª corrente: médico e parturiente respondem por homicídio (Delmanto;
Magalhães Noronha; Heleno Fragoso). Essa é a posição majoritária.
o 2ª corrente: o médico responde pelo homicídio e a parturiente
responde pelo infanticídio (Frederico Marques; Bento de Faria). Essa
seria a posição mais coerente, mas não é a que prevalece.

 Determinada mãe, sob influência do estado puerperal e com o auxílio de terceiro, matou
o próprio filho, logo após o parto. Nessa situação, considerando que os dois agentes são
maiores e capazes e agiram com dolo, a mãe responderá pelo delito de infanticídio; o
terceiro, por homicídio. – ERRADO (CESPE/2011). Mãe será autoria do infanticídio e o
médico partícipe deste crime.

2.2. SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é o NASCENTE (durante o parto) ou o NEONATO (após o parto).

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Vamos imaginar que uma parturiente, sob a influência do estado puerperal, mata o seu
filho no berçário do hospital, durante a madrugada. No outro dia, porém, descobre que, em
verdade,matou o filho de outra pessoa. Essa parturiente praticou infanticídio?Sim, pois se
aplica ao caso a regra do ERRO QUANTO À PESSOA (art. 20, §3º, CP24), considerando-se as
qualidades da vítima virtual, e não da vítima real.

2.3. CONDUTA

O tipo penal pune a conduta de a parturiente, sob influência do estado puerperal,


matar o próprio filho (nascente/neonato).
Observe-se que a morte do filho pode ser executada de forma livre – trata-se de um
crime de ação livre. Bem assim, destaque-se que é imprescindível a circunstância de tempo =
durante ou logo após o parto. Se a mãe matar o filho antes do parto, haverá aborto; se não for
logo após o parto, haverá homicídio.

O período “antes do parto” é fácil identificar. Mas até quando vai o “logo após o parto”?
De acordo com a jurisprudência, enquanto durar o estado puerperal, considera-se “logo
após”. O “logo após”, portanto, perdura enquanto durar o estado puerperal.
Não basta, entretanto, a circunstância de tempo (durante ou logo após o parto).
Também é imprescindível que a parturiente esteja influenciada pelo estado puerperal.
Alerta a doutrina no sentido de que também não basta a influência do estado puerperal,
sendo necessário que haja uma relação de causa e efeito (nexo de causalidade) entre tal

24
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
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estado e o crime. Isso porque nem sempre o estado puerperal provoca alterações psíquicas
(esse alerta, inclusive, está na Exposição de Motivos do CP).

Puerpério ≠ estado puerperal:

ESTADO PUERPERAL PUERPÉRIO


Alterações psíquicas e físicas, profundas, que É o período que se estende do início do parto até
chegam a transtornar a mãe, em decorrência do a volta da mulher às condições anteriores a
parto. Em resumo, é um desequilíbrio físico- gravidez.
psíquico da parturiente.

Ressalte-se que, a depender do grau de desequilíbrio físico-psíquico, a parturiente


pode ser considerada inimputável.

2.4. VOLUNTARIEDADE

O infanticídio é punido apenas a título de DOLO (direto ou eventual). Não há previsão


de modalidade culposa.
A parturiente que, culposamente, sob influência do estado puerperal, mata o neonato,
responde por qual crime? Existem duas correntes:
 1ª corrente: trata-se de fato atípico, pois o estado puerperal não permite aferir a
previsibilidade objetiva, retirando da parturiente a capacidade de agir conforme
esperado pela lei e pela sociedade (Damásio).
 2ª corrente: o estado puerperal não é capaz de excluir a culpa, respondendo a
parturiente por HOMICÍDIO CULPOSO, sendo cabível, inclusive, o PERDÃO
JUDICIAL. Essa é a posição majoritária.

2.5. CONSUMAÇÃO

O infanticídio é um crime material, admitindo tentativa (crime plurissubsistente).

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Infanticídio (art. 123 do CP) ≠ abandono de recém-nascido qualificado pela morte (art.
134, §2º, CP):

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:


Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO
INFANTICÍDIO
QUALIFICADO PELA MORTE
Pena: 2 a 6 anos. Pena: 2 a 6 anos.
Crime contra a vida. Crime de perigo.
Dolo de dano. Dolo de perigo.
Vai a júri popular. Juiz singular (a morte é culposa).

3. ABORTO (ARTS. 124 E 128 DO CP)

3.1. CONCEITO

Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. Esse


crime protege aVIDA INTRAUTERINA (lembre-se que o homicídio e o infanticídio protegem a
vida extrauterina), não importando se a gravidez é natural ou se decorre de inseminação
artificial.

Obs. Cumpre ressaltar que existe doutrina que diferencia aborto de abortamento: aborto é o
resultado; abortamento é a conduta (é até aconselhável fazer esta distinção no concurso
público).

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Quando a gravidez tem início? Com a fecundação ou com a nidação? Se admitirmos a


fecundação como termo inicial da gravidez, a pílula anticoncepcional seria um instrumento
abortivo, já que esta não impede a fecundação, mas sim a nidação. Por esse motivo, prevalece,
no direito, que a gravidez tem início com a NIDAÇÃO (= fixação do óvulo fecundado no útero
materno).

3.2. MODALIDADES DE ABORTO

a) Aborto natural: interrupção espontânea da gravidez.


b) Aborto acidental: decorrente de acidentes em geral(em regra, fato atípico).
c) Aborto criminoso: previsto nos arts. 124 a 127 do CP.
d) Aborto legal ou permitido: previsto no art. 128 do CP.

Estas são as modalidades mais conhecidas. Existem, entretanto, outras menos


conhecidas, mas não menos importantes, pois são bastante questionadas nos concursos
públicos.

e) Aborto miserável ou econômico-social: praticado por razões de miséria (é crime).


f) Aborto eugênico: praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça
com graves anomalias.
g) Aborto honoris causa: praticado para interromper gravidez adulterina (é crime).
h) Aborto ovular: praticado até a 8ª semana da gestação.
i) Aborto embrionário: praticado até a 15ª semana de gestação.
j) Aborto fetal: praticado após a 15ª semana de gestação.

Obs¹. O aborto ovular, embrionário ou fetal pode ser levado em consideração pelo juiz na
fixação da pena-base (art. 59 do CP).

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Obs². O ato de anunciar meios abortivos configura CONTRAVENÇÃO PENAL(art. 20 da LCP25).


Não é apologia ao crime, pois tem previsão típica própria.

Obs³. Existe, ainda, a figura da gravidez molar, aquela que resulta de um óvulo fertilizado
anormalmente, capaz de produzir um crescimento disforme da placenta, convertendo-se
numa massa de quistos. Observe-se que essa gravidez nunca poderá chegar até o final, já que
o óvulo ou não existe, ou se desenvolve de maneira inadequada. Assim, por inexistir objeto
material viável (o produto da concepção não gerará um ser vivo, ainda que intrauterinamente),
a expulsão da mola por manobras abortivas da gestante é FATO ATÍPICO.

3.3. ABORTO CRIMINOSO

ABORTO CRIMINOSO

ART. 124, CP ART. 125, CP ART. 126, CP

Pune a gestante pelo Pune o terceiro provocador, que Pune o terceiro provocador, que
autoaborto ou pelo pratica o aborto SEM o pratica o aborto COM o
consentimento para que consentimento da gestante. consentimento da gestante.
terceiro lhe provoque.
Pena: 1 a 3 anos. Pena: 3 a 10 anos. Pena: 1 a 4 anos.
Cabe suspensão condicional do Não cabe suspensão condicional Cabe suspensão condicional do
processo. do processo. processo.
Não cabe prisão preventiva para Cabe prisão preventiva. Não cabe prisão preventiva.
a gestante primária.

3.3.1. ART. 124 DO CP

Art. 124 - Provocar aborto em si mesmaou consentir que outrem lhe provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

a) Sujeito ativo:

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Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros.
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O sujeito ativo do art. 124 do CP é a GESTANTE.


O art. 124 do CP é um crime próprio ou crime de mão própria? Existem duas correntes
(não existe um entendimento consolidado; a divergência é muito acentuada):
 1ª corrente: é CRIME DE MÃO PRÓPRIA, pois somente a gestante pode realizá-
lo(não admite coautoria, mas apenas participação).O terceiro provocador
responde pelo art. 126 do CP(Bittencourt adota esta corrente).
 2ª corrente:é CRIME PRÓPRIO (especial), pois o coautor existe, mas será
punido em tipo diverso (o coexecutor vai responder pelo art. 126 do CP, e não
pelo art. 124). Trata-se de uma exceção plurarista à teoria monista (Luis Régis
Prado adota esta corrente).

b) Sujeito passivo:

Quanto ao sujeito passivo, existem duas correntes:


 1ª corrente: o sujeito passivo é o ESTADO. Considera que o feto não é titular de
direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil.
 2ª corrente: o sujeito é o FETO.
Há interesse prático nessa definição: gravidez de gêmeos – se considerarmos como
sujeito passivo o Estado, o crime é único; se o sujeito passivo for o feto, haverá concurso
formal de delitos. Prevalece a segunda corrente(o feto é a vítima do art. 124 do CP).

c) Condutas:

O tipo penal pune duas condutas, quais sejam:


 Autoaborto;
 Consentimento para que outrem lhe provoque.

d) Elemento subjetivo:

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O crime é punido a título de DOLO (direto ou eventual). Ressalte-se que a modalidade


culposa NÃO é punida.

e) Consumação:

O aborto do art. 124 do CP é um CRIME MATERIAL, logo, ele se consuma com a morte
do feto (destruição do produto da concepção), pouco importando se esta ocorre dentro ou
fora do ventre materno, desde que em razão das manobras abortivas.
Vamos imaginar duas situações:
 Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto já sem vidaABORTO.
 Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, mas, logo
depois, ele morre, por conta das manobras anteriormente praticadasABORTO.
 Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, e, vendo tal
circunstância, renova a execução e mata o filhoHOMICÍDIO OU INFANTICÍDIO,
a depender da existência ou não do estado puerperal (perceba que a nova
conduta já não recaiu sobre vida intrauterina, mas sobre vida extrauterina).
Podemos dizer, assim, que, ocorrendo o nascimento com vida, se a gestante renovar a
execução, teremos homicídio ou infanticídio, ficando, de acordo com a maioria, ABSORVIDA
A TENTATIVA DE ABORTO. Para definir se o crime é de homicídio ou infanticídio, é preciso
analisar o caso concreto (presença ou não do estado puerperal).

3.3.2. ART. 125 DO CP

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de três a dez anos.

a) Sujeito ativo:

Trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa – é o
chamado terceiro provocador.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
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b) Sujeito passivo:

Os sujeitos passivos do art. 125 do CP são a gestante + feto. Note que se trata de um
crime de dupla subjetividade passiva (existem, necessariamente, duas vítimas).

c) Conduta:

O tipo penal pune a conduta de provocar aborto SEM o consentimento da gestante.

d) Elemento subjetivo:

O crime é punido a título de DOLO (direto ou eventual). Assim, de acordo com a


jurisprudência, quem desfere violento “pontapé” no ventre de mulher, sabidamente grávida,
pratica o crime de aborto.
Aquele que mata mulher que sabe estar grávida pratica quais crimes?Homicídio (dolo
direto) e aborto (dolo eventual), em concurso formal.

 Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas
também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. Na situação em apreço, Pedro praticou um homicídio
consumado, uma tentativa de homicídio e um aborto consumado. –
ERRADO(CESPE/2012). Pedro não sabia que Maria estava grávida, logo, não pode
responder pelo aborto.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre
eventual gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que
provocou o aborto. Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui
o dolo, ficando isento de pena, por não existir aborto culposo. –CERTO (CESPE/2004).
Aborto não admite modalidade culposa.

e) Consumação:

Trata-se de um CRIME MATERIAL, logo, consuma-se com a interrupção da gravidez


(destruição do produto da concepção). É um CRIME PLURISSUBSISTENTE(a execução pode ser
fracionada em vários atos), logo, admite tentativa.

3.3.3. ART. 126 DO CP

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de
quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou violência[= DISSENSO PRESUMIDO].

Vamos analisar este tipo penal comparando-o ao art. 125 do CP, anteriormente
estudado.

ART. 125 DO CP ART. 126 DO CP


SUJEITO ATIVO Terceiro provocador. Terceiro provocador.
Gestante + feto. Feto (a gestante consente,
SUJEITO PASSIVO respondendo pelo art. 124 do
CP).
Provocar aborto SEMo Provocar aborto COM o
consentimento da gestante. consentimento da gestante.
CONDUTA Obs. Se, durante a operação, a
gestante se arrepende,
responde por aborto não

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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consentido o provocador que


não interrompe a execução.
ELEMENTO SUBJETIVO Dolo (direto/eventual). Dolo (direto/eventual).
CONSUMAÇÃO Interrupção da gravidez. Interrupção da gravidez.

Devemos ficar atentos ao art. 126, p. único, do CP! Esse dispositivo traz a hipótese de
DISSENSO PRESUMIDO. Isso significa dizer que o não consentimento é presumido pela pouca
idade da gestante, pela sua condição mental ou pela forma como o consentimento foi obtido
(fraude, grave ameaça ou violência). Observe-se que é imprescindível que o agente
provocador conheça as qualidades da vítima ou o modo pelo qual o consentimento foi dado,
sob pena de responsabilidade penal objetiva. Nesta situação, será aplicada a pena do art. 125
do CP(provocação de aborto semo consentimento da gestante).

Vamos analisar duas situações interessantes:

1ª SITUAÇÃO 2ª SITUAÇÃO

Mulher grávida, induzida pelo namorado, Mulher grávida, induzida pelo namorado,
procura terceiro para provocar o aborto. O procura terceiro para provocar o aborto. O
namorado conduz a gestante até o terceiro namorado paga o terceiro pela operação.
provocador. Ocorre o aborto. Ocorreo aborto.
 Terceiro provocadorart. 126 do CP;  Terceiro provocadorart. 126 do CP;
 Gestanteart. 124 do CP;  Gestanteart. 124 do CP;
 Namoradoart. 124 do CP (partícipe).  Namoradoart. 126 do CP (partícipe).
Note que a conduta do namorado foi sempre Perceba que a conduta do namorado não foi
acessória à conduta da gestante; ele prestou acessória à conduta da gestante, mas sim à do
auxílio à gestante, e não o terceiro provocador. terceiro provocador.

3.3.4. ABORTO MAJORADO PELO RESULTADO (ART. 127 DO CP)

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores [ARTS. 125 E 126 – aborto
provocado por terceiro SEM ou COM o consentimento da gestante]são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

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Quais são os resultados agravantes do aborto?Lesão corporal e morte. Observe-se que


o aborto deve ser praticado a título de dolo, enquanto a lesão grave ou a morte devem advir de
culpa. Estamos diante, portanto, de um CRIME PRETERDOLOSO. Ressalte-se, ainda, que só
aumenta a pena para o terceiro provocador (arts. 125 e 126), não alcançando o art. 124 do CP
(e nem o partícipe deste), por expressa previsão legal. Lembre-se que o D. Penal não pude a
autolesão; por esse motivo é que a gestante que pratica o aborto ou consente para que
terceiro lhe provoque e que, em decorrência disso, sofre lesão corporal, não tem a sua pena
agravada.
Para a incidência dessa causa de aumento, é imprescindível que o aborto ocorra?Não
precisa ocorrer o aborto. Basta que a morte ou a lesão decorra das manobras abortivas, ou
seja, basta que dos meios empregados para provocar o aborto ocorra um dos resultados
majorantes(note que o dispositivo fala “se, em consequência do aborto OU dos meios
empregados para provocá-lo...”).
Terceiro provocador que, sem conseguir interromper a gravidez, culposamente mata a
gestante, pratica que crime? Existem duas correntes:
 1ª corrente: o crime preterdoloso não admite tentativa. Logo, o agente responde
por aborto majorado consumado (mesmo espírito da Súmula 610 do STF, que
trata do latrocínio26). Capez adota esta corrente.
 2ª corrente: o crime preterdoloso só não admite tentativa na parte culposa,
sendo possível quando fica frustrada a parte dolosa. Logo, o agente responde
por ABORTO MAJORADO TENTADO. Essa é a corrente majoritária.

3.4. ABORTO LEGAL OU PERMITIDO (ART. 128 DO CP)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;- estado de necessidade de
terceiro.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

26
Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima.
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II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da


gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.– exercício regular do
direito.

Inicialmente, cumpre destacar que, não obstante a lei fale “não se pune”, prevalece na
doutrina que o art. 128 traz descriminantes especiais (causas especiais de exclusão da
ilicitude). O inciso I traz uma forma especial de estado de necessidade de terceiro. O inciso II,
por sua vez, prevê uma modalidade especial de exercício regular de direito27.
O aborto legal ou permitido divide-se em duas espécies:
 Aborto necessário ou terapêutico (inciso I);
 Aborto sentimental, humanitário ou ético (inciso II).

3.4.1. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO (ART. 128, I, DO CP)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Tem como requisitos:


 Praticado por médico;
 Perigo de vida da gestante;
 Impossibilidade do uso de outro meio para salvá-la.
Frise-se que o aborto necessário dispensa o consentimento da gestante e também a
autorização judicial.
Se esse aborto for praticado por outro profissional (ex.: farmacêutico), não incidirá o
art. 128, inciso, do CP, mas sim o art. 24 do CP (estado de necessidade de terceiro), desde que,
por óbvio, ele tenha agido para salvar a vida da gestante e não havia outro meio para salvá-la.

3.4.2. ABORTO SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO OU ÉTICO (ART. 128, II, DO CP)

27
Lembre-se que, nesta situação do exercício regular do direito, Luiz Flávio Gomes aplica a teoria da tipicidade
conglobante (o fato é atípico).
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Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Tem como requisitos:


 Praticado por médico;
 Gravidez resultante de estupro;
 Consentimento da gestante ou do seu representante legal (quando vítima
incapaz).
Perceba que o consentimento será dado pelo representante legal quando a gestante for
incapaz. Se a gestante é incapaz, podemos concluir que pode ocorrer o aborto sentimental
mesmo no caso de estupro de vulnerável.
Frise-se que essa modalidade de aborto dispensa autorização judicial. Ressalte-se,
entretanto, que há julgados do STF exigindo o boletim de ocorrência (isso é um absurdo).
Destaque-se, ainda, que o aborto sentimental praticado por outro profissional é
CRIME, já que não há qualquer perigo de vida à gestante (não será possível invocar nenhuma
excludente de ilicitude).

3.5. ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO

Anencefalia constitui uma malformação congênita, na qual o feto não possui uma
parte do sistema nervoso central, ficando inviável a vida extrauterina. Não é correto falar que
feto anencefálico não possui cérebro.
O aborto de feto anencefálico é crime? O STF analisou a questão na ADPF 54,
concluindo:
 Trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto (não existe
vida intrauterina).
 A proibição desta espécie de aborto conflita com a dignidade humana, a
legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade.
Logo após essa decisão do Supremo, o Conselho Federal de Medicina publicou
diretrizes para a interrupção da gravidez de feto anencefálico, senão vejamos:
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 Existência de exame a partir da 12ª semana de gravidez;


 O laudo deve ser assinado por dois médicos;
 Consentimento da gestante;
 Interrupção realiza em hospital público ou privado e em clínicas, desde que
haja estrutura adequada.

Em resumo, o STF decidiu o seguinte sobre o aborto de feto anencefálico (Informativo 661):
É inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP.
A interrupção da gravidez de feto anencéfalo é ATÍPICA.
Não se exige autorização judicial para que o médico realize a interrupção de gravidez de
feto anencéfalo.

CAPÍTULO II – DAS LESÕES CORPORAIS

1. LESÃO CORPORAL (ART. 129 DO CP)

1.1. ANÁLISE GERAL

Cumpre destacar, inicialmente, que o bem jurídico tutelado pelo art. 129 do CP é a
INCOLUMIDADE PESSOAL, que abrange a saúde corporal, a saúde mental e a saúde fisiológica.
O crime de lesão corporal está estruturado da seguinte forma:
 Art. 129, caput, do CP: lesão corporal dolosa leve;
 Art. 129, §1º, do CP: lesão corporal dolosa ou preterdolosagrave;
 Art. 129, §2º, do CP: lesão corporal dolosa ou preterdolosa gravíssima;
 Art. 129, §3º, do CP: lesão corporal seguida de morte (homicídio preterdoloso);
 Art. 129, §§4º e 5º, do CP: lesão corporal privilegiada e benefícios;
 Art. 129, §6º, do CP: lesão corporal culposa;

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 Art. 129, §7º, do CP: majorantes;


 Art. 129, §8º, do CP: perdão judicial;
 Art. 129, §§9º, 10 e 11, do CP: violência doméstica e familiar (não
necessariamente vítima mulher).
Vamos aos principais aspectos da lesão corporal:

a) Sujeito ativo:

A lesão corporal é um crime comum, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa.

b) Sujeito passivo:

Em regra, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo. Ressalte-se, entretanto, que, nas
hipóteses do art. 129, §1º, IV, e do art. 129, §2º, V, do CP, a vítima é a GESTANTE. Lembre-se,
ainda, de que a lei penal não pune a autolesão.

E naqueles casos em que a pessoa lesiona a si própria para acionar o seguro?Nessa situação, a
pessoa não vai responder por lesão corporal nela mesma, mas sim pela fraude contra o
seguro (a lesão foi o meio que ela usou para praticar a fraude).

Se alguém convence um doente mental a se ferir, pratica que crime?Esse alguém que
convenceu é autor mediato da lesão corporal.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de ofender a incolumidade pessoal de outrem. “Ofender” não


significa apenas provocar o ferimento. Abrange não só o ato decausar enfermidade, como
também o ato de agravar enfermidade existente. Ainda, apesar de frequentemente produzir
dor, ela é dispensável.

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Cortar cabelo contra a vontade da pessoa é lesão corporal? Existem três correntes (não
existe uma corrente que prevalece, não obstante a terceira pareça ser a mais correta):
 1ª corrente: constitui lesão corporal, desde que a ação do agente provoque
uma alteração desfavorável no aspecto exterior da vítima (dano estético).
 2ª corrente: constitui injúria real;
 3ª corrente: pode configurar lesão corporal ou injúria real, tudo a depender do
dolo que animou o agente. Rogério Sanches entende que esta corrente é a mais
correta.
Uma surra que gera vários ferimentos configura vários crimes?A pluralidade de
ferimentos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do crime. Essa pluralidade
será considerada na fixação da pena-base (art. 59 do CP).
A incolumidade pessoal é um bem disponível ou indisponível? O consentimento da vítima
exclui o crime?A doutrina moderna entende que o bem jurídico é relativamente disponível,
desde que: lesão leve + não contrarie a moral e os bons costumes. A maior prova de que o
bem não é indisponível é que à lesão leve se aplica a Lei 9.099/95, que exige a representação.
Na ablação de órgão, não há lesão leve. Só pode ser retirado órgão devidamente
autorizado, seguindo-se os procedimentos médicos do Conselho Federal de Medicina. Não
adianta, assim, dizer que a vítima consentiu.

d) Consumação:

A lesão corporal é um CRIME MATERIAL, logo, consuma-se com a ocorrência da lesão.


Ainda, admite-se a tentativa.
Não podemos confundir a lesão corporal com a contravenção penal das vias de fato.
Nas vias de fato, vale dizer, não existe, e sequer é a intenção do agente, qualquer dano à
incolumidade física da vítima (exemplos: mero empurrão, puxão de cabelo etc.).

1.2. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (ART. 129, CAPUT, DO CP)

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

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Pena - detenção, de três meses a um ano.

Note que se trata de infração penal de MENOR potencial ofensivo, sofrendo, portanto,
a incidência da Lei 9.099/95. Esta lei, vale dizer, transformou esse crime de ação penal pública
incondicionada para ação penal pública condicionada à representação.
O conceito de lesão leve é tomado por exclusão. Assim, será lesão leve quando não for
grave, gravíssima ou seguida de morte.
Atente-se para o fato de que existe corrente doutrinária admitindo a aplicação do
princípio da insignificância em casos de levíssimas lesões (ex.: arranhão). No crime doloso,
vale dizer, é difícil trabalhar com esse princípio, o que já é mais fácil se a conduta for culposa.

1.3. LESÃO CORPORAL DOLOSA OU PRETERDOLOSA GRAVE (ART. 129, §1º, DO CP)

§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.

Frise-se, inicialmente, que o resultado qualificador pode advir de CONDUTA DOLOSAou


PRETERDOLOSA.
Sendo a pena mínima de 1 ano, trata-se de infração de MÉDIO potencial ofensivo,
razão pela qual admite a suspensão condicional do processo. Ainda, ao contrário da lesão leve,
o crime em comento é de ação penal pública incondicionada.
Vamos à análise das qualificadoras:

a) Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias (inciso I):

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“Ocupação habitual”, vale dizer, é a atividade corporal rotineira, não necessariamente


ligada a trabalho ou ocupação lucrativa, devendo ser lícita, ainda que imoral.Vejamos os
seguintes questionamentos:
Prostituta pode ser vítima de lesão corporal grave com base nesta qualificadora? A
prostituta tem uma atividade corporal rotineira, visando ao lucro; além disso, pode até ser
imoral, mas é uma atividade lícita; sendo assim, podemos dizer que a prostituta pode ser
vítima dessa espécie de lesão corporal.
Uma criança de tenra idade pode ser vítima de lesão corporal com base nesta
qualificadora? Um bebê tem atividade rotineira, por exemplo, ele mama. Assim, se, em
decorrência da lesão, o bebê ficar incapacitado de mamar por mais de 30 dias, haverá a
incidência da qualificadora.

 Para a configuração da agravante da lesão corporal de natureza grave em face da


incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, não é necessário que
a ocupação habitual seja laborativa, podendo ser assim compreendida qualquer
atividade regularmente desempenhada pela vítima. –CERTO (CESPE/2010).

Caso a vítima deixe de exercer suas ocupações habituais por mais de 30 dias por sentir
vergonha da lesão sofrida, não haverá incidência da qualificadora, uma vez que o que está
incapacitando a vítima não é a lesão, mas a vergonha. Podemos dizer, assim, que a vergonha
de praticar as ocupações habituais não qualifica o crime; a lesão tem que incapacitá-lo, e não
a vergonha da lesão.
Para a incidência da qualificadora, vimos que a vítima deve ficar incapacitada para as
ocupações habituais por mais de 30 dias. Como constatar a incapacidade por esse período do
tempo?Serão necessários DOIS LAUDOS: um primeiro exame, realizado na data dos fatos, e
um segundo, chamado de exame complementar, realizado após o 30º dia. Nesse sentido, o
art. 168, §2º, do CPP:

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade

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policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido


ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do
Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data
do crime.

Obs. Ressalte-se, entretanto, que, recentemente, decidiu o STF que a ausência do laudo
pericial NÃO IMPEDE que a materialidade do delito de lesão corporal de natureza grave seja
reconhecida por OUTROS MEIOS, como testemunhas e relatórios de atendimento hospitalar
(Informativo 684)

Observe-se que se trata de um prazo penal, pois serve para classificar o delito. Logo,
computa-se o dia do início, excluindo-se o dia do fim.

b) Perigo de vida (inciso II):

“Perigo de vida” significa uma probabilidade séria e concreta do êxito letal,


devidamente comprovado por PERÍCIA. Perceba, assim, que o perigo de vida não pode ser
presumido, logo, a região da lesão não justifica, por si só, a presunção do perigo.
Atente-se para o fato de que essa qualificadora é necessariamente PRETERDOLOSA: a
conduta lesiva é dolosa, mas o resultado qualificador deve advir de culpa. Isso significa dizer
que, se o agente assumiu ou quis assumir o risco de morte da vítima, haverá tentativa de
homicídio, e não lesão corporal.

c) Debilidade permanente de membro, sentido ou função (inciso III):

Debilidade corresponde à diminuição, redução ou enfraquecimento da capacidade


funcional. Permanente, por sua vez, não significa perpetuidade, mas sim recuperação incerta
e por tempo indeterminado.
O uso de prótese faz desaparecer a qualificadora?Não importa que o enfraquecimento
possa ser atenuado com aparelhos de prótese. A qualificadora subsistirá do mesmo jeito.

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A perda de um dedo ou de um dente configura a qualificadora?Depende do dedo e do


dente.Caberá à perícia dizer se a perda do dedo ou do dente resultou numa debilidade
permanente.

 Vítor desferiu duas facadas na mão de Joaquim, que, em consequência, passou a ter
debilidade permanente do membro. Nessa situação, Vítor praticou crime de lesão
corporal de natureza grave, classificado como crime instantâneo. – CERTO
(CESPE/2004).

d) Aceleração de parto (inciso IV):

Nessa hipótese, a vítima é própria (gestante). Ressalte-se que a aceleração de parto


não se confunde com o aborto. Corresponde ao PARTO PREMATURO, ou seja, o feto é
expelido com vida, antes do tempo normal. Por outro lado, se o feto nasce sem vida, ou morre
logo após o nascimento em decorrência das lesões anteriores, será caso de lesão corporal
gravíssima (art. 128, §2º, V, CP). Perceba que, em nenhuma nessas hipóteses, o agente quer
ou assume o risco do aborto, pois, caso contrário, haveria o crime de aborto tentado, e não
de lesão corporal.
Frise-se, ainda, que o agente deve saber ou ter condições de saber que a vítima é
gestante, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

1.4. LESÃO CORPORAL DOLOSA OU PRETERDOLOSA GRAVÍSSIMA (ART. 129, §2º, DO CP)

§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

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Frise-se, inicialmente, que a expressão “gravíssima” é criação doutrinária, aceita pelo


legislador. Tanto é assim que o art. 1º, §3º, da Lei 9.455/97 (Tortura) adotou essa terminologia.
Como a pena é de 2 a 8 anos de reclusão, podemos dizer que se trata de uma infração
penal de MAIOR potencial ofensivo. Consequentemente, não admite as medidas
despenalizadoras da Lei 9.099/95.Bem assim, destaque-se que a ação penal é pública
incondicionada.
Vamos à análise das qualificadoras:

a) Incapacidade permanente para o trabalho:

“Trabalho” é a profissão, o emprego. Quando a incapacidade é permanente, ela não é


mais temporária; além disso, a incapacidade deve ser absoluta, ou seja, não basta ser relativa.
Basta a incapacidade para o trabalho que a vítima exercia ou a incapacidade deve ser
para todo e qualquer trabalho?Prevalece que, para a incidência da qualificadora, a
incapacidade deve ser absoluta para TODO E QUALQUER TRABALHO. Ocorre que, na prática, é
muito difícil imaginar uma lesão corporal que torne a pessoa incapaz para qualquer tipo de
trabalho. Apesar das críticas, ainda é a posição predominante.

b) Enfermidade incurável:

Enfermidade incurável corresponde à transmissão intencional de doença para a qual


não existe cura no estágio atual da medicina.Vale dizer que o STJ entendeu caracterizar esta
circunstância qualificadora a transmissão consciente da AIDS (HC 160.982/DF28).

28
HABEAS CORPUS. ART. 129, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE
INCURÁVEL À OFENDIDA (SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIAADQUIRIDA). VÍTIMA CUJA MOLÉSTIA PERMANECE
ASSINTOMÁTICA. DESINFLUÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
PARA UM DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPÍTULO III, TÍTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CÓDIGO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. SURSIS HUMANITÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES NO
PONTO, E DE DEMONSTRAÇÃO SOBRE O ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONHECIDO E,NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar
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Frise-se que a doutrina considera incurável a enfermidade quando o restabelecimento


da saúde depende de intervenções arriscadas ou de tratamentos incertos.
Observações:
 Se há recursos para permitir a cura, não incide a qualificadora quando o
ofendido se recusa injustificadamente a utilizá-los.
 Se a cura é descoberta após a condenação definitiva, NÃO CABE REVISÃO
CRIMINAL.
 CABE REVISÃO CRIMINALquando, já existente a cura da doença, dela ainda não
se tinha conhecimento no processo.

c) Perda ou inutilização de membro, sentido ou função:

Perceba que esse dispositivo não se refere a uma mera debilidade (lesão grave), mas
sim a uma perda ou inutilização. Perda corresponde à amputação ou mutilação; inutilização,

ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assimnão há
constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão denão ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri.2. O
ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial,
do Código Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates
havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a
possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação de "Perigo de contágio de
moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é
incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termosdo art. 131". 3. Na hipótese de transmissão dolosa de
doença incurável, a conduta deverá será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com
moléstia grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal. 4. A alegação de que a
Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso
II, do Código Penal. É de notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV necessita de constante
acompanhamento médico e de administração de remédios específicos, o que aumenta as probabilidades de que
a enfermidade permaneça assintomática. Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia.5. Não pode ser
conhecido o pedido de sursis humanitário se não há,nos autos, notícias de que tal pretensão foi avaliada
pelasinstâncias antecedentes, nem qualquer informação acerca do estado desaúde do Paciente.6. Habeas corpus
parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (Processo - HC 160982 / DF - HABEAS CORPUS -
2010/0016927-3 - Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do
Julgamento - 17/05/2012)
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por sua vez, diz respeito a uma função inoperante, sem qualquer capacidade de exercer suas
atividades próprias.
Em se tratando de órgãos duplos, para ser considerada gravíssima, a lesão deve atingir
ambos os órgãos (ex.: rins; testículos; ouvidos; olhos etc.).
A impotência é lesão corporal gravíssima?É gravíssima a impotência generandi (gerar
vida) ou a coeundi (instrumental). Ex.: médico que, sem a autorização da mulher, faz
laqueadura nela.

d) Deformidade permanente:

Deformidade permanente é o dano estético, aparente, considerável, irreparável pela


própria força da natureza, e capaz de provocar impressão vexatória. A impressão vexatória é
aquela que causa desconforto para quem olha e humilhação para a vítima.
O que é vitriolagem?Vitriolagem é a deformidade permanente causada pelo emprego
de ácido (não necessariamente no rosto).
Frise-se que a lei brasileira não considera a qualificadora apenas nos casos de lesão no
rosto, abrangendo todo o corpo, mesmo que visível apenas em momentos de maior
intimidade.

Obs. Segundo Nelson Hungria, essa qualificadora está diretamente relacionada ao sexo, à idade
e à condição social da vítima.

e) Aborto:

Essa qualificadora é necessariamente PRETERDOLOSA (a lesão se dá a título de dolo, e o


aborto ocorre culposamente). Não se confunde com o aborto qualificado pela lesão(art. 127
do CP).

LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELO ABORTO ABORTO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL
(ART. 129, §2º, V, CP) GRAVE (ART. 127, CP)
Lesão – DOLO. Aborto – DOLO.
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Aborto– CULPA. Lesão – CULPA.

Por fim, atente-se que é indispensável que o agente saiba ou pudesse saber que a
vítima é mulher grávida, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

Coexistência de qualificadoras:

É perfeitamente possível a coexistência de qualificadoras. Exemplo: em razão da lesão,


a vítima ficou incapacitada para as ocupações habituais (art. 129, §1º, I, do CP) e com
deformidade permanente (art. 129, §2º, IV, CP). Lembre-se que, nesse caso, as penas são
distintas, logo, não é possível aplicar as duas. O juiz deve optar, portanto, pela
QUALIFICADORA MAIS GRAVE, sendo que a outra servirá como agravante ou circunstância
judicial desfavorável (a depender da corrente que se adote).

1.5. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, §3º, DO CP)

§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o


resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Essa lesão corporal seguida de morte nada mais é do que o HOMICÍDIO


PRETERDOLOSO, no qual o agente não quer o resultado morte (ele não tem o animus necandi).
Tem como elementos:
 Conduta dolosa dirigida à ofensa da integridade corporal da vítima.
 Resultado culposo mais grave(a imprevisibilidade do resultado elimina o crime
preterdoloso, caso em que o agente responde apenas pelas lesões corporais).
 Nexo entre conduta e resultado.
Vamos imaginar que João, durante uma discussão, empurra Carlos, que cai no chão,
bate a cabeça e morre. Que crime pratica João? O empurrão não é lesão corporal, mas
contravenção penal de vias de fato. Assim, podemos concluir que João praticou vias de fato
seguida de morte, que deve ser tratado como homicídio culposo (absorção das vias de fato).

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 Considere que Antônio, com a intenção de provocar lesões corporais, tenha agredido
José com uma barra de ferro, sendo comprovado que José veio a falecer em
consequência das lesões provocadas pelo agressor. Nesse caso, Antônio responderá pelo
delito de homicídio, ainda que não tenha desejado a morte de José nem assumido o risco
de produzi-la. – ERRADO (CESPE/2012). Lesão corporal seguida de morte.

1.6. LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA (ART. 129, §4º, DO CP)

§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou


moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da
vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

O privilégio se aplica a todas as figuras da lesão corporal?SIM. Todas as figuras típicas


anteriores podem ser privilegiadas, desde que presentes as circunstâncias do §4º.

1.7. SUBSTITUIÇÃO DE PENA (ART. 129, §5º, DO CP)

§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção
pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.

O §5º somente se aplica no caso de LESÃO LEVE(privilegiada ou recíproca).

1.8. LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 129, §6º, DO CP)

§ 6° Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Como a pena é de 2 meses a 1 ano de detenção, estamos diante de uma infração penal
de MENOR potencial ofensivo, razão pela qual tem incidência a Lei 9.099/95 e suas medidas
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despenalizadoras. Além disso, é crime de ação penal pública condicionada à representação


(art. 88, Lei 9.099/95).
Ressalte-se que a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor configura o
art. 303 do CTB29 - continua infração penal de menor potencial ofensivo; todavia, se a lesão
culposa for resultado de embriaguez ao volante ou racha, não cabe transação penal.

LESÃO CORPORAL DOLOSA LESÃO CORPORAL CULPOSA


 Leve – caput; Tanto faz se a lesão é leve, grave ou gravíssima
 Grave – §1º; (será aplicado o §6º). A natureza da lesão será
 Gravíssima – §2º. levada em consideração na fixação da pena-base
(art. 59 do CP).

1.9. MAJORANTES (ART. 129, §7º, DO CP)

§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§
4o e 6o do art. 121deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Note que essa majorante foi acrescentada recentemente pela Lei 12.720/12.De acordo
com esse dispositivo, aplica-se à lesão corporal a majorante de 1/3, caso ocorra alguma das
hipóteses do art. 121, §4º do CP30.Além disso, também se aplica a majorantede 1/3, caso

29
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único
do artigo anterior.
30
§ 4o No homicídio culposo[no caso, lesão corporal culposa], a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo doloso o homicídio[no caso, lesão corporal dolosa], a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
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ocorra a situação do art. 121, §6º, do CP31(crime praticado por milícia privada ou por grupo de
extermínio), recentemente incluída pela Lei 12.720/12 (note que, no art. 121, §6º, referente ao
homicídio, a pena aumenta de 1/3 até 1/2; porém, no art. 129, §7º, referente à lesão corporal,
o legislador deixou claro que a majorante, neste caso, é de 1/3).

 De acordo com o Código Penal, no crime de homicídio e lesão corporal, a pena é


aumentada de um terço se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de
prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. –ERRADO (CESPE/2013).
No homicídio, o aumento é de 1/3 até metade; nas lesões corporais, o aumento é de
1/3.

Nesse contexto, cumpre lembrar:


 Grupo de extermínio: reunião de pessoas, matadores, “justiceiros” (civis ou
não), que atuam na ausência ou inércia do Poder Público, tendo como
finalidade a matança generalizada (chacina de pessoas supostamente
etiquetadas como “marginais” ou “perigosas”).
 Milícia armada: grupo de pessoas (civis ou não) armado, tendo como finalidade
devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a
paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço
territorial. A proteção oferecida ignora o monopólio estatal de controle social,
valendo-se de violência e grave ameaça.

1.10. PERDÃO JUDICIAL NA LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 129, §8º, DO CP)

§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação dada pela Lei


nº 8.069, de 1990)

31
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade seo crime[no caso, lesão corporal dolosa] for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de
extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012) – no caso da lesão corporal dolosa, a majorante é de 1/3, e não
de 1/3 a 1/2, esta aplicável apenas ao homicídio.
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Aplica-se à LESÃO CORPORAL CULPOSAo mesmo raciocínio do PERDÃO


JUDICIALconcedido no homicídio culposo.

1.11. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (ART. 129, §§9º, 10 e 11, DO CP)

§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou


companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se
o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada
pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340,
de 2006)

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo[LC grave, gravíssima e seguida de
morte], se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena
em 1/3 (um terço).(Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)

§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime


for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de
2006)

Essa violência não se dá necessariamente contra a mulher. Vamos organizar estes


dispositivos:

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PRATICADA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

ART. 129, §9º, CP ART. 129, §10, CP ART. 129, §11, CP

Qualificadora da lesão corporal Majorante da lesão corporal Majorante da lesão corporal


de natureza leve. grave, gravíssima e seguida de leve qualificadado §9º.
morte (§§1º, 2º e 3º).

Pena: 3 meses 3 anos. Pena aumentada em 1/3. Pena aumentada em 1/3.


Deixa de ser infração de menor O §1º passa a não mais admitir a
potencial ofensivo. suspensão condicional do -
processo.

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Note, assim, que nem toda lesão corporal de natureza leve é de competência dos
Juizados Especiais Criminais. O exemplo é justamente a hipótese do art. 129, §9º, do CP, que
traz a lesão leve praticada no contexto de violência doméstica e familiar.
Atente-se para o fato de que os §§9º, 10 e 11 trabalham com vítima homem ou mulher.
A vítima não precisa ser obrigatoriamente mulher.

Obs. Segundo recente julgado do STJ, não é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação pelo crime de lesão corporal do
art. 129, §9º, do CP (HC 191.104/MS32). Isso porque a substituição da PPL por PRD pressupõe
que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, e a Lei Maria da Penha
tem por objetivo salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (física, moral e
psíquica).

1.11.1. HIPÓTESES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

a) Lesão praticada contra ascendente, descendente ou irmão:não importa se o


parentesco é legítimo ou ilegítimo. Rogério Sanches entende que é dispensável
a coabitação entre autor e vítima, bastando existir a referida relação parental.

32
INFORMATIVO 506:Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em
caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9º, do CP. A substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a
todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica
com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por
exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o
agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência” contido no art. 44, I, do
CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta
quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de
violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não
parecer tão violenta. Precedentes citados: HC 182.892-MS, DJe 20/6/2012, e HC 192.417-MS, DJe 19/12/2011. HC
192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.
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Ex.: violência de um irmão com outro, que mora em outra cidade, em uma
confraternização de família.

b) Lesão praticada contra cônjuge ou companheiro: em que pesem decisões em


sentido contrário, a majorante cônjuge persiste mesmo no caso de separação
de fato ou judicial (até porque seria alcançado pela hipótese seguinte), não
retirando dos envolvidos a qualidade pessoal de casados.

c) Lesão praticada com quem conviva ou tenha convivido: cumpre ressaltar que,
para Nucci, a expressão “com quem conviva ou tenha convivido” não é
autônoma, mas complemento das hipóteses anteriores. Assim, para o referido
autor, não basta praticar lesão contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge
ou companheiro, sendo indispensável a coabitação atual ou pretérita. Todavia,
não é esta a conclusão que prevalece. Note que há no dispositivo a partícula
“ou”, o que confere autonomia e independência à expressão.

d) Lesão corporal prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de


coabitação ou hospitalidade: “prevalecer”, aqui, tem o sentido de levar
vantagem, aproveitar-se da condição (ou situação). Por esse motivo, entende
Rogério Sanches que a hipótese necessariamente pressupõe que o agente se
valha da vantagem doméstica, de coabitação ou de hospitalidade em relação à
vítima, merecendo interpretação restritiva.

1.11.2. AÇÃO PENAL

No caso de violência doméstica e familiar, precisamos distinguir duas situações:


 Vítima homem: AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA nas hipóteses dos §§9º
e 11; por outro lado, será AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA na hipótese
do §10 (lesão grave ou seguida de morte).
 Vítima mulher: AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (STF).

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CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL (ART. 135-A,


DO CP)

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como
o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o
atendimento médico-hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 12.653,
de 2012).
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento
resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído
pela Lei nº 12.653, de 2012).

Esse tipo penal foi criado pela Lei 12.653/12. Ressalte-se, contudo, que se trata de
infração de menor potencial ofensivo (pena de 3 meses a 1 ano), logo, de competência dos
Juizados Especiais Criminais.
Destaque-se que o comportamento descrito no tipo já era considerado ilegal pelo CDC,
pois gerava desequilíbrio na relação contratual (art. 39, IV, do CDC33). Bem assim, esse
comportamento também é proibido pelo CC/02, sendo causa de anulabilidade do negócio
jurídico (art. 171, II, do CC/0234). No âmbito administrativo, temos que a Resolução nº. 44 da
ANS veda a exigência descrita no tipo.

33
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:(Redação dada pela Lei
nº 8.884, de 11.6.1994)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
34
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
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Não obstante a mesma conduta seja vedada tanto no âmbito cível, quanto no
consumerista e administrativo, na prática, tal vedação não era respeitada. Diante da
incapacidade dos demais ramos direitos de inibir este comportamento, surge o D. Penal para
tipificar a conduta. Note que se trata de um grande exemplo de aplicação subsidiária do D.
Penal.

1.1. ELEMENTOS DO TIPO

a) Sujeito ativo:

Podem ser sujeito ativo do crime os ADMINISTRADORES E/OU FUNCIONÁRIOS DO


HOSPITAL. Não vale, aqui, alegar obediência hierárquica, pois se trata de ordem
manifestamente ilegal.E se a conduta for praticada pelo próprio médico no atendimento?
Lembre-se que o médico tem o dever de atendimento. Logo, se o médico deixa de atender a
vítima em razão da ausência de caução, ele pode responder pelo resultado (omissão
imprópria). Esta questão, todavia, ainda está sendo bastante discutida na doutrina.

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo é a pessoa em estado de emergência.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de negar atendimento emergencial, exigindo do potencial


paciente (ou de seus familiares), como condição para a execução do procedimento de
socorro: i) cheque-caução, nota promissória ou de qualquer garantia; ii) preenchimento
prévio de formulários administrativos. Note que estas duas hipóteses comportam quatro
comportamentos alternativos, todos aptos a tipificar a conduta. Este é o entendimento de
Rogério Sanches.

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Obs. Para Guilherme Nucci, por sua vez, não basta exigir cheque-caução, nota promissória ou
qualquer garantia, sendo indispensável exigir também o preenchimento prévio de
formulários administrativos.

 “Atendimento emergencial” é sinônimo de “atendimento de urgência”?


Resp.:o art. 35-C da Lei 9.656/98(incluído pela Lei 11.935/09) diferencia tais expressões.
O inciso I trata da emergência, e o inciso II trata da urgência35.Na emergência, há um
risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis.A urgência, por sua vez, refere-se a
acidentes pessoais ou complicações no processo gestacional. Feita essa distinção, fica a
pergunta: é crime exigir cheque-caução para atender urgência, já que o art. 135-A do CP
fala apenas em “atendimento emergencial”?Sobre o assunto, existem duas correntes:
para a primeira corrente, valendo-se de interpretação teleológica, a urgência está
implicitamente abrangida pelo tipo (STF e STJ); para a segunda corrente, que toma por
base a legalidade estrita, somente a emergência é elementar do art. 135-A do CP (de
todo modo, condicionar o atendimento de urgência pode configurar o art. 135 do CP –
omissão de socorro).

Cumpre ressaltar que a SOLICITAÇÃO de garantia SEM CONDICIONAR o atendimento é


FATO ATÍPICO.

d) Voluntariedade

O tipo é punido a título de DOLO.

e) Consumação e tentativa:
35
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o
paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo
gestacional; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
III - de planejamento familiar. (Incluído pela Lei nº 11.935, de 2009)
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O crime se consuma com a devida exigência. Frise-se que, em tese, a tentativa é


possível (ex.: exigência por escrito).

1.2. MAJORANTES PRETERDOLOSAS (P. ÚNICO)

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento


resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído
pela Lei nº 12.653, de 2012).

Estamos diante de uma majorantepreterdolosa. Isso significa dizer que a lesão corporal
grave ou a morte devem decorrerdeCULPA, e não de dolo. Aquele que nega atendimento de
emergência, na maioria das vezes, não obedece dever legal. Ocorrendo o resultado “lesão
grave” ou “morte”, discute a doutrina se não seria o caso de omissão imprópria, devendo o
omitente responder pelo crime como se o tivesse causado. Trata-se de uma discussão recente,
de onde ainda não surgiu um posicionamento consolidado nem da doutrina e nem da
jurisprudência.

1.3. AÇÃO /PENAL

O art. 135-A do CP é um crime de ação penal pública incondicionada.

CAPÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Os crimes contra a honra têm como norma geral o Código Penal, mas também vêm
disciplinados em leis especiais, por exemplo:
 Lei 7.170/83 (crimes contra a honra por motivações políticas);
 Código Eleitoral (ação penal pública incondicionada);
 Código Penal Militar;
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 Lei de Imprensa (STF – essa lei não foi recepcionada pela CF/88; logo, calúnia,
difamação e injúria por meio da imprensa são regidos pela norma geral, que é o
Código Penal).

 A veiculação de injúria e(ou) difamação por meio de boletim de associação profissional


configura crime contra a honra, tipificado no Código Penal. Nesse caso, não se trata de
crime de imprensa, qualquer que tenha sido a data da prática do crime. – CERTO
(CESPE/2010).

1. INJÚRIA x CALÚNIA x DIFAMAÇÃO

CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRA


(ART. 138 DO CP) (ART. 139 DO CP) (ART. 140 DO CP)
Imputação de
Imputação de
determinado fato
determinado fato Atribuição de qualidade
CONDUTA desonroso (não
previsto como crime, negativa.
criminoso), não
sabidamente falso.
necessariamente falso.
Honra objetiva Honra subjetiva
Honra objetiva
HONRA PROTEGIDA (reputação perante (dignidade, decoro,
(reputação).
terceiros). autoestima).

Vejamos alguns exemplos:


 “Fulano é ladrão”. Note que não houve imputação de qualquer fato, mas
atribuição de qualidade negativa. Nesse caso, portanto, foi praticado o crime de
INJÚRIA.
 “Fulano assaltou o Banco do Brasil do centro”. Note que, diferentemente do
exemplo anterior, nesta situação houve imputação de determinado fato previsto
como crime. Foi praticado, assim, o crime de CALÚNIA.
 “Fulana roda bolsinha na esquina todas as noites”. Houve imputação de
determinado fato não criminoso, porém desonroso. Logo, foi praticado o crime
de DIFAMAÇÃO.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 “Fulano mantém banca de jogo do bicho”. Não pode ser injúria, pois houve a
imputação de um fato. Bem assim, jogo do bicho não é crime, mas contravenção
penal. Houve, assim, a imputação de determinado fato não criminoso, porém
desonroso. Temos DIFAMAÇÃO.
 “Fulano, militar, beijou seu colega de farda no ambiente do quartel”. Houve
imputação de determinado fato previsto como crime no CPM. Temos CALÚNIA.

2. CALÚNIA (ART. 138 DO CP)

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:-
DOLO DIRETO OU EVENTUAL.
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou
divulga.– DOLO DIRETO.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Trata-se de infração de MENOR potencial ofensivo, de competência, portanto, dos


Juizados Especiais Criminais.
Vejamos os seus elementos:

a) Sujeito ativo:

A calúnia é um crime comum. Ressalte-se, entretanto, que não pratica calúnia quem
desfruta de inviolabilidade nas palavras e opiniões, a exemplos dos Senadores, Deputados,
Vereadores (nos limites do município) etc.Advogado tem inviolabilidade? A inviolabilidade
profissional do advogado é somente para DIFAMAÇÃOe INJÚRIA, não abrangendo a calúnia
(art. 7º, §2º, da Lei 8.906/9436).

36
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamaçãoou desacatopuníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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 A imunidade parlamentar material dos congressistas incide de forma absoluta quanto às


declarações proferidas no recinto do parlamento, dispensando-se a presença de vínculo
entre o conteúdo do ato praticado e a função pública parlamentar exercida. – CERTO
(CESPE/2011).

b) Sujeito passivo:

Qualquer pessoa pode ser vítima de calúnia.


Adolescente pode ser vítima de calúnia? Sobre o assunto, existem duas correntes. Para a
primeira corrente, menor não pratica crime, não podendo, portanto, ser vítima de calúnia
(será vítima de difamação). Para a segunda corrente, por sua vez, caluniar é imputar fato
previsto como crime; menor pratica fato previsto como crime (ato infracional), podendo,
portanto, ser vítima de calúnia.Recentemente, o STJ entendeu que o menor pode ser vítima
de crime contra a honra(CC 112.616/PR37; RHC 25.550/SP38).

37
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIFAMAÇÃO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO ORKUT. VÍTIMA
IMPÚBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL.I. Hipótese na qual foi requisitada a quebra judicial do sigilo dedados para fins de
investigação de crimes de difamação e falsaidentidade, cometidos contra menor impúbere e consistentes
nadivulgação, no Orkut, de perfil da menor como garota de programa,com anúncio de preços e contato.II. O Orkut
é um sítio de relacionamento internacional, sendopossível que qualquer pessoa dele integrante acesse os
dadosconstantes da página em qualquer local do mundo. Circunstânciasuficiente para a caracterização da
transnacionalidade necessária àdeterminação da competência da Justiça Federal.III. Ademais, o Brasil é signatário
da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, a qual, em seu art. 16, prevê a proteção à honra e à
reputação da criança. IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal e Juizado Especial
Federal de Londrina SJ/PR, o suscitante. (Processo - CC 112616 / PR - CONFLITO DE COMPETENCIA -
2010/0107983-8 - Relator(a) - Ministro GILSON DIPP (1111) - Órgão Julgador - S3 - TERCEIRA SEÇÃO - Data do
Julgamento - 13/04/2011)
38
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO COMO WRIT
SUBSTITUTIVO. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CALÚNIA. QUEIXA-CRIME OFERECIDA APÓS O TRANSCURSO DO
PRAZO DECADENCIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.1. Ainda que intempestivo o recurso ordinário, na esteira
daremansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, éadmissível o seu recebimento como writ
substitutivo.2. Em se tratando de crime contra a honra, no qual a vítima é menor, o direito de queixa decai em 6
(seis) meses, contados a partir da data em que o representante legal vier a saber quem é o autor do crime.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia?Apesar de haver corrente entendendo que
pessoa jurídica pratica crime ambiental, o STF e o STJ insistem em não admitir pessoa jurídica
como vítima de calúnia. Observe-se que, segundo Mirabete, pessoa jurídica não pode ser
vítima de qualquer crime contra a honra, pois o Código penal só protege a honra de pessoa
física.
Morto pode ser vítima de calúnia? Lembre-se que o morto não é sujeito de direitos. No
entanto, de acordo com o art. 138, §2º, do CP, “é punível a calúnia contra os mortos”. Isso
não significa dizer que o morto é a vítima. Sendo a honra um atributo dos vivos, seus parentes
é que serão vítimas.
A autocalúnia é crime?De acordo com o art. 341 do CP39, a autocalúnia pode configurar
autoacusação falsa, se praticado perante autoridade(também infração de menor potencial
ofensivo).

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de imputar a alguém determinado fato criminoso sabidamente


falso. Trata-se, vale dizer, de crime de execução livre, podendo, assim, praticado por palavras,
escritos, gestos etc. Lembre-se, ainda, que a falsa imputação de CONTRAVENÇÃO PENAL
caracteriza DIFAMAÇÃO, e não calúnia.

 A configuração do crime de calúnia prescinde da imputação falsa de fato definido como


crime ou contravenção, podendo ser suprida mediante a determinação e a presença do
animus caluniandi. – ERRADO (CESPE/2013).

Inteligência do art. 103 do Código Penal.3. Ordem concedida para, reconhecendo a decadência do direito
dequeixa, trancar aação penal n.º 659.01.2006.008896-3, processada perante o Juízo de Direito da 2ª Vara
Criminal de Vinhedo/SP. Processo - RHC 23550 / SP - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 2008/0096381-6
- Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento -
17/02/2009)
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Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 A calúnia consiste em imputar falsamente a alguém fato definido como crime ou


contravenção penal. –ERRADO (CESPE/2010).

Frise-se que haverá calúnia quando o FATO IMPUTADO JAMAIS OCORREU (falsidade
que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, O AUTOR NÃO FOI A PESSOA
APONTADA(falsidade que recai sobre a autoria do fato).
Ainda nesse contexto, perceba que o art. 138, caput, do CP, pune o criador da calúnia.
Por outro lado, o §1º pune quem propala ou divulga a calúnia (pessoa diversa do criador).

ART. 138, CAPUT, DO CP ART. 138, §1º, DO CP

Pune quem propala ou divulga


Pune o criador da calúnia.
a calúnia.

d) Elemento subjetivo (voluntariedade):

A calúnia é punida a título de DOLO + FINALIDADE ESPECÍFICA DE OFENDER A HONRA


DA VÍTIMA. Ressalte-se, ainda:
 Art. 138, caput, do CP: dolo direto ou dolo eventual;
 Art. 138, §1º, do CP: dolo direto (“sabendo falsa a imputação”).
Atente-se para o fato de que, exigindo seriedade na conduta, não há crime quando a
intenção é:
 Brincar (animus jocandi – exclui o dolo do crime);
 Aconselhar (animus consulendi);
 Narrar (animus narrandi – próprio de uma testemunha);
 Corrigir (animus corrigendi);
 Intenção de defender direito (animus defendendi).

 Conforme a jurisprudência do STJ, não há crime de calúnia, injúria ou difamação, se


perceptível primus ictus oculi que a vontade do agente está desacompanhada da

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

intenção de ofender, exceto se praticou o fato com animus narrandi ou animus


criticandi. – ERRADO (CESPE/2011).

Frise-se, ainda, que, se o agente está CONVENCIDO DA VERACIDADE DA IMPUTAÇÃO,


não responde pelo crime de calúnia, havendo, no caso, ERRO DE TIPO (ESSENCIAL). Não
importa se o erro é evitável ou inevitável; se o erro for evitável, ele responderia pela
modalidade culposa, que não existe na calúnia. O sujeito, assim, não seria punido de qualquer
modo.

Calúnia (art. 138 do CP) x Denunciação caluniosa (art. 239 do CP):

CALÚNIA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA


(ART. 138 DO CP) (ART. 239 DO CP)
Finalidade: ofender a reputação da Finalidade: dar causa à instauração de
vítima. procedimento oficial contra um inocente
(a calúnia é meio para atingir este fim).

 O autor de imputação falsa de fato descrito como infração penal que, na mesma
circunstância, der causa à instauração de investigação policial e de processo judicial
contra a vítima responderá em concurso material pelos crimes de calúnia e denunciação
caluniosa. – ERRADO (CESPE/2013).

e) Consumação e tentativa:

Destaque-se, inicialmente, que a consumação do crime contra a honra depende da


honra ofendida (se objetiva ou subjetiva). Sabendo que a calúnia ofende a honra objetiva, a
consumação se dá no momento em que TERCEIRO toma conhecimento da imputação.

 A consumação do crime de calúnia se dá com o conhecimento, por parte do sujeito


passivo, da imputação falsa de fato definido como crime, independentemente da ciência
ou divulgação por parte de terceiros. –ERRADO (CESPE/2013).

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

A calúnia é um CRIME FORMAL, ou seja, consuma-se independentemente do dano à


reputação, bastando a potencialidade lesiva.
Frise-se, ainda, que é possível a tentativa de calúnia, na forma escrita (carta
interceptada pela própria vítima, não chegando ao conhecimento de terceiros). Quanto ao
telegrama interceptado, devemos ter cuidado, pois o agente dita o conteúdo para terceiro,
logo, o crime já está consumado.

2.1. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º, DO CP)

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:


I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível.

“Exceção” é defesa (a exceção da verdade é um meio de defesa). Sabemos que, na


calunia, a falsidade da imputação é elemento essencial do crime. Na exceção da verdade, por
sua vez, a regra é permitir ao ofensor fazer prova da verdade.Qual a consequência da
procedência da exceção da verdade?Se o réu consegue comprovar que a imputação é verdade,
ele deve ser absolvido por ATIPICIDADE DA CONDUTA. Comprovando que a imputação não é
falsa, desaparece a elementar da calúnia, razão pela qual o réu deve ser absolvido.
Existem, no entanto, três hipóteses em que não se admite a exceção da verdade, ou
seja, em que a prova da verdade da imputação é proibida (o réu pode utilizar todos os
argumentos de defesa possível, menos a exceção da verdade):

a) Se, constituindo o fato imputado crime de ação penal privada, o ofendido pela
calúnia não foi condenado por sentença irrecorrível (inciso I):

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Exemplo: A imputa a B crime de dano; B ingressa com a queixa contra A, pela prática do
crime de calúnia. Neste caso, A não pode promover exceção da verdade contra B, pois seria
como se A estivesse substituindo a vítima do dano na legitimidade para processar B (se a vítima
não processou B, não cabe a A fazer prova da verdade contra ele).Em outras palavras, sendo o
crime de dano de ação penal privada, autorizar A a fazer prova da verdade seria admitir a
terceiro provar crime sobre o qual a própria vítima, titular do direito de ação, preferiu o
silêncio.
Por outro lado, se já existe ação penal transitada em julgado contra o ofendido pelo
crime objeto da calúnia, pode o ofensor fazer exceção da verdade. Assim, por exemplo, se B
foi condenado pelo crime de dano em sentença transitada em julgado, A pode promover a
exceção da verdade contra ele.

 A lei penal prevê a impossibilidade de arguição da exceção da verdade no crime de


calúnia se o fato imputado for crime de ação privada e o ofendido não tiver sido
condenado por sentença irrecorrível. – CERTO (CESPE/2013).

b) Se o fato é imputado ao Presidente da República ou a Chefe de Governo


estrangeiro (inciso II):

A expressão “chefe de governo estrangeiro” abrange também “chefe de Estado” (ex.:


Primeiro-Ministro).Exemplo: A imputou crime a B, que é Chefe de Governo estrangeiro. B ajuíza
ação penal contra A, pela prática do crime de calúnia. Na sua defesa, A pode provar a verdade
da imputação feita a B? Não. Razões políticas e diplomáticas não permitem que o ofensor da
calúnia faça a prova da verdade.

c) Se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido pela calúnia foi
absolvido por sentença irrecorrível (inciso III):

Regra em contrário constituiria em violação da coisa julgada. A imputou a B o crime de


homicídio. B ingressou com a queixa-crime, por calúnia, contra A. Ressalte-se que B, de fato, foi

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processado por homicídio, mas absolvido. Pode A fazer prova da verdade, ou seja, provar que B
matou alguém, quando, na verdade, B já foi processado por isso e absolvido? Não.Proclamada
a absolvição de B no processo que apurou o homicídio, deve ser reconhecida a autoridade da
coisa julgada, presumindo-se, absolutamente, a falsidade da imputação.

Como dito, a exceção da verdade é um meio de defesa. Nesse contexto, perceba que o
Código Penal (1940) restringe as hipóteses em que se permite a exceção da verdade;
consequentemente, o CP restringe o próprio direito de defesa. O problema é a CF/88 garante o
direito de ampla defesa. As proibições de prova da verdade do art. 138, §3º, do CP, foram
recepcionadas pela CF/88?Sabendo que a exceção da verdade é um meio de defesa, temos
corrente minoritária ensinando que as vedações do art. 138, §3º, do CP, ferem o princípio
constitucional que assegura ao acusado a ampla defesa (bom argumento a ser utilizado nos
concursos para a Defensoria Pública).

2.2. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (ART. 520 DO CPP)

Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato


imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo
ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo,
em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

A exceção da notoriedade se aplica quando o FATO IMPUTADO (MESMO FALSO) É


PÚBLICO E NOTÓRIO + NÃO SE PODE FAZER PROVA DA VERDADE. Trata-se de outro
instrumento de defesa, mas previsto no art. 523 do CPP.
Diferentemente da exceção da verdade, a exceção da notoriedade tem por finalidade
demonstrar que a imputação, mesmo falsa, é pública e notória, ou seja, de domínio público.
Além disso, a consequência da procedência dessa exceção é a ABSOLVIÇÃO POR CRIME
IMPOSSÍVEL. O crime é impossível, pois a conduta do agente não tem como macular a
reputação da vítima, pois tal reputação já está maculada na própria sociedade.

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Exemplo: João diz que André destruiu o carro de Carlos; mas não é só João que diz isso,
todo o bairro está comentando a mesma coisa. João não pode ser punido pelo crime de calúnia
se provar que esta imputação, mesmo falsa, já está “na boca do povo”.

EXCEÇÃO DA VERDADE EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE


(ART. 138, §3º, DO CP) (ART. 523 DO CPP)
Finalidade: provar que o fato imputado é Finalidade: demonstrar que a imputação, mesmo
verdadeiro. falsa, é de domínio público.
Consequência da procedência: absolvição por Consequência da procedência: absolvição por
atipicidade. crime impossível.

3. DIFAMAÇÃO (ART. 139 DO CP)

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:


Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

A difamação é uma infração de MENOR potencial ofensivo, de competência, portanto,


dos Juizados Especiais Criminais.

a) Sujeito ativo:

Trata-se de crime comum, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa. Ressalte-se,
entretanto, que existem pessoas detentoras de inviolabilidade nas palavras e opiniões
(parlamentares).
Frise-se, ainda, que o advogado tem IMUNIDADE PROFISSIONAL na difamação(não tem
na calúnia).

b) Sujeito passivo:

Quanto ao sujeito passivo, o crime também é comum, ou seja, qualquer pessoa pode
ser vítima de difamação. Prevalece o entendimento segundo o qual PESSOA JURÍDICA PODE

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SER VÍTIMA DE DIFAMAÇÃO (na calúnia não pode), afinal, ela possui reputação a ser
preservada.
Observe-se, ainda, que não se pune a difamação contra os mortos (na calúnia, tal
punição é possível).

 Aquele que difama a memória dos mortos responde pelo crime de difamação, previsto
no Código Penal. – ERRADO (CESPE/2010).

Obs. Lembre-se que, para Mirabete, pessoa jurídica não pode ser vítima de qualquer crime
contra a honra, inclusive difamação, mas apenas pessoa física.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de imputar determinado fato que, EMBORA SEM CARÁTER
CRIMINOSO, é ofensivo à reputação. Abrange também a imputação de contravenção penal
(não é calúnia). Trata-se de um crime de execução livre.
Perceba que não há no art. 139 do CP nenhuma norma parecida com do art. 138, §1º,
do CP, que pune também quem propala ou divulga a calúnia. Houve uma omissão legislativa no
que se refere à difamação.Qual crime pratica quem propala ou divulga a difamação?Prevalece
que aquele que propala ou divulga a difamação acaba também por difamar a vítima,
praticando o art. 139, caput, do CP. Note, assim, que a omissão de uma norma não significa
que o fato é atípico; isso porque, como visto, o caput se aplica tanto a quem cria quanto a
quem divulga a difamação.

d) Voluntariedade:

O crime é praticado a título de DOLO, ou seja, há vontade consciente de ofender a


reputação da vítima. A presença de animus criticandi, jocandi, narrandi, defendendi, consulandi
etc. excluem o crime. Deve haver o animus ofendendi.

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e) Consumação e tentativa:

Trata-se de um CRIME FORMAL, ou seja, não depende de efetivo dano à reputação do


ofendido, bastando a potencialidade. Sabendo que o crime ofende a honra objetiva, consuma-
se quando o TERCEIRO conhecer a imputação desonrosa, ofensiva. Frise-se, ainda, que é
possível a tentativa, na forma escrita.

3.1. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, P. ÚNICO, DO CP)

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é


funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Sabendo que na difamação, diferentemente da calúnia, a falsidade da imputação não é


elemento essencial do crime, admite-se a exceção da verdade?Em regra, não se admite a prova
da verdade, salvo no caso de o ofendido ser funcionário público + ofensa relativa ao exercício
de suas funções. Esta, assim, é a única hipótese em que se permite a prova da verdade na
difamação. Note que não basta que o ofendido seja funcionário público; é necessário que a
ofensa esteja relacionada com o exercício funcional.
Qual a consequência da procedência da exceção da verdade na difamação?Absolvição
pela presença da descriminante especial do EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO. A
procedência da verdade não exclui qualquer elementar do tipo.

CONSEQUÊNCIAS DA PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DA VERDADE

CALÚNIA DIFAMAÇÃO
Absolvição por atipicidade (a procedência da Absolvição pela presença da descriminante
verdade exclui um elemento do tipo, qual seja, a especial do exercício regular de um direito (a
falsidade da imputação). procedência da verdade não exclui qualquer
elementar do tipo).

Cabe exceção da verdade na difamação contra Presidente da República?Não obstante


inexista dispositivo legal nesse sentido, temos que a Exposição de Motivos da Parte Especial do
Código Penal, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na difamação NÃO alcança
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Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, pelas mesmas razões do art. 138,
§3º, II do CP (proibição da exceção da verdade na calúnia).

3.2. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (ART. 523 DO CPP)

Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato


imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo
ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo,
em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

A difamação também admite a exceção da notoriedade. Note que o art. 523 do CPP
está inserido no Capítulo III – “Do processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria”.
Ocorre que, quando o CPP foi elaborado, não existia o crime específico de difamação, que era
uma espécie de injúria. Por esse motivo é que podemos considerar que a difamação também
está incluída no âmbito de aplicação dessa norma.

 O crime de difamação não admite a exceção da verdade, mas permite que o agente
ofereça a exceção de notoriedade do fato, de modo a demonstrar que, para o agente, o
fato era de domínio público, afastando o dolo da conduta. – ERRADO (CESPE/2013).

4. INJÚRIA (ART. 140 DO CP)

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Observe-se que a pena é de 1 a 6 meses OU multa. Trata-se de infração de menor


potencial ofensivo, de competência, portanto, dos Juizados Especiais Criminais.

a) Sujeito ativo:

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Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo
aquelas detentoras de inviolabilidade pelas palavras e opiniões (parlamentares). Frise-se,
ainda, que advogado tem IMUNIDADE PROFISSIONAL na injúria (só não tem na calúnia).

O ADVOGADO NOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA


Não tem imunidade
Tem imunidade profissional. Tem imunidade profissional.
profissional.

b) Sujeito passivo:

Pode ser vítima da injúria qualquer pessoa. Ressalte-se, no entanto, que a pessoa
ofendida deve compreender as ofensas contra ela proferidas. Ou seja, ela deve ter consciência
de que está sendo atacada na sua dignidade. Assim, por exemplo, uma criança de tenra idade
pode não ser vítima de injúria, se ela não tiver condições de perceber ofensa.
Frise-se, que a pessoa jurídica NÃO pode ser vítima de injúria, uma vez que ela não
possui honra subjetiva (não tem dignidade, decoro), mas apenas honra objetiva.

A PESSOA JURÍDICA NOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA


Não é vítima Não é vítima
Pode ser vítima.
(em tese, não pratica crime). (PJ não possui honra subjetiva).

Bem assim, a injúria contra os mortos NÃO é punível.

OS MORTOS NOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA


Pune-se a calúnia contra os Não se pune a difamação contra Não se pune a injúria contra os
mortos. os mortos. mortos.

Atente-se para o fato de que é possível denegrir a imagem de pessoa viva, ofendendo
o morto. Ex.: chamar uma mãe falecida de “cafetina das filhas”.
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c) Conduta:

O tipo pune a conduta de atribuir qualidade negativa (não há imputação de fato


determinado). Qual crime pratica quem imputa fato genérico, indeterminado, impreciso a
alguém? Não pode ser calúnia nem difamação, pois nestes se exige a imputação de fato
determinado. O ofensor pratica o crime de injúria, pois este crime abrange a imputação de
fatos vagos, genéricos, imprecisos.
A injúria é um crime de execução livre. É possível, inclusive, injúria por omissão. Ex.:
recusar devolver um cumprimento para ofender a dignidade da pessoa.

Obs. Sabemos que a língua portuguesa apresenta três tipos de diferenças internas: i) variação
diatópica (relacionada a espaço geográfico); variação diastrática (relacionada à camada
sociocultural); iii) variação diafásica (relacionada com a forma de expressão). Nesse contexto,
temos que Manzini divide a injúria em duas espécies: 1) injúria absoluta: a expressão tem por
si mesma e para qualquer pessoa um significado ofensivo, constante e unívoco (não importa a
região, a camada sociocultural nem a forma de expressão); 2) injúria relativa: a expressão
assume caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias de lugar, tempo,
pessoa, forma etc.

d) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO, ou seja, o agente deve ter a vontade consciente de
ofender a dignidade ou decoro da vítima. Os demais animi que não o ofendendiexcluem o
crime de injúria.

e) Consumação e tentativa:

Nos crimes contra a honra, vimos que a consumação varia conforme a honra ofendida.
Na injúria, o crime se consuma quando o fato chega ao conhecimento da VÍTIMA, e não de

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terceiro. Lembre-se que, diferentemente da calúnia e da difamação, a injúria ataca a honra


subjetiva.

CONSUMAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA


Consuma-se quando a Consuma-se quando a Consuma-se quando o fato
imputação criminosa chega ao imputação ofensiva chega ao chega ao conhecimento da
conhecimento de terceiro conhecimento de terceiro vítima (ofensa à honra
(ofensa à honra objetiva). (ofensa à honra objetiva). subjetiva).

Discute-se se a injúria admite tentativa. Muitos doutrinadores não admitem a tentativa,


argumentando que não se consegue imaginar a vítima ingressando com uma queixa-crime por
uma injúria tentada; se a queixa-crime foi ajuizada, é porque a ofensa chegou ao seu
conhecimento.Apesar de muitos não admitirem a tentativa na injúria, Rogério Sanches
entende ser possívela injúria tentada, quando, por exemplo, a vítima morre antes de
conhecer a ofensa e a ação penal é promovida pelos sucessores(a ação penal é ajuizada pela
injúria tentada, já que a vítima não chegou a ter conhecimento da ofensa).

4.1. EXCEÇÃO DA VERDADE E NOTORIEDADE

É possível a exceção da verdade e/ou da notoriedade no crime de injúria?A injúria NÃO


admite exceção da verdade nem da notoriedade.

CABIMENTO DA EXCEÇÃO DA VERDADE E DA NOTORIEDADE


NOS CRIMES CONTRA A HONRA
CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA
 Admite exceção da verdade;  Em regra, não admite prova  Não admite exceção da
 Admite exceção da da verdade, salvo na hipótese verdade;
notoriedade (art. 523 do de funcionário público +  Não admite exceção da
CPP). ofensa relacionada ao notoriedade.
exercício das funções;
 Admite exceção da
notoriedade (art. 523 do
CPP).
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4.2. PERDÃO JUDICIAL (ART. 140, §1º, DO CP)

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:


I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

O perdão judicial pode ser concedido nas seguintes hipóteses:


 Quando o ofendido provocou, de forma reprovável, diretamente a injúria. Ex.:
A dá um soco em B, que reage com injúria.
 Retorsão imediata. Ex.: A pratica injúria contra B que reage com outra injúria.
No caso da retorsão imediata, note que tanto A quanto B praticam o crime de injúria,
contudo, ambos serão perdoados. Na primeira hipótese, por outro lado, quem deu o soco
responderá pela lesão corporal, sendo que apenas B (que injuriou em resposta) será perdoado.

4.3. INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º, DO CP)

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência.

Observe-se que a injúria real permanece como infração de MENOR potencial ofensivo.
Trata-se de uma modalidade especial de injúria, pois o meio que o agente se vale para a prática
do crime é a violência ou vias de fato.
Na injúria real, vale dizer, a finalidade do agente continua sendo ofender a dignidade
ou decoro da vítima, utilizando como meio a violência ou vias de fato. Segundo Nelson
Hungria, esta violência ou vias de fato, “mais que o corpo, atinge a alma”.
Exemplos: puxar a orelha para envergonhar a pessoa; cuspir em alguém; puxão de
cabelos para humilhar a pessoa.

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A pena da injúria real é de 3 meses a 1 ano + multa + pena correspondente à violência.


Perceba que a lei fala apenas na pena corresponde à “violência” (ex.: lesão corporal). Isso
significa dizer que a pena da contravenção penal das vias de fato fica absorvida.
Para amaioria da doutrina, há um concurso material entre a injúria e a violência, pois
são duas condutas gerando dois resultados, caso em que as penas devem ser somadas. Rogério
Sanches, entretanto, não concorda com este posicionamento, entendendo que há apenas
uma conduta dividida em atos, gerando dois resultados e somando as penas, sendo caso,
portanto, de concurso formal impróprio.
Perceba que a injúria simples (caput), tem pena de 1 a 6 meses; a injúria real (§2º), por
sua vez, tem pena de 3 meses a 1 ano + pena da violência. Noteque o aumento de pena da
injúria real já decorre da própria violência. A violência, assim, serve para qualificar o crime,
atuando também como crime autônomo. Seria um bis in idem? Fica o questionamento, válido
para os concursos para a Defensoria Pública.

4.4. INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO (ART. 140, §3º, DO CP)

§ 3oSe a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia,


religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação
dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)

 Se a injúria consistir na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião,


origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, aumenta-se a pena
de metade. – ERRADO (CESPE/2011). A pena é de reclusão de 1 a 3 anos e multa.

Perceba que esta modalidade de injúria passou a ser uma infração de MÉDIO potencial
ofensivo. Não é de competência, portanto, dos Juizados Especiais Criminais (pena máxima
superior a 2 anos). Admite apenas a suspensão condicional do processo.
Atenção!!!INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO ≠ RACISMO.

INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO RACISMO

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(ART. 140, §3º, DO CP) (LEI 7.716/89)


Xingamento, atribuir qualidade negativa. Há segregação ou incentivo à segregação.
Afiançável. Inafiançável.
Prescritível. Imprescritível.
Ação penal pública condicionada. Ação penal pública incondicionada.

 Constitui crime de ação penal pública incondicionada a injúria praticada mediante a


utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. – ERRADO
(CESPE/2012).

Ex¹.: jogador argentino que chamou o jogador brasileiro Grafite de “macaquito” –


praticou injúria qualificada pelo preconceito. Ex².: impedir alguém de jogar porque é negro –
racismo.Ex³.: deputado xingando alguém, fazendo referências a sua cor – o deputado só pode
ser preso em flagrante por crime inafiançável; no caso, ele não praticou racismo, mas injúria
qualificada pelo preconceito, que é um crime afiançável, logo, o parlamentar não pode ser
preso em flagrante.

 Aquele que imputar a outrem termos pejorativos referentes à sua raça, com o nítido
intuito de lesão à sua honra, deverá responder pelo crime de racismo. – ERRADO
(CESPE/2012). Injúria racial.

É cabível o perdão judicial do art. 140, §1º, do CP, na injúria qualificada pelo
preconceito?De acordo com a maioria da doutrina, NÃO se aplica o art. 140, §1º, do CP, na
injúria qualificada pelo preconceito, pois o preconceito manifestado não se reveste de
simples injúria, tratando-se de violação muito mais séria à honra e a uma das metas
fundamentais do Estado Democrático de Direito (coibir qualquer forma de discriminação).

5. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA

5.1. MAJORANTES DE PENA (ART. 141 DO CP)

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Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer


dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia,
da difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto
no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa,
aplica-se a pena em dobro.

Este dispositivo traz causas de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase
de aplicação da pena. Essa majorante, vale dizer, tem incidência na calúnia, na difamação e na
injúria (“se qualquer dos crimes é cometido”).
A pena dos crimes contra a honra, portanto, são aumentadas de 1/3, se qualquer dos
crimes é cometido:

a) Contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro:

Macular a honra do Presidente da República é, indiretamente, macular a honra de todos


os cidadãos. Ofender chefe de governo estrangeiro pode estremecer relações diplomáticas
celebradas pelo Brasil. Ressalte-se que, se a ofensa ao Presidente da República tiver
MOTIVAÇÃO POLÍTICA, o crime será CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL(Lei 7.170/83).

b) Contra funcionário público, em razão de suas funções:

O aumento só incide no caso de ofensa relacionada ao exercício funcional. Não basta,


assim, ofender o funcionário público; essa ofensa deve relação com as suas funções. A doutrina
é divergente quanto ao alcance da expressão “funcionário público”.Para a maioria, abrange
funcionário equiparado (art. 327, §1º, do CP40).

40
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
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CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO


DESACATO
PÚBLICO
Pressupõe a ausência do ofendido (sabe da Pressupõe a presença do ofendido (sabe da
ofensa mediatamente). ofensa imediatamente, pois está no local, vendo
ou ouvindo).

Vejamos alguns exemplos:


 Advogado que insulta o juiz no recurso – crime contra a honra, pois o juiz só
tomou conhecimento da ofensa mediatamente (lendo o recurso).
 Delegado, na sala ao lado, escuta o preso lhe ofendendo – desacato, pois o
delegado ouviu a ofensa.
 Ofensa a um funcionário público por telefone – crime contra a honra, pois
funcionário não está no local da ofensa (jurisprudência).

c) Na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da


difamação ou da injúria:

A expressão “várias pessoas” gera indisfarçável controvérsia. Prevalece ser necessária a


presença de, pelo menos, três pessoas (capazes de entender a ofensa).Obviamente, não são
computados neste número coautores, partícipes e a própria vítima.A ofensa a quatro vítimas
distintas configura a majorante? Note que cada pessoa é vítima do seu crime e testemunha dos
demais. Ou seja, cada ofendidoserá um terceiro em relação à ofensa aos demais. Logo, a
ofensa a quatro vítimas distintas configura a majorante. O agente responderá por quatro
crimes, em concurso formal impróprio (homogêneo).
Ressalte-se que a ofensa por meio de imprensa, hoje, sofre este aumento (antes, tal
conduta era tipificada na Lei de Imprensa, que foi, contudo, segundo o STF, considerada não
recepcionada pela CF/88).

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
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d) Contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de


injúria:

Lembre-se de que a injúria traz hipótese em que a ofensa tem relação com a condição
de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, §3º, do CP). Por isso a lei exclui a injúria
da incidência deste dispositivo, sob pena de bis in idem.

 Nos crimes contra a honra perpetrados contra pessoa maior de sessenta anos incidirá a
agravante de um terço da pena, exceto no caso de injúria. – CERTO (CESPE/2012).

O parágrafo único do art. 141 traz a chamada OFENSA MERCENÁRIA, que ocorre
quando o agente ofende alguém mediante paga ou promessa de recompensa. Neste caso,
aplica-se a pena em dobro.

 As penas cominadas aos delitos contra a honra aplicam-se em dobro, caso o crime tenha
sido cometido mediante promessa de recompensa. –CERTO (CESPE/2010).

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA


(ART. 138, CP) (ART. 139, CP) (ART. 140, CP)
Pena: 6 meses a 2 anos. Pena: 3 meses a 1 ano. Pena: 1 a 6 meses.
Aplicando o art. 141 do CP, a Mesmo aplicando o art. 141 do Mesmo aplicando o art. 141 do
calúnia deixa de ser infração de CP, a difamação continua sendo CP, a injúria continua sendo
menor potencial ofensivo. infração de menor potencial infração de menor potencial
ofensivo. ofensivo.

5.2. EXCLUSÃO DO CRIME (ART. 142 DO CP)

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:


I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

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III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou


informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação
quem lhe dá publicidade.

Observe-se, inicialmente, que este dispositivo NÃO abrange a calúnia. Podemos dizer,
assim, que não existe exclusão do crime no caso de calúnia, mas apenas na difamação e na
injúria.

 Considere a seguinte situação hipotética. Durante o julgamento de um homicídio


consumado, o assistente de acusação Paulo afirmou para os jurados que o promotor
fora subornado pela família do réu para pedir sua absolvição. Nessa situação, Paulo não
deve responder por crime contra a honra, pois a ofensa irrogada em juízo, na discussão
da causa, pelas partes e pelos procuradores, não constitui crime contra a honra punível.
– ERRADO (CESPE/2009).

 A causa de exclusão de crime abrange a calúnia, a difamação e a injúria irrogadas em


juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador, incluindo-se órgão do MP. –
ERRADO (CESPE/2012).

Discute-se a natureza do art. 142 do CP. Sobre o assunto, existem três correntes:
 1ª corrente: CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (Damásio de Jesus).
 2ª corrente: causa de exclusão da punibilidade (Magalhães Noronha).
 3ª corrente: causa de exclusão do dolo (Heleno Fragoso).
A doutrina majoritária adota a 1ª corrente. Rogério Sanches, todavia, entende que a 3º
corrente é a correta, dando razão a Fragoso; isso porque, nas hipóteses do art. 142 do CP, não
existe o animus de ofender, não existe o dolo. Mas não é esta a posição que prevalece.
Vejamos as hipóteses de exclusão do crime de difamação ou injúria:

a) Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador:
esta hipótese refere-se à imunidade judiciária, quanto às ofensas irrogadas em juízo
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na discussão da causa. A imunidade, vale dizer, abrange a parte e seu procurador.


Em se tratando de membro do Ministério Público, aplica-se o art. 41, V, da Lei
8.625/93. No caso do advogado, incide o art. 7º, §2º, do Estatuto da OAB. Quanto à
Defensoria Pública, cada uma tem a sua lei orgânica própria, porém se aplica a
norma do Estatuto da OAB em caso de omissão daquele diploma.

b) Opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando


inequívoca a intenção de injuriar ou difamar: trata-se da imunidade literária,
científica ou artística. Neste caso, falamos em animus criticandi (por esse motivo é
que Fragoso defende que o fato é atípico, pois não há o animus de ofender, mas sim
de criticar).

c) Conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou


informação que preste no cumprimento do dever de ofício: este é um caso de
imunidade funcional (conceito desfavorável emitido por funcionário público no
cumprimento do seu dever).

Ressalte-se que, nos casos dos incisos I e III, quem dá publicidade à ofensa, fora do
âmbito em que foi proferida, responde por ela. É a previsão do parágrafo único do art. 142.
As imunidades do art. 142 do CP são absolutas? Há quem entenda que essas imunidades
são absolutas, mas não é o que prevalece. Segundo a maioria, haverá imunidade, desde que
não presente a intenção de ofender. Note que o inciso II traz uma ressalva (“salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar”). Esta ressalva, apesar de prevista apenas no
inciso II, está implícita nos demais incisos, demonstrando que as várias imunidades não são
absolutas.

5.3. RETRATAÇÃO (ART. 143 DO CP)

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou


da difamação, fica isento de pena.

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Ressalte-se, inicialmente, que não existe retratação, capaz de isentar o agente de pena,
no crime de injúria. Somente é possível a retratação nos crimes de calúnia e difamação.

 Nos crimes contra a honra — calúnia, difamação e injúria —, o Código Penal admite a
retratação como causa extintiva de punibilidade, desde que ocorra antes da sentença
penal, seja cabal e abarque tudo o que o agente imputou à vítima. – ERRADO
(CESPE/2013). Não cabe retratação na injúria.

Frise-se que retratação ≠ confissão.Na confissão, o agente apenas admite ser o autor
da ofensa. Na retratação, por sua vez, o agente retira do mundo o que afirmou (trazendo a
verdade novamente à tona). Bem assim, a retratação é CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE,
desde que ocorra até a sentença de 1º grau, além de dispensar a concordância do ofendido.
Por fim, ela não obsta a ação cível de reparação.
A retratação extintiva da punibilidade, nos crimes contra a honra, se comunica aos
coautores e partícipes que não se retrataram?Trata-se de uma circunstância subjetiva
INCOMUNICÁVEL, nos termos do art. 30 do CP. Note que a lei fala que o “querelado” fica
isento de pena.

5.4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES (ART. 144 DO CP)

Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou


injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se
recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

O pedido de explicações é uma medida preparatória e facultativa para o oferecimento


da queixa quando, em virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a intenção de
ofender, causando dúvida quanto ao significado da manifestação do autor. Ex.: Rogério diz
que Renato é “flex”; não entendendo o que Rogério quis dizer com essa afirmação, Renato
ingressa com um pedido de explicações em juízo. Trata-se de medida facultativa.

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 Com relação ao processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência


do juiz singular, o pedido de explicações deve ser ajuizado no juízo cível e tem natureza
jurídica de medida preliminar, obrigatória à propositura da ação penal. – ERRADO
(CESPE/2007).

Frise-se que o pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo decadencial.


Bem assim, prevalece na doutrina a na jurisprudência que a justiça não pode obrigar o
requerido a dar as explicações pretendidas.
Qual o rito do pedido de explicações? Aplica-se o procedimento das justificações
avulsas (arts. 861 a 866 do CPC).

5.5. AÇÃO PENAL (ART. 145 DO CP)

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa,
salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do
inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no
caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 o do art. 140 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)

Os crimes contra a honra são, EM REGRA, DE AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA.


Existem, todavia, algumas EXCEÇÕES, senão vejamos:
 Injúria real + violência + lesão: ação penal pública incondicionada41.
 Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro: ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça.
 Injúria qualificada pelo preconceito: ação penal pública condicionada à
representação da vítima.

41
Observe-se, no entanto, que a injúria real + vias de fato continua sendo crime de AÇÃO PENAL DE INICIATIVA
PRIVADA.
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 Crime contra a honra de funcionário público relacionado ao exercício da


função: ação penal pública condicionada à representação da vítima.
Sobre esta última exceção (crime contra a honra de funcionário público relacionado ao
exercício da função), devemos ter cuidado com a Súmula 714 do STF, segundo a qual “é
concorrentea legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções”. O objetivo desta súmula foi garantir
ao funcionário público o direito de opção, ignorando o art. 145 do CP, de modo que pode o
ofendido optar por oferecer a queixa-crime ou representar os fatos. Ressalte-se, entretanto,
que, de acordo com o STF, se o servidor optar pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a
ação penal privada.
Existe diferença quanto às consequências, a depender da opção adotada pelo
funcionário público? Sim, senão vejamos o quadro abaixo:

QUEIXA-CRIME REPRESENTAÇÃO
Admite perdão do ofendido. Não admite perdão do ofendido.
Cabe perempção por inércia. Não cabe perempção, no caso de inércia do MP.
É possível a retratação extintiva da punibilidade. A retratação não extingue a punibilidade.

CAPÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

1. SEQUESTRO OU CÁRCERE PRIVADO (ART. 148 DO CP)

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
(Vide Lei nº 10.446, de 2002)
Pena - reclusão, de um a três anos.

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Note que, sendo a pena mínima de 1 ano e máxima de 3 anos, podemos dizer que se
trata de uma infração de MÉDIO potencial ofensivo. Bem assim, admite-se a suspensão
condicional do processo. Ainda, não admite preventiva para o agente primário.
O bem jurídico tutelado é a LIBERDADE DE MOVIMENTO.
Vejamos os seus principais elementos:

a) Sujeito ativo e passivo:

Tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa. Apesar de
haver minoria ensinando que pessoas que não podem exercer a faculdade ir e vir não podem
figurar como vítimas deste crime (paralíticos; crianças de tenra idade; doentes graves etc.),
prevalece tese contrária, pois estas pessoas não deixam de ter liberdade de movimento,
ainda quando se exerce à custa de aparelhos ou terceiros.
O consentimento da vítima exclui o crime?Tratando-se de bem disponível, o
consentimento do ofendido exclui o crime. Neste caso, o consentimento da vítima exclui a
própria tipicidade, e não a ilicitude.

b) Conduta:

O tipo pune a conduta de privar alguém da sua liberdade. Para tanto, utiliza os
seguintes meios: sequestro ou cárcere privado. Tais meios de execução não se confundem,
senão vejamos:
 Sequestro: privação da liberdade SEM confinamento (ex.: manter a vítima em
um sítio).
 Cárcere privado: privação da liberdade COM confinamento (ex.: manter a
vítima em um quarto fechado).
Lembre-se que, na prática, utilizamos a expressão “sequestro” como gênero, no qual
se insere o cárcere privado. Então, qual a repercussão prática da distinção entre sequestro e
cárcere privado?O fato de a privação da liberdade ter sido praticada mediante cárcere privado
será utilizado como circunstância a ser considerada pelo juiz na fixação da pena.

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Atente-se, ainda, para o fato de que a privação pode ser antecedida de violência, grave
ameaça ou fraude. Além disso, vale dizer que a vítima pode ser afastada ou não do lugar em
que se encontra. Frise-se, também, que o crime pode ser praticado por ação ou omissão (ex.:
médico que não concede alta para paciente já curado – pratica o crime por omissão).
Importante destacar queo tempo de duração da privação da liberdade não interfere na
configuração do crime, podendo, contudo, influenciar a pena. Existe, entretanto, minoria que
exige privação por “tempo juridicamente relevante” (mas o que isso significa?).

 Considere que Jonas encarcere seu filho adolescente, usuário de drogas, em um dos
cômodos da casa da família, durante três dias, para evitar que ele volte a se drogar.
Nesse caso, Jonas pratica o crime de cárcere privado. – ERRADO (CESPE/2013). Segundo
Rogério Sanches, não pode alegar estado de necessidade a mãe que submete o filho
ao cárcere privado (delito permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas.
Esse comportamento, porém, apesar de típico e ilícito, conforme as circunstâncias do
caso concreto pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a
culpabilidade de seu autor.

c) Voluntariedade:

O tipo em tudo é punido a título de DOLO, não se exigindo finalidade especial.Ocorre


que, a depender da finalidade especial, outro será o crime.Ex¹.: se a conduta tem como
finalidade a escravização de fato da vítima, o crime passa a ser o do art. 149 do CP (redução à
condução análoga de escravo). Ex².: se o agente tem finalidade econômica indevida, o crime
passa a ser o do art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro). Ex³.: se a finalidade era “fazer
justiça”, pode caracterizar o art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões).

d) Consumação:

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O crime se consuma com a privação da liberdade do ofendido. Ressalte-se, entretanto,


que o crime é permanente, ou seja, a consumação se prolonga no tempo. É perfeitamente
possívela tentativa.

1.1. QUALIFICADORAS (ART. 148, §§1º e 2º DO CP)

§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:


I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou
maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou
hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias.
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº
11.106, de 2005)
V – se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)

§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,


grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

O §1º traz infrações de GRANDE potencial ofensivo. Além disso, tendo pena máxima
superior a 4 anos, cabe preventiva, mesmo para o agente primário.
Vamos às qualificadoras do §1º:

a) Vítima ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente, ou maior de


60 anos:

Note que o inciso I não fala em “irmão”. Logo, esta qualificadora NÃO abrange o
ofendido irmão do agente. Da mesma forma, não alcança parentes por afinidade ou outros
colaterais.
Não obstante a pessoa já seja idosa com 60 anos, o tipo abrange apenas o idoso
MAIORde 60 anos. Frise-se que não importa a idade do ofendido no início do sequestro,
bastando que seja idoso com mais de 60 anos ao final (quando é libertado).
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Observe-se, por fim, que o dolo do agente deve abranger as condições do ofendido,
sob pena de responsabilidade penal objetiva.

b) Crime praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital:

Trata-se da internação simulada ou fraudulenta.

c) Privação da liberdade por mais de 15 dias:

Esta qualificadora demonstra que a duração da privação da liberdade não interfere na


tipicidade, mas na fixação da pena.

d) Crime praticado contra menor de 18 anos:

Destaque-se, inicialmente, que a idade da vítima deve ser conhecida pelo agente, que
deve saber tratar-se de criança ou adolescente (não precisa saber a idade certa). De todo
modo, não importa a sua idade ao final, bastando ser criança ou adolescente no início do
sequestro (note que é o oposto do idoso).

e) Crime praticado com fins libidinosos:

PRIVAÇÃO DA LIBERDADE COM FINS LIBIDINOSOS

ANTES DA LEI 11.106/05 DEPOIS DA LEI 11.106/05


Rapto violento/fraude (art. 219 do CP). O rapto violento/fraude migrou para o art. 148,
Pena: 2 a 4 anos. §1º, V, do CP (o conteúdo permanece típico, mas
Ação penal de iniciativa privada. com outra roupagem) – princípio da continuidade
normativo-típica.
Rapto consensual (art. 220 do CP). O rapto consensual foi abolido (houve supressão
Pena: 1 a 3 anos. da figura criminosa, ou seja, o fato deixou de ser
Ação penal de iniciativa privada. punível) – abolitio criminis.

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Sobre o §2º, apenas uma pequena observação: se o agente tem FINALIDADE DE


TORTURAR A VÍTIMA, incide a Lei 9.455/97 (Tortura).

2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ARTS. 154-A)

A Lei 12.737/12, tipificando como crime a invasão de dispositivo informático,


acrescentou os arts. 154-A e 154-B ao Código Penal, que possuem a seguinte redação:

Invasão de dispositivo informático


Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de
computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurançae com o fim
de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou
tácita do titular do dispositivoou instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde
dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da
conduta definida no caput.
§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo
econômico.
§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas
privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas
em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui
crime mais grave.
§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver
divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados
ou informações obtidos.
§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:
I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia
Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara
Municipal; ou

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IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal


ou do Distrito Federal.

Ação penal
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou
indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

Por dispositivo informático entende-se qualquer aparelho (instrumento eletrônico)


com capacidade de armazenar e processar automaticamente
informações/programas(notebook, netbook, tablet, Ipad, Iphone, Smartphone, pendriveetc).
Atenção! É indiferente o fato de o dispositivo estar ou não conectado à rede interna ou
externa de computadores (intranet ou internet).
Esse tipo, vale dizer, foi criado às pressas pelo legislador, por conta do episódio que
vitimou a atriz Carolina Dieckmann, que teve seu computador invadido e seus arquivos
pessoais subtraídos, vendo expostas suas fotos íntimas na rede mundial de computadores.
O objeto jurídico do crime é privacidade individual e/ou profissional, resguardada
(armazenada) em dispositivo informático, desdobramento lógico do direito fundamental
assegurado no art. 5º, X, CF/88.

a) Sujeito ativo e passivo:

Qualquer pessoapode ser sujeito ativo ou passivo do crime. Ressalte-se, entretanto,


que, em regra, a vítima é o proprietário do dispositivo informático, seja ele pessoa física ou
jurídica.Pode, ainda, figurar como sujeito passivo o indivíduo que, mesmo sem ser o dono do
computador, é a pessoa que efetivamente utiliza o dispositivo para armazenar seus dados ou
informações que foram acessados indevidamente. Ex: computador utilizado por vários
membros de uma casa ou no trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios (exemplo
retirado do artigo do juiz federal Márcio André Lopes Cavalcante).
Cumpre destacar que, nos termos do § 5º, a pena é aumentada de um terço à metade
se o crime for praticado contra:
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 Presidente da República, Governadores e prefeitos;


 Presidente do STF;
 Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia
Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara
Municipal;
 Dirigente máximo da administração direta e indireta, federal, estadual,
municipal ou do DF.

b) Conduta:

Duas são as formas (e finalidades) de agir:


1) O agente vence os obstáculos de proteção do dispositivo42para obter, adulterar ou
destruir dados ou informações sem autorização do titular do dispositivo. Atente-se
para o fato de quea ausência de dispositivo de segurança, ou o seu não
acionamento, impede a configuração típica.
2) O cibercriminoso instala no dispositivo vulnerabilidades, isto é, brechas no sistema
computacional (“bugs” ou “worms”) para espalhar software malicioso que serve
para atacar, degradar, impedir a utilização correta de um equipamento ou obter
informações de forma encoberta, visando o agente conquistar vantagem ilícita.
As duas formas de execução, vale dizer,recaem sobre os dados e as informações
(relevantes) armazenadas no dispositivo informático ou sobre o próprio dispositivo.
De acordo com o §1º, na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende
ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da
conduta definida no caput.

c) Voluntariedade:

42
Senha, chave de segurança, mecanismos de criptografia, assinatura digital, mecanismos de controle e acesso,
mecanismos de certificação etc.
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O crime deve ser praticado com DOLO ESPECÍFICO. Ou seja, o tipo prevê elementos
subjetivos específicos, representados pelas expressões “com o fim de obter, adulterar ou
destruir dados ou informações” e “para obter vantagem ilícita”. Logo, ausentes essas
finalidades especiais, o fato passa a ser um indiferente penal. Atenção! Se o agente invade o
computador da vítima para descobrir sua senha e subtrair valores de sua conta bancária,
comete furto (mediante fraude), ficando a invasão absorvida.

d) Consumação e tentativa:

Trata-se de CRIME FORMAL, de modo que a sua consumação se dá no momento em


que o agente invade o dispositivo informático da vítima, independentemente da produção do
resultado visado pelo invasor(adulteração ou destruição de dados ou informações da vítima
ouobtenção de vantagem ilícita).A tentativa é possível.

2.1. QUALIFICADORA (ART. 154-A, §3º)

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas


privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas
em lei,ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui
crime mais grave.

O § 3º, punido com reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, prevê
duas qualificadoras:

1) Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas


privadas (e-mail, por exemplo), segredos comerciais ou industriais (fórmulas,
projetos etc), informações sigilosas, assim definidas em lei (norma penal em
branco):nesse caso, é irrelevante que se trate de segredo temporário ou
condicionado ao advento de determinado fato; mesmo assim sua invasão ou
violação de dispositivo informático caracteriza a qualificadora do presente

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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dispositivo. Atenção! A violação de sigilo bancário ou de instituição financeira


caracteriza crime mais grave, previsto no art. 18 da Lei 7.492/86, punido com
reclusão, de um a quatro anos, e multa.

2) Se da invasão resultar o controle remoto não autorizado do dispositivo: aqui, o


dispositivo informático do agente passa a se denominar guest (hóspede), e o da
vítima host (hospedeiro).

2.2. CAUSA DE AUMENTO (ART. 154, §§2º, 4º e 5º)

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo


econômico.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver


divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados
ou informações obtidos.

§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:


I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia
Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara
Municipal; ou
IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal
ou do Distrito Federal.

Nos termos do §2º, aumenta-se a pena de 1/6 a 1/3 se da invasão resulta


prejuízo econômico para a vítima. Anuncia o §4º, por sua vez, que a pena é aumentada de um
a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiros, título, dos
dados ou informações obtidos. O §5º já foi analisado quando falamos sobre o sujeito passivo
do crime.

2.3. AÇÃO PENAL (ART. 154-B)


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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

A ação penal é, em regra, condicionada à representação da vítima, salvo se o crime é


cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de
serviços públicos, hipóteses em que a ação será pública incondicionada.

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- CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO -


(Título II)

CAPÍTULO I - FURTO

1. FURTO

O furto está organizado no Código Penal da seguinte forma:

 Art. 155, caput, do CP: furto simples;


 Art. 155, §1º, do CP: furto majorado pelo repouso noturno;
 Art. 155, §2º, do CP: furto privilegiado ou mínimo;
 Art. 155, §3º, do CP: cláusula de equiparação;
 Art. 155, §§4º e 5º, do CP: furto qualificado.

Quanto a o bem jurídico tutelado, há divergência na doutrina:


 1ª corrente: protege somente a propriedade (Nelson Hungria);
 2ª corrente: protege a posse e a propriedade (Magalhães Noronha);
 3ª corrente: protege a propriedade, a posse a detenção legítimas (Fragoso).
Prevalece a 3ª corrente. Note, assim, que, quando um ladrão furta outro ladrão, a
vítima deste furto não é o ladrão furtado, mas o proprietário, possuidor ou detentor legítimo.
Ex.: A é proprietário de um carro; B subtrai o carro de A; C, por sua vez, subtrai o carro de B;
quem é a vítima do furto praticado por C? É o proprietário do carro (A), não podendo ser B, pois
este não tinha a posse legítima.

1.1. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP)

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:


Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Trata-se de infração de MÉDIO potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional


do processo. Não cabe preventiva para furtador primário.
Vamos aos seus principais elementos:

a) Sujeito ativo:

O furto simples pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário. Isso
porque não existe furto de coisa própria.
Proprietário que subtrai coisa própria que se encontra na legítima posse de terceiro
pratica qual crime?Exercício arbitrário das próprias razões, podendo incidir o art. 34543 ou o
art. 346 do CP44, a depender das circunstâncias do caso concreto.
Subtrair condômino, co-herdeiro ou sócio na coisa comum configura qual crime?Art. 156
do CP45 (furto de coisa comum). Note que se trata de um furto de menor potencial ofensivo,
de competência, portanto, dos Juizados Especiais Criminais. É um crime deação penal pública
condicionada à representação da vítima.

43
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o
permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
44
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação
judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
45
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a
coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o
agente.
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O furto simples não se confunde com o peculato-furto (art. 312, §1º, do CP46), este
praticado pelo funcionário público no exercício de suas funções. O tema será melhor
aprofundado quando do estudo dos crimes contra a Administração Pública.

b) Sujeito passivo:

Pode ser vítima do furto qualquer pessoa, física ou jurídica, proprietária, possuidora ou
detentora da coisa.
Lembre-se, ainda, a norma do art. 59 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73):

Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o


ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de
um terço.

A partir do momento em que há uma subtração de patrimônio de índio não integrado


ou de comunidade indígena, aumenta-se a pena de 1/3. Consequentemente, o crime passa a
não admitir suspensão condicional do processo. Por outro lado, passa a admitir a prisão
preventiva, mesmo para o agente primário.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel. Vamos ao significado das suas
expressões:

46
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
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 Subtrair: significa o apoderamento da coisa. Este apoderamento, vale dizer,


pode ser direto (apreensão manual) ou indireto (valendo-se de interposta
pessoa ou animais). Note, assim, que se trata de um delito de execução livre.
 Coisa alheia móvel: é o objeto material do furto (é a coisa sobre a qual recai a
conduta criminosa). Significa coisa economicamente apreciável.A coisa de
interesse apenas moral ou sentimental pode ser objeto material do furto?Sobre
o assunto, existem duas correntes. Para Nelson Hungria, a coisa com relevante
valor moral ou sentimental pode ser objeto material do furto.Para Nucci, por
sua vez, a subtração de coisa de interesse apenas moral não configura crime,
tratando-se de ilícito civil a ser resolvido na esfera extrapenal (reparação de
danos). Existem decisões dos tribunais adotando a segunda corrente (ex.: existe
jurisprudência no sentido de que a folha de cheque em branco não tem valor
econômico, logo, não pode ser objeto material do furto - HC 160.789/SP47).
Observe-se que o ser humano não pode ser objeto material do furto, pois não é coisa.
Ele pode ser objeto material de sequestro, de cárcere privado, mas não de furto.Um cadáver
pode ser objeto material de furto?Em regra, não, salvo se pertence a alguém, destacado para
alguma finalidade específica, como, por exemplo, a uma faculdade de medicina para estudo
de anatomia.
O tipo exige que a coisa seja alheia, ou seja, de alguém. Frise-se que coisa de ninguém
(res nullius) ou abandonada (res derelicta) não é objeto material de furto.A coisa perdida
deixa de ser de alguém?A coisa perdida continua alheia, ou seja, continua sendo de alguém;

47
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. 1. CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR
JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. 2. CÁRTULAS EM BRANCO. SUBTRAÇÃO. ATIPICIDADE. NÃO
RECONHECIMENTO. PARTICULARIDADES. PREJUÍZO SUPORTADO PELA VÍTIMA. 1. Os julgamentos de recursos
proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau não são nulos, eis que não violam
o princípio do juiz natural. Ressalva do entendimento da relatora. 2. Folhas de cheque em branco não possuem
per si valor patrimonial significativo, não corporificando a sua subtração fato típico. Todavia, in casu, o
comportamento narrado na inicial acusatória ainda envolveu a falsificação da assinatura da vítima, que
amargou o prejuízo de mais de duzentos reais. 3. Ordem denegada, cassada a liminar. (HC 160.789/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)
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entretanto, a coisa perdida não é subtraída, mas apropriada. O núcleo da conduta, portanto, é
apropriar-se, e não subtrair. Nesse contexto, a apropriação de coisa perdida configura o crime
do art. 169, p. único, inciso II, do CP48.
Se estamos diante de umacoisa pública de uso comum, é porque esta coisa a todos
pertence. Ex.: areia da praia. A coisa pública de uso comum, em regra, não é objeto material
de furto, pois a todos pertence (não é coisa alheia).Excepcionalmente, se destacada para
atender atividade econômica de alguém, passa a ser considerada coisa alheia, podendo,
neste caso, ser objeto material de furto.
Vamos imaginar que uma pessoa subtrai os extintores bem no momento de um
incêndio. Ou então que uma pessoa, durante um naufrágio, subtrai os coletes salva-vidas. Estes
são casos que configuram o crime do art. 257 do CP (subtração, ocultação ou inutilização de
material de salvamento)49.
O “móvel” no D. Penal não se confunde com o “móvel” do D. Civil. Para o D. Penal,
“móvel” é a coisa que pode ser transportada sem perder a identidade.

d) Voluntariedade:

O furto é punido a título de DOLO + FINALIDADE ESPECIAL (PARA SI OU PARA


OUTREM). O agente deve agir com animus de apoderamento definitivo.Atente-se que
o“animus” de uso(o chamado “furto de uso”) pode caracterizar um indiferente penal, desde
que: i) intenção, desde o início, de uso momentâneo da coisa; ii) coisa não consumível pelo
uso; iii) restituição imediata e integral à vítima.

48
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
49
Art. 257 - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou
calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou
salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Quanto ao furto de uso de veículo automotor, apesar de haver doutrina prendendo-se


ao consumo de combustível e de óleo para negar furto de uso na subtração momentânea de
veículo, a doutrina moderna entende que, para haver crime, é necessário desfalque
juridicamente apreciável no patrimônio, o que não se dá com o mero gasto dos pneus ou do
tanque de gasolina. A jurisprudência também vem adotando esse entendimento, considerando
que o furto é do veículo, logo, o que deve ser restituído é o veículo, e não o combustível, para
fins de configuração do furto de uso.
O furto famélico é crime?CaracterizaESTADO DE NECESSIDADE, tendo como requisitos:
i) praticado para mitigar a fome; ii) inevitabilidade do comportamento lesivo; iii) subtração de
coisa capaz de, diretamente, contornar a emergência; iv) insuficiência dos recursos adquiridos
pelo agente ou a impossibilidade trabalhar. Perceba que não se trata de tese exclusiva de
desempregado.

e) Consumação:

Sobre a consumação do furto, existem várias teorias:

 “Contrectatio”:a consumação ocorre com o simples contato entre o agente e a


coisa alheia visada.

 “Amotio” ou “apprehensio”: a consumação ocorre quando a coisa subtraída


passa para o poder do agente, perdendo a vítima a sua disponibilidade,
independentemente do deslocamento da coisa ou posse mansa e pacífica.

 “Ablatio”: a consumação ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da


coisa, consegue deslocá-la de um lugar para outro.

 “Ilatio”: a consumação ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo


agente, mantida a salvo.

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Segundo Rogério Sanches, PREVALECE A TEORIA DA AMOTIO OU APPREHENSIO. De


acordo com esta teoria, considera-se perfeito o furto mesmo que a coisa furtada permaneça
no âmbito pessoal ou profissional da vítima, bastando que esta perca a disponibilidade.
Exemplo: empregada doméstica que subtrai joias, colocando-as embaixo do sofá para pegar
depois.Frise-se, ainda, que a tentativa é perfeitamente possível.
Vamos imaginar a seguinte situação: agente, visando subtrair dinheiro da calça do
pedestre, se depara com o bolso vazio. Tentativa ou crime impossível? Existem duas correntes:
 1ª corrente: houve relativa impropriedade do objeto, caracterizando tentativa
(Nelson Hungria).
 2ª corrente: se a vítima tinha dinheiro em outro bolso, o bem jurídico correu
perigo, caracterizando tentativa; se a vítima não tinha dinheiro algum, o bem
jurídico não correu perigo, configurando crime impossível(Cézar Roberto
Bitencourt;Fernando Capez50).

Se um sujeito estiver caminhando pela via pública, sem camiseta, apenas, de bermuda e, em
seus bolsos não há nada. O agente coloca a mão em seu bolso e nada leva, uma vez que não
existe nada. Logo, no caso "in tela" temos a figura do crime impossível por impropriedade
absoluta do objeto.Por outro lado, o mesmo sujeito está caminhando com a carteira no
interior de seu bolso direito e, o agente coloca a mão em seu bolso esquerdo, ou seja, errou o
bolso. Nesse caso o Tribunal tem entendido que o agente responderá por tentativa de furto.

 Cecília colocou a mão no bolso esquerdo e, posteriormente, no bolso direito da roupa de


uma transeunte, com a intenção de subtrair-lhe dinheiro. Não encontrou, contudo,
qualquer objeto de valor. Nessa situação, houve crime impossível e, assim, Cecília não
responderá por crime algum. – CERTO (CESPE/2004).

50
Segundo Capez, “se um ladrão enfia a mão no bolso de alguém que não tem absolutamente nada consigo o furto
não se consumará, pois, desde o início, era totalmente impossível atingir o resultado pretendido. No entanto, se a
vítima estava com o dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibilidade meramente ocasional, relativa,
devendo o autor responder por tentativa”.
110
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Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 Não será punida a conduta de indivíduo maior de idade que, com a intenção de subtrair
dinheiro de terceiro desconhecido, lhe tome a bolsa e, ao percebê-la vazia, jogue-a na
rua. – CERTO (CESPE/2012). Justificativa do CESPE: ante o disposto no art. 17 do
CP,cuida-se de crime impossível ante a absoluta impropriedade do objeto, uma vez que
a conduta praticada é imprópria para efeitos de reconhecimento da figura típica, já que
a intenção do indivíduo mencionado na referida opção era a de subtrair DINHEIRO de
terceiro desconhecido e, ao perceber que a bolsa da suposta vítima estava vazia, o
indivíduo a jogou na rua. Destarte, observa-se que a res furtiva era o dinheiro, e na
situação hipotética não houve risco de dano ao valor tutelado pela norma penal,
segundo Rogério Greco.

1.2. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP)

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso


noturno.

Atente-se para o fato de que não se trata de qualificadora, mas sim de causa de
aumento de pena. Esta majorante faz com que o furto deixe de ser de médio para ser de
grande potencial ofensivo, de modo a admitir a preventiva mesmo para o agente primário.
Repouso noturno é o período em que pessoas se recolhem para o descanso diário.
Esse período varia conforme os costumes da localidade. O período de repouso noturno de uma
pacata cidade do interior não é o mesmo de uma cidade grande. Note, assim, que o §1º
trabalha com o chamado costume interpretativo.
De acordo com a doutrina majoritária, o §1º só incide quando a subtração ocorre no
imóvel do repouso, não abrangendo subtração de estabelecimentos comerciais (pois a pessoa
não repousa no estabelecimento comercial). Ressalte-se, entretanto, que, o STJ tem recente
julgado em sentido contrário, admitindo a incidência da majorante em furtos praticados em

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

estabelecimentos comerciais ou residências desabitadas (HC 191.300/MG51; REsp


1.193.074/MG52; REsp 1.191.065/MG53).
Para incidir a majorante do §1º, o imóvel deve estar habitado, com os seus moradores
repousando? Existem duas correntes, senão vejamos:
 1ª corrente: o imóvel deve estar habitado, com os seus moradores repousando
(Nelson Hungria e Bitencourt);

51
HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Incide a majorante prevista no § 1.º do art. 155 do Código
Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. 2. A causa
especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando
o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus
denegado. (HC 191300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe
26/06/2012)
52
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em
estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na
empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes. 2.
Recurso especial provido. (REsp 1193074/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013)
53
CRIMINAL. RESP. FURTO. DELITO COMETIDO À NOITE, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL FECHADO.
IRRELEVÂNCIA PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155
do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo irrelevante o fato de que o crime tenha sido
cometido em estabelecimento comercial que se encontrava fechado. Precedentes. Acórdão recorrido que deve
ser reformado, a fim de que seja restabelecida a sentença monocrática, no tocante ao reconhecimento da causa
de aumento de pena prevista no § 1.º, do art. 155 do Código Penal. Recurso conhecido e provido, nos termos do
voto do relator. (REsp 1191065/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe
23/04/2012)
112
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 2ª corrente: a majorante não exige que o imóvel esteja habitado, podendo


estar ocasionalmente desocupado. Esta é a corrente adotada pelo STJ e STF. Os
julgados anteriormente citados demonstram tal posicionamento.

Apesar de haver corrente em sentido contrário, a causa de aumento do repouso noturno


temAPLICAÇÃO RESTRITA AO FURTO SIMPLES, não se aplicando ao furto qualificado54.
Contudo, caso o furto qualificado ocorra durante o repouso noturno, poderá o juiz, embora
sem aplicar diretamente a causa de aumento, considerar esta circunstância para exasperar a
pena. Houve mudança de entendimento
Aumento de pena pelo furto noturno

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Essa causa de aumento de pena do § 1º, além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de
furto qualificado (§ 4º)?
SIM. A causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155 do CP (repouso noturno) é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma
qualificada (§ 4°) do delito de furto.
Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em
momentos diferentes da aplicação da pena.
Além disso, recentemente o STJ considerou que o § 2º do art. 155 poderia ser aplicado não apenas para o caput, mas também as hipóteses do § 4º do
art. 155 (EREsp 842.425-RS). Isso significa que a posição topográfica do § 1º (vem antes do § 4º) não é fator que impede a sua aplicação para as
situações de furto qualificado (§ 4º).
STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

1.3. FURTO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (ART. 155, §2º, DO CP)

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode


substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
aplicar somente a pena de multa.

São requisitos para a configuração do furto privilegiado ou mínimo:


 Primariedade do agente: primário é o não reincidente, mesmo que ele tenha
condenações pretéritas;
 Pequeno valor da coisa furtada: segundo a jurisprudência, a coisa de pequeno
valor é aquela não superior a um salário mínimo. Ressalte-se, ainda, que coisa
de pequeno valor da coisa ≠ coisa de valor insignificante.

54
Ressalte-se, entretanto, que o MP/GO adota a corrente contrária (art. 155, §1º, do CP, também se aplica ao
furto qualificado).
113
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COISA DE PEQUENO VALOR COISA DE VALOR INSIGNIFICANTE


A coisa tem valor mínimo (segundo a A coisa não tem valor para o D. Penal,
jurisprudência, até um salário mínimo). porque presentes os seguintes
pressupostos:
i) mínima ofensividade da conduta do
agente.
ii) nenhuma periculosidade social da ação.
iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade
do comportamento.
iv) inexpressividade da lesão jurídica.
O pequeno valor pode gerar furto O valor insignificante pode gerar
privilegiado. atipicidade (material).

Segundo os Tribunais Superiores, admite-se furto privilegiado + qualificado, porém sem


a incidência do princípio da insignificância. Em outras palavras, STJ e STF admitem o privilégio
mesmo quando o furto é qualificado, desde que as qualificadoras sejam e ordem objetiva e
que o fato delituoso enquadre-se na previsão do art. 155, §2º, do CP – é o chamado FURTO
HÍBRIDO (nesse sentido, inclusive, a recente decisão proferida pela 3ª Seção do STJ – REsp
1.193.932/MG55 - recurso repetitivo). Já no que se refere ao princípio da insignificância, por
ausência do requisito “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento”, os
Tribunais Superiores não têm reconhecido o referido princípio, quando o furto é qualificado.

55
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL E PROCESSO PENAL. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO NO FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA OBJETIVA. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA
DA TERCEIRA SEÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PRECONIZADO NO ERESP 842.425/RS. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento pacificado pelo julgamento do EREsp. 842.425/RS, de que
relator o eminente Ministro Og Fernandes, afigura-se absolutamente "possível o reconhecimento do privilégio
previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)", máxime se
presente qualificadora de ordem objetiva, a primariedade do réu e, também, o pequeno valor da res furtiva. 2.
Na hipótese, estando reconhecido pela instância ordinária que os bens eram de pequeno valor e que o réu não era
reincidente, cabível a aplicação da posição firmada pela Terceira Seção, o que confirma a harmonia do acórdão
recorrido com o pensamento desta Corte. 3. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1193932/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 28/08/2012)
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1.4. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (ART. 155, §3º, DO CP)

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.

Quem subtrai energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (ex.:
energia mecânica, térmica, radioatividade, genética etc.) pratica o crime de furto. Exemplo de
energia genética: sêmen de animal.
Quanto àsubtração de sinal de TV a cabo, existem duas correntes:
 1ª corrente: a energia se consome, se esgota, diminui, ao passo que sinal de TV
não se gasta. Conclusão: NÃO É FURTO, evitando-se a analogia in malam partem
(Bitencourt; 2ª Turma do STF).
 2ª corrente:o §3º abrange sinal de TV a cabo, forma de energia (Nucci).

Furto de energia X estelionato no uso de energia:

FURTO DE ENERGIA ESTELIONATO NO USO DE ENERGIA


Ligação clandestina. Fraude para alterar o medidor.
O agente não está autorizado a gastar energia. O agente está autorizado, via contrato, a gastar
energia.
Pode incidir o art. 155, caput e §3º, do CP: pena Incide o art. 171 do CP: pena de 1 a 5 anos.
de 1 a 4 anos (salvo se houver alguma
qualificadora).

1.5. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§4º E 5º, DO CP)

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:


I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

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§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo


automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior.(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

Note que se trata de infração de grande potencial ofensivo. Não admite suspensão
condicional do processo. Cabe prisão preventiva, inclusive para o agente primário.
Vamos ao estudo das qualificadoras:

a) Furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (inciso I):

Esta qualificadora traduz uma situação de furto praticado com violência à coisa.
“Violência à coisa” = o furtador emprega violência contra o obstáculo que o separa da coisa.
Ressalte-se que a violência diretamente contra a coisa visada não gera a qualificadora. A
violência deve incidir sobre o obstáculo existente entre o furtador e a coisa visada.
Exemplo: explosão de caixas eletrônicos para subtrair o dinheiro (caso o ladrão acabe
matando alguém com essa explosão, ele não vai responder por latrocínio, pois não houve
roubo seguido de morte, mas sim por furto qualificado + homicídio culposo).
Outro exemplo: destruição de vidro para subtrair o carro – furto simples, pois não houve
rompimento de obstáculo (o vidro pertence ao próprio carro). Diferente é a situação em que o
sujeito quebra o vidro do carro para subtrair um relógio que estava dentro dele – seria hipótese
de furto qualificado, pois houve rompimento de obstáculo. Ora, perceba, assim, que é muito
mais vantajoso levar o carro, pois o relógio “vai de brinde”. Nesse contexto, sustenta-se
que,por questão de equidade, não é razoável reconhecer a qualificadora no rompimento de
vidro para furto de acessórios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o próprio
veículo menor reprovação.Ressalte-se, entretanto, que o STJ não concorda com este
raciocínio, qualificando o furto, mesmo nesta hipótese.
A qualificadora fala em “rompimento ou destruição” de obstáculo. Assim, se o agente
desativa ou remove o obstáculo, sem destruí-lo, não incide a qualificadora.Ex.: desativar o
alarme para subtrair o carro – não incide a qualificadora.

b) Furto com abuso de confiança (inciso II):


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Neste caso, o agente se vale de confiança para praticar o crime. Note, assim, que se
exige um especial vínculo de lealdade ou fidelidade entre vítima e agente. Além disso, frise-se
que a subtração deve ser facilitada pela confiança depositada no agente. Nesse contexto,
recentemente, decidiu o STJ que não incide o princípio da insignificância, em razão da ausência
do requisito “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento” (REsp
1.179.690/RS56).

Obs. Furto famulato: é o furto praticado pelo EMPREGADO, aproveitando-se de tal situação,
de bens pertencentes ao empregador (incide a qualificadora do inciso II, na modalidade “abuso
de confiança”).

Furto com abuso de confiança X apropriação indébita:

FURTO COM ABUSO DE CONFIANÇA APROPRIAÇÃO INDÉBITA


Momento da deliberação criminosa: dolo anterior Momento da deliberação criminosa: dolo
à posse. posterior à posse.
Espécie de contato agente X coisa: o agente tem Espécie de contato agente X coisa: o agente tem
mero contato com a coisa (a posse demanda posse desvigiada da coisa.
subtração).

c) Furto mediante escalada (inciso II):

56
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABUSO DE CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.1. Para a incidência do princípio da insignificância, são necessários a mínima ofensividade da
conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HCn.º 84.412/SP, Ministro Celso de Mello,
Supremo Tribunal Federal, DJde 19/11/2004).2. No caso, a conduta perpetrada pela recorrida não pode ser
considerada irrelevante para o Direito Penal. Sua atitude revela lesividade suficiente para justificar a ação,
havendo que se reconhecer a ofensividade do seu comportamento, já que praticou furto de R$ 120 (cento e
vinte reais), com nítido abuso de confiança de seu patrão.3. Princípio da insignificância afastado.4. Recurso
especial a que se dá provimento para, cassando a sentençae o acórdão recorrido, determinar o prosseguimento da
ação penal deque aqui se cuida. (Processo - REsp 1179690 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2010/0024903-6 - Relator(a)
- Ministro OG FERNANDES (1139) - Órgão Julgador - T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento - 16/08/2011)
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Escalada corresponde ao uso de via anormal para ingressar no local em que se


encontra a coisa visada. “Via anormal”, vale dizer, não significa necessariamente subida,
abrangendo também via subterrânea(ex.: túnel).
Exige-se, por parte do agente, um esforço fora do comum. Ex.: não basta apenas pular o
muro ou a janela; deve pular de forma que gere ao agente esforço fora do comum.

d) Furto mediante destreza (inciso II):

Destreza é uma peculiar habilidade física ou manual, despojando a vítima sem que
esta perceba. Ex.: “batedores de carteira”, também chamados de “punguistas”. Exige-se que a
vítima traga a coisa visada junto ao corpo (é o pressuposto lógico para apreciar essa peculiar
habilidade física ou manual do agente).
Exemplo: João deixou a sua carteira na mesa; Carlos, sem que João perceba, furta a
carteira; não é furto qualificado pela destreza, pois a carteira não estava junto ao corpo da
vítima (João).
Observe-se que quem não pode perceber é a vítima. O fato de terceiros perceberem a
ação do agente não desconfigura a qualificadora.

e) Furto mediante fraude (inciso II):

Inicialmente, não podemos confundir furto mediante fraude com estelionato. Vejamos.

FURTO MEDIANTE FRAUDE ESTELIONATO


(ART. 155, §4º, II, DO CP) (ART. 171 DO CP)
Visa diminuir a vigilância da vítima e facilitar a A fraude visa fazer com que a vítima incida em
subtração. erro e entregue a posse desvigiada do objeto
visado.
A vontade de alterar a posse é unilateral (apenas A vontade de alterar a posse é bilateral (do
do agente). agente e da vítima).

Exemplos:

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 Sujeito substitui a embalagem de uma mercadoria, para colocar objeto mais


caro e levá-lo pelo preço do mais barato – furto mediante fraude (a loja não
sabe que o sujeito está levando o objeto mais caro).
 Substituição de preço – estelionato (a mercadoria está sendo entregue
voluntariamente).

Casos da jurisprudência:
 Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico, apodera-
se de seu cartão magnético, trocando-o por outro – furto mediante fraude (o
cartão saiu da posse da vítima para a do agente de forma unilateral);
 Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho menos
valioso – furto mediante fraude(a loja não sabe que o sujeito está levando o
objeto mais caro).
 Substituição de preço – estelionato (a mercadoria está sendo entregue
voluntariamente).
 Gerente de instituição financeira, falsificando assinaturas em cheques de
correntistas, subtrai valores depositados em nome deles – furto mediante
fraude.
 Falso “test drive”– furto mediante fraude (há divergência, mas é esta a posição
que prevalece; o potencial consumidor não recebe posse desvigiada da coisa,
mas vigiada).
 Falso manobrista – furto mediante fraude (não há posse desvigiada do carro).

f) Furto com emprego de chave falsa (inciso III):

“Chave falsa” é todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir
fechaduras. Ex.: grampo, cabide de roupa. Ressalte-se, por outro lado, que a “ligação direta”
NÃO é considerada chave falsa. Chave verdadeira obtida por meio ilícito considera-se chave
falsa? Existem dois posicionamentos. Para uma primeira corrente, deve ser, sim, considerada

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chave falsa (Magalhães Noronha). Para uma segunda corrente, por sua vez, chave verdadeira
não se confunde com chave falsa, podendo haver, contudo, emprego de fraude. Não obstante
o TRF da 4ª Região adote a primeira corrente, não é esta a que prevalece. A 2ª corrente é a
majoritária.

g) Furto mediante concurso de duas ou mais pessoas (inciso IV):

Há, no caso, pluralidade de agentes concorrendo para o furto.Computa-se o partícipe?


Exemplo: João, induzido por Carlos, subtrai coisa alheia. Incide a qualificadora do concurso de
agentes? Existem duas posições:
 1ª corrente: o partícipe não é computado, mas apenas os executores do núcleo
(Hungria).
 2ª corrente: o partícipe deve ser computado. A lei fala em “concurso de
pessoas”, que também abrange o partícipe. Esta é a posição majoritária.
Frise-se, ainda, que, segundo a maioria da jurisprudência, concorrente INIMPUTÁVEL ou
NÃO IDENTIFICADO permite a incidência da qualificadora.

Obs. Se o furto for praticado na companhia de menor de 18 anos de idade, os penalmente


imputáveis (maiores de 18 anos) praticarão o crime de furto qualificado em concurso formal
com o delito de corrupção de menores, ainda que o menor já tenha praticado outros delitos à
data do crime (CESPE/2013).

CONCURSO DE PESSOAS

FURTO ROUBO
Qualificadora(a pena de 1 a 4 anos passa a ser de Majorante de pena (a pena de 4 a 10 anos é
2 a 8 anos – dobra a pena). aumentada até 1/2).
Fere o princípio da proporcionalidade? Note que, no furto (menos grave), o concurso de pessoas dobra
a pena, enquanto no roubo apenas aumenta até metade. É possível desconsiderar a qualificadora do
furto, aplicando a majorante do roubo, por uma analogia in bonam partem? Isso é muito defendido
pela Defensoria Pública. O STJ, entretanto, não concorda com esta tese. Observe-se que, com a
qualificadora, a pena do furto passa a ser de 2 a 8 anos; com a majorante, a pena do roubo fica entre 6
e 15 anos. Há plena proporcionalidade nisso. O STJ entende que aplicar a majorante do roubo no furto

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é legislar; além disso, violaria o princípio da legalidade; logo, não há que se falar em
desproporcionalidade. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 442 do STJ: “É inadmissível aplicar, no furto
qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

Frise-se, por fim, que no furto praticado por quadrilha ou bando NÃO incide a
qualificadora. Por outro lado, o roubo praticado por quadrilha ou banco não impede a
majorante do art. 157, §2º, do CP.

h) Subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado
ou para o exterior (§5º):

O §5º traz uma qualificadora, e não causa de aumento. Para incidir esta qualificadora, é
indispensável que o veículo subtraído seja TRANSPORTADO para outro estado ou país (não
basta a intenção e transportar). O objeto material, vale dizer, deve ser veículo automotor. Isso
significa dizer que não abrange embarcações ou aeronaves.
Ressalte-se, ainda, que apesar de o §5º mencionar “Estado”, prevalece abranger
também o DF.
Caso prático: no dia 20/11, João subtrai veículo automotor; no dia 21/11, João é preso
transportando o veículo para outro estado, não conseguindo ultrapassar a fronteira. Qual o
crime praticado por João: a) furto simples consumado (art. 155, caput, do CP); b) furto simples
tentado (art. 155, caput, c/c art. 14, II, do CP); c) furto qualificado consumado (art. 155, §5º, do
CP); d) furto qualificado tentado (art. 155, §5º, c/c art. 14, II, do CP)? O caso é de furto simples
tentado.
O §5º admite tentativa?A tentativa só será reconhecida quando o agente é perseguido
de imediato até que ultrapasse a divisa entre os estados, sendo preso logo após (adotando-se
a teoria da amotio, mesmo nesse exemplo, não se descarta a consumação).
É possível a coexistência do §4º e do §5º?Lembre-se que o §4º tem uma pena de 2 a 8
anos, enquanto o §5º tem uma pena de 3 a 8 anos. Na coexistência dos seus elementos,
devemos trabalhar com a qualificadora mais grave, ou seja, com o §5º, utilizandoa
circunstância do §4º como circunstância judicial desfavorável.

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Alguns julgados do STJ sobre furto:

FURTO. PENITENCIÁRIA. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.


A Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus a paciente condenado por tentativa de furto de um
cartucho de tinta para impressora avaliado em R$ 25,70. Segundo o Min. Relator, não obstante o ínfimo valor do
bem que se tentou subtrair, o alto grau de reprovação da conduta não permite a aplicação do princípio da
insignificância, pois perpetrada dentro da penitenciária em que o agente cumpria pena por crime anterior, o que
demonstra seu total desrespeito à atuação estatal. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do
STJ: HC 104.408-MS, DJe 2/8/2010, e HC 152.875-SP, DJe 7/6/2010. HC 163.435-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 28/9/2010.

Obs. O STF reformou a decisão do STJ, aplicando o princípio da insignificância ao caso. Veja o Informativo 678:
“Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus
para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pela tentativa de subtração de cartucho de
tinta para impressora do Centro de Progressão Penitenciária, em que trabalhava e cumpria pena por delito
anterior —v. Informativos 618 e 625. Afirmou-se que, embora o bem pertencesse ao Estado, seu valor poderia
ser reputado ínfimo, quase zero, e a ausência de prejuízo que pudesse advir para a Administração Pública seria
suficiente para que incidisse o postulado. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Marco Aurélio,
que negavam provimento ao recurso. Asseveravam não poder ser considerado reduzido o grau de
reprovabilidade da conduta do paciente que, não mais primário, tentara furtar bem público na constância do
cumprimento de pena em estabelecimento penitenciário. RHC 106731/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski,
red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 4.9.2012. (RHC-106731)

IMUNIDADE RELATIVA. RELAÇÃO DE PARENTESCO. AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO. MERA HOSPEDAGEM


OCASIONAL.
In casu, o recorrido foi denunciado como incurso nas sanções do art. 155, § 4 o, II, do CP em virtude de ter
subtraído para si, do interior da residência do seu tio, dois revólveres. O juízo a quo julgou extinta sua
punibilidade com fundamento nos arts. 107, IV, e 182, ambos do CP, ao argumento de ter-se implementado a
decadência do direito de representação. Ingressou o parquet com recurso em sentido estrito ao qual se negou
provimento, razão pela qual interpôs o presente REsp.Sustenta o MP que não havia entre vítima e recorrido (tio e
sobrinho) relação de coabitação, mas sim mera hospitalidade, haja vista o recorrido ter passado
aproximadamente três semanas na casa de seu tio. A Turma deu provimento ao recurso ao entender que, para
incidir a imunidade trazida no art. 182, III, do CP, deve ser comprovada a relação de parentesco entre tio e
sobrinho, bem como a coabitação, a residência conjunta quando da prática do crime, que não se confunde com
a mera hospedagem, a qual tem caráter temporário e, in casu, durou apenas três semanas. Assim, afastada a
denominada imunidade penal relativa, deve ser retomado o regular curso da ação penal, porquanto

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desnecessária, in casu, a apresentação de representação pela vítima. Precedentes citados: RMS 34.607-MS, DJe
28/10/2011, e HC 101.742-DF, DJe 31/8/2011. REsp 1.065.086-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 16/2/2012.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL E PROCESSO PENAL. DIVERGÊNCIA


JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO NO FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA OBJETIVA. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA
DA TERCEIRA SEÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PRECONIZADO NO ERESP 842.425/RS. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO.1. Consoante entendimento pacificado pelo julgamento do EREsp. 842.425/RS, de que
relator o eminente Ministro Og Fernandes, afigura-se absolutamente "possível o reconhecimento do privilégio
previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)", máxime se
presente qualificadora de ordem objetiva, a primariedade do réu e, também, o pequeno valor da res furtiva.2.
Na hipótese, estando reconhecido pela instância ordinária que os bens eram de pequeno valor e que o réu não era
reincidente, cabível a aplicação da posição firmada pela Terceira Seção, o que confirma a harmonia do acórdão
recorrido com o pensamento desta Corte.3. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art.543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 1193932/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 28/08/2012)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. FURTO QUALIFICADO.


ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA NO DIA DO FLAGRANTE. LAUDO INCONCLUSIVO.
LOCAL NÃO PRESERVADO. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS COERENTES NO SENTIDO DE QUE AS PORTAS FORAM
ARROMBADAS COM OS PÉS. 2. AGRAVO IMPROVIDO.1. Nos crimes que deixam vestígios, é imprescindível, à
comprovação do delito, a realização de perícia técnica. Tal exigência só é excepcionada se, no caso concreto, os
vestígios tiverem desaparecido ou se o lugar do crime tiver se tornado inapropriado à perícia. No caso, constata-
se que as vítimas realizaram reparos no local, o que inviabilizou a perícia, não podendo se falar, portanto, em
desídia estatal. A Impossibilidade de realização da perícia técnica foi suprida por outros elementos de prova
constantes nos autos. Assim, diante da impossibilidade da realização do laudo pericial, outros meios de prova
podem ser considerados.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1365503/MT, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA HIPÓTESE DE FALTA DE PERITOS OFICIAIS.


Verificada a falta de peritos oficiais na comarca, é válido o laudo pericial que reconheça a qualificadora do furto
referente ao rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP) elaborado por duas pessoas idôneas e
portadoras de diploma de curso superior, ainda que sejam policiais. A incidência da qualificadora prevista no art.
155, § 4º, I, do CP está condicionada à comprovação do rompimento de obstáculo por laudo pericial, salvo em caso
de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá lhe suprir a falta. Na ausência de peritos

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oficiais na comarca, é possível que se nomeie duas pessoas para realizar o exame, como autoriza o art. 159, § 1º,
do CPP. O referido preceito, aliás, não impõe nenhuma restrição ao fato de o exame ser realizado por policiais.
REsp 1.416.392-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 19/11/2013.

DIREITO PENAL. EXAME PERICIAL NO CASO DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA.
Ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito, pode ser reconhecida a presença da qualificadora
de escalada do crime de furto (art. 155, § 4º, II, do CP) na hipótese em que a dinâmica delitiva tenha sido
registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do crime
qualificado possa ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos. De fato, nas
infrações que deixam vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, nos termos do que disciplina o art. 158
do CPP, o qual somente pode ser suprido pela prova testemunhal quando aqueles houverem desaparecido.
Contudo, estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para
realizar o furto, por meio de filmagem, fotos e testemunhos, mostra-se temerário desconsiderar o arcabouço
probatório ante a ausência de laudo pericial da escalada, o qual certamente apenas confirmaria as provas já
existentes. Note-se que prevalece igualmente no STJ o entendimento de que não se deve reconhecer uma
nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo, pois a forma não deve preponderar sobre a essência no
processo penal. Ademais, importante ponderar que não pode o processo penal andar em descompasso com a
realidade, desconsiderando elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados, os quais, na maioria das
vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado. REsp 1.392.386-RS,
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/9/2013.

Alguns julgados do STF sobre furto:

Não é insignificante a tentativa de furto qualificado de uma impressora avaliada em R$ 250,00, valor consistente
em 2/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lembre-se de que a jurisprudência diferencia o furto de bem
de valor insignificante do furto de bem de pequeno valor. (info 659)

Não é insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 30% do salário mínimo vigente à época do fato.
(info 670)

Não é insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 50% do valor da cesta básica vigente na cidade
na época do fato. (info 670)

Neste caso concreto, o Supremo NEGOU aplicação do princípio da insignificância ao réu pelo fato de ele ter
praticado o furto em concurso de pessoas e pela circunstância de já ser acusado de diversos delitos contra o
patrimônio e contra a pessoa, além de já ter condenação por tráfico de drogas. Lembre-se, contudo, que a
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jurisprudência vem se posicionando no seguinte sentido: a existência de circunstâncias de caráter pessoal


desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes
criminais ou mesmo eventual reincidência NÃO são óbices, POR SI SÓ, ao reconhecimento do princípio da
insignificância. De todo modo, é comum que, no caso concreto, o STF e o STJ neguem a aplicação do referido
princípio, quando existirem claras demonstrações de ser o acusado um infrator contumaz e com personalidade
voltada à prática delitiva, sob pena de tornar o princípio um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma
legal, especialmente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. (info 676)

CAPÍTULO II – DO ROUBO E DA EXTORSÃO

1. ROUBO

O roubo está assim organizado no Código Penal:


 Art. 157, “caput”, do CP: roubo próprio;
 Art. 157, §1º, do CP: roubo impróprio;
 Art. 157, §2º, do CP: roubo majorado.
 Art. 157, §3º, do CP: roubo qualificado.
Vale dizer que o roubo é um CRIME COMPLEXO, ou seja, é uma unidade jurídica
formada pela reunião de vários tipos penais, quais sejam, o art. 146 do CP (constrangimento
ilegal) + art. 155 (furto).

1.1. ROUBO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO (ART. 157, CAPUT, E §1º, DO CP)

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:- ROUBO PRÓPRIO (A VIOLÊNCIA PODE SER PRÓPRIA
OU IMPRÓPRIA).
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega


violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime

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ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.– ROUBO IMPRÓPRIO (A VIOLÊNCIA


SÓ PODE SER PRÓPRIA).

Vejamos os seus elementos:

a) Sujeito ativo:

O roubo é um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o
proprietário. Da mesma forma que no furto, não existe roubo de coisa própria, sob pena de
praticar exercício arbitrário das próprias razões.

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo do roubo é o proprietário, possuidor ou detentor da coisa, bem como


a pessoa contra quem se dirija a violência ou grave ameaça. Ex.: João rouba o carro de Carlos,
ameaçando André; tanto Carlos quanto André são vítimas do crime.

c) Conduta:

 Roubo próprio (caput):

Oroubo próprio pode ser dividido em dois momentos: um antecedente e outro


subsequente. O momento antecedente é a violência física, grave ameaça ou qualquer outro
meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência. O momento subsequente, por
sua vez, é a subtração.
Entende-se por violência físicao emprego de força sobre o corpo da vítima, retirando
dela os meios de defesa. O “encontrão” ou a “trombada” para a subtração desperta
divergência. Uma primeira corrente entende configurar violência, caracterizando roubo; uma
segunda corrente, por sua vez, ensina que faz parte da destreza, configurando furto. Deve ser
analisado o caso concreto.

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A grave ameaça consiste na coação psicológica. De acordo com a doutrina moderna,


deve ser considerada a condição pessoal da vítima, bem como o tempo e o local da ameaça, a
fim de que concluir se ela foi ou não grave.
O roubo próprio também pode ser praticado porqualquer outro meio, não
necessariamente com violência ou grave ameaça. Ex.: emprego de drogas (“boa noite
cinderela”). Trata-se da VIOLÊNCIA IMPRÓPRIA.

 Roubo impróprio (§1º):

O roubo impróprio também é chamado de roubo por aproximação. Também tem dois
momentos, porém diametralmente opostos aos do roubo próprio. O momento antecedente é a
subtração; o momento subsequente, por sua vez, é a violência física ou grave ameaça, com o
fim de assegurar a impunidade ou a detenção da coisa.
Diferentemente da modalidade anterior, no roubo impróprio, a violência ou grave
ameaça ocorre APÓS a subtração.Perceba, ainda, que, não há a forma genérica de subtrair
(“ou qualquer outro meio”). Isso significa dizer, portanto, que a violência imprópria só existe
no roubo próprio. Ex.: João subtrai a carteira de Maria, e, depois da subtração, coloca “boa
noite cinderela” na bebida dela para assegurar a detenção da coisa – não é roubo impróprio.
Vale dizer que, no roubo impróprio, a violência ou grave ameaça serve para assegurar a
impunidade ou a detenção da coisa. Ainda, para que tal crime reste configurado, é
imprescindível prévio apoderamento da coisa (note que o roubo impróprio nada mais é do
que um furto que se transforma em roubo pelas circunstâncias do caso concreto).
Casos práticos:
 Ladrão que coloca a arma na cabeça da vítima e fala “sai do carro, agora!” –
roubo próprio (o agente praticou grave ameaça para subtrair a coisa);
 Quando João ia se apoderar da televisão de Carlos, o proprietário aparece,
surpreendendo João na sua casa. Este, então, emprega violência contra Carlos
e foge sem levar o objeto desejado – furto tentado em concurso material com
lesões corporais (note que não houve prévio apoderamento, logo, não podemos
falar em roubo impróprio).

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Obs. O STJ e o STF não admitem a incidência do princípio da insignificância no roubo.

d) Voluntariedade:

O roubo próprio é punido a título de DOLO, sendo que se emprega violência física ou
moral para subtrair coisa para si ou para outrem. O roubo impróprio, por sua vez, também é
punido a título de DOLO, mas a violência física ou moral visa assegurar impunidade ou
detenção da coisa.
Roubo de uso é crime?De acordo com os tribunais superiores, ROUBO DE USO É CRIME,
em razão do emprego de violência ou grave ameaça.Rogério Greco, entretanto, faz a seguinte
interpretação: o roubo é a junção do art. 146 (constrangimento ilegal) + art. 155 (furto); o
roubo de uso, por sua vez, faz desaparecer o furto e, consequentemente, o próprio roubo,
concluindo, assim, que roubo de uso = constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Posicionamento
interessante para os concursos de Defensoria Pública.

e) Consumação:

O roubo próprio se consuma com o apoderamento violento da coisa, dispensando a


posse mansa e pacífica. Aqui também se trabalha com a TEORIA DA “AMOTIO”. Frise-se, ainda,
que se admite a tentativa.
O roubo impróprio, por sua vez, consuma-se com o emprego da violência (física ou
moral) que sucede a subtração da coisa. A doutrina diverge quanto à possibilidade de
tentativa. Para uma primeira corrente, não se admite a tentativa, pois ou a violência é
empregada, e tem-se a consumação, ou não é empregada, caracterizando furto. Para uma
segunda corrente, admite-se a tentativa quando o agente, após a subtração, tenta empregar a
violência, mas não consegue. Prevalece a 2ª corrente (doutrina moderna – Nucci; Mirabete;
Rogério Greco; Cézar Roberto Bitencourt).

1.2. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, DO CP)

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§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:


I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído
pela Lei nº 9.426, de 1996)

a) Roubo praticado mediante emprego de arma (inciso I):

O conceito de arma divide a doutrina em duas posições, senão vejamos:


 1ª corrente: considera-se arma o instrumento fabricado com finalidade bélica
(interpretação restritiva). Ou seja, a faca de cozinha, por exemplo, não é arma.
 2ª corrente: considera-se arma qualquer instrumento fabricado com finalidade
bélica ou não, mas capaz de servir ao ataque (interpretação extensiva). Ex.: faca
de cozinha.
Note que a primeira posição utiliza um sentido próprio de arma, enquanto a segunda
adota um sentido impróprio. Vale dizer que prevalece a 2ª corrente.
Para incidir a causa de aumento, basta o porte ser ostensivo, ou é necessário o efetivo
uso da arma? Para uma primeira corrente, é necessário o emprego efetivo da arma, sendo
insuficiente o simples portar (Bitencourt). Para uma segunda corrente, por sua vez, basta o
porte ostensivo, de modo a ameaçar a vítima (Luiz Régis Prado).Prevalece a 2ª corrente.
Arma de brinquedo gera causa de aumento? A Súmula 174 do STJ dizia que sim. Esta
súmula, no entanto, foi cancelada. Podemos concluir, assim, que a arma de brinquedo NÃO
autoriza o aumento, mas serve para caracterizar o roubo. Qual foi a razão do cancelamento do
enunciado? A arma de brinquedo é inofensiva.
Observe-se que o cancelamento da Súmula 174 do STJ reforçou a tese de que arma
verdadeira desmuniciada ou ineficaz para a realização de disparos também não gera o
aumento, pois tão inofensiva quanto arma de brinquedo.
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Nesse contexto, temos que, se, para incidir a majorante, é imprescindível a capacidade
ofensiva do instrumento, parece lógico que essa condição depende de perícia (ou seja,
depende da apreensão do objeto). Ressalte-se, contudo, que, para o STF e o STJ, mostra-se
DISPENSÁVEL A APREENSÃO DA ARMA para caracterizar a majorante. A Defensoria Pública
critica bastante este posicionamento. Note a contradição. Sendo assim, os tribunais devem
decidir: i) se o que interessa é a capacidade ofensiva do instrumento, é imprescindível perícia;
ou ii) se o que importa é a capacidade intimidativa, dispensa-se a perícia, mas arma de
brinquedo também gera aumento.

 O firme e coeso depoimento da vítima é suficiente para comprovar o emprego de


arma de fogo pelo réu no delito de roubo. – CERTO (CESPE/2012).

b) Roubo praticado em concurso de duas ou mais pessoas (inciso II):

Destaque-se, inicialmente, que prevalece o entendimento segundo o qual a majorante


computa também os partícipes (inimputáveis ou não, identificados ou não), e não apenas os
executores.

Roubo cometido por quadrilha ou bando:

Quanto à tipificação legal desta conduta, existem duas correntes:


 1ª corrente: art. 157 + art. 288 do CP, de modo que não incide o §2º, evitando-
se bis in idem (Bitencourt; Nucci).
 2ª corrente: art. 157, §2º, II + art. 288 do CP, não havendo que se falar em bis in
idem, pois as infrações são distintas, independentes, protegendo bens jurídicos
diversos. Esta é a posição do STF e STJ (STF - HC 113.413/SP57; STJ - REsp
1.287.467/MG58).

57
INFORMATIVO 684: A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida a redução de penas-base, o
reconhecimento de continuidade delitiva de diversos crimes de roubo e o afastamento de qualificadora do crime
de quadrilha. Na situação dos autos, cuidava-se de condenado, com outras pessoas, pela prática de 3 delitos de
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Obs. Tanto o ROUBO MAJORADO COM EMPREGO DE ARMA, quanto o ROUBO MAJORADO
EM CONCURSO DE PESSOAS podem coexistir com o crime de quadrilha ou bando (art. 288 do
CP).

c) Roubo praticado contra vítima em serviço de transporte de valores (inciso III):

Note que o dispositivo fala “vítima em serviço”. Isso significa que a vítima deve estar
prestando serviço A OUTREM, e não si a próprio. Não incide a majorante, portanto, quando a
vítima transporta seus próprios valores, sob pena de todo roubo ser majorado. Em outras
palavras, a vítima não pode ser proprietária dos valores transportados.
A expressão “valores”, vale dizer, deve ser entendida em sentido amplo.Ex.: roubo de
carga nas rodovias. Não se refere, apenas, ao carro-forte.

roubo qualificado — 2 consumados e 1tentado — e formação de quadrilha armada. [...]. Ato contínuo, registrou-
se o acerto da aplicação do concurso material entre os roubos consumados, no interior de shopping, e a
tentativa de subtração de automóvel, nas imediações do referido estabelecimento comercial. Sublinhou-se que
a tentativa ocorrida na área externa consubstanciaria ação autônoma, cometida tão só com o objetivo de
assegurar a fuga do paciente e de comparsa, não havendo falar em continuidade delitiva. No tocante ao
concurso formal dos delitos perpetrados dentro do estabelecimento, acentuou-se a correção das decisões das
instâncias antecedentes, visto que constituiriam desígnios autônomos. Por último, reportou-se à jurisprudência
do STF segundo a qual a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de
fogo e formação de quadrilha armada não configuraria bis in idem. Isso porque não haveria relação de
dependência ou subordinação entre as citadas condutas e os dispositivos penais visariam bens jurídicos
diversos. HC 113413/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16.10.2012.
58
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. QUADRILHA ARMADA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 157, §
2.º E 288 DO CP. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO
CARACTERIZADO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. RECURSO PROVIDO. 1. É perfeitamente possível a
coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando e o de roubo qualificado pelo uso de arma e pelo
concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. 2. Quadrilha
armada e roubo com majoração de pena pelo emprego de armas e pela prática em concurso de agentes são
crimes compatíveis; ou seja, não ocorre absorção do crime de quadrilha armada com o roubo qualificado, e vice-
versa. Portanto, as penas se aplicam cumulativamente. 3. Recurso provido. (REsp 1287467/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012)
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Ressalte-se, ainda, que o agente deve saber que a vítima está transportando valores
alheios, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

d) Roubo de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado para
o exterior (inciso IV):

Aplicam-se, aqui, as mesmas observações do furto.

e) Roubo + manutenção da vítima em poder do agente, restringindo a sua liberdade


(inciso V):

A restrição da liberdade deve ser necessária para a detenção da coisa ou para a


eficiente fuga. Não se está falando de uma restrição desnecessária, o que significa dizer que,
não havendo nexo entre a restrição da liberdade e o roubo, haverá concurso entre roubo e
sequestro.

ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA


ROUBO EM CONCURSO COM O SEQUESTRO
LIBERDADE DA VÍTIMA
A restrição da liberdade é necessária para o O agente priva desnecessariamente a liberdade
sucesso do delito. de locomoção da vítima.
Há nexo de causalidade entre o roubo e a Não há nexo de causalidade entre o roubo e a
restrição de liberdade. privação da liberdade.

Ex¹.: agente entra na casa de João, roubando alguns pertences, amarrando a vítima para
fugir – roubo majorado (inciso V). Ex².: agente rouba o carro de João, colocando a vítima no
porta-malas, rodando com ela pela cidade – roubo em concurso com o sequestro.

Observações finais quanto ao roubo majorado:

 As majorantes do art. 157, §2º, do CP, se aplicam tanto ao ROUBO


PRÓPRIO(caput) quanto ao ROUBO IMPRÓPRIO(§1º).

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 Como deve ser o aumento quando presente a pluralidade de circunstâncias


majorantes? Ex.: roubo com emprego de arma + concurso de pessoas.Lembre-se
que a majorante varia de 1/3 até 1/2.Respondendo à pergunta, existem duas
correntes, senão vejamos:
o 1ª corrente, quanto mais majorantes, mais próximo da metade; quando
menos majorantes, mais próximo de 1/3; ou seja, o aumento é
proporcional à quantidade de majorantes; note que esta corrente não
leva em consideração a gravidade do caso concreto.
o 2ª corrente: deve o juiz analisar a GRAVIDADE DO CASO CONCRETO, não
sendo suficiente para o aumento a mera indicação do número de
majorantes. Esta é a posição majoritária. Nesse sentido, inclusive, a
Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena
no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número
de majorantes”.

1.3. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, §3º, DO CP)

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a


quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem
prejuízo da multa.(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

1.3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Cumpre destacar, inicialmente, que somente o resultado MORTE (tentado ou


consumado) configura LATROCÍNIO, que é CRIME HEDIONDO. O resultado lesão grave
qualifica o roubo, mas NÃO torna o crime hediondo.
Além disso, o resultado (lesão grave ou morte) pode decorrer de DOLO ou CULPA. Este
é o grande problema do dispositivo, que deveria prever, em verdade, um preterdolo.
Ressalte-se que, se o resultado (lesão grave ou morte) decorre do emprego de grave
ameaça, não incide a qualificadora. Note que o §3º fala em “violência”, que se refere à
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violência física, e não à grave ameaça. Caso o resultado (lesão grave ou morte) decorra de
grave ameaça, o agente responde,em concurso, por roubo + lesão corporal ou
homicídio(doloso ou culposo, a depender da intenção do agente).
A violência, vale dizer, deve ser empregada durante o assalto + em razão do assalto
(fator tempo + fator nexo). Ausente qualquer um dos fatores, não se aplica o §3º.
O art. 157, §3º, do CP, qualifica tanto o ROUBO PRÓPRIO (caput) quanto o ROUBO
IMPRÓPRIO (§1º). Frise-se, por outro lado, que não incide no §3º as majorantes do §2º, de
modo que as circunstâncias majorantes deste dispositivo serão consideradas pelo juiz na
fixação da pena-base, na qualidade de circunstâncias judiciais.

1.3.2. LATROCÍNIO

Trata-se de crime contra o patrimônio qualificado pela morte. Note, assim, que, por
não ser crime doloso contra a vida, NÃO VAI A JÚRI. Nesse sentido, inclusive a Súmula 603 do
STF:“A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do
Tribunal do Júri”.
Frise-se que, se a intenção inicial do agente era a morte, resolvendo, após, subtrair os
bens em poder da vítima, será caso de homicídio + furto. Neste caso, a competência será do
Tribunal do Júri, uma vez que o homicídio atrai o furto.
Quanto à consumação do latrocínio, sabemos que se trata de um crime complexo, pois
formado pela fusão de dois tipos penais. Vejamos a seguinte tabela:

SUBTRAÇÃO MORTE LATROCÍNIO

Consumado. Consumado. Consumado.


Tentado. Tentado. Tentado.
Consumado. Tentado. Tentado .
Tentada. Consumado. Consumado59.

59
Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente
a subtração de bens da vítima.
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Note como há uma correspondência entre a consumação ou tentativa da morte e a do


latrocínio. Assim, devemos analisar o que aconteceu com a vida da vítima, a fim de saber se o
latrocínio é tentado ou consumado.
Ressalte-se, entretanto, que, no caso de morte tentada e subtração consumada, existe
uma decisão isolada no STF entendendo tratar-se de roubo consumado em concurso com o
crime de tentativa de homicídio qualificado pela conexão teleológica (HC 91.585/RJ60).

60
INFORMATIVO 520: A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar sentença de 1º grau que
condenara o paciente por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II). Na espécie, embora
consumado o roubo, da violência praticada não resultara morte, mas lesão corporal de natureza grave numa das
vítimas. A defesa reiterava a alegação de que a capitulação dada ao fato seria inadequada e pleiteava, por esse
motivo, o ajuste da imputação para roubo qualificado pelo resultado de lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, 1ª
parte). Inicialmente, adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP, art. 157) e aduziu-se que
a matéria discutida nos autos envolveria a adequação típica da conduta atribuída ao paciente. Asseverou-se que
o latrocínio constitui delito complexo, em que o crime-fim é o roubo, não passando o homicídio de crime-meio.
Desse modo, salientou-se que a doutrina divide-se quanto à correta tipificação dos fatos na hipótese de
consumação do crime-fim (roubo) e de tentativa do crime-meio (homicídio), a saber: a) classificação como roubo
qualificado pelo resultado, quando ocorra lesão corporal grave; b) classificação como latrocínio tentado; c)
classificação como homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material com o roubo qualificado.
Enfatizou-se, contudo, que tais situações seriam distintas daquela prevista no Enunciado 610 da Súmula do STF
(“Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da
vítima.”) e que as decisões impugnadas aderiram à tese de que as circunstâncias dos fatos evidenciaram o
animus necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de latrocínio. Esclareceu-se, ainda, que esta
Corte possui entendimento no sentido de não ser possível punição por tentativa de latrocínio, quando o
homicídio não se realiza, e que é necessário o exame sobre a existência de dolo homicida do agente, para,
presente esse ânimo, dar-se por caracterizado concurso material entre homicídio tentado e roubo consumado.
Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria
preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência
praticada, incidiria o art. 157, § 3º, 1ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo
correspondente seria o do art. 121, § 2º, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de
roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a
intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no
sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não
restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso
material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri,
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Obs. Rogério Greco entende que a Súmula 610 do STJ ignora o conceito de crime consumado
previsto no art. 14, I, do CP. Entendimento interessante para os concursos para a Defensoria
Pública.

 Havendo pluralidade de mortes numa só subtração, quantos latrocínios existem?61


Resp.:existem duas correntes. Para a primeira corrente, a pluralidade de mortes numa
só subtração não desnatura a unidade do crime, devendo tal circunstância ser
considerada pelo juiz na fixação da pena-base (Bitencourt). Para a segunda corrente, por
sua vez, a PLURALIDADE DE MORTES, ainda que numa só subtração, gera
PLURALIDADE DE LATROCÍNIOS, em CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO; esta é a tese do
MP/SP e que acabou de ser adotada pelo STJ (REsp 1.164.953/MT62).

Frise-se que, assaltante que mata o outro para ficar com o proveito do crime responde
pelo roubo em concurso com homicídio qualificado (pela torpeza, pela conexão etc.). Bem
assim, assaltante que, por erro no uso dos meios de execução, mata o outro, continua

determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, limitando eventual
condenação à pena aplicada na sentença ora anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co-
réus. HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008.
61
Exemplo: para subtrair o veículo de A, o assaltante mata A e o passageiro B.
62
INFORMATIVO 494:Na hipótese, os recorrentes, objetivando a reforma do julgado, sustentaram negativa de
vigência ao art. 70 do CP, alegando a ocorrência de apenas uma subtração patrimonial e a morte de duas
vítimas, o que configuraria crime único de latrocínio, e não concurso formal impróprio. Porém, foi comprovado
que os agentes não se voltaram apenas contra um patrimônio, mas que, ao contrário, os crimes resultaram de
desígnios autônomos. Daí, as instâncias a quo decidiram que os agentes desejavam praticar mais de um
latrocínio, tendo em cada um deles consciência e vontade, quando efetuaram os disparos contra as vitimas.
Assim, aplica-se o concurso formal impróprio entre os delitos de latrocínio (art. 70, parte final , do CP), pois
ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtração patrimonial. Ademais,
consoante a Súm. n. 610 do STF, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o
agente a subtração de bens da vítima. Precedentes citados: HC 56.961-PR, DJ 7/2/2008; HC 33.618-SP, DJ
6/2/2006, e REsp 729.772-RS, DJ 7/11/2005. REsp 1.164.953-MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/2012.
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respondendo por latrocínio, considerando-se as qualidades da vítima pretendida (art. 73 do


CP).

Alguns julgados do STJ sobre o crime de roubo, incluindo latrocínio:

ROUBO. PORTADOR. NECESSIDADES ESPECIAIS.


Desponta dos autos que as decisões das instâncias ordinárias de condenar o paciente ao cumprimento de pena
de reclusão no regime inicial fechado pela prática de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, I, do CP) valeram-se
de circunstâncias judiciais, especialmente da personalidade do paciente evidenciada nas circunstâncias do
crime, que foi praticado com grave ameaça (mediante arma) contra pessoa portadora de necessidades especiais
(limitações físicas que a impediram de qualquer tipo de defesa). Dessarte, embora a pena aplicada não alcance o
patamar de oito anos de reclusão, veda-se a fixação do regime semiaberto diante da valoração negativa e
fundamentada das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do CP). Com esse entendimento, a Turma, por maioria,
denegou a ordem. Precedentes citados: HC 173.848-SP, DJe 1º/2/2011; HC 45.110-DF, DJ 21/11/2005, e HC
98.295-PR, DJe 30/6/2008. HC 188.899-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011.

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL.
CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TESE DE DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO
RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO.
DISPENSABILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA PRÁTICA DO CRIME PROVADO POR OUTROS MEIOS.
PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8.
CRITÉRIO MERAMENTE ARITMÉTICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 443 DESTE TRIBUNAL. ORDEM DE HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente
fundamentada no acórdão impugnado, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis -
Paciente preso em flagrante por roubo circunstanciado, no curso de benefício de progressão de regime em razão
de crime anteriormente cometido -, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.2. Conforme a orientação
pacificada nesta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, a ausência de
perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no
inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu
efetivo emprego na ação delituosa.3. Dispõe o art. 167 do Código de Processo Penal que o laudo pericial pode ser
suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios para o exame do corpo de delito, como
na espécie, em que não houve a apreensão da arma.4. Esta Quinta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que
o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o uso de arma no delito de roubo.5. A

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presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em
patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso
concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não
ocorreu na espécie.Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal.6. Ordem de habeas corpus parcialmente
concedida, para redimensionar a pena fixada ao Paciente, nos termos explicitados no voto.(HC 274.117/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)

DIREITO PENAL. ROUBO. MAJORANTE. PERÍCIA QUE CONSTATA INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO.
A majorante do art. 157, § 2º, I, do CP não é aplicável aos casos nos quais a arma utilizada na prática do delito é
apreendida e periciada, e sua inaptidão para a produção de disparos é constatada. O legislador, ao prever a
majorante descrita no referido dispositivo, buscou punir com maior rigor o indivíduo que empregou artefato
apto a lesar a integridade física do ofendido, representando perigo real, o que não ocorre nas hipóteses de
instrumento notadamente sem potencialidade lesiva. Assim, a utilização de arma de fogo que não tenha
potencial lesivo afasta a mencionada majorante, mas não a grave ameaça, que constitui elemento do tipo
“roubo” na sua forma simples. Precedentes citados: HC 190.313-SP, DJe 4/4/2011, e HC 157.889-SP, DJe
19/10/2012. HC 247.669-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/12/2012.

DIREITO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO ESTABELECIDO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS PRÓPRIAS
DO CRIME DE ROUBO.
No crime de roubo, a circunstância de a arma de fogo ter sido apontada contra o rosto da vítima não pode ser
utilizada como fundamento para fixar regime prisional mais severo do que aquele previsto no art. 33, § 2º, do
CP. Isso porque essa circunstância caracteriza "grave ameaça", elemento ínsito do crime de roubo. AgRg no AREsp
349.732-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5/11/2013.

CONCURSO FORMAL. LATROCÍNIO.


Na hipótese, os recorrentes, objetivando a reforma do julgado, sustentaram negativa de vigência ao art. 70 do
CP, alegando a ocorrência de apenas uma subtração patrimonial e a morte de duas vítimas, o que configuraria
crime único de latrocínio, e não concurso formal impróprio. Porém, foi comprovado que os agentes não se
voltaram apenas contra um patrimônio, mas que, ao contrário, os crimes resultaram de desígnios autônomos.
Daí, as instâncias a quo decidiram que os agentes desejavam praticar mais de um latrocínio, tendo em cada um
deles consciência e vontade, quando efetuaram os disparos contra as vitimas. Assim, aplica-se o concurso formal
impróprio entre os delitos de latrocínio (art. 70, parte final , do CP), pois ocorreram dois resultados morte, ainda
que tivesse sido efetuada apenas uma subtração patrimonial. Ademais, consoante a Súm. n. 610 do STF, há
crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da
vítima. Precedentes citados: HC 56.961-PR, DJ 7/2/2008; HC 33.618-SP, DJ 6/2/2006, e REsp 729.772-RS, DJ
7/11/2005. REsp 1.164.953-MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/2012.

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Atenção!!Recentemente, decidiu o STF que, se o agente deseja subtrair patrimônio único e causa pluralidade de
mortes: haverá um só crime de latrocínio. O fato de ter havido mais de uma morte servirá para agravar a pena
na 1ª fase da dosimetria, com base nas “consequências do crime”, circunstância judicial prevista no art. 59 do CP
(STJ HC 86005/SP; STF HC 71267-3/ES). Se o agente deseja subtrair pluralidade de patrimônios e causa
pluralidade de mortes: haverá pluralidade de latrocínios cometidos em concurso formal. Em determinado caso
concreto, o agente invadiu a residência de um casal, de lá subtraindo diversos bens, dentre eles as alianças de
casamento. Em razão da violência, um dos cônjuges faleceu e o outro ficou ferido. O STJ considerou que houve a
subtração de mais de um patrimônio, já que foram levados bens personalíssimos (alianças de casamento). Logo,
entendeu ter havido dois crimes de latrocínio praticados em concurso formal. STF: considerou que o dolo do
agente era o de subtrair patrimônio único e que o fato de a legislação considerar a aliança como bem particular
de cada cônjuge não serve, no direito penal, para afirmar que houve atingimento de patrimônios diversos. Desse
modo, entendeu ter havido um único crime de latrocínio (Informativo 705).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE LESÕES CORPORAIS PARA A


CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO.
O reconhecimento da existência de irregularidades no laudo pericial que atesta a natureza das lesões sofridas
pela vítima de tentativa de latrocínio (157, § 3º, parte final, do CP) não resulta na desclassificação da conduta
para alguma das outras modalidades de roubo prevista no art. 157 do CP. Isso porque, para a configuração
daquele delito, é irrelevante se a vítima sofreu lesões corporais. Efetivamente, a figura típica do latrocínio se
consubstancia no crime de roubo qualificado pelo resultado, em que o dolo inicial é de subtrair coisa alheia
móvel, sendo que as lesões corporais ou a morte são decorrentes da violência empregada, atribuíveis ao agente
a título de dolo ou culpa. Desse modo, embora haja discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de qual delito
é praticado quando o agente logra subtrair o bem da vítima, mas não consegue matá-la, prevalece o
entendimento de que há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar, sendo que o
resultado morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. Por essa razão, a
jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o crime de latrocínio tentado se caracteriza
independentemente de eventuais lesões sofridas pela vítima, bastando que o agente, no decorrer do roubo,
tenha agido com o desígnio de matá-la. HC 201.175-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/4/2013.

Alguns julgados do STF sobre o crime de roubo, incluindo latrocínio:

É POSSÍVEL a condenação simultânea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157,
§ 2º, I, do CP) e formação de quadrilha armada (art. 288, p. único, do CP), NÃO HAVENDO BIS IN IDEM. Isso
porque não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque
elasvisam bens jurídicos diversos (paz pública x incolumidade pública). (info 684)

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Ocorre CONCURSO FORMAL quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas
diferentes, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. (info 684)

Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo será MAJORADO PELO
CONCURSO DE PESSOAS (art. 157, § 2º do CP). A participação do menor de idade pode ser considerada com o
objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa de aumento de pena no crime de
roubo. Isso porque, segundo o STF, o CP exigiu tão somente o “concurso de duas ou mais pessoas”, razão pela qual
não é necessário nenhum elemento específico quanto à condição pessoal dos indivíduos. Logo, o fato de um dos
autores ser menor inimputável não tem o condão de excluir a causa de aumento de pena. Ressalte-se, entretanto,
que, no caso em comento, o agente maior de idade responde por dois crimes: roubo circunstanciado pelo
concurso de pessoas + corrupção de menores, em concurso formal. (info 669)

É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que incida a majorante do art. 157,
§ 2º, I, do Código Penal? NÃO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da
apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de
prova.Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencialidade lesiva da arma, será dele o
ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do CPP. E se ficar constatado que a arma estava desmuniciada
no momento do crime?NÃO incidirá a majorante, mas subsistirá o emprego de violência, respondendo o agente
pelo art. 157, caput, do CP. Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte ilegal de arma de
fogo?Em regra, não, pois, geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é ABSORVIDO pelo crime de
roubo circunstanciado, aplicando-se o PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. (info 674)

Se houver PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO no crime de roubo (art. 157, §2º, d CP), o juiz não pode
AUMENTAR PENA aplicada com base unicamente no número de majorantes nem se valer de tabelas com frações
matemáticas de aumento. Para se proceder ao aumento, é necessário que o magistrado apresente
FUNDAMENTAÇÃO com base nas circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 443 do STJ:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. Logo, não
pode o juiz utilizar como critério apenas o número de causas de aumento existentes, uma vez que o critério para a
elevação da pena em função das causas de aumento no crime de roubo não é matemático, mas subjetivo. Vale
destacar, ainda, que a presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de
aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as
peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da
exasperação. (info 716)

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Se o agente deseja subtrair patrimônio único e causa pluralidade de mortes: haverá um só crime de latrocínio. O
fato de ter havido mais de uma morte servirá para agravar a pena na 1ª fase da dosimetria, com base nas
“consequências do crime”, circunstância judicial prevista no art. 59 do CP (STJ HC 86005/SP; STF HC 71267-3/ES).
Se o agente deseja subtrair pluralidade de patrimônios e causa pluralidade de mortes: haverá pluralidade de
latrocínios cometidos em concurso formal. Caso concreto: o agente invadiu a residência de um casal, de lá
subtraindo diversos bens, dentre eles as alianças de casamento. Em razão da violência, um dos cônjuges faleceu e
o outro ficou ferido. STJ e STF divergiram na decisão, não quanto à tese jurídica adotada, mas sim quanto à
análise dos fatos e sua subsunção. O STJ considerou que houve a subtração de mais de um patrimônio, já que
foram levados bens personalíssimos (alianças de casamento). Logo, entendeu ter havido dois crimes de latrocínio
praticados em concurso formal. O STF, por sua vez, considerou que o dolo do agente era o de subtrair patrimônio
único e que o fato de a legislação considerar a aliança como bem particular de cada cônjuge não serve, no direito
penal, para afirmar que houve atingimento de patrimônios diversos. Desse modo, entendeu ter havido um único
crime de latrocínio. (info 705)

Em regra, o coautor que participa de roubo armado responde pelo latrocínio ainda que o disparo tenha sido
efetuado só pelo comparsa. Essa é a jurisprudência do STJ e do STF. Entretanto, se um dos agentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste. Logo, se o coautor que não atirou não queria participar
do latrocínio, não responderá por esse crime mais grave. Neste último caso, não se poderia imputar o resultado
morte ao coautor, em razão de ter havido a ruptura do nexo de causalidade entre os agentes. (info 670)

2. EXTORSÃO (ART. 158DO CP)

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

O crime de extorsão nada mais é do que um constrangimento ilegal + finalidade de


obter indevida vantagem econômica (retirando-se a expressão “e com o intuito de obter para
si ou para outrem indevida vantagem econômica”, haveria identicidade com o art. 146 do
CP63).Compreende, assim, a soma do art. 146 do CP (constrangimento ilegal) + finalidade

63
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
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especial (obter indevida vantagem econômica).É a finalidade especial que diferencia o art. 146
do art. 158 do CP.

a) Sujeito ativo e passivo:

Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por
qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, por sua vez, não se exige qualidade ou condição
especial; também pode ser qualquer pessoa; em outras palavras, é aquele que suporta a
violência ou grave ameaça, podendo ser, eventualmente, pessoa diversa do titular do bem
atacado também vítima.

b) Conduta:

Na extorsão, pune-se o constrangimento buscando indevida vantagem econômica.


Nesse contexto, cumpre destacar as diferenças entre o roubo e a extorsão.

ROUBO EXTORSÃO
(ART. 157 DO CP) (ART. 158 DO CP)
O ladrão subtrai. O extorsionário faz com que se lhe entregue.
A colaboração da vítima é dispensável. A colaboração da vítima é indispensável.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata (futura).

Para analisar se o crime praticado foi de roubo ou extorsão, portanto, devemos analisar
o caso concreto. Ressalte-se, entretanto, que nada impede o concurso MATERIAL de roubo +
extorsão. Exemplo: o agente, após roubar o carro da vítima, o obriga a entregar o cartão
bancário e revelar a senha(roubo + extorsão em concurso material). Trata-se de posição
pacífica dos tribunais superiores.
Frise-se, ainda, que, apesar de protegerem o mesmo bem jurídico, ROUBO E
EXTORSÃO estão em tipos distintos, INVIABILIZANDO A CONTINUIDADE DELITIVA. É a tese,
inclusive, do MP/SP.

c) Voluntariedade:
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O crime é punido a título de DOLO + FINALIDADE ESPECIAL DE OBTER INDEVIDA


VANTAGEM ECONÔMICA. Em contrapartida, observe-se que, se a vantagem buscada for
devida, será caso de exercício arbitrário das próprias razões. Bem assim, se a vantagem
indevida não for econômica, mas sexual, caracteriza estupro. Por fim, tratando-se de uma
vantagem moral, configura constrangimento ilegal.

d) Consumação e tentativa:

A extorsão consuma-se com o CONSTRANGIMENTO da vítima, dispensando o


locupletamento do agente. Estamos diante, portanto, de um crime formal. Nesse sentido,
inclusive, a Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da
obtenção da vantagem indevida”.
Admite-se a tentativa. Exemplos:
 Carta extorsionária interceptada (doutrina);
 Quando a vítima não se intimida (STJ – REsp 1.094.888/SP64).

2.1. EXTORSÃO MAJORADA (ART. 158, §1º, DO CP)

§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas[abrange apenas o executor do


núcleo], ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

ROUBO MAJORADO EXTORSÃO MAJORADA


(ART. 157, §2º, DO CP) (ART. 158, §1º, DO CP)
“Emprego de arma”. “Emprego de arma”.
“Concurso de agentes” “Cometido por duas ou mais pessoas”
(abrange o partícipe). (abrange apenas o executor do núcleo).

64
RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. TENTATIVA. POSSIBILIDADE. 1. Não se consuma o crime de extorsão quando,
apesar de ameaçada, a vítima não se submete à vontade do criminoso, fazendo, tolerando que se faça ou
deixando de fazer algo contra a sua vontade. 2. Recurso especial improvido. (REsp 1094888/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012)
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2.2. EXTORSÃO QUALIFICADA (ART. 158, §§2º e 3º, DO CP)

§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo


anterior.– aplica-se o disposto para o roubo qualificado (roubo seguido de lesão
corporal ou morte).

§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa


condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de
reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave
ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.
(Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

No que se refere ao §2º, aplicam-se as mesmas regras do art. 157, §3º, do CP (roubo
qualificado). Ocorre que, a Lei 11.923/09 acrescentou um novo parágrafo ao art. 158 do CP
(§3º).O legislador preencheu uma lacuna que existia no ordenamento jurídico (prevendo o
crime de “sequestro relâmpago”), uma vez que, antes da referida lei, se a extorsão fosse
praticada mediante restrição da liberdade da vítima, tal circunstância seria considerada pelo
juiz na fixação da pena-base (art. 59 do CP), pois não havia previsão legal de majorante ou
qualificadora deste tipo.

EXTORSÃO MEDIANTE
ROUBO EXTORSÃO
SEQUESTRO
Roubo mediante restrição da Restrição da liberdade da vítima Privação da liberdade da vítima
liberdade da vítima = roubo = extorsão qualificada (antes da = elementar do crime (art. 159
majorado (art. 157, §2º, V, do Lei 11.923/09, era uma do CP).
CP). circunstância judicial
desfavorável, pois não havia
previsão legal de majorante ou
qualificadora).

Alguns julgados do STJ sobre extorsão:

CRIME DE EXTORSÃO. FORMA TENTADA.


Trata-se de recurso interposto pelo MP estadual contra acórdão que manteve sentença condenatória, porém
reformou-a parcialmente para reconhecer a forma tentada do delito de extorsão praticado pelo ora recorrido. O
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órgão ministerial sustenta que o acórdão violou o art. 158 do CP, pois o legislador não subordina a consumação do
delito à efetiva consecução do proveito econômico, bastando que o agente tenha obrado com tal intuito. Na
espécie, o recorrido constrangeu a vítima, mediante grave ameaça, consistente no prenúncio de que a mataria,
exigindo-lhe a quantia de 300 reais, a retirada dos boletins de ocorrência contra ele registrados e a entrega dos
filhos nos finais de semana. Diante da reiteração das ameaças, a vítima acionou a polícia, que surpreendeu o
recorrido, procedendo a sua prisão. Sob tal contexto, a Turma entendeu que, in casu, feita a exigência pelo
recorrido, a vítima não se submeteu à sua vontade, deixando de realizar a conduta que ele procurava lhe impor.
Assim, a hipótese é de tentativa como decidido pelo tribunal a quo, e não, como pretende o recorrente, de
crime consumado. Precedente citado: HC 95389-SP, DJe 23/11/2009. REsp 1.094.888-SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 21/8/2012.

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO DE VEÍCULO. PREVISÃO DE COBERTURA DE CRIME DE ROUBO.


ABRANGÊNCIA DO CRIME DE EXTORSÃO.
É devido o pagamento de indenização por seguradora em razão dos prejuízos financeiros sofridos por vítima de
crime de extorsão constrangida a entregar o veículo segurado a terceiro, ainda que a cláusula contratual
delimitadora dos riscos cobertos somente preveja as hipóteses de colisão, incêndio, furto e roubo. Em que pese
ser de rigor a interpretação restritiva em matéria de direito penal, especialmente ao se aferir o espectro de
abrangência de determinado tipo incriminador, isso por força do princípio da tipicidade fechada ou estrita
legalidade (CF, art. 5º, XXXIX; e CP, art. 1º), tal viés é reservado à seara punitivo-preventiva (geral e especial)
inerente ao Direito Penal, cabendo ao aplicador do Direito Civil emprestar aos institutos de direito privado o efeito
jurídico próprio, especialmente à luz dos princípios da boa-fé objetiva e da conservação dos contratos. A restrição
legal do art. 757 do CC encerra vedação de interpretação extensiva somente quando a cláusula delimitadora de
riscos cobertos estiver redigida de modo claro e insusceptível de dúvidas. Assim, é possível afastar terminologias
empregadas na construção de cláusulas contratuais que redundem na total subtração de efeitos de determinada
avença, desde que presente um sentido interpretativo que se revele apto a preservar a utilidade econômica e
social do ajuste. Além disso, havendo relação de consumo, devem ser observadas as diretrizes hermenêuticas de
interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC), da nulidade de cláusulas que atenuem a
responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (art. 51, I,
CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, § 1º, II, CDC). A proximidade
entre os crimes de roubo e extorsão não é meramente topológico-geográfica, mas também conceitual, uma vez
que, entre um e outro, o que essencialmente os difere é a extensão da ação do agente criminoso e a forçada
participação da vítima. A distinção é muito sutil já que, no roubo, o réu desapossa, retira violentamente o bem da
vítima; na extorsão, com o mesmo método, obriga a entrega. Dessa forma, a singela vinculação da cláusula que
prevê os riscos cobertos a conceitos de direito penal está aquém daquilo que se supõe de clareza razoável no
âmbito das relações consumeristas, sobretudo diante da carga limitativa que o dispositivo do ajuste encerra, pois a
peculiar e estreitíssima diferenciação entre roubo e extorsão perpassa o entendimento do homem médio,

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mormente em se tratando de consumidor, não lhe sendo exigível a capacidade de diferenciar tipos penais. Trata-
se de situação distinta daquela apreciada pela Quarta Turma, na qual se assentou que a cobertura securitária
estabelecida para furto e roubo não abrangia hipóteses de apropriação indébita (REsp n. 1.177.479-PR).
Precedente citado: REsp 814.060-RJ, DJe 13/4/2010. REsp 1.106.827-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em
16/10/2012.

DIREITO PENAL. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE EXTORSÃO.


Pode configurar o crime de extorsão a exigência de pagamento em troca da devolução do veículo furtado, sob a
ameaça de destruição do bem. De acordo com o art. 158 do CP, caracteriza o crime de extorsão “constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa”. A ameaça – promessa de causar um mal –,
como meio de execução do crime de extorsão, deve sempre ser dirigida a uma pessoa (alguém), sujeito passivo do
ato de constranger. Dessa conclusão, porém, não deriva outra: a de que a ameaça se dirija apenas à integridade
física ou moral da vítima. Portanto, contanto que a ameaça seja grave, isto é, hábil para intimidar a vítima, não é
possível extrair do tipo nenhuma limitação quanto aos bens jurídicos a que o meio coativo pode se dirigir. A
propósito, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal, "Aa extorsão é definida numa fórmula unitária,
suficientemente ampla para abranger todos os casos possíveis na prática". REsp 1.207.155-RS, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 7/11/2013.

3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159 DO CP)

Art. 159 - Sequestrar pessoacom o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Vide
Lei nº 10.446, de 2002)
Pena - reclusão, de oito a quinze anos..(Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

A extorsão mediante sequestro nada mais é do que um sequestro + finalidade especial


(obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgate).
Atente-se para o fato de que o crime do art. 159 do CP éSEMPRE HEDIONDO, não importando
se na modalidade simples ou qualificada.

a) Sujeito ativo e passivo:

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O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo, por sua vez,
pode ser tanto o indivíduo privado da sua liberdade de locomoção, quanto aquele que sofre o
ataque no seu patrimônio.
Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro?Não obstante a pessoa
jurídica não possa ser privada de liberdade de locomoção (pois não a possui), ela pode ser
vítima do ataque patrimonial(ex.: quando a pessoa jurídica pagar o resgate).
Animal pode ser vítima de extorsão mediante sequestro?O crime é de extorsão (art. 158
do CP), e não de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP – note que a lei fala “sequestrar
pessoa”).

b) Conduta:

O tipo pune a conduta de sequestrar pessoa com finalidade especial.E o cárcere


privado?O núcleo “sequestrar” representa gênero, que tem o cárcere privado como espécie.
Ressalte-se, ainda, que haverá crime, ainda que a vítima não seja removida para outro local.

c) Voluntariedade:

EXTORSÃO EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO


(ART. 158 DO CP) (ART. 159 DO CP)
“... com o fim de obter indevida vantagem “... com o fim de obter qualquer vantagem...” –
econômica...” – a vantagem deve ser indevida + prevalece, no entanto, que os elementos
econômica. “indevida” e “econômica” estão implícitos, por se
tratar de crime como o patrimônio; logo, a
vantagem deve ser econômica + indevida.

Caso se trate de uma vantagem devida, o agente pratica EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS
PRÓPRIAS RAZÕES + SEQUESTRO.

d) Consumação e tentativa:

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Trata-se de CRIME FORMAL, consumando-se com a privação da liberdade da


vítima.Dispensa, portanto, a obtenção da vantagem (posição francamente majoritária). O art.
159 do CP, ainda, é um CRIME PERMANENTE. Bem assim, prevalece que o maior ou menor
tempo de privação da liberdade não interfere na tipificação do delito, mas na pena.
Admite-se a tentativa. Ex.: privação frustrada.

3.1. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA (ART. 159, §§1º, 2º E 3º, DO CP)

a) §1º:

§ 1oSe o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor


de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando
ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº 10.741, de
2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

 Sequestro com duração maior de 24 horas: essas 24 horas referem-se à


privação da liberdade, não importando se o resgate já foi pago ou não.

 Sequestrado menor de 18 anos ou maior de 60 anos: a vítima deve ser menor


de 18 anos, não importando a idade no final do sequestro; a vítima deve ser
maior de 60 anos, não importando a idade no início do crime. O agente deve
conhecer a condição etária da vítima, sob pena de responsabilidade penal
objetiva.

 Crime cometido por quadrilha ou bando: neste caso, não se aplica o art. 288 do
CP, sob pena de bis in idem.

b) §§2º e 3º:

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§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de


25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072,
de 25.7.1990)

§ 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90


Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)

A extorsão mediante sequestro será qualificada quando provocar resultado lesão grave
ou morte. Observe-se que os resultados podem decorrer de dolo ou culpa (posição
majoritária). Frise-se, ainda, que prevalece o entendimento segundo o qual, para incidir a
qualificadora, O RESULTADO DEVE RECAIR SOBRE O SEQUESTRADO, não podendo atingir
outra pessoa. Ex.: antes que a polícia estoure o cativeiro, o agente mata o policial; não se aplica
o §3º, pois o resultado morte não recaiu sobre o sequestrado, mas sobre terceiro.

3.2. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 159, §4º, DO CP)

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à


autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a
dois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)

São requisitos (cumulativos)para a delação premiada na extorsão mediante sequestro:


 Crime cometido em concurso de pessoas (não necessariamente quadrilha ou
bando).
 Que um dos concorrentes (autor, coautor ou partícipe) preste os
esclarecimentos à autoridade (delegado, promotor, juiz etc.).
 Facilitação da libertação do sequestrado (exige-se, portanto, a eficácia da
delação).
Frise-se que a recuperação do resgate eventualmente pago NÃO é requisito.

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O prêmio que se concede ao relator é a redução de pena, que varia de 1/3 a 2/3. A
redução, vale dizer, deve ser proporcional à presteza na libertação do sequestrado, ou seja,
quanto mais rápido se liberta o sequestrado, maior a redução.

Alguns julgados do STJ sobre extorsão mediante sequestro:

EXTORSÃO. SEQUESTRO. MORTE. CONSUMAÇÃO.


Trata-se de habeas corpus impetrado em favor da ora paciente condenada à pena de 26 anos de reclusão a ser
cumprida no regime integralmente fechado, pela prática do crime de extorsão mediante sequestro com
resultado morte, em que a defesa pretende a cassação da sentença criminal com a determinação de que se
remetam os autos ao Tribunal do Júri, sob o argumento de que, na verdade, trata-se de crime contra vida, razão
pela qual sustenta que não houve a correta tipificação penal. Aduz a defesa que os elementos constitutivos do
tipo não se consumaram, pois não ocorreu a exigência de resgate, uma vez que todos os réus foram presos de
imediato e o homicídio foi praticado anteriormente à extorsão. A Turma denegou a ordem, afastando a incidência
do crime de homicídio ao fundamento de que a intenção dos agentes, inclusive da ora paciente, era pleitear o
resgate no valor ajustado entre os acusados, sendo que a morte da vítima deu-se em decorrência de sua
resistência e dos incessantes gritos de socorro. Registrou-se o ensinamento do Min. Assis Toledo manifestado
em precedente deste Superior Tribunal no sentido de que a extorsão mediante sequestro qualificada pelo
resultado morte não se descaracteriza quando a morte do próprio sequestrado ocorre no momento de sua
apreensão, como ocorreu in casu. Precedentes citados: HC 87.764-SC, DJe 25/5/2009, e RHC 1.846-GO, DJ
20/4/1992. HC 113.978-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/9/2010.

CAPÍTULO VI – DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

1. ESTELIONATO (ART. 171 DO CP)

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de
réis.

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Sendo a pena de 1 a 5 anos, estamos diante de uma infração de MÉDIO potencial


ofensivo, admitindo-se, assim, suspensão condicional do processo (pena mínima de 1 ano).
Além disso, admite prisão preventiva para agente primário (pena máxima superior a 4 anos).
Vamos aos seus elementos.

a) Sujeito ativo:

Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

b) Sujeito passivo:

Pode ser vítima deste crime qualquer pessoa. Nesse contexto, observe-se que o sujeito
passivo tanto pode ser a pessoa enganada quanto a prejudicada, ainda que uma seja pessoa
jurídica de direito público ou privado.
Ressalte-se quea vítima deve ter capacidade para ser iludida. Isso significa dizer que, se
incapaz, pode caracterizar o art. 173 do CP (abuso de incapazes)65. Bem assim, a vítima deve
ser determinada; ou seja, se incerta, pode caracterizar crime contra a economia popular (Lei
1.521/51). Exemplos:
 Adulteração de taxímetro = crime contra a economia popular;
 Adulteração de bomba de gasolina = crime contra a economia popular;
 Adulteração do combustível = crime com a ordem econômica(Lei 8.176/91).

c) Conduta (elementos estruturais):

ESTELIONATO = fraude + vantagem patrimonial indevida + prejuízo alheio

65
Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da
alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito
jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.[NÃO CABE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO]
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 Fraude:

Não existe estelionato sem fraude. Ela tem por objetivo INDUZIR ou MANTER alguém
em erro.Na denúncia, é preciso identificar uma destas situações. Vejamos a diferença:
o Induzir = é o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade;
o Manter = o agente aproveita-se do engano espontâneo da vítima (a vítima já
aparece enganada).
Para enganar a vítima, o agente deve se valer de ARTIFÍCIO, ARDIL ou QUALQUER
OUTRO MEIO fraudulento. Vejamos:
o Artifício = encenação, mediante uso de objetos ou aparatos (ex.: “bilhete
premiado”; disfarces).
o Ardil = conversa enganosa.
o Qualquer outro meio = abrange, por exemplo, o silêncio. Na prática, o silêncio
acaba sendo utilizado para manter alguém em erro.

 Ao sair de uma festa, Celestino entregou o ticket de estacionamento ao manobrista e


aguardou a chegada do automóvel. O manobrista, por engano, entregou-lhe outro
veículo, muito mais novo e, portanto, mais valioso. Mesmo sabendo que aquele não era
o seu automóvel, Celestino o recebeu e o levou consigo. Nessa situação, Celestino não
provocou o engano, mas também não o desfez, incorrendo no crime de estelionato. –
CERTO (CESPE/2013).

 Vantagem patrimonial indevida:

De acordo com a maioria, a vantagem deve ser necessariamentePATRIMONIAL. Por


esse motivo, inclusive, é que o STF sempre entendeu que a “cola eletrônica” não é estelionato.
Além disso, por óbvio, a vantagem deve serINDEVIDA. Em se tratando de vantagem devida, o
emprego de fraude configura exercício arbitrário das próprias razões.

 Prejuízo alheio:

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Em razão de o tipo exigir vantagem indevida + prejuízo alheio, o estelionato é


considerado como um CRIME DE DUPLO RESULTADO.
Quanto ao princípio da insignificância, segundo Rogério Sanches, o STF vem admitindo
a sua aplicação no estelionato. Entretanto, negou a sua incidência na fraude praticada em
detrimento do FGTS, por tratar-se de fraude contra programa social do governo (HS
110.845/GO66).
A fraude bilateral (agente e vítima agem de má-fé) excluem o crime de estelionato?
Sobre o assunto, existem duas correntes:
 1ª corrente: a boa-fé da vítima não é elementar do tipo, razão pela qual a
FRAUDE BILATERAL NÃO EXCLUI O CRIME. Esta é a posição majoritária.
 2ª corrente: o Direito não pode amparar a má-fé da vítima, razão pela qual a
fraude bilateral exclui o crime (Nelson Hungria).

d) Voluntariedade:

O crime é praticado a título de DOLO + FIM ESPECIAL DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM


INDEVIDA EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO. Nesse contexto, é imprescindível a má-fé
(do agente, e não da vítima).

e) Consumação e tentativa:

66
INFORMATIVO 661: A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da
insignificância em favor de acusada pela suposta prática do crime de estelionato. A defesa sustentava a mínima
ofensividade, a ausência de periculosidade e o reduzido grau de censura da conduta. Ainda, que o montante
envolvido seria da ordem de R$ 398,38, valor menor que o salário mínimo. Salientou-se não ser possível
considerar pequena a quantia auferida pela paciente que, ao contrário do alegado, seria inferior ao salário
mínimo à época da impetração, porém, acima daquele valor de referência quando perpetrado o delito.
Destacou-se que a paciente obtivera a vantagem em face de saques irregulares de contas inativas vinculadas ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Ademais, por tratar-se de fraude contra programa social do
governo a beneficiar inúmeros trabalhadores, asseverou-se que a conduta seria dotada de acentuado grau de
desaprovação. HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10.4.2012.
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Já foi dito que o estelionato é um crime de duplo resultado. Isso significa dizer que o
crime se consuma com o locupletamento indevido em prejuízo de alguém.
Frise-se, ainda, que a tentativa é possível, quando o agente até gera um prejuízo à
vítima, mas não consegue se enriquecer.
Se o agente, mediante fraude, consegue obter da vítima um título de crédito (cheque,
nota promissória etc.), tem-se o crime consumado ou tentado? Existem duas correntes:
 1ª corrente: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um
proveito adquirido pelo estelionatário, trata-se de crime consumado.
 2ª corrente: enquanto o título não é convertido em valor material, não há
efetivo proveito do agente, que pode ser impedido de convertê-lo por
circunstâncias alheias a sua vontade. Trata-se, pois, de tentativa. Rogério
Sanches prefere esta posição.

1.1. ESTELIONATO PRIVILEGIADO (ART. 171, §1º, DO CP)

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a


pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

ESTELIONATO PRIVILEGIADO FURTO PRIVILEGIADO


(ART. 171, §1º, DO CP) (ART. 155, §2º, DO CP)
Requisitos: Requisitos:
 Primariedade do agente;  Primariedade do agente;
 Pequeno valor da coisa subtraída.  Pequeno valor do prejuízo.

1.2. CONDUTAS EQUIPARADAS AO ESTELIONATO (ART. 171, §2º, DO CP)

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:


Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como
própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

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II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável,


gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante
pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a
garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a
alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou
a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver
indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe
frustra o pagamento.

A hipótese do inciso VI é a mais cobrada em concurso público. Vamos analisá-la.

1.2.1. FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (INCISO VI)

A fraude pode ser praticada de duas formas:


 Emitir cheque sem suficiente provisão de fundos.
 Frustrar pagamento de cheque:
Em ambas as formas, vale dizer, continua sendo imprescindível a má-fé. Cheque sem
fundo emitido sem má-fé não é crime, mas ilícito civil.
Cumpre destacar que “frustrar pagamento” pressupõe que, em algum momento, o
pagamento era possível. Se o pagamento não era possível (como no caso em que o agente,
dolosamente, emite cheque de conta já encerrada), a conduta será a do art. 171, caput, do CP,
e não a do art. 171, §2º, VI, do CP, não obstante ambos os tipos penais sejam punidos com a
mesma pena.

O AGENTE, DEPOIS DE EMITIR O CHEQUE, O AGENTE, DOLOSAMENTE, EMITE CHEQUE DE

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ENCERRA DOLOSAMENTE A CONTA. CONTA JÁ ENCERRADA.


Art. 171, §2º, VI, do CP (frustrar pagamento Art. 171, caput, do CP (o pagamento jamais
pressupõe que, em algum momento, o poderia acontecer, já que a conta está encerrada).
pagamento era possível).

Qual crime configura a conduta de “sustar o cheque indevidamente”?Sustar com má-fé


pode configurar o art. 171, §2º, VI, do CP. Sustar o cheque para fazer valer pretensão
supostamente legítima pode configurar exercício arbitrário das próprias razões.
O sujeito ativo do inciso VI é o emitente do cheque. O endossante pode configurar
como sujeito ativo? Para uma primeira corrente,o tipo não abrange o endossante, pois este
personagem não emite o título de crédito (Nucci); entretanto, o endossante pode concorrer,
de qualquer modo, para o crime de outrem. Esta é a posição majoritária. Para uma segunda
corrente, por sua vez, o verbo “emitir” deve ser tomado no sentido amplo, abrangendo o
endosso (Noronha). O sujeito passivo é qualquer pessoa prejudicada pelo agente.

 A emissão de cheque pós-datado sem fundos configura crime?


Resp.: pós-datar cheque é prática costumeira que desnatura o título, deixando de ser
ordem de pagamento à vista, revestindo-se de mera garantia de crédito (promessa de
pagamento). Assim, nesta situação, é preciso analisar se houve ou não má-fé. Isso
significa dizer que não há crime, salvo quando evidente a má-fé do agente, que se vale
de cártulas pós-datadas para obter vantagem. Neste caso, caracteriza o estelionato do
art. 171, caput, do CP.Em outras palavras, a frustração de pagamento de cheque pós-
datado, que não é dado como ordem de pagamento à vista, mas sim como garantia de
dívida, não configura o crime de estelionato, salvo se houver a intenção de liberada do
agente no sentido de obter vantagem ilícita por meio ardil ou artifício (HC
121.628/SC67).

67
[...] EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. APONTADA INIDONEIDADE PARA CONFIGURAR O CRIME DE
ESTELIONATO. AVENTADA ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. PAGAMENTO DA CÁRTULA QUE
TERIA SIDO FRUSTRADO EM FACE DE SUSTAÇÃO FRAUDULENTA, E NÃO POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA PARA A ALTERAÇÃO DE
TAL ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Não se desconhece o entendimento doutrinário e jurisprudencial no
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LFG – Intensivo 2012
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Art. 171, §2º, VI, do CP, e a reparação de danos:

Sobre o assunto, diz a Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem
provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação
penal”. Isso significa dizer que o pagamento do cheque sem fundos ANTES do recebimento da
denúncia OBSTA a ação penal (o Estado perde o direito de punir). Esta súmula, aparentemente,
é muito tranquila.
Lembre-se, entretanto, que o art. 171, §2º, VI, do CP, prevê duas formas de praticar a
fraude, quais sejam, a emissão de cheque sem fundo e a frustração do pagamento, sendo que a
referida súmula fala apenas do cheque sem fundo. Assim, fica a pergunta: incide a Súmula 554
do STF no caso de reparação de dano na hipótese de fraude mediante frustração de pagamento
de cheque?Inexistindo razão para não abranger esta modalidade, a doutrina tem estendido o
alcance da súmula.

Competência para o processo e julgamento:

Sobre o assunto, duas súmulas dizem a mesma coisa:

sentido de que a frustração de pagamento de cheque pós-datado, que não é dado como ordem de pagamento à
vista, constituindo garantia de dívida, não configura o crime de estelionato. 2. Contudo, este Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que "a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode
consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos
elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio
ardil ou o artifício" (HC 121.628/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe
29/03/2010). 3. Há na hipótese dos autos peculiaridade que impede o reconhecimento, de plano, da atipicidade da
conduta atribuída ao paciente, já que o pagamento do cheque por ele emitido deixou de ser efetivado não por
insuficiência de fundos, mas sim porque teria sido sustado em razão de notícia de furto não comprovada. 4. Para
alterar tal entendimento, considerando-se atípica a conduta para a absolvição do paciente pelo crime previsto no
artigo 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal, afastando-se a conclusão de que o cheque por ele emitido configuraria
meio fraudulento apto à prática do ilícito em exame, seria necessário revolver matéria fático-probatória, o que não
é admitido na via eleita. 5. Ordem denegada. (HC 167.741/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 27/09/2011, DJe 28/10/2011)
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 Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos


crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem
provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo
sacado”.

 Súmula 244 do STJ: “Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o


crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”.

Observe-se, mais uma vez, que as duas súmulas falam apenas da hipótese de fraude
mediante emissão de cheque sem fundos. Sendo assim, a doutrina estende o espírito dos
enunciados para a outra forma de execução “frustração de pagamento”.

Obs. Agente que falsifica assinatura do titular da conta: = crime do art. 171, caput, do CP, não
incidindo as Súmulas 554 (reparação do dano até o recebimento da denúncia) e 521 do STF
(competência do foro do local da recusa). Incide, por outro lado, a Súmula 48 do STJ:
“Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de
estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.

1.3. ESTELIONATO MAJORADO (ART. 171, §3º, DO CP)

§ 3º - A pena[CAPUT OU §2º] aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em


detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular,
assistência social ou beneficência.

Nesse tipo penal está o chamado ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO, no qual a vítima é o


INSS (entidade autárquica da Previdência Social). No sentido da aplicação desta causa de
aumento, a Súmula 24 do STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima
entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do Art. 171 do Código
Penal”.

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Qual a natureza jurídica do crime de estelionato previdenciário? Trata-se de crime


permanente ou crime instantâneo de efeitos permanentes?A jurisprudência não é totalmente
pacífica, mas vem se encaminhando para uma certa posição.Vamos destacar as recentes
decisões do STF e do STJ:
 STF:
o Crime instantâneo de efeitos permanentes: agente não beneficiário da
aposentadoria; agente servidor público no exercício de suas funções(HC
112.095/MA68; HC 107.854/SP69).
o Crime permanente: agente beneficiário da aposentadoria (HC
113.179/ES70; HC 107.385/RJ71; ARE 663.735/ES72).

68
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A
PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES
QUANDO SUPOSTAMENTE PRATICADO POR TERCEIRO NÃO BENEFICIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. A
Paciente não é segurada do INSS, mas funcionária do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de João Lisboa/MA, a
quem se imputa a prática do delito de estelionato previdenciário. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou que
o crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro não beneficiário tem natureza de crime instantâneo
de efeitos permanentes, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir da percepção da primeira parcela.
Precedentes. 3. Considerando que o recebimento da primeira parcela pela Paciente ocorreu em 24.11.1995 e que
a pena máxima em abstrato do delito a ela imputado é de seis anos e oito meses, o prazo prescricional é de doze
anos e, não havendo nenhuma causa interruptiva, se implementou em 24.11.2007, conforme preceituam os arts.
107, inc. IV, e 109, inc. III, do Código Penal. 4. Ordem concedida. (HC 112095 / MA - MARANHÃO - HABEAS CORPUS
- Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 16/10/2012 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
69
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES.
PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. Segundo precedentes desta Corte, o chamado
estelionato previdenciário (CP, art. 171, § 3º), quando a fraude for praticada por servidor público no exercício de
suas funções, é crime instantâneo de efeitos permanentes, ocorrendo a sua consumação com o recebimento da
primeira prestação do benefício indevido. A partir daí, conta-se o prazo prescricional. Precedentes. No caso, o
pagamento indevido do benefício previdenciário começou no mês de abril de 1986, a denúncia somente foi
recebida em 12 de agosto de 2003 e a pena aplicada foi de 2 anos e 4 meses de reclusão. Assim, impõe-se o
reconhecimento da prescrição do crime atribuído à paciente, uma vez que, entre a consumação do ilícito e o
recebimento da denúncia (lapso temporal superior a 17 anos), se exauriu o prazo prescricional de oito anos,
previsto no art. 109, IV do Código Penal. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade da paciente, pela
ocorrência da prescrição.(HC 107854, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em
06/12/2011)
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 STJ:
o Crime instantâneo de efeitos permanentes: agente que não se torna
beneficiário da aposentadoria(HC 216.986/AC73).

70
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A
PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME PERMANENTE QUANDO O BENEFICIÁRIO
RECEBE A QUANTIA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário
tem natureza permanente, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência
e não do primeiro pagamento do benefício. 2. Considerada a pena definitiva de 1 ano e 4 meses e 13 dias-multa
imposta ao Paciente, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, não houve período superior a quatro
anos, o que afasta a ocorrência de prescrição retroativa. 3. Ordem denegada. (HC 113179 / ES - ESPÍRITO SANTO -
HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 22/05/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
71
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. CRIME PERMANENTE.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. WRIT DENEGADO. 1. O crime de estelionato previdenciário, quando praticado
pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, cessando a atividade delitiva apenas com o
fim da percepção das prestações. Precedentes Corte (HCs 102.774, 107.209, 102.491, 104.880 e RHC 105.183). 2.
Iniciando o prazo prescricional com a cessação da atividade delitiva, não é cabível o reconhecimento da extinção
da punibilidade no caso concreto. 3. Habeas corpus denegado. (HC 107385 / RJ - RIO DE JANEIRO - HABEAS
CORPUS - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 06/03/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
72
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO
PREVIDENCIÁRIO. RÉU BENEFICIÁRIO DAS PARCELAS INDEVIDAS. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO
INICIAL. HIGIDEZ DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRECEDENTES. 1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo
Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se
distinguir aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente daquele que comete uma falsidade
para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir
efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os
elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e
renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no
tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Precedentes. 2. Agravo
regimental desprovido. (ARE 663735 AgR / ES - ESPÍRITO SANTO - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO - Relator(a): Min. AYRES BRITTO - Julgamento: 07/02/2012 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
73
INFORMATIVO 492:A quaestio juris está em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de
estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP), possui natureza permanente ou instantânea, a fim de verificar
a prescrição da pretensão punitiva. Na espécie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado, à pena de um
ano, nove meses e dez dias de reclusão em regime fechado, além de vinte dias-multa, por ter omitido o óbito de
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o Crime permanente: agente beneficiário da aposentadoria(REsp


1.206.105/RJ74).

Alguns julgados do STJ sobre estelionato, incluindo o estelionato previdenciário:

ESTELIONATO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.


Policial rodoviário da reserva remunerada (ora paciente) utilizou-se de documento falso (passe conferido aos
policiais da ativa) para comprar passagem de ônibus intermunicipal no valor de R$ 48,00. Por esse motivo, foi

sua filha, portadora de deficiência, ocorrido em 1º/5/2001, data a partir da qual começou a receber
indevidamente o benefício de aposentadoria pertencente ao decujus, tendo a conduta perdurado até 12/2006. No
writ, busca a declaração da extinção da punibilidade devido à prescrição retroativa da pretensão punitiva,
sustentando que o crime de estelionato contra a Previdência Social é delito instantâneo de efeitos permanentes.
Nesse contexto, destacou-se que, no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situações para a
configuração da natureza jurídica do delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdência
e não se torna beneficiário da aposentadoria, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes.
Contudo, para o beneficiário, o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da
permanência. In casu, a paciente não apenas omitiu da Previdência Social o óbito da verdadeira beneficiária da
aposentadoria, mas também passou a receber indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente
beneficiária da aposentadoria indevida, que não apenas induziu, mas manteve a vítima (Previdência Social) em
erro, o delito possui natureza permanente, consumando-se na data da cessação da permanência, no caso,
12/2006. Dessa forma, não há falar em prescrição retroativa, pois não transcorreu o lapso prescricional devido
(quatro anos) entre a data da consumação do delito (12/2006) e o recebimento da denúncia (27/6/2008). Com
essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel.
originário Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 1º/3/2012.
74
INFORMATIVO 500:A Seção, por maioria, fixou o entendimento de que é crime permanente o estelionato
praticado contra a Previdência Social. Portanto, inicia-se a contagem do prazo prescricional no momento em que
cessa o pagamento indevido do benefício, e não quando recebida a primeira parcela da prestação
previdenciária, ou seja, a conduta delituosa é reiterada com cada pagamento efetuado, pois gera nova lesão à
Previdência. Assim, não é necessário que o meio fraudulento empregado seja renovado a cada mês para verificar a
permanência do delito. Ademais, nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, o agente não possui o poder de
cessar os efeitos da sua conduta; já nos crimes permanentes, pode interromper a fraude a qualquer momento.
Precedentes citados dos STF: RHC 105.761-PA, DJe 1º/2/2011, e HC 102.774-RS, DJe 7/2/2011; do STJ: HC 139.737-
ES, DJe 6/12/2010. REsp 1.206.105-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 27/6/2012.
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denunciado pela suposta prática do crime de estelionato previsto no art. 171 do CP. Sucede que a sentença o
absolveu sumariamente em razão do princípio da insignificância, mas o MP estadual interpôs apelação e o TJ
determinou o prosseguimento da ação penal. Agora, no habeas corpus, busca a impetração seja restabelecida a
decisão de primeiro grau devido à aplicação do referido princípio. Para o Min. Relator, a conduta do paciente não
preenche os requisitos necessários para a concessão da benesse pretendida. Explica que, embora o valor da
vantagem patrimonial seja de apenas R$ 48,00 (valor da passagem), as circunstâncias que levam à denegação da
ordem consistem em ser o paciente policial da reserva, profissão da qual se espera outro tipo de
comportamento; ter falsificado documento para parecer que ainda estava na ativa; além de, ao ser
surpreendido pelos agentes, portar a quantia de R$ 600,00 no bolso, a demonstrar que teria plena condição de
adquirir a passagem. Assim, tais condutas do paciente não se afiguram como um irrelevante penal, nem podem
ensejar constrangimento ilegal. Por fim, assevera que não caberia também, na via estreita do habeas corpus, o
exame da alegação da defesa quanto a eventuais dificuldades financeiras do paciente. Esclarece ainda que, de
acordo com a jurisprudência do STF, para a incidência do princípio da insignificância, são necessários a mínima
ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Diante dessas
considerações, a Turma denegou a ordem e cassou a liminar deferida para sobrestar a ação penal até o julgamento
do habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 146.656-SC, DJe
1º/2/2010, e HC 83.027- PE, DJe 1º/12/2008. HC 156.384-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/4/2011.

Obs. O STF manteve esta decisão, não aplicando o referido princípio: “A 1ª Turma denegou habeas corpus em
que pleiteada a aplicação do princípio da insignificância em favor de policial militar da reserva acusado de
utilizar documento falso — passe livre conferido àqueles da ativa — para obter passagem de ônibus
intermunicipal sem efetuar pagamento do preço. Explicitou-se que, embora o valor do bilhete fosse apenas de
R$ 48,00, seria inaplicável o referido postulado. Asseverou-se que a conduta revestir-se-ia de elevada
reprovabilidade, porquanto envolveria policial militar. HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber, 12.6.2012. (HC-
108884)” – Informativo 670.

ESTELIONATO JUDICIAL. TIPICIDADE.


A Turma deu provimento ao recurso especial para absolver as recorrentes – condenadas como incursas nas
sanções do art. 171, § 3º, do CP – por entender que a conduta a elas atribuída – levantamento indevido de
valores por meio de tutela antecipada, no bojo de ação civil – não configura o denominado “estelionato
judicial”.A Min. Relatora asseverou que admitir tal conduta como ilícita violaria o direito de acesso à justiça,
constitucionalmente assegurado a todos os indivíduos nos termos do disposto no art. 5º, XXXV, da CF.
Sustentou-se não se poder punir aquele que, a despeito de formular pedido descabido ou estapafúrdio, obtém a
tutela pleiteada. Destacou-se, ademais, a natureza dialética do processo, possibilitando o controle pela parte
contrária, através do exercício de defesa e do contraditório, bem como a interposição dos recursos previstos no

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ordenamento jurídico. Observou-se, inclusive, que o magistrado não estaria obrigado a atender os pleitos
formulados na inicial. Dessa forma, diante de tais circunstâncias, seria incompatível a ideia de ardil ou indução
em erro do julgador, uma das elementares para a caracterização do delito de estelionato. Acrescentou-se que
eventual ilicitude na documentação apresentada juntamente com o pedido judicial poderia, em tese, constituir
crime autônomo, que não se confunde com a imputação de “estelionato judicial” e, in casu, não foi descrito na
denúncia. Ponderou-se, ainda, que, em uma análise mais detida sobre os elementos do delito de estelionato,
não se poderia considerar a própria sentença judicial como a vantagem ilicitamente obtida pelo agente, uma vez
que resultante do exercício constitucional do direito de ação. Por sua vez, concluiu-se que o Direito Penal, como
ultima ratio, não deve ocupar-se de questões que encontram resposta no âmbito extrapenal, como na hipótese
dos autos. A deslealdade processual pode ser combatida com as regras dispostas no CPC, por meio da imposição
de multa ao litigante de má-fé, além da possibilidade de punição disciplinar no âmbito do Estatuto da
Advocacia. REsp 1.101.914-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/3/2012.

DIREITO PENAL. COLA ELETRÔNICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.


A “cola eletrônica”, antes do advento da Lei n. 12.550/2011, era uma conduta atípica, não configurando o crime
de estelionato.Fraudar concurso público ou vestibular através de cola eletrônica não se enquadra na conduta do
art. 171 do CP (crime de estelionato), pois não há como definir se esta conduta seria apta a significar algum
prejuízo de ordem patrimonial, nem reconhecer quem teria suportado o revés. Assim, caso ocorresse uma
aprovação mediante a fraude, os únicos prejudicados seriam os demais candidatos ao cargo, já que a
remuneração é devida pelo efetivo exercício da função, ou seja, trata-se de uma contraprestação pela mão de
obra empregada, não se podendo falar em prejuízo patrimonial para a administração pública ou para a
organizadora do certame. Ademais, não é permitido o emprego da analogia para ampliar o âmbito de incidência
da norma incriminadora; pois, conforme o princípio da legalidade estrita, previsto no art. 5º, XXXIX, da CF e art.
1º do CP, a tutela penal se limita apenas àquelas condutas previamente definidas em lei. Por fim, ressalta-se que
a Lei n. 12.550/2011 acrescentou ao CP uma nova figura típica com o fim de punir quem utiliza ou divulga
informação sigilosa para lograr aprovação em concurso público. Precedentes citados do STF: Inq 1.145-PB, DJe
4/4/2008; do STJ: HC 39.592-PI, DJe 14/12/2009, e RHC 22.898-RS, DJe 4/8/2008. HC 245.039-CE, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, julgado em 9/10/2012.

ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.


A quaestio juris está em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de estelionato previdenciário (art.
171, § 3º, do CP), possui natureza permanente ou instantânea, a fim de verificar a prescrição da pretensão
punitiva. Na espécie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado, à pena de um ano, nove meses e dez dias
de reclusão em regime fechado, além de vinte dias-multa, por ter omitido o óbito de sua filha, portadora de
deficiência, ocorrido em 1º/5/2001, data a partir da qual começou a receber indevidamente o benefício de
aposentadoria pertencente ao decujus, tendo a conduta perdurado até 12/2006. No writ, busca a declaração da

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extinção da punibilidade devido à prescrição retroativa da pretensão punitiva, sustentando que o crime de
estelionato contra a Previdência Social é delito instantâneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se
que, no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situações para a configuração da natureza jurídica do
delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdência e não se torna beneficiário da
aposentadoria, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo, para o beneficiário, o delito
continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da permanência. In casu, a paciente não apenas
omitiu da Previdência Social o óbito da verdadeira beneficiária da aposentadoria, mas também passou a receber
indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente beneficiária da aposentadoria indevida, que não
apenas induziu, mas manteve a vítima (Previdência Social) em erro, o delito possui natureza permanente,
consumando-se na data da cessação da permanência, no caso, 12/2006. Dessa forma, não há falar em prescrição
retroativa, pois não transcorreu o lapso prescricional devido (quatro anos) entre a data da consumação do delito
(12/2006) e o recebimento da denúncia (27/6/2008). Com essas, entre outras considerações, a Turma,
prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ
30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel. originário Min. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
1º/3/2012.

ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO.


A Seção, por maioria, fixou o entendimento de que é crime permanente o estelionato praticado contra a
Previdência Social. Portanto, inicia-se a contagem do prazo prescricional no momento em que cessa o
pagamento indevido do benefício, e não quando recebida a primeira parcela da prestação previdenciária, ou
seja, a conduta delituosa é reiterada com cada pagamento efetuado, pois gera nova lesão à Previdência. Assim,
não é necessário que o meio fraudulento empregado seja renovado a cada mês para verificar a permanência do
delito. Ademais, nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, o agente não possui o poder de cessar os
efeitos da sua conduta; já nos crimes permanentes, pode interromper a fraude a qualquer momento.
Precedentes citados dos STF: RHC 105.761-PA, DJe 1º/2/2011, e HC 102.774-RS, DJe 7/2/2011; do STJ: HC 139.737-
ES, DJe 6/12/2010. REsp 1.206.105-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 27/6/2012.

DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA AO ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO


PRATICADO MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO DO BENEFICIÁRIO FALECIDO.
A regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) praticado por
aquele que, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a
utilização do cartão magnético do falecido. Nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a
fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já
falecido. Assim, configurada a reiteração criminosanas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução,
tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP.A hipótese, ressalte-se, difere dos casos

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em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados
falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas
situações o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva. REsp
1.282.118-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013.

Alguns julgados do STF sobre estelionato:

Advogado PODE cobrar HONORÁRIOS CONTRATUAIS de seu cliente no caso de êxito da ação, ainda que este seja
beneficiário da justiça gratuita. Não há qualquer ilegalidade ou crime de estelionato nessa conduta. Vale
ressaltar, inclusive, que o próprio STF reconhece que o advogado da parte beneficiada pela justiça gratuita tem
direito aos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 450 do STJ: “São devidos honorários de advogado
sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita”. O art. 3º, V, da Lei 1.060/50 isenta a pessoa necessitada
de pagar os honorários resultantes da sucumbência, mas não os que ela contrata com o seu patrono, levando
em conta o eventual proveito que terá na causa. (info 678)

CAPÍTULO VII – DA RECEPTAÇÃO

1. RECEPTAÇÃO

Cumpre lembrar, inicialmente, a distinção feita pela doutrina entre crimes principais e
crimes acessórios.
 Crimes principais: não pressupõem outro crime. Ex.: homicídio, roubo,
estelionato, furto, estupro etc.
 Crimes acessórios: pressupõem outro crime. Ex.: receptação, favorecimento
pessoal, favorecimento real, lavagem de capitais etc.
Observe-se, assim, que a receptação é exemplo típico de crime acessório, conclusão
esta que pode ser extraída da simples leitura do art. 180 do CP (“coisa que sabe ser produto de
crime”).
De acordo com o referido tipo penal, a pena é de 1 a 4 anos, e multa. Se a pena mínima
é de 1 ano, cabe suspensão condicional do processo, tratando-se de infração de MÉDIO

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potencial ofensivo. Sendo a pena máxima de 4 anos, não cabe preventiva para agente
primário.
A receptação, vale dizer, tem como bem jurídico tutelado o patrimônio. Ressalte-se,
nesse contexto, que, para Magalhães Noronha, o tipo protege também a administração da
justiça, embaraçada pela ação do receptador.

1.1. RECEPTAÇÃO DOLOSA SIMPLES (ART. 180, CAPUT, DO CP)

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou


alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a
adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)

a) Sujeito ativo:

Trata-se de um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticar receptação.


Observe-se, entretanto, que não pratica receptação o coautor ou partícipe do crime anterior.
Além disso, em regra, não existe receptação de coisa própria, salvo quando a coisa própria
está na legítima posse de terceiro.Problemas:
 João percebe que o seu relógio, subtraído há meses, está sendo vendido numa
feira, adquirindo-o novamenteNÃO HÁ RECEPTAÇÃO (a coisa não estava na
legítima posse de terceiro).
 João percebe que o seu relógio, empenhado para garantir uma dívida, estava
sendo vendido por terceiro, adquirindo-oHÁ RECEPTAÇÃO (dá para perceber
que o relógio, que estava na legítima posse de terceiro, foi furtado).

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo da receptação é o mesmo do delito antecedente. Ex.: a vítima do furto


também será vítima da receptação.

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c) Conduta:

A receptação pode ser realizada de duas formas, razão pela qual a doutrina diferencia
duas modalidades deste crime: i) receptação própria; ii) receptação imprópria. Vejamos:

 Receptação própria (art. 180, caput, 1ª parte, do CP):

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou


alheio, coisa que sabe ser produto de crime [...] (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)

Na receptação própria, há a figura do AUTOR DO CRIME ANTECEDENTEe a do


RECEPTADOR, o qual adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta coisa que sabe ser
produto de crime.
Observe-se que não é necessário ajuste entre o autor do crime antecedente e o
receptador. Ex.: agente que se apodera de objeto dispensado pelo ladrão em fuga. Além disso,
cumpre frisar que nem sempre a receptação se dá por título injusto.Ex.: advogado que recebe
como honorário objeto que sabe ser produto de crime.
Importante destacar que receptação própria (art. 180 do CP) ≠ favorecimento real (art.
349 do CP75). Vejamos a diferença:

RECEPTAÇÃO PRÓPRIA FAVORECIMENTO REAL


(ART. 180 DO CP) (ART. 349 DO CP)
O agente busca garantir vantagem para O agente busca garantir vantagem para o
si ou para outrem (pessoa diversa do autor do crime antecedente.
autor do crime antecedente).

75
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o
proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
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 Receptação imprópria (art. 180, caput, 2ª parte, do CP):

Art. 180 –[...] influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)

Na receptação imprópria, há a figura do AUTOR DO CRIME ANTECEDENTE, a do


TERCEIRO DE BOA-FÉ e, entre estes, a do RECEPTADOR, o qual influi para que o terceiro de
boa-fé adquira, receba ou oculte a coisa que sabe ser produto de crime. Note, assim, que o
receptador impróprio é o intermediário entre o autor do crime antecedente e o terceiro de
boa-fé. O receptador impróprio não participa do crime antecedente, mas acaba influindo para
que alguém de boa-fé adquira, receba ou oculte o produto deste crime.
E se o terceiro estiver de má-fé, ou seja, e se ele sabe que a coisa é produto de
crime?Neste caso, o terceiro de boa-fé responde por receptação própria, sendo que o
intermediário será o partícipe dessa receptação.

Obs. Atente-se para o fato de que existem modalidades especiais de receptação no art. 184 do
CP (violação de direitos autorais) e no art. 334 do CP (contrabando e descaminho).

 O crime antecedente, para gerar receptação própria ou imprópria, deve ser contra o
patrimônio ou pode ser de outra natureza?
Resp.:o crime antecedente não precisa ser, necessariamente, contra o patrimônio. É
possível, por exemplo, a receptação de coisa produto de crime contra a Administração
Pública, como a conduta de adquirir coisa que sabe ser produto de peculato.

 É possível a receptação de receptação?


Resp.:sim, é perfeitamente possível a ocorrência de receptações sucessivas.
Entretanto, a partir do momento em que um terceiro de boa-fé adquire a coisa, aí a

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cadeia se quebra, ainda que um novo adquirente esteja de má-fé (este, no caso, não
pratica receptação).

 Existe receptação de coisa produto de ato infracional, isto é, fato previsto como crime
praticado por menor infrator?
Resp.: para uma primeira corrente, a lei se refere somente a crime, não abrangendo
ato infracional, razão pela qual o fato é atípico. Para uma segunda corrente, por sua
vez, a lei se refere a coisa produto de fato previsto como crime, abrangendo ato
infracional, razão pela qual o fato é típico. Esta última é a posição majoritária.

 É possível receptação de coisa imóvel, a exemplo de um apartamento?


Resp.:para uma primeira corrente, a lei não restringe objeto material à coisa móvel,
abrangendo a imóvel (Fragoso). Para uma segunda corrente, por sua vez, a receptação
pressupõe coisa capaz de ser transportada de um local para outro, apenas abrangendo
coisa MÓVEL. Esta última é a posição majoritária.

 Há receptação quando se adquire coisa resultante daquela que foi produto de crime?
Resp.:não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, o crime de
receptação persiste. Ex.: sujeito derreteu um troféu de ouro e fez várias medalhinhas.

d) Voluntariedade:

Lembre-se que o tipo penal fala em “coisa que sabe ser produto de crime”. Nesse
sentido, prevalece que a receptação abrange somente oDOLO DIRETO, de modo que, a dúvida
do agente, conforme as circunstâncias, pode caracterizar o §3º.
Pratica receptação quem só fica sabendo que a coisa é produto de crime depois que a
adquiriu?Não. O dolo deve ser contemporâneo a qualquer das condutas, não caracterizando o
crime o dolo superveniente. Não concordando com este entendimento, Nelson Hungria
(posição isolada).

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e) Consumação e tentativa:

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

RECEPTAÇÃO PRÓPRIA RECEPTAÇÃO IMPRÓPRIA

O crime é material, consumando-se no momento O crime é formal, bastando o ato de influir sobre
em que a coisa é incluída na esfera de terceiro de boa-fé.
disponibilidade do agente.
Ressalte-se que, nas modalidades transportar,
conduzir e ocultar, o delito é permanente.
Admite tentativa (ex.: tentar adquirir). Não admite tentativa (maioria da doutrina)76.

1.2. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, §§1º E 2º, DO CP)

§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar,


montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em
proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa
que deve saber ser produto de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer


forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

Trata-se de uma infração de GRANDE potencial ofensivo, não admitindo suspensão


condicional do processo.O fundamento da qualificadora, ensejando uma pena mais grave, está
na expressão “no exercício de atividade comercial ou industrial”. Com efeito, a receptação, no
exercício de atividade comercial ou industrial, tem maior potencialidade lesiva, diante da maior
facilidade para repassar a coisa produto de crime a terceiro.
Frise-se, nesse contexto, que é um CRIME PRÓPRIO, uma vez que só pode ser praticado
por quem está na atividade comercial ou industrial.

76
Rogério Sanches, vale dizer, não concorda com a doutrina majoritária, entendendo ser possível a tentativa, no
caso, por exemplo, de uma carta interceptada antes de chegar ao conhecimento de terceiro de boa-fé.
170
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Atente-se para o fato de que é imprescindível o NEXO entre a atividade comercial ou


industrial do agente e a aquisição da coisa. Em outras palavras, é necessário que o agente
execute qualquer um dos núcleos no exercício de tais atividades.
O camelô pratica receptação qualificada? Sim, nos termos do art. 180, §2º, do CP, que
traz uma cláusula de equiparação.

Voluntariedade:

Vimos que, no art. 180, caput, do CP, o agente deve agir com dolo direto (“coisa que
sabe ser produto de crime”). O art. 180, §1º, do CP, por sua vez, fala em “coisa que deve saber
ser produto de crime”. Neste caso, o agente deve agir com dolo direto e/ou dolo eventual?
Sobre o assunto, existem duas correntes (a questão não está consolidada nos Tribunais
Superiores):
 1ª corrente: o §1º é inconstitucional, pois, punindo somente o dolo eventual,
fere a razoabilidade, ao punir o dolo direto com pena menor (caput). Existem
julgados do STF e do STJ neste sentido.
 2ª corrente: o §1º é constitucional, punindo o dolo eventual (explicitamente) e
o dolo direto (implicitamente). Existem julgados do STF e do STJ neste
sentido.Destaque-se que, recentemente, decidiu o STF que o art. 180, §1º, do
CP, pune tanto o agente que atua com dolo eventual como também no caso de
dolo direto (RHC 117.143/RS77).

77
EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Suprema
já se posicionou acerca da constitucionalidade do § 1º do art. 180 do Código Penal, em razão da maior gravidade
e reprovabilidade social da receptação qualificada; infração penal relacionada à pessoa do comerciante ou do
industrial, que, no exercício dessas atividades, valendo-se da maior facilidade para agir como receptador,
adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe a
venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, coisa a qual deve saber ser produto de
crime a justificar, por isso mesmo, a atuação mais severa. Precedentes. 2. Recurso ordinário a que se nega
provimento. (RHC 117143 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - Relator(a):
Min. ROSA WEBER - Julgamento: 25/06/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
171
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Obs. Os Tribunais Superiores admitem o princípio da insignificância no caput, mas não na


forma qualificada.

1.3. RECEPTAÇÃO CULPOSA (ART. 180, §3º, DO CP)

§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o
valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por
meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)

Sendo a pena de 1 mês a 1 ano, podemos dizer que estamos diante de uma infração
penal de MENOR potencial ofensivo, a ser processada e julgada, portanto, pelos Juizados
Especiais Criminais.
Cumpre lembrar que, em regra, o legislador descreve o crime culposo num tipo aberto
(“se a conduta é culposa...”). Na receptação por sua vez, o legislador descreve as condutas
negligentes, retirando do juiz a análise do caso concreto (nesse aspecto). Isso significa dizer
que a receptação culposa não é exemplo de tipo aberto, sendo uma exceção à regra geral.
Ex.: comprar um carro pela metade do preço num feirão, acreditando tratar-se de
promoção; comprar um relógio que lhe foi oferecido por um estranho às 11 horas da noite.
Frise-se, ainda, que o §3º traz comportamentos alternativos, e não cumulativos.

1.4. INDEPENDÊNCIA TÍPICA ENTRE A RECEPTAÇÃO E O CRIME ANTECEDENTE (ART. 180, §4º,
DO CP)

§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do


crime de que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

O §4º anuncia a INDEPENDÊNCIA TÍPICA da receptação em relação ao crime


pressuposto.

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

1.5. PERDÃO JUDICIAL E RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA (ART. 180, §5º, DO CP)

§ 5º - Na hipótese do § 3º[receptação culposa], se o criminoso é primário, pode o


juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na
receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426,
de 1996)

Perdão judicial.
Receptação privilegiada.

RECEPTAÇÃO

PERDÃO JUDICIAL RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA


(1ª PARTE) (2ª PARTE)
Exclusivo da receptação culposa (§3º). Aplica-se à receptação dolosa.
Requisitos: Requisitos (do art. 155, §2º, do CP78):
 Primariedade;  Primariedade;
 Circunstâncias do crime (culpa levíssima).  Pequeno valor da coisa.
Obs. Não importa o valor da coisa receptada.
Consequência: isenção da pena. Consequência: o juiz pode:
 Substituir a pena de reclusão pela de
detenção;
 Diminuir a pena de 1/3 a 2/3;
 Aplicar somente a pena de multa.

Obs. Prevalece ser possível a receptação qualificada privilegiada.

1.6. RECEPTAÇÃO DOLOSA MAJORADA (ART. 180, §6º, DO CP)

§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município,


empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a
pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Lei nº 9.426, de
1996)

78
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
173
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Cumpre ressaltar, inicialmente, a doutrina discute se esse dispositivo traz uma causa
de aumento ou qualificadora. Não há como definir qual posição está correta. Afinal, o que o
legislador quis dizer com “a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro”? Luiz Régis
Prado e Rogério Sanches entendem que é uma causa de aumento de pena; Cleber Masson,
Nucci, Mirabete, Capez e Greco, por outro lado, entendem que é uma qualificadora.
De todo modo, uma coisa é certa: o §6º não incide na receptação qualificada, mas
APENAS na RECEPTAÇÃO SIMPLES, própria ou imprópria, prevista no caput.
Além disso, de acordo com o STF, os bens dos CORREIOS recebem o mesmo
tratamento que os da União, sendo cabível, portanto, a majorante. Observe-se que o STF fala
em “majorante” (HC 105.542/RS79), do que podemos ousar dizer que a referida Corte parece
adotar a tese de que o §6º traz uma causa de aumento de pena.

Alguns julgados do STF sobre receptação:

No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo tratamento que os da
União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a majoração da pena prevista no § 6º do art. 180
do CP. Isso porque o STF considera que os Correios (empresa pública federal) é prestadora de serviços públicos e,
por essa razão, equipara-se à Fazenda Pública e seus bens sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas aos bens
da União. Desse modo, apesar de o §6º não mencionar expressamente a palavra “empresas públicas”, não haverá
interpretação extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de receptação envolvendo bens pertencentes aos
Correios. (info 662)

79
INFORMATIVO 662:No delito de receptação, os bens de empresa pública recebem o mesmo tratamento que os
da União e, por isso, cabível a MAJORAÇÃO da pena ao crime contra ela praticado. Com base nesse
entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do
crime de receptação dolosa de bem de propriedade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.
Asseverou-se que, nos termos da jurisprudência do STF, a mencionada empresa pública — prestadora de serviços
públicos — equiparar-se-ia à fazenda pública e seus bens sujeitar-se-iam às mesmas regras estabelecidas aos da
União. Destacou-se que o § 6º do art. 180 do CP (“Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União,
Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena
prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro”) disporia sobre a incidência de MAJORANTE ao crime de
estelionato e, nesse rol, estaria incluída a ECT. Por isso, não houvera interpretação extensiva da norma, tampouco
qualquer exacerbação a desafiar o writ. HC 105542/RS, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 17.4.2012.
174
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NÃO SE APLICA o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada (art. 180, § 1º, CP), no qual foi
encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de
saúde. (info 663)

NÃO SE APLICA a suspensão condicional do processo ao delito de receptação qualificada (art. 180, §1º, CP), em
virtude de a pena mínima prevista em abstrato ser maior de 1 ano. (info 663)

O STF entende que o § 1º do art. 180 (receptação qualificada) do CP é CONSTITUCIONAL. O objetivo do legislador
ao criar a figura típica da receptação qualificada foi justamente a de punir de forma mais gravosa o comerciante ou
industrial que, em razão do exercício de sua atividade, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°,
valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece. O crime foi qualificado
pelo legislador em razão da condição do agente que, por sua atividade profissional, merece ser mais severamente
punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta. Além disso, para o STF, o § 1º do art. 180 pune tanto
o agente que atua com DOLO EVENTUAL como também no caso de DOLO DIRETO. Ora, quando o legislador
afirma que o agente pode ser punido quando “deve saber”, obviamente, ele também está punindo o agente que
“sabe”. (info 712)

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- DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL -


(Título VI)

Termo inicial da prescrição (art. 111, V, do CP):

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a


correr:
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste
Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela
Lei nº 12.650, de 2012)

A Lei 12.650/12 promoveu uma importante mudança no que diz respeito ao termo
inicial da prescrição dos crimes contra as dignidades sexuais. Nesse contexto, temos que, se o
crime desta espécie foi praticado contra:
 Vítima adulta: segue a regra geral (art. 111, I e II, do CP80);
 Vítima criança ou adolescente: segue a regra do art. 111, V, do CP.
Observe-se, assim, que, no caso de crime contra a dignidade sexual praticado contra
criança ou adolescente, a prescrição começa da data em que a vítima completar 18 anos,
salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Note, ainda, que não se trata de
hipótese de imprescritibilidade, mesmo porque o legislador ordinário nem podia fazê-lo
(apenas a CF/88 traz os crimes imprescritíveis).
A Lei 12.650/12 nada mais fez do que atender ao mandamento previsto no art. 244,
§4º, da CF/88, segundo o qual “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente”.

Ação Penal (art. 225 do CP):

80
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
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Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante
ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015,
de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09

Regra: ação penal privada. Regra: ação penal pública condicionada à


representação.
Exceções: Exceções:
 Vítima pobre = ação penal pública  Vítima menor de 18 anos = ação penal
condicionada à representação. pública incondicionada.
 Abuso de Poder = ação penal pública  Vítima vulnerável = ação penal pública
incondicionada. incondicionada.
 Resultado lesão grave ou morte = ação penal
pública incondicionada.
 Emprego de violência real = ação penal pública
incondicionada (Súmula 608 do STF).

 É possível ação penal privada nos crimes sexuais?


Resp.:apenas se admite a AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.

 Crime que, antes da Lei 12.015/09, dependia de queixa, e hoje de processa mediante
denúncia, tem na Lei 12.015/09 retroatividade ou irretroatividade?
Resp.:note que, quando o agente praticou o crime, a ação penal era privada; ao final do
inquérito, a ação penal é pública. Ora, é mais benéfico ao réu ser processado mediante
queixa, uma vez que esta possui mais causas extintivas da punibilidade do que a
denúncia (ex.: na queixa é possível o perdão do ofendido, a renúncia, a perempção etc.).
Portanto, sabendo que a queixa tem causas extintivas da punibilidade não presentes
na denúncia,a Lei 12.015/09 é IRRETROATIVA, não podendo alcançar os fatos
pretéritos, que continuam dependendo de queixa.Observe-se, ainda, que o mesmo

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raciocínio se aplica quando o fato era de ação penal pública condicionada, passando
para ação penal pública incondicionada.

 Fato de ação penal pública incondicionada que, em razão da Lei 12.015/09, passou a ser
de ação penal pública condicionada, a lei nova retroage?
Resp.: devemos diferenciar duas situações: i) se o Ministério Público ainda não
ofereceu denúncia, a exigência da representação retroage; ii) se o Ministério Público já
ofereceu a denúncia, ato jurídico perfeito, dispensando representação. Ressalte-se
que, o PGR, na ADI 4.301, defende a tese de que, mesmo quando a denúncia já foi
oferecida, deve o juiz ouvir a vítima (Renato Brasileiro pensa assim também – condição
de prosseguibilidade da ação penal). Rogério Sanches não concorda com este
posicionamento, argumentando que, após o oferecimento da denúncia, a vontade da
vítima não é mais considerada.

 Qual a ação penal quando houver lesão grave ou morte na Lei 12.015/09?
Resp.:para a primeira corrente, no silêncio, deve ser obedecida a regra prevista no art.
225 do CP (ação penal pública condicionada à representação). Para a segunda
corrente, por sua vez, no silêncio, deve ser obedecida a regra do Código Penal (ação
penal pública incondicionada). Observe-se que o PGR, na ADI 4.301, adotou a segunda
corrente, evitando proteção deficiente do Estado, privilegiando a razoabilidade (para o
PGR, a Súmula 608 do STF está ultrapassada, mas a doutrina ainda discute esta
questão).

CAPÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

1. ESTUPRO (ART. 213 DO CP)

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
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Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

CRIMES SEXUAIS VIOLENTOS

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09


 Art. 213 do CP (estupro): conjunção carnal,  Art. 213 do CP (estupro): abrange a conjunção
tendo por sujeito ativo o homem e por sujeito carnal + atos libidinosos diversos, tendo por
passivo a mulher. sujeitos ativo e passivo qualquer pessoa
 Art. 214 do CP (atentado violento ao pudor): (crime comum).
atos libidinosos diversos da conjunção Obs. Não houve abolitio criminis do antigo art. 214
carnaval, tendo por sujeitos ativo e passivo do CP, pois atos libidinosos com violência
qualquer pessoa (crime comum). continuam puníveis, apenas com outra roupagem
(princípio da continuidade normativo-típica).

 Por incidência do princípio da continuidade normativo-típica, é correto afirmar que, no


âmbito dos delitos contra a dignidade sexual, as condutas anteriormente definidas como
crime de ato libidinoso continuam a ser punidas pelo direito penal brasileiro, com a
ressalva de que, segundo a atual legislação, a denominação adequada para tal conduta
é a de crime de estupro. – CERTO (CESPE/2011).

Vamos aos seus elementos.

a) Sujeito ativo e passivo:

Para identificar os sujeitos, devemos diferenciar a situação da conjunção carnal e dos


atos libidinosos diversos.
No caso de conjunção carnal, o estupro é um crime comum, ou seja, pode ser praticado
por qualquer pessoa. Isso significa dizer que a mulher também pode praticar o crime,
pressupondo apenas a heterossexualidade (homem só pode praticar estupro contra mulher;
mulher só pode praticar estupro contra homem).
Em se tratando de atos libidinosos diversos, por sua vez, não se pressupõe a
heterossexualidade, ou seja, o homem pode cometer o crime tanto contra homem quanto
contra mulher; e a mulher também pode praticar atos libidinosos contra homem ou mulher.

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ESTUPRO
CONJUNÇÃO CARNAL ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS
S.A = homem; S.P = mulher; S.A = homem; S.P = homem ou mulher;
S.A = mulher; S.P = homem. S.A = mulher; S.P = homem ou mulher.
Pressupõe heterossexualidade. Não pressupõe heterossexualidade.

 João, penalmente responsável, mediante ameaça de arma de fogo, constrangeu José, de


dezoito anos de idade, a se despir em sua frente, de modo a satisfazer a sua lascívia.
Uma vez satisfeito, João liberou José e evadiu-se do local. Nessa situação hipotética, a
conduta de João caracteriza o tipo penal do estupro em sua forma consumada. –CERTO
(CESPE/2011).

Prostituta pode ser vítima de estupro?Claro. Não se exige condição especial da vítima.
Para ser vítima de estupro, não precisa ser “mulher honesta”, virgem, viver dentro dos
parâmetros ideais da sociedade etc.
É possível o estupro entre marido e mulher? Para Nelson Hungria, marido que
constrange a esposa à prática de conjunção carnal age no exercício regular de um direito. Não é
esta, todavia, a posição que prevalece nem a que deve prevalecer. Por esse motivo é que, hoje,
entende-se que o cônjuge que constrange o outro à prática de conjunção carnal ou outro ato
libidinoso pratica, sim, crime de estupro, hipótese de exercício IRREGULAR de direito. Aliás,
nesse caso, incide a majorante prevista no art. 226, II, do CP81. Não podemos esquecer, ainda,
que a violência sexual contra a mulher é uma das formas de violência doméstica e familiar
previstas na Lei Maria da Penha.

b) Conduta:

81
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei
nº 11.106, de 2005)
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O tipo pune atos de libidinagem com violência ou grave ameaça. Atos de libidinagem,
vale dizer, é gênero, que tem como espécies conjunção carnal e atos libidinosos diversos (sexo
oral, sexo anal etc.).
Quando a lei diz “ou outro ato libidinoso diverso” (diverso da conjunção carnal),
autoriza-se a interpretação analógica. Isso significa dizer que cabe ao operador do direito
analisar se o ato praticado viola o bem jurídico do mesmo modo que a conjunção carnal. Ou
seja, não é qualquer ato libidinoso que deve ser considerado para fins do art. 213 do CP (ex.:
beijo lascivo não atenta contra o bem jurídico da mesma forma que a conjunção carnal; passar
a mão no bumbum também).
O estupro tem como meio de execução a VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA. Vejamos:
 Violência = emprego de força física capaz de impedir a reação da vítima;
 Grave ameaça = violência moral, devendo ser grave. Se não for grave, não há
estupro. Assim, por exemplo, por não ser grave, o art. 213 do CP não abrange o
temor reverencial (o que não significa que seja um fato atípico, podendo
configurar o art. 215 do CP – violência sexual mediante fraude).
Discute-se o parâmetro para dizer se a ameaça foi ou não grave. Devem ser levadas em
consideração as condições da vítima ou do homem médio? A doutrina tradicional nos ensina
que a gravidade da ameaça deve ser extraída tendo em vista não a pessoa ameaçada, mas a
generalidade, a normalidade dos homens (homem médio). A doutrina moderna, discordando
da posição anterior, pensa que a individualidade da vítima deve ser considerada na análise da
gravidade da ameaça (idade, sexo, instrução, condição social, local, tempo do crime etc.).

 O estupro necessita de contato físico entre os sujeitos?


Resp.: para a primeira corrente, o contato físico entre agente e vítima é indispensável
Não havendo contato, pode caracterizar mero constrangimento ilegal ou
contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor(tese institucional do MP/SP).
Para a segunda corrente, por sua vez, o contato físico entre agente e vítima é
dispensável. Ex.: obrigar a vítima a masturbar-se (Mirabete).

c) Voluntariedade:

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O art. 213 do CP é punido a título de DOLO. Exige-se finalidade especial do agente?


Existem três correntes:
 1ª corrente: pune-se o dolo do constrangimento + finalidade especial de
praticar atos de libidinagem.
 2ª corrente: pune-se o dolo do constrangimento + finalidade especial de
satisfazer a lascívia. Esta posição é um absurdo, pois, por exemplo, o sujeito que
obrigasse outrem a praticar conjunção carnal por puro ódio não praticaria o
crime.
 3ª corrente: pune-se o DOLO SEM FINALIDADE ESPECIAL. Esta é a posição
majoritária na doutrina (Capez) e na jurisprudência.

d) Consumação e tentativa:

O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem visado pelo agente, sendo
perfeitamente possível a tentativa.
A prática de conjunção carnal seguida de atos libidinosos gera pluralidade de crimes?
Por exemplo, o agente que, depois de manter conjunção carnal com a vítima, a obriga à prática
de sexo anal e sexo oral, pratica quantos crimes?
Lembre-se que, antes da Lei 12.015/09, prevalecia nos Tribunais Superiores a
pluralidade de crimes, em concurso material, já que existiam dois dispositivos (art. 213 + art.
124 do CP). Agora, com o advento da Lei 12.015/09, e a consequente revogação do art. 214 do
CP, discute-se se o art. 213 do CP é crime de ação múltipla de conteúdo variado ou crime de
ação múltipla de conteúdo cumulativo. Existem duas correntes:
 1ª corrente: o art. 213 do CP é um crime de ação múltipla de conteúdo variado
(ou alternativo). Assim, se a conjunção carnal e o ato libidinoso diverso são
praticados no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime, de
modo que o juiz deve considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena-
base. Por outro lado, se praticados em contextos fáticos distintos, gera
pluralidade de crimes em concurso (cuidado, pois pode caracterizar

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continuidade delitiva, já que os crimes são da mesma espécie). Esta corrente é


adotada por Nucci.
 2ª corrente: o art. 213 do CP é um crime de ação múltipla de conteúdo
alternativo ou de conteúdo cumulativo, a depender do caso concreto. Nesse
contexto, havendo nexo entre conjunção carnal e o ato libidinoso diverso, o
crime é de ação múltipla de conteúdo alternativo, não desnaturando a unidade
(neste caso, o crime é único). Por outro lado, não havendo nexo, mesmo que
presente idêntico contexto fático, o crime é de conteúdo cumulativo, gerando
pluralidade de crimes (em concurso) – neste caso, não admite continuidade
delitiva, pois não obedece ao requisito do mesmo “modus operandi”. Esta é a
corrente adotada por Vicente Greco Filho.

Obs.As mais recentes decisões do STF e do STJ têm adotado a 1ª corrente, mais
especificamente no que se refere à POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DELITIVA em se
tratando da prática de estupro e atentado violento ao pudor, desde que obedecidos os
requisitos legais. STJ: REsp 970.127/SP82; HC 203.695/SP83; AgRgREsp 1.199.993/MG84; HC
221.211/MG85. STF: RE 622.420 ED/CE86; HC 103.404/SP87.

82
INFORMATIVO 468:In casu, o recorrido foi condenado à pena de nove anos e quatro meses de reclusão pela
prática de dois crimes de atentado violento ao pudor em continuidade e à pena de sete anos de reclusão por dois
delitos de estupro, igualmente em continuidade, cometidos contra a mesma pessoa. Em grau de apelação, o
tribunal a quo reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e
reduziu a pena para sete anos e seis meses de reclusão em regime fechado. O MP, ora recorrente, sustenta a
existência de concurso material entre os delitos. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou
provimento ao recurso, adotando o entendimento de que os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor
correspondem a uma mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade do crime continuado. Dessarte,
consignou-se que o tribunal de origem nada mais fez que seguir a orientação de uma vertente jurisprudencial
razoável que acabou por harmonizar-se com a legislação nova que agora prestigia essa inteligência, isto é, sendo
os fatos incontroversos, o que já não pode ser objeto de discussão nessa instância especial, o acórdão recorrido
apenas adotou a tese de que os crimes são da mesma espécie e, assim, justificou a continuidade. Precedentes
citados do STF: HC 103.353-SP, DJe 15/10/2010; do STJ: REsp 565.430-RS, DJe 7/12/2009. REsp 970.127-SP, Rel.
originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 7/4/2011.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

83
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. NOVATIO LEGIS IN
MELLIUS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONTINUIDADE DELITIVA. PRETENDIDO
RECONHECIMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 71, CAPUT, DO CP. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO.
DIFERENTES CONDIÇÕES DE TEMPO E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO.
INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME CONTINUADO. CRIME ÚNICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. MATÉRIA
NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE
PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Com as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009,
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero (crimes contra a liberdade
sexual) e também da mesma espécie (estupro), razão pela qual, preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do
Código Penal, não haveria nenhum óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. Para a caracterização
da continuidade delitiva, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva
- pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução - e o de ordem subjetiva, assim
entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 3. Tendo os
delitos sido perpetrados em diferentes condições de tempo e ausente o liame subjetivo entre o cometimento dos
ilícitos, mostra-se inviável o reconhecimento da continuidade delitiva. [...] 5. Habeas corpus parcialmente
conhecido e, nessa extensão, ordem denegada. (HC 203.695/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 12/09/2012)
84
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS
PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO
ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 12.015/2009. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP QUE DEVE SER MANTIDA,
EM FACE DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A Lei nº 12.015/2009, ao reunir num único tipo penal as condutas antes descritas
nos arts. 213 e 214 do Código Penal, possibilitou o reconhecimento da continuidade delitiva aos delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira
de execução. Precedentes do STJ e do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1199993/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 03/09/2012)
85
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. PLEITO DE RECONHECIMENTO
DE CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES. ADVENTO DA LEI N.º 12.015/2009. POSSIBILIDADE
SEDIMENTADA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS. INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS QUE APLICARAM A FICÇÃO JURÍDICA ENTRE OS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
MESMAS CONDIÇÕES DO ESTUPRO. ANÁLISE DA FRAÇÃO ADEQUADA A SER EFETUADA PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES PENAIS. ORDEM CONCEDIDA. I. A Lei n.º 12.015/2009 permite o reconhecimento da continuidade
delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por serem da mesma espécie, se presentes os
requisitos elencados no art. 71 do Código Penal. Precedentes. II. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no
sentido da aplicação da teoria objetiva-subjetiva, pela qual o reconhecimento da continuidade delitiva dependente
tanto do preenchimento dos requisitos objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como do elemento
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subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios. III. Hipótese na qual, apesar de a continuidade delitiva não ter sido
aplicada entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, sob o argumento de que "tanto a ação de
estupro, como as seis de atentado violento ao pudor, mostraram-se autônomas, contra vítimas diferentes,
partidas de desígnios diversos", tanto o magistrado singular quanto a Corte Estadual, ao julgar o recurso de
apelação, já haviam aplicado o disposto no art. 71 do Código Penal, reconhecendo, inclusive, a unidade de
desígnios entre as condutas tipificadas como atentado violento ao pudor. IV. Unificadas as condutas praticadas
pelo réu sob o mesmo tipo penal e reconhecido pelas instâncias ordinárias que os delitos de atentado violento ao
pudor foram perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, além de terem sido
praticados com unidade de desígnios, deve tal entendimento ser ampliado para abranger também o estupro, até
por que este delito foi praticado nas mesmas condições daqueles. V. Aplicando-se retroativamente a Lei n.º
12.015/2009, por ser mais benéfica ao réu, deve o Juízo das Execuções Penais reconhecer a incidência da regra do
crime continuado em relação aos delitos cometidos pelo paciente, nos termos do art. 71 do Código Penal,
aplicando, motivadamente, a fração de aumento que julgar adequada à hipótese. VI. Ordem concedida, nos
termos do voto do Relator. (HC 221.211/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012,
DJe 20/06/2012)
86
EMENTA[...]Crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Artigos 213 e 214 do Código Penal. Pedido de
reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos. Possibilidade. Lei nº 12.015/09. Novatio legis
immelius. Retroatividade. Mudança da orientação jurisprudencial da Corte. Habeas corpus concedido de ofício.
[...]5. O advento da Lei nº 12.015/09 alterou de forma substancial a disciplina dos crimes pelos quais o
recorrente foi condenado (arts. 213 e 214 do Código Penal). Com efeito, essa alteração fez cessar o óbice ao
reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, os quais, no caso
concreto, foram cometidos antes da vigência da lei em questão. 6. Habeas corpus concedido de ofício para
determinar ao juízo competente que examine, como entender de direito, a eventual aplicação retroativa da Lei nº
12.015/09 ao caso concreto. (RE 622420 ED / CE - CEARÁ - EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO -
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 30/10/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
87
INFORMATIVO 613:A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa
de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova
dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexual, aplicando a
regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
do art. 75 deste Código”). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no
art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da referida causa
especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade das vítimas, sem a ocorrência do
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 Geraldo, maior, capaz, constrangeu Suzana, de dezessete anos de idade, mediante


violência e grave ameaça, a manter com ele relações sexuais, em mais de uma ocasião e
de igual modo. Na terceira investida do agente contra a vítima, em idênticas
circunstâncias e forma de execução, constrangeu-a à prática de múltiplos atos
libidinosos, diversos da conjunção carnal. Todos os fatos ocorreram no decurso do mês
de setembro de 2010. Nessa situação, admite-se o benefício do crime continuado. –
CERTO (CESPE/2010).

 Nos crimes contra a dignidade sexual, consoante entendimento dos tribunais superiores,
caso o agente pratique mais de uma das condutas previstas no crime de estupro, o juiz
está autorizado a condená-lo por concurso material, ainda que praticado contra a
mesma vítima, vedada a aplicação da continuidade delitiva. –ERRADO (CESPE/2012).

 O agente que, mediante violência, constranger mulher adulta à prática de conjunção


carnal e ato libidinoso consistente em sexo oral responderá por dois delitos, em
continuidade delitiva. – ERRADO (CESPE/2011).

1.1. ESTUPRO QUALIFICADO (ART. 213, §§1º E 2º DO CP)

resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violência já teria incidido na espécie
como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei
12.015/2009. Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao
fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância.
Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta Corte segundo os quais não configuraria bis in idem a
aludida aplicação da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das
Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o
reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor.
Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos
termos do Enunciado 611 da Súmula do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo
das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Alguns precedentes citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC
94636/SP (DJe de 24.9.2010). HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010.
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§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza graveou se a vítima é menor


de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)


Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

a) Estupro em que a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos (§1º):

VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS, PORÉM MAIOR DE 14 ANOS.

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09

Não qualificava o delito. Era Qualifica o delito. A pena, que era de 6


circunstância judicial considerada pelo a 10 anos, passa a ser de 8 a 12 anos.
magistrado na fixação da pena-base.

Observe-se que a qualificação do delito não é retroativa. Isso significa dizer que aos
fatos praticados antes da Lei 12.015/09 não se aplica esta qualificadora.

b) Estupro que resulta lesão corporal grave (§1º):

ESTUPRO QUE RESULTA LESÃO CORPORAL GRAVE

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09

“Se da violência resulta lesão grave” – “Se da conduta resulta lesão grave” –
não abrangia grave ameaça. abrange violência ou grave ameaça.

Atente-se para o fato de que se trata de uma QUALIFICADORA PRETERDOLOSA. Ou


seja, o agente atua com dolo no antecedente (estupro) + culpa no consequente (lesão grave).

 Francisco, imputável, acercou-se de uma mulher e a constrangeu, mediante violência, à


prática de conjunção carnal, deflorando-a. Em razão do emprego da violência, a mulher

187
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experimentou, ainda, lesões leves, devidamente constatadas em laudo pericial. Nessa


situação, Francisco irá responder pelo crime de estupro em concurso formal com o delito
de lesões corporais. – ERRADO (CESPE/2008). As lesões leves são absorvidas pelo
estupro.

c) Estupro que resulta morte (§2º):

ESTUPRO QUE RESULTA MORTE

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09

“Se do fato resulta morte” = expressão “Se da conduta resulta morte” –


muito ampla, podendo abranger fatos abrange violência ou grave ameaça.
diversos da violência ou grave ameaça.

Atente-se para o fato de que esta também é uma QUALIFICADORA PRETERDOLOSA. Se


o agente quis ou assumiu o resultado morte, ele responderá por estupro + homicídio, em
concurso material, de competência do tribunal do júri.

 Considere a seguinte situação hipotética. Márcio, penalmente responsável, durante a


prática de ato sexual mediante violência e grave ameaça, atingiu a vítima de modo
fatal, provocando-lhe a morte. Nessa situação hipotética, Márcio responderá por
estupro qualificado pelo resultado morte, afastando-se o concurso dos crimes de estupro
e homicídio. – CERTO (CESPE/2011).

Obs¹. O estupro é SEMPRE hediondo, não importa se na forma simples ou qualificada. Cumpre
destacar, inclusive, o recente julgado da 3ª Seção do STJ, no sentido de que os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor cometidos mesmo antes da Lei 12.015/09 são
considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. (REsp 1.110.520/SP88). O STJ

88
INFORMATIVO 505:Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n.
12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. O bem jurídico tutelado é a
liberdade sexual, não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática dos ilícitos tenha
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afastou a tese de que tais crimes (hoje reunidos em um único tipo penal) só poderiam ser
considerados hediondos se fossem seguidos de lesão corporal grave ou morte da vítima.

 A redação da nova lei que tipifica os crimes contra a dignidade sexual superou as
controvérsias em relação à consideração do estupro como crime hediondo, deixando
claro o seu caráter de hediondez tanto na forma simples quanto nas formas qualificadas
pelo resultado. – CERTO (CESPE/2011).

Obs². O Código Penal Militar ainda diferencia o estupro do atentado violento ao pudor em
tipos autônomos(arts. 232 e 233 do CPM89). Bem assim, não são considerados hediondos, por
falta de previsão legal. Note, ainda, que as penas são menos severas que as previstas no CP
comum. Por fim, o estupro (art. 232 do CPM) só admite sujeito ativo homem e sujeito passivo
mulher. Perceba, assim, que o legislador, ao alterar o CP comum pela Lei 12.015/09, não
alterou o CPM. Todavia, o art. 111, V, do CP, se aplica também ao CPM, pois o referido
dispositivo fala em crimes sexuais contra criança e adolescentes “previstos neste Código ou em
legislação especial”.

resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados que
qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter
hediondo do delito, que exsurge da gravidade dos crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela
diferenciada, mais rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado
sob a égide da Lei n. 12.015/2009, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao
pudor, inclusive na sua forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em
todas as suas formas, independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte.
Precedentes citados do STF:HC 101.694-RS, DJe 2/6/2010; HC 89.554-DF, DJ 2/3/2007; HC 93.794-RS,
DJe23/10/2008 ; do STJ:AgRg no REsp 1.187.176-RS, DJe 19/3/2012, e REsp 1.201.911-MG, DJe 24/10/2011. REsp
1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.
89
Art.232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
Art. 233. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com
êle pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
189
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

2. VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215 DO CP)

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

CRIME SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09


 Art. 215 do CP= conjunção carnal mediante  Art. 215 do CP = violação sexual mediante
fraude. Tinha por sujeito ativo homem e sujeito fraude (reunião da conjunção carnal com
passivo mulher. fraude + atos libidinosos diversos com
 Art. 216 do CP = atos libidinosos diversos fraude). Juntou, num só dispositivo, os antigos
mediante fraude. O sujeito ativo e passivo era arts. 215 e 216 do CP. Também chamado de
comum (homem ou mulher). ESTELIONATO SEXUAL.

a) Sujeito ativo e passivo:

VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

CONJUNÇÃO CARNAL COM FRAUDE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS COM FRAUDE

S.A = homem; S.P = mulher; S.A = homem; S.P = homem ou mulher;


S.A = mulher; S.P = homem. S.A = mulher; S.P = homem ou mulher.
Pressupõe heterossexualidade. Não pressupõe heterossexualidade.

Observações (inclusive já vistas quando falamos de estupro):


 Prostituta pode ser vítima;
 Incidência da majorante prevista no art. 226, II, do CP90 (ex.: marido que,
mediante fraude, mantém conjunção carnal com sua esposa).

90
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
190
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b) Conduta:

O estelionato sexual NÃO exige violência ou grave ameaça. O tipo pune aquele que:

 Pratica atos de libidinagem mediante fraude: esta fraude oculta as intenções


ou condições pessoais do agente.Exemplos: i) ginecologista que, a pretexto de
examinar a paciente, satisfaz a lascívia (ocultação de intenção); ii) irmãos
gêmeos, em que um se passa pelo outro (ocultação de condição pessoal). Não
configura o crime o fato de um homem fingir querer casar com alguém só para
manter conjunções carnais com a mulher (sedução não se confunde com
fraude).

 Pratica atos de libidinagem mediante meio que impeça ou dificulte a livre


manifestação de vontade da vítima: trata-se de situação de simulação ou
coação. Ora, mas simulação não significa fraude e coação não é estupro? A
coação refere-se à ameaça não grave (ex.: temor reverencial).

Observe-se que a fraude utilizada na execução do art. 215 do CP não pode anular a
capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de
vulnerável (art. 217-A do CP). Bem assim, não pratica estelionato sexual, mas estupro de
vulnerável, o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima (ex.: boa noite
cinderela).

c) Voluntariedade:

Aplicam-se as mesmas regras do estupro (art. 213 do CP).

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei
nº 11.106, de 2005)
191
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

d) Consumação e tentativa:

Aplicam-se as mesmas regras do estupro (art. 213 do CP).


Observe-se, apenas, que, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também a pena de multa, nos termos do art. 215, p. único, do CP.

Obs. O art. 215 do CP (violência sexual mediante fraude) NÃO é crime hediondo, nem mesmo
equiparado.

CAPÍTULO II – DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

VULNERÁVEL
ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
As pessoas vulneráveis estavam previstas no art. As pessoas vulneráveis estão previstas no art.
224 do CP, norma que, nesses casos, presumia a 217-A do CP, norma que tipifica o crime de
violência. Eram elas: estupro ou não de vulnerável, havendo ou não
 Vítima não maior de 14 anos; violência. São elas:
 Portador de anomalia psíquica;  Vítima menor de 14 anos (quem tem 14 anos
 Vítima sem capacidade de resistência. já não é mais vulnerável);
 Portador de anomalia psíquica;
 Vítima sem capacidade de resistência.

192
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 Conforme o disposto no CP, manter relações sexuais com menores de dezoito anos de
idade, ainda que com o consentimento da vítima, caracteriza, em qualquer caso, estupro
de vulnerável. – ERRADO (CESPE/2012).

Discute-se se a vulnerabilidade é absolutamente presumida ou não. Essa discussão já


existia na lei anterior, e continua a existir mesmo com a lei nova. Logo, fica a pergunta: a
vulnerabilidade é absoluta ou relativa? Uma vítima com 13 anos é necessariamente vulnerável?
Existem duas correntes:
 1ª corrente: a vulnerabilidade é absoluta;
 2ª corrente: vítima adolescente (12 ou 13 anos) tem vulnerabilidade relativa;
vítima criança (menor de 12 anos) tem vulnerabilidade absoluta.
Recentemente, foram proferidas decisões do STJ de acordo com a 2ª corrente (EREsp
1.021.634/SP91; AgRgREsp 1.202.083/MG92), que é também a adotada por Nucci. Mas ainda não
existe uma posição pacificada.
Cumpre a análise, ainda, do quadro abaixo:

ESTUPRO DE VULNERÁVEL
ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
 Estupro com violência real = art. 213 do CP +  Estupro com ou sem violência real = art. 217-

91
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. REVOGADO ART. 224, "A", DO CP. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIVERGÊNCIA
CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A violência presumida prevista no revogado
artigo 224, "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço,
portanto, a situações da vida das pessoas que demonstram a inexistência de violação ao bem jurídico tutelado.
2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1021634/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 23/03/2012)
92
ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL.
PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA. ATUAL ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. 1. O Superior Tribunal
de Justiça, em recente julgado da 3ª Seção (EResp-1.021.634/SP), firmou o entendimento de que a presunção de
violência nos crimes sexuais, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, seria de natureza relativa. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1303083/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 27/04/2012)
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1/2, em decorrência do art. 9º da Lei 8.072/90. A do CP (pena de 8 a 15 anos). Note que essa
A pena de 6 a 10 anos, aumentada de metade, pena ficou melhor, se comparada à pena do
ficava de 9 a 15 anos. estupro com violência real (logo, é retroativa);
 Estupro sem violência real = art. 213 do CP + todavia, ficou pior, se comparada ao estupro
art. 224 do CP (presumia a violência), não sem violência real (logo, não é retroativa).
incidindo o art. 9º da Lei 8.072/90, para evitar
o bis in idem. A pena, assim, ficava de 6 a 10
anos.

Obs. Estupro de vulnerável é CRIME HEDIONDO(art. 1º, VI, da Lei 8.072/9093).

Vamos aos elementos do crime:

a) Sujeito ativo e passivo:

ESTUPRO DE VULNERÁVEL
CONJUNÇÃO CARNAL ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS
S.A = homem; S.P = mulher VULNERÁVEL; S.A = homem; S.P = homem ou mulher
S.A = mulher; S.P = homem VULNERÁVEL. VULNERÁVEL.
S.A = mulher; S.P = homem ou mulher
VULNERÁVEL.
Pressupõe heterossexualidade. Não pressupõe heterossexualidade.

Observe-se, assim, que o sujeito passivo é próprio, pois exige condição especial da
vítima. Além disso, frise-se que aqui também incide a majorante do art. 226, II, do CP.

b) Conduta:

Aplicam-se, aqui, asmesmas regras do estupro (art. 213 do CP).


Observe-se, apenas, que se trata de um CRIME DE EXECUÇÃO LIVRE, ou seja, pode ser
praticado mediante violência ou não, mediante grave ameaça ou não, mediante fraude ou

93
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
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não.Atente-se, ainda, para o fato de que, em se tratando de vulnerabilidade absoluta, o


consentimento do ofendido é desconsiderado (REsp 1.184.236/TO94) – lembre-se, contudo,
que as decisões mais recentes do STJ vêm adotando a tese da vulnerabilidade relativa. Aquela
afirmação (desconsideração do consentimento ofendido), vale dizer, repercute na
voluntariedade, que analisaremos abaixo.

 Augusto levou sua filha, Ana, de treze anos de idade, a uma boate cuja entrada era
permitida apenas para pessoas maiores de dezoito anos de idade, para que a menina se
encontrasse com amigas que comemoravam o aniversário de uma delas. O segurança
da boate não pediu documento de identificação à menina, que aparentava ser maior de
idade. Após consumir algumas doses de tequila, Ana começou a flertar com Otávio, de
vinte e oito anos de idade, e disse ao rapaz que tinha dezesseis anos de idade. Após
breve conversa, Otávio convidou a adolescente a ir com ele a um motel. Lisonjeada,
porém indecisa, Ana perguntou a opinião de suas amigas, que foram unânimes em
incentivá-la a aceitar o convite, pois conheciam muito bem Otávio. Na manhã seguinte,
após ter relações sexuais consentidas com Otávio, com quem perdera a virgindade, Ana
retornou, sozinha, para casa. Desconfiado do que a filha poderia ter feito na noite
anterior, Augusto começou a interrogá-la, e ela, por medo, afirmou ter sido obrigada a
manter relações sexuais com Otávio. Ato contínuo, Augusto levou a filha até a delegacia
de polícia, onde registrou ocorrência policial contra Otávio. Com base nos fatos narrados
na situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta. O crime de estupro

94
LEI Nº 10.215/09. VIOLÊNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RELATIVIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO E
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o consentimento da vítima
menor de 14 (quatorze) anos é irrelevante para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de
violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta. 2. No caso, a
aquiescência da vítima menor de 14 (quatorze) anos com o ato sexual, não afasta a ocorrência do crime de
estupro. 3. Ressalva do entendimento deste relator, no sentido de que tal presunção de violência é de natureza
relativa. 4. Recurso provido para reconhecer a natureza absoluta da presunção de violência e, assim, determinar
que o Tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação. (REsp 1184236/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 17/12/2010)
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de vulnerável impõe, em caráter absoluto, um dever geral de abstenção da conduta de


manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com pessoa menor de quatorze anos
de idade, podendo, entretanto, ser reconhecido o erro de tipo da parte de Otávio, o que
engendraria a atipicidade de sua conduta. – CERTO (CESPE/2013).

 Considere que Antônio tenha mantido conjunção carnal consensual com Maria, de treze
anos de idade, sem qualquer violência ou ameaça. Nessa situação, a conduta de
Antônio, mesmo com o consenso da vítima, caracteriza o crime de estupro de vulnerável.
– CERTO (CESPE/2012).

 Nos crimes contra a dignidade sexual, a vulnerabilidade da menor de 14 anos de idade é


considerada relativa diante de seu consentimento para a prática sexual, devendo, no
caso concreto, ser considerado o comportamento sexual da vítima, sua vida social e o
grau de conscientização da menor. –ERRADO (CESPE/2012).

 Bruno, penalmente responsável, induziu uma menina de treze anos de idade à prática de
prostituição, obtendo, com isso, vantagem econômica em face de clientes
eventualmente angariados para a menor. Nessa situação hipotética, a conduta de Bruno
caracteriza o crime de favorecimento da prostituição e exploração sexual de vulnerável.
– ERRADO (CESPE/2011). De acordo com Rogério Greco, a situação apresentada implica
a responsabilização do agente pelo crime de estupro de vulnerável. Ainda, segundo
Cleber Masson, se o agente induzir alguém menor de 14 anos a ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com terceira pessoa, e isto se concretizar, deverá
responder pelo crime de estupro de vulnerável, na condição de partícipe.

c) Voluntariedade:

Aplicam-se, aqui, as mesmas regras do estupro (art. 213 do CP).


Observe-se, apenas, que a qualidade da vítima deve ser conhecida pelo agente. E se o
agente desconhece que é vulnerável?Se o agente desconhece que a vítima é vulnerável, mas
pratica o crime com violência ou grave ameaça, desaparece o art. 217-A, caracterizando o art.
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213 do CP, evitando-se, assim, a responsabilidade penal objetiva. Se o crime foi praticado
com fraude, desaparece o art. 217-A, caracterizando o art. 215 do CP. Por outro lado, se o
crime foi praticado mediante qualquer outro meio (ou seja, sem violência, grave ameaça ou
fraude), o fato é atípico.

d) Consumação e tentativa:

Aplicam-se, aqui, asmesmas regras do estupro (art. 213 do CP).

1.1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUALIFICADO (ART. 217-A, §§3º E 4º DO CP)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº


12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

ESTUPRO QUALIFICADO ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUALIFICADO


Resultado lesão corporal grave: pena de 8 a 12 Resultado lesão corporal grave: pena de 10 a
anos. 20 anos.
Resultado morte: pena de 12 a 30 anos. Resultado morte: pena de 12 a 30 anos.

Julgados do STJ sobre crime sexuais:

ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA.


In casu, o recorrido foi condenado à pena de nove anos e quatro meses de reclusão pela prática de dois crimes
de atentado violento ao pudor em continuidade e à pena de sete anos de reclusão por dois delitos de estupro,
igualmente em continuidade, cometidos contra a mesma pessoa. Em grau de apelação, o tribunal a quo
reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e reduziu a pena para
sete anos e seis meses de reclusão em regime fechado. O MP, ora recorrente, sustenta a existência de concurso
material entre os delitos. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso,
adotando o entendimento de que os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor correspondem a uma
mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade do crime continuado. Dessarte, consignou-se que o

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tribunal de origem nada mais fez que seguir a orientação de uma vertente jurisprudencial razoável que acabou
por harmonizar-se com a legislação nova que agora prestigia essa inteligência, isto é, sendo os fatos
incontroversos, o que já não pode ser objeto de discussão nessa instância especial, o acórdão recorrido apenas
adotou a tese de que os crimes são da mesma espécie e, assim, justificou a continuidade. Precedentes citados do
STF: HC 103.353-SP, DJe 15/10/2010; do STJ: REsp 565.430-RS, DJe 7/12/2009. REsp 970.127-SP, Rel. originária
Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 7/4/2011.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL BENÉFICA.
RETROATIVIDADE.
A Turma acolheu embargos de declaração com efeitos modificativos para fazer incidir a causa de aumento de
pena prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, uma vez que reconhecida a existência de violência real no delito
de atentado violento ao pudor contra adolescente. Contudo, concedeu habeas corpus de ofício para determinar
ao Juízo da Vara das Execuções Criminais que realize nova dosimetria da pena, observada a legislação posterior
mais benéfica nos termos do disposto no art. 217-A do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.
12.015/2009. Segundo o entendimento firmado no STJ, a aplicação da referida causa especial de aumento de
pena estava autorizada somente quando configurada a violência real no cometimento dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor contra menores de quatorze anos. Entretanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009,
tais delitos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação de Estupro de Vulnerável,
previsto no art. 217-A do CP. Nesse contexto, considerando-se a novel legislação mais favorável ao condenado,
deve ser ela aplicada retroativamente, alcançando os fatos anteriores a sua vigência, inclusive os decididos
definitivamente, nos termos do disposto no art. 2º, parágrafo único, do CP. Por fim, transitada em julgada a
condenação, é da competência do Juízo da Execução a aplicação da norma mais benigna nos termos do art. 66, I,
da LEP e verbete da Súm. n. 611-STF. EDcl no HC 188.432-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 15/12/2011.

DIREITO PENAL. NATUREZA HEDIONDA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS ANTES DA LEI
N. 12.015/2009. FORMA SIMPLES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são
considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual,
não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões
corporais de natureza grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados que qualificam o crime, não
constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que
exsurge da gravidade dos crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais
rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado sob a égide da Lei n.
12.015/2009, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao pudor, inclusive na sua
forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em todas as suas formas,
independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte. Precedentes citados do STF:HC

198
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

101.694-RS, DJe 2/6/2010; HC 89.554-DF, DJ 2/3/2007; HC 93.794-RS, DJe23/10/2008 ; do STJ:AgRg no REsp


1.187.176-RS, DJe 19/3/2012, e REsp 1.201.911-MG, DJe 24/10/2011. REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.

DIREITO PENAL. CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO ANTES DA LEI
12.015/2009.
O delito de atentado violento ao pudor praticado antes da vigência da Lei 12.015/2009, ainda que na sua forma
simples e com violência presumida, configura crime hediondo. Precedentes citados: do STJ, AgRg no REsp
1.201.806-MG, Quinta Turma, DJe 20/9/2012, e HC 232.337-ES, Quinta Turma, DJe 3/4/2012; e do STF: HC 99.406-
RS, Segunda Turma, DJe 9/9/2010, e HC 101.860-RS, Primeira Turma, DJe 17/5/2011. AgRg no HC 250.451-MG,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/3/2013.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

- DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA -


(Título IX)

1. QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CP)

Obs. Atualizar com a Lei 12.850/13.

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Sendo a pena de 1 a 3 anos, trata-se de infração de mero potencial ofensivo,


admitindo-se, assim, a suspensão condicional do processo. Bem assim, não cabe prisão
preventiva para agente primário.

Obs. Existe projeto de lei no Senado (autoria de Pedro Taques) alterando a pena deste crime
para 2 a 5 anos.

“Quadrilha” e “bando” são sinônimos? Note que, no art. 148 do CP, o legislador fala em
“sequestro E cárcere privado”, e, no art. 288 do CP, a lei fala “quadrilha OU bando”. Diante
desse quadro, surgem três correntes:
 1ª corrente: quadrilha = bando.
 2ª corrente: quadrilha ≠ bando. Quadrilha é a associação organizada com
hierarquia. Bando, por sua vez, não apresenta efetiva organização, não havendo
hierarquia entre os associados.
 3ª corrente: quadrilha = associação criminosa urbana; bando = associação
criminosa rural.
Essa discussão não tem qualquer repercussão na prática forense (tanto é assim que o
Ministério Público denuncia o acusado pela prática de “quadrilha ou bando”).

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Vamos aos seus elementos:

a) Bem jurídico tutelado:

O bem jurídico tutelado pelo art. 288 do CP é a PAZ PÚBLICA.

b) Sujeito ativo:

Pela simples redação do art. 288 do CP, percebe-se que estamos diante de um crime
comum, pois não se exige qualidade ou condição especial do agente. Além disso, também é um
crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, na medida em que o legislador fala
“associarem-se mais de três pessoas”, isto é, NO MÍNIMO 04 PESSOAS.
No número mínimo de 04 pessoas devem ser considerados eventuais inimputáveis ou
pessoas não identificadas?Prevalece que sim. Atente-se, entretanto, para o fato de que, no
caso dos inimputáveis, Bitencourt discorda, lecionando tratar-se de responsabilidade objetiva.

c) Sujeito passivo:

É a coletividade.

d) Conduta:

Em apertada síntese, o tipo penal pune a formação de associação criminosa. Explique-


se:

 Associação = reunião em sociedade para determinado fim. No que diz respeito à


estrutura, trata-se de uma vinculação sólida e durável. Não se confunde com
mera associação ocasional.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

É possível uma pessoa pertencer a mais de uma quadrilha?Prevalece que sim. O que a
lei pune é a conduta de “associar-se”, e, se o agente, mais de uma vez, se associa, não é
possível negar a pluralidade de crimes.

 Pluralidade de pessoas = mínimo de 04 pessoas.

É imprescindível que todos os associados se conheçam?Não é necessário que todos os


associados se conheçam.
O agente policial infiltrado pode ser computado para chegar ao número mínimo de 04
pessoas? Existem duas correntes. Para Nucci, da mesma forma que se admite a formação de
quadrilha ou bando com a presença de menor de 18 anos, a presença do agente policial
infiltrado também deve ser considerada. Para uma segunda corrente, por sua vez, o policial
infiltrado não pode ser computado, pois não age com o necessárioanimus associativo (o dolo
do policial não é de associar-se, mas sim de desmantelar a associação).

 Fim de praticar uma série indeterminada de crimes: observe-se que o fim é de


praticar crimes, não necessariamente da mesma espécie. Ressalte-se que não
abrange crimes culposos ou preterdolosos e nem contravenção penal (assim,
por exemplo, não existe quadrilha ou bando para a prática do jogo do bicho, que
é uma contravenção penal). Vale dizer que é imprescindível que a reunião seja
efetivada antes da prática dos crimes (e é justamente aí que está a diferença
entre quadrilha ou bando e o concurso de agentes).

QUADRILHA OU BANDO CONCURSO DE AGENTES


Associação criminosa durável para a prática de Associação passageira para a prática de crimes
crimes indeterminados. determinados.
É imprescindível que a reunião seja efetivada Não é necessário que haja uma reunião antes da
antes da prática dos crimes. prática dos crimes.

e) Voluntariedade:

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

O crime é praticado a título de DOLO + FIM ESPECIAL DE COMETER CRIMES. Cumpre


ressaltar que a busca do lucro é dispensável. Ex.: grupo de pessoas que publicava no jornal
toda semana a relação de “cornos” de uma cidade do interior (note que havia uma associação
criminosa para a prática de crimes contra a honra, sem qualquer finalidade lucrativa – não
deixa de ser quadrilha ou bando).

f) Consumação e tentativa:

Em relação aos fundadores, o crime se consuma no momento em que aperfeiçoada a


convergência de vontade entre mais de 03 pessoas. Já no que diz respeito àqueles que
posteriormente integram o bando já formado, o crime se consuma na adesão de cada um.
De todo modo, cumpre destacar que a consumação NÃO depende da prática de algum
crime pelos integrantes da associação. Aliás, ocorrendo algum crime pela quadrilha ou bando,
haverá concurso material de delitos.
O crime de quadrilha ou bando é um crime permanente, uma vez que a consumação se
protrai no tempo. Nesse contexto, temos que a retirada de um associado, deixando o grupo
com menos de 04 pessoas, faz cessar a permanência, mas não interfere na existência do
crime já consumado por todos.
Destaque-se, ainda, que a doutrina NÃO admite tentativa de quadrilha ou bando.
Acrescente-se, ainda, que a manutenção da associação criminosa após a condenação,
ou mesmo após a denúncia, constitui novo crime formal de quadrilha ou bando, não havendo
que se falar em bis in idem (em posição contrária, Bitencourt). Se assim não fosse, a
condenação faria as vezes de um “salvo-conduto”.

1.1. QUADRILHA OU BANDO ARMADO (ART. 288, P. ÚNICO, DO CP)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Estamos diante de uma causa de aumento de pena, a ser considerada na terceira fase
da dosimetria da pena. Note que a pena de 1 a 3 anos passa a ser de 2 a 6 anos, implicando,
assim, duas consequências:
 Deixa de admitir suspensão condicional do processo;
 É possível prisão preventiva para o agente primário.
Quantas pessoas precisam estar armadas para a incidência da causa de aumento? Sobre
o assunto, existem três correntes:
 1ª corrente: basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento
(Nelson Hungria);
 2ª corrente: deve a maioria dos membros estar armada (Bento de Faria);
 3ª corrente: deve o magistrado analisar o caso concreto, majorando a pena
somente quando a reunião armada demonstrar ser mais perigosa (Fragoso).
Rogério Sanches entes que esta posição é a mais coerente.

Obs. Cuidado com o art. 8º da Lei 8.072/9095:

ART. 288 DO CP ART. 8º DA LEI 8.072/90

Associação com finalidade de praticar crimes. Associação com finalidade de praticar crimes
Pena: 1 a 3 anos. hediondos ou equiparados.
Pena: 3 a 6 anos.

Atente-se para o fato de que, se o fim é de tráfico de drogas, incide o art. 35 da Lei
11.343/0696, e não o art. 8º da Lei 8.072/90.

95
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de
crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.[DELAÇÃO PREMIADA]
96
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

1.2. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

a) Art. 2º da Lei 2.889/56 (Genocídio):

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados
no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

Observe-se que, na Lei de Genocídio, também se exige a associação de, no mínimo, 04


pessoas (“mais de três pessoas”).

b) Arts. 16 e 24 da Lei 7.170/83 (Segurança Nacional):

Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou


grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de
Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.
Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer


forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade
combativa.
Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.

Note que nenhum dos tipos pressupõe mais de 03 pessoas.

c) Art. 35 da Lei 11.343/06 (Drogas):

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente
ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200
(mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

De acordo com o referido dispositivo, basta a presença de 02 pessoas (“associarem-se


duas ou mais pessoas”).

d) Art. 288-A do CP (constituição de milícia privada):

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar,


milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos
crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de
2012)

Será o nosso objeto de estudo no próximo tópico.

Quadrilha ou bando X organização criminosa:

QUADRILHA OU BANDO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA


(ART. 288 DO CP) (ART. 2º DA LEI 12.694/12)
o
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se
quadrilha ou bando, para o fim de cometer organização criminosa a associação, de 3 (três) ou
crimes: mais pessoas, estruturalmente ordenada e
Pena - reclusão, de um a três anos. caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de crimes cuja pena máxima
seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que
sejam de caráter transnacional.
É crime. Não é crime, mas forma de praticar crime.
Associação de mais de 03 pessoas (no mínimo 04). Associação de 03 ou mais pessoas (no mínimo 03).
Dispensa organização, sendo indiferente a posição Estruturalmente organizada, caracterizada pela
ocupada por cada associado. divisão de tarefas.
Tem por finalidade a prática de crimes dolosos, Tem por finalidade obter vantagem de qualquer
não importando a espécie ou a quantidade da natureza, mediante a prática de crimes com pena
pena. máxima igual ou superior a 4 anos ou,
independentemente da pena, que sejam de

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

caráter transnacional.

Observe-se, assim, que a organização criminosa NÃO pressupõe quadrilha ou bando.


Exemplo: reunião de 03 pessoas, com hierarquia e divisão de tarefas, para praticar roubos; ao
praticar um roubo, apenas, responderá por roubo majorado pelo concurso de agentes, na
forma de organização criminosa, sem implicar quadrilha ou bando.

2. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA (ART. 288-A DO CP)

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar,


milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos
crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de
2012)

O art. 288-A do CP foi acrescentado pela Lei 12.720/12, que teve por objetivoendurecer
as consequências jurídicas no combate às ações dos denominados grupos de extermínio e das
milícias privadas.
A Lei 12.720/12 promoveu as seguintes alterações legislativas:
 Criou majorante para o crime de homicídio quando praticado em atividade de
grupo de extermínio ou milícias privadas (art. 121, §6º, do CP97).
 Também criou majorante para o delito de lesões corporais (art. 129, §7º, do
CP98).
 Criou nova modalidade de associação criminosa (art. 288-A do CP).
O nosso objeto de estudo, inicialmente, será o art. 288-A do CP.

97
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
98
§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
207
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Note que o art. 288-A do CP traz a pena de 4 a 8 anos. Ressalte-se que Bitencourt já
questiona a constitucionalidade da pena, motivando os argumentos na desproporcionalidade
(já que a pena do crime de associação criminosa é de apenas 1 a 3 anos).
Da simples leitura do art. 288-A do CP (constituição de milícia privada), podemos
concluir que este tipo não se confunde com o art. 288 do CP (associação criminosa), senão
vejamos:

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA


(ART. 288 DO CP) (ART. 288-A DO CP)
A lei não estabeleceu um número mínimo
Exige-se o mínimo de 03 pessoas.
de participantes.
Finalidade: praticar crimes previstos no Código
Finalidade: praticar qualquer crime.
Penal (não abrange a legislação extravagante).

Vamos aos seus principais elementos.

a) Bem jurídico tutelado:

O bem jurídico tutelado pelo art. 288-A do CP continua sendo a paz pública. Ressalte-se,
entretanto, que Bitencourt discorda, sustentando que, em verdade, existe um bem jurídico
imediato (sentimento coletivo de segurança) e um bem jurídico mediato (paz pública).

b) Sujeito ativo:

Estamos diante de um crime comum. É, ainda, um CRIME PLURISSUBJETIVO OU DE


CONCURSO NECESSÁRIO.
Quantas pessoas devem integrar as associações criminosas do art. 288-A do CP?Essa é a
grande questão a ser enfrentada pela doutrina e jurisprudência. Rogério Sanches entende que
o mínimo é de 04 pessoas, com base no art. 1º, §1º, da Lei 12.850/13, que traz o conceito de
organizações criminosas.

c) Sujeito passivo:
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É a coletividade.

d) Conduta:

O tipo pune muito mais do que o simples integrar associação, mas também o ato de
constituir, organizar, manter ou custear associação criminosa. Trata-se, assim, de um CRIME
DE AÇÃO MÚLTIPLA OU DE CONTEÚDO VARIADO (um mesmo tipo prevê vários núcleos). Pune,
portanto, as seguintes condutas:
 Constituir = estruturar;
 Organizar = ordenar a sua engenharia (mas não deixa de ser sinônimo de
constituir);
 Integrar = fazer parte.
 Manter ou custear = sustentar (para Bitencourt, abrange não apenas o sustentar
financeiramente, mas também o sustentar moral e psicologicamente).

As associações criminosas do art. 288-A do CP:

O art. 288-A do CP se refere aos seguintes tipos de associação criminosa:


 Organização paramilitar;
 Milícia privada;
 Grupo ou esquadrão (= grupo de extermínio).

Existe doutrina, vale dizer, questionando a constitucionalidade do dispositivo, por violar


o princípio da legalidade, mais precisamente o princípio da taxatividade. Lembre-se, no
entanto, que, quanto a esse tipo de crime, Jakobs sempre defendeu a flexibilização do princípio
da legalidade.
Vejamos o conceito dos tipos de associação criminosa acima mencionados.

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 Organização paramilitar: associação civil armada e com estrutura semelhante à


militar. Possui as características de uma força militar, com a estrutura e
organização de uma tropa ou exército, sem sê-lo. Ex.: FARC; IRA; ETA.

 Milícia particular: grupo de pessoas, civis ou não, tendo como finalidade


devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a
paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço
territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de
controle social, valendo-se de violência e grave ameaça. Ex.: máfias.

 Grupo de extermínio: definido no tipo como “grupo ou esquadrão”, entende-se


como a reunião de pessoas, matadores, justiceiros, que atuam na ausência ou
inércia do Poder Público, tendo como finalidade a matança generalizada,
chacina de pessoas supostamente rotuladas como marginais ou perigosas. Ex.:
assassinatos na Praça da Sé (SP) de menores tidos como infratores.

e) Voluntariedade:

O crime é praticado a título de DOLO + FIM DE PRATICAR QUALQUER DOS CRIMES


PREVISTOS NO CÓDIGO PENAL. Para Bitencourt, vale dizer, interpretando a expressão
“qualquer”, o art. 288-A, diferentemente do art. 288, não exige a finalidade de praticar crimes
indeterminados (esta posição, todavia, tende a ser minoritária; Rogério Sanches entende que
também o art. 288-A do CP exige que os crimes sejam indeterminados, justamente para
diferenciá-lo do concurso de agentes).

f) Consumação:

Aplica-se, aqui, o que foi dito no art. 288 do CP, inclusive no que se refere à tentativa.
Resumindo:
 Crime permanente;

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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 Não depende da prática de qualquer crime pela associação (se ocorrer, haverá
concurso material de delitos);
 Não admite tentativa.
Lembre-se, no entanto, que o art. 288-A do CP comporta diversos núcleos.

Implicações da Lei 12.720/12 no homicídio e nas lesões corporais:

CP, art. 121, § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou
por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

CP, art. 129, § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de
2012)

HOMICÍDIO PRATICADO EM ATIVIDADE DE GRUPO DE EXTERMÍNIO

ANTES DA LEI 12.720/12 DEPOIS DA LEI 12.720/12

Homicídio praticado em atividade de grupo de Homicídio praticado em atividade de grupo de


extermínio = art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do extermínio = art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do
CP + circunstância judicial desfavorável. CP + causa de aumento (§6º).

Observações: Observações:
i) mesmo quando simples, era hediondo. i) mesmo quando simples, permanece hediondo.
ii) o jurado não se manifestava sobre a ii) o fato de existir grupo de extermínio, como é
circunstância de existir ou não grupo de causa de aumento de pena, deve ser quesitada
extermínio. ao jurado.

HOMICÍDIO PRATICADO POR MILÍCIA PRIVADA ARMADA

ANTES DA LEI 12.720/12 DEPOIS DA LEI 12.720/12

Homicídio praticado por milícia privada armada = Homicídio praticado por milícia privada armada =
art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do CP + art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do CP + causa de
circunstância judicial desfavorável. aumento (§6º).
Observações: Observações:
i) só era hediondo quando qualificado (a forma i) a forma simples continua não sendo
211
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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simples não era considerada hedionda); crimehediondo (a Lei 8.072/90 não foi alterada);
ii) o jurado não se manifestava sobre a existência ii) o jurado deve se manifestar sobre a existência
ou não de milícia armada. ou não de milícia armada.

Obs. Consequência quando o jurado reconhece homicídio praticado em atividade típica de


grupo de extermínio ou por milícia armada = homicídio simples ou qualificado majorado pelo
§6º + art. 288-A do CP (prevalece que não há bis in idem, apesar de Bitencourt defender o
contrário).

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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- DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA -


(Título X)

Observação:

Os Tribunais Superiores não têm admitido o princípio da insignificância no delito contra


a fé pública.

 O crime de uso de documento falso é formal, consumando-se com a simples utilização


do documento reputado falso, não se exigindo a comprovação de efetiva lesão à fé
pública, o que afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, em
razão do bem jurídico tutelado. –CERTO (CESPE/2013).

CAPÍTULO III – DA FALSIDADE DOCUMENTAL

1. FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 DO CP)

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento


público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Sendo a pena de 2 a 6 anos, estamos diante de uma infração penal de GRANDE


potencial ofensivo (não admite suspensão condicional do processo; admite a prisão preventiva
para o agente primário).
Vamos aos elementos do crime:

a) Sujeito ativo:

213
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Trata-se de um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo. Atente-se,


todavia, que, em se tratando de crime praticado por funcionário público + prevalecendo-se do
cargo, a pena aumenta de 1/6, nos termos do art. 297, §1º, do CP:

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo,


aumenta-se a pena de sexta parte.

 Crime de falsificação de documento público, quando cometido por funcionário público,


admite a modalidade culposa –– hipótese em que a pena é reduzida. –ERRADO
(CESPE/2013).

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é o Estado, e o sujeito passivo secundário é o terceiro


eventualmente prejudicado pela falsificação.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de falsificar, no todo ou em parte, ou alterar documento


público. Vejamos mais detalhes:
 Falsificar no todo = o documento é inteiramente criado;
 Falsificar em parte = o agente adiciona novos elementos nos espaços em
branco do documento.
 Alterar = o agente modifica documento público existente e verdadeiro,
substituindo ou alterando dizeres da peça.

d) Objeto material:

O objeto material do crime, ou seja, o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa é o
DOCUMENTO PÚBLICO. Documento, vale dizer, é uma peça escrita que condensa graficamente

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de


relevância jurídica.O documento pode ser de dois tipos:
 Documento formal e substancialmente público: emitido por agente público no
exercício de suas funções com conteúdo de interesse público. Ex.: atos do
Poder Legislativo, Judiciário, Executivo.
 Documento formalmente público, mas substancialmente privado:apesar de
emitido por agente público no exercício de suas funções, o conteúdo é de
interesse privado. Ex.: ato dos tabeliães.
Cópias reprográficas caracterizam documento? Para a primeira corrente, cópias não
possuem a natureza jurídica de documentos, sendo meras reproduções (Bitencourt). Para a
segunda corrente, por sua vez, quando autenticadas por oficial público ou conferidas em
cartório, assumem a condição de documento, podendo provar determinada situação jurídica
(art. 365, III, do CPC99). Esta última é a posição adotada por Rogério Sanches.
Ressalte-se que documentos escritos a lápis NÃO são considerados documentos, tendo
em vista a insegurança em relação à manutenção de sua integridade.
Vale dizer que a falsidade deve ser apta a iludir. Isso significa dizer que falsificação
grosseira pode configurar estelionato. Para tanto, é imprescindível PERÍCIA; exceção: no caso,
por exemplo, de substituição de fotografias em carteira de identidade, a perícia é dispensável
(basta a apresentação de outra identidade com a fotografia correta).

Documentos públicos por equiparação (art. 297, §2º, do CP):

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de


entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de
sociedade comercial, os livros mercantise o testamento particular.

São documentos públicos por equiparação:

99
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em
cartório, com os respectivos originais.
215
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 Documentos emanados de entidade paraestatal.

 Título ao portador ou transmissível por endosso: é imprescindível que sejam


passíveis de transmissão por endosso. Sabemos que o cheque tem um prazo
para ser transmissível por endosso, sendo que, depois desse prazo, só pode ser
objeto de cessão civil. Nesse sentido, tem-se que, enquanto o cheque pode ser
transmitido por endosso, ele será documento público por equiparação; após
este prazo, é documento particular.

 Ações de sociedade comercial: referem-se às ações em geral, preferenciais ou


não.

 Livros mercantis: sejam eles obrigatórios ou facultativos.

 Testamento particular: não estão abrangidos os codicilos.

Falsidade documental X estelionato:

O agente que, falsificando o documento público, pratica estelionato, responde por


qual crime? Existem três correntes:

 1ª corrente: o agente responde por estelionato + falsidade de documento


público, em concurso material. Isso porque tais crimes protegem bens jurídicos
distintos, havendo duas condutas + dois resultados. Esta é a posição adotada
pelo STJ. Ressalte-se, entretanto, que, para o mesmo STJ, quando a falsidade se
exaure na fraude, fica absorvida pelo estelionato; neste sentido, a Súmula 17
do STJ: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, é por este absorvido”.Ex.: apresentar RG falso para comprar um produto
– concurso material de delitos, pois a falsidade não se exauriu no estelionato;
compra fraudulenta com cheque – estelionato (Súmula 17 do STJ).

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 2ª corrente: o agente responde por estelionato + falsidade de documento


público, em concurso formal. Isso porque há uma conduta dividida em vários
atos, produzindo dois resultados. Diz a doutrina que esta é a posição do STF.

 3ª corrente: o agente responde apenas pela falsidade de documento público,


ficando o art. 171 do CP absorvido (este seria um post factum impunível).
Existem alguns julgados neste sentido, mas não é o que prevalece.

e) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO, não se exigindo qualquer finalidade especial


animando o agente. Ressalte-se que, se houver uma finalidade especial, a depender de qual
seja, o crime será outro (estudaremos mais adiante).

f) Consumação e tentativa:

O crime se consuma com a falsificação ou alteração potencialmente lesivas. Isso


significa dizer que é irrelevante o efetivo uso do documento. Caso haja o efetivo uso do
documento, temos que diferenciar duas situações:
 Quem usa o documento é o próprio falsificador ou terceiro que, de qualquer
modo, concorreu para a falsificação: responde somente pelo art. 297 do CP,
ficando o art. 304 (uso de documento falso) absorvido.
 Quem usa o documento é terceiro que não concorreu, de qualquer modo, para
a falsificação: o falsificador responde pelo art. 297 do CP e quem usa responde
pelo art. 304 do CP.
Frise-se que, por se tratar de crime plurissubsistente, admite tentativa.

 O agente que falsificar e, em seguida, usar o documento falsificado responderá apenas


pelo crime de falsificação. – CERTO (CESPE/2012).

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Obs. O art. 297, §§3º e 4º, do CP, preveem, em verdade, falsidades ideológicas em
documentos que vão servir como prova perante a Previdência Social. Não representam
falsidade material, razão pela qual deveria o legislador tê-los inserido no art. 299 do CP, e não
no art. 297.

 Considere a seguinte situação hipotética. Celso, maior, capaz, quando trafegava com seu
veículo em via pública, foi abordado por policiais militares, que lhe exigiram a
apresentação dos documentos do veículo e da carteira de habilitação. Celso, então,
apresentou habilitação falsa. Nessa situação, a conduta de Celso é considerada atípica,
visto que a apresentação do documento falso decorreu de circunstância alheia à sua
vontade. –ERRADO (CESPE/2013).

1.1. FALSIDADE DE DOCUMENTO PÚBLICO E PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Foi dito acima que o art. 297 do CP não exige finalidade especial. Todavia, caso ela
exista, poderá configurar outro crime. Por exemplo:

a) Art. 348 do Código Eleitoral:

Art. 348. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento


público verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena - reclusão de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.
§ 1º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a
pena é agravada.
§ 2º Para os efeitos penais, equipara-se a documento público o emanado de entidade
paraestatal inclusive Fundação do Estado.

b) Art. 311 do CPM:

Art. 311. Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar


documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço
militar:

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Pena - sendo documento público, reclusão, de dois a seis anos; sendo documento
particular, reclusão, até cinco anos.

2. FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298 DO CP)

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particularou alterar documento


particular verdadeiro: (Vide Lei nº 12.737, de 2012)
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Sendo a pena de 1 a 5 anos, estamos diante de uma infração penal de MÉDIO potencial
ofensivo (admite suspensão condicional do processo).

FALSIDADE MATERIAL DE FALSIDADE MATERIAL DE


DOCUMENTO PÚBLICO DOCUMENTO PARTICULAR
Crime comum (se for Crime comum (não existe causa
funcionário público + de aumento para funcionário
SUJEITO ATIVO
prevalecendo-se do cargo = público).
pena majorada em 1/6).
SA primário = Estado. SA primário = Estado.
SUJEITO PASSIVO SP secundário = eventual SP secundário = eventual
prejudicado. prejudicado.
Falsificar ou alterar documento Falsificar ou alterar documento
CONDUTA público ou documento particular.
equiparado a público.
Dolo (não se exige finalidade Dolo (não se exige finalidade
VOLUNTARIEDADE
especial). especial).
Crime formal (consuma-se com a Crime formal (consuma-se com a
CONSUMAÇÃO falsificação ou alteração falsificação ou alteração
potencialmente lesiva). potencialmente lesiva).

O objeto material do crime é o DOCUMENTO PARTICULAR, cujo conceito é extraído por


exclusão, abrangendo a peça escrita não compreendida como documento público ou
equiparado a público. Também nesse delito, a falsificação deve ser apta a iludir.

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Atente-se para o fato de que a Lei 12.737/12 (entrou em vigor no dia 02/04/2013),
acrescentou o p. único ao art. 298 do CP100, EQUIPARANDO A DOCUMENTO PARTICULAR O
CARTÃO DE CRÉDITO OU DÉBITO (o legislador apenas positivou o que já era admitido pela
jurisprudência).

 O agente que falsificar cartão de crédito ou débito cometerá, em tese, o crime de


falsificação de documento particular previsto no CP. –CERTO (CESPE/2013).

2.1. FALSIDADE DE DOCUMENTO PARTICULAR E PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

a) Art. 349 do Código Eleitoral:

Ar. 349. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento


particular verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa.

b) Art. 311 do CPM:

Art. 311. Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar


documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço
militar:
Pena - sendo documento público, reclusão, de dois a seis anos; sendo documento
particular, reclusão, até cinco anos.

c) Lei 12.663/12 (Lei da Copa): traz alguns tipos específicos sobre falsificação, a
exemplo do art. 30101.

100
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou
débito.
101
Art. 30. Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Símbolos Oficiais de titularidade
da FIFA:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
220
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3. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP)

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Observe-se que, em se tratando de documento público, a pena é de 1 a 5 anos; no caso


de documento particular, a pena é de 1 a 3 anos, e multa. Note, assim, que, em ambos os
casos, admite-se a suspensão condicional do processo, sendo que, no caso de documento
particular, não cabe preventiva para agente primário.

FALSIDADE MATERIAL FALSIDADE IDEOLÓGICA


(ARTS. 297 e 298 DO CP) (ART. 299 DO CP)
Envolve a FORMA do documento Envolve o CONTEÚDO do documento
(sua parte exterior). (juízo inverídico).

 A falsificação de moeda e a falsificação de documento particular, bem como a falsidade


ideológica e a falsidade de atestado médico, são crimes contra a fé pública. Os dois
primeiros dizem respeito à forma do objeto falsificado, que é criado ou alterado
materialmente pelo agente; os dois últimos referem-se à falsidade do conteúdo da
declaração contida no documento, que, entretanto, é materialmente verdadeiro. –
CERTO (CESPE/2012).

Vamos aos elementos do crime:

a) Sujeito ativo e passivo:

A doutrina costuma dizer que, quanto ao sujeito ativo, o art. 299 do CP é um crime
comum. De fato, o crime é comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, mas

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

desde que tenha o dever jurídico de declarar a verdade. Atente-se para o fato de que se o
crime for praticado por funcionário público + prevalecendo-se do cargo, a pena é aumentada
de 1/6, nos termos do art. 299, p. único, do CP:

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-


se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil,
aumenta-se a pena de sexta parte.

Quanto ao sujeito passivo, o primário será o Estado e o secundário será o terceiro


eventualmente prejudicado pela falsidade.

b) Conduta:

Estamos diante de um CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU PLURINUCLEAR. Nesse contexto,


temos que o tipo pune 05 condutas, quais sejam:
 Omitir declaração (crime omissivo puro);
 Inserir declaração falsa (o agente introduz a ideia falsa no documento que
redige);
 Fazer inserir declaração falsa (o agente induz terceiro a inserir a informação
falsa);
 Inserir declaração diversa da que devia ser escrita (o agente substitui o
conteúdo verdadeiro por outro);
 Fazer inserir declaração diversa (o agente induz terceiro a substituir o conteúdo
verdadeiro por outro).
Cumpre destacar que a falsidade também deve ser apta a iludir. No entanto, como a
falsidade ideológica afeta o documento na sua ideia, e não a sua autenticidade, é dispensável a
pericia.
Jurisprudência: não existe o crime quando a falsa ideia recai sobre documento cujo
conteúdo está sujeito à fiscalização, como, por exemplo, na falsa declaração em requerimento
de atestado de residência.

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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Frise-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 387 do STF: “A cambial emitida ou aceita
com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança
ou do protesto”. Perceba, assim, que a referida súmula autoriza que a cambial emitida ou
aceita com omissões, ou em branco, seja completada pelo credor de boa-fé antes da
cobrança ou do protesto.
Além disso, para o STJ, o ato de firmar declaração inverídica de pobreza para fins
processuais NÃO caracteriza o crime de falsidade ideológica (HC 217.657/SP102).

c) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO + FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR DIREITO,


CRIAR OBRIGAÇÃO OU ALTERAR A VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE.

d) Consumação e tentativa:

O crime se consuma com a prática dos núcleos. Frise-se que, nas modalidades
comissivas, admite-se a tentativa.

Obs. Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil – aumenta-se a pena de 1/6,


também nos termos do art. 299, p. único, do CP. Devemos ter cuidado, assim, com os arts. 241
e 242 do CP103 (princípio da especialidade).

102
INFORMATIVO 490: A Turma reiterou o entendimento de que a apresentação de declaração de pobreza com
informações falsas para obtenção da assistência judiciária gratuita não caracteriza os crimes de falsidade
ideológica ou uso de documento falso. Isso porque tal declaração é passível de comprovação posterior, de ofício
ou a requerimento, já que a presunção de sua veracidade é relativa. Além disso, constatada a falsidade das
declarações constantes no documento, pode o juiz da causa fixar multa de até dez vezes o valor das custas
judiciais como punição (Lei n. 1.060/1950, art. 4º, § 1º). Com esses fundamentos, o colegiado trancou a ação
penal pela prática de falsidade ideológica e uso de documento falso movida contra acusado. HC 217.657-SP, Rel.
Min. Vasco Della Giustina(Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 2/2/2012.
103
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
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Crime praticado por


funcionário público,
prevalecendo-se do
cargo.
FALSIDADE PENA MAJORADA EM
IDEOLÓGICA 1/6
Falsificação ou
alteração de
assentamento de
registro civil.

 A inserção, em assentamento de registro civil, de declaração falsa com vistas à alteração


da verdade sobre fato juridicamente relevante configura crime de falsidade ideológica,
com aumento de pena em razão da natureza do documento. – CERTO (CESPE/2013).

Alguns julgados do STJ sobre falsidade:

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO.


TIPICIDADE.
A conduta de alterar a petição inicial não se subsume aos tipos descritos nos arts. 298 e 356 do CP. No caso, o
advogado percebeu que a lista de pedidos da petição protocolizada estava incompleta. No dia seguinte, retornou
ao cartório, trocou a última folha da peça por outra que continha o pedido que faltava, momento em que foi
flagrado jogando algo no lixo, o que parecia ser uma folha dos autos. Em seguida, foi chamado um representante
da OAB para confirmar a adulteração, acompanhado por um servidor do tribunal e por um policial. Não foi
identificada, na oportunidade, a supressão de parte dos autos ou outra grave irregularidade, apenas a alteração da
última folha da petição inicial, sendo que a folha constante dos autos continha um pedido a mais. O Min. Relator
registrou que a petição inicial não pode ser considerada documento para aplicação das sanções dos arts. 298 e
356 do CP, pois não atesta nada, nem certifica a ocorrência de fatos ou a existência de qualquer direito. Ela tem
caráter propositivo e as afirmações nela contidas poderão ser submetidas ao contraditório para posterior
análise pelo Poder Judiciário, que averiguará a procedência ou não dos pedidos. Precedentes citados do STF: HC
85.064-SP, DJ 12/5/2006; HC 82.605-GO, DJ 11/4/2003; do STJ: RHC 11.403-CE, DJ 10/6/2002, e RHC 20.414-RS, DJ
7/2/2008. HC 222.613-TO, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em
24/4/2012.

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-
lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
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GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. FALSIDADE.


A Turma reiterou o entendimento de que a apresentação de declaração de pobreza com informações falsas para
obtenção da assistência judiciária gratuita não caracteriza os crimes de falsidade ideológica ou uso de
documento falso. Isso porque tal declaração é passível de comprovação posterior, de ofício ou a requerimento,
já que a presunção de sua veracidade é relativa. Além disso, constatada a falsidade das declarações constantes
no documento, pode o juiz da causa fixar multa de até dez vezes o valor das custas judiciais como punição (Lei n.
1.060/1950, art. 4º, § 1º).Com esses fundamentos, o colegiado trancou a ação penal pela prática de falsidade
ideológica e uso de documento falso movida contra acusado. HC 217.657-SP, Rel. Min. Vasco Della
Giustina(Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 2/2/2012.

HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INÉPCIA DA


DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.1. Em sede de
habeas corpus, só é possível o trancamento da ação penal em situações especiais, como nos casos em que é
evidente e inafastável a negativa de autoria e quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese.2. Ao
contrário do que afirma o impetrante, não se evidencia, estreme de dúvidas, a alegada atipicidade da conduta da
paciente, tornando temerário o atendimento ao pleito deduzido, sobretudo porque a peça acusatória, nos termos
do art. 41 do Código de Processo Penal, demonstra, em tese, a configuração do delito.3. O entendimento
sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida,
usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação.4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de
ofício, para trancar a ação penal quanto ao crime de uso de documento falso, devendo prosseguir no que concerne
às demais imputações.(HC 70703/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2012, DJe
07/03/2012)

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO E FALSA IDENTIDADE. TIPICIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 59
DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
apreciando o tema - atitude de autodefesa no crime de falsa identidade -, em decisão proferida nos autos do
Recurso Extraordinário nº 640.139, em 23/9/2011, reafirmou o entendimento de que a apresentação de falsa
identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes é crime previsto no Código
Penal (art. 307).2. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de
acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do delito.3. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser
sanado na via estreita do writ, porquanto as penas-base foram estabelecidas acima do mínimo legal de maneira
fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade.4. Tem-se por
inviável o reexame, em habeas corpus, de aspectos da sentença adstritos ao campo probatório, daí que, somente
quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena, é descortinada a possibilidade da sua correção

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na via eleita, o que não é a hipótese dos autos.5. No caso, foram valorados negativamente os antecedentes do
réu.6. Ordem denegada.(HC 170921/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/02/2012,
DJe 09/05/2012)

 Considere que, em uma batida policial, um indivíduo se atribua falsa identidade perante
autoridade policial com o intento de ocultar seus maus antecedentes. Nessa situação,
conforme recente decisão do STF, configurar-se-á crime de falsa identidade, sem ofensa
ao princípio constitucional da autodefesa. – CERTO (CESPE/2012).

DIREITO PENAL. ABSORÇÃO DA FALSIDADE IDEOLÓGICA PELO CRIME DE DESCAMINHO.


Responderá apenas pelo crime de descaminho, e não por este em concurso com o de falsidade ideológica, o
agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no
território nacional, alterar a verdade sobre o preço desta.Isso porque, na situação em análise, a primeira
conduta realizada pelo agente, com adequação típica no art. 299 do CP, serve apenas como meio para alcançar o
fim pretendido, qual seja, a realização do fato previsto como crime no art. 334 do CP. Trata-se, pois, de uma das
hipóteses em que se aplica o princípio da consunção, quando um crime é meio necessário ou normal fase de
preparação ou de execução de outro crime. Nesse contexto, evidenciado o nexo entre as condutas e inexistindo
dolo diverso que enseje a punição do falso como crime autônomo, fica este absorvido pelo descaminho. RHC
31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013

DIREITO PENAL. EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME-MEIO EM RELAÇÃO AO CRIME-FIM.


No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do
crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este — diante do pagamento do tributo devido —
impede que, em razão daquela primeira conduta, considerada de forma autônoma, proceda-se à persecução
penal do agente. Isso porque, nesse contexto, exaurindo-se o crime-meio na prática do crime-fim, cuja
punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de
autonomia.RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. USO DE DOCUMENTO FALSO JUNTO À PRF.


Compete à Justiça Federal o julgamento de crime consistente na apresentação de Certificado de Registro e
Licenciamento de Veículo (CRLV) falso à Polícia Rodoviária Federal.A competência para processo e julgamento
do delito previsto no art. 304 do CP deve ser fixada com base na qualificação do órgão ou entidade à qual foi
apresentado o documento falsificado, que efetivamente sofre prejuízo em seus bens ou serviços, pouco
importando, em princípio, a natureza do órgão responsável pela expedição do documento. Assim, em se
tratando de apresentação de documento falso à PRF, órgão da União, em detrimento do serviço de
patrulhamento ostensivo das rodovias federais, previsto no art. 20, II, do CTB, afigura-se inarredável a
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

competência da Justiça Federal para o julgamento da causa, nos termos do art. 109, IV, da CF. Precedentes
citados: CC 112.984-SE, DJe 7/12/2011, e CC 99.105-RS, DJe 27/2/2009. CC 124.498-ES, Rel. Min. Alderita Ramos
de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 12/12/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO EMITIDO PELA
UNIÃO. PESSOA EFETIVAMENTE LESADA. PARTICULAR.
Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de falsificação de documento público emitido pela União na
hipótese em que a pessoa efetivamente lesada com a suposta prática delituosa seja apenas o particular. O
interesse genérico e reflexo por parte da União na punição do agente não é suficiente para atrair a competência da
Justiça Federal. Precedentes citados: CC 104.893-SE, DJe 29/3/2010 e CC 30.308-MG, DJ 18/3/2002.CC 125.065-PR,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/11/2012.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE


ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR
À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CRIME DE
USO DE DOCUMENTO FALSO. COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CARTA FIANÇA FALSA SUPOSTAMENTE EXPEDIDA
PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. FIM PARTICULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. WRIT NÃO
CONHECIDO.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea "a" , da Constituição Federal, e aos
artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a
não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em
execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.
2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir
as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em
substituição do recurso cabível.
3. No caso de o remédio constitucional ter sido impetrado antes da alteração do referido entendimento
jurisprudencial, a fim de evitar prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento
ilegal deverá ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de
ofício.
4. É uníssono o entendimento nesta Corte de que o uso de documento falso não tem o condão de atrair, por si
só, a competência da Justiça Federal, quando, a exemplo do caso concreto, não há prova de lesão a bem ou
interesse da citada empresa pública, a Caixa Econômica Federal, conforme exige o art. 109, IV, da Constituição
da República.
5. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.

227
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

(HC 186398/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA,
julgado em 18/06/2013, DJe 06/08/2013)

CAPÍTULO V – DAS FRAUDES EM CERTAME DE INTERESSE PÚBLICO

1. FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO (ART. 311-A DO CP)

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a


outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso
de:(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso público; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliação ou exame públicos; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Incluído pela Lei 12.550.
de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de
2011)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o
acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. (Incluído
pela Lei 12.550. de 2011)
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: (Incluído pela Lei
12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
§ 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário
público. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Este crime foi incluído no Código Penal pela Lei 12.550/11.


A pena deste crime, em regra, é de 1 a 4 anos. Note, assim, que estamos diante de uma
infração penal de MÉDIO potencial ofensivo (admite suspensão condicional do processo; não
cabe preventiva para o agente primário).

228
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Apesar de o novo crime ter sido incluído no Título X (crimes contra a fé pública), a
doutrina ensina que o crime tem por bem jurídico tutelado a credibilidade (lisura, moralidade,
legalidade, isonomia, segurança) dos certames de interesse público.
Vamos aos seus elementos:

a) Sujeito ativo:

Trata-se de um crime comum. Isso significa dizer que qualquer pessoa que participa do
certame, seja como candidato, seja como integrante, direto ou indireto, da banca
organizadora, pode praticá-lo.
Atente-se para o fato de que, sendo funcionário público, a pena aumenta de 1/3.
Apesar do silêncio da lei, prevalece que não basta ser servidor público, devendo o agente valer-
se da sua condição funcional. Frise-se que, se o funcionário público revelar sigilo ligado ao
certame, não incide o art. 325 do CP, mas o art. 311-A do CP.

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é o Estado, e o sujeito passivo secundário é o eventual lesado


pela ação do agente (entidade organizadora e/ou candidatos).

c) Conduta:

O tipo pune a fraude em certames de interesse público, utilizando ou divulgando


conteúdo sigiloso. Abrange os seguintes certames:
 Concurso público em geral;
 Avaliação ou exame público;
 Processo seletivo para ingresso no ensino superior (vestibulares em faculdade
pública ou particular e demais formas de avaliação seletiva, como o ENEM);
 Exame ou processo seletivo previstos em lei (ex.: exame da OAB, previsto na Lei
8.906/94).

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Ressalte-se que não estão abrangidas as avaliações ordinárias de desempenho de


alunos em instituições de ensino, ainda que públicas.

Cola eletrônica:

Cola eletrônica é a utilização de aparelho e receptor em prova.Antes da Lei 12.550/11,


caracterizava fato atípico (STF e STJ).Com o advento da Lei 12.550/11, devemos diferenciar
duas situações:
 Modo de execução envolve violação de sigilo = art. 311-A do CP;
 Modo de execução não envolve violação de sigilo = fato atípico.

d) Voluntariedade:

O crime é punido e título de DOLO + FINALIDADE ESPECIAL DE BENEFICIAR A SI OU A


OUTREM OU DE COMPROMETER A CREDIBILIDADE DO CERTAME. Ressalte-se, por outro lado
que o §1º exige apenas o dolo, dispensando o fim especial.

e) Consumação e tentativa:

O crime se consuma com a prática dos núcleos, dispensando a obtenção do benefício


ou o comprometimento do certame. Bem assim, a tentativa é perfeitamente possível.
Vamos imaginar que a Magistratura de SP (órgão estadual) contrata a CESPE (órgão
federal) para organizar o concurso. Ocorre fraude no certame. De quem é a competência para
processar e julgar o art. 311-A do CP? Prevalece na doutrina que o ente que vai sofrer a lesão
de fato é a Magistratura de São Paulo, logo, a competência é da Justiça Estadual, não
importando a natureza do órgão organizador do certame.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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- DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -


(Título XI)

CAPÍTULO I - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO


CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

1. ASPECTOS GERAIS

Também chamados de crimes funcionais. Cumpre destacar, inicialmente, que NÃO


EXISTE CRIME FUNCIONAL HEDIONDO. Além disso, em regra, são crimes dolosos(somente um
crime funcional admite modalidade culposa, qual seja, o peculato).

 Recentemente, ocorreu a inclusão do crime de corrupção ativa no rol dos delitos


hediondos, fato que, entre outros efeitos, tornou esse crime inafiançável e determinou
que o início do cumprimento da pena ocorra em regime fechado. – ERRADO
(CESPE/2013).

A lei reconhece crime funcional de menor potencial ofensivo, aplicando-se a Lei


9.099/95. Bem assim, o STF vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância aos
crimes funcionais, mas o STJ não (isso com relação aos crimes funcionais, porém, com relação
aos crimes contra a administração pública praticados por particular, tanto o STJ quanto o STF
admitem a aplicação do referido princípio).
Frise-se, ainda, que os crimes funcionais estão sujeitos à EXTRATERRITORIALIDADE
INCONDICIONADAda lei penal brasileira (art. 7º, I, “c”, do CP104). Além disso, a progressão de

104
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
231
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

regime nos crimes contra a AP (em geral) exige a reparação do dano ou a restituição do
produto do crime (art. 33, §4º, do CP105).

ATENÇÃO!
A Lei 12.736/12 acrescentou o §2º ao art. 387 do CPP para dizer que “o tempo de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será
computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Caso prático: João, primário, condenado por peculato-desvio a uma pena de 8 anos e 1 mês de
reclusão. João ficou preso provisoriamente por 60 dias. De acordo com o art. 33 do CP, deve ser
fixado o regime fechado (pena superior a 8 anos). Subtraindo o tempo de prisão provisória da
pena a qual foi condenado, chegamos a uma pena de 7 anos e 11 meses, o que possibilitaria o
regime semiaberto. Isto é o que defende Bitencourt.
Perceba, contudo, que, se João não tivesse sido preso provisoriamente, ele precisaria cumprir
um tempo maior para progredir de regime, bem como esta progressão estaria condicionada à
reparação do dano ou à restituição da coisa. Note, assim, que, seguindo o entendimento de
Bitencourt, João progrediria de regime em menos tempo e sem cumprir a exigência do art. 33,
§4º, do CP (reparação do dano ou restituição da coisa).
Sendo assim, Rogério Sanches adota a seguinte posição: com o advento da Lei 11.736/12, a
detração passou a ser matéria de análise do juiz da condenação. Na fixação do regime inicial,
deve o magistrado considerar o tempo de prisão provisória (ou medida cautelar homogênea)
e internação. A detração, no entanto, só autoriza regime menos rigoroso se presentes os
requisitos objetivos da progressão, evitando-se intervenção deficiente do Estado e burla ao
sistema progressivo. Do contrário, é muito melhor o acusado responder preso do que solto.
Outra situação prática: João e Antônio, primários, condenados a 8 anos e 1 mês pelo crime de
peculato. João responde ao processo preso, e Antônio solto. A prisão provisória de João já
perdura 03 meses. Antes da Lei 12.736/12, João e Antônio cumpririam a pena em regime inicial
fechado, desde que reparado o dano. Com ao advento da referida lei, procedendo-se à

105
§ 4oO condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da
pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
232
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

detração, João, que respondeu ao processo preso, cumpriria a pena em regime inicial
semiaberto; Antônio, por sua vez, que respondeu ao processo solto, cumpriria a pena em
regime inicial fechado, somente podendo progredir para o regime semiaberto após o
cumprimento de 1/6 dapena, desde que reparado o dano. Note como a situação foi muito mais
benéfica a João (que respondeu ao processo preso).

1.1. ESPÉCIES DE CRIMES FUNCIONAIS


A doutrina divide os crimes funcionais em duas espécies: i) crimes funcionais próprios;
ii) crimes funcionais impróprios.

CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS


Faltando a qualidade de servidor do agente, o Faltando a qualidade de servidor do agente,
fato passa a ser tratado como um indiferente desaparece o crime funcional, desclassificando o
penal (atipicidade absoluta). Ou seja, são fatos fato para crime comum (atipicidade relativa). Ou
considerados crimes somente quando praticados seja, são fatos que continuam crimes mesmo
por funcionário público. quando não praticados por funcionário público.
Ex.: prevaricação. Ex.: peculato (se não for praticado por funcionário
público, pode caracterizar furto ou apropriação
indébita).

 O peculato é conceituado doutrinariamente como crime funcional impróprio ou misto,


porquanto na hipótese de não ser praticado por funcionário público, opera tipicidade
relativa, passando a constituir tipo penal diverso. – CERTO (CESPE/2013).

1.2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS (ART. 327 DO CP)

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

O art. 327 traz o conceito de funcionário público típico. É aquele que exerce cargo
(estatutário), emprego (celetista) ou função pública (mesário, jurado etc.), embora
transitoriamente ou sem remuneração.

233
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

Administrador judicial, inventariante dativo, tutor dativo ou curador dativo são


funcionários públicos para fins penais?NÃO, pois não exercem função pública, mas encargo
público (munus público).
Qual crime pratica o advogado dativo que se apropria de valores do assistido?De
acordo com o STJ, o advogado contratado por meio de convênio entre o Estado e a OAB, é
funcionário público para fins penais, logo, pratica PECULATO-APROPRIAÇÃO, e não
apropriação indébita.
O conselheiro tutelar é funcionário público típico?De acordo com o art. 135 do ECA106
(alterado pela Lei 12.696/12), o conselheiro tutelar é considerado FUNCIONÁRIO PÚBLICO
para fins penais, ainda que não tenha mais direito à prisão especial.

1.2.1. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º, DO CP)

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em


entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Funcionário público atípico ou por equiparação é aquele que exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, empresa contratada para a execução de atividade TÍPICA da
AP ou em empresa conveniada para o mesmo fim. Ex.: concessionárias e permissionárias de
serviços públicos; Santa Casa de Misericórdia. Perceba, assim, que não abrange empresas
contratadas ou conveniadas para a execução de atividade atípica da AP (ex.: empresa
contratada para funcionar num cerimonial de recepção a um chefe de governo estrangeiro).

1.2.2. MAJORANTE DE PENA (ART. 327, §2º, DO CP)

106
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento
definitivo.
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá
presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)
234
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Quando os autores forem ocupantes de cargo em comissão, função de direção ou


assessoramento de órgão da AP direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou
fundação pública, a pena será aumentada de 1/3. Note que o legislador se esqueceu da
autarquia, razão pela qual quando o autor for ocupante de tais cargos ou funções em
autarquia, não se aplica a majorante, sob pena de analogia in malam partem.
Cumpre destacar que, para o STF, prefeito, governador e o Presidente da República
exercem direção de órgão da AP direta, razão pela qual sempre vão sofrer o aumento (STF –
Inq. 1.769/DF107).Segundo o Min. Carlos Velloso (relator), deve ser realizada uma interpretação

107
INFORMATIVO 372: O Tribunal concluiu julgamento de inquérito instaurado contra Deputado Federal pela
suposta prática do crime previsto no art. 312 c/c art. 327, §2º, do CP, decorrente de desvio de recursos do Banco
do Estado do Pará - BANPARÁ ocorrido em 1984, ano em que o acusado exercia o cargo de Governador daquele
Estado - v. Informativo 371. Inicialmente, por maioria, rejeitou-se a alegação de prescrição relativa ao crime de
peculato, por se entender aplicável ao caso a causa especial de aumento do § 2º do art. 327 do CP, já que, sendo
o BANPARÁ espécie do gênero paraestatal, por essa razão, ter-se-ia conferido ao Governador de Estado poder
de direcionamento e atuação nos seus negócios. Asseverou-se que a razão da regra do §2º do art. 327 do CP
seria a de que os exercentes dos cargos de chefia do Executivo, dirigentes superiores da Administração Pública,
teriam responsabilidade muito maior que a do mero exercente de cargo em comissão, e, portanto, maior poder
de disposição dos bens públicos. Dessa forma, estariam, por interpretação compreensiva, incluídos na referida
previsão legal. O Min. Carlos Britto, ratificando seu voto, salientou, ainda, que o texto constitucional, ao atribuir
ao Presidente da República a direção superior da Administração Federal (CF, art. 84, II), fez do exercício das
chefias do Poder Executivo, nas três esferas, uma função de direção da Administração Pública, e que seria
interpretação lógica do §2º do art. 327 do CP a incidência da majorante também em relação a esses cargos
políticos que são ocupados por autoridades nomeantes dos cargos em comissão e das funções de
assessoramento, pois, do contrário, poderia ocorrer hipótese em que o auxiliar seria punido mais severamente
que o responsável geral pela Administração Pública. Vencidos, no ponto, os Ministros Gilmar Mendes, Marco
Aurélio, Celso de Mello, Eros Grau, que reformulou seu voto, e Nelson Jobim, Presidente, que, considerando
inaplicável a referida majorante aos agentes políticos, sob pena de ofensa ao princípio da reserva de lei em
matéria penal, reconheciam a prescrição relativa ao crime de peculato. Em seguida, por unanimidade, recebeu-se
235
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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compreensiva do texto, não se podendo compreender que um mero exercente de função de


comissão DAS esteja sujeito à regra do art. 327, §2º, do CP e não o prefeito, o governador, o PR,
o agente público, enfim.
Atente-se, ainda, para o fato de que, em se tratando de crime funcional praticado por
prefeito, existe norma especial que derroga o Código Penal, qual seja, o Decreto-Lei 201/67
(se o fato for crime previsto neste diploma, não se aplica o Código Penal).

Dizer o Direito (Informativo 668 do STF):


A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal (1/3 para o autor ocupante
de cargo em omissão ou função e direção ou assessoramente na AP) é APLICADA aos agentes
detentores de MANDATO ELETIVO (agentes políticos). No caso concreto, o STF aplicou a
majorante ao réu que, quando cometeu o crime, era Vereador (agente político) e, ao mesmo
tempo, Presidente da Câmara Municipal (função administrativa).

2. PECULATO

Existem várias formas de peculato:


 Peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte, do CP);
 Peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do CP);
 Peculato-furto (art. 312, §1º, do CP);
 Peculato culposo (art. 312, §2º, do CP);
 Peculato estelionato (art. 313 do CP);
 Peculato eletrônico (arts. 313-A e 313-B do CP).

a denúncia por se considerar configurado, em tese, o crime imputado ao acusado. (CP: "Art. 327 ... § 2º - A pena
será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos
em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público."). Inq 1769/DF, rel. Min. Carlos
Velloso, 1º.12.2004.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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A doutrina faz, ainda, a diferenciação entre peculato próprio X peculato impróprio. O


peculato próprio é o do art. 312, caput, do CP, que admite as modalidades apropriação e
desvio. O peculato impróprio, por sua vez, é o do art. 312, §1º, do CP (furto).

2.1. PECULATO PRÓPRIO (ART. 312, CAPUT, DO CP)

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro


bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-
lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Peculato-apropriação.
Peculato-desvio.

Estamos diante de uma infração penal de GRANDE potencial ofensivo.


Vamos aos seus elementos:

a) Sujeito ativo:

O sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo(art. 327 do CP) – crime


próprio. É claro que admite concurso de pessoas, inclusive estranhas aos quadros da AP108.
Ressalte-se, contudo, que o particular, para responder em concurso pelo crime funcional,
deve conhecer a condição pessoal do servidor, caso contrário, responderá por apropriação
indébita (conclusão óbvia do art. 30 do CP109).

 O particular que, em conjunto com a esposa, funcionária pública, apropriar-se de bens


do Estado responderá por peculato, ainda que não seja membro da administração.
Peculato é crime funcional impróprio, afiançável e prescritível. – CERTO (CESPE/2013).

108
Intraneus = funcionário público; Extraneus = particular.
109
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
237
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 O particular pode ser sujeito ativo do crime de peculato, se agir em concurso de agentes
com servidor público, no caso de o particular estar ciente dessa condição do comparsa. –
CERTO (CESPE/2012).

Diretor de sindicato pratica peculato?O diretor de sindicato não se encaixa nem no art.
327, caput, nem no §1º. Todavia, o art. 552 da CLT110, apesar de não equipará-lo a
funcionário público, EQUIPARA o fato ao crime de peculato (equiparação objetiva, e não
subjetiva).O art. 552 da CLT foi recepcionado pela CF/88? Note que este dispositivo teve sua
redação dada pelo Decreto-Lei 925/69. Por esse motivo é que muitos doutrinadores entendem
que ele não foi recepcionado pela CF/88, pois contém predicados da ditadura, e a atual
Constituição proíbe a intervenção do Estado nas entidades sindicais (Sérgio Pinto Martins).O
STJ, no entanto, discorda, julgando o art. 552 da CLT recepcionado pela CF/88.

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é o Estado, e o sujeito passivo secundário é o indivíduo


prejudicado pela ação do agente.

c) Conduta:

O tipo pune as seguintes condutas:


 Apropriar-se = inverter a posse, como se dono fosse;
 Desviar = dar destino diverso à coisa (malversação).
O objeto da conduta é o DINHEIRO, VALOR OU QUALQUER OUTRO BEM MÓVEL(coisa
que pode ser transportada de um local para outro).Não abrange serviço público (ex.: mão de
obra). Além disso, este dinheiro, valor ou bem móvel deve ser PÚBLICO OU PARTICULAR(neste
último caso, o proprietário será a vítima secundária).

110
Art. 552. Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades
sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal.
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Ainda, pressupõe-se a POSSE da coisa pelo funcionário público.Abrange a mera


detenção? Note que o art. 312, caput, do CP, fala apenas em “posse”, não se referindo à
detenção. Para a primeira corrente, a expressão “posse” não abrange mera detenção
(conclusão: apropriar-se de coisa de que tem a mera detenção caracteriza peculato-furto). Para
a segunda corrente, por sua vez, a expressão “posse” abrange a mera detenção (conclusão:
apropria-se de coisa de que tem a mera detenção caracteriza também peculato-apropriação).A
questão não está consolidada no STJ, não obstante os julgados mais recentes tenham
adotado a segunda corrente.
Frise-se que a posse deve se dar EM RAZÃO DO CARGO. Isso significa dizer que deve
estar entre as atribuições do agente a posse da coisa. Ou seja, não basta posse por ocasião do
cargo (deve haver um nexo entre a posse e as atribuições do funcionário público). Assim, por
exemplo:
 Inexistindo relação entre a posse invertida e o ofício desempenhado pelo
agente, estará configurado o delito de apropriação indébita;
 Alcançada a posse da cosa mediante engodo, ardil ou outro meio fraudulento,
haverá o crime de estelionato;
 Se a posse decorre de violência ou grave ameaça, estaremos diante de um delito
de roubo.

 Pratica o crime de peculato o funcionário público que, atuando na fiscalização do


comércio em geral, se apropria de bem móvel de particular apreendido no exercício da
fiscalização. – CERTO (CESPE/2013).

 Constitui pressuposto material dos crimes de peculato-apropriação e peculato-desvio,


em suas formas dolosas, a anterior posse do dinheiro, do valor ou de qualquer outro
bem móvel, público ou particular, em razão do cargo ou função. – CERTO (CESPE/2013).

 Pratica o crime de peculato doloso o funcionário público que se apropria de dinheiro,


valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão
do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou alheio, assim como o funcionário que,

239
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embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtraia ou concorra


intencionalmente para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. –CERTO (CESPE/2012).

d) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO. Existe o crime em caso de “animus” de uso?


Depende da natureza da coisa apropriada. Em se tratando de coisa consumível pelo uso,
haverá crime + improbidade; por outro lado, tratando-se de coisa não consumível pelo uso,
não há crime, mas há improbidade.Nesse contexto, podemos afirmar que o crime funcional
sempre corresponde a um ato de improbidade, mas nem todo ato de improbidade é
crimefuncional.
Ressalte-se que, no caso de prefeito municipal, o peculato de uso é crime, mesmo
quando a coisa não é consumível. Aliás, o Decreto-Lei 201/67 também prevê como crime a
apropriação de serviços públicos (art. 1º, II111).

 Pratica corrupção passiva um agente de polícia que recebe dinheiro da vítima para
utilizá-lo na aquisição de gasolina para a viatura, a fim de ir ao local do crime investigar.
– ERRADO (CESPE/2012). O objeto do ilícito é a vantagem indevida. Se for revertida
em proveito da PJ de direito público, descaracteriza-se o delito. Segundo Fernando
Capez: “Tratando-se de mero pedido de reembolso de quantia que não exceda o que
foi despendido pelo servidor para a realização da diligência, como, por exemplo,
reposição de verba gasta com combustível, não se caracteriza o crime de corrupção
passiva. É certo que tal pagamento é indevido, na medida que tais despesas não
podem ser pagas diretamente ao funcionário público, mas sempre por meio de guias,
cujo recolhimento é feito em bancos oficiais. Entretanto, não se pode falar em
“vantagem”, pois houve mero reembolso, sem qualquer lucro para o agente público.

111
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
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Não se caracteriza, portanto, a elementar vantagem indevida, mas apenas


ressarcimento irregular”.

Dizer o Direito (Informativo 712 do STF):

O STF considerou ATÍPICA a conduta de “PECULATO DE USO” de um veículo para a


realização de deslocamentos por interesse particular. Segundo a doutrina e a jurisprudência
majoritárias, é atípico o uso momentâneo de coisa infungível, sem a intenção de incorporá-la
ao patrimônio pessoal ou de terceiro, seguido da sua integral restituição a quem de direito.
De toda sorte, tal conduta configura, obviamente, improbidade administrativa.

Servidor Público que utiliza temporariamente bem público para satisfazer interesse
particular, sem a intenção de se apoderar ou desviar definitivamente a coisa,
comete crime?
Se o bem é infungível e não consumível: Se o bem é fungível ou consumível: SIM.
NÃO.
Ex.: é atípica a conduta do servidor público Ex.: haverá fato típico na conduta do
que utiliza carro oficial para levar seu servidor público que utiliza dinheiro público
cachorro ao veterinário. para pagar suas contas pessoais, ainda que
restitua integralmente a quantia antes que
descubram.
EXCEÇÃO: se o agente é PREFEITO, haverá crime porque existe expressa previsão legal
nesse sentido, no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do
Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços
públicos;

e) Consumação e tentativa:

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

PECULATO-APROPRIAÇÃO PECULATO-DESVIO
O crime se consuma no momento em que o O crime se consuma no momento em que o
agente exterioriza poderes de proprietário, agente altera o destino normal da coisa.
agindo como se fosse dono da coisa.

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Admite-se a tentativa. Admite-se a tentativa.

 O tipo penal denominado peculato desvio constitui delito plurissubsistente, podendo a


conduta a ele associada ser fracionada em vários atos, coincidindo o momento
consumativo desse delito com a efetiva destinação diversa do dinheiro ou valor sob a
posse do agente, desde que haja obtenção material do proveito próprio ou alheio. –
ERRADO (CESPE/2012). A primeira parte da questão está correta, uma vez que o
peculato pode ser um crime plurissubsistente (composto de diversos atos e permitindo
seu fracionamento). Entretanto, no que toca à consumação, quando se está diante do
peculato-desvio, tem-se que o momento consumativo sucede no instante em que o
agente, traindo a confiança que lhe é dispensada pela Administração Pública, confere à
coisa uma destinação diversa daquela que é determinada pela própria Administração,
com o intuito de favorecer ilicitamente a si próprio ou a terceiros. Basta, portanto, que
haja o desvio, ainda que o agente não obtenha o proveito visado, para que se
aperfeiçoe a consumação do delito em apreço.

Obs. Segundo o STJ, compete ao FORO DO LOCAL ONDE EFETIVAMENTE OCORRER O DESVIO
DE VERBA PÚBLICA (e não ao do lugar para onde os valores foram destinados) o
processamento e julgamento da ação penal referente ao crime de peculato-desvio (CC
119.819/DF112).

2.2. PECULATO-FURTO OU IMPRÓPRIO (ART. 312, §1º, DO CP)

112
INFORMATIVO 526: Compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública – e não ao
do lugar para o qual os valores foram destinados – o processamento e julgamento da ação penal referente ao
crime de peculato-desvio (art. 312, "caput", segunda parte, do CP). Isso porque a consumação do referido delito
ocorre quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel. De fato, o
resultado naturalístico é exigido para a consumação do crime, por se tratar o peculato-desvio de delito material.
Ocorre que o resultado que se exige nesse delito não é a vantagem obtida com o desvio do dinheiro, mas sim o
efetivo desvio do valor. Dessa forma, o foro do local do desvio deve ser considerado o competente, tendo em
vista que o art. 70 do CPP estabelece que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração. CC 119.819-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/8/2013.
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§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse


do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em
proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade
de funcionário.

Perceba que, nesta modalidade de peculato, o agente NÃO tem a posse da coisa, razão
pela qual se faz necessária a subtração. Além disso, é imprescindível que o agente, na
subtração, tenha facilidade proporcionada pela sua qualidade de funcionário. Daí podemos
chegar à seguinte conclusão:
 Subtração facilitada = art. 312, §1º, do CP (peculato-furto);
 Subtração não facilitada = art. 155 do CP (furto).

PECULATO PRÓPRIO PECULATO IMPRÓPRIO


(ART. 312, CAPUT, DO CP) (ART. 312, §1º, DO CP)
O agente apropria-se e tem posse em razão O agente subtrai ou facilita para que seja
do cargo. subtraído, e não tem posse (a subtração
deve ser facilitada pela condição de servidor).

 Aproveitando-se da facilidade do cargo por ele exercido em determinado órgão público,


Artur, servidor público, em conluio com Maria, penalmente responsável, subtraiu
dinheiro da repartição pública onde trabalha. Maria, que recebeu parte do dinheiro
subtraído, desconhecia ser Artur funcionário público. Nessa situação hipotética, Artur
cometeu o crime de peculato e Maria, o delito de furto. –CERTO (CESPE/2013).

2.3. PECULATO CULPOSO (ART. 312, §§2º e 3º, DO CP)

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:


Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença


irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena
imposta.

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É o ÚNICO CRIME FUNCIONAL CULPOSO. Além disso, é uma infração penal deMENOR
potencial ofensivo (admite transação penal; não admite preventiva para o agente primário).
O tipo pune a conduta do funcionário que, com manifesta negligência, cria condições
favoráveis para a prática do crime de outrem. Qual o “crime de outrem”? Existem duas
correntes:
 1ª corrente: “crime de outrem” abrange somente o peculato doloso do art.
312, caput, e do §1º, do CP (interpretação topográfica). Esta é a posição que
prevalece.
 2ª corrente: “crime de outrem” abrange qualquer delito que viola a AP, direta
ou indiretamente (ex.: furto).
A consumação do peculato culposo se dá no momento em que se aperfeiçoa a
conduta dolosa do terceiro. Vale dizer que é imprescindível nexo causal entre a negligência e
a prática do crime doloso pelo terceiro. Isso significa dizer que não basta o funcionário ser
negligente; deve ser comprovado que a sua negligência criou condições favoráveis para a
prática do crime por terceiro.Não é possível a tentativa (crime culposo não admite tentativa,
pois não existe dolo de consumação).
O art. 312, §3º, do CP, traz benefícios exclusivos do PECULATO CULPOSO, nos seguintes
termos:
 Reparação do dano ANTES da sentença irrecorrívelEXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE;
 Reparação do dano DEPOIS da sentença irrecorrívelDIMINUIÇÃO DA PENA
PELA METADE(a ser feita pelo juízo da execução).

 Nos crimes de peculato, o funcionário que reparar o dano até a publicação da sentença
condenatória fará jus à extinção da punibilidade. – ERRADO (CESPE/2013). A extinção da
punibilidade aplica-se apenas ao PECULATO CULPOSO, além do que a reparação deve
ser feita até a SENTENÇA IRRECORRÍVEL, e não meramente condenatória.

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 No curso de investigação policial para apurar a prática de estelionato contra banco


público, foi constatado que um de seus empregados concorreu culposamente para que
outrem praticasse a infração. Logo após a descoberta dos fatos, o empregado reparou
integralmente o dano causado, restituindo os valores devidamente corrigidos e
atualizados antes do encerramento do inquérito policial. Nessa situação, está extinta a
punibilidade do agente. – ERRADO (CESPE/2013). A questão é capciosa. Neste item, o
examinador busca confundir o candidato, fazendo com que se engane e pense na causa
de extinção da punibilidade aplicável ao crime de peculato culposo, que, como veremos,
não incide no caso, uma vez que o crime praticado, segundo a assertiva ora tratada, foi
o de estelionato. A benesse da extinção da punibilidade, motivada pela reparação do
dano, é prevista somente quanto ao crime de peculato culposo. Como se sabe, as
causas de extinção da punibilidade apenas se aplicam quando houver expressa previsão
legal.Nesse contexto, tratando-se o caso ora comentado de crime de estelionato, a
concorrência culposa do servidor público para a prática do crime não caracteriza
peculato culposo, diante do que esposa a teoria unitária ou monista, pela qual a todos
que concorrem de alguma forma para o crime, aplicam-se as penas a este cominadas.
Há exceções “dualistas” (pelo mesmo fato, os autores, devido a certas circunstâncias,
respondem por crimes distintos) a essa regra, mas devem estar também previstas
explicitamente em lei. Assim, tendo o autor cometido o crime de estelionato, e
inexistindo previsão de sua forma culposa, não pode o funcionário público do banco
responder sequer como partícipe pelo estelionato. Deve-se salientar que em nosso
direito penal não há o concurso de pessoas quando essas não possuem o mesmo
desígnio. Vale dizer: para que se fale em participação, a homogeneidade subjetiva é
pressuposto indispensável (pelo menos um dos concorrentes deve aderir à vontade do
outro). Em outras palavras, só há participação dolosa em crime doloso, não sendo
possível cogitar a ocorrência de participação culposa em crime doloso, ou, da
participação dolosa em crime culposo.Com efeito, o servidor não praticou nenhum
crime, pois a sua conduta é atípica, malgrado o autor deva responder por estelionato.

2.4. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM(ART. 313 DO CP)

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Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo,


recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

É o chamado PECULATO ESTELIONATO.


Sendo a pena mínima de 1 ano, admite suspensão condicional do processo; sendo a
pena máxima de 4 anos, não cabe preventiva para o agente primário.
Importante a seguinte tabela:

PECULATO PRÓPRIO PECULATO IMPRÓPRIO PECULATO ESTELIONATO


(ART. 312, CAPUT, DO CP) (ART. 312, §1º, DO CP) (ART. 313 DO CP)
“Apropriar-se” = o agente tem “Subtrair ou concorrer para que “Apropriar-se” = o agente tem
posse legítimada coisa em razão seja subtraído” = o agente não posse ilegítima, recebida por
do cargo. tem a posse da coisa. erro de outrem.

Atente-se para o fato de que o erro de outrem deve ser ESPONTÂNEO, pois, se
provocado pelo funcionário, configura o crime de estelionato (art. 171 do CP).

 Se um funcionário público se apropria de dinheiro ou de qualquer outra utilidade que, no


exercício do cargo, recebeu por erro de outra pessoa, pratica o crime denominado
peculato por erro de outrem; se, no entanto, o erro daquele que entregou o dinheiro ou
qualquer outra utilidade foi provocado dolosamente pelo próprio funcionário que
recebeu a coisa, o crime será o de corrupção passiva. – ERRADO (CESPE/2012). O crime
será de estelionato.

A consumação deste crime se dá não no momento do recebimento, mas quando o


agente, percebendo o erro de terceiro, não o desfaz, apropriando-se da coisa. Como o crime é
plurissubsistente, a tentativa é possível.

2.5. PECULATO ELETRÔNICO (ARTS. 313-A e 313-B DO CP)

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Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos,


alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da Administração Públicacom o fim de obter vantagem indevida
para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa


de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da
modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

PECULATO ELETRÔNICO

ART. 313-A DO CP ART. 313-B DO CP


Funcionário público autorizado. Funcionário público em sentido
SUJEITO ATIVO
amplo (não precisa ser autorizado).
 Primário: Adm. Pública;  Primário: Adm. Pública;
 Secundário: pessoa  Secundário: pessoa
SUJEITO PASSIVO
eventualmente prejudicada pelo eventualmente prejudicada pelo
comportamento do agente. comportamento do agente.
 Inserir ou facilitar a inserção;  Modificar ou alterar.
 Alterar; Objeto material: sistema de
CONDUTA
 Excluir. informações ou programa de
Objeto material: dados do sistema. informática.
Dolo + fim especial de obter Dolo (não se exige finalidade
VOLUNTARIEDADE
vantagem ou causar dano. especial).
Prática dos núcleos (crime formal), Prática dos núcleos (crime
CONSUMAÇÃO dispensando a obtenção da formal).Resultando dano, a pena é
vantagem ou provocação do dano. aumentada de 1/3 até 1/2.
TENTATIVA Possível. Possível.

Exemplos:

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 Funcionário autorizado que exclui uma multa do sistema em benefício de


outrem, ou que adiciona uma multa para prejudicar um inimigo = peculato
eletrônico do art. 313-A do CP.
 Funcionário que altera o sistema ou o programa de multas = peculato
eletrônico do art. 313-B.

 Os delitos de inserção de dados falsos e de modificação ou alteração de dados não


autorizada em sistema de informações só se configuram se praticados por funcionário
público autorizado, com o fim específico de obter vantagem indevida para si ou para
outrem, ou para causar dano, sendo as penas aumentadas de um terço até a metade se
da modificação ou alteração resultar dano para a administração pública ou para o
administrado. –ERRADO (CESPE/2013). Não há esse aumento de pena, que se aplica
apenas para o caso do art. 313-B do CP, enquanto a questão fala do art. 313-A do CP.

 O funcionário público autorizado que inserir dados falsos em sistema de informações,


visando causar prejuízos, cometerá crime qualificado de dano contra o patrimônio da
administração pública. – ERRADO (CESPE/2013). Cometerá o crime do art. 313-A do CP.

Alguns julgados do STJ sobre os arts. 313-A e 313-B do CP:

HABEAS CORPUS. PENAL. DENÚNCIA. PECULATO (ART. 312 DO CP). CONDENAÇÃO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS
EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES (ART. 313-A DO CP). 1. EMENDATIO LIBELLI. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 2.
REPARAÇÃO DO DANO. CONSUMAÇÃO DO DELITO E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO DA
TIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 3. PERDA DO CARGO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IRRELEVÂNCIA. 4. ORDEM DENEGADA.1.
Não se verifica ofensa ao princípio da correlação, valendo-se corretamente o magistrado do instituto da
emendatiolibelli, se há perfeita correspondência entre os fatos reconhecidos na sentença e aqueles imputados na
inicial acusatória, sem qualquer alteração de ordem subjetiva ou referente ao momento consumativo, mas apenas
de capitulação, restando amplamente respeitado o direito de defesa da paciente.2. A reparação do dano ocorrida
após a efetiva consumação do crime, durante a instrução processual, depois de já recebida a denúncia, não tem
o condão de afastar a tipicidade do delito, não se confundindo com os institutos da desistência voluntária e
arrependimento eficaz.3. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação da penalidade de perda do

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cargo se os requisitos previstos em lei - crime praticado com abuso de poder ou violação do dever para com a
Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 ano - foram sobejamente preenchidos na
hipótese, conforme reconhecido pela sentença de primeiro grau e ratificado pelo Tribunal de Justiça.4. Não há
incompatibilidade entre a substituição da pena privativa de liberdade e a imposição da penalidade de perda do
cargo, levando em conta que o requisito objetivo a ser atendido nesse último caso diz respeito tão somente à
quantidade de pena imposta, que deve ser superior a 1 ano, sem que se exija a efetiva privação da
liberdade.Precedentes.5. Ordem denegada.(HC 110504/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 27/02/2012)

Caso concreto:
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação e a perda do cargo público de uma servidora que
alterou a folha de pagamento para receber vencimento maior. Para os ministros da Quinta Turma, a devolução
do valor ao erário não afasta a tipicidade do delito (inserção de dados falsos em sistema), porque só se deu após
a efetiva consumação do crime e depois de recebida a denúncia.
Na época dos fatos, a servidora atuava na Secretaria Municipal de Cultura do Rio de Janeiro. A denúncia narra que,
no exercício de suas funções, utilizando-se de sua senha pessoal, durante quatro meses no ano de 2002, ela
alterou irregularmente disquete que continha informações do pagamento de encargos especiais. Posteriormente,
encaminhou-o para pagamento. A alteração aumentou de R$ 600 para R$ 2 mil o valor a que a servidora faria jus.
O Ministério Público denunciou a servidora por peculato (artigo 312 do Código Penal), mas o juiz adequou a
conduta ao crime previsto no artigo 313-A do CP (inserção de dados falsos em sistema de informações para
obter vantagem). Ela acabou condenada a três anos de reclusão em regime aberto. A pena foi substituída por duas
restritivas de direito.
Ao julgar a apelação, o Tribunal da Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) manteve a condenação e acolheu o pedido do
MP para decretar também a pena de perda do cargo público. A defesa da servidora recorreu ao STJ. Alegou
cerceamento de defesa – por ter sido condenada por tipo penal diferente do constante da denúncia. Disse, ainda,
que a devolução do valor ao erário afastaria a existência do delito e que a pena de perda do cargo seria
desproporcional.

3. CONCUSSÃO (ART.316 DO CP)

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

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Trata-se de uma infração penal de GRANDE potencial ofensivo, não admitindo,


portanto, a incidência dos benefícios da Lei 9.099/95, salvo quando na forma tentada.

a) Sujeito ativo:

Pode praticar este crime:


 Funcionário público;
 Funcionário público fora da função, mas agindo em razão dela (ex.: férias).
 Particular antes de assumir a função pública, mas agindo em razão dela (neste
caso, o particular está na iminência de assumir função pública, faltando apenas
procedimentos meramente burocráticos, como a posse, por exemplo).

E se o agente for fiscal de rendas? Não praticará concussão, mas sim crime funcional
contra a ordem tributária, mais especificamente o previsto no art. 3º, inciso II, da Lei
8.137/90113 (princípio da especialidade).

Dizer o Direito (Informativo 695 do STF):


O tipo penal do art. 3º, II, da Lei 8.137/90 descreve crime de mão própria praticado por
funcionário público, mas não exige que o servidor tenha a atribuição específica de
lançamento tributário. O referido dispositivo dispõe que constitui crime contra a ordem
tributária “exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou
aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição
social, ou cobrá-los parcialmente” (pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa). O art.

113
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida[CONCUSSÃO]; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente[CORRUPÇÃO PASSIVA]. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
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3º, vale dizer, prevê crimes funcionais contra a ordem tributária, exigindo que sejam praticados
por funcionários públicos e em razão da função. O inciso II traz uma forma especial de
corrupção passiva e de concussão, sendo, por isso, mais específico que os arts. 316 e 317 do
CP. A principal diferença entre os crimes é que, no caso do art. 3º, II, o funcionário público se
corrompe para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente. Já no caso dos arts. 316 e 317 do CP, o funcionário se corrompe para praticar
outro ato que não seja o de lançamento ou cobrança de tributos. Discutiu-se o seguinte
aspecto: o sujeito ativo do delito deve, obrigatoriamente, ser o funcionário público que tem
competência para o lançamento ou cobrança tributária? NÃO. O tipo penal exige que o
agente pratique o crime em razão de sua função; no entanto, em nenhum momento requer
que o sujeito seja o próprio encarregado pelo lançamento ou cobrança do tributo. Outras
observações sobre esse delito (inciso II):
Mesmo que o tributo seja pago, ou que haja a extinção da punibilidade do contribuinte,
remanesce a responsabilidade penal do funcionário público.
O particular que ofereceu ou prometeu vantagem indevida ao funcionário público
responderá pelo art. 333 do CP (corrupção ativa) – exceção dualista à teoria monista.
Crime formal (não é necessário que o agente tenha deixado de lançar ou de cobrar o tributo
ou, ainda, que o tenha cobrado parcialmente).

 Servidor público que, na qualidade de agente fiscal, exigir vantagem indevida para
deixar de emitir auto de infração por débito tributário e de cobrar a consequente multa
responderá, independentemente do recebimento da vantagem, pela prática do crime de
concussão, previsto na parte especial do Código Penal (CP). –ERRADO (CESPE/2013).

E se o agente for militar? Não praticará a concussão do art. 316 do CP, mas sim a
concussão do art. 305 do CPM114 (princípio da especialidade). Perceba a peculiar diferença

114
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-
la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
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entre o art. 316 do CP e o art. 305 do CPM: a pena do CP é de 2 a 8 anos + multa; a pena do
CPM é de 2 a 8 anos, sem multa.

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é a Administração Pública. O sujeito passivo secundário, por


sua vez, é a pessoa constrangida pela ação do agente.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,


explícita ou implicitamente, vantagem indevida. Vejamos alguns aspectos importantes.

 Exigir = tipo de constrição, intimidação. Observações:


o Exigir ≠ solicitar (solicitar = pedido, que configura corrupção passiva, e
não concussão);
o O agente atua abusando da sua autoridade pública, como meio de
coação (é o chamado metuspublicaepotestatis);
o Para Capez, o agente, na exigência, não pode empregar violência ou
grave ameaça, caso em que ficará configurado o delito de
extorsão(ressalte-se que, para Rogério Sanches, de fato, não pode haver
emprego de violência ou grave ameaça, contudo, entende que a coação
pressupõe, no mínimo, ameaça, ainda que não seja grave).

 Para si ou para outrem: “para outrem” abrange a própria AP? Para a primeira
corrente, não abrange vantagem revertida em favor da AP (Paulo José da Costa
Júnior). Para a segunda corrente, por sua vez, abrange a AP(posição
majoritária).

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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.

 Vantagem indevida: não precisa ser necessariamente econômica, desde que


seja indevida (é o entendimento predominante).E se a vantagem exigida for
devida? Podemos ter duas situações: i)tratando-se de tributo ou contribuição
social, caracteriza excesso de exação (art. 316, §1º, do CP115); ii)qualquer outra
vantagem caracteriza abuso de autoridade.

Para a configuração da concussão, deve o agente deter competência ou atribuição para


a prática do mal prometido. Faltando-lhe poderes para tanto, mesmo que seja servidor,
caracteriza extorsão. Aliás, tratar-se-á de extorsão, e não concussão, o caso em que o agente
apenas simula a qualidade de agente público, não ostentando, na realidade, os atributos
anunciaados.

Questão interessante: médico servidor do SUS, que obtém vantagem indevida do paciente –
se o médico exige a vantagem, praticaconcussão; se o médico solicita a vantagem, pratica
corrupção passiva; se o médico simula ser devida a vantagem, praticaestelionato.

 Funcionário público que, estando fora de sua função, mas em razão do cargo que ocupa,
exige para si, por meio de interposta pessoa, vantagem pecuniária indevida pratica o
crime de corrupção passiva. –ERRADO (CESPE/2013). Concussão.

d) Voluntariedade:

O crime é praticado a título de DOLO + FIM ESPECIAL DE OBTER INDEVIDA VANTAGEM.

e) Consumação e tentativa:

115
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando
devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº
8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
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A concussão se consuma com a indevida exigência. Estamos diante de um CRIME


FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. A percepção do proveito do crime é mero
exaurimento.Frise-se, ainda, que se admite a tentativa na forma escrita (ex.: carta
concussionária interceptada). Para Hungria, vale dizer, a carta interceptada é fato atípico,
espelhando mera intenção criminosa (ato preparatório).

 O crime de concussão é delito próprio e consiste na exigência do agente, direta ou


indireta, em obter da vítima vantagem indevida, para si ou para outrem, e consuma-se
com a mera exigência, sendo o recebimento da vantagem considerado como
exaurimento do crime. – CERTO (CESPE/2013).

 O crime de concussão se consuma com o recebimento, por parte do agente, da


vantagem indevida que foi por ele exigida, para si ou para outrem, diretamente ou por
interposta pessoa, mesmo que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão
dela. – ERRADO (CESPE/2012). Não se consuma com o recebimento, mas com a mera
exigência.

Alguns julgados do STF sobre concussão:

Na dosimetria de uma concussão (art. 316 do CP):


 O juiz PODE aumentar a pena-base pelo fato de o réu ser POLICIAL. Para cometer o crime, basta ser
funcionário público (elementar do tipo), mas o grau de reprovabilidade do réu é maior, tendo em vista
que se trata de policial, agente público responsável pelo combate à criminalidade. Assim, não é possível
nivelar a concussão de um funcionário público comum com a de um policial, de um parlamentar, de um
juiz etc.
 O juiz NÃO PODE aumentar a pena-base sob o argumento de que o réu tinha por OBJETIVO O LUCRO
FÁCIL. O lucro fácil é sempre existente na concussão e consiste na própria “vantagem indevida”, que é
uma das elementares do tipo. (info 722)

4. CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP)

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Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
10.763, de 12.11.2003)

Trata-se de uma infração penal de GRANDE potencial ofensivo.

CONCUSSÃO CORRUPÇÃO
(ART. 316 DO CP) (ART. 317 DO CP)
Exigir = pena de 2 a 8 anos. Solicitar = pena de 2 a 12 anos.
Note que o CP pune o mais com ou menos, e o menos com mais.
Por esse motivo há quem defenda a inconstitucionalidade da pena de corrupção.

Na corrupção, é possível existir pluralidade de personagens, quais sejam: ocorrupto


(art. 317 do CP) e o corruptor (art. 333 do CP).

a) Sujeito ativo:

Os possíveis sujeitos ativos são os mesmos da concussão:


 Funcionário público;
 Funcionário público fora da função;
 Particular na iminência de assumir a função pública.
E se o agente for fiscal de rendas? Aplica-se o art. 3º, II, da Lei 8.137/90116 (delito
funcional contra a ordem tributária) – já comentado anteriormente.
E se o agente for militar? Aplica-se o art. 308 do CPM117.

116
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida[CONCUSSÃO]; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente[CORRUPÇÃO PASSIVA]. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
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CORRUPÇÃO DO ART. 317 DO CP CORRUPÇÃO DO ART. 308 DO CPM


Pune as seguintes condutas: Pune as seguintes condutas:
 Solicitar promessa;  Receber promessa;
 Receber promessa;  Aceitar promessa.
 Aceitar promessa. E se o militar SOLICITAR promessa? Responderá
pelo art. 317 do CP (competência da Justiça
Comum, e não da Justiça Militar).

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é a Adm. Pública. O sujeito passivo secundário é a pessoa


constrangida pelo agente público (desde que, por óbvio, não tenha praticado o crime de
corrupção ativa).

c) Conduta:

O tipo retrata a mercancia do agente com a função pública (“prostituição da pureza do


cargo pela parcialidade ou pelo interesse”).

CORRUPÇÃO PASSIVA CORRUPÇÃO ATIVA


(ART. 317 DO CP) (ART. 333 DO CP)
Pune as seguintes condutas: Pune as seguintes condutas:
 Solicitar;  Oferecer;

117
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de
assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: - note que o CPM não
trata da conduta “solicitar”, mas apenas RECEBERouACEITAR PROMESSA; logo, se um militar soclicitar
vantagem, ele responderá pela corrupção passiva do CP, de competência da Justiça Comum.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa
de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a
pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
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 Receber;  Prometer;
 Aceitar promessa. Obs. Não pune “dar”.

Nas modalidades “oferecer” e “prometer”, o corruptor inicia o comércio (como consequência,


podemos ter o “receber” e “aceitar promessa”, respectivamente). Na modalidade “solicitar”, é o
corrupto que inicia o comércio, de modo que o particular é vítima. O art. 333 do CP, portanto, só pune
o particular que corrompe, que inicia o comércio. É a única corrupção ativa que não pune o núcleo
“dar”.Existem outros tipos de corrupção ativa em normas especiais que punem a conduta de “dar”
(Estatuto do Torcedor; Código Eleitoral; art. 343 do CP118).

 A diferença básica entre os crimes de corrupção passiva e de corrupção ativa diz respeito
à qualidade do sujeito ativo: no de corrupção passiva, é o funcionário público; no de
corrupção ativa, o particular. – CERTO (CESPE/2013).

 Pode haver o crime de corrupção passiva sem que haja o de corrupção ativa. – CERTO
(CESPE/2012).

Obs¹. A vantagem na corrupção, a exemplo do que ocorre na concussão, não precisa ser
necessariamente econômica.

Obs². A corrupção não pressupõe a corrupção ativa, e vice-versa. Excepcionalmente,


entretanto, os núcleos “receber” e “aceitar promessa” demandam corrupção ativa (formas
bilaterais do crime).

CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA CORRUPÇÃO PASSIVA IMPRÓPRIA


O ato comercializado é ilegítimo. O ato comercializado é legítimo (o ato é
legítimo, mas jamais poderia ter sido
comercializado pelo funcionário público).
Exemplo: negociar fuga de preso. Exemplo: solicitar vantagem para executar a
citação do requerido em ação de despejo.

118
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos,
tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
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CORRUPÇÃO PASSIVA ANTECEDENTE CORRUPÇÃO PASSIVA SUBSEQUENTE


A vantagem dada ou prometida tem em A vantagem dada ou prometida tem em
vista conduta futura (primeiro negocia vista conduta já realizada (primeiro
para depois praticar a conduta). pratica a conduta e depois negocia).

d) Voluntariedade:

O crime é praticado a título de DOLO + FIM ESPECIAL DE OBTER INDEVIDA VANTAGEM.

e) Consumação e tentativa:

CONSUMAÇÃO NA CORRUPÇÃO PASSIVA

SOLICITAR Crime formal (dispensa a efetivação do que foi solicitado)

RECEBER Crime material (deve haver o efetivo recebimento do que foi oferecido).
ACEITAR PROMESSA Crime formal(dispensa a efetivação do que foi prometido)

Na prática, é impossível a tentativa da modalidade “receber”.A doutrina admite a


tentativa na modalidade “solicitar” por escrito (carta interceptada).

4.1. CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA (ART. 317, §1º, DO CP)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou


promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o
pratica infringindo dever funcional.

O §1º só incide na CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA (ato comercializado é ilegítimo). Não


incide na corrupção passiva imprópria, pois nesta a execução do ato não viola dever funcional,
mas sim o que viola é a sua comercialização.

CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA

1º MOMENTO 2º MOMENTO

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Comércio do ato = consuma o crime. Execução do ato comercializado = majora a pena.


Ex.: servidor solicita dinheiro para facilitar fuga de Obs. Quando a execução do ato comercializado
preso – art. 317 do CP constitui, por si só, crime autônomo, não incide a
majorante, evitando bis in idem.
Ex.: servidor facilita a fuga – art. 317 + art. 351 do
CP (não incide a majorante).
Ou seja, se a violação praticada pelo agente público constitui, por si só, um novo crime, haverá
concurso formal ou material (a depender do caso concreto) entre a corrupção passiva e a infração dela
resultante. Nessa hipótese, no entanto, a corrupção deixa de ser qualificada, sob pena de bis in idem.

4.2. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (ART. 317, §2º, DO CP)

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com


infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Trata-se de infração de MENOR potencial ofensivo.


É o caso dos famigerados favores administrativos (“funcionário quebra-galho”).

CORRUPAÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA PREVARICAÇÃO


(ART. 317, §2º, DO CP) (ART. 319 DO CP)
O agente cede, diante de pedido ou influência de Não existe pedido ou influência de outrem.
outrem. Espelha uma “autocorrupção”.
Não busca satisfazer interesse ou sentimento Busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
pessoal.

Note que o que diferencia a corrupção passiva privilegiada da prevaricação é a


existência ou não de vantagem ou promessa indevida (na corrupção, há, mas na prevaricação
não há).

 A consumação do crime de corrupção passiva ocorre quando o agente deixa


efetivamente de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional,
cedendo a pedido ou influência de outrem, em troca de vantagem indevida
anteriormente percebida. – ERRADO (CESPE/2013).

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CAPÍTULO II – DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR


CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

CAPÍTULO II-A – DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR


CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Protege a regularidade das transações comerciais internacionais.

CAPÍTULO III – DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339 DO CP)

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial,


instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
(Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Estamos diante de uma infração penal de MAIOR potencial ofensivo.


Consequentemente, não admite qualquer benefício da Lei 9.099/95, salvo se o crime for
tentado; além disso, admite prisão preventiva para o agente primário.
O bem jurídico tutelado pela denunciação caluniosa divide-se em dois: o bem jurídico
imediato ou primário é a Administração da Justiça, e o bem jurídico mediato ou secundário é a
honra da pessoa vítima(contra quem o agente imputa crime que sabe ser inocente).
Note que o tipo fala em “dar causa a procedimento oficial injusto”, mediante calúnia –
por esse motivo é também chamado de CALÚNIA QUALIFICADA.

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CALÚNIA CALÚNIA QUALIFICADA


(ART. 138 DO CP) (ART. 339 DO CP)
A finalidade do agente é ofender a honra da A finalidade do agente é ver instaurado contra
vítima. a vítima um procedimento oficial injusto.
Para tanto, o meio utilizado é a calúnia.

a) Sujeito ativo:

Trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa,
inclusive por advogado ou autoridades titulares dos procedimentos elencados no tipo. Ex.:
delegado que instaura inquérito contra alguém que sabe ser inocente; promotor oferece
denúncia contra alguém que sabe ser inocente etc.
Antes da Lei 10.028/00, o tipo penal só incriminava a injusta instauração de investigação
policial e processo judicial. Logo, nos crimes de ação penal pública condicionada à
representação ou de iniciativa privada, somente a vítima ou o seu representante legal
poderiam figurar como sujeito ativo do delito.
Hoje, todavia, com o advento da Lei 10.028/00, este ensinamento não mais subsiste, na
medida em que foi acrescentado ao tipo rol de procedimentos, abrangendo investigação
administrativa, inquérito civil e ação de improbidade. Sabendo que estes procedimentos,
mesmo quando investigam fatos que caracterizam crimes que dependem da iniciativa da
vítima, podem ser instaurados de ofício ou mediante notícia trazida por qualquer do povo,
pode o crime de denunciação caluniosa ser praticado por qualquer pessoa.

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

ANTES DA LEI 10.028/00 DEPOIS DA LEI 10.028/00

Era crime dar causa, injustamente, a: É crime dar causa, injustamente, a:


 Investigação policial;  Investigação policial;
 Processo judicial.  Processo judicial;
 Investigação administrativa;
 Inquérito civil;
 Ação de improbidade.

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Nos crimes de ação penal pública condicionada à Ainda que o crime seja de ação penal pública
representação ou de iniciativa privada, somente a condicionada à representação ou de iniciativa
VÍTIMA podia dar causa a estes procedimentos. privada, QUALQUER UM DO POVO pode dar
causa a procedimento oficial injusto(nesses casos,
ele pode dar início a outros procedimentos que
não a investigação policial e o processo judicial).

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo primário é o Estado-Administração. O sujeito passivo secundário, por


sua vez, é a pessoa inocente contra quem se instaura procedimento oficial injusto.

c) Conduta:

O tipo pune a conduta de provocar a instauração de procedimento oficial, mediante


calúnia. A lei faz alusão aos seguintes procedimentos oficiais:
 Investigação policial: prevalece ser dispensável a efetiva instauração de
inquérito policial. Basta, assim, a movimentação da autoridade policial no
sentido da apuração dos fatos.
 Processo judicial (penal): somente será objeto do crime o processo penal.
 Investigação administrativa: o ilícito administrativo apurado deve
corresponder a uma infração penal.
 Inquérito civil: também deve apurar fato que corresponda a uma infração
penal.
 Ação de improbidade administrativa: o fato objeto da ação também deve
corresponder a uma infração penal.
No que se refere à ação de improbidade, duas podem ser as situações:
o Se o objeto da ação de improbidade não corresponder a uma infração penal,
não haverá denunciação caluniosa (no caso, peculato de uso é fato atípico, logo,
não configura denunciação caluniosa);

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o Se o objeto da ação de improbidade for um ato ímprobo, mas que não


corresponde a uma infração penal, vai configurar o crime do art. 19 da Lei
8.429/92119.´
Exemplo: João provoca o ajuizamento de ação de improbidade contra o servidor André,
imputando-lhe, falsamente, peculato de uso de um veículo da repartição em que trabalha – não
há denunciação caluniosa, pois peculato de uso é fato atípico.
É possível a denunciação caluniosa contra os mortos? Não é punível a denunciação
caluniosa contra os mortos, mas somente a calúnia (art. 138, §2º, do CP).

d) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO. De acordo com a maioria da doutrina, pune-se


somente o dolo direto, e não o dolo eventual (conclusão extraída da expressão “imputando-lhe
crime de que o sabe inocente”). Bitencourt, por seu turno, discorda deste posicionamento,
entendendo ser possível a punição também pelo dolo eventual; ex.: João calunia Maria
assumindo o risco de um procedimento oficial injusto contra ela. Rogério Sanches concorda
com Bitencourt.O STF, entretanto, recentemente, decidiu caber apenas o dolo direto
(Informativo 655).
Vamos imaginar a seguinte situação: João acredita piamente que Maria furtou objetos
de um estúdio; por conta disso, instaura-se procedimento oficial contra ela, após o que João
descobre que, na verdade, quem furtou foi André, mas ele não comunica esta descoberta à
autoridade. Atenção: a denunciação caluniosa NÃO admite dolo superveniente, uma vez que
o dolo (consciência + vontade) deve estar presente no momento da instauração do
procedimento oficial injusto.

119
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro
beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais,
morais ou à imagem que houver provocado.
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e) Consumação e tentativa:

O crime se consuma com asdiligências investigativas (no caso da investigação policial)


ou com a instauração dos demais procedimentos oficiais. Frise-se, ainda, que a tentativa é
possível (ex.: rejeição de uma representação, não permitindo a instauração de procedimento
oficial visado).
Já estudamos que a retratação do agente extingue a punibilidade na calúnia. A
retratação extingue a punibilidade na denunciação caluniosa?O legislador, ao contrário do que
faz na calúnia, não permite a retratação extintiva da punibilidade na denunciação caluniosa,
podendo configurar, conforme o caso, atenuante de pena ou arrependimento eficaz.

 O Ministério Público, para oferecer denúncia pelo crime do art. 339 do CP, está
subordinado à conclusão do procedimento oficial injustamente instaurado?
Resp.:para a primeira corrente, o Ministério Público está subordinado à conclusão do
procedimento oficial injustamente instaurado, evitando-se, assim, o risco do conflito
entre decisões (Nelson Hungria). Para a segunda corrente, por sua vez, não é
pressuposto da instauração da ação penal pelo crime do art. 339 do CP o
arquivamento de inquérito policial injustamente instaurado; aliás, deve ser lembrado
que o crime em comento é de ação penal pública incondicionada (Mirabete).

Alguns julgados do STF sobre denunciação caluniosa:

Para que seja configurado o crime de denunciação caluniosa exige-se DOLO DIRETO. Logo, não há crime de
denunciação caluniosa caso o agente tenha agido com dolo eventual. (info 655)

1.1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA MAJORADA (ART. 339, §1º, DO CP)

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de


nome suposto.

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A ocultação da identidade do agente prejudica que o mesmo seja processado e julgado


pela denunciação caluniosa, o que justifica o aumento da pena.

1.2. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA PRIVILEGIADA (ART. 339, §2º, DO CP)

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

É possível a denunciação caluniosa referente a umacontravenção penal. Neste caso, a


pena é diminuída da metade.

CRIMES CONTRA A HONRA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA


Imputar falsamente fato previsto como CRIME = A imputação de fato previsto como CRIME = art.
calúnia. 339, caput, do CP.
Imputar fato previsto como CONTRAVENÇÃO A imputação de fato previsto como
PENAL = difamação. CONTRAVENÇÃO PENAL = art. 339, §2º, do CP
(denunciação caluniosa privilegiada – a pena é
diminuída pela metade).

2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO (ART. 340 DO CP)

Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou


de contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Estamos diante de uma infração penal de MENOR potencial ofensivo. Não se confunde
com denunciação caluniosa!

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME


DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
OU DE CONTRAVENÇÃO
(ART. 339 DO CP)
(ART. 340 DO CP)
O agente imputa infração penal imaginária a O agente comunica fantasiosa infração penal, sem
pessoa certa e determinada. imputá-la a alguém, ou, imputando, aponta
pessoa que não existe.

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Quanto à hipótese de comunicação falsa de crime para fraudar seguro, existem duas
correntes:
 1ª corrente: o agente responde somente por estelionato, ficando o crime do
art. 340 do CP absorvido.
 2ª corrente: o agente responde por ESTELIONATO (art. 171, §2º, V, do CP) e por
COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME (art. 340 do CP), em CONCURSO MATERIAL,
não sendo possível a absorção deste último pelo estelionato, pois protegem bens
jurídicos distintos. Esta é a posição majoritária (Mirabete; Noronha).

3. AUTOACUSAÇÃO FALSA (ART. 341 DO CP)

Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por


outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Sendo a pena de 3 meses a 2 anos, trata-se de uma infração penal de MENOR potencial
ofensivo.É a chamada“autocalúnia” (assunção de um crime que não foi praticado por você).

COMUNICAÇÃO FALSA DE
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA AUTOACUSAÇÃO FALSA
CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO
(ART. 339 DO CP) (ART. 341 DO CP)
(ART. 340 DO CP)
O agente imputa a infração O agente não imputa a infração O agente assume infração penal
penal a terceira pessoa. penal a terceira pessoa, ou, se inexistente ou praticada por
imputa, essa pessoa não existe. outrem.
Abrange CRIME + Abrange CRIME + Abrange apenas CRIME
CONTRAVENÇÃO PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. (autoacusação falsa de
contravenção penal é fato
atípico).

4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA (ART. 342 DO CP)

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo,

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inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de


28.8.2001)
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Note que, sendo a pena mínima de 1 ano, admite-se a suspensão condicional do


processo. Além disso, sendo a pena máxima de 4 anos, podemos dizer que não cabe prisão
preventiva para o agente primário.
Quanto ao bem jurídico tutelado, tem-se o prestígio da justiça, ou seja, a regularidade
da administração da justiça.

a) Sujeito ativo:

O art. 342 do CP é um CRIME DE MÃO PRÓPRIA, DE CONDUTA INFUNGÍVEL OU DE


ATUAÇÃO PESSOAL, na medida em que só pode ser praticado por:
 Testemunha;
 Perito;
 Contador;
 Tradutor;
 Intérprete.
A vítima pode praticar o crime de falso testemunho? NÃO. A vítima não é testemunha,
logo, não pode praticar o crime do art. 342 do CP, mas pode praticar denunciação caluniosa
(art. 339 do CP).
A testemunha informante (aquela quenão presta o compromisso de dizer a
verdade)pode praticar o crime de falso testemunho?Sobre o assunto, existem duas correntes.
Para a primeira corrente, a testemunha informante pode praticar o crime do art. 342 do CP,
uma vez que a lei não diferencia compromissada da não compromissada, abrangendo as
duas; não bastasse, “compromisso” não é elementar do tipo (Magalhães Noronha)120. Para a
segunda corrente, por sua vez, a testemunha informante não pratica o crime do art. 342 do

120
Observe-se que, em raríssima oportunidade em que o STF foi instado a se pronunciar sobre o assunto, foi
adotada esta primeira corrente.
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CP, uma vez que, se a lei não a submete ao compromisso de dizer a verdade, não pode
praticar o crime (Mirabete).
O crime do art. 342 do CP admite o concurso de pessoas? Primeiramente, vamos
lembrar o seguinte:

CRIME COMUM CRIME PRÓPRIO CRIME DE MÃO PRÓPRIA

Não exige condição especial Exige condição especial do Exige condição especial do
do agente. agente. agente.
Admite coautoria e Admite coautoria e
Só admite participação.
participação. participação.

Pelo quadro acima, poderíamos dizer que o art. 342 do CP, por se tratar de crime de
mão própria, só admite a participação, mas não a coautoria. Cuidado! Sobre o assunto, duas
observações devem ser feitas:
 O STF admite coautoria do advogado que instrui testemunha a faltar com a
verdade em juízo (neste caso, o advogado é coautor do falso testemunho).
 A falsa perícia, apesar de mão própria, é um caso excepcional em que se
admite coautoria quando a lei exige dois profissionais o laudo (neste caso, os
peritos são coautores do crime de falso testemunho).

b) Sujeito passivo:

O sujeito passivo imediato é o Estado-Administração. O sujeito passivo mediato, por sua


vez, é o indivíduo eventualmente prejudicado pela falsidade.

c) Conduta:

O tipo pune as seguintes ações nucleares:


 Fazer afirmação falsa = distorcer a verdade(falsidade positiva);
 Negar a verdade = o agente sabe a verdade, mas, quando indagado, nega
conhece-la (falsidade negativa);
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 Calar a verdade = o agente não se pronuncia a respeito da verdade que


conhece, ou seja, nada se afirma ou nega (reticência).
Cumpre destacar que é imprescindível que a conduta ocorra nos seguintes
procedimentos:
 Processo judicial (penal ou cível, este podendo ser contencioso ou voluntário);
 Processo administrativo (há doutrina, e até mesmo um projeto de lei, que
abrange o inquérito civil);
 Inquérito policial;
 Juízo arbitral.

Obs. Falso testemunho perante CPI = caracteriza o crime do art. 4º, II, da Lei 1.579/52 (mas a
pena é a mesma do art. 342 do CP).

Observe-se que a falta da verdade nem sempre configura o falso testemunho. Isso
porque é plenamente possível que uma pessoa, de boa-fé, fale alguma coisa que acredite ser
a verdade (defeito de percepção), o que torna o fato atípico. Difere, portanto, da situação em
que a pessoa tenha a intenção de enganar (má-fé), caso em que responde pelo falso
testemunho. As consequências são distintas, senão vejamos:

A FALTA DA VERDADE PODE DECORRER


DEFEITO DE PERCEPÇÃO INTENÇÃO DE ENGANAR
Erro ou ignorância. Má-fé.
Fato atípico. Art. 342 do CP.

Podemos resumir da seguinte forma: a falsidade não se extrai da comparação entre o


depoimento da testemunha e a realidade dos fatos (teoria objetiva), mas sim do contraste
entre o depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva). Note, assim, que é
perfeitamente possível o falso testemunho sobre fato verdadeiro(até corresponde à verdade,
mas a testemunha não sabia que era verdade, logo, ela disse o que não sabia, configurando o
crime de falso testemunho).

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d) Voluntariedade:

O crime é punido a título de DOLO. Não existe a forma culposa do art. 342 do CP.

e) Consumação e tentativa:

O art. 342 do CP é um crime formal, razão pela qual não exige, para a sua
caracterização, o erro judiciário. Podemos dizer, assim, que o crime se consuma no momento
em que a testemunha, o tradutor ou intérprete assina o depoimento.

Obs. Cumpre destacar, inclusive, recente decisão do STJ, no sentido de que a testemunha de
crime não perde essa condição mesmo após prestar seus depoimentos, de modo que
continua sendo possível caracterizar a corrupção de testemunha, prevista no art. 343 do CP
(REsp 1188125/ES121).

No caso de falsa perícia, testemunho, tradução, ou trabalho de contador ou intérprete


por escrito, consuma-se no momento da entrega do depoimento ou parecer à autoridade
competente.

121
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA (ART. 343 DO CP). VANTAGEM. OFERECIMENTO
POSTERIOR AO DEPOIMENTO. IRRELEVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE NOVA OITIVA. TIPICIDADE CONFIGURADA.1. O
fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição, uma vez que, até o final do
processo, pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo, espontaneamente, a fim de
apresentar uma nova versão dos fatos (v.g., art. 342, § 2º, do CP).2. Situação concreta em que a testemunha foi
ouvida por três vezes em Juízo, tendo modificado seu depoimento após o recebimento da vantagem pecuniária
oferecida pelo recorrente.3. Em se tratando de processo no qual se apura a prática de crime doloso contra a vida,
a oitiva das testemunhas ocorre não apenas no Juízo singular, durante a primeira fase do procedimento, mas
também, no caso de superveniência de pronúncia, perante o Plenário do Tribunal do Júri.4. No caso específico do
processo penal, a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação
ou a execução da pena, uma vez que, nos termos do art. 622 do Código de Processo Penal, a revisão criminal
pode ser requerida a qualquer tempo.5. Presente a elementar referente à condição de testemunha, fica afastada
a alegação de atipicidade.6. Recurso especial improvido.(REsp 1188125/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013)
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Vale dizer que prevalece o entendimento no sentido de que, se a testemunha mente


sobre os mesmos fatos no processo penal e no processo civil, há um só crime, de modo que o
juiz considerará a pluralidade de mentiras na fixação da pena.
Admite-se a tentativa, ainda que seja de muito difícil configuração (ex.: acabar a
energia), já que se trata de um crime plurissubsistente.

Observações importantes:

 A falsidade do testemunho ou da perícia deve recair sobre FATO RELEVANTE.

 O falso testemunho se consuma no local em que foi prestado o depoimento.Logo,


no caso de depoimento realizado por carta precatória, o falso testemunho se dá no
juízo deprecado, onde deverá ser processado e julgado.

 O falso testemunho ou a falsa perícia praticada em RECLAMAÇÃO TRABALHISTA é


da competência da JUSTIÇA FEDERAL.Nesse sentido, a Súmula 165 do STJ: “Compete
à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no
processo trabalhista”.

4.1. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA MAJORADA (ART. 342, §1º, DO CP)

§ 1oAs penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante


suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em
processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração
pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

O dispositivo é muito claro. A pena será majorada de 1/6 a 1/3 se:


 O crime é praticado mediante suborno;
 O crime é praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em
processo penal;

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 O crime é praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em


processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou
indireta.

4.2. RETRATAÇÃO EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE (ART. 342, §2º, DO CP)

§ 2oO fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o
ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de
28.8.2001)

Note que a retratação deve ocorrer ANTES DA SENTENÇA DE 1º GRAU REFERENTE AO


PROCESSO NO QUAL SE DEU O FALSO, e não ao processo do crime de falso testemunho.
Exemplo: João calou a verdade em processo cível que apura a responsabilidade civil de uma
empresa. Nesse contexto, a retratação, para extinguir a punibilidade do crime de falso
testemunho, deve ocorrer antes da sentença de 1º grau no processo cível em que ocorreu o
falso.Outro exemplo: André faltou com a verdade em processo criminal que apura um furto.
Nesse caso, a retratação deve ser anterior à sentença de 1º grau do referido processo.
Cumpre ressaltar que, em processo de competência do júri, é possível a retratação
extintiva da punibilidade, MESMO APÓS A DECISÃO DE PRONÚNCIA, desde que anterior à
sentença de mérito.
A retratação extintiva da punibilidade é comunicável aos demais concorrentes do
crime ou é exclusiva de quem se retratou?SIM, É COMUNICÁVEL, pois se trata, neste caso, de
uma circunstância objetiva e comunicável(note que a lei fala “o fato deixou de ser punível...”).

RETRATAÇÃO EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE


ART. 143 DO CP ART. 342, §2º, DO CP
(CRIMES CONTRA A HONRA) (FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA)
“O agente deixa de ser punível...” – “O fato deixa de ser punível...” –
circunstância SUBJETIVA e INCOMUNICÁVEL. circunstância OBJETIVA e COMUNICÁVEL.

Existe doutrina ensinando não ser admitida a ação penal pelo crime do art. 342 do CP
enquanto possível a retratação extintiva da punibilidade. Todavia, não é o que prevalece. A
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retratação não suspende o direito de punir. Não é causa excludente do crime, mas extintiva da
punibilidade. Sendo assim, nada impede o oferecimento da denúncia pelo crime do art. 342 do
CP, pois a ação penal é pública incondicionada.

CAPÍTULO IV – DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Obs. É mais cobrado nos concursos para os Tribunais de Contas.

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