•Prof. Dr.

Thiago Rodrigues
•Pós-Doutorando em Filosofia pela UERJ
•Doutor em Direito
•Mestre em Direito
•Coordenador Adjunto do curso de Direito da LASALLE
Institutos Superiores
•Professor de Direito Constitucional, Teoria do Direito e
Ética da EMERJ
•Professor de Pós-Graduação da Fundação Getúlio
Vargas – FGV Direito Rio e do Instituto Brasileiro de
Mercado de Capitais - IBMEC
•Professor de Direito Constitucional, Filosofia e Ética da
•LA SALLE e da UNISUAM;
Ementa: Hermenêutica. Conceito.
Critéiros. Filosofia.

Conteúdo Programático:
O positivismo jurídico e suas múltiplas interpretações.
A Hermenêutica como proposta metodológica e
ontológica. A Filosofia como interpretação. A linguistic
turn e a sua influência no pensamento jurídico. A
Hermenêutica em Heidegger e Gadamer. Hermenêutica
e Direito. A proposta de Ronal Dworkin e sua ideia da
resposta correta. A crítica ao procedimentalismo
habermasiano e a teoria da argumentação de Alexy. A
superação do positivismo jurídica e a busca pela
resposta constitucionalmente mais adequada.
 Conceito
A palavra hermenêutica deriva do grego
hermeneuein, entendida como a busca para uma
linguagem acessível aquilo que não é
compreensível.
Hermes é o mensageiro divino, que
transmite e esclarece o conteúdo da
mensagem dos deuses aos mortais.
Assim, nunca se soube o que os deuses
disseram, mas sim o que Hermes dizia a
cerca do que os deuses disseram. É na
metáfora de Hermes que se localiza a
complexidade da hermenêutica, de
traduzir linguagens e coisas atribuindo-
lhes um determinado sentido.
 Positivismo Jurídico

Apesar de existirem várias correntes sobre o

positivismo jurídico, pode-se dizer que ele
representa a tentativa de compreender o Direito
como um fenômeno social objetivo, recusando
assim uma postura mais preocupada em fazer
derivar o Direito de outras fontes que não as
sociais, negando a sua dependência de juízos
morais particulares ou até universalistas.
Núcleo básico do Positivismo

i) identificação do direito como mandatos; ii) não

há um nexo essencial entre esferas da Moral e
do Direito; iii) o estudo dos conceitos,jurídicos
deve ser impermeável às reflexões sociológicas,
éticas e teleológicas; iv) dado o caráter lógico do
sistema jurídico, as decisões judiciais podem ser
inferidas independentemente de apoio em outros
elementos, como ético e político; v) os juízos
morais não podem ser emitidos ou defendidos
como os que dizem respeito a fatos
Direito Natural x Direito Positivo
Direito Positivo aquele Direito que advém
de um poder competente que edita normas de
comando para os súditos (posteriormente tais
normas também abrangeriam o próprio Estado ou
poder competente legislador)

Direito Positivo aquele direito que valeria

em todos os locais, onde seu valor independe de
valoração, pois deverá ter o mesmo valor para
todos, sendo entendido de cunho universal para
alguns (Platão, Kant) e por outros com a
possibilidade de modificação pelo decurso do
tempo (Aristóteles, Habermas).
 Direito Natural x Direito Positivo
 Antígona e a discussão sobre qual deverá possuir
maior efetividade
“Pois não sabes que Creonte concedeu a um dos nossos
irmãos, e negou ao outro as honras da sepultura? Dizem que
inumou a Etéocles como era de justiça e de acordo com os
ritos, assegurando-lhe um lugar condigno entre os mortos, ao
passo que, quanto ao infeliz Polinice, ele proibiu aos cidadãos
que encerrem o corpo num túmulo, e sobre este derrame
lágrimas. Quer que permaneça insepulto, sem homenagens
fúnebres, e presa de aves carniceiras. Tais são as ordens que
a bondade de Creonte impõe a mim, como também a ti, e, eu
o afirmo: ele próprio virá a este sitio comunicá-las a quem
ainda as ignore. Disso faz ele grande empenho, e ameaça, a
quem quer que desobedeça, de ser apedrejado pelo povo. Tu
ouviste o que eu te disse: virá o dia em que veremos se tens
sentimentos nobres, ou se desmentes teu nascimento”
 Pensamento Medieval
A lei natural para Aquino é derivada da lei eterna, “a lei natural é
uma participação da lei eterna”. Afirma ainda Tomas de Aquino, em
relação a lei natural, que “o homem tem participação natural na lei
eterna, de acordo com certos princípios gerais, mas não no que diz
respeito às determinações particulares dos casos individuais que,
entretanto, estão contidos na lei eterna”. A tensão entre direito
positivo e natural para Aquino não vai existir efetivamente, pois a lei
imutável é a lei eterna, e, além disso, tal lei seria, nos dizeres de
Aquino, “imaculada, não permitindo nenhum tipo de impureza do
pecado”, sendo ela “o testemunho do Senhor”, que seria fiel, e
sempre seria a certeza de algo que é verdadeiro e certo. Assim,
seria a lei eterna imutável, pois por ser advinde de Deus, seria
perfeito. Já em relação ao direito natural (lei natural para Aquino),
este não seria distinto da lei eterna, mas também não seria
sinônimo dela, mas ela seria “uma participação na lei eterna”. Essa
posição de Aquino se sustenta em sua idéia do homem participar do
intelecto divino, ser o homem uma centelha da divindade, ou seja,
através da lei natural o homem tem a oportunidade de participar da
lei divina
 Pensamento Moderno
No pensamento moderno, a tensão entre direito natural e direito
positivo foi primeiro apresentada por Hugo Grócio em sua obra
de maior importância, Sobre os Direitos de Guerra e Paz. Essa
obra vai ser considerada como sendo a principal obra escrita até
então versando sobre direito internacional. Nela Grócio vai
afirmar que o “Direito Natural é o Ditame da Razão Certa,
indicando que qualquer ato, segundo a sua concordância ou
discordância com a natureza racional (do homem), contém em si
mesmo uma torpeza moral ou uma necessidade moral. Ele vai
conceituar o direito natural como sendo aquele que os autores
chamam de Jus Naturale, e seria a liberdade de cada homem para
usar seu próprio poder com o intuito de preservar a sua própria
natureza, a sua vida. Uma lei natural será aquela descoberta pelo
uso da razão, onde o homem será proibido de fazer aquilo que
pode destruir a sua vida ou privá-los dos meios de preservá-la ou
de omitir aquilo que ele pensa ser o melhor para preservar a sua
vida. Já o direito positivo será por ele conceituado como leis civis,
e estas como “aquelas que os homens são obrigados a observar
porque são membros, não deste ou daquele Estado em particular,
mas de um Estado
Primazia pelo Direito Positivo
No Leviatã, Hobbes vai criar uma hipótese, o estado de natureza,
que seria uma condição de guerra de todos contra todos, onde cada
um seria governado pela razão própria de cada um, e sendo assim,
cada homem teria direito à todas as coisas, e por conseguinte, teria
direito até aos corpos dos outros homens. Para que esse estado de
guerra perene termine e a sociedade possa se formar, ele irá
idealizar um contrato social, pelo qual todos os homens aceitariam
perder uma parcela significativa de sua liberdade em prol de um
convívio harmônico no seio de uma sociedade. Para que esse
contrato seja mantido, Hobbes idealiza um poder soberano forte,
um poder soberano uno, sendo ele um defensor da monarquia
inglesa por acreditar que apenas essa unicidade do poder soberano
seria capaz de manter a integridade do Estado e por conseguinte do
contrato dos súditos, impedindo que regredissem para um estado
de natureza, onde a guerra de todos contra todos prevaleceria, por
mais que tal hipótese (do estado de natureza) fosse apenas uma
teoria e nunca tenha efetivamente ocorrido. Hobbes tem portanto
uma visão pessimista do homem onde a lei positiva do Estado terá
uma supremacia sobre um direito natural.
 Direito Positivo

Positivismo Jurídico

Não se pode confundir positivismo jurídico com

direito positivo, pois por mais que tenham uma
óbvia ligação, são entes diferentes, onde este é
mais uma concepção jusfilosófica, uma forma de
se fazer ciência, enquanto o outro é o Direito
feito pelo homem por um órgão competente.
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito

Kelsen procura dar um caráter científico ao

Direito, e para isso utilizará duas idéias por ele
formuladas, as quais irá defende-las e construir
as bases de sua teoria da pureza da ciência do
Direito, que seria uma estrita definição do
objeto do Direito, ou seja, o seu corte
epistemológico e também a sua idéias de
neutralidade do Direito, ou seja, seu corte
axiológico. Toda a idéia de validade e
legitimidade da ordem jurídica que irá culminar
com a idéia de Grundnorm.
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito

Quando Kelsen propõe essa “pureza”

metodológica para o Direito, ele não está
ignorando nem a existência e muito menos a
relação existente entre outras áreas científicas
como a psicologia, sociologia, filosofia, etc, mas
simplesmente delimitando o que seria o campo
de investigação e por conseguinte o objeto
metodológico do Direito.
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito
Em relação a ideia de neutralidade do Direito, Kelsen irá
inovar por completo o pensamento jurídico. Será um crítico do
direito natural pois este sempre contrapõe ao direito estatuído
as normas oriundas das natureza humana e em razão disso, é
inevitável uma analise da justiça ou injustiça daquilo que está
expresso na norma jurídica. Isso será impensável para Kelsen,
pois para ele a ciência deverá ser neutra – aliás ainda hoje
essa falácia da neutralidade da ciência existe – sem expressar
qualquer tipo de valor ou preferência. A moral não é totalmente
desprezada por Kelsen, e é claro que ele reconhece
importância neles, mas não para o Direito, não para sua teoria
pura, não para o que ele irá chamar de ciência do Direito. Os
valores morais seriam aspectos pré-normativos e
metanormativos e se foram levados em consideração na
interpretação do Direito, irá macular os enunciados científicos
do mesmo. Essa será, portanto, a postura de todo e qualquer
cientista, inclusive o do Direito, de se manter completamente
neutro diante da investigação científica.
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito
Problemas do Positivismo Kelseniano
(normativista)

Impossibilidade de se
Exclusão da moralidade
resolver todos os casos
do objeto do Direito
jurídicos por subsunção
acaba por causar uma
da norma por ausência
confusão entre
de normatividade, pela
legitimidade e
impossibilidade dos
legalidade.
fatos jurídicos
preverem todos os
fatos sociais.
Como encontrar respostas certas?

Existem respostas certas?

Existe uma única resposta certa

ou múltiplas respostas certas?
 Virada Kantiana

Gustav Radbruch

Jonh Rawls

Ronald Dworkin

Jürgen Habermas

Robert Alexy
Gustav Radbruch – 5 minutos de
filosofia do Direito
PRIMEIRO MINUTO
"Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o
jurista. No entanto, ao passo que para o soldado a obrigação e
o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem
recebida visa a prática de um crime, o jurista(...) não conhece
excepções deste género à validade das leis nem ao preceito de
obediência que os cidadãos lhes devem. A lei vale por ser lei,
e é lei sempre que, na generalidade dos casos, tiver do seu
lado a força para se impor. Esta concepção da lei e sua
validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem
defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias,
mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última
análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver
a segunda estará também o primeiro.
Gustav Radbruch – 5 minutos de
filosofia do Direito
Segundo Minuto
Pretendeu-se completar, ou antes, substituir este princípio por
este outro: direito é aquilo que for útil ao povo.
Isto quer dizer: arbítrio, violação de tratados, ilegalidade
serão direito desde que sejam vantajosos para o povo. Ou
melhor: praticamente: aquilo que os detentores do poder do
Estado julgarem conveniente para o bem comum, o capricho
do déspota, a pena decretada sem lei ou sentença anterior, o
assassínio ilegal de doentes, serão direito. E pode até
significar ainda: o bem particular dos governantes passará por
bem comum de todos. Desta maneira, a identificação do
direito com um suposto ou invocado bem da comunidade,
transforma um "Estado-de-Direito" num "Estado-contra-o-
Direito".Não, não deve dizer-se: tudo o que for útil ao povo é
direito; mas, ao invés: só o que for direito será útil e
proveitoso para o povo.
Gustav Radbruch – 5 minutos de
filosofia do Direito
Terceiro Minuto
Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de Justiça.
Justiça, porém, significa: julgar sem consideração de pessoas;
medir todos pelo mesmo metro.
Quando se aprova o assassínio de adversários políticos e se
ordena o de pessoas de outra raça, ao mesmo tempo que acto
idêntico é punido com as penas mais cruéis e afrontosas se
praticado contra correlegionários, isso é a negação do direito e
da justiça. Quando as leis conscientemente desmentem essa
vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente
concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da
pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer
validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas
deverão ser os primeiros a recusar-lhes o carácter de
jurídicas.
Gustav Radbruch – 5 minutos de
filosofia do Direito
Quarto Minuto
Certamente, ao lado da justiça o bem comum é também um
dos fins do direito. Certamente, a lei, mesmo quando é má,
conserva ainda um valor: o valor de garantir a segurança do
direito perante situações duvidosas. Certamente, a
imperfeição humana não consente que sempre e em todos os
casos se combinem harmoniosamente nas leis os três valores
que todo o direito deve servir: o bem comum, a segurança
jurídica e a justiça.Será, muitas vezes, necessário ponderar
se a uma lei má, nociva ou injusta, deverá reconhecer-se
validade por amor da segurança do direito; ou se, por virtude
da sua nocividade ou injustiça, tal validade lhe deve ser
recusada. Mas uma coisa há que deve estar profundamente
na consciência do povo e de todos os juristas: pode haver leis
tais, com um grau de injustiça e de nocividade para o bem
comum, que toda a validade e até carácter de jurídicas não
poderão jamais deixar de lhes ser negadas.
Gustav Radbruch – 5 minutos de
filosofia do Direito
Quinto Minuto
Há também princípios fundamentais de direito que são mais
fortes do que qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo
que toda a lei que os contrarie não poderá deixar de ser
privada de validade. Há quem lhes chame direito natural e
quem lhes chame direito racional. Sem dúvida, tais princípios
acham-se, no seu pormenor, envoltos em grandes dúvidas.
Contudo, o esforço de séculos conseguiu extrair deles um
núcleo seguro e fixo, que reuniu nas chamadas declarações
dos direitos do homem e do cidadão, e fê-lo com um
consentimento de tal modo universal que, com relação a
muitos deles, só um sistemático cepticismo poderá ainda
levantar quaisquer dúvidas."
 John Rawls

Neocontratualista

Posição Original

Véu da Ignorância

Liberalismo e Igualitarismo

Teoria da Justiça
 Ronald Dworkin

Hard Cases

Crítica ao Positivismo – decisionismos dos juízes

Busca pela resposta certa

Crítica à interpretação histórica da constituição

Juiz Hércules

Princípios e Moralidade
 Jürgen Habermas

Procedimentalismo x Substancialismo

Teoria da Ação Comunicativa

Teoria do Discurso

Consenso Universal

Fortalecimento da Democracia participativa

Racionalidade, Liberdade e Legitimidade

 Robert Alexy

Relação necessária entre Direito e Moral

Teoria dos Direitos Fundamentais

Teoria da Ponderação dos Princípios

Ponderação como processo racional

Ponderação para dirimir conflitos em casos

concretos ou que possa valer também para outros
casos?
Hermenêutica e Virada Linguística
Eu interpreto para compreender ou compreendo
para interpretar?

Devo buscar a vontade da norma, o espírito

do legislador?

Interpretar a lei é retirar da norma tudo o

que nela contém?
Hermenêutica e Virada Linguística

Para interpretar, necessitamos compreender;

para compreender, temos que ter uma pré-
compreensão, constituída de uma estrutura
prévia do sentido, que se funda essencialmente
em uma posição prévia, visão prévia e concepção
prévia que já une todas as partes do sistema.
Não posso primeiro compreender, depois
interpretar para só depois aplicar, não existe essa
cisão.
Hermenêutica e Virada Linguística

Compreender é um existencial. O
intérprete sempre atribui sentido. Mas não
qualquer sentido de forma arbitrária. Daí a
necessidade da busca pela resposta
constitucionalmente mais adequada.