. — ~^ -..- « .

*■■■

mi
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Coordinador
Luis Prieto Sanchís

COLECCIÓN

ESTUDIOS
COLECCIÓN ESTUDIOS

1 . Literatura infantil.

2. Narrativa española actual.

3. X Encuentro de didáctica de
las Ciencias Experimentales.

4. Poesía infantil.

5. América Latina:
regiones en transición.

6. Los montes de
Castilla-La Mancha.

7. La armonización fiscal
en los años 90.

8. Enfermería y sociedad.

9. La ética de Spinoza.
Fundamentos y significado.

10. Actas del VIII Congreso

Nacional de Educación Física
de E.U. del Prof. de E.G.B.

1 1 . Literatura infantil y
enseñanza de la literatura.

12. Memoria del Nuevo Mundo.

Castilla-La Mancha y América
en el Quinto Centenario.

1 3. América Latina:
la cuestión Regional.

14. Selvicultura mediterránea.

15. España Franquista.

Causa general y actitudes
sociales ante la Dictadura.

16. Filosofía y Educación.

^
17. Estudios de criminología I.

1 8. Estudios de Derecho Penal

Económico.

1 9. Literatura infantil
de tradición popular.

20. Spinoza y España.

f
Thi s O

5AXW-JEW-C6L8
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Coordinador:
Luis Prieto Sanchís

Ediciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha
Cuenca, 1996
 INTRODUCCIÓN al Derecho / Luis Prieto Sanchís ... [et al.] ; Luis Prieto Sanchís,
coordinador.— Cuenca : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, 1996
200 p. ; 24 cm. — (Estudios ; 39)
I.S.B.N.: 84-89492-40-9
1. DERECHO-Filosofía I. PRIETO SANCHÍS, Luis, coord. II. Universidad de
Castilla-La Mancha, ed. III. Serie
340 (035)

Esta edición es propiedad del SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSI

DAD DE CASTILLA-LA MANCHA y no se puede copiar, fotocopiar, traducir o
convertir a cualquier medio impreso, electrónico o legible por máquina, enteramente ni
en parte, sin su previo consentimiento.

© De los textos: sus autores.

© De la edición: Universidad de Castilla-La Mancha.

Edita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Colección ESTUDIOS, No 39.
Coordinador: Luis Prieto Sanchís.

Diseño de la colección: García Jiménez.

Diseño de la portada: C.I.D.I. (Universidad de Castilla-La Mancha).

I.S.B.N.: 84-89492-40-9.
Depósito Legal: MU- 1.591 -1996

Edición de: COMPOBELL, S.L. Murcia

SUMARIÓ
NOTA PRELIMINAR 11

Lección Primera. Teoría del Derecho 13

LUIS PRIETO SANCHÍS

I. Norma y sistema jurídico 13

II. Validez y eficacia de las normas 16

III. Las fuentes del Derecho 18

1. Concepto 18
2. La Ley 19
3. La Costumbre 22
4. Los principios generales del Derecho 23

IV. La interpretación y aplicación del Derecho 24

1. El origen de la teoría de la interpretación 24
2. Los problemas interpretativos 25
3. Los métodos de interpretación 27

Referencias bibliográficas 29

Lección Segunda. Derecho Constitucional 3i

EDUARDO ESPÍN TEMPLADO

I. Introducción 31

II. El Estado social y democrático de Derecho 32

III. Los derechos fundamentales 34

IV. Las fuentes en la Constitución 38

V. La organización de los poderes 39

VI. Estructura Territorial del Estado 44

Lección Tercera. Derecho Internacional Público 47

ANTONIO FERNÁNDEZ TOMÁS

5
 I. Aproximación conceptual 47

II. El Estado como sujeto principal del Derecho Internacional Público: el estatuto
jurídico del Estado 49

ID. La soberanía estatal y las competencias de los Estados. Los diversos espacios .... 52
1 . El espacio terrestre. El territorio. Su adquisición y delimitación con el de otros
Estados 52
2. Los espacios marinos 53
3. El espacio aéreo 57
4. El límite de las competencias de los Estados: los espacios situados más
allá de la soberanía estatal 58

IV. Las competencias de los Estados sobre los individuos 60

1 . La protección diplomática de los nacionales que han sufrido daños causados
por un Estado extranjero 60
2. La protección del individuo más allá de la nacionalidad: el asilo y el recono
cimiento y protección de los derechos humanos 62
3. La represión del individuo autor de ciertos ilícitos internacionales: genocidio,
crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad 63

V. El límite jurídico del poder del Estado en sus relacionales con otros estados 64
1. La prohibición del uso de la fuerza y sus excepciones 64
2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad internacional 66
3. El arreglo pacífico de las diferencias internacionales 67

VI. La función de la diplomacia 69

VIL El deber de cooperación de los Estados 71

1. La organización de las Naciones Unidas. Las etapas de su evolución 71
2. El sistema de las Naciones Unidas 73
3. Las Organizaciones de Integración: de las Comunidades Europeas a la Unión
Europea 74

VIII. Los procedimientos técnicos para la creación de obligaciones en el ámbito inter

nacional 76
1 . Las obligaciones de ámbito general: costumbre y principios generales del de
recho 76
2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados internacionales 78
3 . Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales 79

IX. La incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno 80

1. La incorporación de los tratados 81
2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una fuente
interna 82
3. La incorporación de la costumbre y las resoluciones de las Organizaciones In
ternacionales 84
Lección Cuarta. Derecho Administrativo 87
LUIS ORTEGA

I. El Gobierno 87
1. La posición constitucional del Gobierno 87
2. La función de dirección política 88
3. La función ejecutiva 88
4. Composición y funcionamiento 89
5. El presidente del Gobierno 89
6. La Vicepresidencia y los Ministros 90

II. El Defensor del Pueblo 91

1. Configuración constitucional 91
2. Posición de autonomía 91
3. El control de la actividad administrativa 91

m. El Tribunal de Cuentas 92
1. Configuración constitucional 92
2. La función fiscalizadora 92
3. El enjuiciamiento contable 93

IV. El Consejo de Estado 93

1. Configuración constitucional 93
2. La autonomía orgánica y funcional 93
3. Composición y funcionamiento 94
4. Mociones, Memoria y Dictámenes 94

V. La Administración del Estado 94

1. La organización de la Administración del Estado 94
2. La organización de la política comunitaria de España 95
3. La Administración central 95
4. La Administración periférica 96

VI. Las Comunidades Autónomas 97

1. Rasgos básicos del modelo autonómico en la Constitución 97
2. El reparto de competencias con el Estado 98
3. Los controles sobre las Comunidades Autónomas 99
4. La Administración autonómica 99

VII. Los Entes Locales 100

1. La posición constitucional de los entes locales 100
2. La autonomía local como autogobierno 100
3. La garantía institucional de la autonomía local 101
4. El carácter bifronte del régimen local español 101
5. El sistema de ordenación de las competencias locales 101
6. Las relaciones de control 102
7. La organización de los Entes locales 103
Lección Quinta. Derecho Financiero 105
MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

I. La actividad fmanciera del Estado 105

II. Contenido del Derecho Financiero 106

III. Principios constitucionales del Derecho Financiero 1 10

1. Principios materiales de justicia tributaria 110
2. Principio formal de reserva de ley tributaria 1 13
3. Principio material de justicia en el gasto público 1 14

IV. El principio de justicia financiera 1 15

Referencias bibliográficas 117

Lección Sexta. Derecho Civil 1 19

ÁNGEL CARRASCO PERERA

I. Concepto de Derecho Civil 119

1. Evolución histórica del concepto 1 19
2. Concepto actual 120

II. El contenido del Derecho Civil 121

1. El Derecho de la persona 121
2. Derecho de la propiedad 122
3. Derecho de los contratos 123
4. Derecho de la responsabilidad civil 123
5. Derecho de sucesiones 123

III. Las fuentes normativas del Derecho Civil español 124

1. La Constitución 124
2. El Código Civil 124
3. La Legislación especial 125

IV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil autonómico o foral 125

1. Historia del problema 125
2. El reparto de competencias 126

V. Las principales reglas del Derecho Civil 127

1. Derecho de la persona y de la familia 127
2. Derecho de cosas 128
3. Derecho de contratos 129
4. Derecho de la responsabilidad civil 129
5. Derecho de sucesiones 129

Lección Séptima. Derecho Mercantil 133

GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO
 I. Los distintos aspectos de la empresa y el ámbito propio de Derecho Mercantil.... 133

II. El empresario y su estatuto 142

1. Noción de empresario y su importancia 142
2. Inscripción en el Registro mercantil 144
3. Deber de contabilidad 145

ni. Competencia y propiedad industrial 146

IV. Las sociedades mercantiles 148

V. Contratos mercantiles 151

VI. Títulos-valores 154

VII. Quiebra y suspensión de pagos 156

Bibliografía 158

Lección Octava. Derecho Internacional Privado 161

CARLOS ESPLUGUES MOTA

I. Razón de la existencia del Derecho Internacional Privado 161

II. Objeto del Derecho Internacional Privado: situación privada internacional 161
1.— El carácter privado de la situación 162
2.— El carácter internacional de la situación 163

III. El contenido del Derecho Internacional Privado 164

IV. Fuentes del sistema del Derecho Internacional Privado 167

V. Estructura normativa del sistema de Derecho Internacional Privado 170

Lección Novena. Derecho Penal 1 75

LUIS ARROYO ZAPATERO

I. El Derecho Penal desde el antiguo régimen hasta la segunda mitad del siglo XX 175

II. Los principios fundamentales del Derecho Penal en la actualidad 177

1. Principio de legalidad 177
2. Principio de proporcionalidad 178
3. Principio de culpabilidad 179
4. Principio de resocialización 179

III. Los delitos y las penas: El Código Penal 180

1. La Parte General. La responsabilidad penal y las penas 180
2. La Parte Especial. El catálogo de delitos y de bienes jurídicos 182

9
 IV. La Ciencia Penal: Dogmática, Criminología y Política Criminal 183
1. Dogmática Penal 184
2. La Criminología 184
3. La Política Criminal 184

Lección Décima. Derecho Procesal 187

JOSÉ GARBERÍ LLOBREGAT y JOSÉ MARÍA MARTÍN DE LA LEONA

I. Concepto de Derecho Procesal 187

II. El Poder Judicial 188

1. Concepto 188
2. Principios constitucionales de la Jurisdicción 188
3. Funciones de la Jurisdicción 190

III. El derecho a la tutela judicial efectiva 193

1. Significado del «derecho de acción» 193
2. Contenidos básicos del derecho a la tutela judicial efectiva 193

IV. El Proceso 196

1. Concepto 196
2. Principios informadores del proceso 196

10
NOTA PRELIMINAR

La reforma universitaria de esta última década, sin duda llena de claroscuros y de interrogantes
aún no despejados, ha provocado una lenta pero inexorable alteración de la vida académica y de
los estudios superiores en España que. acaso por el apego a la tradición de una institución
centenaria, no siempre han encontrado adecuada respuesta por parte de los propios universitarios;
simplemente, se ha seguido laborando como siempre, como aprendimos de nuestros maestros,
contemplando con cierta displicencia las nuevas orientaciones, sin coraje para combatir las que
pudieran parecer desafortunadas, arbitrarias o abiertamente inicuas, pero también sin entusiasmo
para cumplir las acertadas o necesarias para la eficacia de la reforma. Algo parecido al obedézca-
se, pero no se cumpla.
Una de las orientaciones más patentes ha consistido en el estímulo de la superespecialización,
lo que se ha traducido en un incesante incremento de las titulaciones, tanto de Licenciatura como
de grado medio o Diplomatura. No es del todo seguro que haya representado una feliz idea, pero,
sea como fuere, ese incremento ha producido a su vez una amplia generalización de los estudios
jurídicos, que de estar antes circunscritos casi en exclusiva a las Facultades de Derecho, represen
tan hoy un componente habitual de numerosas titulaciones. A veces, se ha tratado del simple
trasplante de ciertas disciplinas jurídicas que se juzgaban útiles en la formación de determinados
profesionales, pero en otras ocasiones se ha querido acuñar una nueva disciplina omnicomprensiva
de los saberes jurídicos que, por ser todos, termina no siendo de nadie; así ocurre con la llamada
Introducción al Derecho. Y si en el primer caso los especialistas han sabido atender las peculia
ridades de la enseñanza fuera de su Facultad natural, en el segundo parece apreciarse un mayor
descuido.
Otra orientación de la reforma, ésta menos manifiesta y tal vez no deseada, ha incidido sobre
la estructura departamental con un efecto bastante paradójico que, algo trivialmente, pudiera
resumirse así: antes existían Departamentos, aunque casi sin atribuciones; hoy los Departamentos
han acaparado múltiples competencias, pero académicamente no existen. Porque, si de acuerdo
con la definición legal y el uso corriente de las palabras, el Departamento debería constituir una
unidad de docencia e investigación definida según algún criterio científico de división de los
saberes, no hay más remedio que reconocer que dicho modelo no existe como tal casi en ninguna
Universidad española, al menos en el mundo del Derecho; pues los así llamados Departamentos
no son más que centros de decisión política sobre el reparto de menguados fondos financieros y
escuálidas plazas de profesorado, casi nunca auténticos centros de investigación y trabajo colec
tivo.
Sería de todo punto presuntuoso y petulante sugerir que con este libro venimos a solucionar
o superar las contradicciones y problemas descritos, pero cuando menos sí es cierto que su diseño
y redacción responden a las dos consideraciones comentadas: de necesidad docente y de lo que
pudiéramos llamar autoafirmación departamental; y en ambos casos haciendo especial énfasis en
la circunstancia particular de la Universidad de Castilla-La Mancha.

11
 Por lo que se refiere a la necesidad docente, su urgencia era clara, aunque también es cierto
que los caminos para atenderla se mostraban y se siguen mostrando plurales. Es obvio, de un
lado, que pese a la proliferación de la llamada «Introducción al Derecho» en todas las Universi
dades españolas, entre ellas la nuestra, y pese a ciertos meritorios esfuerzos ya realizados, se
carece aún de una idea diáfana y acuñada de lo que deben ser tales enseñanzas. No pretendemos
nosotros decir la última palabra sobre el particular, sino sólo aportar una modesta contribución a
su esclarecimiento. Porque parece indudable que resultan legítimos distintos enfoques: cabe
pensar, por ejemplo, en una simplificación de la actual teoría del Derecho que cultivan los
filósofos del Derecho; o en una, también simplificada, teoría general del Derecho al modo de la
dogmática civil; o, en fin, en una mezcolanza de todo lo anterior. Aquí hemos optado por una
aproximación distinta, sin duda discutible, pero que juzgamos más interesante y formativa, y es
que las tradicionales disciplinas jurídicas o, como se decía antes, las ramas de la ciencia del
Derecho, se intentan mostrar en términos sintéticos y sumamente actualizados; no se trata, desde
luego, de plantear en clave metodológica el sentido de las distintas «ciencias» del Derecho, sino
de explicar del modo más claro posible sus aspectos sustantivos más fundamentales. Por parte de
los autores, ello ha supuesto un esfuerzo notable a fin de reunir lo más sobresaliente de su
asignatura, que confiamos se vea compensada por la utilidad propedéutica para los alumnos.
En relación con el segundo aspecto, el que he llamado de autoafirmación departamental, la
iniciativa hubiera podido surgir en cualquier parte, pero es muy comprensible que haya nacido
precisamente en Castilla-La Mancha, pues en pocos lugares el nombre se muestra más alejado de
la cosa. El nombre: Departamento de Ciencia Jurídica. La cosa: sobre un centenar de profesores
de todas las disciplinas jurídicas repartidos en tres campus distintos y mal (in)-comunicados,
Albacete, Toledo y Cuenca; o sea, todo lo contrario a lo que sugiere la idea de Departamento. En
consecuencia, ¿quiénes pueden sentir mayor necesidad de justificar que, pese a todo, constituyen
un verdadero Departamento?, ¿quienes mayor urgencia por acercar la cosa al nombre? Ahora, en
1995, cuando hemos querido celebrar el décimo aniversario de una Universidad que en el papel
cuenta con trece años de vida, es decir, que comenzó siendo sólo de papel, este libro quiere
contribuir a testimoniar que nuestro Departamento es y debe ser algo más que un órgano de
reparto de plazas y de pesetas.

Luis Prieto Sanchís

(Coordinador)

12
LECCIÓN PRIMERA
TEORÍA DEL DERECHO
LUIS PRIETO SANCHÍS
Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho

SUMARIO: I. Norma y sistema jurídico. II. Validez y eficacia de las normas. III. Las
fuentes del Derecho: 1 . Concepto; 2. La Ley; 3. La costumbre; 4. Los principios generales
del Derecho. IV. La interpretación y aplicación del Derecho: 1. El origen de la teoría de la
interpretación; 2. Los problemas interpretativos; 3. Los métodos de interpretación.

I. NORMA Y SISTEMA JURIDICO

Como primera aproximación, cabe decir que el Derecho constituye un universo de normas y
que las normas son enunciados lingüísticos que expresan la voluntad de una o varias personas
cuyo contenido son mandatos, prohibiciones o permisos. De aquí se deriva: primero, que las
reglas o normas que componen el Derecho, a diferencia de las que formulan las ciencias físicas
o naturales, no son descriptivas de ninguna realidad, sino que pretenden prescribir, establecer un
deber ser acerca de cómo ha de organizarse la sociedad y de cómo han de comportarse sus
individuos; por ejemplo, la ley de la gravitación universal nos dice que algo deberá necesaria
mente suceder cuando acontecen ciertas circunstancias, mientras que una ley jurídica nos dice
que algo deberá ser hecho, en el sentido de obligatoriedad, no de probabilidad ni de necesidad.
Segundo, y consecuentemente, que las normas jurídicas son la expresión de una voluntad y no el
resultado de un acto de conocimiento; los órganos de producción jurídica no descubren un
Derecho preexistente que regulase un orden de relaciones necesarias entre los hombres y las
sociedades, sino que lo crean mediante disposiciones escritas o enunciados verbales que expresan
su voluntad, una voluntad contingente y cambiante. Por último, que el contenido de las normas es
regular el comportamiento libre de los hombres, esto es, aquellos actos que no son imposibles
pero tampoco inexcusables o necesarios, y de ahí que dicho contenido consista en mandatos,
prohibiciones o permisos acerca de conductas fácticamente libres, que pueden ser o no realiza
das.
Ahora bien, los vocablos Derecho y norma jurídica no se utilizan para referirse a cualesquiera
enunciados lingüísticos que expresen una prescripción; esto es, no todas las prescripciones son
jurídicas. Las religiones, los distintos sistemas de moralidad, los usos sociales, etc., se componen
también de normas, e incluso cabe decir que cualquier persona que manifieste su voluntad acerca
de cómo deben comportarse los demás formula también un enunciado prescriptivo. Por eso, una

13
de las cuestiones centrales de toda la historia del pensamiento jurídico ha consistido en dilucidar
qué elementos o rasgos característicos habrían de presentar las normas para merecer el califica
tivo de jurídicas, es decir, cuándo puede usarse con propiedad el nombre de Derecho para
referirse a una determinada norma. Las respuestas han sido muy variadas y no tiene aquí cabida
su estudio pormenorizado. Baste dar cuenta de alguna de ellas:
a) Las normas jurídicas como normas de contenido negativo. Según una vieja tesis, las
normas jurídicas se caracterizan por imponer prohibiciones o prescripciones de no hacer, mien
tras que las normas morales impondrían mandatos o prescripciones positivas. La idea parece
basarse en el presupuesto de que el Derecho resulta menos exigente que la moral, razón por la
cual aquél prohibe hacer daño y ésta obliga a hacer el bien; de ahí que la regla básica del Derecho
consistiría en abstenerse de realizar acciones lesivas (neminem laedere), y la regla básica de la
moral promovería, en cambio, los comportamientos buenos o beneficiosos para los demás.
b) Las normas jurídicas como normas heterónomas. También es antigua la idea que pretende
diferenciar el ámbito de lo jurídico atendiendo a la fuente u origen de las normas. Así, las normas
morales serían autónomas o dictadas por el propio sujeto destinatario de las mismas, dado que un
rasgo típico de la moral es la autonomía de la voluntad o cualidad que tiene la voluntad de ser ley
de sí misma; mientras que las reglas jurídicas serían heterónomas o externas, impuestas desde
fuera.
c) Las normas jurídicas como imperativos hipotéticos. Según esta perspectiva, el mandato
contenido en una norma puede ser incondicionado o categórico (no debes matar) o condicionado
o hipotético, esto es, dependiente de alguna finalidad u objetivo ulterior (si quieres hacer
testamento, deberás manifestar tu voluntad en presencia de testigos; si no quieres ir a la cárcel,
no debes matar). La diferencia se aprecia mejor si decimos que las normas categóricas, que se
suelen atribuir a la moral, constituyen normas de motivación directa, esto es, la razón para actuar
se halla implícita en el propio mandato, mientras que en las normas hipotéticas la razón para
actuar se halla en alguna consecuencia que se quiere alcanzar o eludir (hacer testamento, no ir a
la cárcel, etc.).
d) Las normas jurídicas como mandatos del soberano. Hemos indicado que toda norma
constituye la expresión de la voluntad de un sujeto dirigida a regular la conducta de otro u otros
sujetos. Pues bien, algunos han sostenido que lo típico de las normas que componen el Derecho
es que la voluntad que expresan es precisamente la voluntad del soberano, entendiendo por
soberano aquella persona o grupo respecto del cual existe un hábito de obediencia por parte de la
colectividad y que, a su vez, no obedece a ninguna otra persona o grupo. Más claramente, hoy
norma jurídica sería aquella dictada por el Estado, forma política que adopta la soberanía en el
mundo moderno.
e) Las normas jurídicas como normas coactivas. Las normas pretenden regular la conducta de
los individuos, pero para ello pueden apelar a distintas razones o motivos, como puede ser la
autoridad de quien las dictó (por ejemplo, Dios), su racionalidad intrínseca, su utilidad, etc.
Desde esta perspectiva, el rasgo característico de las normas jurídicas consistiría en que aparecen
acompañadas de la coacción, de manera que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza o
su incumplimiento ser sancionado también mediante medidas de fuerza.
Pues bien, el problema que presentan los criterios enunciados es que pecan tanto por exceso
como por defecto. Por exceso, en el sentido de que es posible encontrar normas fuera del
Derecho que reúnan alguna de esas características; así, típicamente las normas religiosas son
heterónomas y no por ello son jurídicas. Y por defecto, dado que no todas las normas que
llamamos jurídicas ofrecen dicha fisonomía; así, numerosas normas jurídicas presentan un
contenido positivo y no todas son estatales o coactivas. La conclusión es, pues, que las normas
jurídicas aisladamente consideradas no pueden ofrecernos una definición concluyente de lo que

14
es el Derecho o. en otras palabras, que no cabe identificar un único elemento que se halle
presente en todas y cada una de las normas jurídicas y que, a su vez, no pueda ser atribuido a
ninguna otra norma de distinto carácter. De ahí que hoy pueda afirmarse sencillamente que una
norma será jurídica cuando pertenezca o forme parte de un sistema jurídico.
La aparente sencillez de esta afirmación encierra, sin embargo, dos dificultades importantes.
La primera consiste en individualizar algún criterio o regla que permita determinar cuándo una
norma forma parte de un cierto sistema jurídico. La segunda, de la que nos ocuparemos seguida
mente, exige determinar qué es un sistema jurídico, pues en definitiva la propia definición del
Derecho se ha de dilucidar, no a través de la norma, sino a través del concepto de sistema.
Ciertamente, esta tarea tiene algo de estipulativo; por ejemplo, nosotros podríamos decidir
que sólo utilizaremos la palabra Derecho para aludir a aquel conjunto de normas que estén de
acuerdo con la ley de Dios, según interpreta esa ley alguna confesión religiosa. Sin embargo,
dicha estipulación limitaría enormemente el ámbito de lo jurídico y, en todo caso, exigiría
inventar otro nombre para aludir a las normas o sistemas que no siguen esa ley de Dios. Por ello,
parece que una estipulación mucho más neutral y cercana al uso común de las palabras, y
también más útil para identificar un cierto fenómeno social, consiste en vincular el concepto de
sistema jurídico a la idea de uso de la fuerza. Es un hecho constatable que todas las sociedades
han conocido la fuerza y la violencia, haciendo uso de ellas para lograr que la gente se compor
tase de determinado modo, y no parece arbitrario decir que el sistema jurídico es precisamente
aquel sistema normativo que regula y administra la utilización de ese depósito de fuerza social.
Esto, debe insistirse, no significa que todas las normas integradas en el sistema hayan de tener ese
objeto (de hecho, no lo tienen), sino sólo que algunas de ellas lo realizan.
Con ello, me parece que hemos suministrado una buena orientación para distinguir el Dere
cho de otros sistemas normativos afines, como la religión, la moral o las costumbres sociales. Sin
embargo, cuando decimos que el Derecho constituye la regulación del uso de la fuerza solemos
pensar o presuponer que esa fuerza se ostenta y ejerce en régimen de monopolio y, más concre
tamente, de monopolio estatal; razón por la cual es muy frecuente identificar Derecho y Estado o
ver en ellos dos caras de una misma moneda: el Estado se expresa a través del Derecho y, a su
vez, el Derecho organiza y regula la vida del Estado. Pero esto es una presuposición inexacta, y
ello por varios motivos: primero, porque el Estado no ha existido siempre y tanto en las épocas
primitivas como en la alta Edad Media existía la fuerza, pero no una fuerza centralizada o
monopolizada, sino difusa o compartida entre distintas instancias de poder independiente. Segun
do, porque, junto a la violencia estatal existe una violencia internacional que se manifiesta, por
ejemplo, en las guerras; violencia que prácticamente tampoco se encuentra regulada o que de
forma muy tímida comienza a serlo. Finalmente, porque en la propia sociedad se producen
fenómenos de violencia incontrolada, como la que ejerce el delincuente sobre su víctima; violen
cia que por lo común aparece de modo esporádico y desorganizado, pero que puede alcanzar
también una cierta regulación, como ocurre con las organizaciones terroristas (o revolucionarias)
o la mafia, que pueden llegar a competir con el Estado o incluso a sustituirlo.
La alternativa conceptual es, pues, la siguiente: o identificamos sin más Derecho y fuerza, o
exigimos a la fuerza jurídica ciertos requisitos. La mayor parte de los juristas se inclinan por esta
segunda posibilidad y así dicen que los sistemas jurídicos, además de normativos y coactivos, son
también institucionalizados. La institucionalización significa que los sistemas jurídicos constitu
yen un entramado de normas primarias o dirigidas a los ciudadanos, y de normas secundarias o
dirigidas a los órganos jurídicos que producen y aplican las anteriores, es decir, que para que un
sistema normativo y coactivo sea un sistema jurídico no sólo ha de regular la conducta de las
gentes mediante el posible uso de la fuerza, sino que ha de contar también con normas secunda
rias, cuyo objeto es precisamente la creación y aplicación de las normas primarias. En particular,

L5
las normas secundarias desempeñan las dos siguientes funciones: determinar los requisitos que
han de reunir las demás normas para poder considerarse parte del sistema y, por tanto, regular las
condiciones del sujeto u órgano que las dicta, el procedimiento que ha de observarse, etc.; y
establecer también el quién, el cuándo y las condiciones en que las normas pueden ser aplicadas
a casos particulares. De modo que lo que diferencia la orden del ladrón de la requisitoria del
inspector de Hacienda no es el contenido del mandato (entregar dinero), ni la amenaza de la
fuerza, ni tampoco necesariamente la mayor plausibilidad moral de la requisitoria; la diferencia
estriba en la institucionalización, y es que detrás del inspector de Hacienda hay normas que
reglamentan la exigencia del impuesto, que atribuyen competencias, etc., en suma, que propor
cionan certeza, previsibilidad y continuidad.
Ciertamente, la institucionalización no es una cualidad «todo o nada», sino que admite
grados, y ello permite hacer dudar si una cierta norma o sistema normativo merece o no el
calificativo de jurídico. Los juristas discuten, por ejemplo, si un sistema primitivo carente de
órganos centralizados de producción jurídica o que confiase la aplicación de las normas, no a
tribunales, sino a la venganza privada, sería o no un sistema jurídico; del mismo modo, cabe
discutir a partir de qué momento un grupo revolucionario deja de ser terrorista para constituir la
base de un nuevo sistema jurídico. No es posible ofrecer una respuesta rotunda, pero conviene
indicar que todo sistema jurídico ha de reunir, cuando menos, dos condiciones básicas: la eficacia
generalizada y la continuidad. La eficacia generalizada significa que los órganos jurídicos que
recurren a un mismo aparato de fuerza son capaces, por lo común, de imponer coactivamente sus
normas en un cierto ámbito territorial o, más claramente, que sus normas son generalmente
observadas y aplicadas. La continuidad supone que esa eficacia no es meramente circunstancial,
sino que se prolonga durante un cierto tiempo, haciendo conocidas y previsibles las reacciones
del sistema jurídico.
En resumen, puede decirse que el Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas,
establece de un modo efectivo y dotado de relativa continuidad en qué casos y condiciones
procede la aplicación de la fuerza. Además, es propio de todo Derecho mínimamente evoluciona
do instituir los órganos competentes y el procedimiento adecuado para la creación de normas
jurídicas, así como para su aplicación a supuestos particulares, recurriendo en su caso al uso de la
fuerza que ostentan en régimen de monopolio ciertos órganos especializados. Finalmente, serán
jurídicas todas las normas en las que se hallen presentes los rasgos definidores que acabamos de
enunciar, así como cualesquiera otras que pertenezcan o sean reconocidas por el sistema jurídico.

n. VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS

La existencia de una norma en cuanto que norma jurídica se denomina validez; norma válida,
por tanto, equivale a norma que existe en un cierto sistema jurídico. Sin embargo, se utilizan al
menos dos conceptos de validez o existencia, que podemos denominarlos validez como pertenen
cia y validez como mera vigencia. La validez como pertenencia significa que la norma en
cuestión reúne todas las condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que una
norma forma parte del mismo. Tales condiciones son, en síntesis, las siguientes:
a) Que la norma haya sido creada por el órgano competente para producir ese tipo de normas.
b) Que se haya observado el procedimiento establecido.
c) Que la norma no haya sido derogada. La derogación es también una norma que expresa un
acto de voluntad contraria tendente a suprimir o eliminar una norma precedente. En realidad, la
derogación puede ser explícita y entonces se dirige al propio enunciado o disposición (por
ejemplo, queda derogada la ley «x»), pero puede ser implícita y entonces se dirige al significado
de la disposición o norma propiamente dicha.

16
 d) Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema. Este es
un caso análogo al de la derogación y la diferencia estriba en que ahora la contradicción no se
establece entre normas sucesivas en el tiempo, sino entre normas de distinto rango. Una caracte
rística del Derecho es que sus normas se encuentran jerárquicamente ordenadas, lo que se traduce
en la obligación por parte de las inferiores de respetar lo establecido en las superiores.
Esto nos permite mostrar que en este concepto de validez intervienen en realidad dos clases
de criterios diferentes, que suelen denominarse dinámico y estático. En virtud del primero, una
norma es válida cuando el hecho de su creación viene autorizado por otra norma del sistema, con
independencia de cuál sea su contenido. En cambio, el criterio estático supone que una norma es
válida cuando su contenido —lo que manda, prohibe o permite— puede derivarse del contenido
de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en contradicción con la misma;
las condiciones de no derogación implícita y de no vulneración de preceptos sustantivos superio
res pertenecen a esta última categoría. Pues bien, conviene advertir que antiguamente los juristas
consideraban el sistema jurídico como un sistema fundamentalmente dinámico, y por ello veían
en la Constitución una simple norma de atribución de competencias cuyo eventual contenido
programático carecía de fuerza vinculante. Hoy las cosas son de un modo muy distinto y el
criterio estático o de adecuación sustantiva a la Constitución y, en general, a las normas superio
res, desempeña un papel esencial.
Ahora bien, esta noción de validez, que supone el funcionamiento regular del Estado de
Derecho, presenta dos dificultades importantes. La primera es que resulta inservible para explicar
la existencia jurídica de la norma suprema del sistema, que obviamente no puede reunir las
condiciones de pertenencia, dado que es ella misma quien las establece. El segundo problema
obedece a las que pudiéramos llamar patologías del sistema jurídico, esto es, a la existencia de
normas «puestas» e incluso observadas por los individuos y por los órganos del sistema que, sin
embargo, son inválidas en el sentido de que no cumplen alguna o todas las exigencias que
acabamos de exponer. Lo cual significa que la norma válida en el sentido de pertenencia es
siempre susceptible de aplicación, pero que no toda norma que es susceptible de aplicación o que
de hecho se aplica ha de ser necesariamente válida en ese sentido. Aquí es donde aparece la
segunda acepción de validez, es decir, validez como mera vigencia.
Por lo que se refiere a la norma suprema del sistema, la cuestión es clara: aquí validez
equivale a existencia empírica. Y lo mismo cabe decir de una norma dictada con absoluto
desconocimiento de los requisitos de pertenencia. Por ejemplo, si con motivo de un golpe de
Estado algún general dicta una nueva Constitución o norma suprema, o sencillamente un bando
estableciendo la pena de muerte para cuantos resistan la rebelión, es obvio que esas no serán
normas pertenecientes al sistema, pues no reúnen ninguno de los requisitos exigidos para ello, ni
los formales de competencia y procedimiento, ni los sustantivos de respeto o no contradicción
con normas superiores; pero —si se imponen de hecho— serán normas jurídicamente existentes
y, en ese sentido, válidas.
Mayores complicaciones ofrecen las normas que reúnen algunas de las condiciones de vali
dez, pero no todas. En particular, suele suceder que una norma haya sido dictada por el órgano
competente y siguiendo el procedimiento adecuado, pero que resulte contradictoria con otra
norma superior del sistema; por ejemplo, piénsese en una sentencia firme (que no se puede
recurrir) pero ilegal, o en una ley inconstitucional que. no obstante, se aplica. En principio, dicha
norma no pertenece al sistema, no es válida en esa acepción. Sin embargo, ocurre que presenta
una «apariencia» de validez y que, mientras la invalidez no sea declarada por unos órganos
específicos (por ejemplo, el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional) cabe la posibilidad
de que sea impuesta por los funcionarios. También aquí entra enjuego la eficacia: en la medida
en que la norma «inválida» (no perteneciente) se aplique será una norma existente y, en ese

17
aspecto, válida; pero entran también en juego los criterios de pertenencia, dado que la norma
reúne los de tipo formal (competencia y procedimiento). Por eso, a diferencia de una norma que
posea todas las condiciones de pertenencia, cuya validez requiere sólo un juicio normativo, y a
diferencia también de la norma suprema o de la dictada con absoluto desconocimiento de las
reglas de pertenencia, cuya validez se basa sólo en un juicio empírico o sobre hechos; la validez
de estas normas que vulneran alguna condición de pertenencia, pero no todas, supone un juicio
mixto de validez, mitad normativo y mitad empírico.
En suma, conviene subrayar que los juristas usan dos conceptos diferentes de validez y que
ambos pueden utilizarse aclarando su significado: uno nos dice que la norma es válida cuando
cumple las exigencias establecidas por el sistema, y otro nos indica que la norma es válida o
existente cuando, de hecho o por la fuerza de los hechos, se aplica o resulta aplicable. Los dos
conceptos de validez o existencia son por completo distintos: el primero se basa en un juicio
normativo y, en principio, no requiere que la norma válida sea observada por los ciudadanos ni
aplicada por los operadores jurídicos, singularmente por los jueces; es, si cabe decirlo así, una
existencia ideal o potencial. El segundo, en cambio, se basa en juicio de hecho o de existencia
empírica: cabe decir entonces que una norma es válida cuando está «puesta» y respaldada por la
fuerza, cuando constatamos que ella es generalmente obedecida y que, quienes no la obedecen,
sufren alguna consecuencia indeseable (sanción). A veces, en fin, el juicio sobre la validez o
existencia de una norma se basa tanto en ingredientes normativos o de pertenencia como en
ingredientes empíricos o de eficacia.
Por último, acabamos de indicar que una norma puede ser eficaz sin cumplir las condiciones
de pertenencia al sistema, pero ¿puede ocurrir igual a la inversa?, ¿una norma puede pertenecer
al sistema aunque no se aplique o haya dejado de aplicarse durante largo tiempo? Muchos autores
lo han negado, admitiendo de este modo el fenómeno de la desuetudo, que supone que una norma
deja de pertenecer al sistema y, por tanto, no puede ser nunca aplicada, como consecuencia de
haber perdido eficacia durante un cierto tiempo. La desuetudo plantea dificultades muy serias que
no procede analizar ahora, pero baste decir que en nuestro sistema no tiene cabida. Precisamente,
el doble concepto de validez que se ha expuesto creo que tiene la virtud de expresar la doble
dimensión del Derecho, como «ser» y como «deber ser», lo que nos permite afirmar que existen
normas eficaces pero inválidas (no pertenecientes), al igual que existen normas válidas (pertene
cientes) pero ineficaces; más exactamente, que la validez como pertenencia y la validez como
mera eficacia o vigencia constituyen propiedades contingentes de normas existentes.

III. LAS FUENTES DEL DERECHO

1. Concepto

Hemos dicho que la primera condición de pertenencia de una norma al sistema jurídico consiste
en que haya sido creada por un órgano competente; por tanto, cabe decir que dicho órgano
constituye una fuente del Derecho. A su vez, las normas que componen un sistema no son todas de
la misma clase, sino que se diferencian y definen en función de quién puede crearlas, con arreglo a
qué procedimiento, con qué contenido, etc.; también reciben el nombre de fuente del Derecho los
distintos productos normativos que tienen su origen en los citados órganos jurídicos. Por último,
tales normas son el fruto de ciertos actos humanos característicos y, consecuentemente, se llaman
asimismo fuentes del Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado ordenamiento
jurídico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurídicas.
No son estas las únicas acepciones que en el lenguaje jurídico tiene la expresión fuente del
Derecho, pero quizá sí sean las más relevantes. En todo caso, las tres mencionadas aparecen

IX
íntimamente vinculadas al concepto mismo de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el
Derecho moderno, es casi en exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institución da
vida a un tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace mediante ciertos actos caracterís
ticos. Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los órganos o instituciones (el Parlamento, el
Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas instituciones (la ley, el reglamen
to, etc.) y también para denominar a la actividad típica que da vida a las normas (legislación,
jurisdicción, etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por
lo general, cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los
órganos ni a la actividad.
Suele decirse que el conjunto de las fuentes del Derecho constituye un sistema unitario y
jerárquicamente ordenado, aunque con ello se recoge más un deseo de cierta ideología jurídica
que una descripción exacta de cómo han funcionado y funcionan de hecho los ordenamientos
jurídicos. La idea de unidad significa que no hay más fuentes del Derecho que aquellas que están
reconocidas por la norma suprema del sistema, pero, como sabemos, esto no fue así en algunas
etapas históricas caracterizadas por el pluralismo jurídico (por ejemplo, la alta Edad Media) y aún
hoy no puede aceptarse sin cautelas, pues que algunas normas puedan llegar a ser eficaces sin
cumplir las condiciones de pertenencia establecidas por el sistema supone que pueden llegar a
existir al margen del modelo de fuentes del Derecho. La idea de jerarquía significa, obviamente,
que las distintas fuentes no tienen el mismo valor, sino que existe entre ellas un orden jerárquico,
orden que pretende ser el reflejo jurídico de una forma de organización política; así, las normas
del Parlamento son superiores a las del Gobierno porque, en nuestro sistema, el Parlamento
representa la soberanía popular y tiene por ello mayor legitimidad. La jerarquía constituye, en
efecto, una característica general de las fuentes del Derecho, aunque conoce también excepcio
nes, de modo que a veces la relación entre dos fuentes no es de jerarquía, sino de competencia
(por ejemplo, entre una ley de las Cortes Generales y una ley de Comunidad Autónoma).
De acuerdo con el artículo 1, Io del Código Civil, «las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». Es importante subrayar
que estas tres fuentes no actúan de modo simultáneo ni tienen la misma fuerza; en concreto, «la
costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable» (art. 1, 2o) y «los principios generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre» (art. 1 , 4o). Ello significa que la costumbre
es una fuente supletoria respecto de la ley y que los principios lo son respecto de ley y costumbre;
como suele decirse, sólo son operativos en casos de laguna normativa, es decir, cuando el caso
que ha de ser resuelto no aparece contemplado en la ley, se aplica la costumbre, y cuando
tampoco es resuelto por ésta, se aplican los principios. De cualquier forma, según la concepción
del Código Civil, estas tres fuentes garantizan la plenitud del ordenamiento o, lo que es igual,
garantizan que todo conflicto jurídico puede encontrar solución en alguna de las fuentes; de ahí
que el propio art. Io del Código Civil termine diciendo que «los jueces y tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema
de fuentes establecido» (art. 1, 7o).

2. La Ley

Ley es un vocablo ambiguo o con varios significados. En sentido amplísimo, a veces se

utiliza como equivalente a Derecho o norma jurídica; en ocasiones, con un alcance más limitado,
ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algún órgano estatal; en una acepción aún
más limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el
sistema de fuentes, concretamente, y dejando al margen a la Constitución, que ostentan el rango
supremo; y, en fin, en términos todavía más estrictos, ley es el nombre que reciben las normas

19
dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo, en nuestro caso las Cortes Generales. En la
terminología del Código Civil, la ley debe entenderse en la segunda acepción, esto es, son ley
todos los enunciados lingüísticos escritos dictados por alguna autoridad pública con competencia
normativa. Por tanto, y de acuerdo con el sistema de fuentes vigente en España, se engloban bajo
el nombre de ley los siguientes productos normativos: la Constitución, la ley orgánica, la ley
ordinaria, el Decreto legislativo, el Decreto ley, los tratados internacionales y los Reglamentos.
La Constitución es una norma estatal en el sentido de que históricamente es obra de algún
órgano estatal; en nuestro caso, fue aprobada por las Cortes Generales y más tarde refrendada por
el pueblo en 1978. Sin embargo, su peculiaridad jurídica reside en que, una vez promulgada,
opera «como si» fuese una norma supraestatal que vincula y se impone a cualesquiera poderes
públicos; la fuerza de la Constitución reside por ello en una ficción (aunque una ficción útil y
operativa) que separa el poder constituyente del poder constituido. De ahí que el contenido típico
de la Constitución se componga de dos grandes capítulos: primero, la organización de los
distintos poderes del Estado, regulando sus competencias y relaciones mutuas, y con ello, por
cierto, el sistema de fuentes del Derecho que son expresión de tales poderes; y, segundo, la
garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, de aquellas facultades y áreas
de inmunidad que no pueden ser lesionadas por ninguna autoridad, que representan un límite a la
actividad de todo poder público.
Ciertamente, cabe encontrar en la historia y en nuestro presente documentos jurídicos llama
dos Constituciones que no se ajustan a esta caracterización, pero cuando así ocurre no estamos en
presencia de verdaderas Constituciones, en el sentido jurídico de que entonces tales documentos
no se pueden distinguir de las demás fuentes del Derecho; por ejemplo, si cabe que el Parlamento
modifique la Constitución mediante una ley ordinaria en realidad sucede que la llamada Consti
tución no es más que una ley ordinaria. Por ello, la idea de Constitución requiere de estos tres
elementos: primero, que sus normas sean efectivamente vinculantes y no meras enunciaciones de
buenos propósito, de manera que, en caso de conflicto con cualquier otro producto normativo, se
imponga siempre la Constitución; segundo, y consecuentemente, que sea aplicada por todos los
tribunales y, en particular, que exista algún procedimiento jurisdiccional para expulsar del orde
namiento a las normas que se opongan a lo establecido en la Constitución, incluso si se trata de
una ley. Por último, que ningún órgano jurídico pueda mediante un procedimiento ordinario
alterar el contenido de la Constitución, es decir, que el llamado poder de revisión constitucional
sea lo suficientemente riguroso como para evitar que la reforma quede a merced de alguno de los
poderes ordinarios del Estado. Sin duda, la Constitución española cumple estos tres requisitos,
como se deduce de su articulado y de la práctica institucional de estos últimos años.
Al margen de la Constitución, que pudiéramos decir que es una norma «inaccesible» para el
conjunto de los poderes estatales, la primera de las fuentes del Derecho es la ley, producto
jurídico típico de aquel poder que es representante de la soberanía popular y, por tanto, deposita
rio directo de la legitimidad democrática: las Cortes Generales o Parlamento. Sin embargo,
nuestro sistema presenta una peculiaridad importante y es que las Cortes Generales producen dos
tipos de normas, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.
Las leyes orgánicas aparecen definidas en el art. 8 1 de la Constitución en función de un doble
elemento, material y formal. De un lado, en efecto, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales reconocidos en la Sección primera del Capítulo II (arts. 15 a 29),
las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás
específicamente previstas en la Constitución. De otro lado, se exige que las leyes que regulan
dichas materias sean aprobadas por la mayoría absoluta del Congreso. Ambos elementos son
inescindibles: no es orgánica una ley por el mero hecho de que regule cierta materia, ni tampoco
porque haya sido aprobada por mayoría absoluta; es preciso que se den las dos circunstancias

20
conjuntamente para que el producto normativo pueda ser calificado formalmente como ley
orgánica.
La doctrina discute si entre las leyes orgánicas y ordinarias existe una relación de jerarquía o
de competencia: lo primero significaría que en caso de conflicto habría de preferirse siempre a la
ley orgánica, mientras que lo segundo supondría que el conflicto en realidad es imposible, pues
sólo una de ellas resultaría competente para regular la materia en cuestión. No procede aquí
analizar el problema, aunque tal vez la opinión más razonable es la siguiente: es verdad que una
ley orgánica no puede regular materia de ley ordinaria, ni ésta materia propia de aquella; pero,
dado que la división competencial rigurosa es imposible y no se muestra evidente, mientras el
propio legislador o el Tribunal Constitucional no delimiten el ámbito material de la ley orgánica,
ésta prevalece sobre la ordinaria.
Orgánica u ordinaria, la ley de las Cortes Generales ejerce una hegemonía indiscutible en el
sistema de fuentes. Tal hegemonía se manifiesta en el llamado principio de legalidad, que a su
vez comprende dos dimensiones: la supremacía y la reserva. La supremacía significa que la ley se
impone sobre cualquier otra norma: dictada una ley, quedan derogadas todas las normas prece
dentes que regulan el mismo objeto de un modo contradictorio y, asimismo, resulta inviable que
en el futuro se promulgue una norma contradictoria, salvo naturalmente que se trate de otra ley.
La reserva supone que la ley precede a cualquier otra norma en la reglamentación de aquellas
materias que, en virtud de lo establecido en la Constitución, deban ser reguladas precisamente
mediante ley; en relación con tales materias reservadas, la ley no es sólo norma suprema, sino
también norma originaria. Conviene aclarar que la existencia de materias reservadas no supone
que únicamente esas materias sean de competencia legal; al menos en nuestro sistema, la ley
puede regular cualquier objeto, si bien algunos se encuentran expresamente reservados, lo que
significa que sobre ellos sólo la ley puede realizar la regulación primaria y directa.
La dimensión de supremacía resulta indiscutible en nuestro sistema, de manera que la ley
puede establecer el régimen jurídico de cualquier materia y. una vez que lo hace, todas las demás
normas deben respetar sus prescripciones. Mayores problemas presenta la idea de reserva, pues,
si bien son numerosísimas las materias que la Constitución reserva a la ley, es cierto que no
existe ninguna cláusula expresa que establezca que todas las posibles regulaciones han de tener
como punto de partida una ley. Acaso la opinión más atendible es que, en virtud de lo previsto en
el art. 53, 1 CE., toda actividad normativa que incida sobre los ciudadanos, sobre su libertad o
propiedad, ha de contar con cobertura legal, de modo que el Reglamento —norma típica del
Gobierno— sólo goza de autonomía (y ello hasta cierto punto) en el ámbito interno de la
Administración.
Pero, aunque parezca un juego de palabras, la leyes no son las únicas normas que tienen
fuerza de ley. Dicho de otro modo, las leyes que dictan las Cortes Generales no son las únicas
leyes que conoce nuestro Derecho; además existe el Decreto Legislativo y el Decreto Ley, que
«valen» también como leyes. El Decreto Legislativo, que regula el art. 82 C.E., es lo que se llama
una norma delegada: las Cortes Generales, en relación con materias que no se hallen reservadas
a la ley orgánica, puede autorizar al Gobierno para emitir normas con rango de ley, ya se trate de
textos articulados o de textos refundidos; en el primer caso, las Cortes aprueban una ley de bases
conteniendo los principios y criterios generales a los que ha de ajustarse el desarrollo normativo
que efectúa el Gobierno; en el segundo, una ley ordinaria encarga al Ejecutivo la refundición de
textos ya existentes, pero dispersos. El producto de esta delegación tiene fuerza de ley, siempre
que no se aparte ni exceda de las directrices del Parlamento, lo cual puede ser fiscalizado en vía
jurisdiccional.
Un carácter muy distinto presenta el Decreto Ley. que define el art. 86 C.E. Aquí ya no existe
ninguna delegación de las Cortes, sino que el Gobierno puede dictar autónomamente este tipo de

21
leyes siempre que concurra un «caso de extraordinaria y urgente necesidad». Dada la quiebra que
en el modelo de supremacía del Legislativo provoca esta potestad gubernamental, la Constitución
se muestra especialmente rigurosa en el diseño de su régimen jurídico: así, no podrá afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas, a los derechos fundamentales, al régimen de las
Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general; igualmente, y esto es de sumo interés,
el Congreso de los Diputados habrá de pronunciarse en el plazo de treinta días sobre su convali
dación o derogación, con lo cual, en suma, la vida independiente de un Decreto Ley no puede
superar dicho plazo.
Cuando el Código Civil alude a la ley como fuente del Derecho deben considerarse también
incluidos los tratados internacionales que celebre España con otros países; normas que, en
principio, vinculan al Estado como sujeto de Derecho internacional, pero que con frecuencia
contienen disposiciones con transcendencia para el ordenamiento interno y que son relevantes
para ciudadanos y tribunales. De los tratados nos ocuparemos en un próximo capítulo; aquí es
suficiente decir que, de acuerdo con el art. 96 C.E., su valor jurídico como norma interna resulta,
al menos, equiparable al de las leyes de las Cortes Generales.
Finalmente, el ámbito de la ley entendida en el sentido amplio que utiliza el Código Civil se
cierra con los Reglamentos. Reciben el nombre genérico de Reglamentos o de normas reglamen
tarias todas las disposiciones dictadas por la Administración pública, ya sea estatal, autonómica
o local; son Reglamentos, por ejemplo, los Reales Decretos del Gobierno, las Ordenes ministeria
les, las normas de una autoridad municipal, etc. También aquí procede remitirse a cuanto se diga
en un capítulo ulterior, concretamente el dedicado al Derecho Administrativo, pues los Regla
mentos constituyen el modo de expresión típica de las competencias normativas de los múltiples
órganos jurídicos que se engloban bajo el nombre de Administración. Conviene insistir, no
obstante, en que su valor jurídico es inferior al de las leyes.

3. La costumbre

Las leyes son el fruto de ciertos actos humanos característicos o, si se prefiere, de un

procedimiento conocido y reglado que culmina con la publicación de una serie de enunciados
lingüísticos. Por eso, es inconcebible la idea de una ley no jurídica; podemos encontrar leyes
inválidas, por ejemplo porque lesionen la Constitución, pero no leyes fuera del mundo del
Derecho. Esto es algo que no ocurre con la costumbre, pues salta a la vista que numerosos hábitos
o usos sociales, en suma, que numerosas costumbres efectivamente practicadas por la sociedad
no presentan carácter jurídico; piénsese en las reglas de la cortesía, en los modas sobre la forma
de vestir, etc. Por eso, cuando se aborda el estudio de la costumbre como fuente del Derecho, el
primer problema consiste en diferenciar las costumbres sociales de las costumbres jurídicas,
teniendo en cuenta que dicha diferencia no puede residir en el modo de exteriorizarse unas y
otras, ya que tal exteriorización es en principio idéntica: a través de la repetición de una conducta
por parte de los miembros de la comunidad.
Acaso este sea uno de los problemas más debatidos en el pensamiento jurídico tradicional, y
lógicamente no procede dar cuenta de la polémica. Baste decir que una costumbre será jurídica en
alguno de los supuestos siguientes. Primero, cuando el estándar de comportamiento surgido a
partir de una práctica social sea incorporado al Derecho a través de cualquier órgano de creación
o aplicación jurídica; el legislador y, sobre todo, el juez pueden recurrir a una costumbre a la hora
de dictar una ley o una sentencia, considerando jurídicamente prohibido, ordenado o permitido
aquello que la práctica social considera prohibido, ordenado o permitido. Bien es cierto que, en
tales condiciones, la costumbre habrá dejado de ser una fuente independiente, dado que su
carácter jurídico y su valor normativo le vendrán conferidos por la ley o la sentencia; antes de ser

22
acogida por éstas, la costumbre será costumbre social y no jurídica; y después será jurídica, pero
ya no será costumbre.
Un segundo supuesto de costumbre jurídica, y esta vez ya sin necesidad de reconocimiento
por parte de ningún legislador o juez, se produce con aquellas prácticas sociales que se refieren
directamente al uso de la fuerza. La hipótesis es casi de laboratorio en el marco de los Derechos
modernos, pero no así en los sistemas primitivos y aún en las etapas de turbulencia política, pues
la existencia de esta clase de costumbre requiere la ausencia de órganos centralizados capaces de
imponer normas jurídicas con el respaldo de la fuerza (legislador) y requiere también —lo que
resulta hoy menos inimaginable— la ausencia de jueces y tribunales encargados de administrar el
uso de dicha fuerza. En suma, una costumbre de este carácter es una norma jurídica por defini
ción, pues lleva en sí los rasgos típicos del Derecho, pero su existencia pone de manifiesto la
ausencia de una institucionalización mínimamente desarrollada, esto es, la ausencia de órganos
centralizados de legislación y jurisdicción.
Por último, es también una costumbre jurídica la llamada costumbre constitucional, que nace
de la práctica (no regulada en ninguna disposición normativa) que se desarrolla por parte de los
órganos supremos del sistema jurídico en su organización, funcionamiento o relaciones recípro
cas. Es una costumbre independiente, porque ni es el fruto de una remisión legal, ni tiene su
origen en ninguna decisión de los jueces; y es también lo que los juristas suelen llamar una norma
secundaria, pues su contenido no está constituido por normas de conducta dirigidas a los ciuda
danos, sino por reglas «internas» al propio sistema de producción normativa, es decir, la costum
bre constitucional no determina los supuestos en que se hace o se impide el uso de la fuerza, sino
que determina cómo son y actúan los órganos que de hecho establecen dichos supuestos o que
aplican estos últimos a situaciones particulares. Con todo, en los países que, como España,
cuentan con un texto constitucional este género de costumbres desempeñan un papel residual,
aunque tampoco despreciable.
Como ya se ha dicho, en nuestro sistema jurídico la costumbre desempeña una función
supletoria; en palabras del Código civil, «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada». Esto significa
que, de las tres clases de costumbre que suele distinguir la doctrina, sólo se reconoce expresa
mente una; se rechaza, en efecto, la costumbre contra legem, se omite toda referencia a la
costumbre secundum legem, y se acepta sólo lapraeter legem o en ausencia de ley. Por lo que se
refiere a la secundum legem, se trata de aquellas costumbres que regulan un aspecto ya contem
plado por la ley, pero no de forma contradictoria, sino matizando o especificando su alcance.
Aunque algunos rechazan su viabilidad en nuestro Derecho, ejerce una indudable influencia a
través del precedente o jurisprudencia, esto es, a través de la «costumbre» que tienen los
operadores jurídicos de resolver los casos e interpretar las normas de un modo uniforme. En
cualquier caso, conviene advertir que las costumbres que tienen cabida en nuestro Derecho (ya
sean secundum o praeter legem) pertenecen a la primera de las categorías que enunciamos al
comienzo de este epígrafe; es decir, no pueden concebirse como fuente independiente que regule
de un modo directo el uso de la fuerza, sino como lo que pudiéramos llamar una fuente de
inspiración de los operadores jurídicos, en particular de los jueces, a la hora de dictar sus
resoluciones; y ello aunque sólo sea porque es a los jueces a quienes corresponde decidir si una
cierta costumbre es o no contraria a la moral o al orden público, así como si resulta probada.

4.— Los principios generales del Derecho

La última de la fuentes del Derecho, que se aplica supletoriamente cuando faltan las dos
anteriores, está llamada a «cerrar» el ordenamiento jurídico, evitando la existencia de lagunas y,

23
sobre todo, tratando de evitar que dichas lagunas se completen mediante la discrecionalidad del
intérprete. En efecto, si, de un lado, se acepta que ley y costumbre pueden resultar insuficientes
y, de otro, se impone que «los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todos
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1 , 7o), de aquí
resulta lógicamente que, en la mentalidad de los redactores del Código, los principios generales
del Derecho venían a garantizar la plenitud del sistema, sin lagunas ni fisuras por donde pudiera
penetrar la libre creación del Derecho por parte del juez o aplicador de la norma.
Ahora bien, ¿qué son los principios generales del Derecho? No es infrecuente encontrar en la
Constitución o en las leyes el vocablo «principio» o «principio general», normalmente para
referirse a normas que se consideran muy importantes y con vocación de inspirar un amplio
sector del ordenamiento. Sin embargo, conviene subrayar que —pese a la identidad terminológica—
estas normas que se llaman principios no son los principios generales del Derecho a que se refiere
el Código civil cuando enumera las fuentes del Derecho; y no lo son porque, por definición, los
principios del Código se aplican en defecto de ley o costumbre, luego no pueden ser ni una cosa
ni la otra. En realidad, y por misterioso que parezca, los principios generales del Derecho se
presentan como normas implícitas o latentes, como normas que el razonamiento jurídico es capaz
de obtener a partir de otras normas.
Concretamente, el método para la obtención de los principios generales se denomina analo
gía iuris y consiste en la delimitación de un criterio normativo mediante el análisis de un cierto
grupo de normas para después extender ese criterio a la resolución de un caso no previsto, pero
análogo o semejante al contemplado en dicho grupo. Por ejemplo, se comienza constatando que
las normas A, B, C... se refieren todas al supuesto X y atribuyen la consecuencia jurídica Y;
formular un principio general consiste en afirmar que «para todo X vale Y», esto es, que siempre
que se dé el supuesto o circunstancia X, procede aplicar el criterio normativo Y.
No procede un estudio detallado del razonamiento analógico, pero es opinión unánime que
éste no es un procedimiento estrictamente lógico, sino que incluye una dimensión valorativa: no
hay dos supuestos estrictamente iguales ni desiguales y atribuir a uno la consecuencia jurídica
prevista para otro u otros supone «privilegiar» o subrayar los elementos de semejanza, obviando
las diferencias, y esta es una operación valorativa, no lógica. Con lo cual, el objetivo que parecían
perseguir los principios generales queda frustrado; éstos nacieron para evitar que el intérprete, en
caso de laguna, se convirtiera en un creador de Derecho, pero justamente la creación de los
principios generales supone una intromisión del razonamiento de los juristas en el lenguaje de las
fuentes del Derecho, es decir, supone conferir al resultado de una valoración realizada por el
intérprete el carácter de fuente del Derecho.

IV. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

1. El origen de la teoría de la interpretación

El Derecho se expresa a través del lenguaje y, como todo lenguaje, también el del Derecho ha
de ser interpretado, esto es, requiere una atribución de significado. Pero además el Derecho
presenta una dimensión eminentemente práctica, en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la
regulación de la conducta de las personas, siendo una razón que se invoca en la justificación de
acciones y decisiones; por eso, a diferencia de la literatura, que también es lenguaje, el Derecho
no sólo es objeto de interpretación, sino también de aplicación, lo que significa que sus normas
pretenden ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia los comportamientos y que
puede culminar en una decisión con fuerza jurídica, susceptible de imponerse coactivamente.
Durante mucho tiempo, sobre todo desde comienzos del siglo XIX, se concedió escasa

24
importancia a este capítulo de la experiencia jurídica, ya que se consideraba que la labor de
interpretación y aplicación del Derecho respondía a una técnica mecánica y silogística. Lo
importante, desde el punto de vista de la moral y de la política, era quién creaba el Derecho, al
servicio de qué valores o intereses. En cambio, el papel de los jueces o, como suele decirse hoy
más en general, de los operadores jurídicos, no parecía plantear problemas: la norma jurídica
constituía la premisa mayor del razonamiento («El que matare será condenado a X»), el supuesto
enjuiciado su premisa menor («Juan mató a Pedro») y la conclusión o fallo la consecuencia
lógica («Juan debe ser condenado a X»). Ciertamente, no todos los casos se presentan de modo
sencillo, pero, de cualquier forma, se confiaba en que los métodos o recursos del razonamiento
jurídico —que veremos luego— podían proporcionar la única respuesta correcta o, al menos, la
mejor respuesta jurídica. Fue entonces cuando apareció la imagen o modelo del jurista neutral,
independiente y aséptico, en parte aún viva; el legislador era, ciertamente, un político que actuaba
con arreglo a sus particulares concepciones o intereses; el jurista, tanto el teórico como el
práctico, se presentaba, sin embargo, como un sujeto sin pasiones, como un científico. Por eso,
también entonces nace el prestigio del jurista y, en especial, del juez, que acaso nadie supo
reflejar mejor que Montesquieu: los jueces no son más que la boca muda que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar su fuerza ni su rigor.
Sin embargo, esta idea un tanto ingenua no pudo mantenerse demasiado tiempo. Pronto se
comprobó que el Derecho no era un sistema cerrado, coherente y completo, que la riqueza de la
experiencia social era muy superior a la imaginación del legislador y que, por tanto, se plantea
ban conflictos sociales no previstos en las normas, que el propio lenguaje jurídico adolecía de
imprecisión y vaguedad en su significado, en suma, que la ideología que se hallaba presente en la
creación del Derecho se transmitía también a su aplicación; un sólo ejemplo: el Código Civil, que
es el texto jurídico que regula los contratos y que había nacido con la pretensión de plenitud, no
contemplaba el contrato que tal vez más se utilizó a lo largo de los siglos XIX y XX, el contrato
de trabajo.
Estas consideraciones llevaron a planteamientos de signo totalmente opuesto al expresado
por Montesquieu. llegándose a sostener que, en realidad, no hay más Derecho que el pronunciado
por el juez y que éste actúa de forma discrecional cuando no arbitraria. Tales planteamientos eran
exagerados, pues olvidaban la importancia de las normas antes de su interpretación, pero han
dejado una herencia asumible y en la que hoy existe acuerdo, a saber: que la interpretación y
aplicación del Derecho no pueden concebirse como una actividad secundaria y marginal, sino
como un problema central al que debe dar respuesta el pensamiento jurídico. Nace así la teoría
del razonamiento o de la argumentación jurídica, cuyo objeto es doble: analizar o describir cómo
actúan efectivamente los juristas, esto es, mostrar el camino que conduce desde las normas que
han de ser aplicadas y desde los hechos que han de ser enjuiciados hasta la decisión o fallo; y,
complementariamente, proponer modelos de razonamiento que hagan más seguro, previsible y
aceptable dicho fallo.

2. Los problemas interpretativos

Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son numerosos y de distinto
carácter, pero aquí aludiremos sólo a los tres más relevantes: la vaguedad, las lagunas y las
antinomias. Precisamente, la falta de soluciones seguras y rotundas a esos problemas nos permi
tirá confirmar lo poco fundado de ese modelo de jurista decimonónico que antes quedó descrito
o, lo que es lo mismo, poner de relieve la irremediable presencia en la interpretación de una
dimensión subjetiva o discrecional donde cabe decir que el sujeto actúa como un creador de
Derecho y no como un mero aplicador.

25
 La vaguedad del lenguaje normativo (y de cualquier lenguaje natural) supone la existencia de
un margen de indeterminación semántica en el que resulta dudoso o discutible la inclusión de un
determinado hecho o conducta. Todas las expresiones padecen una cierta vaguedad, aunque
algunas son centralmente vagas, y el Derecho utiliza tanto unas como otras. Por ejemplo, aunque
parezca clara, la norma «se prohibe la circulación de vehículos» presenta un núcleo de certeza,
pero también algún grado de indeterminación; es obvio que se impide la circulación de camiones
o coches, pero ¿y de bicicletas o patines? Con frecuencia, sin embargo, el Derecho emplea
nociones típicamente vagas; así, cuando el art. 1.255 del Código civil dice que los contratantes no
pueden establecer pactos contrarios a la moral, o cuando el art. 1 .555 del mismo cuerpo legal
establece que el arrendatario deberá usar la cosa arrendada «como un diligente padre de familia».
No cabe duda que en la determinación de si un pacto es contrario a la moral o una conducta se
aparta del modelo del buen padre de familia queda un amplio campo a la discrecionalidad del
intérprete.
La expresión «laguna» se emplea por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas
que no se hallan reguladas por el Derecho. Dicho de otro modo, se afirma que un caso constituye
una laguna del sistema cuando éste no prevé ninguna cualificación normativa para dicho caso.
Como vimos antes, precisamente la técnica de los principios generales del Derecho surgió para
dar respuesta a estos problemas, pero, como también advertimos, los principios o analogía iuris
no constituyen un método estrictamente lógico, dada la presencia de valoraciones que son
irremediablemente subjetivas. En el epígrafe siguiente examinaremos otros métodos dirigidos
asimismo a colmar las lagunas, pero que presentan problemas semejantes.
Finalmente, llamamos antinomias a las contradicciones normativas, es decir, aquellos casos o
conductas que encuentran en el sistema jurídico cualificaciones contradictorias: una norma
manda lo que otra prohibe, una permite lo que otra ordena, etc. Las contradicciones pueden ser
totales o parciales: son totales cuando la norma «A» nunca puede ser aplicada sin entrar en
conflicto con la norma «B». Son parciales cuando alguna de las dos normas tiene un campo de
aplicación suplementario donde dicha antinomia no se produce; por ejemplo, una norma que con
carácter general permite fumar es parcialmente contradictoria con la norma que prohibe fumar en
hospitales y colegios, pues sólo en la hipótesis de que se fume en estos recintos la contradicción
se produce.
El Derecho cuenta con algunos criterios para resolver las antinomias y, en particular, con los
siguientes: la ley posterior deroga o se impone a la precedente (criterio cronológico); la ley
superior deroga o se impone a la inferior (criterio jerárquico); y la ley especial deroga o se
impone a la general (criterio de especialidad). Sin duda, es este último el que plantea mayores
dificultades: para comprobar que una ley es posterior o superior basta con atender a la fecha de
su publicación o al rango del texto que la recoge; pero la especialidad requiere un estudio del
contenido de ambas leyes que puede conducir a resultados dispares, dado que la norma «A»
puede ser más especial que la «B» desde cierto punto de vista (por ejemplo, desde la perspectiva
de la cualidad del círculo de destinatarios), y ésta más especial desde un punto de vista diferente
(así, atendiendo a la descripción de la conducta).
Pero, además, el verdadero problema de las antinomias consiste en que los criterios pueden
ser, a su vez, contradictorios o, mejor dicho, pueden conducir a resultados contradictorios; por
ejemplo, una norma puede ser posterior a otra, pero también más general, o tener un rango
superior pero haber sido dictada con anterioridad, de manera que aplicando un criterio debería
mos preferir una norma y, observando otro distinto, preferir la contraria. Suele decirse que los
criterios de jerarquía y especialidad son fuertes, mientras que el cronológico es débil, por lo que
habremos de preferir la norma superior o la más especial, aunque sea anterior en el tiempo. Lo
cierto es que no existe regla segura, en particular cuando el conflicto se entabla entre los dos

26
criterios fuertes. Por eso, también aquí la discrecionalidad del intérprete desempeña un importan
te papel.

3. Los métodos de interpretación

Se denominan métodos de interpretación a ciertas normas recogidas por el propio Derecho o

utilizadas de facto por los juristas cuyo objeto es ayudar a la interpretación de las demás normas,
esto es, ayudar a resolver los problemas interpretativos. Ya hemos aludido a algunos de esos
métodos en los epígrafes precedentes, pero su número es amplísimo. El artículo 3.1o del Código
civil recoge otros métodos, pero tampoco resulta exhaustivo: «Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamental
mente al espíritu y finalidad de aquellas». Expondremos seguidamente los argumentos o pautas
hermenéuticas que se deducen de este precepto, añadiendo algunos otros de particular importan
cia.
Argumento gramatical o filológico. Como se ha indicado, el Derecho se expresa mediante el
lenguaje común y, por tanto, nada más razonable que interpretarlo con arreglo al significado
ordinario que tienen tales palabras en el lenguaje de la gente. El problema reside justamente en
que no siempre las palabras tienen un sólo significado (por ejemplo, radio), ni un significado
claro; y también en que, a veces, esas palabras ofrecen un significado especial en el marco del
lenguaje jurídico.
Argumento sistemático. Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de
diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. En consecuen
cia, este argumento recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta su contexto, es decir, el
subsistema del que forman parte, buscando así la congruencia de todas sus normas de acuerdo
con esos principios o valores. Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonomía
de la voluntad, que permite adquirir cualquier compromiso que no sea contrario a las leyes, a la
moral o al orden público; en consecuencia, ante la duda, deberá preferirse aquella interpretación
de la ley o de las cláusulas del contrato que se muestre más fiel con dicho principio, que preside
el subsistema del Derecho negocial.
Argumento histórico. Supone que, salvo que se deduzca otra cosa, a los enunciados norma
tivos se les debe atribuir el significado que tradicionalmente se les venía otorgando. La hipótesis
del argumento es que el legislador tiende a no innovar en el uso de las palabras, garantizando así
la seguridad jurídica.
Argumento sociológico . El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio
social se muestra más rápido que el cambio normativo. Por eso, este argumento ordena que los
enunciados jurídicos se interpreten teniendo en cuenta, no la realidad que contempló el autor de
la norma, sino la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada y, por tanto, dando relevancia a los
cambios culturales, políticos, tecnológicos, etc. que hayan podido producirse. En ocasiones, esos
cambios pueden ser de tal entidad que la norma resulta obsoleta y caiga en desuso (por ejemplo,
una vieja norma ordenaba a los médicos tener cierto instrumental hoy abandonado o superado),
pero en principio lo que supone este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a
la nueva realidad.
Argumento ideológico. La hipótesis de este argumento es que las normas jurídicas no son
simples mandatos, sino que forman un conjunto sistemático dotado de fines que se consideran
objetivos a conseguir por la comunidad; por ejemplo, la libertad y la igualdad reales y
efectivas (art. 9,2o C.E.), el pleno empleo (art. 46 C.E.) o la preservación del patrimonio
histórico (art. 40,1o CE.). En consecuencia, deberá preferirse aquella interpretación que resulte

27
más favorable al logro de tales fines. A veces, este género de argumentos se confunde o se
superpone con la interpretación sistemática.
Argumento analógico. Hemos indicado que los principios generales del Derecho se cono
cen también como analogía iuris y consisten en la obtención de un criterio normativo común
a ciertas normas que comparten alguna circunstancia con el propósito de aplicar ese criterio
siempre que se dé la circunstancia en cuestión. Pues bien, con el nombre de analogía legis o
simple analogía se conoce un argumento algo más modesto; consiste en la aplicación de una
norma a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el cual guarde cierta
semejanza o, como dice el art. 4,1o del Código civil, identidad de razón. Muy cercana a este
argumento se encuentra la llamada interpretación extensiva, hasta el punto de que muchos niegan
que exista diferencia alguna. Se trata, en suma, de ampliar el campo de operatividad de una
consecuencia jurídica, colmando así posibles lagunas; todo lo cual está expresamente prohibido en
relación con las normas penales, las excepcionales y las de ámbito temporal (art. 4,2o Código civil).
Argumento a contrario. Viene a ser el opuesto al anterior, pues supone que, dada una
cualificación normativa de cierto sujeto o grupo de sujetos (por ejemplo, una obligación, un
poder o facultad, etc.), se debe concluir que dicha cualificación debe excluirse en relación con
cualquier otro sujeto o grupo; por ejemplo, de la norma que atribuye a las Cortes Generales la
potestad legislativa del Estado (art. 66,2o C.E.), cabe deducir, al contrario, que dicha potestad no
corresponde a ningún otro órgano. Este es el argumento típico de la llamada interpretación
estricta o restrictiva, pues impide la extensión de una norma a supuestos no previstos en la
misma.
Argumento afortiori. Es semejante al argumento analógico, pues supone obtener una cuali
ficación normativa para un cierto caso no regulado a partir de su comparación con otro que sí
goza de regulación. La diferencia estriba en que aquí no hay sólo un juicio de semejanza, sino de
merecimiento, lo cual implica abiertamente una valoración: aunque el caso «A» no sea parecido
al caso «B», ni concurra entre ellos una circunstancia común que permita fundar la analogía,
concluimos que el caso «B» merece un cierto tratamiento en razón del que recibe el caso «A».
Por eso, este argumento opera de dos formas distintas: si no está permitido u ordenado lo menos,
tampoco se debe considerar permitido u ordenado lo más (A minori ad maius); y, si está
permitido u ordenado lo más, hemos de considerar permitido u ordenado lo menos (A maiore ad
minus). Por ejemplo, si se prohibe la entrada en un recinto con perros, suponemos que tampoco
se permite entrar con tigres o leones; y si se reconoce la libertad de expresión de las ideas, se
reconoce también la libertad a no expresarlas.
Argumento sicológico. Este argumento recomienda atribuir a la norma el significado que
resulte más acorde con la voluntad del sujeto que la dictó; si, como sabemos, toda norma expresa
un acto de voluntad, puede ser útil aclarar las dudas que aquella suscite atendiendo a las
intenciones que guiaron a su autor. Probablemente, este fue el método de interpretación más
poderoso a lo largo del Antiguo Régimen, pero hoy ha perdido buena parte de su importancia; de
un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de una persona, sino obra de
asambleas, a veces asesoradas por expertos, donde es difícil identificar una intención unívoca; de
otro lado, porque las leyes terminan independizándose de su autor y tienden a encarnar una
supuesta voluntad objetiva.
Argumento de autoridad. Supone que las normas deben ser interpretadas de modo uniforme
y coherente a como lo fueron en ocasiones anteriores por el mismo o por otro operador jurídico.
Este es uno de los fundamentos del respeto al precedente, que ordena resolver los casos
sustancialmente iguales de un modo igual. Constituye, por tanto, una garantía de dos valores
jurídicos fundamentales: la certeza y previsibilidad de las acciones, dado que invita a presumir
que los jueces se comportarán en el futuro como lo hicieron en el pasado; y la igualdad del

28
tratamiento, dado que a hechos semejantes se aplicarán las normas interpretadas uniformemente.
Conviene advertir, sin embargo, que el respeto al precedente no es una regla inexorable, ni en
relación con las decisiones interpretativas de otros órganos, ni siquiera en relación con las propias
decisiones interpretativas; lo primero, porque estaría en contra del principio de independencia
judicial; y lo segundo porque un intérprete puede separarse de su propio precedente, siempre que
lo razone de modo adecuado.
Hemos dicho que los métodos de interpretación son normas dirigidas a facilitar el proceso
interpretativo y a superar sus dificultades. Sin embargo, la simple lectura de los argumentos
enunciados pone de relieve que en modo alguno consiguen hacer de la interpretación una
operación mecánica o absolutamente segura que haya de conducir siempre a una única respuesta
correcta, cualquiera que sea la ideología o subjetividad del intérprete, y ello, al menos por las
siguientes razones: primero, porque tales métodos son normas y, como tales, padecen los proble
mas que ya conocemos, por lo que han de ser, a su vez, objeto de interpretación; segundo, porque
dichos argumentos conducen a resultados diferentes y aún contradictorios, como sucede, por
ejemplo, entre el argumento analógico y el argumento a contrario, o entre el sicológico y el
sociológico; finalmente, y conectado con lo anterior, porque el intérprete es libre para usar uno u
otro argumento, o para intentar combinarlos de modo diverso. De manera que, en último término,
resulta dudoso si los métodos de interpretación sirven para orientar o limitar la discrecionalidad
del intérprete, o son simplemente una cobertura para explicar y justificar el ejercicio de esa
discrecionalidad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE ÁNGEL, R., Una Teoría del Derecho. (Introducción al estudio del Derecho). Civitas,
Madrid, 1993.
ARA, I., Introducción a la Teoría del Derecho. Ed. JB, Madrid, 1995.
BETEGON, J. y otros, Lecciones de Teoría del Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha,
Albacete, 1995.
BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1991.
DIEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993.
IBAN, I.C., Introducción al Derecho español. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1995.
LATORRE, A., Introducción al Derecho, Ariel, Barcelona, 1985.
DE LUCAS, J. y otros, Introducción a la Teoría del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
MARTÍNEZ ROLDAN, L. y FERNÁNDEZ SUÁREZ, J.A. Curso de Teoría del Derecho y
metodología jurídica. Ariel, Barcelona, 1994.
NIÑO, C.S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1987.
SORIANO, R., Compendio de Teoría General del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993.

29
LECCIÓN SEGUNDA
DERECHO CONSTITUCIONAL
EDUARDO ESPÍN TEMPLADO
Catedrático de Derecho Constitucional

SUMARIO: I. Introducción. II. El Estado social y democrático de Derecho. III. Los

derechos fundamentales. IV. Las fuentes en la Constitución. V. La organización de los
poderes. VI. Estructura Territorial del Estado.

I. INTRODUCCION

Toda sociedad humana compleja vive, con contadas excepciones, en un territorio estable y
dotada de una estructura de poder que constituye la autoridad política legítima, esto es, aceptada
y reconocida por la generalidad de la población. El conjunto de estos tres elementos, población,
territorio y poder político es lo que configura un Estado, en su sentido más amplio. Una población
constituye en tales circunstancias una comunidad política, la cual decide las normas a las que se
someten todos sus integrantes y cuenta con un poder organizado y permanente para hacerlas
cumplir.
Un Estado necesita unas reglas básicas que regulen su estructura y funcionamiento. Las más
importantes de dichas reglas se encuentran recogidas en la Constitución, que es, así, la norma
política suprema de un Estado. Como tal norma política superior que contiene las reglas de juego
de la comunidad política necesita ser aprobada por el conjunto de ésta; por ello, suele ser
elaborada por una Asamblea «constituyente», generalmente elegida con la expresa misión de
elaborar una Constitución, la cual suele ser sometida además a la aprobación del conjunto de la
población.
La Constitución contiene los principios básicos del régimen político, establece los órganos
que ejercen el poder del Estado y sus relaciones y competencias respectivas, y regula las relacio
nes entre el Estado y sus propios ciudadanos. Una parte destacada de estas relaciones se configura
como un conjunto de derechos de los ciudadanos que reciben una especial protección. Son los
denominados derechos fundamentales, herederos de las declaraciones de derechos formuladas en
las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIII y que caracterizan el constitucionalismo
como reacción frente a las Monarquías absolutas predominantes en Europa hasta ese tiempo.

31
II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

a) El Estado de Derecho. El constitucionalismo surge históricamente, en la fase inicial del

Estado moderno, como un intento triunfante de limitar el poder del Estado, encarnado entonces
en el Monarca absoluto. Dos son los mecanismos básicos mediante los que las Revoluciones
liberales trataron de limitar ese poder: la separación de poderes, como principio estructural de
organización del Estado, y el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos. Hasta tal punto
se identificaba el constitucionalismo con estas exigencias que el art. 16 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, máxima expresión de la Revolución francesa,
declara que «toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de poderes establecida carece de Constitución».
Pues bien, el Estado que se edifica sobre estos principios se califica como Estado de Dere
cho. El significado profundo del Estado de Derecho va, desde luego, mucho más allá que el mero
reconocimiento de tales principios, que no son, en definitiva, sino instrumentales. En efecto, el
Estado de derecho es, sobre todo, y merced al reconocimiento de estos principios, un Estado
sometido al Derecho. Esto es, un Estado que ajusta su comportamiento a reglas jurídicas;
consiguientemente las relaciones entre el Estado y los ciudadanos son igualmente relaciones
jurídicas, no de sometimiento de éstos a aquél: por eso mismo son ciudadanos, no subditos.
Aunque los órganos que ejercen el poder del Estado no se encuentran, por lo general, en una
situación jurídica de paridad con los ciudadanos, ya que, por encarnar intereses generales, gozan
de una situación de relativa primacía, no por ello son relaciones de dominio, sino relaciones
sometidas al derecho y en las que cada parte es titular de derechos y obligaciones. Desde luego
este sometimiento del Estado al Derecho no fue pleno desde el principio, sino que fue consoli
dándose y progresando, una vez sentados los principios del Estado constitucional, hasta alcanzar
un nivel ya elevado a finales del pasado siglo; con todo, se trata de un proceso que siempre
admite perfeccionamientos, y a lo largo del presente siglo y hasta nuestros días esta juridifícación
de la actuación de los poderes públicos ha seguido avanzando. En la actualidad no hay campo de
la actuación de los poderes públicos que quede exento de control jurídico a cargo de los
tribunales, con excepción de lo que constituye la acción puramente política del Gobierno, que
queda sometida al control de esa misma naturaleza —control político— a cargo del Parlamento.
Así pues, el sometimiento al Derecho que caracteriza al Estado de Derecho se fundamenta en
que el poder del Estado no es ejercido de forma incontrolada, sino, antes al contrario, sometido a
una serie de límites y controles, que pueden ser sintetizados en tres postulados. En primer lugar, el
poder del Estado es ejercido por diversos poderes que se limitan y controlan entre sí (principio de
separación de poderes). En segundo lugar, el Estado debe respetar los derechos de los ciudadanos,
los más importantes de los cuales —los derechos fundamentales— vienen reconocidos en la
Constitución y están garantizados con mecanismos específicos. Por último, en tercer lugar, existe
un control de la aplicación del ordenamiento jurídico a cargo de tribunales independientes; éste
control incluye, como parte destacada del mismo, el de la actuación de los poderes públicos,
sometidos en todo caso al imperio de la ley. Además, en la mayor parte de los actuales sistemas
constitucionales, y así sucede en el nuestro, la primera de las leyes es la Constitución, y a ella están
sometidos todos los ciudadanos y poderes públicos, incluyendo el legislador; la verificación de este
sometimiento a la Constitución es competencia tanto de los tribunales ordinarios como, muy
destacadamente, de tribunales específicos como el Tribunal Constitucional español.
El principio de separación de poderes, formulado por Locke y Montesquieu, quien lo expone
ya en términos análogos a como históricamente ha sido asumido por el constitucionalismo, ha de
ser entendido en términos flexibles. En esencia, refleja la idea de que para evitar la concentración
excesiva del poder del Estado y que éste derive en un poder tiránico o totalitario, es preciso que

32
las funciones básicas del Estado (legislar, ejecutar lo dispuesto en las leyes, juzgar) sean ejercidas
por órganos distintos. De esta manera estos órganos o poderes del Estado (Gobierno, Parlamento,
Jueces y Tribunales) ejercen distintas parcelas de poder y se controlan y limitan recíprocamente,
lo cual no obsta a que sean partes de un mismo Estado con estrechas relaciones entre ellos y que,
en todo caso, ejercen el poder en representación de un mismo pueblo.
La presencia en la Constitución de una declaración de derechos supone el reconocimiento de
que existen derechos especialmente relevantes para un Estado de Derecho, que cuentan por ello
con unos mecanismos específicos de protección. El reconocimiento y garantía de estos derechos
constituye un pilar del Estado de Derecho tanto por su sentido institucional, esto es, por ser
elementos indispensables para la configuración del mismo (derecho de sufragio, libertad de
expresión, libertad de asociación, etc.), como por su significado para la persona, como reconoci
miento de que todos los ciudadanos reciben un trato acorde con la dignidad humana.

b) El Estado democrático de Derecho. El Estado de Derecho, aun poseyendo desde su origen

los rasgos definitorios que hemos expuesto, ha sufrido una clara transformación desde comienzos
del siglo XDÍ hasta el presente. En su primera etapa el Estado de Derecho es un Estado «liberal»,
en el sentido de que propugnaba la menor intervención posible del Estado tanto en el plano
socioeconómico como en el político. En el terreno socioeconómico el Estado liberal se caracteri
za por pretender limitarse a garantizar el orden que permitiera a los individuos desplegar su
actividad económica sin interferencias innecesarias. El ideal de la época es la autorregulación de
la sociedad, con un Estado que se limita a preservar el orden y la ley.
En el plano político, el Estado liberal de derecho se caracteriza por sostener una concepción
restrictiva de los derechos políticos. La participación política no es concebida como un derecho
de todos los ciudadanos (pese a sus implicaciones revolucionarias en los momentos iniciales del
constitucionalismo), sino como un derecho que sólo ostentan algunos miembros de la comunidad
política que poseen una especial capacidad y preparación para ejercer semejante responsabilidad.
Así se fundamenta la restricción del derecho de voto a aquéllos que poseen un determinado nivel
de rentas y que, consiguientemente, pagan impuestos, y a quienes poseen determinado nivel de
estudios. Ambas circunstancias eran consideradas como manifestación de una especial capacidad
que justificaría el derecho de voto, pues en un caso la riqueza sería expresiva de que se trata de
ciudadanos trabajadores y responsables, y en el otro los estudios proporcionarían los conocimien
tos suficientes para ejercer con responsabilidad la función de decidir sobre la elección de los
representantes de la nación. En ambos casos se trataba de porcentajes muy exiguos de la
población.
Esta situación fue variando progresivamente con el transcurso del siglo XIX. Las reivindica
ciones de las clases sociales desfavorecidas, que sumaban a una situación económica y social
muy frecuentemente dramática, una total marginación del debate público y de la vida política
oficial, fueron originando en toda Europa, a golpe de revoluciones progresistas, la paulatina
ampliación del derecho de sufragio. A finales de siglo se llega a la conquista del sufragio
universal (masculino, aclaración innecesaria en la época en la que era impensable que la mujer
ostentase derechos políticos), que en nuestro país se establece en 1890. Posteriormente, en las
primeras décadas de este siglo se desarrolla la lucha de las mujeres por la obtención del derecho
de voto (el movimiento sufraguista), símbolo de la igualdad política, que se alcanza por lo
general antes de la segunda guerra mundial (en España se establece en 1931, votando por vez
primera las mujeres en 1933).
Pues bien, el Estado de derecho se convierte a través de ese proceso de ampliación en un
Estado democrático, que responde al postulado de un hombre un voto, y en el que todos los
ciudadanos mayores de edad, sea cual sea su condición y sexo, posee iguales derechos políticos.

33
El Estado democrático de Derecho es, por tanto, un Estado de Derecho en el que todos los
ciudadanos eligen a sus representantes en el Parlamento y que todos ellos participan en cuantas
votaciones o consultas se efectúen. Y claro es, además del derecho de voto, disfrutan en términos
de igualdad de todos los demás derechos con contenido político que no habían sufrido antes
restricciones en relación con categorías determinadas de ciudadanos.

c) El Estado social de Derecho. Al igual y de forma paralela a la transformación política del

Estado liberal de Derecho en un Estado democrático, también el Estado socialmente abstencio
nista se transforma en un Estado preocupado por el bienestar social de los ciudadanos y que
interviene activamente para lograrlo. De la concepción liberal antes reseñada, en la que se
esperaba que el bienestar social se produjese de forma espontánea por la libre actuación de las
fuerzas sociales, se pasa a un Estado en el que ese bienestar social constituye una de las tareas
básicas del Estado, hasta el punto de que en gran medida su legitimidad depende de la satisfac
ción de unos niveles mínimos de riqueza y servicios sociales.
Esa transformación ocurre de manera paulatina, y comienza con la progresiva aprobación de
leyes laborales que van lentamente eliminando las formas más abusivas de la tremenda explota
ción social del siglo pasado. En las dos primeras décadas del presente siglo, la evolución alcanzó
ya el plano constitucional, con el reconocimiento en las Constituciones posteriores a la primera
guerra mundial de los derechos sociales, que recibían así el máximo rango normativo. A partir de
ese momento el bienestar social se convierte en un objetivo político que determina una transfor
mación sustancial de la realidad y filosofía del Estado. Éste deja de ser un mero guardián del
orden económico y social para pasar a ser un activo agente social y económico, el más poderoso
con diferencia. El Estado adquiere una presencia cada vez más activa en la economía, asumiendo
servicios y actividades que o bien son socialmente necesarias pero no rentables para la actividad
económica privada, o bien son consideradas servicios esenciales para la comunidad que requieren
un control público para garantizar la adecuada gestión de los mismos. El Estado de Derecho con
estas características pasa a ser denominado Estado social de Derecho. Por lo demás, estos rasgos
han ido incrementándose con el transcurso del presente siglo. Las crisis económicas periódicas
ocasionan a veces la necesidad de proceder a recortes en las prestaciones sociales, pero sin que se
ponga realmente en cuestión la esencia de un Estado que tiene como uno de sus principales
objetivos el garantizar unos determinados niveles de prestaciones sociales. Asimismo se aseguran
garantías del máximo nivel constitucional para determinados derechos sociales que permiten una
garantía puramente jurídica, como la libertad sindical, el derecho de huelga, etc.
La Constitución española asume esta evolución histórica y proclama, en su artículo primero,
que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». El Estado español es
así un Estado de Derecho que aspira a la igualdad y a la justicia social y que se asienta sobre la
igualdad política de todos los ciudadanos.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a) Los derechos fundamentales como orden de valores. Las Constituciones modernas reco
gen, como hemos visto, una tabla de derechos a los que se otorga un status especial y una
protección de naturaleza constitucional a fin de lograr que estos derechos disfruten de una
vigencia efectiva. Los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del Estado de
Derecho, no son, por ello mismo, ideológicamente neutros, sino que reflejan las opciones básicas
de un Estado de Derecho. Son, en defmitiva, una manifestación o plasmación de un concreto
orden de valores: de aquéllos propios de un Estado social y democrático de Derecho. Así, la
Constitución española reconoce como valores fundamentales de su ordenamiento jurídico y

34
político la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político (art. 1.1), a los que habría que
añadir la dignidad de la persona (art. 10.1), y los derechos fundamentales que en ella se recogen
son una plasmación de estos cinco valores. Y si los derechos garantizados por la mayor parte de
las Constituciones actuales son en gran medida los mismos, eso se debe, precisamente, a que
reflejan unos mismos valores (los propios del constitucionalismo occidental), por encima de su
formulación concreta, la cual puede variar considerablemente de unos casos a otros.

b) Rasgos de la declaración de derechos en la Constitución española. La declaración de

derechos de la Constitución española posee unos rasgos que reflejan bien la trascendencia que
tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y político.
— Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución presentan un doble carácter,
individual e institucional. En efecto, su reconocimiento constitucional se basa por un lado en su
importancia para la persona humana; no es concebible el desarrollo integral de la persona sin que
ésta tenga garantizado el libre ejercicio de una serie de derechos que suponen tanto la no
interferencia ajena en su ámbito de privacidad como su libre actuación pública y privada. Pero,
además, la garantía de los derechos fundamentales es imprescindible, como se ha dicho antes,
para que pueda existir un Estado de Derecho: no puede hablarse de sometimiento del Estado al
Derecho ni de carácter jurídico de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ni, finalmente,
de Estado democrático, sin que se garanticen al individuo toda una serie de derechos de diverso
contenido, de tal manera que pueda exigirlos frente al Estado.
— Aplicabilidad judicial. Hoy día es aceptado comúnmente por la doctrina y la jurispruden
cia que la Constitución posee carácter normativo —es una norma jurídica— y que, en consecuen
cia, es aplicable por los Tribunales. Esta afirmación es de gran trascendencia para la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales, pues supone que basta el mero reconocimiento constitu
cional para que éstos puedan y deban ser aplicados por los Tribunales. Ello no impide que en
ocasiones sea conveniente o incluso necesario que exista una ley que desarrolle las previsiones
constitucionales y que regule el ejercicio de un determinado derecho. En ocasiones, en efecto, la
Constitución requiere que una ley desarrolle un determinado derecho para que éste pueda ser
aplicado por los Tribunales (por ejemplo, el art. 53.3 en relación con todo el Capítulo Tercero del
Título I); otras veces, en cambio, la intervención del legislador no es tanto una condición para la
aplicabilidad del derecho, cuanto una exigencia expresa de la Constitución para una mejor
efectividad del mismo (por ejemplo, el art. 18.4 al requerir una ley para la protección de la
intimidad frente a la informática), o bien algo conveniente para dicha efectividad porque de no
mediar esa ley la generalidad de los términos de la Constitución dificultaría una eficaz aplicación
del derecho por los Tribunales.
— Carácter limitado de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son, como
resulta evidente por todo lo dicho, fundamento del orden político y de la paz social, por expresarlo
en términos constitucionales (art. 10.2 CE). Ahora bien, con todo, no son derechos absolutos,
sino que tienen sus limitaciones. Limitaciones que derivan de los derechos de los demás: todo
ejercicio de un derecho por una persona limita con el debido respeto a ese mismo o a otros
derechos de los demás. El Tribunal Constitucional ha reiterado con frecuencia que por muy
importante que sea un derecho y por intensa que sea su protección constitucional, no existen
derechos absolutos, sino que cualquier derecho deberá en ocasiones ceder ante otros derechos
ajenos.
Esto muestra una de las principales características de los derechos fundamentales, su carácter
ponderativo, esto es, la necesidad de tener que valorar en cada situación, ante la inevitable
confluencia de derechos que se produce, qué derecho tiene primacía, según las circunstancias que
concurren. Esta misma circunstancia hace difícil, si no imposible, pretender una jerarquización

35
de los derechos, que sólo sería pensable en una situación abstracta. En la realidad, la trascenden
cia de cada derecho siempre dependería de ese análisis específico de la situación. Aun así, la
importancia institucional de las libertades de expresión e información ha hecho que se les otorgue
una especial atención; importancia que, en palabras del Tribunal Constitucional español, se debe
a que constituyen un pilar del Estado democrático, sin las cuales todas las demás libertades
quedan vaciadas de contenido. Y si bien es cierto que todas las libertades públicas se solapan y
refuerzan entre sí, de tal modo que la falta de cualquiera de ellas supone un indiscutible perjuicio
para todas las demás, no hay duda de que las libertades de expresión e información ocupan una
posición central. La inexistencia de una garantía eficaz de las mismas convertiría a la democracia
en una mera forma huera de contenido real. Se ha hablado así, por una clara influencia del
derecho constitucional americano, de la posición preferencial de dichas libertades.
Lo anterior no debe hacer olvidar, sin embargo, el marcado carácter personalista de la
Constitución española que se manifiesta tanto en relación con la propia libertad de expresión
como, en general, con toda la declaración de derechos. En efecto, la libertad de expresión es
esencial no sólo en un plano institucional, sino también desde el punto de vista del desarrollo
integral y la dignidad de la persona. Además y sobre todo, es el Estado democrático el que está
al servicio de la persona humana, y no al revés: el Estado social y democrático de Derecho es
imprescindible porque es la forma política que mejor sirve a un desarrollo integral de la persona.

c) Tipos de derechos. Se han elaborado y defendido numerosas clasificaciones de derechos.

Es muy conocida la propuesta por el jurista germano Georg Jellink a finales de siglo pasado,
quien distinguía entre aquellos derechos que caracterizan la posición del ciudadano libre en la
sociedad, esto es, los que garantizan al ciudadano un ámbito de libertad (status libertatis) y
aquéllos que le otorgan una posición de ciudadano políticamente activo (status activae civitatis).
A ellos habría que añadir los derechos sociales, cuyo reconocimiento constitucional es posterior
a la clasificación de Jellinek.
La Constitución española clasifica los derechos fundamentales según el grado de protección
que les otorga, grado de protección que depende, claro es, de la importancia que les concedía el
constituyente. Así, reciben la máxima protección y están incluidos en el mismo epígrafe del
Título Primero («De los derechos fundamentales y de las libertades públicas») la mayor parte de
los derechos y libertades tradicionales, tanto de aquéllos que tratan de asegurar la libertad de las
personas como los que permiten una participación política en el Estado democrático. Entre los
primeros estarían el derecho a la vida e integridad física y moral (art. 15), la libertad ideológica
y religiosa (art. 16), el derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. 17), el derecho al
honor, la intimidad personal y familiar (art. 18) y el derecho de circulación y residencia (art. 19).
Entre los segundos, las libertades de expresión e información (art. 20), el derecho de reunión
(art. 21), el derecho de asociación (art. 22), el derecho de participación política y de acceso a
los cargos y funciones públicas (art. 23) y el derecho de petición (art. 29). Finalmente, también
se incluyen en esta sección alguno de los más destacados derechos de carácter social: el
derecho a la educación (art. 27), la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 28), así como
algunos de formulación más reciente, como el derecho a la tutela judicial efectiva y otros de
naturaleza procesal (arts. 24 y 25).
En un segundo bloque, con una protección algo menos intensa, se recogen los derechos
y deberes siguientes: el derecho-deber de defender España (art. 30), el derecho al matrimo
nio (art. 32), el derecho a la propiedad privada (antaño el derecho fundamental por excelen
cia, junto con la libertad) y a la herencia (art. 33), el derecho de fundación (art. 34), el
derecho-deber al trabajo (art. 35) y el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos (art. 31).

36
 Finalmente, en un tercer bloque reunido en el capítulo tercero del primer título, denominado
«De los principios rectores de la política social y económica» se recogen toda una serie de
principios de actuación dirigidos a los poderes públicos, entre los que se incluyen también
derechos de los ciudadanos que derivan o se encuentran en estrecha relación con esos principios.
Estos derechos necesitan, sin embargo, para poder ser exigidos ante los Tribunales, ser desarro
llados por una ley.

d) Garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas. Si hay algo que caracteri
za la regulación de los derechos fundamentales en la Constitución española es su acabado
sistema de protección. Se han incorporado la mayor parte de los mecanismos de garantía
existentes en el derecho comparado, por lo que el conjunto de garantías recogidas en la
Constitución española ofrece una buena muestra de la situación en el constitucionalismo actual.
En rápida mención, la Constitución española contempla dos tipos de garantías, las de carácter
institucional y las de carácter reaccional. Las primeras tratan de reforzar la posición jurídica de
los derechos fundamentales, evitando que su regulación perjudique su aplicación y vigencia
efectivas; las segundas son las que permiten al ciudadano ejercer una acción ante los tribunales
u otros órganos para lograr la reparación de cualquier presunta vulneración de sus derechos
fundamentales.
Entre las garantías de carácter general o institucional está la reserva de ley, esto es, la
exigencia de que la regulación general del derecho se haga mediante ley, evitando así una posible
regulación restrictiva por vía reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Asimismo, la Consti
tución exige que cualquier regulación de los derechos fundamentales y, por tanto, también la ley
parlamentaria, respete el «contenido esencial» del derecho, esto es, sus aspectos básicos, que en
definitiva deben ser definidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Entre las garantías de carácter reaccional se encuentran las de carácter jurisdiccional, sin
duda las de mayor importancia, así como otras de carácter tuitivo como el Defensor del
Pueblo. En cuanto a las primeras el ordenamiento español otorga a los derechos fundamenta
les una completa protección ante los Tribunales. Además de la posibilidad de alegar en
cualquier tipo de proceso la vulneración de derechos y libertades constitucionales, existe por
expresa prescripción constitucional un recurso «preferente y sumario» específicamente enca
minado a la reparación de las violaciones de derechos y libertades comprendidos en el primer
bloque de derechos antes visto; recurso que ha de ser tramitado de forma preferente y urgente.
Algunos derechos cuentan también con procedimientos judiciales propios, como el habeas
corpus o el correspondiente al derecho de rectificación. Ese mismo conjunto de derechos cuenta
también con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso extraordinario y
último asimismo solamente encaminado a reparar las posibles vulneraciones de estos derechos.
Ya con carácter supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede conocer las
alegaciones que se efectúen en relación con violaciones de los derechos reconocidos en el
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de
Roma de 1950, entre los que se encuentran los principales derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución española.
Finalmente la Constitución española establece una institución, inspirada en los ordenamientos
europeos nórdicos, que es el Defensor del Pueblo, cuya misión es estudiar las denuncias que le
hagan los ciudadanos en relación con posibles vulneraciones de los derechos reconocidos en el
Título I de la Constitución cometidas por la Administración, y tratar de lograr una reparación de
tales violaciones por parte de los organismos responsables. Su autoridad sin embargo, es limita
da, y no pasa, en términos generales, de una apelación a dicho organismo a que, en su caso,
rectifique su proceder.

37
IV. LAS FUENTES EN LA CONSTITUCION

El concepto de fuente del Derecho se ha defmido de muy diversas maneras. En una de sus
acepciones más usuales las fuentes del derecho se definen como las distintas formas de manifes
tación del Derecho. Pues bien, la Constitución es, sin duda, la primera y más trascendente fuente
del Derecho, la única que procede directamente del poder constituyente. En efecto, la Constitu
ción, como obra del poder constituyente, es la principal decisión política de un pueblo, aquélla
que versa sobre las cuestiones fundamentales del régimen político. Pero es, al tiempo y desde una
perspectiva jurídica, una norma jurídica: la norma jurídica superior de un ordenamiento jurídico.
Como norma superior y única emanada directamente del poder constituyente, en ella se funda
menta la validez de las demás normas del ordenamiento, que son válidas precisamente en tanto
producidas por los órganos constitucionalmente competentes para ello, por medio de los procedi
mientos previstos y dentro de los límites formales y materiales establecidos por la propia Cons
titución.
De esta manera la Constitución se erige en la fuente de fuentes, esto es, en el fundamento de
las demás fuentes o formas de manifestación del Derecho. Así, la Constitución española atribuye
la potestad legislativa del Estado, principal manifestación de la función legislativa, a las Cortes
Generales, representantes del pueblo. La Ley es pues, tras la Constitución, la fuente básica del
ordenamiento jurídico y ello por un doble motivo: en primer lugar por ser, desde una perspectiva
política, la expresión de la voluntad del titular de la soberanía, voluntad expresada por boca de
sus representantes. Pero además, desde una perspectiva jurídica, por ser la única norma del
ordenamiento directa y únicamente infraordenada a la propia Constitución; en efecto, con ciertas
excepciones que no es de rigor explicar aquí —principalmente los Reglamentos parlamenta
rios— sólo la ley se dicta directamente en desarrollo o en el marco de la Constitución: el resto de
las normas del ordenamiento tiene como marco no sólo la propia Constitución, sino también,
necesariamente, la ley parlamentaria dictada por el titular ordinario de la soberanía popular.
Si bien la función legislativa se ejerce de forma ordinaria por medio de la potestad legislativa
de las Cortes, la Constitución también prevé otras potestades normativas, de carácter extraordina
rio, mediante las que se dictan normas con igual fuerza que las leyes. Se trata de los decretos-
leyes, dictados por razón de urgencia y los decretos legislativos, que constituyen una forma de
legislación delegada. Así, los regímenes constitucionales han contado siempre con la posibilidad
de que el Gobierno, como cabeza del poder ejecutivo, pueda dictar en caso de necesidad urgente
normas que posean la misma fuerza que las leyes —y que pueden, en consecuencia, derogar leyes
anteriores—; semejante previsión se funda en la necesidad de dar respuesta urgente a situaciones
excepcionales que pueden exigir modificar el marco normativo en vigor. La Constitución acepta
esta posibilidad de que el Gobierno pueda dictar disposiciones legislativas provisionales, deno
minadas decretos-leyes, aunque sometiendo a este tipo de normas, inmediatamente tras su
promulgación, a un estricto control parlamentario, que consiste en otorgar a las Cortes la facultad
de convalidar o derogar tales normas, así como de modificarlas de manera inmediata tramitándo
las como proyectos de ley.
También ha existido tradicionalmente la posibilidad de que el Gobierno dicte normas, igual
mente con fuerza de ley, por delegación del Parlamento, quien puede facultar así al ejecutivo para
dictar un norma con fuerza de ley en materia concreta. En este caso el fundamento es la
conveniencia de descargar al Parlamento de la elaboración de normas de complejidad técnica o
de gran extensión, si bien asegurando que tales normas se harán de acuerdo con las bases y
principios que el propio Parlamento indique en la ley de delegación. Las normas dictadas por el
Gobierno en virtud de tal autorización reciben en el ordenamiento español la denominación de
decretos legislativos.

38
 Por debajo de las leyes y de las normas con igual fuerza previstas por la Constitución, se
encuentra la potestad reglamentaria del Gobierno, que se define, precisamente, como la potestad
normativa atribuida al Gobierno por la Constitución que permite a éste dictar normas de rango
inferior a la ley. Esta potestad es un instrumento fundamental para que el Gobierno pueda cumplir
con la función ejecutiva que le encomienda la Constitución, que conlleva la responsabilidad de
garantizar la aplicación y respeto de las leyes, en su sentido más amplio y genérico. Por otro lado,
desde un punto de vista material y en tanto que capacidad de dictar normas de carácter general, la
potestad reglamentaria es un complemento hoy día esencial de la función normativa del Estado.
Las citadas fuentes previstas en la Constitución están sometidas a controles que varían
considerablemente en función de su distinta naturaleza. Así, por un lado las potestades de
naturaleza legislativa (la potestad legislativa ordinaria atribuida a las Cortes y las extraordinarias
atribuidas al Gobierno) están sometidas al control de constitucionalidad, puesto que sólo la
Constitución se encuentra por encima de las normas dictadas en virtud de tales potestades. Dicho
control se ejerce en nuestro país con carácter exclusivo por el Tribunal Constitucional —aunque
también se admite un control limitado de los decretos legislativos por parte de los tribunales
ordinarios—, único competente para enjuiciar la adecuación a la Constitución de las normas con
rango y fuerza de ley. Los tribunales ordinarios, sin embargo, contribuyen de manera esencial al
control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley, ya que están obligados a plantear
ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en caso de que duden de la
constitucionalidad de una ley o norma con fuerza de ley que hayan de aplicar, siendo la decisión
del Tribunal Constitucional vinculante para ellos. El resto de las normas, de rango inferior a la
ley, están sometidas básicamente al control de legalidad a cargo de los tribunales ordinarios, esto
es, al control de que tanto su elaboración como su contenido es conforme a lo previsto en las
leyes; lo cual no impide que su conformidad con la Constitución pueda ser también directamente
objeto de control.

V. LA ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES

De acuerdo con el principio de la separación de poderes, el poder del Estado se ejerce por
órganos diversos al objeto de evitar una concentración de poder que pudiera ser un riesgo para las
libertades y la pervivencia del sistema democrático. En consecuencia, la estructura de los Estados
constitucionales contemporáneos o, lo que es lo mismo, la organización de sus poderes, responde
a los postulados tradicionales de la tridivisión en poder legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien el
poder judicial, por la naturaleza de su función, ostenta una posición más independiente, los
poderes legislativo y ejecutivo mantienen numerosos lazos entre ambos, cuya intensidad varía
según el régimen sea presidencial o parlamentario. En el caso de los sistemas presidencialistas,
tanto el poder legislativo como el ejecutivo, encarnado en el Presidente, son elegidos por el
pueblo y reciben así una legitimidad democrática directa. Por lo demás, ambos poderes conser
van una gran autonomía recíproca, puesto que ni el Presidente puede disolver el Parlamento ni
éste puede cesar al Presidente.
En los sistemas parlamentarios, como lo son la mayor parte de los europeos y, entre ellos, el
español, la interrelación entre ambos poderes es mucho más intensa. En efecto, en ellos el
Gobierno surge del Parlamento, puesto que para constituirse necesita de la confianza de éste,
normalmente formulada de manera explícita. Como ulterior expresión de ese origen parlamenta
rio, el Gobierno ha de contar en todo momento con esa confianza parlamentaria, de tal modo que
el Parlamento puede hacerle caer manifestando expresamente su falta de apoyo, bien ante la
pregunta del propio Gobierno (cuestión de confianza), bien por propia iniciativa de la Cámara
(moción de censura).

39
 a) El Jefe del Estado. España es de nuevo, tras el período republicano y la dictadura
franquista, una Monarquía parlamentaria. Ahora bien, la figura del Monarca está configurada por
la Constitución de manera acorde con la evolución del constitucionalismo. El Jefe del Estado no
es ya, con en las Monarquías decimonónicas, la cabeza del poder ejecutivo, sino que es un órgano
representativo del Estado en su conjunto y que se encuentra al margen de los tres poderes. Por
otra parte, sus competencias son, como en los demás órganos del Estado, las que específicamente
le atribuye la Constitución. La Constitución reconoce la Corona expresamente a favor de los
herederos de Don Juan Carlos I de Borbón, a quien califica de legítimo heredero de la dinastía
histórica, tratando de aunar con ello la legitimidad histórica con la democrática proveniente de la
propia Constitución refrendada por el pueblo español.
El Jefe del Estado ostenta una serie de competencias que pueden agruparse en tres funciones,
la función representativa, la función moderadora y la función arbitral. Dentro de la primera hay
que incluir todas aquéllas facultades que suponen para el Rey personificar al Estado, tanto
internamente como en las relaciones internacionales. Así, en el seno del Estado tiene una serie de
facultades honoríficas como que la justicia se administre en su nombre, ejercer el derecho de
gracia, ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas, etc., cuyo ejercicio concreto y
efectivo, sin embargo, se produce a través del procedimiento previsto por la ley y a cargo de otros
órganos con responsabilidad política. Cara al exterior, el Rey expresa la voluntad del Estado en
los compromisos internacionales.
Dentro de la función moderadora se engloban aquellas competencias en las que el Jefe del
Estado debe colaborar con otros poderes (por lo general, con el poder ejecutivo) en la producción
de determinados actos. Aunque formalmente constituyan actos del Rey, en la práctica éste da su
sanción a decisiones de otros órganos, aunque ello no supone que su intervención carezca de
contenido propio, consistente en la capacidad de advertir o reflexionar informalmente sobre la
decisión con el órgano competente. Ahora bien, adoptada ésta —en algunos casos se encuentra
legalmente predeterminada— por el órgano en cuestión, la firma regia es obligada. En este grupo
hay que incluir competencias como la convocatoria de elecciones, nombramiento y cese de los
miembros del Gobierno, convocatoria de referéndum y muchas otras.
Finalmente, la función arbitral es la que posee una mayor relevancia política, puesto que
consiste en la capacidad para arbitrar en conflictos y tensiones que puedan producirse entre
poderes del Estado o entre órganos constitucionales. Ahora bien, esta función debe entenderse
que ha de cumplirse en todo caso a través de las facultades y potestades específicas que la
Constitución y el ordenamiento jurídico le atribuyan al Rey, no como un fondo o reserva de
poder genérico e indeterminado. La principal manifestación de esta función es la propuesta de un
candidato a la Presidencia del Gobierno en los supuestos de cese del Gobierno.
El Jefe del Estado es política y jurídicamente irresponsable y personalmente inviolable. Los
actos del Rey necesitan, con pocas excepciones, el refrendo (esto es, la firma) de algún miembro
del Gobierno, quien asume con ello la responsabilidad política y jurídica. La Constitución asume
el régimen sucesorio tradicional de la Monarquía española de acuerdo con los principios de
primogenitura y representación, así como de preferencia del varón sobre la mujer en el mismo
grado. Regula asimismo otras cuestiones relativas al régimen jurídico de la Corona (matrimonio
de quienes tienen derecho a la sucesión, tutoría del Rey menor, Regencia). Cualquier duda de
hecho o de derecho en relación con la sucesión a la Corona se ha de resolver por las Cortes por
medio de ley orgánica.

b) El poder legislativo. Es el único poder en un sistema parlamentario que recibe la legitima

ción directa del pueblo. Se compone de una asamblea parlamentaria o Parlamento, con una o dos
cámaras. Ostenta la representación del pueblo y ejerce la función legislativa, que consiste en

40
elaborar y aprobar las leyes, normas básicas del ordenamiento y que expresan la voluntad
popular. Asimismo, tiene como función primordial controlar la actividad del Gobierno y, en los
sistemas parlamentarios como el español, otorgar la confianza al Gobierno y, en su caso, privarle
de ella haciéndole caer.
El Parlamento español lo constituyen las Cortes Generales, integrado de dos cámaras, el Congre
so de los Diputados y el Senado. El Congreso de los Diputados se compone de 350 diputados y
ostenta una posición de primacía tanto en el proceso legislativo como en sus relaciones con el
Gobierno. En cuanto a la función legislativa, aunque el Senado puede vetar (por mayoría absolu
ta) o modificar los textos elaborados por el Congreso, éste puede mantener su criterio incluso con
mayoría simple, de acuerdo con lo previsto en el art. 90 CE. En relación con la legislación de
urgencia, es únicamente el Congreso quien decide sobre la convalidación o derogación de los
decretos-leyes. El Senado es definido por la Constitución como cámara de representación territo
rial, aunque su regulación concreta apenas presenta plasmación alguna de esta caracterización, de
tal forma que viene a ser básicamente una cámara de «reflexión» sobre los textos legales
previamente elaborados por el Congreso.
Ambas cámaras participan de una tarea común, la de controlar la gestión gubernamental
mediante los habituales instrumentos de control parlamentario, la formulación de preguntas e
interpelaciones a los miembros del Gobierno, la aprobación de mociones, el nombramiento de
comisiones de investigación, etc. Ahora bien, los aspectos claves de la relación con el Gobierno,
la prestación de la confianza política necesaria para su formación, de un lado, y la exigencia de
responsabilidad política, privándole de dicha confianza como consecuencia en definitiva del
juicio negativo que la labor gubernamental puede merecer al Parlamento, de otro, es competencia
exclusiva del Congreso de los Diputados.
La formación del Gobierno tiene en el sistema constitucional español dos fases claramente
diferenciadas. La primera y básica es plenamente parlamentaria, y consiste en el otorgamiento
por parte del Congreso de la confianza parlamentaria al candidato a Presidente del Gobierno. El
candidato lo propone el Rey tras consultar a los representantes de los grupos políticos con
representación parlamentaria. El candidato necesita mayoría absoluta en una primera votación y
mayoría simple en una segunda ocasión cuarenta y ocho horas más tarde. De no obtener la
confianza, el Rey debe proponer sucesivos candidatos que seguirían el mismo procedimiento. De
no haberse otorgado la confianza a ningún candidato en el plazo de dos meses desde la primera
votación, se procede a una disolución forzosa de ambas cámaras parlamentarias. En una segunda
fase, el Presidente del Gobierno recién investido por el Congreso y ya nombrado por el Rey
designa a los miembros de su Gobierno, que serán a su vez nombrados por el Rey.
La confianza así otorgada personalmente al Presidente del Gobierno puede ser retirada por
el Congreso de los Diputados mediante los dos procedimientos antes citados, propios de todo
régimen parlamentario. La cuestión de confianza, que no es otra cosa que la petición por parte
del Gobierno de que la cámara de su confianza, ha de ser presentada por decisión personal del
Presidente, previa deliberación del Consejo de Ministros. Es superada por el Gobierno si
obtiene la mayoría simple, y sólo puede versar sobre el programa del Gobierno o cuestiones de
política general. Si el Gobierno es derrotado, cesa y ha de efectuarse un nuevo proceso de
investidura.
La moción de censura ha de ser propuesta por al menos la décima parte de la Cámara, y se
caracteriza por ser de carácter «constructivo», expresión con la que se quiere decir que la moción
debe servir no sólo para derribar al Gobierno, sino también para otorgar la confianza a un nuevo
Presidente del Gobierno. Por ello debe incluir el nombre de un candidato a la Presidencia, que
será nombrado Presidente del Gobierno por el Rey en caso de obtener la moción la mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara. Aunque se trate de una hipótesis improbable, la Consti

41
tución admite la posibilidad de que, una vez presentada una moción de censura, puedan presen
tarse otras alternativas, que se votarían sucesivamente de no aprobarse las precedentes.

c) El poder ejecutivo. Aunque la Constitución no emplea esta expresión, su regulación se

ajusta a la concepción tradicional del mismo. De acuerdo con la misma, el poder ejecutivo está
integrado por el Gobierno, como órgano político que asume la dirección del mismo, y la Admi
nistración, aparato burocrático que constituye el brazo operativo del Gobierno y que permite a
éste cumplir con sus funciones constitucionales. El Gobierno, por consiguiente, es el órgano
rector y cabeza del poder ejecutivo, y a quien la Constitución le encomienda tanto la función de
gobierno o de dirección política, no específicamente formulada como tal en la teoría clásica de
Montesquieu, como la función ejecutiva, que dio nombre al poder ejecutivo.
El Gobierno se compone del Presidente y los ministros y en su caso, de uno o varios Vicepresi
dentes; la Constitución admite también que la ley prevea otro tipo de miembros, posibilidad no
contemplada hasta el momento (1995). Los miembros del Gobierno están sometidos a un estricto
régimen de incompatibilidades, exigido por la Constitución, régimen que también se impone a los
altos cargos de la Administración, como forma de tratar de garantizar la imparcialidad en el
desempeño de la gestión pública. El Gobierno, cuyo procedimiento de formación hemos visto ya,
cesa cuando se celebran elecciones al Congreso de los Diputados, siempre que pierde la confianza de
acuerdo con los procedimientos específicos previstos en la Constitución, esto es, por medio de la
cuestión de confianza o la moción de censura —en cuyo caso ya hay un nuevo Presidente—, o por
cualquiera de las causas que privan al Gobierno de su Presidente: dimisión, incapacidad, acusación
por traición o por delito contra la seguridad del Estado y fallecimiento.
La Administración también es objeto de directa regulación constitucional, pues la Constitu
ción establece los principios que deben guiar su actuación (objetividad, eficacia, coordinación y
sometimiento a la ley y al Derecho) y su organización (jerarquía, descentralización y
desconcentración). Asimismo también se establecen determinados rasgos relativos a la función
pública, tanto respecto al acceso, que debe regirse de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad, como respecto al régimen jurídico de la misma. Finalmente, la Constitución también
prevé determinados derechos de los ciudadanos en relación con la acción administrativa.
Como hemos señalado antes, las funciones que la Constitución atribuye al Gobierno como
cabeza del poder ejecutivo son la función de gobierno y la función ejecutiva. La función de
gobierno, consiste en la tarea de formular los objetivos de la acción de los poderes públicos y del
Estado en su conjunto, tanto en el ámbito interno como en el de las relaciones internacionales; se
trata en suma de tratar de cumplir el programa de gobierno formulado en la investidura y de hacer
frente a los problemas que se plantean a la sociedad, optando por las soluciones y propuestas que
el Gobierno entienda más convenientes para el interés general y más congruentes con el progra
ma convalidado ante el Parlamento. El Gobierno cuenta para ello con la Administración, que le
permite planificar y ejecutar sus decisiones.
La función ejecutiva, en una formulación actual de la teoría del Estado, ha de entenderse
como la función encomendada al Gobierno de cumplir con las obligaciones que le impone el
ordenamiento jurídico, tarea que realiza precisamente por medio de la Administración: desde la
tarea de mantenimiento del orden hasta las prestaciones sociales de todo género que están
previstas en las leyes son responsabilidad del Gobierno. Se debe distinguir por tanto esta tarea de
la puramente política de formulación y selección de objetivos (función de gobierno): se trata, por
el contrario, del cumplimiento de las obligaciones ya decididas y plasmadas en las leyes, tarea
ejecutiva, en un sentido amplio del término, que corresponde a la función de su nombre. Un
instrumento básico para el cumplimiento de esta función ejecutiva es la potestad reglamentaria,
que le permite al Gobierno dictar normas de rango y fuerza inferior a la ley.

42
 d) El poder judicial. El poder judicial está integrado por los jueces y magistrados, los
cuales componen los órganos judiciales unipersonales y colectivos del sistema judicial. Su
función es la de aplicar las leyes y, más en general, el ordenamiento jurídico (juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado) en caso de conflicto entre partes. Se rige por el principio de
unidad jurisdiccional, de tal modo que al poder judicial le corresponde en exclusiva la
potestad jurisdiccional, con las solas excepciones previstas en la Constitución de la juris
dicción militar en el ámbito castrense y la jurisdicción constitucional que corresponde al
Tribunal Constitucional.
Su principal rasgo es el de la independencia respecto a los demás poderes, con el objeto de
garantizar su imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Para ello la Constitución
garantiza la inamovilidad de los jueces y magistrados y su exclusivo sometimiento a la ley. En
su interpretación de la ley, los órganos judiciales son plenamente libres, sin que estén sometidos
al criterio de tribunales superiores, como en otros ordenamientos. Asimismo, el poder judicial
cuenta con un órgano de autogobierno denominado Consejo General del Poder Judicial, al que
le corresponden competencias de naturaleza administrativa, entre las que destacan las relativas
a la carrera judicial (nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario), y que, aun
ajenas a la propia función jurisdiccional, son relevantes para asegurar la independencia de los
tribunales.

e) El Tribunal Constitucional. La Constitución española ha creado un tribunal específico,

separado del Poder Judicial, como supremo intérprete y garante de la Constitución. El Tribunal
Constitucional se compone de doce miembros, designados un tercio por el Congreso de los
Diputados, otro por el Senado, y el tercio restante por el Gobierno (dos miembros) y el Consejo
General del Poder Judicial (otros dos), entre juristas de prestigio con más de quince años de
ejercicio profesional. Los magistrados son nombrados por nueve años y cada tres años se renueva
uno de los citados tercios. Sus miembros están dotados de un régimen de independencia análogo
al de los jueces y magistrados del Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional tiene como misión la de ser el supremo intérprete de la Constitu
ción; su interpretación es, en definitiva, la que se impone al conjunto de poderes públicos,
incluidos los tribunales ordinarios. Esta función se articula a través del control de constitucionalidad
de las leyes y normas con fuerza de ley, del recurso de amparo, del conflicto de competencias
entre Estado y Comunidades Autónomas y del conflicto de competencias entre órganos constitu
cionales. El control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley supone la
capacidad de determinar que una ley o disposición con igual fuerza es contraria a la Constitución
y, consiguientemente, de declararla inválida y nula. Se ejerce a través del recurso de
inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad; el primero lo pueden interponer
directamente ante el Tribunal el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados,
50 senadores y los Gobiernos y Asambleas de las Comunidades Autónomas; la cuestión de
inconstitucionalidad es el procedimiento que plantea un tribunal ordinario cuando tiene dudas
sobre la constitucionalidad de una ley que debe aplicar en un caso concreto. El recurso de amparo
tiene como objeto la reparación de las lesiones de derechos fundamentales y libertades públicas
reconocidos por la Constitución en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I, siempre
que las lesiones sean causadas por los poderes públicos. Los conflictos de competencia territoria
les son las disputas que puedan surgir entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre éstas
entre sí sobre la titularidad de una competencia que alguna de las partes haya ejercido o dejado de
ejercer. Finalmente, igual posibilidad de conflicto competencial puede producirse entre los órga
nos constitucionales señalados por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (el Gobierno, el
Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial).

43
 f) Otros órganos previstos por la Constitución. La Constitución también crea otros órganos,
cuyas funciones están por lo general relacionadas con los poderes legislativo y ejecutivo. Así, el
Consejo de Estado, definido como órgano consultivo del Gobierno, que cumple funciones de
control jurídico mediante la emisión de informes. El Consejo Económico y Social es un órgano
de participación social en la planificación económica general que compete al Gobierno. Final
mente, el Tribunal de Cuentas, es un órgano de control contable, dependiente de las Cortes
Generales, que tiene como misión fiscalizar las cuentas y la gestión económica del Estado y del
sector público de la economía.

VI. ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO

La Constitución española, aun dentro de configurar un Estado dotado de soberanía única que
corresponde al pueblo español en su conjunto, articula una estructura territorial compleja. En un
primer plano se contemplan dos tipos de entidades locales dotadas de autonomía, los municipios
y las provincias, con competencias de naturaleza meramente administrativa. En ambos casos el
gobierno y administración corresponde a entidades de carácter representativo. Los municipios
están gobernados por los Ayuntamientos, integrados por concejales y presididos por el Alcalde.
Los concejales son elegidos por sufragio universal directo por imperativo constitucional, mien
tras que los Alcaldes, según el procedimiento previsto en la Ley Electoral, son elegidos por los
concejales, siempre que alcancen mayoría absoluta de votos, y de lo contrario es proclamado
Alcalde el concejal que encabezase la lista de concejales más votada en la elecciones. En cuanto
a las provincias, están gobernadas por las Diputaciones, también de carácter representativo, y
cuyos miembros se eligen de acuerdo con el procedimiento previsto por la Ley Electoral, que
establece una elección basada en criterios proporcionales y realizada por los concejales de la
provincia entre ellos.
Ahora bien, el elemento definitorio de la estructura territorial del Estado español es la
existencia de Comunidades Autónomas dotadas de autonomía política. En efecto, la Constitu
ción española, al igual que la Constitución republicana de 1931, abrió la posibilidad de que los
diversos territorios españoles que poseyeran una personalidad histórica propia pudieran acceder
a un régimen de autogobierno. Dicha previsión ha conducido al Estado de las autonomías,
expresión que refleja el hecho de que España ha quedado integrada por 17 Comunidades
Autónomas que poseen una organización política propia y una serie de competencias legislati
vas y ejecutivas.
Los Estatutos de Autonomía, que formalmente son leyes orgánicas, constituyen la norma que
consagra la autonomía de cada Comunidad Autónoma, y en ellos se contiene la organización
institucional y sus competencias. En cuanto a la organización institucional, las Comunidades
Autónomas cuentan con un Consejo de Gobierno y una Asamblea parlamentaria. Son Gobiernos
políticamente responsables ante sus Asambleas y que necesitan, por consiguiente, contar con su
confianza. Tan sólo en algunas Comunidades Autónomas el Presidente posee capacidad de
disolución de la Asamblea. El Presidente de la Comunidad Autónoma es el Presidente del
Consejo de Gobierno, y constituye la máxima autoridad de la misma; de acuerdo con la Consti
tución, es la suprema representación de la Comunidad y la ordinaria del Estado en la misma.
Aunque las Comunidades Autónomas no poseen competencias jurisdiccionales, la organización
judicial en su territorio está culminada por un Tribunal Superior de Justicia.
Las elecciones son cada cuatro años, y coinciden en trece de ellas con las elecciones locales
en el último domingo de mayo. Se separan de este bloque las Comunidades históricas (Cataluña,
País Vasco y Galicia), y Andalucía, esto es, las que accedieron a la autonomía por alguno de los
procedimientos especiales previstos en la Constitución.

44
 Las Comunidades Autónomas asumen en sus respectivos Estatutos una serie de competencias
en el marco que la Constitución delimita en los arts. 148 y 149, en los que establece cuales
pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas y cuales corresponden necesariamente al
Estado. Es en el Estatuto, sin embargo, en donde se especifican de manera concreta las competen
cias efectivamente asumidas por cada Comunidad Autónoma. La organización institucional de
las Comunidades Autónomas uniprovinciales asumen las competencias de las Diputaciones
Provinciales. También las ciudades de Ceuta y Melilla cuentan con su Estatuto de Autonomía,
aprobado en 1995; en éstas, su organización institucional asume las competencias municipales.
Las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas es una cuestión esencial que
presenta una notable complejidad. Las Comunidades gozan de autonomía financiera, que se
plasma básicamente en la capacidad de crear determinadas figuras impositivas, y, sobre todo, en
su autonomía presupuestaria. En cualquier caso, el sistema de financiación autonómico está en
evolución desde la instauración del sistema, sin que se haya consolidado todavía un modelo
definitivo. En la actualidad se basa en gran medida en la participación de las Comunidades
Autónomas en los impuestos estatales.
Como en todo modelo de estructura compleja del Estado, la Constitución consagra los
principios de solidaridad interterritorial y de cooperación —éste no formulado de manera expre
sa— entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ello no impide la inevitable aparición de
posibles conflictos de competencia entre ambas partes, conflictos que se pueden plantean direc
tamente ante el Tribunal Constitucional por la vía del ya mencionado conflicto de competencias.

45
LECCIÓN TERCERA
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
ANTONIO FERNÁNDEZ TOMÁS
Catedrático de Derecho Internacional Público

SUMARIO: I. Aproximación conceptual. II. El Estado como sujeto principal del D.I.P.: el
estatuto jurídico del Estado. III. La soberanía estatal y las competencias de los Estados
sobre los diversos espacios: 1 . El Espacio terrestre. El territorio. Su adquisición y delimita
ción con el de otros Estados; 2. Los Espacios Marinos; a) Los espacios marinos plenamente
soberanos; b) Los espacios marinos de usufructo exclusivo; c) La delimitación de espacios
marinos; d) El Alta Mar y las libertades subsistentes; 3. El Espacio Aéreo; 4. El límite de
las competencias espaciales de los Estados: los espacios situados más allá de la soberanía
estatal. IV. Las competencias de los Estados sobre los individuos: 1. La protección diplo
mática de los nacionales que han sufrido daños causados por un Estado extranjero; 2. La
protección del individuo más allá de la nacionalidad: el asilo y el reconocimiento y protec
ción de los derechos humanos; 3. La represión del individuo autor de ciertos ilícitos
internacionales: genocidio, crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad. V. El
límite jurídico del poder del Estado en sus relaciones con otros Estados: 1. la prohibición
del uso de la fuerza y sus excepciones; 2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad
internacional; 3. El arreglo pacífico de las diferencias internacionales. VI. La función de
la diplomacia. VII. El deber de cooperación de los Estados: 1. La Organización de las
Naciones Unidas. Las etapas de su evolución; 2. El sistema de las Naciones Unidas;
3. Las Organizaciones de integración: de las Comunidades Europeas a la Unión
Europea. VIII. Los procedimientos técnicos para la creación de obligaciones en el plano
internacional: 1. Las obligaciones de ámbito general: costumbre y principios generales;
2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados internacionales; 3. Las resoluciones
de las Organizaciones internacionales. IX. La incorporación del Derecho internacional al
derecho interno: 1 . La incorporación de los tratados; 2. La prevalencia de sus obligacio
nes sobre las que derivan de una fuente interna; 3. La incorporación de la costumbre y las
resoluciones de las Organizaciones internacionales.

I. APROXIMACION CONCEPTUAL

El Derecho Internacional Público (DIP) es un ordenamiento jurídico que puede ser descrito
atendiendo a tres coordenadas o vías de aproximación complementarias entre sí. Por un lado,
atendiendo a sus sujetos, puede decirse que regula primordial, aunque no exclusivamente, el

47
estatuto jurídico y la actividad de los Estados. Esta afirmación inicial tiene que ser inmediata
mente matizada debido a la creciente expansión de las Organizaciones Internacionales, cuya
subjetividad internacional es, en algunos casos —como el relativo a la Organización de las
Naciones Unidas (ONU)— reconocida desde 1949, pero, pese a ello, conviene reiterar que el
papel principal en el actual orden internacional sigue, en las postrimerías del siglo XX, desempe
ñado por el Estado. Por otro lado, atendiendo a su objeto, si bien no es posible determinar con
absoluta precisión la enumeración de las materias sobre las que pueden recaer sus normas, sí
puede apuntarse que no abarca todas las relaciones jurídicas que se dan en el plano internacional,
sino que las relaciones reguladas son las internacionales de carácter público, esto es, relaciones
que, por un lado, traspasan o trascienden las fronteras nacionales y, por otro, son llevadas a cabo
en una inmensa mayoría de ocasiones por Estados, aunque vaya creciendo cada vez más el papel
de las Organizaciones Internacionales, y, excepcionalmente, puedan existir relaciones públicas
internacionales protagonizadas parcialmente por otros entes (Movimientos de Liberación Nacio
nal, Santa Sede). Por último, por lo que respecta a las fuentes formales, o procedimientos
técnicos de creación de normas, el DIP posee unos mecanismos específicos, el más típico de los
cuales es, sin duda, el tratado internacional, si bien, cada vez es mayor el número de obligaciones
impuestas a los Estados miembros por la vía de una resolución de uno de los órganos de la
Organización Internacional a la que pertenecen.
No obstante, la anterior aproximación es incompleta porque el método de aproximación al
que hasta ahora hemos recurrido es excesivamente formalista. Tendríamos más datos si, por una
parte nos preguntáramos cuándo y cómo surge el DIP y, por otro, frente a la eterna interrogante
¿para qué sirve el DIP? intentáramos una respuesta consistente en describir sus principales
funciones. En perspectiva histórica hay quien ha remontado su origen al ius gentium romano
—de ahí la utilización sinónima del término Derecho de Gentes— que regulaba las relaciones
entre los ciudadanos romanos y quienes no lo eran, dentro del Imperio Romano. Pero sin
retroceder tanto, existe un acuerdo general en situar sus orígenes en las pautas necesarias en la
Edad Media para regular las relaciones recíprocas entre las dos «superpotencias» de la época,
esto es, el Imperio Europeo y el Papado. A medida que se va produciendo la fragmentación del
Imperio cristiano y disminuyendo el poder terrenal del Pontificado, haciéndose más multipolar y
diversa la única sociedad entonces considerada «civilizada», el naciente sistema jurídico va
evolucionando, pero es en la época en que se generaliza la aparición del Estado Moderno cuando
cobra su sentido actual, como el ordenamiento que regula las relaciones entre Estados indepen
dientes situados en un plano teórico de paridad.
El número de Estados independientes presente en la Sociedad Internacional va creciendo
incesante y continuadamente, cada vez que se acentúa el fenómeno de la descomposición de un
Imperio. Así, a principios del XIX, la finalización del Imperio colonial español cuaja el continen
te americano —desde los límites del desierto de Arizona hasta casi el Polo Sur— de una
constelación de nuevos Estados, extendiendo el ámbito de aplicación del DIP. Un fenómeno
paralelo se ha producido, superada la mitad del siglo XX, en Asia y África, donde la descompo
sición de los Imperios británico y francés ha dado nacimiento a una larga relación de nuevos
Estados. Por último, las postrimerías de siglo y milenio están conociendo un fenómeno de
desmembramiento en Europa, tanto de la Gran Potencia que ha dejado de serlo —la Unión
Soviética— como de Estados más o menos situados en su esfera de influencia como Checoslova
quia y Yugoslavia, produciendo una transformación del mapa geopolítico europeo muy superior
a la causada por la Segunda Guerra Mundial.
En este contexto social contemporáneo en el que —lejos de caminar hacia un utópico Estado
Mundial— sigue creciendo contra todo pronóstico el número de Estados presentes en la Sociedad
Internacional, sigue teniendo pleno sentido la existencia de un ordenamiento jurídico que sirva para

48
regular las relaciones recíprocas entre Estados —formalmente— situados en un plano de igualdad.
Así, el DIP es un ordenamiento cuya función principal es la distribución de competencias sobera
nas entre los Estados, fundamentalmente las relativas a los espacios y secundariamente las corres
pondientes a los individuos, así como el establecimiento de unos límites a los modos de relación
entre ellos —básicamente prohibición del uso de la fuerza— destinados a preservar el medio social
internacional. Junto a ese cúmulo de obligaciones de no hacer, van asentándose tímidamente una
serie de obligaciones de hacer, cuya paulatina expansión va «modernizando» poco a poco una
sociedad de aspecto a veces tan primitivo. Probablemente las más destacadas de las obligaciones de
hacer sean la obligación de arreglo pacífico de las diferencias internacionales y, sobre todo, la
obligación de cooperar, plasmada en los más diversos ámbitos técnicos y además, en aquellos
espacios simados fuera del ámbito de la competencia exclusiva de un Estado, pero de interés para
todos, cubiertos bajo la ingenua noción de «Patrimonio Común de la Humanidad». Quizá los
instrumentos más característicos y relevantes para el desarrollo de sus funciones en este ámbito del
D.I. de la Cooperación son las Organizaciones Internacionales de carácter intergubernamental cuya
continua expansión es otro de los rasgos característicos del D.I. contemporáneo.
Si se quiere agrupar los rasgos señalados en un esbozo de aproximación conceptual podría
mos decir que el DIP es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones públicas internacio
nales —entendiendo por tales las relaciones externas que llevan a cabo, normalmente en un
plano de reciprocidad, básicamente los Estados y las Organizaciones Internacionales— median
te procedimientos específicos de creación de normas y obligaciones —fundamentalmente,
tratados, costumbre y resoluciones de Organizaciones Internacionales— en una época histórica
caracterizada por la permanencia y expansión del fenómeno estatal como estructura básica de
relación y cuyas funciones primordiales consisten, por un lado en la delimitación de competen
cias entre Estados y por otro, en el señalamiento de límites en sus modos de relación, así como
en el progresivo asentamiento de la obligación genérica de cooperar concretada en diversos
ámbitos.

II. EL ESTADO COMO SUJETO PRINCIPAL DEL D.I.P.: EL ESTATUTO JURÍDI

CO DEL ESTADO

El Estado es la realidad primaria con la que hay que contar en la escena internacional, y si
algo lo caracteriza por encima de las demás cosas es la soberanía, reflejada, en el ámbito interno,
en la exclusividad de competencias de un Estado en el ámbito determinado por su propio
territorio y, en el ámbito externo, en la independencia del Estado frente a los demás Estados, lo
cual implica el deber de no-ingerencia o no intervención de los demás Estados en sus asuntos
internos. Todo Estado, por el mero hecho de serlo posee un haz de derechos y obligaciones
derivados del ordenamiento internacional, pero respecto a ese conjunto de derechos y obligacio
nes que constituye el estatuto jurídico del Estado frente a los demás sujetos internacionales, hay
que precisar su origen y reflexionar acerca de algunos fenómenos que pueden modificarlo.
El llamado estatuto jurídico del Estado obliga a hacer referencia a una serie de instituciones,
como la Sucesión de Estados o la Inmunidad del Estado, pero implica, de entrada, la necesidad de
responder a la pregunta previa de cómo podemos determinar que estamos ante un Estado.
sujeto del que se predica la existencia de un conjunto de derechos subjetivos ante el ordenamien
to internacional. Una primera vía de respuesta parecería apuntar hacia la institución del recono
cimiento, esto es, podría pensarse que un Estado existe desde el momento en que lo reconocen
los demás Estados, o bien desde el momento en que lo admite como tal un órgano cualificado de
la sociedad internacional, como, p. ej., la Asamblea General de la ONU. Sin embargo, esta
primera aproximación es falaz. La práctica demuestra que, en ocasiones, se «reconocen» realida

49
des inexistentes como legítima medida política que potencie el asentamiento real de lo
ficticiamente reconocido, que en el fondo, no es otra cosa que el derecho de un pueblo a ejercer
su derecho a la libre determinación constituyéndose como Estado independiente. En ese sentido,
cabe honestamente preguntarse si existe en la realidad de los hechos la República Árabe Saharaui
Democrática, o el Estado Palestino. Y, en el extremo contrario, si es cierto que no existe Taiwan.
Así pues, más vale pensar, con la generalidad de la doctrina, que el reconocimiento posee efectos
puramente declarativos, y no constitutivos sobre la personalidad internacional del Estado.
La respuesta correcta a la interrogante planteada debe seguir otro cauce. Como ha tenido
ocasión de recordar la Comisión Europea de Arbitraje sobre Yugoslavia, la existencia del
Estado es una cuestión de hecho, no dependiendo por tanto del reconocimiento o no reconoci
miento del resto de los Estados, y ello es una consecuencia más del carácter descentralizado de la
estructura social internacional, en la que no existe un Poder central legitimado en exclusiva para
responder a la cuestión de quién posee personalidad internacional en un determinado momento
histórico. En otros términos, existirá un Estado cuando pueda demostrarse que, sobre un territorio
dado y una determinada población, recae una cierta organización política capaz de delimitar
respecto al exterior esos ámbitos de soberanía.
El número de Estados presentes en la Sociedad Internacional no es algo fijo. Es una realidad
cambiante en función de las tensiones internas existentes en su seno. Ya se ha hecho referencia a
cómo ha crecido la Sociedad Internacional en sucesivas oleadas, fruto de la descomposición de
los sucesivos Imperios dominantes en épocas históricas anteriores. Así, puede desmembrarse o
disolverse un Estado —p. ej. Yugoslavia— en varios nuevos Estados —Serbia-Montenegro,
Croacia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia y Macedonia— o, por el contrario pueden unirse en uno
solo dos Estados anteriormente existentes, como la RFA y la RDA para volver a formar un solo
Estado alemán. A estos fenómenos, junto con las anexiones de meras porciones del territorio de
un Estado por otro limítrofe (p. ej., Alsacia y Lorena por Alemania y Francia sucesivamente), se
las engloba bajo la rúbrica general de sucesión de Estados. Respecto de los nuevos Estados, o de
la nueva porción de territorio a ellos incorporada, el problema jurídico principal estriba en saber
hasta qué punto están obligados a cumplir las obligaciones contraídas respecto de su actual
territorio por el Estado predecesor, así como si pueden «heredar» su posición de parte en un
tratado internacional o de miembro en una Organización Internacional.
No hay una respuesta uniforme a esta cuestión. En ocasiones podrá identificarse a uno de los
Estados sucesores como continuador en la identidad del Estado predecesor en todas las
manifestaciones de esa personalidad internacional (participación en tratados, titularidad de las
Embajadas, condición de miembro en las Organizaciones Internacionales a las que pertenecía el
predecesor, etc.), como ha ocurrido entre la Federación Rusa y su predecesora, la extinta Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas. En estos casos, como es lógico, el sucesor adquiere todos
los derechos y obligaciones del predecesor. Lo mismo ocurre con las Uniones de Estados. En el
resto de las situaciones posibles es mucho más dudoso que así sea. Particularmente, al crear la
categoría curiosamente denominada «Estados de reciente independencia», para referirse a los
que habían surgido de la descolonización de los años sesenta, la Comisión de Derecho Internacio
nal, órgano encargado de la codificación y desarrollo del Derecho Internacional en la Organiza
ción de las Naciones Unidas, diseñó un trato especialmente favorable para estos nuevos Estados,
articulado en torno a la noción de «tabla rasa», pero modificándola de tal modo que pudiera
significar carencia de obligaciones heredadas, pero posibilidad de adquisición de derechos y
situaciones subjetivas. La razón de fondo consistía en permitir un trato preferencial para aquellos
Estados que surgían —jurídicamente— de la nada, pues, a estos efectos, se jugaba con la ficción
de que el antiguo territorio colonial, que hoy constituye el territorio del nuevo Estado procedente
de la descolonización, no era propiamente territorio de ningún Estado, sino que estaba simple

50
 mente «administrado» por la potencia metropolitana, en espera de que el pueblo que lo habitaba
obtuviera el grado de madurez suficiente para acceder a la independencia.
Otra de las figuras jurídicas a las que es necesario referirse como derivadas de la noción
básica de soberanía es la Inmunidad del Estado, dentro de la cual existen dos vertientes:
inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. Ya en 1812 el famoso juez Marshall,
presidente del Tribunal Supremo norteamericano, en el asunto del Schooner exchange1 razonaba
que «Dado que el mundo está compuesto de soberanías distintas que poseen iguales derechos e
igual independencia... todos los soberanos han aceptado, en la práctica y en determinadas cir
cunstancias, una limitación de la jurisdicción absoluta y completa que les confiere la soberanía
dentro de sus respectivos territorios». Consiste por tanto esta figura en el reconocimiento, por los
tribunales internos de los demás Estados, de un privilegio propio de la condición de un Estado: el
de no estar obligado a someterse al ejercicio de la jurisdicción de aquellos. Volviendo a utilizar
las palabras del conocido juez, «Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de los sobera
nos, y ese interés común que les induce a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios
recíprocos, han dado lugar a una categoría de situaciones en la que se entiende que cada soberano
renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial plena y exclusiva de la que se ha
dicho que es un atributo de todas las naciones».
No obstante, entre el mundo que conoció el juez Marshall y el actual hay notorias diferencias,
algunas de las cuales recaen, en particular sobre lo que podríamos llamar la proyección económica
de la soberanía del Estado. El Estado, en la segunda mitad del siglo XX interviene en la Economía
mucho más que en épocas pretéritas, y si lo hace utilizando formas y técnicas contractuales propias
del derecho privado, debido a razones de conveniencia, justo es que pague la lógica consecuencia,
perdiendo en estos casos el privilegio al que nos referimos. Surgen así las tesis que diferencian entre
inmunidad absoluta e inmunidad relativa. Tanto por lo que respecta a la doctrina como en lo
referente a la práctica estatal —tanto la legislativa interna como la convencional— se va imponiendo
en los países del bloque occidental esta última tesis, cuya consecuencia estriba en diferenciar entre
los actos iure imperíi de los Estados, merecedores de inmunidad y los actos iure gestionis, carentes
de la misma, pues a través de ellos el Estado actúa como un particular.
No obstante, al estar la inmunidad soberana aún en vías de codificación internacional la
regulación internacional de esta institución sigue siendo meramente consuetudinaria, planteando
problemas de interpretación a los jueces internos de muchos países en el momento de su aplica
ción. A título de ejemplo puede verse cómo el arto 21,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
pone a nuestros jueces en la difícil tesitura de averiguar cuál es el derecho por ellos aplicable ante
una alegación de inmunidad, al remitirse a «las normas —consuetudinarias— internacionales».
Por último, nuestro Tribunal Supremo se planteó —en la sentencia de 1 de diciembre de 1986—
un problema que posteriormente ha resuelto nuestro Tribunal Constitucional en su fallo de 1 de
julio de 1992. El problema se plantea porque el privilegio esgrimido por el Estado demandado, de
ser aceptado por el juez competente, le impide entrar en el fondo del asunto planteado por el
particular demandante, o bien, ejecutar los bienes del Estado demandado, en su caso. Ello puede
colisionar, a primera vista, con el derecho fundamental —constitucionalmente reconocido entre
nosotros— a la tutela judicial efectiva. No obstante, el T.C. ha señalado que sólo «una indebida
extensión o ampliación por parte de los tribunales ordinarios del ámbito que es dable atribuir a la
inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en el actual ordenamiento internacional
acarrea una violación del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante»2.
1 Asunto del Schooner Exchange v. Me Faddon and others. (1812). Reproducido en Cranch, W. «Reports of
Cases argued and adjudged in the Supreme Court of The United States». New York, 191 1, Vol. VIII, 3a ed., pp. 135-136.
y en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, 2a parte, p. 142.
2 Sentencia de I de julio de 1992, Fundamento Jurídico 3o.

51
III. LA SOBERANIA ESTATAL Y LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE
LOS DIVERSOS ESPACIOS

1. El espacio terrestre. El territorio. Su adquisición y delimitación con el de otros Estados

El territorio terrestre, tanto peninsular como insular, constituye el soporte físico elemental en
el que una organización política de carácter estatal puede ejercer sus más básicas competencias
soberanas sobre las personas y las cosas. Históricamente, sobre todo en las épocas de expansión
de los sucesivos imperios dominantes, han sido de gran importancia la construcción teórica de los
modos de adquisición del territorio. En épocas históricas ampliamente superadas (siglos XV y
XVI) el mero descubrimiento de un nuevo territorio es considerado un título jurídico suficiente
para su adquisición y fue así como la Corona de Castilla adquirió vastísimos territorios en
Hispanoamérica. Con posterioridad (al menos desde el XIX) se entendió, por el contrario, que el
descubrimiento no era más que la base de un título jurídico, en estado embrionario, que tenía que
ser necesariamente perfeccionado con la ocupación efectiva del territorio. Igualmente hay que
descartar —jurídicamente— que en el Derecho Internacional contemporáneo la conquista pueda
considerarse como un modo válido de adquisición de soberanía, no constituyendo, en realidad,
más que una situación de ocupación de fado, contraria al ordenamiento jurídico.
La adaptación de técnicas jurídicas procedentes del Derecho Romano Privado ha ocasionado
una distinción doctrinal entre los modos de adquisición originarios y los derivativos. El modo
originario de adquisición de un territorio sin dueño —terra nullius— es la ocupación, que, como
indicara Max Huber, árbitro único en el asunto de la Isla de Palmas3 (1928), debe ser pacífica,
continuada y efectiva, para equivaler a un título jurídico. Por el contrario, en la sentencia arbitral
sobre la Isla de Aves4 (1865), se afirmaba que una ocupación temporal y precaria por unos
particulares que no actuaban en representación de su Gobierno sino movidos por un interés
personal, no puede servir de apoyo a una pretensión de soberanía. De ello se deduce, a sensu
contrario, que el carácter público de los ocupantes y notorio para terceros Estado de la ocupa
ción, sería también necesario, así como el animus o intención de adquirir la soberanía de ese
territorio en virtud de la ocupación, para que se completasen los requisitos de esta figura jurídica.
Ahora bien, conviene tener en cuenta que la posibilidad de adquirir nuevos territorios por
ocupación en la sociedad internacional contemporánea es prácticamente nula por dos tipos de
razones. En primer lugar, respecto de los territorios jamás habitados por el género humano,
como la Antártida, los Fondos Marinos y Oceánicos más allá de la jurisdicción nacional, o el
Espacio Ultraterrestre y los Cuerpos Celestes —salvando sus diferencias— porque la noción de
Patrimonio Común de la Humanidad, en sentido amplio, ha dado lugar a que, en sucesivos
tratados internacionales, los Estados interesados se hayan comprometido recíprocamente a renun
ciar a toda pretensión de soberanía ligada a su presencia esporádica —normalmente con fines de
investigación— en dichos espacios sometidos a un especial régimen internacional, y dicho
compromiso ha sido estrictamente respetado en la práctica estatal contemporánea.
En segundo lugar, respecto de los territorios terrestres escasamente habitados a causa de
sus especiales características —selvas, pantanos o desiertos— como demostró palmariamente el
Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre el Sáhara Occidental en 19755, el pretendi
do derecho a la adquisición del territorio por un Estado limítrofe —Marruecos y Mauritania en
este último caso— chocaría frontalmente con el derecho a la libre determinación de los
3 Laudo arbitraI de 4 de abril de 1 928. Reports of International Arbitral Awards. Recueil des Sentences Arbitrales.
Nations Unies. U.N. Publications. Vol. II, pp. 838-869.
4 Laudo Arbitral de 30 de junio de 1865. Gaceta de Madrid, 1 de julio de 1865.
5 Dictamen de 16 de octubre de 1975, Recueil de la C.I.J., 1975. pp. 15-68.

52
pueblos, reconocido en el Derecho internacional contemporáneo a partir de la Declaración sobre
la Independencia de los pueblos coloniales (Res. 1514(XV) de la A.G. de la ONU de 1960), que
prevalecería sobre los títulos de adquisición territorial.
En tercer lugar, el razonamiento anterior no debe llevarnos a pensar que no existan conflictos
de carácter territorial que den lugar a litigios jurídicos en la práctica actual. Existen, como
demuestra la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia (Asunto del Templo de Préah
Vihéar en 1962''; Asunto relativo a la diferencia fronteriza entre Burlona Faso y Mali en 19867),
pero no son conflictos de atribución, o adquisición, sino conflictos de mera delimitación de
las fronteras que demarcan los referidos territorios, en los que las reglas jurídicas aplicables
—prevalencia del título jurídico sobre la ocupación efectiva— son bien diferentes.
Por último, el modo de adquisición más importante de carácter derivativo es la cesión, en la
cual un Estado, soberano territorial, traspasa a otro su soberanía sobre un territorio o una parte del
mismo. Históricamente este intercambio de territorios (y poblaciones) era habitual en los tratados
que ponían fin a una situación de hostilidades entre dos o varios Estados. Así, España cedió
Gibraltar a Inglaterra en 1713 en virtud del tratado de Utrecht y posteriormente, en 1898, en
virtud del Tratado de París, Cuba y Filipinas a los EE.UU. Ahora bien, tras la Primera Guerra
Mundial los derechos adquiridos en virtud de las cesiones varían de naturaleza. Si se trata de una
parte del territorio metropolitano se produce una Sucesión de Estados en esa parte o partes del
territorio (Alsacia y Lorena entre Francia y Alemania).
Por el contrario, si se trata de un territorio colonial (África del Sudoeste) se lleva a cabo una
ingeniosa construcción cuyo resultado es una cesión de la mera administración —que no de la
soberanía— de aquel territorio, con la participación de la Organización Internacional con preten
siones de universalidad en ese momento (la Sociedad de Naciones). Así nace el régimen de los
denominados mandatos, en los cuales el mandante (la Sociedad de Naciones) cede al mandatario
(uno de los Estados vencedores en la contienda anterior, en este caso la Unión Sudafricana) el
territorio perdido por la potencia colonial derrotada (Alemania) estableciendo sobre el mismo un
estatuto jurídico (el mandato) en virtud del cual se atribuye al mandatario unas supuestas obliga
ciones (lograr la sagrada misión de civilización de los habitantes del territorio) a cambio de
ostentar la administración del territorio. En la era de las Naciones Unidas, la Carta de la ONU
prevé un régimen muy similar al de los mandatos, ahora denominado «Régimen de Administra
ción Fiduciaria» aplicable a las colonias de los derrotados en la Segunda Guerra Mundial, que
coexistió con un régimen mucho más ventajoso —para los «administradores»— denominado de
«Territorios No Autónomos» para las colonias de los vencedores.

2. Los Espacios Marinos

El mayor desarrollo cuantitativo del derecho internacional y de la práctica de su aplicación en

los últimos cuarenta años se ha llevado a cabo muy probablemente en torno a la necesidad de
proyectar nuevos diseños jurídicos sobre el agua salada del planeta, construyendo nuevos espa
cios marinos. Este proceso ha avanzado prácticamente siempre en la misma dirección: reducir el
espacio marino no sujeto a soberanía (Alta Mar) en beneficio de sucesivas «parcelaciones» sobre
las que pudiera recaer la soberanía del Estado ribereño. En ocasiones (Plataforma Continental,
Zona Económica Exclusiva) esa soberanía es tan sólo «funcional», esto es, afecta solamente a la
exploración y explotación de los recursos naturales —vivos y minerales— ubicados en dichos
espacios. De ahí que. en realidad, esa «soberanía funcional» se corresponda más —en términos

6 Sentencia de 15 de junio de 1962. Recueil de la C.I.J., 1962. pp. 64 y ss.

7 Sentencia de 22 de diciembre de 1986. Recueil de la C.I.J., 1986, pp. 565 y ss.

53
de derecho privado— con una situación de usufructo vitalicio (permanente) de esas riquezas y
recursos naturales, puesto que, ni aunque el Estado ribereño dejara de llevar a cabo el aprovecha
miento de las cosas podrían otros usarlas. Por el contrario, no impide la posibilidad de tránsito
por esas aguas de los buques con pabellón de otros Estados, aunque dicho tránsito se efectuara
con finalidad de beneficio económico (transporte de mercancías o de pasajeros).

a) Los espacios marinos plenamente soberanos

La codificación del derecho del mar arranca de una situación en la que las aguas jurisdiccio
nales de los Estados eran inicialmente delimitadas, en su extensión desde la costa, en función del
alcance de una bala de cañón disparada desde una fortaleza costera. A medida que los avances
tecnológicos inciden en el perfeccionamiento de las armas, también instaladas a bordo de los
navios, por razones de seguridad se va asentando la necesidad de disponer de un mar territorial
de hasta 3 millas marinas de extensión, como garantía mínima de seguridad del Estado ribereño
frente al potencial bélico de las Potencias Marítimas. No obstante, tras la Segunda Guerra
Mundial se hace obviamente necesaria una mayor extensión del mar territorial, respecto de cuyo
límite exterior, sin embargo, no existe acuerdo. La Primera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, reunida en 1958 en Ginebra, dio luz a cuatro Convenios de Codifica
ción sobre el Derecho del Mar, algunos de los cuales quedaron rápidamente superados por los
acontecimientos y avances tecnológicos posteriores.
En uno de los mencionados cuatro convenios se recoge la figura del mar territorial, franja de
mar adyacente a las costas y espacio soberano a todos los efectos, por el que sin embargo, los
buques con pabellón de otros Estados, aunque se trate de buques de guerra, disponen de una
especie de servidumbre de paso —en atención a la utilización hasta entonces predominante del
mar como vía abierta de comunicaciones— denominada derecho de paso inocente, que puede ser
excepcionalmente suspendido en su ejercicio por el Estado ribereño, por razones de seguridad y
que únicamente existe cuando los buques (especialmente los buques de guerra) circulan por el
mar territorial de modo no amenazador ni perjudicial para el Estado ribereño. La Segunda
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en Ginebra en 1960,
no pudo, a falta de un voto, constatar el acuerdo de los Estados en extender el mar territorial a
6 millas, debido al empeño de las Grandes Potencias Marítimas en conservar la máxima
libertad para sus flotas de navios de guerra.
La extensión de todos los espacios marinos se mide a partir de unas líneas de base, que
pueden ser las normales (línea de bajamar a lo largo de la costa) o unas especiales líneas de base
rectas que unen los salientes y entrantes del modo más favorable para el Estado ribereño. En
ambos casos, pero más frecuentemente en los segundos, existen zonas de agua salada situadas
por detrás de la línea de base. Son las aguas interiores (puertos, radas, ensenadas y, en algunos
casos, bahías), utilizadas para el atraque y fondeo de los buques, previa autorización al efecto del
Estado ribereño.
La Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, reunida
durante ocho años, consiguió finalmente adoptar el controvertido texto de un Convenio de
ámbito global (el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982) que
ha conseguido entrar en vigor doce años después. Una de sus principales novedades en el
ámbito que nos ocupa fue la extensión del mar territorial hasta las doce millas marinas,
situación a la que ya habían llegado unilateralmente muchos Estados —entre ellos España,
por Ley no 10/1977, de 4 de enero— al considerar, llegado un momento dado en el proceso
de elaboración de la Convención, suficientemente cristalizada una norma consuetudinaria
que así lo permitía.

54
 Oto de las gandes novedades ha sido la regulación de los estrechos utilizados para la
navegación internacional. Cuando la extensión máxima oponible a otros Estados del mar
territorial era de tan sólo 3 millas, la inmensa mayoría de los estrechos geográficos que
ponían en conexión dos zonas de Alta Mar tenía en su centro un pasillo de «aguas internacio
nales», pues —jurídicamente y a efectos de mera navegación— sus aguas eran también Alta
Mar. Por el contrario, al aceptarse la extensión del mar territorial de los Estados hasta un
máximo de 12 millas, en todos los estrechos geográficos de una extensión igual o menor a 24
millas, dejaba de existir el pasillo de aguas internacionales en su interior. De ello se deriva
ban consecuencias no deseadas para las Grandes potencias Marítimas, como la eventualidad
de que en un momento dado los Estados «estrechanos», o ribereños del estrecho, decidieran
en un momento dado suspender el ejercicio del derecho de paso inocente por el mismo,
alegando, p. ej., razones de seguridad. Para evitarlo se diseña un nuevo tipo de especialísima
servidumbre a la que deben estar sometidos los Estados ribereños del estrecho, llamada «dere
cho de paso en tránsito», que es, más bien, un derecho a pasar desapercibido en la medida de
lo posible, pues permite a los submarinos efectuar el paso en inmersión y a las aeronaves
sobrevolar el estrecho sin necesidad de previa autorización del Estado cuyo espacio aéreo va a ser
indefectiblemente surcado. Además, el Estado ribereño no va ya a poder suspender el ejercicio del
derecho de paso. Con esta regulación, los interés de las grandes flotas militares quedaban lo
suficientemente atendidos como para que las Grandes Potencias pudieran hacer fuertes concesiones
en otras materias, de índole económica, que preocupaban intensamente a los países en desarrollo.
Como es obvio, España se opuso en su momento a la generalizada aceptación de esta regulación y,
ante la inutilidad de sus esfuerzos, formuló en el momento de la firma de la Convención una
«Declaración interpretativa» respecto al régimen de paso por el estrecho de Gibraltar*.
Otra de las innovaciones previstas en la Convención, que tampoco favorece nuestros intereses
de Estado, es la noción de aguas archipelágicas. En la regulación tradicional ya se estimaba que
una isla podía poseer todos los espacios marinos generalmente establecidos. Sin embargo, no se
preveía ninguna regulación específica para los conjuntos de islas que constituyen archipiélagos,
geográficamente hablando. Por el contrario durante la gestación del Convenio hace surgir la
noción de aguas archipelágicas que, curiosamente, no se aplica a todos los archipiélagos de
Estado (como Baleares, Canarias, Azores o Madeira), sino sólo a los «Estados archipelágicos»,
esto es, aquellos cuyo territorio esté totalmente formado por islas, (como Japón, Filipinas,
Malasia, Indonesia, Nueva Zelanda, Maldivas, etc.). Por lo que respecta a su estatuto jurídico, las
«aguas archipelágicas» vienen a ser una especie de tertium genus, a caballo entre las aguas
interiores y el mar territorial, pero su existencia permite a los Estados archipelágicos contornear
los límites exteriores del conjunto de islas mediante líneas de base rectas, a partir de las cuales se
miden todos los espacios marinos. Es obvio que, de este modo, el Estado archipelágico obtiene
una superficie de aguas propias —tanto estrictamente soberanas como de usufructo exclusivo—
considerablemente superior.

b) Los espacios marinos de usufructo exclusivo

Dos años antes de la proclamación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 1803 (XVII) (1962) de la Soberanía Permanente de los pueblos sobre sus Riquezas y
Recursos Naturales, se adopta en Ginebra el 29 de abril de 1958, el texto del Convenio sobre la
Plataforma Continental, que por primera vez codifica la percepción jurídica de esta realidad

8 Pues no es posible efectuar «reservas» a esta Convención, en virtud de la prohibición expresa contenida en el
articulado de la misma, razón por la cual España tuvo que limitarse a efectuar una mera «declaración».

55
geológica. Tanto porque se está pensando en una auténtica plataforma en sentido geológico,
como por la finalidad que se persigue con la creación de esta figura jurídica —hacer posible la
explotación por el ribereño de los recursos minerales, especialmente petróleo, ubicados en el
subsuelo marino— los dos criterios definitorios son la profundidad (hasta 200 metros) y la
explotabilidad de los recursos en el caso de una profundidad mayor. Veinticuatro años más tarde,
la remodelación que de este concepto hace el Convenio de Jamaica de 1982 transforma alguno de
sus caracteres más esenciales, optando simplemente por facilitar la progresiva ampliación de los
espacios de usufructo exclusivo del Estado ribereño, tanto si hay plataforma en sentido geológico
—en cuyo caso, si ésta se prolonga lo suficiente podría llegar hasta las 350 millas marinas—
como si no es así, supuesto en el que cualquier Estado podrá extender su plataforma continental,
en sentido jurídico hasta una extensión de 200 millas.
No obstante, la plataforma continental es un diseño jurídico que comprende únicamente el
lecho y el subsuelo marinos. Por el contrario, el agua suprayacente puede, en principio, seguir
siendo Alta Mar más allá del límite del Mar Territorial, permitiendo, por tanto, la pesca por
buques con pabellón de otros Estados. Las décadas de los sesenta y setenta son testigo de la
extensión unilateral de los mares de muchos Estados, con denominaciones variopintas, y de los
problemas que la falta de oponibilidad de las mismas ocasiona respecto a los terceros Estados
cuyas flotas pesqueras explotan recursos piscícolas ajenos. Las reivindicaciones planteadas y
generalizadas van a dar fruto en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar con la temprana adopción de la noción de Zona Económica Exclusiva, tan ampliamente
aceptada que incluso aquellos Estados —como España— partidarios de la solución contrario
basada en el respeto de los eventuales «derechos históricos» de aquellos Estados cuyas flotas
pescaran tradicionalmente en aguas otrora libres, hoy ajenas, adoptan, como mal menor tras ver
perdida su batalla principal, una Zona Económica Exclusiva, en nuestro caso, mediante Ley 15/
1978, de 20 de febrero.
La Zona Económica Exclusiva, ingenio jurídico diseñado principalmente a efectos de prote
ger el usufructo exclusivo que de su pesca pueda llevar a cabo el ribereño, comprende, sin
embargo —para confusión de estudiantes— no sólo las aguas hasta una distancia de 200 millas
marinas de las líneas de base, sino —hasta esa misma distancia— el lecho y subsuelo marino,
pudiendo entonces solaparse con una Plataforma Continental previamente extendida por el ribe
reño, si ésta llega sólo hasta las 200 millas.

c) La delimitación de espacios marinos

Las mayores expansiones de espacios soberanos de los Estados en la era contemporánea se

están efectuando sobre el mar y, lógicamente, es aquí donde encontramos más abundancia de
litigios sobre delimitación de espacios entre Estados. Desde la pionera sentencia de la Plataforma
Continental del Mar del Norte en 1969, han sido frecuentes las diferencias sobre fronteras
marítimas resueltas, bien por arbitraje, bien por arreglo judicial. Curiosamente, sin embargo, los
criterios fundamentales empleados por la jurisprudencia para resolver los conflictos en los
espacios terrestres son de poca utilidad en los nuevos ámbitos marinos. En primer lugar, porque
son espacios insusceptibles de ocupación continuada y efectiva y menos aún con fines de
soberanía, tal y como ha venido siendo tradicionalmente entendida esta noción. En segundo
lugar, porque nunca, hasta la etapa actual habían sido objeto de pretensiones estatales ni sobre
ellos había recaído reparto o parcelación alguna. No son pues aplicables tampoco criterios de tipo
histórico, como el uti possidetis iuris. El principio básico formulado, tanto por el Convenio de
Ginebra sobre Plataforma en 1958 como por el de Jamaica en 1982, es —aparentemente— digno
de Pero Grullo, pues se limita a estipular que la delimitación deberá efectuarse «por acuerdo de

56
los Estados interesados», lo cual no hace sino reconocer que la afirmación con pretensiones
normativas que se hace a continuación —de modo subsidiario, a falta de tal acuerdo— posee tan
sólo un carácter dispositivo, pudiendo ser descartada por los propios Estados. Sin embargo, el
problema viene por las supuestas reglas enunciadas a continuación. Si el Convenio de Ginebra de
1958 formulaba la supuesta regla de la «equidistancia, salvo que concurran circunstancias
especiales», la práctica posterior se ha dedicado a demostrar que, más que regla jurídica, la
equidistancia no era sino un criterio o método, fácilmente aplicable tan sólo cuando no condujese
a resultados absurdos o inequitativos. Es así como el papel de la equidad ha pasado a ser en este
ámbito de cosas tan fundamental que los actuales arts. 74 y 83 del Convenio de 1982 establecen
que, a falta de acuerdo, lo importante es «llegar a una solución equitativa» sobre la base del
Derecho Internacional.

d) El Alta Mar y las libertades subsistentes

Cada vez más disminuida por la avaricia de los Estados, sigue existiendo, no obstante, sobre
el planeta una superficie líquida de dimensiones considerables sobre la que difícilmente se puede
hacer otra cosa que navegar. En ocasiones, sin embargo, esa navegación puede tener un incentivo
suplementario: perseguir al infractor de una reglamentación promulgada por un Estado ribereño,
bien en materia penal o sanitaria, (contrabando, tráfico de estupefacientes), bien incluso en
materia de pesca. Este derecho de persecución constituye el lado sexy del DIP, pues su regla
fundamental es la hot pursuit, descafeinadamente traducida al castellano por persecución ininte
rrumpida. El buque perseguidor debe partir del mar territorial —o, en su caso de la Zona
Contigua, o de la Zona Económica Exclusiva— del Estado cuya normativa ha sido transgredida
y seguir sin interrupción por Alta Mar hasta que el buque infractor se refugie en el mar territorial
del Estado de su pabellón, o bien en el de un tercer Estado, en cuyo caso, el perseguidor tendrá
que renunciar al apresamiento.
Además de navegar, en el Alta Mar se puede pescar libremente, pero va a ser muy difícil,
para un buque normal, encontrar algo pescable a más de 200 millas de las costas de los Estados.
No obstante, buques equipados con modernas técnicas (radar, sonar, redes de hasta 40 km. de
longitud) pueden llevar a cabo auténticos expolios de especies altamente migratorias (Atún,
bonito, palometa), con el consiguiente riesgo para la reproducción normal de la especie, perjudi
cando a Estados terceros, razón por la cual tienden a formularse reglamentaciones, cada vez más
detalladas sobre esta actividad. Además de las anteriores, los Estados pueden llevar a cabo
libremente actividades de investigación, construcción de islas artificiales, tendido de cables y
tuberías submarinas y sobrevuelo por sus aeronaves.

3. El Espacio Aéreo

La columna de aire situada sobre el territorio terrestre, tanto insular como peninsular, y
sobre el mar territorial y aguas archipelágicas, constituye el espacio aéreo sometido a la
soberanía de los Estados. No ha llegado nunca a delimitarse claramente el límite superior del
espacio aéreo con una medida de longitud, pero, si bien teóricamente esto plantea un problema
importante —pues no hay regímenes jurídicos más opuestos que los que regulan el espacio
aéreo y el espacio ultraterrestre o extra-atmosférico— en la práctica, la navegación de los
aviones no puede efectuarse más que donde existe atmósfera y el aire opone una resistencia,
mientras que la navegación de los objetos espaciales —tripulados o no, como los satélites de
telecomunicaciones— obedece al principio opuesto, por lo que en realidad, no se plantea el
problema respecto de los objetos que puedan navegar por cada uno de ellos. Una eventual

57
excepción —que no constituye, sin embargo, violación de espacio aéreo ninguno en la práctica de
los Estados— viene constituida por los escasos instantes que un objeto lanzado al espacio desde una
base terrestre e impulsado por su cohete lanzadera atraviesa fugazmente los espacios aéreos de
Estados distintos al de lanzamiento para alcanzar la órbita terrestre o el espacio extra-atmosférico.
Por razones de seguridad, es evidente que ningún Estado puede permitir el libre sobrevuelo
de su territorio. Tras la Primera Guerra Mundial se instaura en la Convención de París de 1919 el
principio según el cual, el régimen de la columna de aire suprayacente depende del existente
sobre la superficie subyacente. Dicho sea de otro modo, es libre el sobrevuelo de un espacio no
soberano, como el Alta Mar, pero no lo es el sobrevuelo del territorio de los Estados. La actual
regulación, basada en la Convención de Chicago de 1944, formula igualmente la soberanía del
Estado sobre su espacio aéreo sin atenuarla mediante figuras que pudieran tener alguna similitud
con el derecho de paso inocente previsto en el mar territorial. No existe pues, servidumbre de
paso de ningún tipo por el espacio aéreo de un Estado, sin la previa autorización de éste. Sin
embargo, el desarrollo de la aviación comercial internacional ha suavizado enormemente estas
reglas, siempre que se trate de transporte de pasajeros y mercancías, mediante acuerdos bilatera
les celebrados entre sí por los Estados por los que discurra una determinada ruta aérea. Por último,
conviene reiterar el quebranto que para la seguridad de los Estados ribereños de un estrecho utilizado
para la navegación internacional, que conecte entre sí dos zonas de Alta Mar, supone el estableci
miento por el Convenio de Jamaica de 1982 del llamado derecho de paso en tránsito, que incluye el
libre sobrevuelo de los estrechos por aeronaves de guerra de otros Estados.

4. Los espacios situados más allá de la soberanía de los Estados

Existen lugares en el planeta, e incluso más allá del mismo, que no están directamente
afectados a la soberanía de ningún Estado en concreto. En algunas ocasiones, porque dependen
de dos o varios de ellos, que han establecido sobre los mismos un régimen convencional especial.
En otras, porque, bien un conjunto amplio de Estados especialmente interesados (Antártida), bien
toda la sociedad internacional en su conjunto, (La Luna y el Espacio Ultraterrestre; los Fondos
Marinos y Oceánicos situados más allá de la jurisdicción nacional) han diseñado un régimen
específico que implica la renuncia a las pretensiones de soberanía en beneficio de toda la
humanidad.
Resulta absolutamente excepcional un régimen de condominio en el ámbito internacional. Sin
embargo, sin salir de nuestras fronteras, podemos constatar la pervivencia de reminiscencias
feudales, por un lado en la diminuta Isla de los Faisanes, situada en la desembocadura del Río
Bidasoa entre España y Francia, y por otro, en la curiosa situación en la que durante siglos se ha
encontrado Andorra, uno de cuyos Copríncipes era el Arzobispo de la Seu de Urgell, por parte
española, y el otro, era y sigue siendo el Jefe del Estado francés. La anómala situación de
pervivencia del poder territorial de la Iglesia ha sido recientemente normalizada y Andorra
camina hacia una forma de representación mucho más acorde con la práctica contemporánea.
Asimismo se encuentran dependiendo de varios Estados los regímenes de navegación y de
aprovechamiento para usos diferentes de la navegación de los cursos de agua internacionales.
En otros alejados y gélidos lugares, el conjunto de Estados interesados en reivindicar inicial-
mente soberanía (Chile, Argentina, Reino Unido, Noruega) en base distintos supuestos títulos
jurídicos se ha puesto de acuerdo con el resto de los Estados especialmente interesados —que van
constituyendo un núcleo cada vez más amplio— para preservar lo más intacto posible, no sólo el
medio ambiente, flora y fauna de la Antártida, sino el propio estatuto jurídico que recae sobre
este inmenso territorio sin dueño. Para ello nada mejor que congelar —nunca mejor dicho— sus
respectivas reivindicaciones soberanas y celebrar un tratado internacional que establezca ese

58
compromiso recíproco, así como la obligación de comunicarse mutuamente el resultado de sus
descubrimientos e investigaciones científicas.
La tremenda competencia entre las Superpotencias durante la época de la «guerra fría» tuvo
un teatro tan espectacular como inocuo en la obsesión por ser el primero en colocar un satélite
artificial en la órbita terrestre (el famoso sputnik soviético) en lograr que un astronauta llegara a
la luna (el norteamericano Armstrong) y en proseguir el conocimiento de los otros planetas más
alejados del sistema solar, en una carrera por la conquista del espacio ultraterrestre. Es obvio
que detrás de tan simbólicos actos había más de una amenaza latente, que se hacía factible
mediante los avances tecnológicos logrados en el ámbito meramente científico, como la del
espionaje mediante satélites artificiales situados en órbitas seleccionadas, o la posibilidad —que
los norteamericanos bautizaron con las siglas SDI (Iniciativa de Defensa Estratégica)— de
colocar en órbita armamento nuclear listo para una respuesta inmediata.
Afortunadamente, sin embargo, la ciencia descubría otras posibilidades de aplicación intere
santes, tanto para el avance de la humanidad, como para la obtención de un suculento beneficio
por parte de las grandes empresas capaces de efectuar cuantiosas inversiones en investigación.
Algunas de ellas son hoy de uso común, como la comunicación telefónica y la transmisión
televisiva vía satélite. Otras lo serán probablemente en los próximos años. No obstante, se
plantean ya curiosos problemas jurídicos respecto a la utilización —libre o exclusiva— de un
lugar tan poco conocido como es la órbita geoestacionaria. En principio tanto la solemne
Declaración de la Asamblea General de la ONU como el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre
y los Cuerpos Celestes, señalan que la explotación del espacio debe hacerse en interés de la
humanidad. Esto es, que más allá de la consideración de zona de uso libre por parte de los
Estados, es necesario, sin embargo que el uso que unos realicen no impida ni entorpezca el que
los demás Estados puedan, en su momento llevar a cabo. Sin embargo los países ecuatorianos
(Ecuador e Indonesia, sobre todo), alegando la falta de límite superior en el espacio aéreo,
reivindican su parcela soberana de la órbita geoestacionaria considerándola un recurso natural
más derivado de su ubicación geográfica.
Y aunque parezca increíble, la órbita geoestacionaria plantea el problema de la falta de
espacio en el espacio (ultraterrestre), pues es precisamente en la órbita que recae sobre el
Ecuador de la Tierra el lugar donde los satélites de comunicaciones pueden reflejar más adecua
damente sus emisiones, y también donde un satélite puede durar más años, sin extraviarse hacia
el espacio exterior. Al propio tiempo, los satélites deben estar separados varios kilómetros unos
de otros para no provocar interferencias en sus respectivas emisiones y hace ya años que países
en desarrollo como la India o Brasil poseen sus propios satélites. ¿Van a tener sitio en la órbita
cuando puedan tener tecnología suficiente como para enviar sus propios satélites los pequeños
países en desarrollo? ¿Sería preciso «reservar» zonas sin ocupar para que puedan acceder al uso
de la misma en su momento?
Afortunadamente, otro problema de características, en cierto modo, similares, polarizó la
atención de los países en desarrollo durante la década de los setenta y comienzos de los ochenta.
Establecer un régimen colectivo para la explotación de los recursos y riquezas ubicados en los
Fondos Marinos y Oceánicos situados más allá de la Jurisdicción Nacional, describiéndolos
como Patrimonio Común de la Humanidad fue un objetivo logrado en el texto del Convenio
de Jamaica de 1982, que, sin embargo, ni se ha hecho, ni se hará probablemente nunca realidad.
Así como la búsqueda del vellocino de oro y de la piedra filosofal constituyeron mitos capaces de
animar el espíritu aventurero de viajeros y navegantes en la antigüedad, el reparto del beneficio
resultante de la búsqueda y extracción a la superficie de los «nodulos polimetálicos», que, con el
tamaño de una pelota yacen en ciertos campos, situados a miles de metros de profundidad bajo
las aguas marinas constituyó una quimera en la que no se tuvieron en cuenta los más elementales

59
aspectos económicos. No bastaba ser capaces de encontrarlos ni de sacarlos a la superficie, había
que hacerlo de tal modo que su producto resultara más económico que si procediera de fuentes
terrestres y tardará muchos años —si es que alguna vez lo es— en ser rentable su explotación.

IV. LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LOS INDIVIDUOS

La atribución de una nacionalidad a los individuos, sean personas físicas o jurídicas, es, desde
una cierta perspectiva, un derecho del Estado, pues no existe norma internacional alguna que fije
condiciones a los Estados a la hora de determinar la regulación nacional respectiva en torno a la
adquisición y pérdida de la nacionalidad. Ciertamente esta perspectiva debe contrapesarse con
otra complementaria y opuesta según la cual el derecho a poseer una nacionalidad es un derecho
fundamental del individuo, pues la concesión de una nacionalidad implica la vinculación de
aquél, como sujeto ordinario, a un determinado sistema jurídico nacional, en cuyas normas va a
encontrar la protección que necesita para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos. Pero un
individuo, en principio, carece del derecho a elegir una nacionalidad de entre todas las existentes
sobre la faz de la tierra y sólo excepcionalmente podrá cambiar de nacionalidad o bien, sin perder
la originaria, adquirir una segunda. A mayor abundamiento, el Estado puede también situar bajo
su jurisdicción nacional a determinadas categorías de no-nacionales. Los extranjeros residentes
en el territorio del Estado, los transeúntes y aún los apátridas, así como los beneficiarios de un
estatuto de refugio o asilo territorial.

1. La protección diplomática de los nacionales que han sufrido daños causados por un
Estado extranjero

Volviendo a la primera de las perspectivas a las que antes nos referíamos, hay que partir de la
afirmación de que el Estado no sólo posee el derecho exclusivo a determinar quienes son sus
nacionales, sino que también posee en exclusiva el derecho a protegerles si sufren un daño durante
su estancia en el territorio de un Estado extranjero. Es preciso, sin embargo, subrayar que en este
caso, el Estado ejerce un derecho propio: el derecho a ver respetado el Derecho Internacional
en las personas de sus nacionales. Desde esta perspectiva —en la que, no olvidemos que el papel
central corresponde al Estado— el hecho de que un particular, p. ej. el fotógrafo español Juantxu
Rodríguez, fallezca durante la realización de su trabajo, debido a los disparos efectuados por las
fuerzas armadas norteamericanas durante su intervención en Panamá en diciembre de 1989, no
otorga a los familiares del Sr. Rodríguez ningún derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento
internacional. Por el contrario, otorga al Estado español el derecho a iniciar una reclamación
diplomática contra el causante del daño, pues el derecho subjetivo afectado por los hechos mencio
nados es un derecho del Estado, desde la perspectiva del D.I.P.
Este derecho del Estado posee, según el D.I., una naturaleza enteramente discrecional, lo
cual quiere decir que el individuo perjudicado ni siquiera puede obligar a su Estado a que lleve a
cabo la mencionada reclamación internacional, salvo que las normas de su propio derecho interno
contengan una previsión en ese sentido. Es excepcional que eso ocurra, si bien, alguna Constitu
ción moderna, como la portuguesa de 1975, lo contempla en su contenido. Por el contrario, la
española de diciembre de 1978 guarda silencio al respecto.
Si el Estado decide ejercer su derecho a plantear una reclamación en el plano internacional
tiene que atenerse a ciertas reglas establecidas al respecto por la costumbre internacional. Los dos
requisitos para su ejercicio, si se trata de entablar una reclamación por vía arbitral o judicial
internacional, son la nacionalidad de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos
previstos al efecto en el sistema jurídico del Estado causante del daño.

60
 La atribución de una nacionalidad a un individuo juega así un nuevo papel en la escena
internacional, pues constituye una conditio sine qua non para que un Estado pueda llevar a cabo
una reclamación contra otro por daños causados a un individuo. Como es obvio, una razón de
economía procesal es la que ha impulsado el establecimiento de la regla, pues de este modo se
limita enormemente la posibilidad de plantear reclamaciones internacionales por unos mismos
hechos. Pero la curiosa situación —un tanto esquizofrénica— de esta primitiva institución
internacional se revela de nuevo mediante un hecho clave: el de la exigencia de oponibilidad de
la nacionalidad, atribuida conforme a un ordenamiento nacional, respecto de terceros Estados
en un litigio que los enfrente. Esto es, como puso de relieve el T.I.J. en el asunto Nottebohm,
en algunas ocasiones1' una nacionalidad no efectiva puede ser un mero instrumento para burlar
los requisitos establecidos por una normativa internacional bien asentada, en cuyo caso, aun
siendo válida en el plano del Estado que la concede, puede llegar a ser inoponible en el plano
internacional.
La necesidad de agotamiento de los recursos internos previstos en el sistema judicial del
Estado autor del daño, para que el hecho ilícito inicial —el daño causado al particular en
violación de un standard mínimo de protección internacionalmente aceptado— llegue a produ
cir la responsabilidad internacional del Estado al que es imputable, pone de relieve la escasa
consideración que el individuo merece para el ordenamiento internacional. En efecto, precisa
mente porque el derecho subjetivo violado por los hechos es del Estado y no del particular, el
Estado nacional del perjudicado puede ver sus pretensiones suficientemente satisfechas si
el Estado causante del daño lo repara él mismo, mediante el pronunciamiento favorable al
particular afectado, bien de sus órganos administrativos, bien de sus órganos judiciales.
Desaparecería así toda eventual responsabilidad en las relaciones Estado-Estado y se evita
ría la aparición de un conflicto que puede llegar a ser un foco de tensión en las relaciones
interestatales.
Por el contrario, si es el Estado nacional del damnificado quien, reclamando en el plano
internacional, consigue satisfacer su pretensión obteniendo una indemnización que constituye la
reparación debida por la violación de sus derechos, no hay norma internacional que obligue al
Estado a entregar su importe al particular damnificado o sus causahabientes, si bien, como es
lógico, es éste el destino habitual de la suma económica conseguida. No obstante, la práctica
internacional ha conducido en este ámbito a unos acuerdos globales de indemnización (lumpsum
agreements) cuyo importe no cubre más que una pequeña parte del valor de los bienes naciona
lizados, p. ej., a nacionales españoles en Cuba, Marruecos o Egipto. El reparto entre los
damnificados de lo poco obtenido puede, a su vez, producir fricciones —entre Administración
y ciudadanos— que acaben en los tribunales españoles. Sin embargo, este litigio se movería
exclusivamente en el plano del derecho interno español. En él, la pretensión de los titulares
de los bienes frente a la Administración española, intentando obtener de ésta el pago del
resto del valor de aquéllos, ha fracasado, pues no cabe entender como daño causado al
particular la aceptación como satisfacción de una cifra menor al valor real de los bienes
nacionalizados.

9 T.I.J., Sentencia de 6 de abril de 1955. Recueil de la C.U., 1955, pp. 4 y ss. Ciertamente las circunstancias de
este caso eran un tanto excepcionales, pues se trataba de un individuo de doble nacionalidad, no existiendo entre el Estado
reclamante —Licchtenstein— y el individuo cuyo daño da origen a la reclamación, ninguna relación efectiva (nacimiento,
matrimonio, residencia, etc). A mayor abundamiento, la reclamación se planteaba contra aquel Estado en el que habitual-
mente residía el individuo desde hacía muchos años.

61
2. La protección del individuo más allá de la nacionalidad: el asilo y el reconocimiento y
protección de los derechos humanos

Precisamente porque el mecanismo tradicional parte de una cierta consideración del indivi
duo como objeto dependiente del Estado en el ámbito de las relaciones interestatales, evidenciada
hasta límites situados mucho más allá de lo razonable en las dos contiendas mundiales, a partir de
la Segunda Guerra Mundial los hombres de Estado han optado por disimular la crudeza de la
realidad internacional diseñando sutiles mecanismos de protección del individuo que pasarán por
encima de los rasgos clásicos —y las insuficiencias evidentes— del mecanismo tradicional.
Habiéndose logrado sucesivos progresos respecto a la situación anterior, no hay que ser excesiva
mente optimistas, sin embargo, respecto a la eficacia de los mecanismos diseñados.
Cuando un individuo es objeto de persecución por razones ideológicas o políticas —no por
delitos comunes— en el Estado del cual es nacional —y que, por tanto, sería el único capaz de
protegerle con arreglo a los mecanismos clásicos— el D.I. contempla la posibilidad de que otro
Estado ofrezca asilo o refugio, bien sea con carácter temporal, bien con carácter definitivo, en
el interior de su propio territorio10. Cada vez son mayor número los Estados que regulan la
concesión del estatuto de asilado o refugiado mediante una ley nacional, entre otras cosas
debido a la estrechez del ámbito de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951 —aún
atenuada con el Protocolo de Nueva York de 1967— sobre el Estatuto del Refugiado. Mediante
esa regulación nacional, en España establecida por la ley 5/1984, los Estados establecen
filtros que le permitan seleccionar a los auténticos perseguidos políticos, merecedores de
esta especial protección, separándolos de aquellos otros delincuentes comunes o simple
mente potenciales usuarios de un mecanismo de inmigración más favorable de lo normal.
Sin duda, la aplicación de tales leyes, mediante resoluciones administrativas —del Ministe
rio del Interior o del Gobierno en nuestro caso— produce variados problemas que tiene que
resolver la jurisdicción interna, como atestiguan las sentencias de nuestro Tribunal Supre
mo en aplicación de la ley española.
El reconocimiento y protección de los derechos humanos en el plano internacional es un
proceso que, desde una perspectiva histórica, arranca de la necesidad de superar la antigua
concepción según la cual, el mayor o menor respeto de los derechos humanos de sus propios
nacionales por parte de las autoridades de un Estado era un asunto interno que no podía ser
enjuiciado por los demás Estados ni por los órganos pertinentes de la Sociedad Internacional. Los
acontecimientos producidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial rompen la continuada
aceptación de este tipo de concepciones, y, tres años después de su finalización, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, efectuada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en
1948 —y cuyo valor, interpretativo de los derechos recogidos en el título I, es reconocido en
nuestro ámbito interno por el art. 10.2 de la Constitución española— constituye el primer hito en
un largo y penoso camino, cuya problemática se centra fundamentalmente en dos aspectos:
catálogo y mecanismo de protección.
Respecto a la elaboración de un catálogo, sin duda la labor efectuada en el ámbito internacio
nal ha sido muy positiva y, tanto la Declaración, como los posteriores Pactos —el de Derechos
Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos y Sociales— ha influido de modo relevante en
los catálogos insertados en el interior de las Constituciones contemporáneas. Sin embargo, lo

10 No hay que confundir el asilo territorial, con el llamado «asilo diplomático», en el cual el perseguido encuentra
temporal refugio en la sede diplomática de un Estado acreditado ante el Estado nacional que persigue al individuo. El
asilo en Embajadas es, no obstante, una figura controvertida, no prevista en el Convenio de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, y escasamente aceptada por los Estados en la práctica internacional.

62
propiamente internacional de la materia es el diseño y funcionamiento de un mecanismo interna
cional de protección, capaz de responder en la defensa del individuo que ha sufrido violación de
sus derechos, incluso frente a su propio Estado nacional. Esto era lo revolucionario, comparado
con los mecanismos tradicionales y, sin embargo, ahí es donde el éxito ha de considerarse
relativo.
En el ámbito de la Europa Occidental, el Convenio para la Protección de los Derechos
y Libertades Fundamentales (CEDH), celebrado en Roma en 1950, por los Estados miem
bros del Consejo de Europa, estableció un mecanismo innovador de carácter parcialmente
jurisdiccional, basado en la sucesiva actuación de dos órganos específicos creados por el
Convenio —la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos— y de otro no
específico —el Comité de Ministros del propio Consejo de Europa— ante uno de los cuales
—la Comisión— podía demandar directamente la víctima de la violación, en caso de que el
Estado bajo cuya jurisdicción se encontrase hubiera efectuado una declaración facultativa
(la del art. 25 CEDH) aceptando la competencia del la Comisión en este tipo de asuntos.
Otra cláusula facultativa independiente de la anterior funcionaba respecto del Tribunal
Europeo incluso en asuntos interestatales.
Sin embargo, no estaba prevista la ejecución automática de la sentencia del TEDH en el
ámbito interno del Estado causante del daño, lo cual debilitaba considerablemente la eficacia del
mecanismo elaborado. Este mecanismo —el más avanzado que existe desde 1950 hasta hoy— se
encuentra actualmente sumido en un proceso de profunda reforma que persigue la unificación de
los órganos jurisdiccionales —Comisión y Tribunal— y eliminar las competencias del órgano
político —Comité de Ministros— con el fin de acentuar la judicialización del sistema. Sin
embargo, sigue quedando descuidada la ejecución de la sentencia por el Estado infractor, lo cual
incide gravemente en la eficacia —o la falta de eficacia— del complicado mecanismo creado al
efecto.
Pero a escala universal hay que esperar hasta 1966 para asistir al alumbramiento —en el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en su Protocolo Facultativo— de un mecanismo interna
cional tan genérico como rudimentario, de índole no judicial. ¡Más vale eso que nada!, opinan
algunos, pero el hecho de que un experto enviado por el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas pueda redactar un informe, señalando la existencia de violaciones de derechos
humanos en un determinado país, tras la realización de la pertinente investigación, es evidente
mente insuficiente como mecanismo de protección, por muy fuerte que pueda ser su impacto en
la opinión pública mundial. Por otra parte, la propia posición del individuo lesionado vuelve a
quedar diluida dentro del colectivo de violaciones, y únicamente el Protocolo Facultativo —para
los poquísimos Estados que han llegado a ser partes en él— contempla un mecanismo individual
de queja, cuyo máximo resultado, no obstante, vuelve a ser un mero informe sin carácter de
sentencia judicial.

3. La represión del individuo autor de ciertos ilícitos internacionales: genocidio, crímenes

de guerra, contra la paz y contra la humanidad

Aunque la jurisdicción penal es, en principio, de ámbito territorial, en determinados supues

tos esta regla puede tener sus excepciones. Precisamente porque, a partir de un determinado
momento histórico los Estados se ponen de acuerdo en la consideración de que el respeto de los
derechos humanos más elementales no es un asunto que corresponda exclusivamente a la «juris
dicción interna» de los Estados, también se ponen de acuerdo en reprimir individualmente las
violaciones masivas y reiteradas de los mismos con independencia de la ubicación territorial del
lugar en el que hayan sido cometidos los hechos. A estos efectos, tras la Segunda Guerra Mundial

63
fueron creados los Tribunales Penales Internacionales de Nuremberg y Tokyo, para el castigo de
los individuos responsables de la comisión de determinados hechos ilícitos calificados como
«crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes contra la humanidad».
Sin embargo, sería extremadamente hipócrita negar que, tras la finalización de la Segunda
Guerra Mundial, han seguido cometiéndose actos de genocidio indiscriminado contra determinadas
poblaciones —pese a la vigencia de la Convención Internacional para la prevención y sanción del
delito de genocidio de 1948— por motivos fundamentalmente étnicos y religiosos, así como para
ocupar ilegalmente amplios territorios. El éxodo de refugiados kurdos, palestinos y saharauis ha
sido comparable al del pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial pero no ha despertado una
solidaridad comparable en una Sociedad Internacional obsesionada por la «guerra fría».
La desaparición de la tensión Este-Oeste y los incalificables acontecimientos acaecidos en la
Antigua Yugoslavia han vuelto a poner desdichadamente de actualidad la necesidad de castigar
directamente, donde quiera que se hallen, a los individuos directamente responsables de la
comisión de actos de barbarie y genocidio. De ahí la creación, mediante la Resolución 827 (1993)
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Internacional para el castigo de
los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia, que ha quedado constituido en
1994. Su funcionamiento va a ser, no obstante, complejo y delicado, puesto que para detener a los
presuntos culpables e instruir los oportunos procesos, necesita la indispensable ayuda de los
funcionarios correspondientes en los Estados miembros. Y como es obvio, mientras no se llegue
a una solución política definitiva que permita la finalización de las hostilidades no va a poder
contar con la ayuda de los Estados implicados en las mismas (Serbia-Montenegro, Croacia,
Bosnia-Herzegovina) en cuyos provisionales territorios se encuentran actualmente los criminales
de guerra. Esto constituye un buen ejemplo de lo mucho que aún falta por hacer para asentar una
adecuada protección del individuo en el plano internacional.

V. EL LÍMITE JURÍDICO DEL PODER DEL ESTADO EN SUS RELACIONES CON

OTROS ESTADOS

La sociedad internacional está compuesta por un conjunto de Estados soberanos cuyas esferas
de poder están simplemente yuxtapuestas sin que haya llegado a organizarse de modo similar a
un «superestado». En un orden de cosas tan poco rígido, la propia salvaguardia del flexible
sistema diseñado exige unos mínimos en la conducta recíproca de sus sujetos principales. La
principal exigencia viene esencialmente constituida por la prohibición de usar la fuerza para el
arreglo de las mutuas diferencias. Lo cual implica también la necesidad de buscar procedimientos
de arreglo pacífico para la solución de las diferencias originadas por la cotidiana relación. A su
vez, un planteamiento jurídico de arreglo exigirá frecuentemente constatar que una de las partes
en la diferencia ha violado una obligación internacional, y de la atribución de ese ilícito a un
sujeto en calidad de autor, surge la responsabilidad internacional. Si el responsable se negase al
cumplimiento de la obligación de reparar, cabría en ciertos casos la imposición de una sanción,
haciendo sufrir al autor del ilícito las consecuencias derivadas de su infracción.

1. La prohibición del uso de la fuerza y sus excepciones

Quienes instintivamente tiendan a contrastar la genérica prohibición del uso de la fuerza

establecida por el Derecho internacional contemporáneo, con las noticias que con frecuencia nos
aportan los medios de comunicación de masas acerca de las violaciones de esta regla, deben tener
en cuenta que, si hoy son constatables ciertos usos de la fuerza —existiendo la prohibición— qué
no ocurriría en la época en que se entendía que los Estados podían con perfecta licitud recurrir a

64
la guerra como válido instrumento de su política exterior. Y no hay que pensar que esa situación
finalizó con la Edad Media. Por el contrario, sólo en 1928 se celebra el primer tratado bilateral
internacional —el Pacto Briand-Kellog, entre Francia y los EE.UU.— proscribiéndola, aunque
no es hasta 1945, con la Carta de las Naciones Unidas, cuando la prohibición cobra alcance
general.
El art. 2,4 de la Carta de las Naciones Unidas formula efectivamente con carácter general la
prohibición de uso de la fuerza", pero en el Capítulo VII de la propia Carta se formulan las dos
excepciones más claras y bien establecidas a esta regla general. En primer lugar, como en el
derecho penal interno, la prohibición de utilizar la fuerza tiene una excepción elemental: la
legítima defensa frente a un ataque armado. El art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, que
cierra el Capítulo VII, lo califica de derecho inmanente (inherente dice la versión inglesa) de
todos los Estados. Ningún compromiso internacional es capaz de obligar a un Estado a no usar la
fuerza para defenderse en una situación en la que su territorio está siendo ocupado y su población
masacrada o internada en lugares de detención por fuerzas regulares o irregulares dirigidas por
otros Estados, «hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias».
Ahora bien, el art. 51 de la Carta no perfila los requisitos que permiten el ejercicio de este
derecho inalienable. Es el derecho consuetudinario el que establece la exigencia de proporciona
lidad en los medios utilizados para la defensa, e inmediatez respecto del ataque enemigo —lo
cual excluye la denominada «legítima defensa preventiva»— como condiciones para poder
calificar de legítima defensa un uso de la fuerza.
Ocurre sin embargo que la legítima defensa puede ser «individual o colectiva». Y la versión
colectiva —uno o varios Estados, responden con la fuerza contra el agresor de un tercer Estado—
ha demostrado que es capaz de dar mucho juego en la escena geopolítica internacional. De
entrada, porque en algunos casos, puede ser usada para intentar justificar lo que no es sino un
acto de agresión (p. ej., en su defensa ante el T.I.J., en su diferencia con Nicaragua, los EE.UU.
alegaron que su intervención militar indirecta en Nicaragua, financiando y apoyando a la guerri
lla «contra», era un acto de legítima defensa de Honduras, Estado vecino y supuestamente
agredido por los sandinistas nicaragüenses) o de represalia armada (como los ataques aéreos
contra Estados que albergaban en su territorio a las milicias de la O.L.P., calificados en su día de
«legítima defensa preventiva» por el Estado de Israel). Pero fundamentalmente porque el panora
ma internacional en la época de la «guerra fría» ha estado marcado por la presencia de dos rivales
bien conocidos —la OTAN y el Pacto de Varsovia— que no son sino Organizaciones Internacio
nales instituidas con el fin de llevar a cabo, eventualmente, un uso de la fuerza en legítima
defensa de alguno de los Estados miembros del Pacto Defensivo, agredido presumiblemente por
las fuerzas del bloque rival.
La segunda de las excepciones establecida en la Carta de la ONU frente a la prohibición
genérica es el uso de la fuerza por contingentes armados de las propias Naciones Unidas (cascos
azules), o de los Estados miembros bajo la autorización del Consejo de Seguridad. Dos gamas
muy diferentes de actuación pueden darse aquí. La primera, la acción coercitiva o sancionadora,
es ejercida contra un Estado que previamente ha sido calificado como agresor o culpable de un
quebrantamiento de la paz por el Consejo de Seguridad de la ONU (p. ej. contra Iraq, tras la
ocupación del territorio de Kuwait por fuerzas iraquíes, el 2 de agosto de 1990). Además, antes
de intervenir, «con el fin de restablecer la paz y seguridad internacionales», el Consejo de

11 El Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 27 de junio de 1986 relativa a las actividades militares
y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua/EE.UU.) ha tenido ocasión de afirmar que la regla de la prohibición del
uso de la fuerza, además de estar insertada en la Carta de las Naciones Unidas y en otros tratados multilaterales, tiene
carácter de regla consuetudinaria y constituye un principio estructural del D.I.P.

65
Seguridad insta al Estado agresor a retirarse y adopta contra él sanciones que no implican el uso de
la fuerza (embargo comercial, art. 41 de la Carta), e incluso sanciones que, implicando un uso de la
fuerza no conllevan un desencadenamiento de hostilidades (bloqueo de puertos y aeropuertos, art. 42
de la Carta). Si estas actuaciones disuasorias no dan su fruto frente al Estado agresor, las fuerzas de
los Estados aliados, autorizadas, en este caso mediante la resolución 678 del Consejo de Seguridad,
quedan autorizadas para tomar «todas las medidas necesarias» para restablecer la situación anterior
a la invasión de Kuwait, que fueron llevadas a cabo a partir del 17 de enero de 1991.
Por el contrario, la otra posible intervención de fuerzas de las Naciones Unidas (cascos azules),
no es sancionadora, sino meramente pacificadora. No requiere la identificación de un culpable, sino
tan sólo que un Estado con problemas llame en su auxilio a las fuerzas de la Organización, para que
éstas intenten separar a los contendientes y promover un alto el fuego que pueda desembocar más
adelante en una negociación directa de los interesados que ponga fin a la diferencia. Son las
llamadas Operaciones para el Mantenimiento de la Paz que, sin un apoyo específico en el
articulado de la Carta, y con unos contornos teóricos más variables y difusos vienen proliferando
desde 1956 (Suez) y 1960 (Ex-Congo Belga), hasta las actuales UNPROFOR I y II en la antigua
Yugoslavia. El hecho de que, salvo contadísimas excepciones, no puedan usar la fuerza más que en
legítima defensa, así como lo reducido de sus efectivos respectos a los empleados por los conten
dientes, excluye su participación directa en el conflicto, respecto del cual deben simplemente
ejercer labores de observación y vigilancia, junto con tareas de tipo humanitario y protección de la
población civil.

2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad internacional

En una sociedad internacional caracterizada por la ausencia de un Poder Ejecutivo centraliza

do, uno de los problemas más graves con los que se encuentran los Estados que desean cumplir
el conjunto de normas vigente es que, salvo que estemos ante un supuesto de amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, calificados como tales por el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas y, salvo que el propio Consejo estime de tal gravedad los hechos
acaecidos como para poner en funcionamiento el sistema institucionalizado de sanciones previsto
en el Capítulo VII de la Carta, no hay un órgano encargado de aplicar al infractor de una
obligación internacional una sanción.
En ausencia de un sistema centralizado de sanciones capaz de infligir al Estado autor de un
hecho ilícito —que no implique uso de la fuerza o amenaza grave de la misma— una consecuen
cia desfavorable que le persuada de la conveniencia de desistir de, o de no reiterar en lo sucesivo,
su antijurídica conducta, el ordenamiento internacional, en su actual estado, tolera la existencia
de medidas de autotutela, en función de las cuales, el Estado lesionado por la comisión de un
hecho ilícito puede reaccionar proporcionadamente frente al autor del mismo siempre que su
actuación se conduzca dentro de ciertos límites. Las denominadas contramedidas consisten pues,
bien en actos inamistosos pero consistentes en una conducta lícita en sí misma, (medidas de
retorsión), bien en actos que hubieran sido ilícitos de no ser porque constituyen la respuesta del
Estado lesionado frente al Estado autor de un ilícito previo que le afecta (medidas de represalia).
Las contramedidas, sin embargo, para poder ser consideradas como tales, requieren —desde una
perspectiva formal— haber sido precedidas de un requerimiento al Estado autor del ilícito para
que cese en su conducta y en su caso repare los daños causados —y además, desde una
perspectiva material— guardar, si no es posible la equivalencia, la mayor proporción posible en
la respuesta con respecto al hecho que la motivó.
Pese a todo lo anteriormente expuesto, cada vez adquiere más peso en la escena internacional
la posibilidad de que un Estado sea declarado internacionalmente responsable por un órgano

66
encargado de enjuiciar los hechos y aplicar a los mismos el Derecho internacional. Para facilitar
esa labor y desbrozar la tarea previa de determinación del contenido de las normas por parte del
órgano encargado de aplicar el derecho, desde mediada la década de los cincuenta, la Comisión
de Derecho internacional intenta —sin que el éxito haya coronado aún su misión— codificar el
derecho de la responsabilidad internacional. En una primera fase se intentó sistematizar el
conjunto normativo partiendo de la existencia de un daño, causado al Estado lesionado, bien
directamente, bien a través del ocasionado a sus nacionales situados en un territorio extranjero.
Sin embargo, tras la interrupción de los trabajos de la CDI y la llegada a la Organización de las
Naciones Unidas del conjunto de nuevos Estados procedentes de la descolonización en los años
sesenta, la perspectiva con la que se aborda el tema cambia radicalmente. El nuevo Relator
Especial, Roberto Ago, tras varios años de trabajo, consigue que la Comisión apruebe en 1980
una Primera Parte del Proyecto en la que desaparece la idea de responsabilidad por daños, y surge
en cambio la del hecho ilícito como parámetro básico para determinar la existencia de responsa
bilidad.
Para declarar a un Estado internacionalmente responsable es preciso, en primer lugar, atri
buirle o imputarle una determinada conducta y, en segundo lugar, que esa conducta suponga la
violación de una obligación internacional. Como el Estado es, en realidad, un ente de ficción, la
atribución al Estado de la conducta de un individuo sólo será posible si la persona en cuestión es
un órgano del Estado, o bien, aún no siéndolo, si actúa por cuenta del Estado. Además el Estado
será también responsable por negligencia en el cumplimiento dentro de su territorio de la
obligación de respetar y proteger a los representantes, bienes e incluso simples nacionales de los
demás Estados. Otra de las innovaciones más importantes del Proyecto es la gradación de la
importancia de los hechos ilícitos en dos grandes categorías, según la importancia de la obliga
ción internacional violada. La violación de una obligación internacional «normal» es calificada
de «delito» internacional, reservándose la impropia denominación de «crimen» internacional
para la violación de obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional. Por último, y dentro de la aproximación cada vez mayor del tratamien
to del tema al propio de un sistema penal interno, el Proyecto contempla también la existencia de
circunstancias excluyentes de la ilicitud del hecho, entre las cuales se enumeran la legítima
defensa, el estado de necesidad, la fuerza mayor y la circunstancia de que el hecho constituyera
la contramedida correspondiente a un ilícito anterior que lesionara al autor del mismo.

3. El arreglo pacífico de las diferencias internacionales

Constatada la divergencia de puntos de vista entre dos Estados —o entre un Estado y otro
sujeto de Derecho internacional— en torno a la valoración jurídica que cabe efectuar de una
determinada conducta llevada a cabo en el plano internacional, respecto de la cual mantienen
tesis opuestas12, nos encontramos en presencia de una diferencia internacional. Como vimos, no
cabe dar a la misma una solución basada en la ley de la fuerza, por lo cual habrá que intentar un
arreglo pacífico por cualquiera de los medios —políticos o jurídicos— de arreglo pacífico
previstos por el Derecho internacional. En virtud del principio de libre elección de medios, las
partes involucradas en la diferencia determinarán el medio de solución más adecuado, incluido el
recurso a organismos o acuerdos regionales a los que pertenezcan ambas. En la enumeración de
medios de arreglo contenida en el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas, los medios
«políticos» —negociación, investigación, mediación y conciliación— vienen acompañados por

12 Véase el Dictamen de 16 de abril de 1988 del T.I.J. sobre la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud
de la sección 21 del acuerdo de sede de 26 de junio de 1947 entre los EE.UU. y la Organización de las Naciones Unidas.

67
el arbitraje y el arreglo judicial, esto es, por los medios «jurídicos». Nada se opone, y además es
frecuente en la práctica convencional, que las partes en un hipotético futuro conflicto que pudiera
plantearse en torno a su interpretación o ejecución prevean una sucesión escalonada de medios
políticos (negociación, conciliación) y jurídicos (arbitraje o arreglo judicial) para la solución de
la eventual controversia.
El arreglo de una diferencia mediante el recurso a un Tribunal Internacional ante el que los
Estados puedan actuar en un plano de absoluta igualdad procesal se concreta por primera vez
cuando, tras la Primera Guerra Mundial y la creación de la Sociedad de Naciones, se elabora el
Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funciona hasta que, mediado
el año 1939°, la nueva Guerra Mundial obliga a cerrar las puertas del Palacio de la Paz, su sede
en La Haya. Seis años más tarde, los redactores de la Carta de las Naciones Unidas incorporan a
la misma el Capítulo XIV, así como un Anexo consistente en el Estatuto del Tribunal Interna
cional de Justicia. En virtud de estas disposiciones se realza el papel de la jurisdicción interna
cional, pues el T.I.J. queda ahora configurado como uno de los seis órganos principales de la
Organización, y en uno de los arts. de su Estatuto (el 36.1) se desliza la afirmación de que el T.I.J.
tendrá jurisdicción sobre «todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones
Unidas». Todo parece indicar que —al menos en alguno de los Comités de Redacción— se
estaba pensando en un cierto grado de jurisdicción obligatoria en el plano internacional, algo así
como un primer paso hacia una jurisdicción mundial.
Sin embargo, los representantes de las Grandes Potencias estimaron finalmente demasiado
avanzadas este tipo de propuestas y, tras su redacción final, no aparece en el contenido de la
Carta ningún supuesto en el que pueda producirse esa jurisdicción «automática». Por el contra
rio, la competencia judicial del T.I.J. sigue dependiendo —como la de su antecesor, el T.P.J.I.—
del consentimiento de los Estados, bien sea manifestado con carácter previo, o bien incluso
después de producirse la diferencia internacional.
El Tribunal Internacional de Justicia posee una competencia contenciosa —para dirimir
litigios entre Estados que ostenten la condición de parte en el Estatuto— y una competencia
consultiva —para emitir dictámenes u opiniones consultivas respondiendo a las preguntas que le
formule la Asamblea General o el Consejo de Seguridad de la ONU—. No obstante, la mera
condición de Estado parte en el Estatuto del T.I.J. —que poseen todos los miembros de las
Naciones Unidas al figurar el Estatuto como Anexo a la Carta, y algunos Estados no miembros,
como Suiza— no basta para conferir al Tribunal la competencia suficiente para conocer un
litigio. Por el contrario, es necesario que, por una u otra vía técnica, los Estados involucrados en
la diferencia hayan consentido en algún momento en que el T.I.J. ejerza su jurisdicción sobre sus
asuntos.
Dentro de la competencia contenciosa, cabe acceder a la jurisdicción del Tribunal a través de
tres vías diferentes. En primer lugar, mediante el compromiso (36.1), el T.I.J. va a funcionar de
un modo muy similar a un tribunal arbitral. Planteada ya la diferencia, ambas partes, de común
acuerdo deciden llevar tal controversia jurídica al Tribunal, a cuyo efecto redactan un «compro
miso» delimitando exactamente el objeto del litigio, que constituye el límite material a la
competencia del T.I.J. Se usa frecuentemente esta vía en litigios relativos a delimitación de
territorios, tanto en fronteras terrestres como marítimas.
En segundo lugar, el tratado con cláusula compromisoria (36. 1), constituye una variante de
la vía anterior, de la cual se diferencia, primero, porque el consentimiento de las partes en aceptar
la jurisdicción del Tribunal —para un determinado tipo de diferencias, las que puedan surgir del

13 Su última sentencia, en el asunto de la Sociedad Comercial de Bélgica (Serie A/B, no 78) es de 15 de junio de
1939.

68
tratado en cuyo contenido figura la cláusula— se manifiesta previamente al surgimiento de la
eventual diferencia y, segundo, porque basta entonces con que la parte que se sienta perjudicada
por el incumplimiento o la interpretación irregular del tratado en el que va inserta, presente una
demanda en la Secretaría del Tribunal contra el o los presuntos autores del incumplimiento.
En tercer lugar, la declaración de aceptación de la jurisdicción «obligatoria» (36.2),
mediante la activación de la cláusula facultativa ubicada al efecto en el art. 36.2 del Estatuto, es
el mecanismo más sustancioso para conseguir que el Tribunal entre a valorar jurídicamente la
conducta de un Estado. Seguramente por ello, sólo la tercera parte, aproximadamente, de los
Estados parte en el Estatuto la han aceptado'4 y algunos", tras haberla aceptado durante años, han
abandonado el subsistema de la jurisdicción obligatoria al estimar que determinadas actuaciones
del Tribunal eran desfavorables para su política exterior. Como es obvio, el mecanismo funciona
sólo entre dos Estados que sean parte de este subsistema de la jurisdicción obligatoria y presenta
una gran complejidad técnica, pero es el que permite un ejercicio más amplio y profundo al
Tribunal de su competencia jurisdiccional.
De modo marginal, funcionan también otras dos vías de acceso al T.I.J. En primer lugar, la
aceptación tácita de su competencia en aquellos casos en los que, pese a la inexistencia de un
vínculo jurisdiccional previo, un Estado demanda a otro ante el Tribunal y el demandado se
persona en el proceso, actuando en lo sucesivo como si hubiera aceptado la competencia del
T.I.J. Además, el propio Estatuto recoge (36.5 y 37) dos supuestos en los que el T.I.J. hereda la
aceptación en su día manifestada respecto de la jurisdicción de su antecesor, el T.P.J.I16, genéri
camente denominados forum prorrogatum, o sea, prórroga del vínculo jurisdicional anteriormen
te vigente.
Por último, como ante el Tribunal no pueden ser parte más que los Estados, se diseñó —en la
Carta (arts. 92 a 96) y en el Estatuto (arts. 65 a 68)— un mecanismo en virtud del cual la
Asamblea General, el Consejo de Seguridad y, debidamente autorizados por la Asamblea, otros
órganos de las Naciones Unidas (ECOSOC) y de los organismos especializados, pudieran pedir
al Tribunal un pronunciamiento jurídico —los dictámenes u opiniones consultivas— sobre un
concreto problema. Por esa vía se ha subsanado ocasionalmente la deficiencia en la aceptación de
la jurisdicción obligatoria del T.I.J., ya que la Asamblea, con criterios políticos, puede salvar la
ausencia de vínculos procesales planteando al Tribunal la síntesis de una diferencia respecto de la
cual un Estado no puede demandar a otro por carecer de la necesaria vinculación recíproca17.

VI. LA FUNCIÓN DE LA DIPLOMACIA

Es muy probable que en las regias cortes de antaño la diplomacia fuera considerada un arte,
sujeto a reglas de cortesía, pero hoy día, la diplomacia es una importante función, tanto de
órganos genéricos como específicos, en la política exterior del Estado. Las reglas que rigen el
ejercicio de las funciones diplomáticas configuran «un edificio jurídico pacientemente construi

14 Fundamentalmente, Estados del bloque occidental, así como latinoamericanos y africanos, en menor medida los
asiáticos. Por el contrario, la extinta Unión Soviética no la aceptó nunca, así como tampoco lo hicieron los antiguos
países socialistas europeos. España, por su parte, la aceptó solamente el 29 de octubre de 1990 (BOE de 16-XI-90).
15 Como Francia, disconforme con la Sentencia de 20 de diciembre de 1974 sobre las pruebas nucleares francesas
en el Pacífico, o los EE.UU., cuyas tesis fueron derrotadas por las Nicaragüenses en la Sentencia de 27 de junio de 1986
en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta.
16 Como ocurrió, p. ej., en el asunto del antiguo Sáhara español, o Sáhara Occidental, dando lugar al conocido
Dictamen de 16 de octubre de 1975.

69
do por la humanidad durante el transcurso de siglos y cuya salvaguardia es esencial para la
seguridad y el bienestar de una comunidad internacional tan compleja como la de hoy»17. Y es
que la función de la diplomacia es esencial por dos razones. Por un lado, por constituir la base y
el instrumento esencial para lograr la cooperación entre Estados con tradiciones culturales y
regímenes políticos y sociales bien diferentes. Por otro, porque la negociación diplomática es el
medio fundamental para evitar que situaciones de tensión lleguen a producir auténticas contro
versias entre dos Estados, y sobre todo, que tales controversias puedan llegar a desencadenar
hostilidades bélicas entre ellos, con el riesgo de extenderse a sus vecinos y aliados, provocando
una conflagración generalizada.
Para lograr el recíproco respeto de quienes ejercen tales funciones por cuenta de sus respec
tivos Estados, se han codificado las reglas del derecho en estas materias en cuatro convenios de
codificación, dos de los cuales —el Convenio de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas y
el Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares— han recibido un amplísimo apoyo
estatal. Con un desarrollo paralelo, el contenido de ambos convenios recoge principalmente el
conjunto de privilegios (exenciones fiscales, etc.), inmunidades —fundamentalmente la de
jurisdicción penal y civil— e inviolabilidades, tanto de las personas de los representantes como
de los locales de la Misión Diplomática (en los cuales no pueden penetrar ni las fuerzas de orden
público del país receptor sin el consentimiento del Jefe de la Misión) que configuran el conjunto
de medios necesarios para que los diplomáticos puedan llevar a cabo con mayor facilidad sus
funciones.
Si tales privilegios, inmunidades e inviolabilidades llegan a ser violados, y la violación es
imputable al Estado receptor, la reacción del Estado acreditante puede llegar hasta la ruptura de
relaciones diplomáticas. Por el contrario, si es alguno de los diplomáticos acreditados en el
territorio del Estado receptor quien incumple su obligación de no injerencia en los asuntos
internos de éste, p. ej., llevando a cabo actos de espionaje, normalmente por cuenta del Estado
acreditante, el Estado receptor puede declarar al presunto espía persona non grata y expulsarle
del país. Por último, la práctica nos ofrece supuestos, afortunadamente no muy frecuentes en los
que un diplomático aislado, por su cuenta y riesgo, hace mal uso de sus privilegios (p. ej.,
utilizando la inviolable valija diplomática para traficar con estupefacientes). En esos casos,
puesto que la inmunidad de jurisdicción penal se concede por razones funcionales —desempeñar
más fácilmente las funciones encomendadas— y no por razones personales, el Estado acreditante
renuncia a la inmunidad de que hasta entonces gozaba el miembro de la Misión, permitiendo su
procesamiento por las instituciones judiciales del Estado receptor.
Las transformaciones acaecidas en los últimos años en la diplomacia tradicional han motiva
do la codificación más reciente de otras dos modalidades cada vez más usuales en la práctica
diplomática. Así, la Convención de 19691* recoge las reglas sobre las Misiones Especiales, en las
que. p. ej., un enviado especial —como el ex-presidente norteamericano Jimy Cárter en Haití, en
octubre de 1994— trata de negociar una situación potencialmente peligrosa para la paz y seguri
dad internacionales desbloqueando una posible crisis. El estatuto jurídico de la Misión y de
quienes forman parte de ella es similar al de las Misiones Diplomáticas en sus privilegios e
inmunidades, pero se diferencia por sus objetivos más concretos —de ahí su denominación de
diplomacia ad hoc— y por su ámbito temporal.
También se han sistematizado en la Convención de Viena de 1975 las reglas —especialmente
los privilegios e inmunidades recíprocos reconocidos a los representantes— relativas a las Misio

17 Tribunal Internacional de Justicia. Sentencia de 24 de mayo de 1980 «Asunto relativo al personal diplomático y
militar de los EE.UU. en Teherán», prg. 92.
18 Aprobada mediante la Resolución 2.530 (XXIV) de la A.G. de la ONU. de 8-XII-1969.

70
nes Permanentes de los Estados ante las Organizaciones Internacionales, algunas de las cuales
—p. ej., la Representación Permanente de España ante la Comunidad Europea, en Bruselas—
pueden contar con una importancia y un número de funcionarios equiparable al de la propia
Secretaría de Estado para la Comunidad Europea ubicada en la capital del Estado miembro.

VIL EL DEBER DE COOPERACIÓN DE LOS ESTADOS

La conveniencia de una cooperación entre los Estados de modo que fomenten el entendimien
to mutuo y la solución de problemas frente a los cuales posean intereses comunes, es de tal
importancia para mantener la paz y la estabilidad en la comunidad internacional contemporánea
que ha sido formulado como una obligación de los Estados, de cooperar entre sí conforme a la
Carta de las Naciones Unidas, en la Resolución 2625(XXV). Veinticinco años antes, ya el art. 55
de la Carta de la ONU ligaba el genérico principio de cooperación con «el progreso y desarrollo
económico y social», «la solución de problemas de carácter económico, social y sanitario...
cultural y educativo» y con «el respeto universal a los derechos humanos», en el buen entendi
miento de que la sensación de bienestar de pueblos y personas hace más fácil la paz.
Si la cooperación entre los Estados versa sobre asuntos muy precisos o localizados, o bien si
se utiliza para mantener lazos políticos, culturales y humanos previamente existentes —como
p.ej., los que hay entre la antigua metrópoli colonial y el nuevo Estado independiente— puede ser
llevada a cabo a un nivel meramente bilateral, mediante la celebración entre los mismos de uno
o varios tratados bilaterales de cooperación, bien se trate de genéricos Tratados de Amistad y
Cooperación, bien versen sobre materias más concretas, en cuyo caso —al menos en la práctica
española— suelen constituirse Comisiones Mixtas para el seguimiento de la ejecución de tales
tratados.
Por el contrario, cuando se trata de poner de acuerdo a varios Estados en un proceso
multilateral que va a encerrar una dinámica de actuación que puede durar años, hace falta
establecer un instrumento de cooperación permanente en el que participen todos los interesados.
Entonces, lo más frecuente es crear una Organización Internacional, dotada de órganos con
capacidad de adoptar resoluciones, según las reglas de votación establecidas al respecto en el
tratado constitutivo de la misma. En virtud de sus prescripciones, los Estados miembros atribu
yen a la Organización una serie de competencias'9, necesarias para alcanzar los fines persegui
dos, utilizando como instrumento para lograrlos a la propia Organización. La más característica
de las Organizaciones Internacionales de fines generales es la Organización de las Naciones
Unidas que, además de constituir un importante foro de debate para los Estados y un mecanismo
útil para la actuación colectiva de los mismos, funciona como centro de coordinación de un
auténtico «sistema» de Organizaciones Internacionales independientes de fines específicos vin
culadas a la propia ONU.

1. La Organización de las Naciones Unidas. Las etapas de su evolución

Tras la Primera Guerra Mundial se constituye la Sociedad de Naciones, que es la primera

Organización Internacional de fines generales con pretensión de universalidad, siendo la directa

19 Tanto explícitas como implícitas, si son necesarias para lograr los fines atribuidos a la Organización. Véase al
respecto el Dictamen del T.I.J. de 1 1 de abril de 1949 sobre «Reparación de daños sufridos al servicio de la Organiza
ción», en el que la A.G. solicita al T.I.J. que emita una opinión consultiva acerca de si la ONU tiene capacidad para
reclamar por los daños causados a uno de sus agentes, lo cual equivale a admitir previamente que la ONU posee una
personalidad internacional objetiva. La respuesta del T.I.J. fue afirmativa.

71
antecesora de la actual Organización de las Naciones Unidas. La ONU se crea en las postrimerías
de la Segunda Guerra Mundial y pretende sentar las bases del «Nuevo Orden Mundial» surgido
de la contienda. Las Grandes Potencias (EE.UU., la URSS, Francia, Gran Bretaña y China)
tienen una especial consideración como Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, con
capacidad para ejercitar el veto, esto es con capacidad para paralizar la actuación de la Organiza
ción a la hora de sancionar, incluso mediante el empleo de fuerza armada, los actos de agresión
o quebrantamientos de la paz llevados a cabo por otro Estado. En su origen, no forman parte de
la Organización más que los 50 Estados aliados, vencedores de la Segunda Guerra Mundial.
No obstante, bien pronto hay que cambiar los esquemas iniciales. El antagonismo entre
occidentales y soviéticos, latente ya en 1945, se destapa dos años más tarde produciendo una
peligrosísima rivalidad armamentista, en la que los progresos en la potencial letalidad de un
bando tienen como finalidad teórica la de «disuadir» al adversario de usar primero sus propias
armas nucleares, y que es denominada «guerra fría». A consecuencia de esa situación, que
marca la vida de la Organización en su primera etapa (1945-1960), el Consejo de Seguridad
deja de ejercer las funciones que le habían sido encomendadas. Precisamente por ello nacen la
OTAN y el Pacto de Varsovia, pero ninguna de ellas se preocupa más que de «arreglar» las
situaciones conflictivas que aparecen en su propia esfera de influencia, y ni siquiera todas dentro
de aquella, sino sólo las incluidas en el ámbito geográfico de actuación asignado por el corres
pondiente tratado de alianza. Hay que esperar a fecha tan tardía como 1990 para, tras el debilita
miento de la URSS y poco antes de su descomposición, ver cómo es capaz de funcionar el
Capítulo VII de la Carta como instrumento de cooperación militar para dar una respuesta al
agresor iraquí en la Guerra del Golfo.
En una segunda etapa (1960-1975), la Organización de las Naciones Unidas dedica sus
principales esfuerzos a consolidar la descolonización de los pueblos coloniales, principalmente
mediante sus resoluciones 1514(XV) y 1541(XV), como expresión del principio de libre determi
nación de los pueblos. Admitidos los nuevos Estados resultantes de ese proceso en la Organiza
ción universal, es necesario sentar las bases de la coexistencia en la nueva sociedad internacional
multipolar, en la que se estabilizan tres Bloques de Estados —Occidentales, Socialistas y Tercer-
mundistas (Afroasiáticos y Latinoamericanos)— que necesitan pactar unos principios básicos
para sus recíprocas relaciones y el mantenimiento de unas estructuras mínimas necesarias para la
estabilidad de la sociedad internacional. La Resolución 2625(XXV) o «Declaración sobre los
principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados conforme a la Carta», plasma la expresión de esos principios.
Pero al mismo tiempo que los pueblos colonizados van logrando la independencia política, se
van dando cuenta de que carecen de la correlativa independencia económica, sin la cual, sus
aspiraciones de desarrollo y progreso pueden quedar en una vía muerta. Los intentos para
establecer un Nuevo Orden Económico Internacional que cambie las hasta entonces arraigadas
bases del sistema económico internacional arrancan de 1962, en el que la Asamblea General
adopta la Resolución 1803 (XVII) proclamando la Soberanía Permanente de los pueblos sobre
sus riquezas y recursos naturales, base teórica bajo la cual se adoptaron en años posteriores
muchas medidas aisladas de nacionalización, y se fue construyendo una noción como la Zona
Económica Exclusiva, capaz de consagrar el derecho exclusivo de pesca del Estado ribereño,
permanente soberano de la riqueza piscícola de las aguas más próximas a su fachada marítima.
La Declaración sobre el establecimiento de un N.O.E.I., así como la posterior y más radical Carta
de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, ambas de 1974, suponen la manifestación de
deseos de los Países En Desarrollo (PED), que componen la amplia mayoría de la sociedad
internacional actual y que sólo en escasa medida ha logrado hacerse realidad en el terreno
jurídico.

72
 Entre 1975 y 1990, la Organización semeja a uno de aquellos personajes que, en una
conocida obra de teatro20, aparecían perdidos, en busca de su autor. Los Estados, especialmente
las Grandes Potencias del bloque occidental, no saben muy bien qué hacer con la formidable
maquinaria política que, por un lado no es capaz de actuar en situaciones de quebrantamiento de
la paz debido al veto soviético —o al suyo propio— en el Consejo de Seguridad. Por otra parte,
en temas económicos, los P.E.D. se complacen en emplear una y otra vez su mayoría numérica en
la Asamblea General para forzar la aprobación de Resoluciones gratificantes para sus aspiracio
nes, pero de cumplimiento inviable a falta del necesario consenso. A ello hay que añadir el
preocupante «descubrimiento» de que la ONU cuesta dinero, sobre todo a los países occidentales
de economía de mercado cuyo P.I.B. es superior21 a la media mundial. La crisis económica de
los ochenta repercute duramente en la Organización, que tiene que sufrir que los EE.UU.
presididos por el ultraconservador Ronald Reagan se retiren de la UNESCO y retrasen
sistemáticamente el pago de su cuota —la mayor de la ONU, aproximadamente un 23%— como
«castigo» al «desviacionismo» de sus órganos. Los políticos —y, acuciada por la prensa, la
propia opinión pública— empiezan a preguntarse ¿para qué sirve la ONU?
Afortunadamente para la ONU, el nuevo contexto geopolítico internacional de los años noventa,
caracterizado por el desmembramiento del imperio soviético y la ausencia de una hegemonía
norteamericana —superada económicamente por Alemania y Japón e incapaz de coordinar la
solución de crisis alejadas de sus fronteras en lugares en los que no existe un interés directo de la
política exterior norteamericana como la antigua Yugoslavia— es muy favorable para la revitalización
de la institución que —guste o no— comienza tras la fulgurante intervención del Consejo de
Seguridad, el 2 de agosto de 1990, motivada por la ocupación de Kuwait por Irak.

2. El sistema de las Naciones Unidas

Pero el sistema de las Naciones Unidas es algo más que la conocida organización central. Es
un conjunto de organizaciones internacionales de fines específicos, coordinadas desde la Organi
zación de las Naciones Unidas, cuya idea-eje es la división del trabajo —de la cooperación
intergubernamental en esas áreas específicas— entre las distintas organizaciones, a cada una de
las cuales se le atribuyen competencias en ese ámbito. Así, p. ej., la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), es una organización internacional de fines específicos —armonización de las
legislaciones laborales, regulación de mínimos en materia de trabajo nocturno, de mujeres, de
menores, duración de jornada laboral, sindicación, seguridad social, etc.— creada en época
histórica anterior a la propia ONU, pero que, hoy día forma parte del sistema de las Naciones
Unidas.
Este amplio conjunto de organizaciones se integran con gran autonomía en el sistema,
adoptando la denominación de «organismos especializados», siendo coordinados por uno de los
órganos principales de la ONU —el Consejo Económico y Social (ECOSOC)— y por un Comité
Administrativo de Coordinación (CAC). Existen hasta el momento 16 organismos especializa
dos, que serán probablemente 17 cuando, en lugar del GATT se constituya la nueva Organización
Internacional del Comercio, y a ellos aún hay que añadir la Agencia Internacional de la Energía
Atómica. Quizá los más conocidos, además de la OIT, sean la UNESCO —cuyas competencias
recaen sobre la educación, ciencia y cultura— la FAO —que las tiene sobre agricultura y
alimentación— y el grupo del Banco Mundial (BIRD), compuesto por las llamadas organizacio

20 Pirandello, L.: «Seis personajes en busca de su autor». Ed. Cátedra, Madrid. 1995.
21 España, por ejemplo, es el noveno contribuyente al presupuesto ordinario de la Organización, en virtud de la
aplicación de un sistema de cuotas aproximadamente proporcional al Producto Interior Bruto (P1B).

73
nes de Bretton Woods (el propio Banco y el Fondo Monetario Internacional) y las «filiales» del
Banco, a saber: la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Internacional de
Fomento (AIF).
Aunque no es posible formular un balance preciso de la actividad del sistema en tan breve
espacio, cabe reseñar que, desde los años sesenta se han formulado, por los Países en Desarrollo
y los —entonces— Países Socialistas, críticas dirigidas sobre todo a los organismos con compe
tencias en el terreno económico, a los que se imputa llevar a cabo actuaciones con criterios de
exclusiva rentabilidad económica, despreciando las pautas elaboradas por la organización central
del sistema con el fin de otorgar un trato «preferencial» a los Países en Desarrollo, que les
permita lograr el desarrollo económico y social a sus pueblos.

3. Las Organizaciones de Integración: de las Comunidades Europeas a la Unión Europea

Las Organizaciones Internacionales son entes flexibles, que pueden servir para fines de mera
cooperación, pero que también pueden ser extraordinariamente útiles si lo que los Estados
miembros pretenden conseguir va más allá de esa mera cooperación sectorial y quiere llegar,
mediante la progresiva integración de las economías y los sistemas políticos de los Estados
miembros, hasta una auténtica Unión Federal. La idea de constituir unos «Estados Unidos de
Europa» tiene hondas raíces en el pasado, pero se vio siempre obstaculizada por la excesiva
ambición hegemónica de Alemania y la terrible rivalidad que esa actitud provocaba en las dos
anteriores potencias hegemónicas europeas: Gran Bretaña y Francia. No en balde las dos Guerras
Mundiales de este siglo se han originado en Europa, aproximadamente de ese modo.
Frente a esa situación heredada, la gran idea de los nuevos constructores de la Europa actual
fue convertir en amistad esa vieja rivalidad. Para ello se construye un ambicioso plan en dos
etapas. Durante la primera, se pone bajo una administración común la producción de carbón y
acero europea, necesaria para construir armamento pesado, controlando así, de entrada, la fabri
cación de armas de los grandes rivales centroeuropeos. Para ello se construye, en 1951, la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), que es la primera en el tiempo de las
tres Comunidades Europeas. Durante la segunda etapa, por un lado, la producción de energía
atómica europea es puesta bajo una mano común, para evitar una proliferación de posibles
desvíos de la utilización pacífica de la misma que podría haber resultado catastrófica; para ello se
constituye, en 1957, la segunda de las Comunidades Europeas, la CEEA o EURATOM. En la
misma fecha en que se crea la segunda organización de integración —25 de marzo de 1957— se
edifica también la más conocida de esta trilogía: el Mercado Común, oficialmente denominado
Comunidad Económica Europea (CEE). Nace así una Europa Comunitaria, basada en el eje
franco-alemán y constituida inicialmente nada más que por seis países (Francia, Alemania, Italia,
Holanda, Bélgica y Luxemburgo) que, tan sólo una docena de años antes habían dejado de ser
enemigos en una Guerra Mundial que había durado seis años.
La situación inicial distaba mucho de ser sencilla por tanto, y era absolutamente preciso
buscar una cohesión que sólo las ventajas mutuas y los intereses colectivos podrían lograr.
Pero la solidaridad que despierta la solución cotidiana de los problemas económicos comunes
—«Europa no se hará de golpe», afirmaban Jean Monnet y Robert Schuman en 1950— ha
podido más que las viejas rivalidades y así, la Comunidad Europea ha ido avanzando constante
mente en una doble dirección. Por un lado, la ampliación cada vez mayor de su ámbito
geográfico abriéndose a la entrada de nuevos Estados (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en
1973, Grecia en 1981, España y Portugal en 1986 y finalmente, Austria, Suecia y Finlandia, cuyo
proceso de adhesión se haya en marcha). Por otro lado, la profundidad cada vez mayor de la
integración respectiva, que ha pasado de la obligación de respetar un conjunto de libertades

74
económicas (libre circulación de mercancías, establecimiento y servicios, trabajadores y capita
les) junto con alguna básica «política común» (fundamentalmente la política agrícola y pesquera
y la comercial) a una Unión Europea que pretende ser el eslabón necesario para pasar de una
organización internacional —o más exactamente de un conjunto o sistema de organizaciones de
integración (CECA, CEEA y CEE)— a un auténtico Estado Federal.
Este último proceso arranca de la consideración de haber estabilizado suficientemente el
Mercado Común —que a partir del Acta Única Europea, adoptada en febrero de 1986 va a
convertirse en el Mercado Único— pudiendo en lo sucesivo avanzarse en líneas más difíciles,
como la adopción de una Política Exterior Común, la llamada Política Exterior y de Seguridad
Común (PESC) prevista en el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea (TUE).
Junto a esta previsión de unidad de acción exterior de los doce países comunitarios —no siempre
plasmada en la práctica, como desdichadamente demuestra el conflicto yugoslavo— la Unión
Europea diseñada tras la cumbre de Maastricht prevé un incremento de los derechos y liberta
des en el plano propiamente comunitario del llamado «ciudadano europeo» así como una
integración monetaria, plasmada en la adopción de una moneda única (y no de una mera unidad
de cuenta como es el ECU), que difícilmente se verá realizada en lo que queda de siglo. Al lado
de tan notorios avances, no obstante, los Estados miembros quieren seguir conservando reductos
inviolables —como los asuntos de Justicia e Interior, respecto de los cuales se pacta una mera
cooperación, que no integración— en los que su propia soberanía no se vea en absoluto coartada
por la actuación de los demás Estados miembros a través de las Instituciones oportunas.
Para comprender lo que es la Comunidad Europea, en tránsito hacia la Unión Europea, la
apresurada evolución histórica hecha hasta aquí debe ser completada por un breve apunte acerca
del significado de los términos: «Instituciones» y «derecho comunitario europeo». Por «Institu
ciones» se entiende en la jerga comunitaria el conjunto de órganos principales creados por los
tratados constitutivos respectivos de París (CECA) y Roma (CEE y CEEA) y posteriormente
fusionados para que fueran órganos comunes a las tres Comunidades. La Comisión, el Consejo
de Ministros, el Tribunal de Justicia y el Parlamento Europeo son instituciones con compe
tencia para formular una voluntad europea «supranacional», esto es, capaz de superar las volun
tades y los intereses políticos nacionales. No obstante, la más importante en la práctica de esas
cuatro instituciones, el Consejo, está compuesto por representantes de los ejecutivos nacionales
a nivel ministerial. En él, no todos los Estados tienen el mismo número de votos, lo cual permite
que el resultado final de las votaciones en su seno tenga en cuenta la mayor potencialidad
económica y política de Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y España, frente al resto de
pequeños Estados europeos. Sin embargo, no existe aquí el privilegio del veto22 que las Grandes
Potencias ostentan en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Frente a la composición del Consejo, la Comisión no está compuesta por representantes de
los Gobiernos de los Estados miembros, sino por individuos de su nacionalidad, que es distinto21.
La Comisión representa un poder independiente, sin equivalencia en el organigrama estatal,
capaz de hacer avanzar la integración supranacional frente a la resistencia de los Estados miem
bros. Por su parte, el Parlamento Europeo tampoco reproduce los esquemas internos de los

22 Si bien durante las casi dos décadas de funcionamiento del llamado «compromiso de Luxemburgo» fue preciso
adoptar decisiones por consenso; luego en la práctica, el desacuerdo de cualquiera de los Estados miembros equivalía a
un bloqueo de fado. Sin embargo, los Estados miembros se han limitado a jugar políticamente con esa posibilidad,
amenazando con materializarla para forzar nuevas negociaciones.
23 Por poner un ejemplo, España ha tenido, desde su adhesión dos «comisarios» de su nacionalidad. Uno de ellos
—inicialmente Abel Matutes y actualmente Marcelino Oreja— pertenecían al principal partido de la oposición al
gobierno, entonces socialista.

75
Estados. Desde la década de los ochenta las elecciones se efectúan mediante sufragio directo y
los diputados no se agrupan por nacionalidades, sino en virtud de su pertenencia a uno u otro
partido político. El Tratado de Maastricht (TUE) ha aumentado su importancia dentro del equili
brio entre las instituciones. Por último el Tribunal de Luxemburgo (TJCE)24 tiene competencia
para conocer litigios motivados por la interpretación o aplicación del Derecho comunitario
europeo —pero no sólo los planteados por los Estados o las instituciones sino también los
incoados por particulares— tanto por la vía directa de los recursos, como por la indirecta de las
cuestiones prejudiciales, elevadas por las jurisdicciones internas de los Estados miembros.
Además de «instituciones», el otro término clave en la integración europea es «derecho
comunitario europeo». Este ordenamiento jurídico está compuesto, de un lado, por los propios
tratados constitutivos —el «derecho originario»— y todos aquellos posteriores que los han
reformado (Acta Única Europea, Tratado de la Unión Europea). De otro lado, por los actos
jurídicos adoptados por las propias instituciones —el «derecho derivado»— sobre aquellas
materias en las que los Estados miembros les han atribuido competencias «legislativas». Dichos
actos, adoptados por el Consejo y la Comisión —los más importantes de los cuales son denomi
nados «reglamentos» y «directivas»— son publicados en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas (DOCE)25 y, en su caso, pueden aplicarse directamente a los particulares —individuos
y empresas— de los Estados miembros sin necesitar ninguna actuación nacional de «transforma
ción» o desarrollo. Es mediante la aplicación de esta auténtica legislación europea como ha ido
asentándose el Mercado Común e irá desarrollándose la Unión Europea.

VIII. LOS PROCEDIMIENTOS TÉCNICOS PARA LA CREACIÓN DE OBLIGACIO

NES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

En todo ordenamiento jurídico existen unas «fuentes» de las que emanan las normas, y los
sujetos que se mueven dentro de su ámbito hacen nacer, modifican o extinguen obligaciones y
derechos subjetivos actuando conforme a sus reglas. En el plano internacional, conviene recordar
que los propios sujetos del ordenamiento, por un lado aceptan los principios estructurales y
normas básicas de convivencia, expresando su genérico consentimiento acerca de ellas, y a su
vez, llevan a cabo actos jurídicos de los que nacen concretas obligaciones y derechos subjetivos
para los implicados, y, eventualmente, incluso para terceros.

1. Las obligaciones de ámbito general: costumbre y principios generales del derecho

El art. 38,l,b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia hace referencia a la posibi
lidad de que el T.I.J. resuelva un litigio aplicando la costumbre internacional «como prueba de
una práctica generalmente aceptada como derecho». La expresión utilizada no es feliz, pues la
costumbre no es la prueba, sino la práctica de la mayoría —de la generalidad— de los Estados,
unida a la opimo iuris de que una actuación en el sentido de la práctica general es conforme a la
regla jurídica vigente en la materia. No obstante, pese a la apariencia algo anacrónica de esta
figura jurídica, lo cierto es que incluso en los años ochenta, litigios tan importantes como el que
enfrentara a Nicaragua con los EE.UU. fueron dirimidos aplicando la costumbre internacional.
Y es que, en el ámbito internacional la codificación es tarea aún inacabada, por lo cual
muchas normas se hallan aún sin haber experimentado el proceso de recopilación y sistematiza

24 Ahora auxiliado por un Tribunal de Primera Instancia.

25 Si bien las «directivas» que no estén dirigidas a todos los Estados miembros —así como las «decisiones»-
requieren su notificación al destinatario para producir electo jurídico.

76
ción necesario para fijar con precisión su contenido. Sin duda ello condiciona su aplicación
judicial ocasionando un especial dificultad, puesto que antes de aplicarla al caso concreto, el juez
tiene que precisar el contenido de la norma, «ayudado», ciertamente, por las partes, que contribu
yen a esa labor de modo nada inocente, ofreciendo interpretaciones contradictorias proclives a
sus respectivos intereses.
Una nueva dificultad se añade a las anteriores. La costumbre debe venir constituida por un
elemento material —la práctica— que debe ser general, constante, uniforme y procedente de
los Estados interesados en la materia26, pues sólo así resulta suficientemente representativa.
Ahora bien, lo que diferencia las obligaciones derivadas de la costumbre de las originadas por los
tratados es que —al tratarse de obligaciones de carácter general— un Estado puede quedar
obligado aunque no pueda demostrarse que consintió explícitamente respecto al contenido de la
regla, siempre que pueda probarse que lo hicieron un número suficiente de Estados, entre los
cuales se cuenten sus afines.
Sin embargo, tanto la doctrina como el propio Tribunal han sostenido, en el pasado27, que si
durante el proceso de formación de una norma consuetudinaria, un determinado Estado se opone
clara e inequívocamente a la misma, aunque la norma llegue finalmente a formarse —cosa que
sólo ocurrirá si la mayoría de Estados lleva a cabo una práctica uniforme en el mismo sentido
durante un período de tiempo razonable— no le será oponible a dicho Estado. Sin duda ello
introduce un elemento de relativismo en la concepción de la normativa internacional muy
próximo a la tendencia positivista a considerar la costumbre como un pacto tácito entre los
Estados. Si un Estado puede demostrar que se opuso constantemente a la formación de tal norma,
la presunción de su consentimiento tácito al respecto queda destruida y ese sería el fundamento
de la inoponibilidad de la misma al Estado que demuestre haber sido un objetor persistente. Sin
embargo, este tipo de concepciones es cada vez más difícil de admitir en la sociedad internacio
nal actual, cuya mayor cohesión crea unos lazos de interdependencia entre los Estados capaces de
hacer prevalecer el miedo a quedarse aislados sobre la conveniencia de no resultar obligados por
una concreta norma, por lo cual no es de extrañar la existencia de fuertes tendencias orientadas
hacia la revisión de la controvertida regla.
En otro orden de cosas, no hay que confundir la existencia de unos Principios Estructu
rales del Derecho Internacional que constituyen basamento necesario para su existencia y
son muy difíciles de diferenciar de alguna norma consuetudinaria genérica próxima, con los
denominados por el art. 38,l,c) del Estatuto del T.I.J. «principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas». Independientemente del decadente anacronis
mo reflejado por el tenor literal del precepto —reproducción exacta del que figuraba en el
Estatuto del T.P.J.I. a principios de siglo— los principios aquí evocados son reglas elemen
tales de lógica jurídica —«cosa juzgada», ne bis in idem, etc.— de los que el Tribunal
puede valerse a la hora de colmar una «laguna» jurídica o de construir una solución para un
caso concreto en ausencia de derecho aplicable más preciso. No obstante, a lo largo de su
jurisprudencia nunca han sido utilizados por el T.I.J. como única ratio decidendi a la hora
de solucionar un concreto litigio.

26 Como dijo el T.I.J. en su sentencia de 20 de febrero de 1969 (Recueil de la C.I.J., 1969, pp. 19 y ss.) relativa a
la delimitación de la Plataforma Continental del Mar del Norte.
27 En la Sentencia de las Pesquerías Anglonoruegas. de 18 de diciembre de 1951 (Recueil de la C.I.J., 1951,
pp. 130 y ss.).

77
2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados internacionales

La mayor parte de las obligaciones que se establecen en el plano internacional, entre Estados,
entre Organizaciones, y entre unos y otras, se derivan de los tratados celebrados entre esos
sujetos. Mediante ellos se crean derechos subjetivos y obligaciones de ámbito particular, esto es,
que sólo afectan a los partícipes en el acto jurídico. Sólo excepcionalmente un tercer sujeto puede
adquirir derechos y soportar obligaciones existentes en virtud de un tratado en el que no es parte,
y ello, siempre que de algún modo indirecto quepa entender que ha prestado su consentimiento
en que así ocurra.
Los tratados internacionales deben ser celebrados por personas capacitadas para ello, pues de
lo contrario el Estado no se consideraría obligado por el contenido del instrumento jurídico en
cuestión. Por tanto, normalmente, son concertados por representantes especiales dotados de
plenos poderes, esto es, poseedores de la capacidad suficiente para obligar al Estado al que se
supone que representan en el plano internacional. Excepcionalmente, sin embargo, tanto el Jefe
del Estado, como el Primer Ministro o Jefe de Gobierno, así como el Ministro de Asuntos
Exteriores, se entiende que, por razón de la propia responsabilidad política a su cargo, así como
por su indudable competencia en materia de las relaciones exteriores del Estado, poseen una
capacidad genérica o inherente a su función, razón por la cual pueden llevar a cabo cualquiera de
los actos jurídicos relacionados con un tratado internacional sin necesidad de solicitar la expedi
ción de aquella autorización especial denominada plenipotencia o plenos poderes.
La elaboración de un tratado es, por otra parte, un proceso largo y complejo que arranca de
las negociaciones llevadas a cabo entre las partes interesadas, las cuales, tras un proceso que
puede en ocasiones durar años enteros, deciden adoptar el texto que plasma el acuerdo de tales
interesados en un contenido obligacional. Una vez culminada la adopción del texto, éste ya no
puede modificarse, pues para ello deberían comenzar de nuevo las negociaciones entre las partes
y ello supondría la amenaza de convertir la celebración de un tratado en un proceso inacabable.
Sin embargo, por el mero hecho de participar en la adopción del texto, el Estado no se obliga aún
respecto del contenido del mismo en relación con las otras partes. Para ello es preciso acceder a
una fase posterior, denominada manifestación del consentimiento, que se desarrolla en un doble
plano, interno e internacional.
En el plano interno, el Ejecutivo —que es quien ha negociado y participado en la adopción
del texto— debe solicitar la autorización del Legislativo antes de comprometer la voluntad del
Estado en una serie de materias consideradas muy importantes y recogidas en nuestra Constitu
ción en los arts. 93 y 94.1. En cambio, en el resto de las materias, el art. 94.2 de nuestra
Constitución establece para el Gobierno la simple obligación de informar al Parlamento de modo
inmediato a la celebración, por entender que si el Gobierno —según el art. 97 de la Constitu
ción— dirige la política exterior del Estado, lógico es que esa labor de dirección no se vea
entorpecida por la lentitud de la tramitación parlamentaria, salvo que la importancia de la materia
objeto del tratado sea tal que requiera ineludiblemente el concurso del órgano que representa al
pueblo español.
Obtenida, en su caso, la autorización parlamentaria, el proceso de celebración vuelve al plano
internacional, en el cual, el plenipotenciario puede ya manifestar el consentimiento del Estado
en obligarse respecto de las demás partes en ese tratado. Pero debe hacerlo utilizando alguna de
las concretas formas previstas al efecto en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los
tratados. La más sencilla de las formas simplificadas es, sin duda la firma, y la más curiosa el
canje de notas. De entre las formas solemnes, la más conocida es la ratificación. Elegida la
forma más apropiada —que, al menos en nuestro derecho, no guarda correlación alguna con la
materia más o menos importante sobre la que versa el tratado— el plenipotenciario la utiliza para

7S
prestar el consentimiento del Estado al que representa en relación con el contenido del tratado y
respecto a las demás partes en el mismo.
Sin embargo, puede ocurrir —sólo en los tratados multilaterales— que un determinado
Estado desee ser parte en un tratado pero se encuentre con el breve pero firme obstáculo que
supone la inadmisibilidad de una disposición del mismo para su política jurídica exterior. Para
solventar ese tipo de situaciones permitiendo que el mayor número posible de Estados puedan ser
parte en un tratado —lo cual en última instancia beneficia la seguridad jurídica general— se ha
diseñado la curiosa figura jurídica de la reserva a un tratado internacional. Mediante su uso, el
Estado reservante excluye o modifica la aplicación a sí mismo de la disposición que le estorba,
siempre que el resto de los Estados partes acepten, expresa o tácitamente, la reserva formulada.
Sin embargo el contenido del tratado no varía para los otros Estados partes en el mismo en sus
relaciones recíprocas, sino sólo en las de cada uno de ellos con el Estado reservante. Excepcio-
nalmente, si uno de los Estados partes en el tratado se ve incapaz de aceptar —al contrario que
sus compañeros— la reserva formulada por el reservante, puede expresar una objeción a la
reserva, manifestando, además, que no desea ser considerado parte en el tratado en cuestión
respecto del Estado reservante, aunque sí respecto de los demás Estados. Por medio de este
complicado conjunto de reglas —que han sido aquí simplificadas al máximo— se consigue
flexibilizar todo lo posible la participación de los Estados en los tratados internacionales, lo cual
implica aumentar la red de obligaciones jurídicas internacionales que los vincula recíprocamente.
Los tratados internacionales no son inalterables. De hecho pueden sufrir procesos de revisión
auspiciados por los Estados parte. Si se efectúan entre todas las partes reciben la denominación
de enmiendas. Si, por el contrario, nacen con la finalidad de constituir tan sólo una alteración
parcial únicamente aplicable a un reducido grupo de los Estados parte, son calificados de
modificación. Por último, los tratados pueden ser denunciados, suspendidos, terminados y, muy
excepcionalmente, declarados nulos. En virtud de la denuncia —siempre que ésta cumpla los
requisitos de tiempo y forma, especialmente el transcurso del plazo de preaviso al depositario o
a las otras partes que el propio tratado pueda establecer— el denunciante consigue que dejen de
serle exigibles las obligaciones establecidas por el tratado, sin afectar a la existencia misma del
tratado ni a las recíprocas relaciones de las otras partes.
Por el contrario, la terminación del tratado —si bien ocasionalmente puede realizarse tan sólo
entre algunas de las partes— se refiere al tratado en sí mismo, y por tanto suele afectar al conjunto
de Estados vinculados entre sí por sus disposiciones, que dejan de surtir efecto a partir del momento
en el que se declara la terminación. La terminación no siempre es un evento traumático, pues es
perfectamente posible que el tratado incorpore un determinado período de validez para el compromi
so entre las partes que sus cláusulas contienen, transcurrido el cual, el convenio se extingue. Además,
es asimismo viable que las partes decidan de común acuerdo la terminación del tratado en un
momento posterior a la entrada en vigor del mismo. Por el contrario, más grave —y sumamente
rara— es la declaración de nulidad de un tratado, que supone la consideración de que tal instru
mento jamás produjo válidamente efecto jurídico. Por ello, el Convenio de Viena de 1969 dificulta
la posibilidad de alcanzar ese resultado, por un lado limitando a las incluidas en el propio texto del
Convenio de codificación las causas posibles para invocarla; por otro, sujetando el procedimiento
necesario para llegar a la declaración de nulidad a estrictos requisitos y plazos, que únicamente se
simplifican si existe acuerdo entre todas las partes respecto a la nulidad.

3. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales

Las resoluciones de las organizaciones internacionales de carácter intergubernamental aunan

la curiosa paradoja de ser, por un lado y en términos generales, la expresión más elaborada del

79
Derecho internacional particular, mientras que, por otro, algunas de ellas —ciertas resoluciones
de la A.G. de la ONU adoptadas por consenso y denominadas «declaraciones»— pueden llegar a
ser el vehículo adecuado para la expresión de normas de Derecho internacional general.
En su faceta más habitual, las resoluciones del órgano competente de una Organización
internacional cualquiera son normas de derecho «derivado» respecto de las insertadas en el
tratado constitutivo de esa organización, que constituye el derecho «principal» aplicable a la
misma, o dicho de otro modo, el parámetro en virtud del cual hay que enjuiciar la validez de los
actos, tanto de sus órganos, como de los Estados miembros cuando actúan en su seno. Constitui
rían, por tanto, elaboraciones normativas de segundo grado, formuladas en función de las pautas
(fines de la organización, materias sobre las que puede recaer la competencia de sus órganos,
procedimiento que éstos deben seguir para adoptarlas) establecidas en un tratado constitutivo
que, en sí mismo, no es más que una norma de Derecho internacional particular que prevé una
dinámica de desarrollo normativo específico mediante la actuación de los órganos de una entidad
«viva» y dotada de una personalidad propia: la organización internacional.
Por el contrario, el otro aspecto aludido no puede predicarse de la generalidad de las organi
zaciones internacionales, sino tan sólo de ciertas resoluciones adoptadas por uno de los órganos
principales de la Organización de las Naciones Unidas: la Asamblea General. En ella están
representados prácticamente todos los Estados de la sociedad internacional contemporánea.
Cuando la Asamblea adopta una determinada resolución sobre un tema de trascendencia norma
tiva, declarando la existencia de una determinada regla o principio jurídico, en realidad lo están
haciendo todos los Estados presentes en ella. De ahí que sea tan importante la expresión del
consentimiento generalizado de los Estados al unísono, aunque sea efectuada en virtud de un
procedimiento simplificado como es la adopción por votación unánime, o mejor aún, sin necesi
dad de votación, por consenso, de una resolución de la Asamblea General de la ONU. Y es que,
tanto algunos tratados internacionales, como determinadas resoluciones de la A.G., pueden
«declarar» normas consuetudinarias preexistentes, no escritas hasta entonces, e incluso «hacer
cristalizar» o «generar»2* futuras normas consuetudinarias, siempre que la práctica posterior —al
tratado o a la resolución— por parte de ios Estados interesados vaya en esa dirección.

IX. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL AL DERECHO IN

TERNO

Las relaciones entre diversos sistemas jurídicos son siempre complejas. Por un lado parece, a
primera vista, que cada Estado sea dueño absoluto de su propio ordenamiento jurídico, mientras
que, por otro lado, la soberanía estatal podría implicar un cierto recelo a admitir, dentro de su
orden interno, las normas originadas en el ámbito externo —bien sea en el interno de otro Estado,
bien en el ámbito propiamente internacional— en la creación de algunas de las cuales, a lo mejor,
ni siquiera participó ese concreto Estado.
Por el contrario, si enfocamos la cuestión desde otra perspectiva, nos daremos cuenta de que
es necesario guardar coherencia entre la asunción de obligaciones en el plano internacional y el
cumplimiento de las mismas en el lugar oportuno, que muchas veces está situado en el plano
interno de los diversos Estados. Muchas obligaciones internacionales, especialmente las relativas
a los individuos, pero también las ligadas al territorio, deben ser cumplidas en el ámbito interno
y no sería admisible, desde la perspectiva de los demás Estados, que un Estado adoptara disposi
ciones de su derecho interno contrariando las obligaciones internacionales previamente asumi
28 Los términos entrecomillados son utilizados por el T.I.J. al pronunciarse acerca de las relaciones entre un tratado
y la costumbre internacional en la conocida sentencia de la Plataforma Continental del Mar del Norte, de 20 de febrero de
1969.

80
das, imposibilitando así el cumplimiento de aquellas dentro del ámbito de aplicación de su propio
derecho nacional. Ello convertiría las normas internacionales en algo meramente programático,
pues nadie podría exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en el
plano interno.
Para evitar que las normas internacionales permanezcan en una especie de compartimento
estanco al que no puedan tener acceso ni la Administración, ni los individuos, ni los jueces
encargados de dirimir los eventuales litigios planteados entre ésta y aquellos, los sistemas
jurídicos nacionales suelen contener disposiciones encargadas de resolver la incorporación de
aquellas al orden jurídico interno, e incluso, a veces, otras encargadas de fijar su situación en el
orden de prelación interno de fuentes del derecho.

1. La incorporación de los tratados

Ciñéndonos al ámbito del sistema jurídico español, la norma básica es el art. 96.1 de la
Constitución, que afirma lo siguiente: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno». Un breve
comentario a esta básica disposición debe necesariamente subrayar el hecho de que parece exigir
una doble condición para la correcta incorporación —o recepción— de los tratados dentro del
ordenamiento español. Por un lado la publicación «oficial», y, por otro, la «válida» celebración.
Respecto al primer condicionamiento, hay que entender —siguiendo a este respecto el tenor
literal del art. 1. 5 del Código Civil, modificado dos años antes— que la publicación oficial no es
otra que la realizada en el Boletín Oficial del Estado.
Un tercer precepto clave en nuestro ordenamiento es el art. 29 del R.D. 801/72 que regula la
ordenación de la actividad administrativa en materia de tratados internacionales. En virtud del
mismo la Administración está obligada a publicar en el B.O.E. los tratados internacionales de
los cuales España es parte. Ello quiere decir que la publicación se configura como una actividad
reglada de la Administración, pudiendo serle exigida por el particular, y asimismo que la omisión
o negligencia administrativa a la hora de cumplir la obligación de publicar puede generar la
responsabilidad de la Administración frente al particular eventualmente lesionado en sus dere
chos por el incorrecto actuar de aquella.
Pero si se ha publicado el tratado en el BOE, ha quedado incorporado a nuestro ordenamien
to, o, si se prefiere, ha entrado a formar parte del mismo, lo cual quiere decir, por un lado, que la
Administración debe cumplir su contenido como el de cualquier disposición normativa interna, y
por otro, que los jueces internos deben aplicar el tratado como si se tratase de una ley, esto es,
incluso sin necesidad de que una parte en un eventual litigio lo alegue, pues, al estar oficialmente
publicados, el juez está obligado a conocerlo. Por último, si las disposiciones del tratado son de
tal naturaleza que pueden hacer surgir derechos subjetivos para el particular, éste puede invocar
las frente a la Administración o frente a otros particulares pues —interpretando a sensu contrarío
el art. 1.5 de nuestro Código Civil— a partir de su publicación en el BOE, las disposiciones
contenidas en los tratados celebrados por España son directamente aplicables.
Volviendo al art. 96.1 de la C.E., y al segundo condicionamiento aparentemente exigido por
su contenido para la recepción de un tratado en nuestro ordenamiento interno, es preciso detener
se en la exigencia de válida celebración. Hay que partir de la existencia de una presunción de
legalidad de las normas que, en su calidad de tales, están publicadas oficialmente como parte de
nuestro ordenamiento, y recordar que en nuestro sistema, tan sólo el Tribunal Constitucional
puede decidir la nulidad de una norma con rango de ley por estimarla inconstitucional. Ambas
afirmaciones son aplicables a los tratados internacionales celebrados por España, si bien con
matices respecto de la segunda. En primer lugar, si un tratado está publicado en el BOE se

81
presume que ha sido válidamente celebrado y, por tanto, correctamente incorporado a nuestro
ordenamiento, y el único que podría romper esa presunción sería el Tribunal Constitucional29,
quedando por el contrario dicha ruptura fuera del ámbito de posibilidades del juez ordinario. En
segundo lugar, si bien es cierto que nuestro Tribunal Constitucional debe descartar la aplicación
en nuestro territorio de cualquier norma incompatible con la Constitución, no es menos cierto que
el propio art. 96.1 in fine afirma: «Sus disposiciones —las de los tratados— sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional».
Un tratado sólo puede dejar de surtir efecto en el plano internacional en virtud de alguna de
las figuras jurídicas previstas en el propio Derecho internacional, como reconoce la disposición
constitucional recién reproducida, y si en ese plano fuera declarada su nulidad3", su terminación
o su suspensión, tal declaración surtiría automáticamente efecto en el plano interno, en virtud de
la autonomía normativa del ordenamiento internacional, único en poder determinar la validez y
la eficacia en el plano internacional de las normas internacionales. Ahora bien, sin perjuicio de
ello, puede ocurrir que la norma internacional, al incorporarse a un determinado ordenamiento
interno corra el riesgo de colisionar con alguna de las disposiciones que en él habitan. Nos
encontramos aquí con un problema de eficacia normativa en el plano interno cuya solución
difiere en virtud de la categoría que posea la norma interna con la que presumiblemente va a
chocar aquella de origen internacional.

2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una fuente interna

No existe en nuestro ordenamiento ningún precepto que expresamente establezca la superior

jerarquía de las normas internacionales correctamente incorporadas a nuestro ordenamiento interno
sobre las leyes y otras disposiciones normativas de rango inferior. Existen, no obstante, tanto en el
Derecho interno como en el internacional, diversos argumentos que permiten afirmar que las normas
internacionales se situarían —en nuestro caso y en virtud del mecanismo de articulación entre lo
interno y lo internacional constitucionalmente previsto, que no tiene por qué ser el mismo en todos
los Estados— en un lugar más elevado que las leyes pero inferior a la Constitución.
La primacía o prevalencia de las normas internacionales sobre las internas con rango de ley
ha sido tradicional y reiteradamente sostenida por nuestra doctrina y jurisprudencia. También en
nuestra jurisprudencia constitucional reciente31 se ha podido afirmar que «la mayor rigidez de la
norma internacional impondrá normalmente la prevalencia de ésta sobre la norma legal». Sin

29 Que puede declarar dicha inconstitucionalidad mediante la utilización de cualquiera de las vías de acceso
—recurso de inconstitucionalidad. cuestión de inconstitucionalidad y recurso de amparo— previstas en la Constitu
ción y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). La vía más apropiada sería probablemente la
cuestión, elevada por el juez ordinario, pero la única vez que el T.C. se ha pronunciado sobre el tema ha sido en un
Auto, de 1 1 de abril de 1991. en el que declaraba inadmisible un recurso de amparo.
30 Conviene recordar que. entre las causas de nulidad de un tratado previstas en el Convenio de Viena de 1969. se
encuentra la incluida en el art. 46. relativa a la violación manifiesta de una norma de derecho interno de importancia
fundamental —la Constitución— relativa a su «competencia» para celebrar tratados. Ello implicaría, en nuestro caso, que
la violación de los arts. 93 a 96 y 149.1.3 de la CE. caería de lleno dentro del supuesto de hecho previsto por el Convenio
de Viena de 1969. Nuestro T.C., sin embargo, a juzgar por el Auto de 11 de abril de 1991, es partidario de una
interpretación flexible del art. 63.2 de la C.E., que haga inviable que una aparente violación del mismo pueda convertirse,
bien en vicio del consentimiento respecto a una posible nulidad, bien en argumento que justifique la no incorporación de
un tratado a nuestro ordenamiento por no haber sido «válidamente» celebrado.
31 Sentencia de 14 de febrero de 1991 sobre la constitucionalidad de la Legislación sobre Tribunales Titulares de
Menores.

S2
embargo, se trata de normas —interna e internacional— originadas en dos ordenamientos autó
nomos y distintos y la mera existencia contradictoria de las mismas no acarrea una inmediata
derogación de una por otra, sino un mero desplazamiento normativo de la más flexible o débil
por la que prima o prevalece. La mencionada «rigidez» de la norma internacional, del mismo
modo que «la especial resistencia o fuerza pasiva»12 de los tratados internacionales una vez
incorporados a nuestro ordenamiento, hacen referencia a la imposibilidad de que una ley adopta
da por el Parlamento —y aún menos un Decreto-Ley adoptado por el Ejecutivo— con posterio
ridad a la incorporación de un tratado en España pueda derogar o modificar su contenido, como
reconoce el art. 96.1 in fine de la C.E. De ello se deriva la superior fuerza, rigidez o elevación
normativa del tratado —o en general de la norma internacional— sobre la ley, sea ordinaria u
orgánica, mientras que, por el contrario, el tratado sí puede desplazar o excluir la aplicación de la
norma anterior con rango de ley.
Este planteamiento soluciona los problemas que pudiera producir en nuestro ordenamiento la
contradicción entre una norma con rango de ley y un tratado internacional, pero deja intacto el
eventual problema que pudiera plantear la existencia de un tratado que —como dice el art. 95 C.E.—
«contenga estipulaciones contrarias a la Constitución». Lo deseable —y previsible— es que la
existencia de tales estipulaciones sea detectada antes de que el Ejecutivo manifieste definitivamente
el consentimiento estatal en obligarse respecto del mismo, esto es, en un momento en que haya
sido adoptado el texto del tratado, pero en el que su contenido aún no sea obligatorio. Si la
contradicción es puesta de relieve en ese momento, el Gobierno tiene ante sí una alternativa: o no
celebra el tratado, o promueve la revisión de la Constitución, para evitar que, cuando del tratado
se deriven obligaciones para las instituciones del Estado, tales obligaciones puedan contradecir a
las que se derivan de la propia Constitución.
Ahora bien, podría también ocurrir que la existencia de la eventual contradicción no estuviera
clara y la situación diera lugar a posibles interpretaciones divergentes del texto constitucional. En
ese caso —como prevé el art. 95.2 C.E.— el Gobierno o cualquiera de las Cámaras, «puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». La
interpretación del precepto constitucional que en ese momento haga el T.C., en relación con la
hipotética contradicción respecto del tratado, «tendrá carácter vinculante» para el Gobierno, tal y
como establece el art. 78,1 de la LOTC. Ello no obstante, será el Gobierno quien, ya aclaradas
las eventuales dudas interpretativas, decida finalmente por cuál de las dos opciones alternati
vas —celebrar el tratado y revisar la Constitución, o bien dejar la Constitución como está y no
celebrar el tratado— se inclina33.
Cabría también —en hipótesis de realización poco probable y nunca acaecida en la práctica—
que se produjera la desafortunada situación en la cual, la contradicción entre el contenido del
tratado y la Constitución es percibida cuando el tratado ya ha concluido su proceso de celebra
ción y se encuentra incorporado al ordenamiento interno. En ese caso, sin perjuicio de la
correspondiente denuncia a llevar a cabo en el plano internacional, so pena de incurrir en
responsabilidad internacional si se incumplen sus obligaciones, aún vigentes, en el plano interno
la cesación de efectos del tratado podría producirse en virtud de la declaración de
inconstitucionalidad que el T.C. podría llevar a cabo si a él se hubiere accedido por cualquiera de
las tres vías (recurso, cuestión y amparo) posibles.

32 Mencionada, asimismo, en el Fundamento Jurídico 5o de la Sentencia de 14 de febrero de 1991.

33 Tal y como ha sido descrita, se ha planteado en la práctica la situación cuando el Gobierno español tuvo ante sí
el texto del Tratado de Maastricht, o de la Unión Europea. Requerido el T.C. por el Gobierno, declaró la existencia de
contradicción y el Gobierno optó por promover la revisión del tenor literal del art. 13.2 C.E. para hacerlo compatible con
las previsiones del Tratado de Maastricht.

83
3. La incorporación de la costumbre y las resoluciones de las Organizaciones Internacionales

Por razones de mera coherencia lógica, si se asume y regula la posibilidad de que las normas
internacionales contenidas en tratados se incorporen al ordenamiento interno, debería asimismo
aceptarse y reglamentarse la incorporación interna de la costumbre internacional y de las resolu
ciones de las Organizaciones internacionales, dotando además a sus normas de la misma preva-
lencia sobre las internas que si están insertas en tratados. No obstante, el legislador nacional suele
acentuar sus cautelas para evitar que el impreciso contenido de una norma consuetudinaria pueda
anteponerse a las normas internas, entre otras cosas, porque no sabe exactamente qué obligacio
nes está asumiendo el Estado que proclame la aceptación interna de las normas consuetudinarias
internacionales. Por ello, no abundan las Constituciones que regulan expresa y adecuadamente la
cuestión34, y es preciso en ocasiones, ir juntando trabajosamente las piezas de un rompecabezas
normativo para llegar a conclusiones que, incluso así, pueden ser discutibles.
La Constitución de 6 diciembre de 1978 no contiene ningún precepto que otorgue una
solución genérica al asunto. Por el contrario, dos de sus artículos hacen referencias —indirectas
(10.2) o directas (96.1 infine)— a la necesaria consideración de las normas generales de Derecho
internacional en el plano constitucional. Pero además, es en otros lugares de nuestra normativa
donde se hacen referencias más claras al derecho consuetudinario internacional, para remitirse
al mismo en la búsqueda de la norma oportuna para solucionar un conflicto de intereses. Así, el
art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se remite a las normas generales del
Derecho internacional para que, aplicándolas, nuestros tribunales limiten su competencia judicial
en los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución. Hay que entender estos aislados
preceptos, por tanto, como manifestaciones externas de un principio soterrado en virtud del cual
—con todas las evidentes dificultades que ello puede encerrar en la práctica— las normas
consuetudinarias internacionales pueden ser aplicadas eventualmente para la solución de un
litigio por el juez ordinario e incluso por el constitucional.
Respecto a las resoluciones de las Organizaciones internacionales, es tal su casuismo,
que no es posible sentar conclusiones de un modo genérico, pues la mayor o menor
incidencia obligacional del contenido de las mismas en el corpus jurídico de los Estados
miembros dependerá fundamentalmente de las atribuciones que éstos hayan delegado en los
órganos de aquellas, lo cual a su vez dependerá frecuentemente de la materia de que se
trate. Así, p.ej., la Asamblea General de la ONU posee ordinariamente tan sólo la compe
tencia necesaria para adoptar resoluciones con carácter de «recomendación» —o sea, no
obligatorias— pero en determinados supuestos previstos en la Carta de la ONU —presu
puesto, admisión, suspensión y expulsión de miembros— sus resoluciones son obligatorias
para los Estados miembros, pues así lo afirma la Carta, que las califica de «decisiones».
Otro tanto ocurre con las «decisiones» adoptadas por el Consejo de Seguridad en materias
de su competencia. El problema de la incorporación de las resoluciones se ceñiría por tanto,
en principio a las obligatorias para el Estado miembro.
Sin embargo, curiosamente, ni unas ni otras se incorporan mediante publicación en el BOE,
porque no lo exige la Constitución —aunque tampoco lo prohibe— y no se realiza en la práctica.
Esta regla general encuentra sin embargo una excepción en la práctica española: la Resolución
827 del Consejo de Seguridad, de 25 de mayo de 1993 que crea el Tribunal Internacional para el
castigo de los crímenes perpetrados en la antigua Yugoslavia, publicada en el BOE «a efectos de
su incorporación al ordenamiento jurídico español».

34 Como hiciera en su día la Constitución republicana de 1931.

84
 En una situación bien diferente se encuentra el variado conjunto de actos jurídicos —que
genéricamente cabría incluir dentro de la abstracta denominación resoluciones— adoptados por
los órganos de la Comunidad Europea —fundamentalmente el Consejo y la Comisión— que, en
virtud de la transferencia general del ejercicio de competencias efectuada por el art. 93 C.E., son
publicados «oficialmente» en lugar distinto del BOE —en el Diario Oficial de la Comunidad
Europea (DOCE)— o, en ciertos casos, notificados directamente a los destinatarios, sean Estados
miembros o particulares, incorporándose a través de alguna de esas vías al ordenamiento jurídico
de cada Estado.
Mención aparte merece lo que podríamos denominar incorporación interpretativa. En
efecto, la expresa referencia que el art. 10.2 de la C.E. efectúa respecto a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, confiriéndole un valor interpretativo de los Derechos Huma
nos y Libertades Fundamentales enumerados en el Título I de nuestra Carta Magna debe enten
derse de un modo amplio. Por un lado porque el precepto constitucional menciona también como
auxilio inspirador del intérprete constitucional a los «tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España», que, como es obvio, han tenido su propio procedi
miento de incorporación mediante su publicación en el BOE. Por otro, porque la jurisprudencia
del T.C ha hecho gala de una interpretación amplia en la que se han utilizado hermenéuticamente,
tanto las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (intérprete de uno de esos
tratados ratificados por España) como las meras resoluciones de valor simplemente recomendatorio
adoptadas por la A.G. de la ONU35.

35 Así, la mencionada sentencia de 14 de febrero de 1991, tiene en cuenta las «Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores» «Reglas de Beijing» de 29 de noviembre de 1985.

85
LECCIÓN CUARTA
DERECHO ADMINISTRATIVO
LUIS ORTEGA
Catedrático de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. El Gobierno. 1 . La posición constitucional del Gobierno; 2. La función de

dirección política; 3. La función ejecutiva; 4. Composición y funcionamiento; 5. El presidente
del Gobierno; 6. La Vicepresidencia y los Ministros. II. El Defensor del Pueblo: 1. Configu
ración constitucional; 2. Posición de autonomía; 3. El control de la actividad administrativa.
III. El Tribunal de Cuentas: 1. Configuración constitucional; 2. La función fiscalizadora; 3. El
enjuiciamiento contable. IV. El Consejo de Estado: 1. Configuración constitucional; 2. La
autonomía orgánica y funcional; 3. Composición y funcionamiento; 4. Mociones, Memoria y
Dictámenes. V. La Administración del Estado: 1. La organización de la Administración del
Estado; 2. La organización de la política comunitaria de España; 3. La Administración
central; 4. La Administración periférica. VI. Las Comunidades Autónomas: 1. Rasgos
básicos del modelo autonómico en la Constitución; 2. El reparto de competencias con el
Estado; 3. Los controles sobre las Comunidades Autónomas; 4. La Administración autonó
mica. VII. Los entes locales: 1. La posición constitucional de los entes locales; 2. La
autonomía local como autogobierno; 3. La garantía institucional de la autonomía local; 4. El
carácter bifronte del régimen local español; 5. El sistema de ordenación de las competencias
locales; 6. Las relaciones de control; 7. La organización de los entes locales.

I. EL GOBIERNO

1. La posición constitucional del Gobierno

El Gobierno ha sido mirado tradicionalmente con recelo, desde la óptica del Estado de
Derecho y de la soberanía popular representada en los Parlamentos, por incorporar un determina
do poder residual de dirección política, especialmente acusado en lo relativo a las relaciones
internacionales, y no ser un mero ejecutor de las decisiones parlamentarias. Sin embargo, aunque
nunca los Gobiernos ejerciesen una mera función ejecutiva, la evolución de las necesidades
sociales de este siglo no ha dejado de acentuar y resaltar el papel de dirección política y de
innovación permanente que realizan todos los Gobiernos. Nuestra Constitución refleja esta
evolución al atribuir al Gobierno tanto la función de dirección política, como la función ejecuti

87
va: «El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la
defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las Leyes».

2. La función de dirección política

Esta función está estrechamente ligada al carácter de democracia pluralista que hace que todo
Gobierno tenga como misión actuar en función de un determinado programa político. Para ello,
en primer lugar, hay que resaltar que parte del aparato administrativo debe estar dirigido a apoyar
al Gobierno en la realización de esta función, sin que para ello pueda oponerse el principio de
neutralidad e imparcialidad de la función pública. Antes bien, dichos principios burocráticos
tienen una manifestación concreta en este campo, donde se pone de manifiesto que la Adminis
tración, en cuanto tal, no puede sostener una posición política propia, sino que ha de colaborar en
la realización del programa político del Gobierno. Ligado a lo anterior surge el problema de los
actos políticos del período franquista, que consistía en que determinados actos administrativos no
podían ser recurridos ante los Tribunales, vulnerando, así, la plenitud del Estado de Derecho. El
problema que se traslada hoy día es el de si los actos derivados de la función de dirección política
están sometidos al control de los Tribunales de Justicia. La respuesta es problemática. Ante todo,
hay que afirmar que el Gobierno, como el resto de los poderes públicos, está «sujeto a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Sin embargo, puede sostenerse que no todos
los actos del Gobierno están sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser actos
realizados, no como cabeza de la Administración, sino como órgano constitucional y que, en
consecuencia, deben encontrar su control ante el Tribunal Constitucional. Hay actos que son
claros en este sentido, como el refrendo de la declaración de guerra o la propuesta de Magistra
dos del Tribunal Constitucional que corresponde al Gobierno. Aunque suponga una cuestión que
aún no está suficientemente debatida en nuestro país, el hecho de que determinados actos del
Gobierno tengan una regulación directa en la Constitución supone, de un lado, que la actuación
del Gobierno no deriva únicamente de la Ley y, al mismo tiempo, que el propio texto constitucio
nal realiza una delimitación de competencias entre los diferentes órganos constitucionales que no
puede ser alterada. La atribución de una esfera de actuación constitucional propia del Gobierno
es también aplicable a su relación con el Poder Legislativo, en el sentido de que, por ejemplo, no
cabrían resoluciones de las Cámaras que limitasen dicha esfera de actuación. Así, la función de
control que éstas realizan no puede traducirse en un control previo, mediante el cual se pueda
vetar al Gobierno el ejercicio de su iniciativa política.

3. La función ejecutiva

La función ejecutiva es la tradicional función de los Gobiernos dentro de las democracias

parlamentarias, en base a la clásica división tripartita de poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Pese a su claridad como principio político —el Gobierno es el encargado de ejecutar las
decisiones políticas del Legislativo, para lo que cuenta con la Administración Pública—, siempre
ha sido muy difícil delimitar estrictamente dicha función, pues, entre otros problemas, el Gobier
no no es el único órgano constitucional encargado de aplicar las decisiones políticas parlamenta
rias. En cualquier caso, conviene destacar que, al ocupar el Gobierno la posición de vértice de
todo el aparato administrativo predispuesto para actuar los intereses públicos declarados por el
Parlamento, el control parlamentario se extiende no sólo a la función de dirección política, sino
también a la forma de gestionar los asuntos públicos. Igualmente, aunque existan esos otros
órganos constitucionales que apliquen las decisiones políticas del Parlamento, la expresa atribu

x,x
ción constitucional al Gobierno de la función ejecutiva indica que sea éste el órgano que ostenta
de forma residual la competencia para llevar a la práctica los mandatos parlamentarios. Final
mente, cabe resaltar que la definición de nuestro modelo de Estado como Estado Social hace que
la función ejecutiva ocupe una posición de primer orden en la propia legitimación de todo el
sistema democrático, mediante la resolución de los problemas básicos de los ciudadanos.

4. Composición y funcionamiento

Según la fórmula constitucional, sólo el Presidente y los Ministros son las figuras necesarias
en la composición del Gobierno, aunque también pueden formar parte de él la figura de la
Vicepresidencia, única o plural, y aquellas que establezca la Ley. En otros ordenamientos la
composición del Gobierno se amplía con los Secretarios de Estado. La razón fundamental de esta
ampliación ha sido la de facilitar la presencia del Gobierno en las sesiones de control parlamen
tario, descargando al Ministro de esta función. Hoy día, a estas razones se pueden añadir otras
como la dimensión internacional de las políticas o nuestra pertenencia a las Comunidades
Europeas, sin embargo la legislación española no ha extendido la condición de miembros del
Gobierno más allá de las indicaciones constitucionales.
El nombramiento de los miembros del Gobierno corresponde al Rey a propuesta del Presi
dente del Gobierno (el Presidente se nombra, en cambio, a través de un procedimiento especial
que veremos a continuación). Su separación puede ser individual o colectiva. El primer caso se
produce a propuesta del Presidente y es decretada por el Rey. El cese colectivo, por su parte, se
puede producir por tres motivos: celebración de elecciones generales, pérdida de la confianza
parlamentaria y dimisión o fallecimiento del Presidente. La Constitución regula dos tipos de
incompatibilidad de los miembros del Gobierno: prohibición del ejercicio de cualquier otra
función pública que no derive de su cargo y prohibición del ejercicio de cualquier actividad
profesional o mercantil, a las que hay que añadir las establecidas en la ley de incompatibilidades
de altos cargos. Sin embargo, la propia Constitución establece en favor de los miembros del
Gobierno una excepción al régimen de inelegibilidad e incompatibilidad parlamentaria que pesa
sobre los altos cargos de la Administración.
En cuanto a su funcionamiento, los asuntos le llegan al Consejo de Ministros después de
haber sido analizados previamente por la Comisión General de Subsecretarios, de la que salen un
índice de asuntos de relevancia, denominado «índice rojo» y otro de asuntos de trámite denomi
nado «índice verde». Pese a tratarse de un órgano colegiado, la naturaleza política del Consejo de
Ministros hace de difícil aplicación las reglas de la organización administrativa, prevaleciendo en
sus debates la orientación que estime oportuna el Presidente.

5. El Presidente del Gobierno

En nuestra práctica constitucional el Presidente ha ocupado hasta ahora una posición de

prevalencia con relación al resto de los miembros del Gobierno. Esta posición arranca, sin duda,
de su sistema de nombramiento a través de la sesión de investidura ante el Congreso de los
Diputados, como consecuencia de lo cual es el Presidente el que personifica la legitimación
democrática del Gobierno en su conjunto y el que traza de forma individual, en el discurso de
investidura, los rasgos fundamentales del programa político del futuro Gobierno. Es desde esta
legitimación desde la cual puede decirse que el Presidente nombra «su» Gobierno. En apoyo de
esta posición ha venido a sumarse la facultad atribuida por Ley al Presidente para variar, por Real
Decreto de la propia Presidencia, el número, denominación y competencias de los Departamentos
ministeriales. Esta facultad es un desarrollo de la potestad de configuración del Gobierno que el

89
artículo 100 de la Constitución atribuye al Presidente, el cual, vería limitada dicha potestad si
tuviese que atenerse, en el nombramiento de un nuevo Gobierno, a los Ministerios ya existentes.
El Presidente ostenta, además, personalmente una relación privilegiada con el resto de los
órganos constitucionales. Así ocurre con la Corona, al ser el Presidente quien canaliza hacia el
Rey la información de los asuntos de Estado y, a tal efecto, le puede solicitar que presida el
Consejo de Ministros. Con relación a las Cortes, puede plantear la cuestión de confianza sobre su
programa o sobre una declaración de política general y puede proponer su disolución. Con
relación al cuerpo electoral, puede proponer la celebración de referéndums consultivos. Con
relación al Tribunal Constitucional, personifica la legitimación del Gobierno para interponer
recursos de inconstitucionalidad.
El nombramiento del Presidente del Gobierno parte de una proposición del Rey dirigida al
Congreso, que deberá aprobar la designación mediante una votación de investidura, tras lo cual
es nombrado por el propio Rey. Todo ello, según el procedimiento establecido en el artículo 99
de la Constitución. En el caso de que, planteada una cuestión de confianza ante el Congreso, no
obtuviese la mayoría simple de los votos, el Presidente debe dimitir, procediéndose a la
elección de un nuevo Presidente mediante el procedimiento anteriormente aludido. Si, presen
tada una moción de censura ante el Congreso, ésta obtiene la mayoría absoluta, el Presidente
debe dimitir, siendo nombrado nuevo Presidente el candidato que hubiera sostenido dicha
moción. El cese del Presidente se produce, además, por dimisión voluntaria, fallecimiento y
tras la celebración de elecciones generales, quedando en funciones hasta el nombramiento del
nuevo Presidente.

6. La Vicepresidencia y los Ministros

El desarrollo que ha hecho la ley de organización de la Administración central del Estado de

la figura de la Vicepresidencia concentra sus funciones en una labor de colaboración con el
Presidente en la coordinación general de los asuntos de Gobierno, especialmente mediante su
presidencia de la Comisión General de Subsecretarios, y en la sustitución temporal del Presidente
en los casos de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad de éste. En cualquier caso,
la Vicepresidencia es una figura flexible que podría, como así ha ocurrido en el pasado, ser plural
e incorporar la titularidad de una cartera ministerial, desde la cual coordinar determinados
sectores materiales del Gobierno o ser utilizada como cargo de especial relevancia política en
Gobiernos de coalición.
Por su parte, en la figura del Ministro se pone de manifiesto su doble condición política y
administrativa al ser, a la vez, miembro del Gobierno y titular de un Departamento ministerial. En
cualquier caso, prima su condición política, ya que puede haber Ministros que no sean titulares de
Departamentos —los denominados Ministros sin cartera— y su estatuto personal es el correspon
diente a su carácter de miembro del Gobierno. Esta condición política, además de la responsabi
lidad solidaria que asume de las decisiones del Gobierno, se manifiesta en la responsabilidad
individual que le puede ser formulada desde el Parlamento, mediante mociones de reprobación,
pese a que éstas no tengan una consecuencia institucional directa, ya que su condición de
Ministro únicamente depende de la voluntad del Presidente del Gobierno. Su condición de eje de
articulación entre Gobierno y Administración se cifra en que aquél no puede dar órdenes directas
al personal de su Ministerio. Es el Ministro el que ejecuta, en su propio nombre, mediante las
órdenes precisas, las decisiones políticas del Gobierno. Para el ejercicio de su función de titular
del Departamento, el Ministro cuenta con las atribuciones contempladas en la ley del régimen
jurídico de la Administración del Estado. Estas atribuciones se refieren, esencialmente, a su
posición jerárquica con relación a todo el personal del Ministerio, a su capacidad para utilizar los

90
instrumentos de gestión relativos al área que tiene encomendada y, finalmente, a su condición de
órgano superior de representación externa de la Administración del Estado en las materias
situadas bajo su responsabilidad.

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

1. Configuración constitucional

La Constitución contempla la figura del Defensor del Pueblo con tres caracteres bien defini
dos. Se trata de una Institución parlamentaria a la que la norma constitucional califica de «alto
comisionado de las Cortes Generales». Su función específica es la defensa de los derechos
fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, para lo que tiene atribuida, como sabe
mos, la legitimación para la interposición de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
Finalmente, también como instrumento de la defensa de los derechos de los ciudadanos, se le
atribuye la capacidad de supervisión de la actividad del conjunto de las Administraciones públi
cas.

2. Posición de autonomía

La posición de autonomía del Defensor del Pueblo está regulada en un marco general que
garantice que su actuación está únicamente sujeta a su propio criterio. En tal sentido, se declara
expresamente su no sometimiento a mandato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna
autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que manifieste y
los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo y se le otorga fuero especial
ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. Queda garantizada, asimismo, la continuidad de
sus funciones, sin que le afecten los períodos de inactividad parlamentaria, ni la declaración de
los estados de excepción y sitio, por lo que los ciudadanos podrán recurrir ante esta Institución en
todo momento, pese a que esté declarada la suspensión de determinados derechos. Un último
instrumento de garantía de su autonomía institucional lo constituye el principio de neutralidad
que se instrumenta con un amplio elenco de incompatibilidades tanto políticas, como sindicales
o profesionales; incompatibilidades cuya persistencia después del nombramiento y antes de la
toma de posesión presupone su renuncia al cargo y cuya aparición con posterioridad provoca la
renuncia inmediata. Esta posición de autonomía no significa una plena posición de independencia
respecto de las Cortes Generales, las cuales deben en todo caso, aprobar la propuesta de nombra
miento de los Adjuntos y establecer el proyecto de presupuesto de la Oficina del Defensor.
Asimismo, las Cortes pueden proceder a la destitución del Defensor con motivo de una actuación
de negligencia notoria.

3. El control de la actividad administrativa

El control de la actividad administrativa se extiende a todo el ámbito administrativo, desde

los Ministros a cualquier persona que actúe al servicio de las Administraciones públicas. Este
control no se limita al análisis de la legalidad de los actos administrativos, sino que la inclusión
del principio de eficacia en el artículo 103 de la Constitución, hace que el Defensor pueda entrar
a analizar la calidad de las prestaciones de los servicios públicos. Igualmente del criterio de la
objetividad se deriva la posibilidad de actuar en defensa del principio de igualdad. Además, la
actividad administrativa objeto de la actuación del Defensor, no sólo es la actividad externa, sino
que también pueden ser objeto de su investigación las relaciones internas, especialmente las que

91
afectan a los derechos y deberes de los funcionarios públicos. Esta actividad de investigación se
puede dirigir a todas las Administraciones públicas, sin que para ello sea obstáculo la eventual
existencia de instituciones similares en las Comunidades Autónomas, con las cuales, en cualquier
caso, puede establecer las relaciones de coordinación que sean precisas en defensa de los
ciudadanos. También está sujeta a la actuación del Defensor del Pueblo la Administración
militar, si bien ha de quedar a salvo la operatividad de la línea de mando de la Defensa Nacional.
Por contra, está excluido expresamente su conocimiento sobre las quejas dirigidas a la Adminis
tración de Justicia, debiendo dar traslado de las que recibiere al Ministerio Fiscal o al Consejo
General del Poder Judicial.
De esta actividad de control se pueden derivar un triple orden de consecuencias. En primer
lugar, pueden producirse responsabilidades penales contra aquellos funcionarios que incurriesen
en desobediencia ante los requerimientos del Defensor. En segundo término, la constante remi
sión de las actuaciones de investigación y de las resoluciones a los superiores jerárquicos de las
oficinas investigadas, puede dar lugar a un autocontrol de la Administración, facilitando las
tareas de inspección de los propios servicios administrativos. Finalmente, las indicaciones conte
nidas en el informe anual que el Defensor del Pueblo eleva a las Cortes Generales, pueden dar
lugar a la petición de responsabilidades políticas del Gobierno o a mociones de reprobación de
alguno de sus Ministros.

III. EL TRIBUNAL DE CUENTAS

1. Configuración constitucional

La Constitución declara que el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador

de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Depende
directamente de las Cortes y ejerce sus funciones por delegación de ellas en el examen y
comprobación de la Cuenta General del Estado. En función de lo anterior, elabora y remite
a las Cortes un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o
responsabilidades en que, a su juicio se hubieren incurrido. Asimismo, se realiza en la
Constitución el reconocimiento de una jurisdicción contable y se atribuye a las miembros
del Tribunal la misma independencia, inamovilidad e incompatibilidades de que gozan los
Jueces.

2. La función fiscalizado™

La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas sobre la actividad económico-financiera del

sector público tiene como objeto el sometimiento de tal actividad a los principios de legalidad,
eficiencia y economía. Se considera, a estos efectos, sector público a la Administración del
Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las Entidades gestoras de la
Seguridad Social, los Organismos Autónomos, las Sociedades estatales y demás Empresas públi
cas. Además, recaen dentro del ámbito fiscalizador del Tribunal, las subvenciones, créditos,
avales y otras ayudas del sector público percibidas por particulares, ya sean personas físicas o
jurídicas. La fiscalización se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y
gastos públicos y, en especial, los contratos, la situación y variaciones patrimoniales y los
créditos extraordinarios, suplementarios y demás modificaciones de los créditos presupuestarios
iniciales. De esta fiscalización no se derivan responsabilidades personales, ni es objeto de recurso
alguno, teniendo como resultado la emisión de informes, memorias, mociones o notas que se
elevan a las Cortes Generales y son publicadas en el B.O.E. Especial importancia tiene la

02
remisión a las Cortes del Informe o Memoria anual que comprenderá el resultado del análisis de
la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público, de la fiscalización económico-
financiera del sector público y de las actuaciones jurisdiccionales que hayan tenido lugar durante
el ejercicio económico correspondiente.

3. El enjuiciamiento contable

El enjuiciamiento contable es ejercitado por el Tribunal de Cuentas como contenido de su

jurisdicción propia, respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden intervengan,
administren custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos, públicos. La atribución de
la función jurisdiccional a un órgano que no está constituido por Jueces supone una excepción al
principio de monopolio jurisdiccional, por lo que la Ley regula un estatuto de independencia e
inamovilidad de los Consejeros del Tribunal similar al establecido con relación a Jueces y
Magistrados. En cualquier caso, esta jurisdicción no es competente para conocer de los asuntos
atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional, de las cuestiones sometidas a la jurisdic
ción contencioso-administrativa, de los hechos constitutivos de delitos o faltas, ni de las cuestio
nes de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de órganos
judiciales. La declaración de responsabilidad contable da lugar a la obligación de indemnizar los
daños y perjuicios causados, siendo estas resoluciones susceptibles de recurso de casación y
revisión ante el Tribunal Supremo.

IV. EL CONSEJO DE ESTADO

1. Configuración constitucional

La Constitución define al Consejo de Estado como el supremo órgano consultivo del Gobier
no. Esta definición tiene dos consecuencias fundamentales. De una parte, los asuntos en que
hubiese dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de ningún
otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado. De otra, su carácter de órgano del
Gobierno hace que no pueda estar encuadrado dentro de ningún Departamento ministerial. A ello
se une una tradición de autonomía institucional respecto de la propia Administración que, aunque
no está explícita en el texto constitucional, sí ha sido desarrollada por la legislación que regula
esta Institución.

2. La autonomía orgánica y funcional

La legislación ha atribuido al Consejo de Estado el ejercicio de la función consultiva con

autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Esta posición de
autonomía tiene distintas manifestaciones. En primer lugar, en la autonomía funcional derivada
de la imposibilidad de recibir órdenes o instrucciones concretas. En segundo término, en las
atribuciones de su Comisión Permanente y en la posición de inamovilidad de los Consejeros
permanentes. Por último, la autonomía se manifiesta en la elaboración de su presupuesto y en la
aprobación de los gastos de los servicios, autorización de su compromiso y liquidación.
No obstante lo anterior, la relación del Consejo con el Gobierno es muy directa y se manifies
ta a través de la técnica de los nombramientos, ya que, excepto algunos Consejeros natos, el resto
de los miembros del Consejo son designados por el Gobierno y su propio Presidente es de libre
remoción. En realidad, la posición de autonomía del Consejo sólo es predicable en función del
resultado de sus decisiones.

93
3. Composición y funcionamiento

El Consejo de Estado, además de su Presidente y del Secretario General, está compuesto por
un triple orden de Consejeros. Los Consejeros permanentes, designados por el Gobierno entre
aquellas personas que cumplan unos rigurosos requisitos de profesionalidad ligados a la Política,
el Derecho o la Función pública, los cuales, una vez nombrados, son inamovibles salvo por
renuncia, condena penal o incapacidad física. Los Consejeros natos, que son los titulares de
determinadas Instituciones y órganos administrativos vinculados esencialmente con el Derecho.
Los Consejeros electivos, por fin, nombrados por el Gobierno por períodos de cuatro años entre
personas que hayan desempeñado cargos de relevancia en los diferentes poderes públicos.
El Consejo funciona mediante tres tipos de órganos: el Pleno, la Comisión Permanente y las
Secciones. Estas últimas no tienen carácter resolutivo sino de mera preparación de los asuntos en
que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente. Ésta, a su vez, además de la
resolución de los asuntos de su estricta competencia, desempeña la ponencia de todos los asuntos
que sean de conocimiento del Pleno.

4. Mociones, Memoria y Dictámenes

Las Mociones, la Memoria anual y los Dictámenes constituyen las formas de manifestación
de la actividad del Consejo de Estado. Las Mociones consisten en propuestas que el Consejo
puede elevar al Gobierno sobre cualquier asunto que la práctica o la experiencia de sus funciones
le sugiera. Las Mociones, por tanto, no están sujetas a previa consulta y pueden ser emitidas de
oficio por el Consejo. Este eleva, además, al Gobierno una Memoria anual en la que deben
recogerse las observaciones sobre el funcionamiento de los servicios públicos que resulten de los
asuntos consultados y las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para mejor
funcionamiento de la Administración. Estos dos instrumentos pueden permitir que el Consejo
realice una importante labor de reflexión global sobre el estado de la Administración pública e
indique los cambios que se precisan para su reforma. Los Dictámenes, en cambio, cumplen
esencialmente una función de control de la legalidad de la actuación administrativa. Los Dictá
menes pueden ser preceptivos, cuando una ley los exija o facultativos, cuando queden al arbitrio
de la autoridad consultante. Un Dictamen sólo es vinculante, debiendo realizarse lo que disponga,
cuando una Ley expresamente lo diga. En realidad, no puede hablarse en nuestro ordenamiento
de Dictámenes vinculantes, sino de dictámenes obstativos, en el sentido de que la intervención
del Consejo puede impedir una determinada actuación administrativa, pero no obliga a la contra
ria. Así, un Ministro no puede resolver en sentido contrario al resultado de un informe preceptivo
del Consejo, pero tampoco está obligado a resolver tal y como el Consejo opina.

V. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1. La organización de la Administración del Estado

La Administración del Estado es el aparato puesto al servicio de la protección y el cumpli

miento de los intereses públicos cuya definición está atribuida por el ordenamiento jurídico a los
poderes estatales. En su análisis se suele partir de la distinción entre aquellos órganos centrales
que extienden sus competencias a todo el territorio nacional y aquellos otros órganos periféricos
cuyo ámbito competencial se circunscribe únicamente a una parte del territorio. Los primeros
constituyen la llamada Administración central y los segundos la Administración periférica.
Conviene aclarar que, aunque la Administración periférica se extiende a sólo una parte del

94
territorio del Estado, la índole de los intereses que tutela son los promovidos únicamente por los
poderes estatales, a diferencia de otras Administraciones del mismo ámbito territorial, como la
autonómica o la provincial, que, además de determinados cometidos definidos por los poderes
estatales, también actúan en función de las decisiones de sus respectivos poderes territoriales.
Una última distinción la podemos efectuar con relación a lo que podríamos llamar la Administra
ción comunitaria. Con ella nos referimos a aquellos órganos de la Administración central del
Estado que tienen como cometido la coordinación de la política comunitaria del Estado español.
En todo caso, hay que recordar que las Comunidades Europeas carecen de una Administración
propia en el territorio de cada uno de los Estados miembros y que en este sentido son Adminis
traciones comunitarias tanto la Administración del Estado como las Administraciones autonómi
cas en tanto que ejecutan las decisiones tomadas en Bruselas.

2. La organización de la política comunitaria de España

El problema esencial de todo dispositivo de un Estado miembro, referido a su actuación en el

seno de las Comunidades Europeas, consiste en poder transmitir ordenadamente todas las deci
siones y la información comunitaria para saber qué debe cumplirse en nuestro territorio y cuáles
son los proyectos de actuación de la Comunidad de forma que, a través del sistema de toma de
decisiones, pueda adoptarse una posición nacional coherente con nuestros intereses y con la
política general que haya sido previamente trazada. Lo relevante en este sentido es que los
centros de decisión estén suficientemente informados de la posición global española, a través de
los órganos de coordinación y que, a su vez, sus decisiones sean transmitidas por dichos órganos
coordinadores al resto de los centros de decisión.
Los centros de decisión españoles son, esencialmente, el Presidente del Gobierno, los Minis
tros y el Representante permanente ante las Comunidades Europeas. Los órganos coordinadores
son, por su parte, la Secretaría de Estado para las Comunidades Europeas, la Comisión
Interministerial para Asuntos Económicos relacionados con las Comunidades Europeas, la Comi
sión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y el Representante permanente, con
relación, este último a la actuación de sus funcionarios en la Comisión de Representantes
Permanentes (COREPER). El papel de la Secretaría de Estado es capital para el funcionamiento
de todo este sistema de coordinación. Así, se ha organizado de forma tal que pueda estar
pendiente del seguimiento de las políticas sectoriales europeas que afectan a su coordinación.
También el Secretario de Estado preside la Comisión Interministerial antes mencionada que tiene
como vocales a los altos cargos de los Departamentos ministeriales con mayor presencia en la
actividad de las Comunidades Europeas. En el seno de esta Comisión se coordina la información
que cada Ministerio aporta sobre las decisiones que se vayan a adoptar o se hayan adoptado en
materias de su exclusiva competencia y se resuelven los asuntos que afectan a la competencia de
varios Departamentos. Junto a la Comisión Interministerial actúa la Comisión Delegada en la que
están presentes los mismos centros de decisión, aunque con mayor rango jerárquico, que examina
las cuestiones sobre las que hay discrepancia en la Comisión Interministerial. La conexión entre
estas Comisiones está asegurada por la presencia en ambas del Secretario de Estado para las
Comunidades Europeas que es quien también transmite las instrucciones del Gobierno al Repre
sentante permanente.

3. La Administración central

La Administración central está compuesta, esencialmente, por el conjunto de los Departa

mentos ministeriales. Estos constituyen un órgano complejo integrados por un conjunto de

95
órganos sometidos a una organización jerárquica cuya cúspide es el Ministro y que tiene por
objeto la tutela de un sector específico de los intereses públicos especializados por materias
genéricas con cierta homogeneidad interna.
La aparición y el aumento del número de los Ministerios se corresponde con la evolución de
las sociedades y del papel que los aparatos públicos han desempeñado en la tutela de los intereses
de los ciudadanos. Es fácilmente constatable, en la evolución histórica de los Ministerios, que la
expansión burocrática no es tan caprichosa como corrientemente es dado entender, sino que ésta
se ha producido al hilo de los nuevos intereses sociales que han pasado a ser objeto de protección
institucional. Así ocurrió con el Ministerio de Trabajo en relación a la creciente importancia del
movimiento obrero, con el Ministerio de la Vivienda dentro del galopante proceso de urbaniza
ción de los años cincuenta y sesenta o con la reciente generalización en Europa de Ministerios de
Medio Ambiente en consonancia con la importancia social de los valores ecológicos. Hoy día,
como ya se ha señalado, la creación, modificación o supresión de los Ministerios corresponde al
Presidente del Gobierno en ejercicio de su potestad de concreción organizativa del programa de
gobierno.
Hay cuatro niveles básicos en todo Ministerio: el Ministro, los Secretarios de Estado, los
Subsecretarios y Secretarios Generales y los Directores Generales. A estos niveles hay que añadir
los aparatos de confianza política constituidos por los gabinetes. Además existen otras divisiones
organizativas inferiores como las Subdirecciones Generales, Jefaturas de Servicio, de Sección, de
Negociado, Oficialías Mayores, etc.

4. La Administración periférica

Junto a las menciones específicas que hace la Constitución con relación a la Administración
periférica del Estado, debemos destacar inicialmente las consecuencias que sobre esta organiza
ción ha provocado la variación del modelo político del Estado español. Así, frente al papel de
agente de control que el Gobernador Civil desarrollaba con relación a los procesos electorales, se
ha optado por una Administración electoral independiente y plenamente judicializada. Frente a su
actuación como órgano represivo de las libertades ciudadanas, a través del ejercicio de la
potestad sancionadora del orden público, se alza el valor de las libertades públicas como funda
mento del orden jurídico y la aplicación de los principios garantizadores del orden penal al
derecho sancionador. Por último, su función de tutela de los entes locales, mediante las designa
ciones de alcaldes y del control de los actos administrativos de dichas corporaciones, se ha
sustituido por el principio de representatividad política y por la judicialización del control
administrativo.
Pese a que ha sido tradicionalmente el Gobernador Civil la figura prototípica de la Adminis
tración periférica, la confirmación en el texto constitucional de la pervivencia de la Administra
ción periférica se produce mediante la definición de la figura del Delegado del Gobierno con
funciones de dirección sobre la Administración del Estado en el territorio de cada Comunidad
Autónoma y de coordinar esta Administración, cuando proceda, con la Administración autonó
mica. El Delegado es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del
Gobierno, representa al Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma y es el órgano de
comunicación permanente con las autoridades autonómicas. Anualmente eleva un informe al
Gobierno sobre el funcionamiento de los servicios periféricos estatales. En lo que se refiere a la
función de coordinación de la actividad del Estado con la propia de la Administración autonómi
ca, ésta ha sufrido una absoluta concentración a nivel de la Administración central. Así, se ha
producido en materias tales como la sanidad, protección civil, transportes terrestres, telecomuni
caciones, educación, patrimonio histórico, seguridad pública y costas, donde la coordinación

96
entre Administraciones se articula a través de Consejos nacionales donde están presentes altos
cargos de la Administración central y representantes de los Gobiernos autonómicos. La única
competencia atribuida al Delegado del Gobierno que puede merecer propiamente tal denomina
ción en la técnica jurídica, se refiere a la potestad que tiene de suspensión de los actos y acuerdos
adoptados por un ente local que atenten gravemente al interés general de España.
Por su parte, la característica esencialmente política que han tenido hasta ahora las funciones
del Gobernador Civil, hace que su figura se solape con la del Delegado del Gobierno. Ambos
compiten en el territorio provincial en su calidad de primera autoridad de la Administración civil
del Estado y, en ningún caso ha dado lugar a la existencia de un escalón de jerarquía administra
tiva en el seno de la Administración periférica. Aunque el Gobernador puede mantener una
relación directa con los servicios provinciales de los Ministerios, esta relación está matizada por
el hecho de que los servicios periféricos siguen dependiendo funcionalmente del respectivo
Departamento ministerial y de que la legislación de funcionarios atribuye a cada Subsecretario
las principales competencias en relación al personal periférico: inspección, situaciones adminis
trativas y régimen disciplinario. La legislación atribuye al Gobernador, en todo caso, tres potes
tades genéricas de intervención: la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora y la facultad
de promover cuestiones de competencia y suscitar conflictos de atribuciones con otros poderes
públicos. Sin embargo, lo que en realidad da relieve en la actualidad al Gobernador Civil es el
ejercicio de competencias propias del Ministerio del Interior, con relación al cual actúa como un
verdadero delegado provincial.

VI. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1. Rasgos básicos del modelo autonómico en la Constitución

La Constitución introduce en nuestro Estado el modelo de la descentralización política

territorial. Dicho modelo se basa en la figura de las Comunidades Autónomas como entes
territoriales dotados de autonomía político-institucional para la gestión de sus intereses. El grado
de esta autonomía y la amplitud de estos intereses aparece regulado en el conocido Título VIII de
la Constitución, pero el derecho de los distintos territorios de España para acceder a la autonomía
se garantiza como una de las decisiones constitucionales fundamentales contenida en el Título
Preliminar. Sin haber, pues, una imposición constitucional de regionalizar todo el territorio del
Estado, si había una voluntad implícita al autorizar la iniciativa autonómica a todos los supuestos
peculiares del mapa territorial español, incluida la eventual recuperación de Gibraltar. En cual
quier caso, el principio básico del proceso de creación de Comunidades Autónomas era el de
voluntariedad, puesto que se requería una iniciativa expresa de los sujetos facultados para
acceder a la autonomía.
En cuanto al nivel de autonomía que se puede alcanzar no hay diferencia teórica entre los
territorios considerados como nacionalidades y las meras regiones, aunque sí hay una distinción
implícita en la eliminación de determinados requisitos del procedimiento de acceso a la autono
mía. Existen dos niveles básicos de autonomía en función del procedimiento de acceso elegido.
El primero lo constituye la vía del artículo 143, que permite atribuirse las competencias conteni
das en el artículo 148. El segundo, con mayores requisitos, entre los que se incluyen dos
referéndums entre el electorado, es la vía del artículo 151, mediante la cual a las competencias
anteriores pueden sumarse las que el artículo 149 no reserva al Estado. El primero de estos dos
niveles es, no obstante, provisional ya que transcurridos cinco años desde la aprobación del
Estatuto, la Comunidad Autónoma de que se trate podía acceder al nivel competencial superior
mediante la oportuna reforma estatutaria, lo cual se ha producido a través de un proceso previo de

97
trasferencias por la vía del artículo 150.2 de la Constitución, cuyo contenido fue incluido
posteriormente en la tramitación de las reformas estatutarias de cada Comunidad Autónoma.
Además, ambos niveles de autonomía podían ser desde el inicio de la misma naturaleza desarro
llando ambos competencias legislativas y no meramente administrativas, como, de hecho, así ha
sucedido en la totalidad de los Estatutos de Autonomía.

2. El reparto de competencias con el Estado

La Constitución contiene un sistema de reparto de competencias basado esencialmente en el

juego de dos listas de materias, las contenidas en los artículos 148 y 149 en las que describen
cuales son, respectivamente, las competencias de las Comunidades Autónomas y las del Estado.
Como primera indicación hay que señalar que, así como el artículo 149 atribuye directamente la
competencia al Estado, el artículo 148 sólo ofrece un marco competencial abstracto que luego
debe ser concretado en cada Estatuto de Autonomía. Una Comunidad Autónoma sólo tiene
competencias propias en la medida en que hayan sido recogidas en su Estatuto. Sin embargo, las
definiciones materiales contenidas en dichos artículos no agotan la realidad —así en ninguno
aparece la defensa de los consumidores— y hay numerosos conceptos —como el de medio
ambiente— que incluyen un conjunto de materias. El resultado de todo ello es que ni en el
artículo 148 encontramos todo el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas de la vía
del artículo 143, ni el artículo 149 está repartido en base a materias, ni sobre las en él señaladas
el Estado tiene competencias exclusivas. Este estado de cosas sólo es comprensible a la luz de los
debates de las Cortes constituyentes, entendiendo las dificultades que se produjeron para llegar a
un texto que supusiese un acuerdo mínimo entre todos los grupos políticos. Precisamente,
resolver esta situación de incertidumbre competencial ha sido una de las principales tareas del
Tribunal Constitucional. En definitiva, la relación entre las competencias del Estado y las Comu
nidades Autónomas no están presididas por la nota de la exclusividad, de manera que pudiéramos
entender que hay una parte de las actividades públicas que competen sólo al Estado o sólo a las
Comunidades Autónomas. En realidad estos supuestos son muy escasos y se dan principalmente
con relación al Estado: Defensa y Fuerzas Armadas, nacionalidad, inmigración y emigración,
relaciones internacionales, Administración de Justicia, régimen aduanero, comercio exterior y
sistema monetario.
El apartado 3 del artículo 149 contiene una serie de cláusulas que operan como cierre del
sistema de listas antes examinado. La primera de ellas es una cláusula residual inicial en favor de
las Comunidades Autónomas de mayor grado, según la cual pueden incluir en sus Estatutos todas
aquellas competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución, y que tampoco
se encontrasen en la lista del artículo 148, como ha sido, por ejemplo, el juego. A continuación
actúa una cláusula residual final en favor del Estado, de forma que, una vez aprobados los
Estatutos, quedan en manos del Estado todas las competencias no contenidas en éstos. Ello quiere
decir que en el debate o conflicto competencial, los dos elementos básicos de interpretación lo
constituyen la Constitución y los Estatutos de Autonomía. En tercer lugar se establece la cláusula
de prevalencia, según la cual, en caso de conflicto, las normas del Estado prevalecen sobre las de
las Comunidades Autónomas. Finalmente se establece la cláusula de suplencia, en función de la
cual el Derecho estatal es, en todo caso, supletorio del Derecho autonómico.
El nivel de competencias contenido en los Estatutos de una Comunidad Autónoma puede ser
ampliado por la propia reforma estatutaria o por la legislación estatal. Este último supuesto tiene
dos manifestaciones. De una parte cabe la posibilidad de que el Estado atribuya a las Comunida
des Autónomas la facultad de legislar sobre materias de competencia estatal, dentro del marco de
los principios, bases y directrices fijados por el Estado y sometido a los controles estatales que se

98
determinen en la Ley estatal. De otro lado, el Estado puede transferir o delegar en las Comunida
des Autónomas, mediante Ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. En dicha Ley
deberán transferirse los oportunos recursos financieros y podrán establecerse formas de control.

3. Los controles sobre las Comunidades Autónomas

Una de las características esenciales de la posición de autonomía de las Comunidades Autó

nomas es que, en lo que se refiere al marco de sus competencias, no cabe ningún control
gubernativo del Estado. Tanto la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza
de ley, como los conflictos de competencia con el Estado, deben ser suscitados ante el Tribunal
Constitucional. Únicamente cabe recordar que la impugnación estatal lleva aparejada de inmedia
to la suspensión de la disposición o resolución recurrida, hasta que el Tribunal Constitucional
dentro de un plazo máximo de cinco meses se pronuncie sobre dicha suspensión. Como sobre
cualquier Administración, contra sus resoluciones normativas y actos caben los recursos conten-
cioso-administrativos ante la jurisdicción ordinaria y el control económico y presupuestario por
parte del Tribunal de Cuentas.
En el artículo 155 de la Constitución se establece un mecanismo de control para solventar
situaciones extraordinarias de conflicto. Los presupuestos fácticos de este control se refieren al
incumplimiento autonómico de las obligaciones que la Constitución u otras Leyes hayan impues
to o a la realización de una actuación que atente gravemente al interés general de España. En tales
casos el Gobierno podrá requerir al Presidente de la Comunidad Autónoma el cumplimiento de la
obligación o el cese de la actuación dañosa. Si este requerimiento no es atendido, debe dirigirse
al Senado para obtener su aprobación previa de las medidas que se proponga adoptar para obligar
al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para proteger el interés general afectado. Se
autoriza, finalmente, al Gobierno para que pueda dar instrucciones a todas las autoridades de la
Comunidad Autónoma en orden a la ejecución de las medidas que haya adoptado.

4. La Administración autonómica

Todas las Comunidades Autónomas han desarrollado una legislación relativa a su propia
Administración. La observación más generalizada ha consistido en denunciar el mimetismo que
se ha producido con relación a la Administración del Estado. Hay razones que justifican, sin
embargo, esta trasposición organizativa. La principal ha sido el proceso de transferencias. Éste se
ha producido siguiendo la sectorialización existente en la Administración del Estado, lo que ha
inducido a la creación paralela de la misma estructura sectorial en el seno de las Comunidades
Autónomas. Este fenómeno inicial no justifica, en cambio, que no se produzca en el futuro una
reorganización de las funciones asumidas de acuerdo a nuevos criterios que tengan en cuenta las
peculiaridades de cada territorio autonómico. Posiblemente este mimetismo ha sido el que ha
permitido que los servicios públicos no se resintiesen por el paso de una Administración a otra.
Los funcionarios han seguido haciendo, esencialmente, lo mismo que antes, cambiando rótulos y
membretes, lo cual no sólo no es negativo, sino que puede considerarse un acierto para un
período de transición. Ahora bien, desde el momento en que tal período puede darse por conclui
do, ya no debe bastar con la justificación anterior de no haber introducido nuevas disfunciones,
sino que deben demostrarse las ventajas del acercamiento de la Administración al ciudadano.
Otro de los rasgos destacables de la Administración autonómica ha sido el rechazo a la
utilización de los aparatos administrativos locales para el ejercicio de sus competencias, creando,
en cambio, una Administración periférica propia. Junto a ello, se ha denunciado la tendencia a la

99
creación de nuevos centralismos autonómicos respecto de los poderes locales. También en este
ámbito hay razones poderosas que justifican lo que se ha realizado. Las Comunidades Autóno
mas han necesitado estar presentes en su propio territorio con entidades propias por un problema
de mera identidad y asentamiento institucional, para ser conocidas y reconocidas por los ciudada
nos. Además, en muchos casos, los poderes locales no obedecen a la misma opción política que
el poder autonómico, lo que constituye una débil base para pretender el funcionamiento de una
administración de nuevo cuño a través de un aparato administrativo extraño. Sin embargo, tras
esta reflexión, debemos reproducir la anterior consideración: si ello ha sido justificable en un
período de acomodación institucional, no lo es a partir del momento en que se ha producido el
pleno asentamiento de las instituciones autonómicas.

VIL LOS ENTES LOCALES

1. La posición constitucional de los Entes locales

No es posible en estas páginas hacer siquiera un breve resumen del régimen local español.
Baste decir que la evolución histórica del régimen local español está estrechamente ligada a las
luchas políticas que atravesaron todo el siglo XIX en España. La gran clave del debate está
constituida por el binomio centralismo-descentralización, el cual será uno de los cuatro grandes
debates de todo el siglo junto con los relativos a la opción entre Monarquía y República; Estado
confesional-Estado laico y el antagonismo entre burguesía y clase obrera. En cualquier caso, los
conceptos que en torno a la autonomía política utilizamos hoy en día no son trasladables a
períodos históricos anteriores. El primitivismo de las vías de comunicación, la generalización del
analfabetismo y la práctica del voto censitario únicamente masculino hacen que el debate sobre el
modelo de Administración local fuese durante todo el XIX un debate entre las clases ilustradas,
salvo las aportaciones marginales de la clase obrera urbana. Hoy, en cambio, dentro del plantea
miento constitucional actual, la autonomía política está basada en la efectiva asunción por el
individuo del máximo de su responsabilidad y participación política, de forma que los valores
técnico-jurídicos de la descentralización se pueden complementar con el efectivo control y
participación de los ciudadanos respecto de los poderes locales.
La Constitución aporta tres elementos básicos para la construcción del moderno régimen
local español. De una parte, declara que los Municipios y Provincias son elementos de la
organización territorial del Estado. De otra, afirma que gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses. Por último, establece la garantía de la autonomía local.

2. La autonomía local como autogobierno

La formulación del concepto de autonomía referido a las Municipios y Provincias hace que el
gobierno de estos Entes locales se inscriba dentro del modelo del pluralismo político territorial
como modelo de organización del Estado. Se produce un efecto complementario entre pluralismo
y autonomía de forma tal que la autonomía local da expresión no a una mera autonomía
administrativa, sino a una autonomía política, si bien su ámbito de expresión es inferior al de los
niveles estatal y autonómico. La atribución del gobierno y administración a las respectivas
corporaciones locales está presidida por el principio democrático, ya que deben responder de su
gestión ante el electorado. De aquí que la autonomía local no pueda sino entenderse como
autonomía política ya que debe permitir una expresión diferenciada de las distintas opciones
políticas que concurran a las elecciones locales. Estos caracteres de la autonomía local han tenido
un efecto inmediato en la concepción del sistema de controles de legalidad y de oportunidad que

100
puede recaer sobre la actuación local. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que la
autonomía que la Constitución reconoce a los municipios conduce a afirmar que las decisiones
locales sólo podrán ser suspendidas gubernativamente por motivos de legalidad puntuales y que
versen sobre intereses comunes con los de otra Administración superior o por motivos de
oportunidad que puedan ampararse directamente en el propio texto constitucional.

3. La garantía institucional de la autonomía local

El hecho que no figuren en la constitución cuales son las competencias locales, facilitaría que
el legislador pudiera vaciar el contenido material de la autonomía local a la hora de regular el
ámbito y la forma de actuación de la Administración local. Sin embargo, la Constitución afirma
expresamente que garantiza la autonomía de los Municipios, por ello un importante sector de la
doctrina española entendió que en dicha afirmación se hallaba recogido el concepto de garantía
institucional. Este concepto que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, y consiste en
sostener que el legislador no tiene plena libertad para la configuración del régimen local, sino que
la propia Constitución exige que a los Entes locales se les dote de aquellas potestades sin las
cuales no sería predicable de los mismos el concepto de autonomía.
El reconocimiento del concepto de garantía institucional ha tenido también consecuencias
directas en relación al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas
sobre el régimen local. Puesto que la garantía institucional de la autonomía local configura un
modelo de Estado, el Tribunal Constitucional ha entendido que es al Estado a quien corresponde
la fijación de los criterios básicos en materia de organización y competencia de los Entes locales.

4. El carácter bifronte del régimen local español

La definición del modelo descentralizado del Estado español constituido por tres niveles
territoriales indispensables —Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales— y la atribu
ción al Estado de la instrumentación funcional de dicho modelo, conduce a una relación directa
de cada uno de estos niveles entre sí. Hay aquí una de las características más singulares de
nuestro Estado de las Autonomías, acorde con nuestra tradición histórica en la cual la autonomía
local ha sido uno de los pilares fundamentales de los períodos de democracia en nuestro país.
Frente a otros sistemas de descentralización territorial, como el federalismo alemán, en los que el
régimen local se subsume dentro de la esfera exclusiva del ente territorial superior, en España las
Administraciones locales, según un modelo que el Tribunal Constitucional ha calificado como
bifronte. mantienen una doble relación directa tanto con el Estado como con las Comunidades
Autónomas.

5. El sistema de ordenación de las competencias locales

En la doctrina clásica se predicaba la existencia de una competencias locales propias y unas

competencias delegadas, dentro de un esquema constitucional según el cual las competencias
propias se concebían, así porque respondían a intereses exclusivamente locales, como la fuente
pública, la pavimentación o la limpieza viaria, que estaban diferenciados del interés general de la
nación, mientras que las competencias delegadas las ejercían como entes jerárquicamente some
tidos a la Administración del Estado según los principios del Estado unitario y centralista. Hoy la
realidad no puede ser más diversa. En la sociedad actual, formada por comunidades abiertas,
relacionadas entre sí e interdependientes, es difícil encontrar intereses exclusivamente locales
que sean dignos de alguna relevancia. Los intereses locales no se conciben ya como intereses

101
diferenciados de los del resto de las Administraciones públicas y la exigencia de ejecución de
competencias propias deriva del reconocimiento de la autonomía como un derecho de la comuni
dad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de
cuantos asuntos le atañen. Por su parte, la delegación de competencias encuentra su razón de ser
en la concepción de los Entes locales como elementos de la organización del Estado y de las
Comunidades Autónomas.
Todo este sistema ha sido traducido por el legislador básico estatal, que es, a la vez, el
legislador que interpreta la garantía institucional de los Entes locales. Nuestra legislación local
concreta un listado amplio de materias en relación a las cuales los legisladores competentes sobre
dichas materias deben atribuir obligatoriamente un determinado nivel competencial a los Muni
cipios. Además, el legislador básico del régimen local ha establecido unos servicios mínimos
que, en función a su población, deben prestar necesariamente las autoridades municipales. Como
complemento a las competencias municipales, las Diputaciones provinciales tienen garantizada
institucionalmente una función de colaboración con el Municipio. Esta función garantizada de la
Diputación no es otra que la de constituir un ente flexible de apoyo indeterminado a las compe
tencias de los Municipios que se concreta y delimita en base a las necesidades específicas de
éstos en el ejercicio de dichas competencias, especialmente en la prestación de determinados
servicios mínimos a los ciudadanos. Sobre todo este conjunto de competencias propias garantiza
das por el legislador estatal, rigen plenamente los principios de la autonomía local. Sin embargo,
los Entes locales también pueden ejercer aquellas competencias que le deleguen el Estado y las
Comunidades Autónomas. Estas competencias se ejercen en los términos de la propia delegación,
entre los cuales se pueden prever técnicas de dirección y controles de oportunidad. Para la
delegación se necesita, no obstante, el acuerdo del Ente local, pues, en caso contrario, si el Estado
o las Comunidades Autónomas quieren imponer la delegación de una competencia deben hacerlo
por Ley, la cual debe incluir las correspondientes trasferencias financieras.

6. Las relaciones de control

La legislación básica del régimen local ha establecido como criterio general la judicialización
del sistema de control sobre los actos de las Corporaciones locales. En primer término, los actos
o acuerdos de las Entidades locales que pudieran haber infringido el ordenamiento jurídico en
general, pueden ser impugnados, por la Administración del Estado y por la de la Comunidad
Autónoma correspondiente, directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Alter
nativamente, dichas Administraciones pueden formular un requerimiento motivado al Ente local,
expresando la normativa que se estima vulnerada y el plazo de contestación. Transcurrido éste o
recibida una contestación negativa al requerimiento, queda abierta la vía de impugnación ante el
juez. Existe, además, un sistema específico con relación a los actos o acuerdos locales que se
consideren contrarios a las competencias del Estado o de las Comunidades Autónomas. En estos
casos hay un plazo de quince días para recurrir, pudiendo pedir al juez la suspensión del acto del
Ente local, y debiendo éste dar una respuesta inmediata sobre si procede o no la suspensión, al
margen de lo que finalmente pueda determinar en la sentencia. Como medida instrumental a estos
controles, los Entes locales deben remitir a la Administración del Estado y a la de la Comunidad
Autónoma una copia o extracto comprensivo de sus actos y acuerdos.
Junto al sistema judicializado de controles, el legislador también ha previsto la solución a
determinadas situaciones excepcionales de conflicto. La primera consiste en la posibilidad de
suspensión gubernativa que el Delegado del Gobierno puede adoptar con relación a los actos y
acuerdos de las Entidades locales que atentaren gravemente al interés general de España. Tam
bién la legislación local autoriza la Consejo de Ministros a disolver los órganos de una Corpora

102
ción local cuando realice una gestión gravemente dañosa para los intereses generales. Finalmen
te, tanto la Administración estatal como la autonómica pueden acordar la sustitución de un Ente
local en el ejercicio de sus competencias, cuando éste incumpla obligaciones impuestas directa
mente por la Ley, de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la
Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma y cuya cobertura económica estuviese
legal o presupuestariamente garantizada.

7. La organización de los Entes locales

Aquí nos vamos a referir únicamente a los elementos organizativos que establece la legisla
ción básica estatal referidos al régimen general. Tanto las Comunidades Autónomas como los
propios Entes locales, pueden, además, complementar lo establecido en dicha legislación. Tam
poco nos referimos a ninguna de las múltiples especialidades con que cuenta nuestro régimen
local, especialmente en el ámbito provincial foral y en las islas.
La legislación básica estatal establece la necesidad de que existan, en todos los Ayuntamien
tos, el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno. También se declara órgano necesario, para
los Municipios de más de 5.000 habitantes, la Comisión de Gobierno, aun cuando ésta pueda
existir en los de menor población por disposición del Reglamento orgánico del Municipio o
acuerdo del Pleno. En cualquier caso, en relación a los órganos complementarios que tengan por
función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos al Pleno,
tendrán derecho a estar presentes todos los grupos políticos integrantes de la Corporación. En el
caso de la Provincia, se establecen como órganos necesarios de las Diputaciones, el Presidente,
los Vicepresidentes, la Comisión de Gobierno y el Pleno, siendo de aplicación a los órganos
complementarios que se establezcan reglas similares a las de los Ayuntamientos.
Las atribuciones del Alcalde están contenidas en un amplio listado de la Ley, aquí nos basta
resaltar que juega a su favor la atribución residual de cuantas competencias se asignen al
Municipio sin determinar a qué órgano corresponden, y que, salvo en algunos supuestos, puede
delegar sus competencias. Un sistema similar rige para el Presidente de la Diputación. Los
Tenientes de Alcalde y los Vicepresidentes de la Diputación son designados libremente por el
Alcalde y el Presidente de la Diputación, respectivamente, entre los miembros de la Comisión de
Gobierno y, donde ésta no exista, entre los Concejales. Sus funciones tienen como misión
esencial la sustitución del Alcalde o del Presidente en casos de vacante, ausencia o enfermedad.
Las competencias de los respectivos Plenos se refieren, esencialmente, entre otras, al ejercicio de
la potestad reglamentaria y presupuestaria, régimen de bienes, control y fiscalización de los
órganos de gobierno y decisión sobre las mociones de censura que puedan presentarse. Las
Comisiones de Gobierno están integradas por un número no superior a un tercio de los miembros
de la Corporación, siendo nombrados y separados libremente por el Alcalde o el Presidente, en
cada caso. Sus competencias son similares: asistencia al Alcalde o al Presidente y las que les
fueran delegadas.

103
LECCIÓN QUINTA
DERECHO FINANCIERO
MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

SUMARIO: I. La actividad financiera del Estado. II. Contenido del Derecho Financiero.
III. Principios constitucionales del Derecho Financiero: 1. Principios materiales de justicia
tributaria; 2. Principio formal de reserva de ley tributaria; 3. Principio material de justicia
en el gasto público. IV. El principio de justicia financiera.

I. LA ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO

El Derecho Financiero es aquel sector del Ordenamiento jurídico que regula la actividad
financiera del Estado y demás entes públicos.
El Estado, como todo grupo social organizado, tiene unos objetivos o fines que cumplir y,
para poder alcanzarlos, ha de realizar unos gastos que exigen, a su vez, la obtención de los
ingresos necesarios para ello.
Pues bien, se llama actividad financiera a aquella actividad de obtención de ingresos y su
posterior empleo en forma de gasto para la consecución de ciertos fines.
Naturalmente, tanto las entidades públicas como las privadas así como las personas físicas
desarrollan una actividad de obtención de ingresos y realización de gastos, pero al Derecho
Financiero lo que le compete es la actividad financiera de los entes públicos.
Así pues, de lo dicho hasta ahora se deduce que la actividad financiera puede identificarse,
sintéticamente, con los ingresos y gastos públicos teniendo presente que aquélla se caracteriza
por la nota de la instrumentalidad por cuanto presta a los órganos de la Administración Pública
que tienen actividad final los medios económicos para ejercitarla, y en esta función agota su
alcance. Carácter instrumental de la actividad financiera que se hace patente en el artículo 142 de
la Constitución al ordenar que las Haciendas Locales dispongan «de los medios suficientes para
el desempeño de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas» o en el 156 al
proclamar que las Comunidades Autónomas gozan de «autonomía financiera para el desarrollo y
ejecución de sus competencias».
También puede definirse el Derecho Financiero desde otra perspectiva, utilizando palabras de
SAINZ DE BUJANDA (1977), como aquella rama del Derecho público interno que organiza los
recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales
e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de ingresos y de ordenación de los
gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines. Es decir, el Derecho

105
Financiero es, desde este punto de vista complementario del anterior, el conjunto de normas y
principios que regulan la Hacienda Pública.
Hay una doble acepción jurídica de Hacienda Pública. En sentido objetivo, la Hacienda
Publica está constituida por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico cuya
titularidad corresponde al Estado o a sus Organismos autónomos, como dice el artículo 2 del
Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 con una
formulación que, aunque referida al Estado, vale también para las Comunidades Autónomas, las
Corporaciones Locales y, en general, para todas las Entidades públicas.
La Hacienda Pública vendría así a ser entendida en un sentido puramente patrimonial, sería la
riqueza, los medios con los que cuenta el ente público para el cumplimiento de sus fines.
En sentido subjetivo, la Hacienda Pública es la personificación jurídica del Estado (o de la
Comunidad Autónoma...) en cuanto actúa financieramente; es decir, considerada la Hacienda
como persona jurídica es el Estado mismo en cuanto ejercita derechos y obligaciones referentes
a su vida económica. Desde este punto de vista, el Derecho Financiero seria el Ordenamiento del
sujeto que desarrolla la actividad financiera, apareciendo así la Hacienda Pública como un sujeto
de Derecho, como una persona jurídica pública sometida a un Ordenamiento propio y singular.

II. CONTENIDO DEL DERECHO FINANCIERO

Como hemos visto, en la actividad financiera existen dos ámbitos que constituyen las dos
grandes cuestiones en torno a las que se articula o estructura el Derecho Financiero: el ingreso y
el gasto públicos.
Los entes públicos pueden obtener ingresos de varias clases. Los más importantes son los
tributarios en cuanto que los tributos constituyen el principal medio de financiación de los gastos
públicos de modo que, por su relevancia dentro del conjunto de ingresos públicos y por la
homogeneidad de sus normas, han disfrutado de un tratamiento sustantivo mucho mayor que
otros institutos jurídico-financieros.
El tributo puede ser definido como una prestación pecuniaria establecida coactivamente por
el Estado u otro Ente público, con poder o potestad para ello, con la finalidad de cubrir los gastos
públicos.
El tributo ha de tener por objeto una prestación pecuniaria porque los ingresos públicos son
siempre dinerarios, han de adoptar la forma de recursos monetarios de modo que no constituyen
ingresos públicos las prestaciones in natura de las que también pueden ser acreedores los entes
públicos.
Es, además, una prestación coactiva en cuanto que viene impuesta por la ley prescindiendo de
la voluntad del obligado, basta con que se realice el supuesto de hecho de la norma, el llamado
hecho imponible, para que surja la obligación tributaria. Ciertamente, la realización del supuesto
de hecho, por ejemplo la compra de un inmueble, se lleva a cabo voluntariamente por el sujeto
pasivo o deudor del tributo, pero su voluntad sólo es relevante a efectos del negocio jurídico de
compraventa en cuanto tal y no en relación con la consecuencia tributaria, con el nacimiento de la
obligación de pagar una suma de dinero en concepto de tributo por haberse realizado el hecho
imponible, que es una obligación que surge independientemente de su voluntad.
Una tercera nota tradicionalmente utilizada para identificar al tributo es su carácter contribu
tivo; es decir, que tiene por finalidad la financiación de los gastos públicos. Es ésta, sin embargo,
una nota discutida por dos razones: porque todos los ingresos públicos se destinan a la cobertura
de los gastos públicos y porque existe una clase de tributos, los tributos con fines extrafiscales,
que no pretenden tanto un fin recaudatorio cuanto conseguir ciertos objetivos sanitarios, comer
ciales, etc. Sin embargo, frente a estos argumentos, conviene señalar que es el dato del fin

106
recaudatorio el que permite distinguir el tributo de otras prestaciones coactivas y que, aun cuando
puedan concurrir fines extrafiscales en determinado tributo, lo que caracteriza al tributo como
instituto es su finalidad contributiva.
La Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de 1963, que previsiblemente va a ser objeto
próximamente de una completa revisión y sustitución por un texto nuevo y que, en su día,
representó un notable avance en orden a establecer, bien es cierto que con rango de ley ordinaria,
con lo que ello significa de no vinculación del legislador posterior a ella, los principios básicos y
las normas fundamentales que constituyen el régimen jurídico del sistema tributario español, no
formula un concepto de tributo pero distingue en su artículo 26 tres clases de tributos y da una
definición de cada una de ellas. Esas tres clases son los impuestos, las tasas y las contribuciones
especiales, que se diferencian, en esencia, atendiendo al hecho imponible.
Según el citado artículo, son impuestos los tributos exigidos sin contraprestación, cuyo hecho
imponible está constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica, que
ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la
posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición o gasto de la renta; las
tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de
actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos
pasivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) que sean de solicitud o recepción
obligatoria por los administrados y b) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado
por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifesta
ción del ejercicio de autoridad o porque, en relación a dichos servicios, esté establecida su
reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente; contribuciones especiales son
aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención por el sujeto pasivo de un
beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras
públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos.
Dejando al margen algunas imprecisiones jurídicas del artículo 26, como, a título de ejemplo,
caracterizar al impuesto por la ausencia de contraprestación ya que ésa no puede ser nota
distintiva del impuesto porque ningún tributo supone una contraprestación en sentido técnico, de
ese precepto se desprende que el hecho imponible del impuesto concierne únicamente a situacio
nes o actividades del sujeto pasivo sin ninguna vinculación con servicios o actividades de la
Administración (por ejemplo, obtener rentas, comprar un inmueble), en cambio, el hecho imponible
de la tasa se refiere a servicios o actividades de la Administración en favor de una persona
singularmente identificable y que reúnan los requisitos de ser obligatorios y estar reservados al
sector público por disposición normativa o porque por su propia naturaleza de actos de autoridad
no puedan ser prestados por particulares (ejemplo paradigmático de hecho imponible de la tasa
sería la expedición del Documento Nacional de Identidad); por último, en la contribución espe
cial, el hecho imponible consiste en la realización de una obra pública o el establecimiento o
ampliación de un servicio público que. además de producir un beneficio general a la colectividad,
beneficia especialmente a personas determinadas que se convierten en sujetos pasivos del tributo
(v. gr., si el Ayuntamiento establece el alumbrado en una calle que carecía de él, se beneficia toda
la comunidad pero, además, aumenta el valor de los inmuebles de esa calle de modo que los
propietarios deberán pagar la contribución especial que, dentro de los límites que establece la Ley
de Haciendas Locales, puede imponer el Ayuntamiento).
Por otra parte, existe, además de las anteriores, otra figura, el precio publico, que puede exigir
la Administración tanto por la prestación de un servicio o la realización de una actividad en favor
de un sujeto cuando no se dan los requisitos necesarios para exigir una tasa como por la
utilización privativa de bienes de dominio público. Pues bien, el examen del régimen jurídico de
los precios públicos en nuestro Ordenamiento (Ley de tasas y precios públicos y Ley reguladora

107
de las Haciendas Locales) nos permite afirmar (COLLADO YURRITA, 1989) que en realidad
son tributos parafiscales, esto es, se trata de verdaderas tasas a las que el legislador ha cambiado
el nombre para tratar de evitar que, como todo tributo, esté sometido al principio de reserva de
ley a fin de que la Administración pueda fijar libremente su cuantía sin tener que someterse a la
ley. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre,
viene a afirmar que los precios públicos exigidos por servicios o actividades respecto de los
cuales no exista real libertad del sujeto para solicitarlos por ser servicios objetivamente indispen
sables para satisfacer las necesidades básicas del particular o respecto de los cuales hay un
monopolio de derecho o de hecho en favor del ente público, son prestaciones coactivas sometidas
al citado principio de reserva de ley.
Un segundo tipo de ingreso público está constituido por los que derivan de la Deuda pública,
entendiendo por tales los que el Estado obtiene como consecuencia del recurso al crédito. Así, se
suele hablar de un Derecho de la Deuda Pública como aquella rama del Derecho Financiero que
organiza, como recurso constitutivo de la Hacienda, las diversas modalidades jurídicas de obten
ción de caudales por la vía del crédito público, y regula los procedimientos y las formas de las
operaciones y los empréstitos que en cada supuesto se concierten.
Si esta parcela del Derecho Financiero estudia cualquier forma de ejercicio del crédito
público; esto es, cualquier actividad por la que el Estado u otros entes públicos obtienen caudales
que ingresan en el Tesoro y respecto de los cuales asumen una posición deudora, nos parece
equívoca su denominación porque la modalidad de endeudamiento que legalmente se califica
como Deuda Pública es sólo una de esas modalidades de endeudamiento, por lo que resulta
preferible hablar de Derecho del crédito público o, si se prefiere, de Derecho del endeudamiento
público, en el que cabrían otras formas de endeudamiento, como los empréstitos forzosos, en los
cuales falta la nota de la voluntariedad por parte del que entrega una suma de dinero al Estado. En
esta hipótesis, estamos en presencia de una coactividad, naturalmente impuesta por ley, que es
una nota característica del tributo pero, mientras que en el caso de los ingresos tributarios el
ingreso que obtiene el ente público es definitivo, en el sentido de que no se va a devolver, en el
caso del endeudamiento la regla general es que la suma ingresada por el Estado ha de ser devuelta
o, en caso extremo de que el Estado no se comprometa a su devolución, al menos pagará unos
intereses por el capital recibido.
La tercera clase de ingresos son los ingresos patrimoniales, que tienen menor importancia
para el Derecho Financiero tanto desde el punto de vista recaudatorio como desde el punto de
vista de su régimen jurídico. En efecto, mientras que esta disciplina se ocupa de todo el régimen
de los tributos y del endeudamiento público, los ingresos patrimoniales están regulados, en
general, por normas de Derecho privado de forma que el régimen sustantivo de las relaciones
jurídicas a través de las cuales se desarrolla la explotación de los bienes patrimoniales del Estado
o se lleva a cabo su actividad empresarial no pertenece al Derecho Financiero que se ocupa
solamente, como dice PÉREZ ROYO (1995) de los aspectos procedimentales o de contabilidad
pública relacionada con tales ingresos.
Tradicionalmente existía un cuarto tipo de ingresos que eran los ingresos monopolísticos. El
monopolio de derecho se produce cuando el Estado, mediante el adecuado instrumento normati
vo, se reserva a sí o a un tercero la producción o comercialización de un bien o la prestación de
un servicio.
Establecido un monopolio, éste puede generar ingresos tributarios, si existe un tributo que
grave la producción o adquisición del bien o la utilización del servicio monopolizados o que
grave los beneficios obtenidos por el titular del monopolio. También puede dar lugar a ingresos
patrimoniales, que se producen cuando el Estado gestiona el monopolio o bien participa en el
capital social de la entidad que lo explota.

108
 En cambio, por exigencias de la normativa comunitaria, ya no existen los llamados ingresos
monopolísticos en sentido estricto, que estaban constituidos por aquella especial participación en
beneficios que el Estado se reservaba cuando concedía a un tercero la titularidad o la gestión de
un monopolio.
Además de esas grandes categorías de ingresos a los que acabamos de referirnos, no podemos
desconocer que existen otras materias o normas como las relativas a las sanciones pecuniarias y
a la emisión de moneda y circulación fiduciaria cuya adscripción al Derecho Financiero es
discutida porque el fin perseguido no es tanto el recaudatorio cuanto la represión de comporta
mientos antijurídicos en el primer caso o la ejecución de la política monetaria estatal en el
segundo, de modo que el interés jurídico protegido por esas normas no es el interés financiero.
Sin embargo, siendo ello cierto, no lo es menos que esas normas o institutos jurídicos no son
totalmente ajenas al Derecho Financiero en cuanto pueden generar ingresos públicos.
La segunda gran parcela de la que se ocupa el Derecho Financiero es el gasto público,
estudiando, a partir de la exigencia constitucional de que el gasto público realice una asignación
equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución responda a los princi
pios de eficiencia y economía, los procesos jurídicos mediante los que se adoptan, ejecutan y
controlan las decisiones relativas a la utilización de los recursos económicos del Estado, procesos
que se articulan en torno a una institución básica: el presupuesto.
El presupuesto ha sido definido por RODRÍGUEZ BEREIJO (1976) como aquel acto legisla
tivo mediante el cual se autoriza el montante máximo de los gastos que el ejecutivo puede
realizar durante un período de tiempo determinado, un año, en los fines que detalladamente se
especifican y se preven los ingresos que se obtendrán para cubrir esos gastos. Así pues, la Ley de
Presupuestos constituye, respecto de los ingresos, una mera previsión contable, mientras que
respecto de los gastos su trascendencia es absoluta en cuanto que solamente podrán realizarse los
gastos que esa ley autorice, de forma que la consignación de una cifra determinada en el
Presupuesto, lo que se llama crédito presupuestario, supone la autorización para gastar esa
cantidad, no más. en la finalidad concreta para la que se ha establecido ese crédito presupuestario.
La Constitución, además de imponer un principio de justicia material en el gasto público, al
que nos referiremos posteriormente, establece una serie de principios presupuestarios, de carácter
fundamentalmente formal, como los principios de legalidad, anualidad, unidad y control. El
control presupuestario, esto es, la verificación de que la ejecución del Presupuesto por parte de la
Administración se acomoda a la autorización en que consiste la Ley de Presupuestos, aprobada
por las Cortes a partir del Proyecto que presenta el Gobierno, es tanto un control interno llevado
a cabo por la propia Administración a través de la Intervención General del Estado como un
control externo desarrollado por las Cortes y el Tribunal de Cuentas, que es el supremo órgano
fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y demás entes públicos.
El Derecho Presupuestario, como rama del Derecho Financiero, es, pues, el Derecho de los
gastos públicos. No obstante lo dicho, se está llevando a cabo, desde hace algún tiempo, un
notable esfuerzo, ciertamente interesante y valioso, de construir un Derecho de los gastos públi
cos distinto del Derecho Presupuestario. Esta concepción, desarrollada por BAYONA (1991), de
un Derecho de los gastos públicos cuyo objeto sería el estudio de las necesidades públicas, es
decir, los fines públicos contemplados desde una perspectiva patrimonial y los problemas que
plantea su más justa satisfacción mediante la utilización de los fondos públicos, es una construc
ción que pretende profundizar en el análisis jurídico de las necesidades públicas y de la adecua
ción del empleo de los fondos públicos para la realización de la justicia financiera.
Si esto es así, no es necesaria, a nuestro juicio, la elaboración de un Derecho de los gastos
públicos distinto del Derecho Presupuestario. En efecto, el Derecho Presupuestario debe ser
considerado como el Derecho de los gastos públicos, como el conjunto de normas que regulan la

109
gestión, administración y erogación de los recursos económicos del Estado y demás entes
públicos, teniendo presente que la realización de los gastos públicos aparece ligada a la ejecución
de los fines de la comunidad, lo cual significa que la asignación de los recursos públicos está
determinada por los principios, los objetivos y los fines que en un momento histórico dado la
Constitución reconoce como fines y necesidades públicos. El problema ha radicado en que, hasta
fecha reciente, los estudios de esta parte del Derecho Financiero se han centrado en el examen de
las relaciones Gobierno-Parlamento en materia presupuestaria, en detrimento de otro ámbito de
cuestiones de la mayor trascendencia: el estudio jurídico del gasto público, que ha de tener
como norte el análisis del cumplimiento por el Estado del deber de perseguir fines públicos con
la realización del gasto público, análisis en el que el Presupuesto desempeña un papel funda
mental.

III. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO

Dejando al margen otros preceptos constitucionales en los que se establecen prescripciones

sobre diversas materias jurídico-financieras, en la Constitución existe un artículo, el 31, de
fundamental importancia para el Derecho Financiero.
El análisis de este artículo se puede estructurar en tres grandes cuestiones: Io) Principios
materiales de justicia tributaria, 2o) Principio formal de reserva de ley tributaria y 3o) Principio
material de justicia en el gasto público.

1. Principios materiales de justicia tributaria

Ordena el artículo 31.1: «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de

acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los
principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio».
Con la palabra «Todos», el legislador constituyente está estableciendo el principio de generali
dad en el reparto de las cargas tributarias y prohibiendo la existencia de privilegios fiscales, lo cual
supone que el legislador ordinario debe configurar como hecho imponible todo acto, hecho o
negocio jurídico que refleje capacidad económica y debe hacerlo de tal modo que, salvo una causa
constitucionalmente legítima, toda persona física o jurídica que realice ese acto, hecho o negocio
quede obligada a satisfacer la cuota tributaria correspondiente, pues, como ha dicho el Tribunal
Supremo (Sentencia de 2 de junio de 1986) «La generalidad como principio de la ordenación de los
tributos... no significa que cada figura impositiva haya de afectar a todos los ciudadanos. Tal
generalidad, característica también del concepto de Ley, es compatible con la regulación de un
sector o de grupos compuestos de personas en idéntica situación. Sus notas son la abstracción y la
impersonalidad; su opuesto la alusión intuitu personae, la acepción de personas».
Siendo esto así, la vigencia del principio de generalidad no es incompatible, como subrayan
MARTÍN QUERALT y LOZANO SERRANO (1995) con el establecimiento de beneficios
fiscales (exenciones, bonificaciones...) para la consecución de determinados objetivos o fines
dotados de cobertura constitucional, aun cuando el beneficio fiscal favorezca a personas dotadas
de capacidad económica para hacer frente al tributo de que se trate. Esto sucede, por ejemplo,
cuando una sociedad anónima que ha obtenido grandes beneficios goza de una bonificación en el
Impuesto de Sociedades por haber incrementado la plantilla de trabajadores contribuyendo así a
la política de pleno empleo que deben promover los poderes públicos como objetivo constitucio
nalmente relevante.
Por otra parte, la palabra «Todos» pone de manifiesto que el deber de contribuir a los gastos
públicos no alcanza sólo a los españoles sino a cualquier persona que entre en contacto con el

110
Ordenamiento español realizando un comportamiento gravado por un tributo establecido en
nuestra legislación.
Otro principio recogido en el artículo 31.1 es el de capacidad económica, que constituye el
principio tributario por antonomasia no solamente en el momento de creación de las normas
tributarias sino también en el de su interpretación y aplicación.
Como ha escrito CORTÉS DOMÍNGUEZ (1985), el principio de capacidad económica es el
criterio material de justicia tributaria, pero no constituye por sí solo la justicia sino que la plena
consecución de ésta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad
siendo la capacidad económica el parámetro para hacerlos efectivos. Esto significa que un tributo
es justo si se adecúa a la capacidad económica de la persona que ha de pagarlo, y esa conformi
dad con la capacidad económica se ha de proyectar en una doble vertiente: de un lado, quien no
posea un determinado nivel de capacidad económica no deberá tributar; de otro, todo el que
posea un determinado nivel de capacidad económica deberá contribuir, teniendo en cuenta,
además, que la contribución de cada uno deberá cuantificarse tomando en consideración la
capacidad económica de las demás personas.
Ahora bien, para precisar el alcance de este principio es necesario tener en cuenta que la
contribución de los sujetos a los gastos públicos se realiza a través de un amplio elenco de
tributos que forman el llamado sistema tributario (Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre el Patrimonio, Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, etc.). Cada uno de los tributos grava una determinada manifestación de capacidad
económica (la obtención de renta, la titularidad de un patrimonio...) y cada uno de ellos, para ser
justo, ha de respetar esa exigencia. Sin embargo, no es suficiente que cada tributo grave una
determinada manifestación de capacidad económica sino que es necesario, además, que el siste
ma tributario esté estructurado de forma que los titulares de capacidad económica contribuyan de
acuerdo con su capacidad real, bien sea a través de un tributo determinado, bien sea por razón de
otros. Pero no sólo eso, sino que, además, el sistema tributario debe ser configurado por el
legislador de modo que aquellas personas que posean una mayor capacidad económica contribu
yan en mayor medida a los gastos públicos. Por ello se dice que el principio de capacidad
económica no realiza por sí solo la justicia tributaria sino que ésta exige que el citado principio
se combine con los de generalidad, igualdad y progresividad.
El artículo 31.1, al consagrar el principio de capacidad económica, está imponiendo al
legislador tributario un doble mandato. Uno de carácter positivo, ordenándole tipificar como
hecho imponible las situaciones que reflejan capacidad económica, pues, como dice el Tribunal
Constitucional en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio: «Capacidad económica, a efectos de
contribuir a los gastos públicos, tanto significa como la incorporación de una exigencia lógica
que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra», debiendo tenerse en cuenta, a
la hora de aplicar este mandato constitucional, el conjunto de figuras que integran el sistema
tributario para conseguir que la carga tributaria total que soporta cada sujeto sea la adecuada a su
capacidad económica real.
Junto a este mandato de sentido positivo, el artículo 31.1 incorpora otro, de carácter negativo
y corolario lógico del anterior, que opera como límite al legislador: un tributo que tuviera como
presupuesto de hecho una circunstancia que no fuera indicativa de una capacidad económica
estaría vulnerando la Constitución.
Ahora bien, la exigencia constitucional de que solamente se configuren como hecho
imponible situaciones indicativas de capacidad económica opera como una exigencia gene
ral que debe respetar el legislador fiscal en el momento de la creación del tributo, de forma
que si en un caso particular la realización del hecho o negocio jurídico tipificado como
hecho imponible no es reflejo de una capacidad económica real por parte de quien lo

III
realiza, eso no implica sin más la inconstitucionalidad de la norma que habrá de ser
aplicada también a ese supuesto de hecho, salvo que exista una exención. Así lo ha sosteni
do la doctrina, invocando el llamado principio de la normalidad de los casos, y así lo ha
venido a confirmar el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo,
afirmando que: «Basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o
potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el
impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo».
Pero el principio de capacidad económica no opera solamente en el momento en que la ley
tipifica los hechos imponibles, sino que se proyecta sobre toda la regulación del tributo. Es decir, de
poco vale que el elenco de hechos imponibles establecidos por el legislador sea exquisitamente
respetuoso con el citado principio si, en el momento de regular los mecanismos técnico-jurídicos
que permiten cuantificar la prestación pecuniaria que ha de satisfacer cada uno de los sujetos que
realizan un determinado hecho imponible, no se respeta igualmente el reiterado principio.
Como hemos visto anteriormente, la realización de la justicia tributaria exige combinar el
principio de capacidad económica con otras exigencias, cuales son la generalidad, la igualdad y
la progresividad. Por ello, ha dicho el Tribunal Constitucional en la Sentencia 27/1981, de 20 de
julio, como la igualdad que se reclama en el artículo 31.1 de la Norma Fundamental está
íntimamente enlazada al concepto de capacidad económica y al principio de progresividad, no
puede ser reconducida simplemente a la igualdad formal que proclama el artículo 14 de la
Constitución: una cierta desigualdad cualitativa es indispensable para entender cumplido este
principio, precisamente la que se realiza mediante la progresividad global del sistema tributario
en que alienta la aspiración a la distribución de la renta.
Siendo la igualdad un valor superior del Ordenamiento, según proclama el artículo 1 de
nuestra Carta Magna, ése no puede limitarse a garantizar la igualdad formal sino que debe tender
a lograr la igualdad real (art. 9.2 C.E.) y al servicio de este objetivo, que vincula a todos los
poderes públicos, el legislador puede valerse del sistema tributario adoptando medidas normati
vas de carácter fiscal que sirvan para corregir las situaciones de desigualdad real que no se
ajustan a la Constitución, porque el principio de igualdad no puede ser entendido en términos
tales que impidan al legislador introducir diferencias entre los contribuyentes, bien sea atendien
do a la cuantía de su renta, al origen de ésta o a cualquiera otra circunstancia que considere
relevante para atender al fin de la justicia.
No obstante, para hacer efectiva la exigencia de igualdad real, establecida en el artículo 9.2,
tanta importancia, al menos, como el sistema tributario tiene el gasto público que constituye un
instrumento de notable eficacia para realizar una distribución de la renta más equitativa y
avanzar, así, hacia la igualdad real. Por lo tanto, el juicio acerca del nivel de cumplimiento del
valor igualdad no puede quedar limitado al análisis del grado de respeto que alcanza en el campo
tributario sino que ha de formularse atendiendo a todo el Ordenamiento jurídico financiero,
puesto que la idea de sistema tributario justo está orientada a una determinada finalidad: la
redistribución de la renta, que se realiza no solamente con la detracción, vía tributos, de un mayor
volumen de recursos económicos de los contribuyentes con mayor capacidad económica sino
también, como proyección imprescindible de ello, con un mayor gasto público en favor de los
sujetos y sectores con menor nivel de renta.
Resulta de todo lo anterior que el criterio de realización del principio de igualdad tributaria es
el principio de progresividad según el cual, a medida que aumenta la riqueza de un sujeto, su
contribución a los gastos públicos se incrementará en una proporción mayor que la que aumenta
aquella.
Aun cuando el principio de progresividad es una exigencia del sistema tributario en su
conjunto y no de cada figura en concreto, eso no significa, como observa ESCRIBANO (1988)

112
que determinados tributos, o modos de articularse otros, no puedan ser declarados contrarios a la
Constitución por pugnar con aquel principio o, más específicamente, por introducir factores de
no progresividad tan intensos que resulte altamente improbable un resultado global del sistema
tributario caracterizado por la progresividad.
El artículo 31.1 de la Constitución, después de proclamar los principios de justicia tributaria,
concluye ordenando que el sistema tributario no podrá tener, en ningún caso, alcance confiscatorio.
Esta cautela constitucional, novedosa no sólo en el Derecho español sino también en el
comparado, ha sido criticada por la doctrina por entender que tal previsión supone desconocer
que los tributos, de acuerdo con su configuración dogmática y con las exigencias de la Constitu
ción, están basados en el principio de capacidad económica por lo que no pueden tener carácter
confiscatorio y si alguno lo tuviera, sería inconstitucional por vulnerar la capacidad económica.
Siendo este planteamiento correcto, nos parece insuficiente porque el límite de la no
confiscatoriedad no debe proyectarse únicamente sobre cada figura tributaria sino también sobre
el sistema tributario pues una grave falta de coordinación normativa en la regulación de los
distintos tributos, que puede verse incrementada por la existencia de tributos estatales, autonómi
cos y locales, podría dar lugar a que la aplicación de diversas figuras tributarias llegue a privar al
contribuyente de las rentas o los bienes concretos sobre las que se proyecten esos tributos
concurrentes.
En este sentido, ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de octubre de 1990,
que «la prohibición de confiscatoriedad supone incorporar otra exigencia lógica que obliga a no
agotar la riqueza imponible —sustrato, base o exigencia de toda imposición— so pretexto del
deber de contribuir; de ahí que el límite máximo de la imposición venga cifrado constitucional-
mente en la prohibición de su alcance confiscatorio. Y dado que este límite constitucional se
establece con referencia al resultado de la imposición (...) es evidente que el sistema fiscal tendría
dicho efecto si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes, se llegara a
privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo,
por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el artículo 33.1 de la Constitución "que garantiza
el derecho a la propiedad privada" como sería asimismo, y con mayor razón, evidente el resulta
do confiscatorio de un Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuya progresividad
alcanzara un tipo medio de gravamen del 100 por 100 de la renta».
En cualquier caso, prescindiendo de ejemplos extremos, como este último, resulta ciertamen
te difícil establecer criterios técnicamente operativos para situar el límite más allá del cual se
incurre en un resultado confiscatorio.

2. Principio formal de reserva de ley tributaria

Dispone el apartado tres del artículo 31 de la Constitución que «Sólo podrán establecerse
prestaciones personales y patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley».
Se plasma así el principio de reserva de ley en materia tributaria (aunque no solamente en este
campo), de una honda raigambre histórica que se remonta a la Edad Media y que fue acogido por
los textos constitucionales decimonónicos. En la actualidad, este principio cumple varias funcio
nes que determinan su alcance. En primer lugar, es expresión de la regla de la autoimposición,
según la cual los tributos han de ser aprobados por los representantes de quienes han de satisfa
cerlos y constituye al mismo tiempo, desde una perspectiva garantista individual, un instrumento
de defensa de los derechos de libertad y propiedad de los ciudadanos. Pero, junto a estas
funciones tradicionales, en el momento presente se le suele atribuir la de ser un instituto que
garantiza el interés colectivo a que las decisiones sobre la distribución de las cargas fiscales sean
adoptadas por el Parlamento en cuanto institución que asegura la composición de intereses

113
contrapuestos en la ordenación del reparto de las cargas tributarias, realizándose de esta manera
las exigencias democráticas en el campo tributario.
El principio de legalidad o reserva de ley tiene, en este ámbito, un carácter relativo. No exige
que la regulación total de cada tributo se lleve a cabo de forma íntegra por una ley, pero sí que sea
ésta quien establezca y regule los elementos esenciales del tributo. Por elementos esenciales del
tributo ha de entenderse los relativos a la identidad así como los referentes a su entidad.
Los elementos relativos a la identidad son aquellos que permiten identificar un tributo, y un
tributo se puede identificar si sabemos qué hecho origina el nacimiento de la obligación tributaria
(el hecho imponible) y qué personas están obligadas a pagarlo (los sujetos pasivos). Los elemen
tos relativos a la entidad son los que permiten cuantificar la obligación (la base imponible, el tipo
de gravamen y la cuota). Además, existe un elemento esencial que, como todos los elementos
esenciales, está reservado a la ley pero respecto del cual, a diferencia de los otros, es la propia
Constitución quien expresamente lo ordena en el artículo 133.3: todo beneficio fiscal, esto es, las
exenciones y bonificaciones, deberá establecerse por ley. Esta expresa previsión constitucional
en este punto es manifestación de una razonable preocupación por un cierto control sobre los
beneficios fiscales en orden a evitar una desordenada proliferación de los mismos, preocupación
que conduce al propio legislador constituyente a ordenar que en los Presupuestos Generales del
Estado se consigne el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado,
permitiéndose así el conocimiento de la cantidad de dinero que se deja de obtener por mor de las
exenciones y bonificaciones.
Si los tributos han de ser establecidos por una ley, resulta entonces que solamente el Estado
y las Comunidades Autónomas pueden crear sus propios tributos mientras que las Corporaciones
Locales, en cuanto que carecen de potestad legislativa, no pueden establecer directamente los
suyos sino que hace falta una ley, estatal o autonómica, que cree los tributos locales y regule los
elementos esenciales de los mismos, cuya normativa podrá ser ya desarrollada, dentro de los
límites que marque la ley, por las Corporaciones Locales a través de su potestad reglamentaria
que se ejercita a través de las Ordenanzas fiscales. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en
la Sentencia 19/1987, sentencia discutible y discutida por la forma de argumentar y fundamentar su
decisión, sostiene que la reserva legal en esta materia, además de los fines que señalábamos
anteriormente, cumple una función al servicio de otros principios: la preservación de la unidad del
Ordenamiento y de una básica igualdad de los contribuyentes, lo que conduce al Tribunal a entender
que estas Corporaciones, aunque el Pleno del Ayuntamiento representa a todos los ciudadanos de la
localidad, no puedan crear sus tributos y, ni siquiera, fijar libremente el tipo de gravamen de un
tributo local establecido por una ley estatal, que ha definido el hecho imponible, ha determinado los
sujetos pasivos y ha señalado los criterios generales de concreción de la base imponible.

3. Principio material de justicia en el gasto público

Establece el artículo 31.2 de la Constitución: «El gasto público realizará una asignación
equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de
eficiencia y economía».
Este precepto supone la consagración de un principio de justicia material en el gasto público,
lo cual supone una novedad, de trascendental importancia, no sólo en la historia del
constitucionalismo español sino también desde la óptica del Derecho comparado, pues, tradicio-
nalmente, se había considerado que, en última instancia, el gasto público respondía a decisiones
de orden político que no estaban sujetas a normas o principios jurídicos materiales de justicia. El
control del gasto público se reducía a un control de legalidad, esto es, a un mero control formal.
El artículo 31.2 supone un nuevo planteamiento. No basta con controlar la legalidad en la

114
realización de un determinado gasto, es decir, verificar que se han observado las normas legales
y reglamentarias que ordenan el procedimiento de ejecución del gasto, sino que ese precepto
permite, y exige, enjuiciar la legitimidad de las decisiones en materia de gasto público, las
decisiones de gastar en unas determinadas finalidades antes que en otras.
El artículo 31.2 impone dos exigencias: Io, la equidad en la asignación de los recursos
públicos. Ello significa que la citada asignación ha de estar determinada por los principios y
objetivos que la Constitución reconoce como fines y necesidades públicas de la comunidad, de
forma que la acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la consecución de
los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado la Carta
Magna, teniendo en cuenta que el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no sólo
diversos valores y mandatos constitucionales entre sí sino también tales mandatos con la insosla
yable limitación de los recursos disponibles. Y 2o, la eficiencia y economía en la programación y
ejecución del gasto, lo que implica la utilización de técnicas de gestión que aseguren la máxima
racionalidad y rentabilidad en el empleo de los recursos públicos.
De estos dos postulados el primero es el primordial de modo que, si es preciso, la máxima
eficacia debe ceder ante la equidad, aun cuando, ciertamente, la realización efectiva del principio
de equidad en el gasto público no constituya una tarea exenta de dificultades.

IV. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA FINANCIERA

De todo lo anterior resulta patente que la Constitución establece una determinada concepción
de cómo debe articularse la actividad financiera y, por tanto, del Derecho Financiero, en cuanto
que impone unos principios de justicia que informan las bases del régimen jurídico de éste.
En tal sentido, es fundamental tener presente que el artículo 31 consagra el principio de
justicia financiera. Es decir, no se preocupa sólo de fijar los criterios de justicia a la hora de la
obtención de ingresos sino que también establece el principio de justicia material en el gasto
público al exigir una asignación equitativa de los recursos públicos. Y ello es decisivo porque la
entrada del Estado en la vida económica, con un papel protagonista, exige que el Derecho y el
jurista presten atención tanto a la justicia del ingreso como a la justicia del gasto, pues de nada
sirve exigir los tributos de acuerdo con unos parámetros de rigurosa justicia si a la hora de
realizar el gasto público éste desequilibra la balanza que tan meticulosamente se había logrado
nivelar.
En este orden de reflexiones conviene subrayar la importancia del Derecho Financiero como
instrumento de lo que BOBBIO llama función promocional del Ordenamiento jurídico puesto
que la Constitución consagra, en muchos preceptos, la transformación de las funciones que se
encomiendan al Estado contemporáneo, estableciendo en numerosos artículos, además de la
tradicional función garantista, la función promocional. De modo que el Derecho Financiero, en
cuanto constituye la ordenación jurídica de la Hacienda Pública, es esencialmente un Derecho
redistributivo cuyo núcleo está formado por los problemas derivados del empleo de los recursos
obtenidos; es decir, la problemática de las relaciones entre el ingreso y el gasto.
Ello nos sitúa frente a dos cuestiones, al menos, de extraordinaria importancia que se le
plantean hoy al Derecho Financiero. De una parte, el incremento de las funciones estatales, con
el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho en el que se asigna a la Hacienda Pública
un papel redistributivo, como ya hemos indicado, conduce a un notable aumento del volumen del
gasto público y, en esta situación, las decisiones sobre el aumento del gasto público van a incidir
necesariamente en la elección, en el campo de los ingresos, acerca de los diferentes mecanismos
para financiar aquel. Y si bien es cierto que del artículo 31.1 de la Constitución se desprende que
ha de ser el tributo el principal método para la cobertura de los gastos públicos, el incremento de

115
las necesidades y servicios que pueden hoy día reputarse esenciales y la articulación de diversos
instrumentos técnico-jurídicos que permiten a los Entes públicos que satisfacen esas necesidades
y prestan esos servicios obtener los medios económicos para atenderlos requieren superar las
categorías tributarias clásicas en orden a lograr que ciertos principios fundamentales, como el de
capacidad económica y el de legalidad, que tradicionalmente se han vinculado con el
tributo, y a los que posteriormente nos referiremos, se proyecten también sobre otras clases
de ingresos públicos porque siendo diversas las formas de concurrir al sostenimiento de los
gastos públicos todas ellas deben responder a unos mismos principios formales y materiales
de justicia que constituyan un mínimo común denominador en aras a garantizar la justicia
en la distribución de las cargas públicas y, en definitiva, en orden a lograr la plena justicia
financiera.
Esta tesis, que propugna una construcción unitaria de los ingresos públicos encuentra apoyo
en el artículo 31 de la Constitución, donde se recogen los dos principios que antes citábamos de
manera expresa: capacidad económica y reserva de ley. Centrándonos sólo en este último como
piedra de toque de la tesis que sostenemos, comenzaremos recordando que el principio de reserva
de ley o de legalidad que establece el citado artículo se proclama en su apartado 3 con las
siguientes palabras: «Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carác
ter público con arreglo a la ley». A nuestro entender, la fórmula del 31.3 es una fórmula que no
se refiere únicamente a los tributos sino que tiene un alcance más amplio.
En efecto, como ha dicho con gran claridad PÉREZ ROYO (1995) quedan dentro del
principio de legalidad las prestaciones públicas impuestas de manera unilateral, sin el concurso
de la voluntad del obligado, viniendo a coincidir grosso modo dichas prestaciones con el
concepto de tributo, en el bien entendido de que este concepto cubre no solamente los tributos en
sentido formal estricto, sometidos a la normal legislación tributaria, sino también otras prestacio
nes que, siendo esencialmente tributarias, escapan á la normativa típica de los tributos, como
ocurre con las cotizaciones a la Seguridad Social. Pero, además de en los tributos, incluidos estos
peculiares tributos, cabría considerar que se requiere la intervención del legislativo en relación
con ciertos supuestos como las tarifas de los contratos de adhesión propios de los servicios
públicos que podamos reputar esenciales, y ello sería necesario incluso cuando esos servicios
fueran prestados en régimen de Derecho privado y por entidades no públicas.
Este planteamiento ha sido acogido por el Tribunal Constitucional italiano, en la Sentencia
72/1969, de 9 de abril, aplicando el artículo 23 de su Constitución a las tarifas telefónicas, al
considerar que el servicio telefónico constituye un servicio esencial, en la sociedad contemporá
nea, que es prestado en régimen de monopolio público. Esta sentencia, que merece ser adecuada
mente valorada pues el artículo 31.3 de la Constitución española está basado en el 23 de la
italiana, responde, en esencia, al siguiente pensamiento: el desarrollo de la sociedad se traduce en
la existencia de muchas necesidades que hoy día deben considerarse esenciales y que son
satisfechas por el Estado y demás entes públicos; el ciudadano no goza, de hecho y precisamente
por el carácter básico de la necesidad, de libertad para decidir si solicita o no el servicio, que
formalmente es de solicitud voluntaria, por lo que cobra pleno sentido aplicar también en estos
casos el principio de reserva de ley para que ésta regule los vínculos jurídico-patrimoniales que
se generan, de modo que se sometan a régimen con rango de ley el establecimiento y regulación
de las prestaciones patrimoniales que deban satisfacerse por esos servicios materialmente necesa
rios para el individuo. En esta misma línea se sitúa, como hemos visto anteriormente, la sentencia
del Tribunal Constitucional español 185/1995.
El otro gran reto que se le plantea al Derecho Financiero, que, por lo demás, es una cuestión
pendiente desde hace algún tiempo, consiste en garantizar la operatividad del principio de justicia
en el gasto. La constitucionalización de un principio de justicia en esta materia exige determinar

116
las vías que hagan efectiva la penetración de este principio en el ámbito normativo así como los
mecanismos de tutela que aseguren a los ciudadanos el cumplimiento por parte del Estado del
deber de perseguir fines públicos con el gasto público. Hoy día, el estudio jurídico del gasto
quizás constituya, por su crecimiento y por la pluralidad de relaciones jurídicas que engendra, el
mayor reto al que deben responder los cultivadores del Derecho Financiero.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAYONA DE PEROGORDO. J.J., El Derecho de los gastos públicos, Instituto de Estudios

Fiscales, Madrid, 1991.
COLLADO YURRITA. M.A., «Tasas y precios en la Ley reguladora de las Haciendas Locales»,
en Impuestos, no 12, 1989.
CORTÉS DOMÍNGUEZ. M.. Ordenamiento tributario español, Ed. Civitas, 4a edición, Madrid.
1985.
MARTÍN QUERALT, J. y LOZANO SERRANO, C., Curso de Derecho Financiero y Tributa
rio, Ed. Tecnos, 6a edición, Madrid 1995.
PÉREZ ROYO, F.. Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Ed. Civitas, 5a edición,
Madrid. 1995.
RODRÍGUEZ BEREIJO, A., Introducción al estudio del Derecho Financiero, Instituto de Estu
dios Fiscales, Madrid, 1976.
SÁINZ DE BUJANDA, F., Sistema de Derecho Financiero, T. I, vol. Io, Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1977.

117
LECCIÓN SEXTA
DERECHO CIVIL
ÁNGEL CARRASCO PERERA
Catedrático de Derecho Civil

SUMARIO: I. Concepto de Derecho Civil. 1. Evolución histórica del concepto; 2. Concep

to actual. II. El contenido del Derecho Civil: 1. El derecho de la persona; 2. Derecho de la
propiedad; 3. Derecho de los contratos; 4. Derecho de la responsabilidad civil; 5. Derecho
de sucesiones. III. Las fuentes normativas del Derecho Civil español: 1. La Constitución;
2. El Código Civil; 3. La legislación especial. IV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil
autonómico o foral: 1. Historia del problema; 2. El reparto de competencias. V. Las
principales reglas del Derecho Civil: 1. Derecho de la persona y de la familia; 2. Derecho
de cosas; 3. Derecho de contratos; 4. Derecho de la responsabilidad civil; 5. Derecho de
sucesiones.

I. CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1. Evolución histórica del concepto

La expresión Derecho Civil (en adelante, DCiv) proviene de la latina ius civile. Pero no
expresa hoy lo mismo que en las fuentes romanas. El ius civile era el Derecho propio de los
ciudadanos, incluyendo normas específicas de lo que hoy llamamos Derecho civil con otras de
naturaleza jurídica pública o sacramental o religiosa. El contrapuesto del ius civile era el ius
gentium o Derecho universal de todas las naciones.
En la Edad Media, el DCiv se corresponde, de un lado, con el Derecho romano, que
pervivió en Europa como Derecho de eficacia supletoria, y de otro, con el Derecho de cada
nación. Pero, con todo, la expresión derecho civil (que se seguía utilizando en su versión
latina de ius civile) expresaba realmente ahora el Derecho romano, y su contrapuesto era el
Derecho propio de cada reino, al que no se le solía conocer con esa denominación (se le
llamaba unas veces Derecho de costumbres, o Fueros, o, en Castilla, Derecho de Partidas y
Recopilación). Por tanto. DCiv no era una materia normativa identificada por el contenido
de sus normas, sino un cuerpo de leyes de contenido heterogéneo caracterizadas por su
fuente de procedencia histórica.
El DCiv adquiere su fisonomía actual con la Codificación francesa (año 1804). Eliminándose
la vigencia, siquiera supletoria, del Derecho romano, y depurándose y distinguiéndose lo que eran
instituciones de Derecho privado y de Derecho público, el DCiv se considera ahora la rama del

119
Ordenamiento jurídico, contenida de modo preponderante en los llamados Códigos civiles (Fran
cia: 1804, Austria: 1811, Alemania: 1900; Italia: 1885 y 1942, Portugal: 1867 y 1962, etc.), y que
regula las instituciones de Derecho privado.

2. Concepto actual

El DCiv es el Derecho privado general. Se define de modo negativo por contraponerse al

Derecho público y al Derecho privado especial.
a) El DCiv es Derecho privado. Esto quiere decir que regula instituciones jurídicas que
expresan relaciones entre particulares, no entre ciudadanos y Administración. Lo decisorio de
configurar jurídicamente relaciones entre particulares, es que sus normas se caracterizan por
atribuir a estos particulares en sus relaciones jurídicas derechos contra otros particulares, que
pueden articular en forma de pretensiones judiciales, amparables por los Tribunales del orden
civil, en virtud de las cuales el otro particular puede ser obligado a dar, hacer o no hacer alguna
cosa (arts. 1088, 1096 a 1099 del Código civil y arts. 921 y sigts. de la Ley de Enjuiciamiento
civil). Estas relaciones particulares son de la más variada naturaleza y contenido. Por ejemplo, las
relaciones conyugales (bienes del matrimonio, divorcio, cargas del matrimonio, etc.), paternofiliales
(derecho de alimentos, etc.), económicas contractuales (compraventas, alquileres, etc.), relacio
nes de vecindad, relaciones hereditarias, etc.
Siendo un Derecho de relaciones particulares, el DCiv en su mayor parte atiende al interés
exclusivo de los particulares, y no al interés público. Por eso sus normas suelen ser dispositivas,
es decir, normas que sólo se aplican para el caso en que las partes no hayan pactado otra cosa.
Con todo, esto no es siempre así. En las relaciones familiares y cada vez más en las relaciones
económicas, en las que los particulares (consumidores) se ven expuestos al poder contractual de
otros sujetos (empresas), el DCiv suele ser imperativo, y no permite pactos en contrario a sus
normas, bien por el interés público de la institución regulada (vgr. patria potestad, filiación, etc.),
bien por la necesidad de proteger a colectivos determinados de contratantes.
En principio, cabe decir que una norma o una institución jurídica (vgr. propiedad privada,
familia) no es de por sí de Derecho público o privado. Todas las instituciones pueden estar reguladas
por normas de una u otra clase. Si la institución en cuestión enfrenta o relaciona a dos particulares,
y los derechos respectivos se articulan por medio de pretensiones que pueden hacerse valer recípro
camente ante los tribunales civiles, la norma es de Derecho privado. Pero si la norma establece que
la satisfacción del derecho de una persona pasa por una actuación Administrativa, entonces la
relación es de Derecho público. Así, si una norma, por ejemplo, impone un precio máximo de venta
de un bien, estamos ante una relación de Derecho privado si el comprador puede pedir que le
devuelva el vendedor lo que pagó de más por el bien (por error o por cualquier otra razón); pero la
relación es de Derecho público si el comprador no puede reclamar directamente la devolución, sino
que necesita denunciar el hecho ante la Administración para que ésta sancione al vendedor.

No siempre es fácil saber si el Derecho concede en una situación dada una solución de
Derecho público o de Derecho privado. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha negado
que un particular pueda demandar ante el tribunal civil a su vecino para que reponga
a su estado original la construcción levantada en contra de las prescripciones de un
plan urbanístico, debiendo ser la Administración la que, acaso previa denuncia del
particular, actúe esta sanción. Otras veces se concede una doble tutela, civil y pública
(administrativa). Por ejemplo, si un niño es abandonado por sus padres, surge una
relación de Derecho público por obra de la ley, pues el niño queda sometido a la
custodia automática de la Administración. Pero también surgen ya pretensiones de

120
 Derecho privado: los padres podrán ser privados de la patria potestad, y el niño dado
en adopción a un tercero o sometido a la tutela de un familiar.

b) El DCiv es el Derecho privado general. Con esta calificación, el DCiv se distingue del
resto de los derechos privados, que son el mercantil y el laboral (éste sólo en parte). Decir de una
rama del Derecho que es general frente a otra, significa que históricamente la precedió en el
tiempo, segregándose el Derecho especial por alguna razón. También significa que desde un
punto de vista técnico, las instituciones y las herramientas científicas utilizadas por el Derecho
especial provienen del general. Y, desde una perspectiva estructural, que el Derecho general es
supletorio siempre del Derecho especial, lo que significa que en caso de laguna de regulación se
aplicará el Derecho general (así, arts. 4.3 del Código civil, 2 y 50 del Código de Comercio).
La especialidad del Derecho laboral es más definida, pues, además de regular exclusivamente
un tipo de contrato (el contrato de trabajo), dispone de una jurisdicción propia distinta de la civil
(la jurisdicción laboral). En el caso del Derecho mercantil la cuestión es más difusa. Porque
existe un Código de Comercio, anterior en fecha al Derecho civil, y que debe su existencia a la
especialización de las normas mercantiles frente a las civiles en algún tipo de contratos (así,
compraventa, comisión, sociedad, transporte, aval, etc.); y esta especialización se justifica en el
carácter de comerciantes de los contratantes o en el carácter objetivamente mercantil del acto.
Cuestiones que han producido enorme polémica interpretativa.
Cuando un determinado sector de la realidad jurídica está regulado por una normativa
contractual única para todas las relaciones (así, el seguro, la letra de cambio, etc.) no tiene mucho
sentido distinguir entre lo civil y lo mercantil. De hecho, sólo en aquéllos Ordenamientos (como
el español, francés o alemán) que disponen de dos Códigos distintos, uno civil y otro mercantil,
tiene sentido la distinción que comentamos, y sólo si para el mismo tipo de contratos (por
ejemplo, compraventa), existe una regulación divergente en uno u otro Código. En otros países
(Italia y, sobre todo, el Derecho anglosajón) no se hace distinción entre civil y mercantil en el
seno del Derecho privado, sin perjuicio de que puedan existir particularidades puntuales cuando
un comerciante es parte en un contrato.

II. EL CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

El contenido del DCiv viene marcado en parte por tradiciones académicas y en parte por la
estructura y contenido de nuestro Código civil, que es la norma básica de esta rama del Derecho.
Si lo detallamos y ordenamos por materias, el contenido del Derecho civil se contiene y reduce
a cinco grandes materias:

1. El Derecho de la persona

Se regula de modo casi completo en el Código civil, que en este punto ha sido históricamente
objeto de muchas reformas para adaptar la regulación a los tiempos. Comprende el Libro I del
Código Civil. En él se regulan el nacimiento y muerte de la persona, la nacionalidad, la ausencia
y declaración de fallecimiento, las personas jurídicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, si
bien de modo fragmentario), el matrimonio (celebración, efectos, nulidad, separación, divorcio),
la filiación (determinación, efectos), las relaciones paterno filiales (patria potestad), los alimentos
entre parientes, las incapacidades de la persona y las instituciones de guarda y custodia (tutela,
curatela, defensor judicial).
Hay regulación parcial al margen del Código civil. Actualmente se regula en una ley especial
de 1964 (en parte derogada por la Constitución) el Derecho de las Asociaciones. Las Fundaciones

121
tienen también una regulación separada distinta del Código, así como las sociedades, pues las
civiles se regulan en el Libro del Código civil dedicado a los contratos, y las mercantiles en leyes
especiales, al margen del Código civil y del de comercio.
Hay una parte muy importante del Derecho de la familia que se regula en los arts. 1315 a
1444, en el Libro IV del Código civil. Nos referimos al Derecho económico del matrimonio, que
el legislador incluyó en la regulación del derecho de contratos, de forma inadecuada.
Fuera del Código civil existe alguna regulación especial relativa al Derecho de la persona.
Así se halla la regulación relativa a los bienes de la personalidad consistentes en el honor,
intimidad y propia imagen, que se regulan en ley especial de 1982. También en legislación
especial de 1988 disponemos de una normativa relativa a los medios de reproducción asistida,
que, además de aspectos jurídico públicos, contiene normas relativas a la filiación, las relaciones
conyugales o los contratos civiles. Finalmente, la Ley de Protección del Menor, del año 1996,
regula diversas cuestiones relativas a la posición jurídica de los menores de edad.
En la exposición docente del derecho de la persona se hace una separación por cursos. El
Derecho de la persona en su faceta individual se estudia separadamente del Derecho familiar de
la persona.

2. Derecho de la propiedad

Su contenido se corresponde con el Libro II y parte del III del Código civil. No obstante, en
gran parte la regulación del Código civil se ha quedado obsoleta en este punto, pues después de
su publicación han sido promulgadas diversas leyes civiles especiales que regulan diversos tipos
de bienes.
El Código civil recoge en esta regulación las normas básicas del derecho de propiedad (sobre
todo, la propiedad sobre las fincas, que es la que preocupaba mayormente al legislador), la
división de los bienes en bienes públicos y en bienes privados, la regulación de la comunidad de
bienes y derechos, la regulación de las servidumbres entre fincas y la regulación del derecho de
usufructo. También contiene una regulación detallada de los efectos de la simple posesión.
Al margen del Código existe una abundante regulación especial, que regula de modo especí
fico en leyes separadas el estatuto de ciertos tipos de bienes. Así, por lo que a la propiedad
inmueble se refiere, tenemos leyes especiales de Aguas, Montes, Minas, Hidrocarburos, Costas,
Puertos, Urbanismo, etc. Casi la totalidad del contenido de estas leyes se estudia hoy en el
Derecho administrativo especial, pues el régimen de estos bienes está muy intervenido por la
Administración pública. También dispone de una regulación civil especial la comunidad de casas
por pisos o propiedad horizontal.
Otro conjunto de propiedades especiales que encuentra una regulación específica es la que se
refiere a los bienes inmateriales. Así, la propiedad intelectual (o Derecho de autor),o la propiedad
industrial (patentes, marcas, rótulos, modelos industriales). La propiedad industrial, por su co
nexión con el Derecho de las empresas, se estudia convencionalmente en el Derecho mercantil.
Junto al derecho de propiedad, forman parte de esta rama del Ordenamiento civil también los
modos de adquirir la propiedad. Se encuentran entre éstos los modos originarios y los modos
derivativos. Sólo los primeros se tratan en esta parte, pues los modos derivativos de adquirir
derechos en general son los contratos y sucesiones, que tiene una ubicación separada. Entre los
modos originarios de adquirir los derechos se regulan la ocupación de cosas sin dueño, la
accesión (adquisición por unión de cosas), la adquisición de los frutos y la adquisición de los
derechos por el transcurso del tiempo (llamado usucapión o prescripción adquisitiva, para distin
guirla de la prescripción extintiva, que es la desaparición de los derechos por el transcurso del
tiempo).

122
 Un aspecto muy importante (el más importante sin duda) del derecho de propiedad es el que
hace referencia a la propiedad inmueble. La regulación de este tipo de propiedad está estrecha
mente vinculada a la institución del Registro de la Propiedad. Esta regulación se conoce con el
nombre de Derecho hipotecario (aunque no se reduce a las hipotecas) y se encuentra regulado en
la Legislación hipotecaria. La legislación hipotecaria es de fecha anterior al Código, y la versión
actual de la Ley hipotecaria es de 1946, mientras que el reglamento de desarrollo de la ley está
sujeto a continuas reformas.

3. Derecho de los contratos

Es la parte más amplia de la regulación contenida en el Código civil. Aunque las reglas
generales de las obligaciones y los contratos se encuentran en el Código, así como la regulación
detallada de los contratos más usuales (compraventa, arrendamiento, contrato de obra, donación,
mandato, sociedad civil, fianza, depósito, préstamo, hipoteca, prenda, transacción), existen con
tratos regulados al margen del Código. Ello se debe, bien a que su reforma posterior a la
publicación del Código les condujo a un cuerpo de leyes separado por razón de especialidad (así,
tradicionalmente, la regulación de los arrendamientos urbanos y rústicos, y hoy el arbitraje o el
seguro y las ventas a plazos de bienes muebles), bien a que en la fecha del Código eran
desconocidos ciertos tipos de contratos (hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, leasing),
bien a que la nueva regulación afecta a principios tradicionales, en consideración a la función de
protección de colectivos determinados (así, el Derecho de los consumidores).

4. Derecho de la responsabilidad civil

Originariamente se reducía a las pocas reglas que se contenían en los arts. 1902 a 1910 del
Código civil, que regulaban la obligación de indemnizar cuando se causara un daño por culpa o
negligencia a terceros, sin existencia de relación contractual previa (el llamado Derecho de
accidentes). Posteriormente esta rama del Derecho se ha desarrollado mucho. En gran parte sin
necesidad de reforma legislativa, como consecuencia del desenvolvimiento y la aplicación de
estos preceptos hechas por los Tribunales, adaptándolas a las necesidades de nuestro tiempo (así,
por ejemplo, la responsabilidad civil médica). De otra, por la eclosión de una regulación especial
que regula la responsabilidad civil en determinados sectores del mercado. Así, la regulación de la
responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, la responsabilidad civil
del fabricante, la responsabilidad por daños causados por grupos terroristas, por accidentes
nucleares o por accidentes en el transporte aéreo, o en la caza, etc.

5. Derecho de sucesiones

El derecho de sucesiones no tiene en el Código un Libro dedicado en exclusiva a esta materia.

Aparece en el Libro III, confusamente mezclado con otras instituciones con las que poco tiene
que ver. como las donaciones, las adquisiciones de la propiedad por ocupación, el régimen del
tesoro oculto, etc. Sin embargo, el derecho de sucesiones es de suyo la materia más compacta y
homogénea del Derecho civil, la que conserva de modo más intenso la unidad regulativa, que
proviene, además, de la legislación del Derecho castellano anterior al Código civil. Ha sido,
además, escasamente afectado por las reformas. Si excluimos la reforma que hubo que realizar en
1981 para igualar a los hijos con independencia de su filiación y para hacerse cargo de la
innovación que supuso la separación matrimonial, o la, también de esa fecha, para regular de
modo específico y al margen del Código la regulación del estatuto de la explotación familiar

123
agraria, las instituciones del Código civil se han conservado en su versión original, salvo modi
ficaciones técnicas o de detalle.
El derecho de sucesiones se contiene en los arts. 657 a 1087 del Código. En ellos se regulan
los testamentos, instituciones de herederos, sustituciones, legítimas, derechos del cónyuge viudo,
desheredación, albaceas, sucesión intestada, reservas sucesorias, aceptación y repudiación de la
herencia, partición. La regulación de los juicios divisorios de las herencias (abintestatos y
testamentarías) se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento civil.

III. LAS FUENTES NORMATIVAS DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

1. La Constitución

La Constitución de 1978 no es propiamente una norma civil o de cualquier otro tipo. Como
norma suprema del Derecho español, sus preceptos alcanzan a todos los sectores del Ordena
miento. En cuanto al DCiv, la especial afectación de la Constitución procede de que contiene
alguna regulación material de instituciones jurídicas civiles. Así, fundamentalmente, la protec
ción de los derechos de honor, intimidad y propia imagen en relación con la libertad de expresión
(arts. 18 y 20); la protección y garantía del derecho de asociación (art. 22), del derecho de
propiedad (art. 33), del derecho de fundación (art. 34), de la libertad de mercado (art. 38), de la
familia y los hijos, con independencia de su filiación (art. 39), etc.

Los Tribunales han deducido consecuencias varias de estas normas en el orden civil.
Por ejemplo, se deduce de la garantía del derecho de asociación (art. 22) el derecho
que tienen un asociado a no ser expulsado del grupo por causas irrazonables; del
derecho a la intimidad, la facultad que tiene cada persona de excluir la injerencia de
los otros y la publicación de asuntos sobre su vida privada, aunque sean ciertos; de la
garantía de protección de la filiación se obtiene la conclusión de que el demandado
por una mujer en una reclamación de paternidad incumple frente a ella yfrente al hijo
la norma constitucional que obliga al legislador a promover la búsqueda de la paterni
dad, cuando el demandado se niega a la práctica de pruebas biológicas.

2. El Código Civil

Es la norma básica del Derecho civil español. Por muchas razones. La primera de ellas por su
antigüedad, pues, con diversos precedentes, el Código se promulga en 1 898, sustituyendo y dero
gando todo el antiguo Derecho civil del reino de Castilla (en concreto, Las Partidas del siglo XIII
y la Novísima Recopilación, del siglo XIX, pero conteniendo leyes mucho más antiguas). En
segundo lugar, por su contenido; el Código civil tenía y tiene la pretensión (cada vez más
debilitada) de recoger en sus normas la totalidad del Derecho civil, la totalidad de las normas
relativas a todos los sectores de tráfico jurídico entre particulares (familiares, económicos,
sucesorios, etc.). Aunque hoy esta pretensión puede considerarse fallida, sigue siendo el Código
la norma con mayor contenido de regulación del Ordenamiento civil. En tercer lugar, por
contener disposiciones normativas generales y principios de regulación que, con independencia
de los tiempos, se revelan capaces de servir de criterios de construcción y resolución jurídicas.
Por último, porque el Código contiene normas aplicables a la totalidad del Ordenamiento espa
ñol, bien por su carácter general, bien por ser normas de universal aplicación (por ejemplo, art. 7,
que prohibe el abuso del derecho), bien porque el propio Código declara en el art. 4 que sus
disposiciones son supletorias de otras leyes.

124
 El Código ha sufrido numerosas reformas desde su publicación. La inmensa mayoría de ellas
han afectado al Derecho de familia y de la persona, el más sensible a los cambios sociales. Así,
por citar las más importantes, la reforma de la ausencia en el año 1939, la reforma del Derecho
del matrimonio y del régimen económico del mismo en 1958 y 1975; la gran reforma del
Derecho de familia de 1981 (matrimonio, filiación, sucesiones; la conocida usualmente como ley
del divorcio), realizada para adaptar el Derecho español a los principios de igualdad entre marido
y mujer y entre los hijos, con independencia de su filiación; la reforma de las incapacidades y la
tutela en 1983 y 1996; la reforma de adopción en 1987 y 1996, que fue precedida a su vez por
reformas previas; etc.
El Derecho de cosas no ha sido apenas reformado, así como tampoco el Derecho de contratos.
En estos sectores, las demandas planteadas por las modificaciones sociales han solido venir
satisfechas no por una reforma del Código sino por la creación de leyes especiales fuera del
Código.
Tampoco el Derecho de sucesiones ha sufrido reformas importantes. Fue afectado por la
reforma del régimen de la familia de 1981; en 1991 se dio nueva versión a algunos preceptos
relativos a los testamentos.

3. La Legislación especial

Ya se ha hecho referencia en parte a esta regulación al margen del Código civil. Sus causas
son muy variadas. Bien porque se regula una nueva realidad no prevista en el Código, bien
porque se sustituye la regulación del Código por otra más completa o basada en principios
distintos.
La legislación civil especial más relevante afecta casi mayoritariamente al Derecho de contra
tos y a las propiedades especiales, y viene constituida por las siguientes leyes: Ley Hipotecaria
(última reforma en 1946), Ley de Registro civil (1870, con reformas posteriores), Ley de usura
(1908), Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (1954), Ley de Montes (1957),
Ley de propiedad horizontal (1960), Ley de ventas a plazos de bienes muebles (1965), Ley de
Minas (1973), Ley de arrendamientos rústicos (1980), Ley del contrato de seguro (1980), Ley
General para la protección de los consumidores y usuarios (1984), Ley de Aguas (1985), Ley de
propiedad intelectual (TR de 1996), Ley de arbitraje (1988), Ley de Costas (1988), Ley de
técnicas de reproducción asistida (1988), Ley de ventas fuera de establecimiento mercantil
(1991), Ley de Fundaciones (1994), Ley de Arrendamientos Urbanos (1994), Ley de Crédito al
Consumo (1995), Ley de Protección del Menor (1996), Ley de Comercio Interior (1996).

IV. DERECHO CIVIL ESTATAL Y DERECHO CIVIL AUTONÓMICO O FORAL

1. Historia del problema

Hasta ahora hemos venido hablando del DCiv como si éste fuera único para todo el Ordena
miento español. Esto no es cierto ahora, ni lo ha sido tampoco antes de la Constitución. La
diversidad territorial del Derecho civil en España es un fenómeno anterior al hecho autonómico
y que en principio nada tenía que ver con él.
En la fecha de su publicación, el Código civil sólo derogó el derecho del reino de Castilla.
Pero las llamadas provincias de fuero, correspondientes a los antiguos reinos de Navarra y
Aragón, venían rigiéndose tradicionalmente por su propio Derecho civil que, al igual que el
castellano, provenía del romano. El Código sólo se aplicaría a estas provincias de modo supleto
rio y, además, sólo en defecto del que fuera supletorio de primer grado en estos territorios

125
(fundamentalmente, el Derecho romano); se decía que entretanto se lograba la unificación legis
lativa, los Ordenamientos forales o territoriales subsistirán por ahora. Con todo, se declaraban
directamente aplicables a todo el reino las normas relativas al matrimonio (requisitos, celebra
ción, efectos, con exclusión del régimen económico).
La reforma del Título Preliminar del Código civil, operada en 1974, reforzó la posición de los
Ordenamientos forales, pues ahora se proclamaba su pleno respeto. Entretanto se habían venido
aprobando leyes (leyes aprobadas por las Cortes Generales, pues hasta 1978 no existieron
autonomías con poder legislativo propio) llamadas Compilaciones donde se recogía el Derecho
propio de cada territorio de fuero. Al momento de entrada en vigor de la Constitución de 1978, se
habían aprobado las Compilaciones de Vizcaya (pero no toda; de hecho, las mayores ciudades,
como Bilbao, quedaban excluidas de la aplicación de la Compilación) y Álava, de Cataluña, de
Aragón, de Baleares, de Navarra y de Galicia. Estas eran las provincias y territorios forales.
Repárese que no coincidían territorialmente de modo pleno con el mapa autonómico actual
(Guipúzcoa por ejemplo estaba sometida al Derecho común, llamado así el Derecho del Código
civil).
Al momento de entrada en vigor del Código civil, las divergencias reales que existían entre el
Derecho «castellano» y el de los territorios forales se reducía al régimen económico del matrimo
nio y al Derecho de sucesiones (fundamentalmente, a las formas de disponer por causa de muerte
y a los derechos legitimarios de los hijos).

2. El reparto de competencias

La Constitución respeta el hecho foral y lo integra en la estructura autonómica del Estado.

Para conseguir esto, el art. 149.1.8o de la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas
competencia para «modificar y desarrollar» su propio Derecho civil, pero sólo «allí donde
existiera». Es decir, que las autonomías que no se correspondieran con territorios forales no
podían legislar en materia de Derecho civil. Con todo, la Constitución reservaba al Estado
competencia legislativa plena sobre algunas materias: la relativa a las formas del matrimonio, la
regulación de los registros e instrumentos públicos, las reglas que regulan la aplicación y eficacia
de las normas, las bases de las obligaciones contractuales.
La evolución posterior de la materia no ha sido, como se comprende, pacífica. No está claro
cuál es el límite a la competencia autonómica impuesto por las expresiones «modificar y desarro
llar», que se entiende con diversa extensión según el punto de vista del intérprete. Tampoco ha
habido unanimidad de criterio a la hora de valorar cuáles Comunidades Autónomas tenían un
Derecho civil propio anterior a la Constitución. Lo lógico hubiera sido pensar que estas Comuni
dades eran las que disponían de Compilación escrita preconstitucional; pero el Tribunal Consti
tucional ha declarado que la posesión de un Derecho consuetudinario propio no escrito también
sirve para atribuir ahora la competencia. Por esta vía resulta que Valencia ha adquirido compe
tencia legislativa civil en materia de arrendamientos rústicos, y es dudoso saber si el resto de las
Comunidades no podrán hacer lo propio. Por último, se duda en qué medida una Comunidad
Autónoma como el País Vasco puede extender su competencia legislativa a la provincia de
Guipúzcoa o a la parte no aforada de Vizcaya, que estaban regidas por el DCiv común.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha producido en este punto con cierta
abundancia, intentando sobre todo delimitar cuáles son las competencias civiles del Estado.
Resumiendo esta jurisprudencia, se puede hoy afirmar que al Estado corresponde la legislación
civil que atañe a la conservación de la unidad de mercado. Esto se traduce en que las Comunida
des Autónomas no pueden legislar sobre contratos civiles ni mercantiles, creando obligaciones
nuevas o dando lugar a sanciones o cargas contractuales no previstas por la legislación general.

126
 El criterio para decidir si un español está sometido al Derecho civil común o a alguno de los
forales es la vecindad civil; se regula esta institución en los arts. 14 a 16 del Código civil y no
coincide exactamente con la vecindad administrativa o empadronamiento. Resumiendo, una perso
na que tiene la vecindad civil de sus padres (que es el criterio de atribución básico) no la pierde si
se traslada a un territorio con otro DCiv, salvo que pasen 10 años de residencia o sólo 2 si, en este
último caso, el interesado manifiesta su voluntad de cambiar de vecindad.

V. LAS PRINCIPALES REGLAS DEL DERECHO CIVIL

Como en estas páginas resulta imposible exponer ni tan siquiera de modo sumario el conteni
do de las instituciones que integran el Derecho civil, describiremos simplemente un conjunto de
reglas de Derecho que podemos considerar las más importantes, o de las que provienen otras
reglas de aplicación más particular.

1. Derecho de la persona y de la familia

1) Toda persona tiene capacidad por el hecho del nacimiento para ser titular de derechos y
obligaciones. No obstante, para los efectos que le sean favorables (vgr. herencias), al concebido
se le tiene por nacido. A pesar de que la capacidad jurídica es general, y depende sólo del
nacimiento, sólo con la mayoría de edad se adquiere la capacidad para el ejercicio de estos
derechos (capacidad de obrar).
2) El menor de edad y el incapacitado por enfermedades que le impiden gobernarse por sí
mismos están sujetos a la representación legal de los padres y tutores, que actúan en lugar de
aquéllos. Los padres perderán la patria potestad cuando una sentencia lo decrete por incumpli
miento de sus obligaciones para con los hijos. Cuando los padres son privados de la patria
potestad, puede constituirse la tutela sobre los hijos o pueden éstos ser dados en adopción (pero
tendrán que consentir, si son mayores de doce años), sin necesidad de consentimiento de los
padres.
3) Hay personas físicas o naturales y personas jurídicas. Éstas son los grupos de personas
(sociedades, asociaciones) o masa de bienes (fundaciones) que el Derecho convierte en titular de
derechos y obligaciones distintos de las personas que las componen. Los grupos privados que
actúan sin ánimo lucrativo se llaman asociaciones. Los que actúan con ánimo lucrativo, socieda
des (civiles o mercantiles). Las personas jurídicas tienen una capacidad de obrar plena, para todo
los asuntos de la vida económica, y no están limitadas en su capacidad por el objeto o fin social.

Es decir, si se constituye una asociación cuyo objeto es la defensa de las artes

tradicionales en la pesca del bonito, esta asociación puede perfectamente adquirir un
local y arrendárselo a un tercero, para lucrarse, aunque el arrendamiento de locales no
sea el objeto para el que se constituyó la asociación.

4) El matrimonio es un contrato sujeto a una forma determinada. En principio, nuestro

Derecho no concede el mismo status a las parejas casadas que a las no casadas. Salvo que la ley
lo establezca, los efectos del matrimonio no se aplican a estas parejas. El Estado reconoce la
validez de los matrimonios celebrados en forma religiosa (no sólo católica). También reconoce la
ejecución en España de las sentencias canónicas (sólo las católicas) que decretan la nulidad del
matrimonio celebrado en forma religiosa.
5) El matrimonio se puede celebrar en forma civil o religiosa. Pero cualquiera sea la forma,
pueden los cónyuges separarse y divorciarse por causa legal. Normalmente el divorcio exige un

127
tiempo de separación previa. Cuando un matrimonio se separa o se divorcia, o cuando se anula
civilmente, el cónyuge más necesitado puede, si el juez así lo decide o los cónyuges lo pactan,
quedarse temporalmente con la vivienda, aunque sea propiedad del otro. También se le atribuirá
una pensión compensatoria para eliminar en la medida de lo posible la pérdida de bienestar que
le produce la ruptura. Estos derechos se atribuyen con independencia de cuál sea el cónyuge
culpable de la separación.
6) Todos los hijos son iguales con independencia de su carácter matrimonial o no
matrimonial. Todos tienen los mismos derechos de alimentos y de herencia. Como regla, el
hijo tiene acción durante toda su vida para demandar su paternidad y puede exigir la
realización de las pruebas biológicas. Cuando el demandado se niega a la realización de
estas pruebas, en la práctica se le tiene por confesado respecto de la paternidad que se le
reclama.
7) Entre parientes, y con independencia de la mayor o menor edad, se deben recíprocamente
alimentos en caso de necesidad, salvo que la necesidad esté provocada por el que la padece.
8) Al menor que se emancipa por matrimonio o por concesión paterna o judicial a partir de
los 16 años se le reconoce capacidad de obrar casi plena. El menor no emancipado, incapaz de
obrar, sin embargo puede realizar válidamente actos jurídicos adecuados a su capacidad natural y
a los usos sociales (por ejemplo, puede comprar una bolsa de pipas, aun siendo menor). Incluso
sin emancipación formal, el mayor de dieciséis años tiene reconocida puntualmente una capaci
dad tal que de hecho se equipara al emancipado.

2. Derecho de cosas

1 ) La propiedad se presume libre y no sujeta a gravamen. Quien pretenda tener un derecho

sobre propiedad ajena tiene que probarlo. Cuando una finca está sujeta a una carga en favor de
otra finca o de una colectividad de personas se dice que la finca está gravada con servidumbre.
2) Los bienes pueden ser públicos o privados. Los últimos son los que pertenecen a los
particulares o a la Administración con carácter privativo. Los primeros son los bienes de dominio
público, titularidad del Estado, los Municipios o las Comunidades Autónoma, para la prestación
de un uso o servicio público.
3) Si varios están en comunidad sobre un bien, se dice que están sujetos a una comunidad pro
indiviso por cuotas. Cada uno tiene derecho a usar el todo de la cosa y enajenar su cuota a tercero,
y puede pedir en cada momento la división de la cosa común. Hay comunidades especiales que
tienen reglas propias, como la comunidad por pisos, en la que no hay acción para dividir los
bienes comunes.
4) Nadie puede realizar unilateralmente su propio derecho. El poseedor de un bien, aunque no
tenga un derecho sobre el mismo, será respetado en su posesión, y quien pretenda reclamar la
cosa tendrá que demandarle.
5) Los derechos se adquieren por contrato, por herencia, o por el transcurso del tiempo de
posesión pacífica sobre un bien ajeno. También se adquieren por la simple ocupación cuando las
cosas están abandonadas o no tienen dueño.
6) Quien demanda en juicio la propiedad de un bien tiene que probar que es suyo. Si no lo
prueba, queda en poder del demandado, aunque éste tampoco pruebe su título. Pero la prueba del
propio derecho queda facilitada de diversas manera. Así, quien tiene inscrita a su nombre una
finca en el Registro, se presume que es su titular. Y quien posee un bien mueble se presume que
es su dueño, sin necesidad de justificar el título por el que posee.
7) En Derecho español, los derechos sobre fincas se adquieren al margen del Registro de la
Propiedad. Las adquisiciones de derechos sobre fincas son válidas aunque no se inscriban. Pero

128
la inscripción tiene la ventaja de que el titular de un derecho inscrito triunfa cuando otra persona
quiere oponerle un derecho incompatible no inscrito o pretende que el bien discutido no es de
quien lo tiene inscrito.
8) Los derechos se pueden ejercitar por sí mismo o por un tercero que representa a su titular.
La representación puede ser voluntaria, si nace de contrato (llamado apoderamiento o poder) o
legal, si surge de la ley. La representación de los grupos (sociedades y asociaciones) que ostentan
sus cargos directivos se llama representación orgánica.
9) Todos los derechos se extinguen por el transcurso de un determinado lapso de tiempo sin
haber sido ejercitados. Este fenómeno se llama prescripción extintiva.
1 0) La regla básica del Derecho en cualquiera de sus ramas es que los derechos no podrán
ejercitarse en contra de la buena fe, y que la ley no protege el ejercicio dañino, abusivo o
antisocial de un derecho.

3. Derecho de contratos

1) Los contratos son ley entre las partes, y puede ser reclamado su cumplimiento ante los
Tribunales. Como regla, toda promesa obliga a su cumplimiento, si es válida, y nadie puede
liberarse de su obligación si no consiente el acreedor. Pero hay excepciones. De esta forma, por
ejemplo, nadie está obligado a cumplir la promesa de matrimonio ni la promesa hecha a un
tercero de que le regalará en el futuro determinado bien.
2) Como regla, las partes de un contrato pueden estipular todas las cláusulas y condiciones
que tengan por convenientes. Pueden crear contratos atípicos, distintos de los regulados por la
ley, o pueden modificar a su voluntad la disposición prevista en la ley para los contratos
regulados por ella. Los límites de la autonomía de la voluntad son la moral y el orden público.
Cada vez son más las normas que prohiben pactos excluyentes de la regulación legal, cuando ésta
se ha dictado precisamente para proteger a un determinado colectivo débil frente a las imposicio
nes contractuales de la parte contractual más fuerte. El Derecho de protección de los consumido
res o el Derecho de arrendamientos son de naturaleza imperativa en gran parte, impidiendo que se
pueda empeorar por pacto la posición del consumidor o arrendatario.
3) Como regla, los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de los contratan
tes, sin sujección a forma determinada, y desde entonces obligan. Para su validez no hace falta
que consten por escrito ni, menos, en escritura pública, si bien uno y otra pueden servir para
facilitar la prueba. Hay algunas excepciones en las que una determinada forma escrita es requisito
de validez del contrato (la hipoteca, por ejemplo, o la donación de inmueble).
4) Los contratos no obligan solamente a lo pactado, sino a lo que resulte de la ley y a lo que,
no siendo previsto por las partes, sea conforme con la buena fe. En especial, si el oferente de un
producto o servicio prometió cierto bien o cierta cualidad en su publicidad, que luego no aparece
en el documento contractual, se entiende que aquella promesa forma igualmente parte del
contrato.
5) Los contratos sólo obligan a quienes lo celebraron y a sus herederos, pero no vinculan a
otros terceros. Se dice que el contrato es respecto de terceros res ínter alios acta.
6) Son nulas las cláusulas contractuales que resulten inequitativas para una parte si esta parte
es un consumidor y la cláusula está prerredactada por la otra parte del contrato (empresa).
7) Los contratos se pueden anular si se han celebrado por coacción, engaño o error.
8) Quien incumple sus obligaciones está sujeto a indemnizar daños y perjuicios. Esta obliga
ción de indemnizar puede ser excluida en el contrato salvo que ello se haga en un contrato
prerredactado y la otra parte sea un consumidor. En ningún caso se puede excluir la obligación de
indemnizar cuando el incumplimiento del deudor es doloso.

129
 9) Si un contrato es nulo por inmoral, la parte inocente no tiene que restituir lo recibido y la
culpable sí, y aquél puede reclamar la devolución de lo que entregó. Si ambos son culpables, cada
uno conserva lo que recibió del otro y no puede pedir la restitución de lo que él hubiera
entregado.
10) Quien transmite a otro la propiedad o la posesión temporal de un bien a cambio de precio
está obligado a garantizar que el derecho transmitido no será objeto de contienda por parte de
tercero; garantiza igualmente que el derecho existe y es susceptible de prestar la utilidad pactada
en el contrato o prevista al contratar. Si estas expectativas no se cumplen, el transmitente
incumple el contrato.
11) Nadie está obligado a lo imposible. Cuando el cumplimiento del contrato resulta imposi
ble por causa no imputable al obligado, su deber se extingue, aunque tendrá que devolver lo que
hubiese recibido del otro contratante.
12) Quien recibe una cosa ajena para su uso o su custodia está obligado a cuidarla con
diligencia, y responderá de los daños que la cosa sufra por su culpa.
13) Los contratos se interpretarán de acuerdo a la voluntad real o presumible de las partes,
atendiendo a sus actos coetáneos o posteriores y a los usos del tráfico, y de acuerdo a la buena fe.
En todo caso, si una cláusula contractual es oscura, se interpretará siempre en perjuicio del que
hubiera causado la oscuridad.
14) El acreedor de una obligación incumplida por el deudor puede exigirle el cumplimiento o
extinguir el contrato mediante la resolución del mismo y la devolución de las prestaciones. En
cualquiera de estos casos, puede demandar también los daños y perjuicios.
15) Si varios son deudores, y la prestación es divisible (por ej., dinero), la deuda se entiende
dividida en tantas deudas distintas y separadas como deudores haya, respondiendo cada uno sólo
de su parte. Salvo que se haya pactado la solidaridad, en cuyo caso cada deudor puede ser
demandado por el todo. Según el Tribunal Supremo, cuando varios causan conjuntamente un
daño, la responsabilidad es solidaria.

4. Derecho de la responsabilidad civil

1 ) Quien causa daño a tercero por culpa o negligencia está obligado a repararlo mediante una
indemnización. En alguna ocasión (vgr. automóviles, empresas), la ley hace responder incluso
sin culpa cuando el daño se produce como consecuencia del uso o explotación de una fuente de
riesgo. En cualquier caso, nunca se responde del daño causado por fuerza mayor o por culpa
exclusiva de la víctima.
2) El principal responde por sus dependientes. Así los padres responden del daño causado por
sus hijos menores, el Estado responde del daño causado por sus empleados, las empresas respon
den del causado por sus trabajadores.
3) La obligación de indemnizar debe cubrir todos los daños sufridos por la víctima, tanto el
daño emergente como el lucro cesante. Se indemnizan igualmente los daños no patrimoniales.

5. Derecho de sucesiones

1 ) Como regla, todos los derechos de una persona se transmiten a su muerte a sus herederos.
Y también sus deudas.
2) La herencia se transmite por testamento, a las personas que designa el testador, o por vía
de sucesión intestada, cuando no hay testamento o éste no es válido. La sucesión intestada se
defiere primero a los hijos y descendentes, después a los ascendientes y al cónyuge, y, por último
a los hermanos y sobrinos. A falta de todos ellos, hereda el Estado.

130
 3) Dos personas no pueden testar juntas, ni puede encomendarle a un tercero la redacción del
testamento. Salvo casos excepcionales, tampoco se puede encomendar a un tercero el reparto
según su arbitrio de todo o parte de la herencia.
4) Los testamentos pueden ser notariales o pueden hacerse en documento privado (testamento
ológrafo), aunque en este caso deberán protocolizarse notarialmente a la muerte del testador.
5) Todas las disposiciones testamentarias son revocables por el testador. El testamento
posterior revoca el anterior. Con todo, no se puede revocar la disposición testamentaria hecha a
un hijo en capitulaciones matrimoniales ni la que se hace en favor del cónyuge en donación por
razón del matrimonio. Tampoco es revocable el reconocimiento de hijo contenido en testamento.
6) Los hijos y descendientes, así como el cónyuge viudo, tienen un derecho incondicional a
recibir una determinada porción de bienes del fallecido, que se llama legítima, y de la que no
pueden ser privados salvo que incurran en causa de indignidad sucesoria o sean desheredados por
algunas de las causas taxativas previstas en la ley. Pero los padres no tienen porqué tratar de
modo igual a todos los hijos, y podrán mejorar a algunos de ellos a costa de los otros, siempre
que a éstos se les asegure la legítima estricta. Esta legítima estricta es el cociente resultante de
dividir un tercio de toda la herencia por el número de hijos.
7) La partición la puede hacer el testador o puede encomendarla a un tercero (albacea,
contador partidor). Pueden también hacerla los propios sucesores que, si lo acuerdan, podrán
incluso prescindir de las disposiciones del testador. De las deudas de la herencia responden todos
los coherederos solidariamente, es decir, cada uno por el todo de la deuda. Salvo que el heredero
haya aceptado con beneficio de inventario, responderá de las deudas de la herencia incluso con
sus bienes propios.
8) No se pueden dejar los bienes de la herencia eternamente vinculados, de forma que el
testador determine que a la muerte del heredero pasen a otro por él designado, y así sucesivamen
te. Estas disposiciones (llamadas fideicomisos) sólo son válidas si no pasan del segundo grado
sucesorio.

131
LECCIÓN SÉPTIMA
DERECHO MERCANTIL
GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO
Catedrático de Derecho Mercantil

SUMARIO: I. Los distintos aspectos de la empresa y el ámbito propio del Derecho mercantil.
II. El empresario y su estatuto: 1 . Noción de empresario y su importancia; 2. Inscripción en el
Registro mercantil; 3. Deber de contabilidad. III. Competencia y propiedad industrial. IV.
Sociedades mercantiles. V. Contratos mercantiles VI. Títulos valores. VIL Quiebra y
Suspensión de pagos.

I. LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA Y EL ÁMBITO PROPIO DEL

DERECHO MERCANTIL

En el sistema de Derecho privado español, que cuenta con dos grandes Códigos —el civil y el
de comercio—, el Derecho mercantil se manifiesta como el derecho ordenador de un determinado
sector de la actividad empresarial. Sin perjuicio de las aclaraciones que se harán más adelante,
debemos comenzar afirmando que es un dato evidente que en el vigente sistema de Derecho privado
español, es posible individualizar y aislar un conjunto de normas —contenidas en el Código de
comercio y en las cada vez más numerosas leyes especiales— que tienen como destinatario
fundamental al empresario y al ejercicio de la actividad empresarial y que en torno a sus exigencias
de regulación se justifica y gira el Derecho mercantil actual. Ahora bien, la fijación del criterio para
delimitar su materia propia en la actualidad, resulta extraordinariamente controvertida, sobre todo
en relación con el Derecho civil que es el Derecho común dentro del Derecho privado. El Derecho
mercantil actual se nos presenta como el resultado de un proceso histórico y resulta imposible
entender nada del debate sobre su razón de ser y contenido (aspectos de la actividad empresarial
regulados) sin una breve referencia a ese proceso histórico y a los fenómenos que inciden en su
evolución y en la expansión o reducción de su contenido. Por ello consideramos necesario, en
primer lugar, referirnos a su nacimiento y evolución por exigencias de regulación de determinadas
actividades económicas (apartado I) y. con posterioridad, indicar sucintamente algunos aspectos de
su contenido en relación con los grandes sectores de la actividad empresarial regulados por el
Derecho mercantil (apartados II a VII). El carácter esquemático y, por tanto, simplificado de la
exposición, sin suministrar las debidas justificaciones, viene impuesto por la finalidad introductoria
y el espacio asignado a estas notas dentro de los estudios que se recogen en esta obra colectiva.
Nace el Derecho mercantil en la Edad Media para atender a las necesidades de una nueva
economía urbana y comercial, que se desarrolla en contraste con la economía feudal y esencial

133
mente agraria. El protagonista de esa actividad es el comerciante, que en su actividad de inter
cambio especulativo de bienes entre distintos mercados geográficos, va creando un conjunto de
instituciones propias, frente al Derecho común —el Derecho civil recibido de Roma—, dirigidas
a racionalizar y potenciar la actividad comercial (inscripción en el Registro de las Corporaciones
de comerciantes, documentación contable, nuevas formas organizativas como las compañías
mercantiles, letra de cambio, quiebra, etc.) o algunas especialidades, respecto de la contratación
de Derecho común (fundamentalmente en el campo de la compraventa y sus figuras auxiliares, el
transporte y el seguro), que tienen en cuenta las exigencias propias del tráfico comercial: facilitar
los intercambios de bienes y servicios y tutelar el crédito. A ese conjunto de normas se le
denomina entonces Derecho de los mercaderes («ius mercatorum»), que genera esas institucio
nes instrumentales para el ejercicio de la actividad económica, entonces la comercial. Institucio
nes y figuras que surgen como derecho de producción autónoma, es decir, creado o aplicado por
los propios comerciantes y de carácter uniforme en el tráfico internacional. Especial importancia
tiene entonces el comercio marítimo que da lugar a figuras y formas contractuales específicas.
En la época de la Codificación (siglo XIX), en congruencia con los principios políticos y
económicos de la Revolución industrial y burguesa (libertad e igualdad de los ciudadanos), se
pretende presentar el Derecho mercantil como el ordenamiento regulador de los actos de comer
cio con independencia de la cualidad personal de quien los realice. Hacia ellos dirige la atención
el primer codificador francés (Código de comercio de 1807) y la doctrina que le interpreta. Pero
entonces se está produciendo la aparición de un nuevo protagonista en el sistema económico: el
empresario industrial. Este, en su actividad de producción de bienes para el mercado, adopta las
formas de operar y las instituciones que inicialmente habían surgido en torno al comercio. Con
gran acierto se ha dicho que con la Revolución industrial se generalizan las exigencias de tutela
del crédito y de rápida y segura circulación de bienes en el sistema económico productivo y que,
en su esencia, lo que se generaliza es la forma de actuar del comerciante, la forma empresarial.
Sin embargo en los Códigos de inspiración francesa la referencia a la empresa se hace fundamen
talmente desde una perspectiva material, en cuanto modalidad o modalidades de actividad comer
cial en sentido amplio —incluyendo la incipiente industria—: comisión, transporte, seguros,
suministros, manufacturas, etc. Otra cosa sucede en el Código de comercio alemán de 1897 que
se refiere a la empresa como «forma de ejercicio de la actividad» del comerciante caracterizada
por unas notas (actividad independiente con excepción de las profesiones liberales, de finalidad
lucrativa, planificada de forma duradera y con proyección exterior) que serán de gran trascenden
cia para la interpretación actualizadora de la justificación y contenido de Derecho mercantil
actual dentro y fuera de Alemania.
Cuando se está produciendo este cambio en la realidad, nuestro Código de comercio de 1885
—todavía vigente aunque con muchos complementos, sustituciones y derogaciones—, concibe al
Derecho mercantil básicamente como un Derecho especial referido no a una determinada catego
ría de sujetos (los comerciantes), sino a una determinada categoría de actos, los actos de comer
cio (art. 2). A su lado, el otro bloque de mayor importancia y estrechamente relacionado con él,
lo constituye el estatuto del comerciante (capacidad y restricciones para el ejercicio del comercio,
inscripción en el Registro mercantil, contabilidad, suspensión de pagos y quiebra). Con lo que en
realidad el Derecho codificado no deja de ser un Derecho de los comerciantes y de los actos
propios de su tráfico y, por tanto, destinado a regular y tutelar los intereses del comercio y sólo
en menor medida de la apenas atisbada industria. Pero contiene en la delimitación de su ámbito
de aplicación elementos peculiares que permiten, como veremos, una interpretación evolutiva del
tráfico comercial.
A lo largo del siglo XX hasta llegar a la actualidad se producen una serie de fenómenos de
distinta naturaleza que van a incidir en la evolución y contenido de la regulación de la actividad

134
empresarial. Obligados por razones de espacio aquí sólo podemos apuntar sintéticamente los
aspectos que nos parecen más relevantes de este largo, complejo y aun abierto proceso atendien
do a la materia regulada, a la orientación y sentido de las regulaciones y a la tendencia a la
unificación del Derecho privado económico.
En cuanto a la materia regulada (tráfico comercial y actividad industrial y financiera)
observamos los siguientes hechos. En primer lugar, al margen del Código de comercio se va
desarrollando una amplia normativa a través de numerosas leyes especiales cuya conexión total o
parcial con la materia propia del tráfico mercantil es incontrovertible: propiedad industrial,
competencia, publicidad, nuevas figuras contractuales de acuerdo con el proceso de especializa-
ción de actividades económicas (distribución, financiación y ejecución de obras y servicios),
instituciones del mercado de valores, nuevas figuras societarias generales y especiales, como la
Sociedad de responsabilidad limitada o las Sociedades de Garantía Recíproca, etc. En este marco
hay que situar las nuevas figuras contractuales fruto de la autonomía contractual (que se suele
plasmar en modelos contractuales uniformes determinados por los grupos económicos dominan
tes del sector) para la circulación de los más variados bienes y servicios (comerciales, industriales
y financieros) tanto en el ámbito nacional como internacional (a este respecto se habla de la
nueva «lex mercatoria» que enlaza con el viejo «ius mercatorum», también de base autónoma en
su producción y aplicación). En segundo lugar se produce la reforma y modernización de muchas
materias inicialmente contempladas en el Código de comercio mediante leyes especiales (Sus
pensión de pagos, Sociedades anónimas, Letra de cambio y cheque, contrato de seguros, etc.).
Ambos fenómenos suelen adscribirse a la llamada tendencia a la «descodificación», que cuestio
na la posición del Código de comercio como referente básico y garante de la unidad del sistema.
Este debe reconstruirse con la totalidad de los materiales normativos en vigor en cada momento.
Atendiendo a la orientación y sentido de la normativa, nueva o reformada, se comprende
fácilmente que una materia como la económico-empresarial se vea influida, en la formulación de
las reglas jurídicas, por las nuevas concepciones sobre los criterios de tutela de intereses y que ello
afecte a la evolución de los principios que rigen el Derecho mercantil. Limitándonos a la historia
reciente de la producción legislativa de España, se puede detectar que en las décadas de los años
70 y 80, predomina una tendencia a producir una normativa de signo intervencionista y corrector
del mercado y del juego de la autonomía de la voluntad, es decir, a la producción de un derecho
de protección material en favor de intereses distintos de los empresarios en los diferentes ámbitos
de la regulación propia del Derecho mercantil (contabilidad, competencia, propiedad industrial,
instituciones concursales y paraconcursales, sociedades, contratación). Particularmente percep
tible es la influencia de las nuevas concepciones políticas y sociales del llamado «Estado
social» en una normativa especial que se materializa en nuevas figuras o en la reorientación de
las tradicionales al incorporar nuevos valores de justicia material a un ordenamiento jurídico
inspirado en líneas generales en el principio de igualdad formal. En esta normativa —también
impulsada en parte por la presión del Derecho comunitario— se trata de atender en los distintos
sectores, pero en especial en el Derecho de contratos, regulados por el Código Civil o de
Comercio, una exigencia de signo corrector a la regulación anterior: la de tutelar en las relaciones
con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como consumidores o usua
rios finales de los bienes o servicios. En ocasiones su ubicación sistemática es discutida (como
veremos en el apartado V), pero en todo caso se incide en el régimen de la actividad empresarial.
En la última década asistimos a un proceso de signo inverso. Las nuevas concepciones
neoliberales llevan a una acentuación de las políticas legislativas y propuestas interpretativas y de
aplicación del derecho que se dirigen a promocionar los mecanismos del mercado y de la
autonomía contractual, al mismo tiempo que se cuestionan las intervenciones reguladoras del
Estado de signo compensador y corrector («más mercado menos Estado» o «más autotutela y

135
menos heterotutela»), que tiene sus manifestaciones: en la revisión o ralentización de las políticas
de protección material de la parte débil, la privatización de gran parte del sector público y, en
general en la política de «desregulación» generalizada, utilizada como insistente leit motiv de
estas orientaciones. Hasta donde se puede llevar el desmantelamiento del aparato público y su
incidencia en la regulación de las instituciones mercantiles es cuestión que no se puede aventurar.
Pero a nadie se le escapa que el Derecho mercantil como categoría histórica está llamado a
experimentar en su contenido la influencia de los cambios en los presupuestos político-económi
cos y sociales en el sector de la realidad por él regulada.
Finalmente el fenómeno de la «comercialización» del Derecho privado manifestada por la
progresiva generalización de principios (libertad de formas, plazos breves, facilidad en la prueba)
e instituciones originarias del Derecho mercantil o vinculadas causalmente a éste, pero utilizadas
hoy mas allá del tráfico entre empresarios (letra de cambio, seguros, competencia, propiedad
industrial, etc.), en distinto grado de realización según los países, esta llamada a incidir en la
evolución del Derecho mercantil al cuestionarse la naturaleza de las reglas e instituciones gene
ralizadas en su ámbito de aplicación. No puede pasarse por alto en este contexto de unificación
de algunos sectores del Derecho privado el nacimiento de la normativa especial de protección de
los consumidores que se acaba de señalar y que parece cuestionar el mismo principio de la
unificación contractual, al menos tal como se ha entendido históricamente.
Pues bien, ante esta serie compleja de fenómenos (evolución de la materia regulada mas allá
del comercio; falta de fijación de criterios de delimitación en materias reguladas en leyes
especiales; generalización de instituciones originariamente mercantiles en el tráfico patrimonial
común; incorporación en la regulación de la materia de otros intereses distintos de los empresa
rios con ocasión del proceso de juridificación de nuevas relaciones de la vida económica o de la
remodelación de las tradicionales de acuerdo con nuevos criterios y valores) se comprende que
la cuestión de cual sea la razón de ser y el contenido del Derecho mercantil en la actualidad
sea controvertida y reciba distintas respuestas. Se pueden señalar tres grandes orientacio
nes.
Para el sector dominante de la doctrina mercantil la realidad regulada por el Derecho mercan
til en nuestro ordenamiento se debe acotar, con más o menos matices, en torno a la empresa y su
actividad en el tráfico (GIRÓN TENA, 1954, pp. 997 y ss.). Pese a que el Código de comercio
vigente de 1 885 expresa la tendencia dominante en toda Europa, en el momento de su nacimien
to, a configurar el Derecho mercantil, como un Derecho de los actos de comercio, no existe un
obstáculo insuperable para sostener una concepción del Derecho mercantil, que gire en torno a la
actividad empresarial. La posibilidad de construir el concepto del Derecho mercantil sobre la
doctrina de la empresa, se fundamenta, según esta corriente, en los siguientes argumentos, que
aquí sólo podemos enumerar: la no identidad entre actos de comercio y materia mercantil
(además de actos hay personas y cosas en el Derecho mercantil); la utilización de criterios
heterogéneos en la calificación de la mercantilidad de los actos especificados en el Código; la
inclusión, aunque en forma embrionaria y no sistemática de actividades distintas del comercio
dentro de la materia regulada; el desarrollo en la realidad de un tráfico económico que, como
derecho de producción autónoma o regulado en normas especiales al margen del Código, se
refiere a relaciones que mantienen conexión de continuidad y finalidad con la materia regulada
en el Código y, sobre todo, la utilización en el art. 2. del Código de comercio de la analogía
económico-comercial para resolver la calificación de actos y actividades de la evolución futura
(actos atípicos). Recientemente, apoyándose en las aportaciones de WIELAND y GIRÓN TENA
(1954 y 1985, passim), se ha fundamentado y formulado con gran vigor la doctrina del concepto
sustancial del Derecho mercantil en torno a la empresa al considerar que son las exigencias que
en el plano normativo plantean las empresas, como organizaciones que operan en el mercado

136
como sujetos autónomos de la economía, las que expresan el fundamento teleológico de las
normas mercantiles. «La atención a los riesgos para terceros que con estas organizaciones se
relacionan —en particular para quiénes dan crédito a las mismas— la facilitación de su desen
volvimiento operativo; la protección necesaria de estas vulnerables organizaciones —sin mer
ma, claro está, de la competencia en que ha de desenvolverse el proceso económico de merca
do—, son todas ellas exigencias que se hacen perceptibles en los fines a los que responden buen
número de normas del sistema del Código y de la legislación especial que con él se conecta»
(GONDRA, 1992, p. 134). En este sistema no presentan dificultad de encaje las instituciones
vinculadas inicialmente al comercio y al comerciante, y en la evolución posterior al tráfico
empresarial: normas sobre el estatuto y la organización del empresario; la competencia y
propiedad industrial; los instrumentos jurídicos de su actividad (fundamentalmente contratos y
títulos valores y la regulación de la crisis económica de la empresa ya que su tratamiento
especial (generalizado o no) se justifica por las necesidades de un tipo de actividad especial: la
actividad de empresa. Se postula, pues, un sistema del Derecho mercantil en sentido material
amplio.
Poniendo el acento en algunos de los fenómenos reseñados anteriormente (la existencia de
actos de comercio sin referencia a la actividad empresarial —el llamado acto aislado—, la
generalización de determinadas instituciones mercantiles fuera del tráfico empresarial y la tutela
de intereses distintos de los empresarios en amplios sectores del tráfico empresarial con consumi
dores) no deben sorprender los intentos de superar la categoría del Derecho mercantil por otra u
otras más adecuada a los nuevos datos de la realidad. Así han alcanzado cierta difusión las
tendencias que, arrancando de las propuestas alemanas de los años veinte del presente siglo,
tratan de conducir el conjunto normativo relacionado con la nueva perspectiva de política econó
mica general y con la nueva actitud del Estado frente a la Economía, a una nueva disciplina, el
llamado Derecho de económico o de la economía, que según una de las direcciones doctrinales
más difundidas estaría integrado por principios e instituciones adscritas a distintas disciplinas,
pero que aquí se agrupan sistemáticamente en cuanto referidos a la ordenación general de la
realidad económica. Con esta perspectiva se incluyen en el Derecho de la economía, en primer
lugar las bases y principios de orden constitucional-económico; en segundo lugar, una parte
general integrada por el Derecho de la empresa, el de la competencia, el de la intervención
pública de la economía (subvenciones, sector público) y, finalmente, dentro de la parte especial,
el análisis de las intervenciones administrativas en los distintos sectores económicos (crédito,
seguros, transportes, energía, etc.). También partiendo de la consideración de algunos de estos
fenómenos (en particular el proceso de expansión de algunas instituciones a no empresarios) se
ha propuesto configurar y articular el Derecho mercantil, con matices que no podemos recoger
aquí, como un Derecho del tráfico económico o un Derecho del mercado [BERCOVITZ, A.
(1978, pp. 26 y ss.), VERGEZ (1978, p. 495), DUQUE, (1995, pp. 32 y ss.)], que, junto a otras,
también integraría las normas que tienen como destinatario al empresario mercantil y su activi
dad externa. Se argumenta que de esta forma se incluirían sin forzamiento sistemático, junto a los
empresarios, la actuación de la empresa pública, la defensa de los consumidores y esos nuevos
sectores generalizados a sujetos no empresarios. Según estas corrientes no está en juego sólo el
«sentido» del Derecho mercantil (con nueva rotulación), sino el «criterio» de delimitación,
ensanchándose sus fronteras. También pudiera afectar al Derecho mercantil la construcción de un
Derecho especial de los consumidores, propuesta por algunos autores en razón de la situación de
dependencia que enfrenta a los consumidores en sus relaciones con los empresarios. Con ello
para unos se desgajaría un sector de Derecho Mercantil, el constituido por esas normas de
protección (REICH, 1985, pp. 173 y ss.) o, para otros, se ampliaría integrando ese sector
(GARCIA CRUCES, 1989, pp. 390 y ss.). Recientemente en una línea radical se ha puesto en

137
cuestión la posibilidad de mantener la existencia de un Derecho privado y especial para un sector
de la vida económica y social y se ha formulado la sugerencia de si en realidad caminamos hacia
una cierta desintegración del tradicional Derecho mercantil, es decir, hacia la «superación de la
'unidad del sistema ' del Derecho mercantil que hemos conocido, por un 'sistema de unidades '
con el desarrollo de otros tantos sectores básicos de aquel derecho, ahora con el impacto público
y social del nuevo ordenamiento» (MENÉNDEZ, 1995, p. 2.335).
En una tercera dirección, de signo contrario a las anteriores, hay que mencionar aquellas
posiciones que, poniendo en cuestión la doctrina prevalente de la empresa porque conduce a una
excesiva ampliación del ámbito propio del Derecho mercantil sin apoyo legal, proponen recondu-
cir a sus justos límites el fundamento y contenido del Derecho mercantil. Tarea que, sostienen,
debe hacerse no desde criterios economicistas sino estrictamente jurídico-positivos. Así como la
tesis de la empresa se ha formulado por sus defensores para salvar la desconexión entre Derecho
mercantil codificado (comerciante y acto de comercio) y materia regulada (empresario y activi
dad empresarial) proponiendo su expansión a los nuevos datos de la realidad económica sucesora
de la actividad comercial, estas corrientes autocalificadas de «relativistas» (en este sentido
últimamente EIZAGUIRRE, 1995, pp. 144 y ss., con amplia fundamentación y crítica de la tesis
autonomista y sustantiva de la empresa), postulan el mismo ajuste, pero de signo inverso:
reconducir el Derecho mercantil a su núcleo jurídico propio, depurándole de forzadas e infunda
das adscripciones normativas, que en realidad pertenecen al mundo del Derecho común (el civil).
Se reconoce que ciertamente las materias adscritas al Derecho mercantil por la doctrina de la
empresa que desemboca en una concepción amplia y autonomista del Derecho mercantil (estatu
to del comerciante, competencia, propiedad industrial, títulos valores, contratos mercantiles,
quiebra) conciernen a la actividad de las empresas, pero no que tengan como referente ideológi
co exclusivo a las empresas. La línea argumental de la teoría relativa conduce, por el contrario, a
la reducción del contenido del Derecho mercantil en línea con las concepciones historicistas
(RUBIO, 1969, passim). Se subraya la centralidad del Código de comercio para la reconstrucción
del sistema en torno al acto de comercio y al estatuto del comerciante, como base del Derecho
mercantil en sentido estricto y formal. Las reformas posteriores del Código (p. ej. Registro y
contabilidad) que se refieren al empresario no implican una plena sustitución del concepto de
comerciante por el de empresario, sino una simple extensión en favor de algunos empresarios de
algunos aspectos del estatuto (Registro y la contabilidad) y que en esa medida deben considerarse
mercantiles'. Las leyes especiales que contemplan materias económico-empresariales (en sentido
amplio) que no estaban en el Código de comercio (propiedad industrial, competencia, normas
sobre protección de los consumidores, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limi
tada) se consideran mercantiles si existe una concreta vinculación de tales instituciones con el
Derecho mercantil (p. ej. las sociedades anónimas, que son mercantiles por la forma). Si falta una
referencia expresa sobre su naturaleza no hay expansión por conexión con la actividad empresa
rial (es la tesis de los autonomistas) sino que se trata de normativa jurídico privado general
(civil), por falta de apoyos legales para la tesis de la mercantilidad. Es lo que sucede también con
los supuestos de normas inicialmente mercantiles de aplicación hoy fuera de ese trafico (p. ej.
letra de cambio y seguros). Según esta tesis «las normas en cuestión pierden su conexión, incluso
valorativa o teleológica, con el tráfico mercantil, para ser aplicadas a las relaciones entre toda la
ciudadanía. Es decir se convierten en derecho común o civil» (EIZAGUIRRE, 1995, p. 151),
restando el Derecho mercantil como derecho especial de carácter fragmentario para el estatuto
del «empresario» y algunas especialidades no integradas en el Derecho común.
A nuestro juicio esta cuestión se presenta objetivamente «enmarañada» por la dificultad real
de integrar y valorar los heterogéneos fenómenos referidos (materia regulada, orientación de
normativa y proceso de comercialización, matizada por la normativa emergente sobre tutela del

138
contratante débil), pero también «sobrevalorada» en su importancia práctica, en parte por la
configuración actual de los planes de estudio y el reparto de tareas docentes entre el profesorado
y el protagonismo de éstos en el debate.
No es este el lugar para intentar una amplia propuesta interpretativa de las cuestiones que nos
ocupan, sobre todo desde una perspectiva de las tendencias de reforma, pero nos parece que,
atendiendo al Derecho vigente, puede tener interés hacer algunas consideraciones sobre el que
nos parece el criterio mejor fundado para la sistematización de nuestro Derecho mercantil, sus
límites y los eventuales desajustes explicados por razones históricas, deficiencias técnicas y por
el proceso de reforma seguido por nuestro legislador. La exposición ha de ser por tanto necesa
riamente esquemática.
Ia. La empresa, como «forma de ejercicio de la actividad» —adviértase que desde este
enfoque, no son relevantes, en principio, los sectores en que se ejerce la actividad económica
(comercio, industria, servicios: banca, seguros, transporte etc.)—, es ciertamente un criterio que
permite explicar, con relación de continuidad, el núcleo de la evolución producida en el tráfico
económico desde el capitalismo comercial al complejo sistema económico de nuestros días y
restablecer la adecuación básica entre norma mercantil y realidad del tráfico, rota con la
doctrina de los actos de comercio. A este respecto nos parece que en el punto de partida es
aceptable la argumentación de GIRÓN TENA, sobre la posibilidad de construir el concepto
nuclear del Derecho mercantil español en torno a la doctrina de la empresa, como doctrina
con mayor valor explicativo de una realidad normativa. Una interpretación teleológica de las
normas mercantiles permite reconducir la parte esencial de éstas a la actividad empresarial. El
art. 3 del Código civil exige que las normas se interpreten según la realidad del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Si bien
es cierto que inicialmente es el comercio el sector predominante sobre el que se proyectan las
normas mercantiles en torno al acto de comercio y al comerciante, en la medida en que se ha ido
produciendo una generalización del modo de operar y la función del comerciante a otros
ámbitos de la vida económica, es legítimo sostener la sustitución de los conceptos de comer
ciante y ejercicio del comercio por los de empresario y actividad empresarial. A estos efectos,
como se ha señalado al referirnos a la posición de la doctrina dominante y a sus argumentos, es
importante el recurso al criterio de la analogía para determinar la «mercantilidad» (cláusula
general de analogía) de la nueva actividad económica no comprendida en el viejo Código de
comercio (art. 2). Pero esta orientación se sostiene con el relativismo que implica el inarmónico
y pragmático proceso legislativo español y la compleja realidad económico-social que es la
empresa.
2a. Hay que apresurarse a hacer algunas matizaciones que tienen en cuenta el aspecto de la
empresa que interesa al Derecho mercantil, a estos efectos delimitadores, y que dejan a salvo
otros que son relevantes para otros sectores del ordenamiento, ya que en modo alguno pretende
defenderse que el Derecho mercantil sea el Derecho de todos los aspectos de la empresa ni de
todas las empresas.
En primer lugar debe advertirse que la empresa como hilo conductor de la evolución de
la materia regulada no se toma por el Derecho mercantil en todos sus perfiles, sino sólo en
algunos de ellos. La perspectiva relevante de la empresa para el Derecho mercantil, es la
que corresponde a la concepción económico-liberal, como manifestación de la actividad
que se sustancia en el régimen del estatuto del empresario, individual y social, su actuación
en un mercado competitivo, las actos negociales en que aquella se concreta (dimensión
subjetivo-funcional) y en el tratamiento de la empresa como conjunto de bienes organiza
dos para el ejercicio de la empresa (dimensión objetiva), necesitados de tutela y susceptible
de transmisión.

139
 Como tendremos ocasión de ver más adelante, al tratar del concepto de empresario, no existe
un concepto jurídico unitario de empresa (GIRÓN TENA, 1981, pp. 281 y ss.) ni tampoco
encontramos una definición del legislador mercantil sobre la misma, pero ello no impide la
formulación de los elementos caracterizadores de ésta a partir de las normas mercantiles que
regulan al sujeto (comerciante/empresario) y su actividad (ejercicio del comercio/actividad em
presarial), interpretadas de conformidad con sus fines. La actividad empresarial delimitadora del
sentido y principales aspectos del Derecho mercantil es una actividad autónoma planificada con
una cierta estabilidad, dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado con fines de
obtener beneficios o, al menos, con criterios de economicidad, es decir con tendencia a la
cobertura de costes con los ingresos.
En segundo lugar, debe reconocerse abiertamente que otros aspectos del poliédrico fenómeno
de la empresa quedan fuera del Derecho mercantil, como son las relaciones entre empresarios y
trabajadores (Derecho del trabajo) y entre el Estado y los empresarios (Derecho administrativo y
Derecho fiscal).
En tercer lugar, por razones (en algún caso hoy discutibles) de política jurídica, que tienen en
cuenta bien la naturaleza de la actividad, su importancia o los fines de protección de los intereses
en ese sector, el legislador español, como otros legisladores pero no en la misma medida ni en los
mismos términos, ha dejado fuera del vigente Derecho mercantil, determinadas actividades
aunque se ejerzan en forma empresarial (es el caso de las actividades agrarias y asimiladas,
artesanas y liberales). Con estas salvedades, quien ejerce la anteriormente calificada actividad
empresarial vendrá sujeto al llamado estatuto del empresario mercantil (capacidad, registro,
contabilidad, quiebra y suspensión de pagos).
3a. Pero no se pueden ignorar ciertos fenómenos, en general relacionados con la expansión
del Derecho mercantil y su relación con el Derecho civil, que exigen introducir algunas matiza-
ciones complementarias en la relación entre tráfico empresarial y Derecho mercantil.
La actividad empresarial es para el Derecho mercantil el centro de referencia principal pero
no exclusivo. No dejan de pertenecer al Derecho mercantil aquellas normas que declaran como
mercantiles actos de comercio aislados aunque no sean realizados por comerciantes o no perte
nezcan al tráfico empresarial.
Por otro lado, en el Derecho positivo aparecen una serie de instituciones que vinculadas
causalmente en su origen al tráfico comercial, se aplican fuera de ese tráfico, es decir para
cualquier persona con independencia de la condición de empresario o no. En este marco hay que
incluir distintos supuestos, de mayor o menor importancia en la práctica y que por su carácter
parcial y fragmentario va a dar lugar a distintas valoraciones interpretativas en la doctrina, según
se focalice la pérdida de especialidad mercantil formal (teoría integracionista y relativista) o la
conexión económico funcional (tesis autonomista). Es el caso del Derecho cambiario (letra de
cambio, cheque y pagaré) para el que en una etapa anterior se proclamaba la mercantilidad por la
forma y posteriormente se lleva a cabo una «desmercantilización» formal al recogerse en una Ley
cambiariia fuera del viejo Código, que en principio inclina a valorar la nueva disciplina cambiaria
como Derecho privado común. Aunque desde el punto de vista del fondo, la nueva disciplina
refleja un reforzamiento de aspectos típicamente mercantiles, y por tanto es lícito seguir soste
niendo el carácter mercantil sustantivo del Derecho cambiario, lo cierto es que formalmente ha
dejado de serlo al contar con una regulación unitaria y completa. En todo caso desde el punto de
vista sistemático existen razones de fondo y tradición para su incardinación en el sistema del
Derecho mercantil. Es, sin embargo, bien ilustrativo de la «peculiaridad» empresarial (al menos
en el sentido de provocada por la presencia del empresario en sentido amplio) dentro del llamado
Derecho privado unificado y de las limitaciones de la unificación, el rebrote de normativas
especiales en tutela de consumidores que adquieren bienes o servicios de empresas o en protec

140
ción de otros empresarios en posición de inferioridad [piénsese, en el ámbito de la Letra de
cambio y de los pagarés, las normas especiales cuando el obligado cambiario tuviera la conside
ración de consumidor en el sentido previsto en la Ley de Crédito al consumo de 1995 y en
relación con el sector de la distribución comercial las normas en tutela de los proveedores y
franquiciados, según la Ley de Comercio de 15 de enero de 1996.
Con un criterio similar debe resolverse el proceso de expansión de otras instituciones mercan
tiles a no empresarios mercantiles. No cabe duda que se están produciendo transformaciones en
la regulación de la materia económica con incidencia sistemática. Desde el punto de vista del
Derecho positivo parece que se debe distinguir entre las normas según las materias de regulación.
En algunos casos (competencia y propiedad industrial) el criterio de referencia teleológica va
mas allá de la empresa mercantil, al aplicarse su régimen a toda persona que ofrece bienes o
servicios en el mercado, con independencia de la forma jurídica, el tipo y naturaleza de la
actividad (inventor que concede una licencia, profesionales liberales, agricultores, entidades no
lucrativas, etc.), por lo cual postula un enmarque sistemático más amplio que el del Derecho
mercantil. Reconocido esto no parece, sin embargo, que, siendo el Derecho mercantil en el
Derecho vigente un derecho acotado sistemáticamente en torno a la actividad empresarial en los
términos mencionados, no deba alojar, desde su propia razón de ser, este grupo de instituciones
(competencia y propiedad industrial) vinculadas por su causación e importancia cuantitativa y
cualitativa a la actividad de empresa. No creemos que la categoría del mercado, como ha sido
propuesta por algunos autores, sea una referencia con virtualidad sistematizadora, por la genera
lidad de su alcance que se proyecta sobre todo el ordenamiento público y privado y porque en su
regulación vierte gran diversidad de normativas de acuerdo con su propio objetivo. Por otro lado,
es oportuno advertir que en estos sectores se pone de manifiesto una tendencia que en el futuro
puede afectar a la configuración del Derecho privado económico, como derecho estructurado en
algunos de sus sectores con una cierta autonomía, superando la vieja dicotomía entre Derecho
civil y Derecho mercantil (títulos valores, competencia, propiedad industrial, Derecho de socie
dades, contratos, Derecho concursal). Esto requiere la consolidación del proceso de unificación y
la eliminación o modificación de los criterios de referencia de la materia mercantil que hoy
contiene nuestro Código de comercio.
En un terreno próximo en la fundamentación y el planteamiento, aunque no necesariamente
en las conclusiones, debe situarse el tema de los seguros. La disciplina de los seguros ha
experimentado un proceso de unificación, al sustituirse el articulado de los Códigos civil y de
comercio por una nueva Ley de 1980 inspirada en los principios mercantiles, aunque con
simultánea consideración de los intereses de los asegurados. La unificación formal no debe ser
obstáculo para considerar que estamos ante una operación típica del tráfico empresarial que
presupone necesariamente la presencia de un empresario en su ejercicio y que por tanto debe
insertarse en un sistema de Derecho mercantil, construido en torno al empresario y su actividad
(art. 2 Código de comercio).
Finalmente es oportuna aquí una ulterior consideración sobre la mercantilidad de las nuevas
figuras contractuales no previstas en el Código y sobre las materias objeto de reforma o nueva
regulación para atender a los intereses de los consumidores. Entiendo que en un sistema, como el
español vigente, que incluye en su ámbito propio el de los contratos mercantiles, se impone al
intérprete de forma insoslayable la tarea de calificar los supuestos de hecho de naturaleza
contractual que surjan en el tráfico. El problema es con qué criterio y qué trascendencia
normativa tiene la calificación como civil o mercantil. A ello nos referiremos más adelante al
tratar del sector de los contratos mercantiles. Ahora, limitándonos al supuesto más controverti
do, el de los contratos atípicos, basta apuntar que, a nuestro juicio, el criterio de la cláusula
general de analogía del art. 2 de Código de comercio en el sentido económico ya referido

141
resuelve el problema de la mercantilidad del contrato (como acto de empresa), pero su trascen
dencia normativa en cuanto al régimen aplicable es escasa: de forma necesaria han de tenerse en
cuenta las escuetas y fragmentarias normas generales aplicables a la contratación mercantil
(arts. 50 a 63 del C. de comercio y arts. 942-944 C. de comercio sobre prescripción y su
eventual relevancia en el plano procesal en relación con el procedimiento de apremio en
«negocios de comercio» y con la jurisdicción voluntaria y para legitimar la intervención de los
Corredores de Comercio colegiados, DUQUE, 1995, pp. 26 y ss.), pero en los demás aspectos
habrá que acudir al sistema general de cobertura del régimen de la contratación atípica. Y
no creemos que se desmienta su carácter mercantil por el hecho de que la normativa
aplicable, con el sistema de fuentes del Derecho mercantil (arts. 2 y 50 C. de comercio), sea
la civil como derecho con una función integradora y supletoria del mercantil. Otra cosa es
que pueda considerarse satisfactoria, que no lo es, la normativa general para la exigencias
del tráfico actual.
Por otra parte la remodelación de instituciones tradicionales adscritas al Derecho mercantil o
la aparición de nuevas figuras para atender de manera más equilibrada los intereses de quiénes se
consideran en posición subordinada (es el caso del llamado Derecho de consumidores), tal como
se viene produciendo el proceso de reformas legislativas (de forma fragmentaria y a impulsos de
la Unión Europea), no altera la calificación contractual (mercantil o civil) que a la misma deba
darse con los instrumentos técnicos de delimitación de la materia que prescribe cada ordenamien
to nacional. Y pensando en el Derecho español no existe un criterio único para establecer la
calificación de los «actos mixtos», como veremos en el apartado sobre los contratos mercantiles.
No cabe duda que la necesidad de protección puede fundar la aparición de una normativa especial
pero es más discutible justificar que deba anudarse teleológicamente esa normativa sólo en torno
al consumidor y construir así un Derecho especial del consumo, pues como se ha advertido por
un sector de la doctrina, sin perjuicio de reconocer que la noción de consumidor es un criterio
adecuado para delimitar el ámbito de aplicación de determinadas normas protectoras, donde se
observa un particular «déficit de protección», no se puede vincular a la posición de consumidor
una necesidad de protección general y exclusiva y por tanto operar la noción de consumidor de
criterio general de un nuevo sector normativo (ALFARO, 1991, pp. 171 y ss., GONDRA, 1992,
108 y ss.). Basta pensar en el supuesto tradicional de las condiciones generales en defensa del
contratante débil, sea consumidor o empresario, aunque en el primer caso la intensidad de tutela
sea mayor.
Con las excepciones y limitaciones indicadas el Derecho mercantil se nos presenta como un
Derecho ordenador de algunos aspectos de la actividad empresarial referidos al estatuto del
empresario (capacidad y restricciones, contabilidad y Registro), particularidades en el régimen de
colaboradores, el régimen de la actividad empresarial en el mercado (competencia y propiedad
industrial), las sociedades mercantiles, los instrumentos jurídicos de la actividad empresarial
externa (contratos mercantiles y títulos valores) y la crisis económica del empresario (quiebra y
suspensión de pagos).

n. EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO

1. Noción de empresario y su importancia

El Código de comercio se refiere al comerciante como la persona que se dedica al ejercicio

del comercio de forma habitual y en nombre propio (arts. 1 y 281). Pero, como ya hemos
señalado estos conceptos han de ser interpretados evolutivamente y referirse a los de empresario
y actividad empresarial. Operación que, con las matizaciones señaladas en el apartado I, el propio

142
Código permite por sus referencias en distintos preceptos a la «industria» y otras actividades que
no son comercio (diversas modalidades de servicios), por la cláusula genérica de mercantilidad
del art. 2 y por el conjunto de la legislación mercantil especial que contempla expresamente o
presupone al empresario y a la actividad de empresa.
La noción de empresario —titular de la empresa y de sus relaciones externas— deriva del
ejercicio de la actividad de empresa. Esta no aparece expresamente formulada en nuestra
legislación. No obstante la doctrina mercantilista que nos parece mejor fundada (GONDRA,
1992, pp. 132 y ss.; en un sentido institucionalista ALONSO UREBA, 1995, pp. 2.730 y ss.,
FONT GALÁN, 1995, pp. 52 y ss.), apoyándose en la finalidad de las normas mercantiles,
configura la actividad de empresa en torno a los siguientes elementos:
a) Actividad dirigida al intercambio de bienes o producción de bienes y senncios destinados a
satisfacer necesidades de terceros en el mercado. En principio quedan excluidas las actividades de
fin no económico: actividades de beneficencia, científicas, religiosas, etc., siempre que no se trate de
prestar servicios con un valor de mercado, es decir, con criterio de beneficio o economicidad. Debe
tratarse de actividad dirigida a satisfacer necesidades de terceros, de forma que la actividad de quien
produce para sí mismo, podrá ejercer una empresa por cuenta propia, pero no es una actividad
relevante a estos efectos para el Derecho mercantil.
b) Actividad planificada para actuar con una cierta duración o para realizar una serie de
negocios. Normalmente existirá un mínimo de organización, en el sentido de conjunto de medios
instrumentales (materiales y personales) para la realización de la actividad de intermediación en
el mercado de bienes o servicios. La existencia de un establecimiento adecuado para el ejercicio
de una actividad virtualmente duradera es indicio del carácter estable de la misma (art. 3 Código
de comercio y art. 2 de la Ley de comercio). No es sin embargo imprescindible. Esta continuidad
y sistematicidad absorbe la exigencia de habitualidad/profesionalidad referida a la actividad de
empresa. Requisito que a estos efectos jurídicamente puede darse cuando se proyecta una sola
operación de cierta envergadura (p. ej. una urbanización).
c) Realizada con criterio de economicidad. Normalmente se programa para actuar con fines
lucrativos (es la típica actividad mercantil), pero en su exigencia mínima hoy la doctrina entiende
que a estos efectos jurídicamente se puede hablar de empresa siempre que la actividad es ejercida de
forma que resulte abstractamente idónea a realizar la tendencial cobertura de costes con los ingresos
debidos a sus resultados («principio de economicidad»), aunque no aspire a obtener el máximo
beneficio (GONDRA, 1992, p. 133; ALONSO UREBA, 1995, p. 2.762). Se excluyen de la noción
de empresa los supuestos de actuación ordinaria bajo criterios de pérdida, sin perjuicio que ésta
pueda producirse en un contexto de actuación sometida en el mercado a ese riesgo. Esta interpreta
ción tiene interés y trascendencia en relación con la calificación como tales de las empresas públicas
y de otras entidades que «desarrollan actividades empresariales» sin fin de lucro (art. 1 de Ley de
cooperativas de 1987), aunque por su carácter colectivo el tema de la mercantilidad suele resolverse
desde la perspectiva de las personas jurídicas comerciantes, con sus propias peculiaridades.
d) Finalmente se suele hablar de actividad «autónoma», por influencia de la doctrina alema
na, en el sentido de actividad atribuible a un sujeto, que es quien jurídicamente tiene la iniciativa
y soporta las consecuencias. Se trata de nota esencial para determinar a quien se imputan la
titularidad y las consecuencias de la actividad desarrollada (derechos, obligaciones, responsabili
dades). Para ser calificado de empresario en sentido jurídico no es preciso el ejercicio personal de
la actividad, sino que lo relevante es el «nombre que se utiliza». La actuación en nombre propio
cualifica al empresario, frente a los gerentes y representantes que llevan a cabo una actuación en
nombre de otro.
En consecuencia se considera empresario quien ejerce de forma autónoma una actividad
económica programada dirigida al intercambio o producción de bienes o servicios en el mercado

143
con criterio de economicidad. Esta noción es trascendente para el Derecho mercantil, en la
medida en que determina la aplicación de un régimen especial en los términos que se van a
indicar. El ordenamiento jurídico vigente, por diversas razones, ha recortado su ámbito de
aplicación, excluyendo determinados sectores de actividad económica o extendiendo algunas de
las exigencias típicas del régimen especial de empresario mercantil a quiénes sin embargo no
tienen tal condición. En efecto por un lado, por motivos históricos o de política económica y
social, se excluyen del ámbito mercantil, a efectos de la calificación de los sujetos como empre
sarios y de su actividad negocial como mercantil, el ejercicio de las actividades agrícolas,
ganaderas, forestales y pesqueras (salvo que se adopten para su realización formas societarias
mercantiles) y la actividad de profesionales titulados. Polémica es la caracterización como empre
sario del titular de las empresas públicas cuando no se adoptan formas dotadas de personalidad
jurídica propia (ALONSO UREBA, 1985, pp. 227 y ss.). Por otro lado, algunas normas del estatuto
de empresario mercantil se aplican a sujetos que sin embargo no tienen tal condición, como sucede
con la inscripción en el Registro abierta a otras personas en función del interés del tráfico.
La noción de empresario así delimitada tiene trascendencia en una triple dirección. En primer
lugar porque a los empresarios no excluidos se les aplica un conjunto de reglas e instituciones,
que integran el llamado estatuto en sentido estricto del empresario mercantil (SACRISTÁN
REPRESA, 1995, p. 2.935). Dentro de esta categoría usual en la doctrina se integran: normas
especiales sobre la capacidad de obrar y actividad empresarial por persona casada, la inscripción
en el Registro mercantil, la llevanza de la contabilidad y la sumisión a la quiebra y suspensión de
pagos. El régimen especial que expresa este núcleo tradicional del Derecho mercantil deriva del
ejercicio de una actividad de relación con terceros, sobre la base del crédito y la confianza y
cuyos resultados concierne a los terceros. De ahí la necesidad de asegurar la transparencia, la
racionalidad y la responsabilidad en caso de incumplimiento de sus obligaciones. En segundo
lugar, la presencia de un empresario en un acto jurídico negocial puede ser determinante de su
mercantilidad. como veremos al referirnos a los contratos mercantiles. En tercer lugar recibe un
tratamiento singular el régimen de representación de los auxiliares cuando ésta se establece con
un empresario (arts. 281 y ss. C. de comercio).
Debe advertirse que aquí nos estamos refiriendo al llamado estatuto general del empresario
mercantil, pues dependiendo del tipo de actividad existen estatutos especiales que establecen para
su ejercicio requisitos y exigencias especiales, en gran parte bajo control de la Administración
(actividades de crédito, seguro, intermediación mobiliaria, deporte, periodismo, seguridad indus
trial, etc.). A continuación se destacan algunos aspectos de interés sobre la inscripción registral y
la contabilidad. La quiebra y suspensión de pagos, por su entidad se remite a un apartado
posterior.

2. Inscripción en el Registro mercantil

Los empresarios dirigen su actividad al mercado y quiénes entran en contacto con ellos (los
demás empresarios y terceros en general, como proveedores o clientes) tienen necesidad de
disponer de informaciones fiables sobre hechos, situaciones y actos de sus empresas. De ahí que
el legislador establezca un sistema de publicidad legal de los empresarios, a través del Registro
mercantil, que es esencialmente un instrumento de publicidad de determinados hechos, situacio
nes y actos. El Registro Mercantil se halla integrado por los Registros Mercantiles Territoriales
(en capitales de provincia) y el Registro Mercantil Central de carácter informativo (en Madrid).
En el Registro mercantil se inscriben los empresarios individuales, el naviero, las sociedades
mercantiles, cooperativas de crédito, mutuas y cooperativas de seguros y las entidades de previ
sión social, las sociedades de inversión colectiva, las agrupaciones de interés económico, las

144
cajas de ahorro, los fondos de inversión, los fondos de pensiones, las sucursales de cualquiera de
los sujetos anteriormente indicados, las sucursales de sociedades extranjeras, las sucursales
extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español, las demás personas o entidades que
establezcan las leyes y los actos y contratos que establezca la Ley.
La inscripción del empresario individual es potestativa. La única consecuencia de su falta de
inscripción es que no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro mercantil ni
aprovecharse de sus efectos legales.
Si como se ha señalado el Registro mercantil tiene por función esencial hacer accesible a
los terceros determinadas informaciones que se consideran de interés, su efecto típico es la
oponibilidad de los actos o hechos inscritos a terceros. Los actos sujetos a inscripción sólo
serán oponibles a terceros de buena fe desde que se publicaron en el Boletín Oficial del
Registro mercantil (p. ej. concesión o revocación de poderes). Sólo en supuestos expresamente
previstos por el legislador la inscripción produce efectos constitutivos para la existencia misma
del negocio, p. ej. nacimiento de la sociedad anónima como tal.
Junto a la función de publicidad al Registro mercantil le incumbe la legalización de los libros
de los empresarios, el nombramiento de auditores de cuentas y expertos independientes y el
depósito y publicidad de las cuentas en determinados casos.

3. Deber de contabilidad

La empresa como actividad planificada para obtener ganancias precisa de una contabilidad
que refleje la marcha de las operaciones, la situación patrimonial y el rendimiento de aquellas. La
contabilidad no es sino un sistema de información sobre la situación patrimonial, tanto desde el
punto de vista estático (composición y estructura en un determinado momento del patrimonio)
como desde el punto de vista dinámico (cambios patrimoniales que se van reflejando en los
asientos) que permite determinar el resultado económico (pérdidas o ganancias). Con la norma
tiva de contabilidad se tutelan los intereses del propio empresario y de los acreedores y terceros
en general en conocer la marcha y situación de la empresa (en particular casos de sociedad de
responsabilidad limitada), de los trabajadores, a efectos de negociación sobre asuntos de su
interés (convenio y reestructuraciones) y del Estado y Administraciones públicas a efectos de
recaudación de impuestos y elaboración de la contabilidad nacional y la propia política económi
ca y monetaria nacional.
La llevanza de los documentos contables constituye un deber público que se impone a todo
empresario mercantil con independencia de su tamaño. Las normas del Código de Comercio
(arts. 25 a 49) se completan con las del Plan General Contable de 1990, que en sus partes
obligatorias se aplica a «todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, individual o
societaria». Esta obligación no está sancionada de forma general y directa, sino por vía eventual
e indirecta en tanto no podrá utilizar los documentos contables como medio de prueba y, en caso
de crisis empresarial, no podrá acceder al expediente más favorable de la suspensión de pagos y
la quiebra podrá calificarse de culpable o fraudulenta según los casos.
El principio general es que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecua
da a la actividad de la empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones,
así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Y a este respecto impone el Código
de comercio dos clases de libros obligatorios: el de Inventarios y Cuentas anuales y el Diario. Las
sociedades mercantiles han de llevar el Libro de Actas, donde consten los acuerdos de sus
órganos. Deben presentarse en el Registro mercantil donde el empresario tuviera su domicilio
para ser legalizados.
Los documentos contables en principio permanecen en el ámbito interno del empresario,

145
tutelado por el derecho al secreto. Tiene gran interés, en el ámbito de la prueba en un proceso, la
exhibición de libros o documentos que podrá decretarse judicialmente, como límite al derecho de
secreto del empresario individual o social, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a
que pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto.
Todo empresario tiene el deber de formular, al cierre del ejercicio, las cuentas anuales de su
empresa, que comprenderá el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Estas
cuentas deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados de la empresa. El sistema informativo de las cuentas anuales se
apoya, pues, en tres instrumentos: el clásico del balance que representa la situación patrimonial
de la sociedad y determina el resultado económico de la gestión durante el ejercicio en cuestión;
la cuenta de pérdidas y ganancias que complementa el balance, ampliando el análisis informativo
sobre el origen de los resultados económicos que arroja el saldo final de aquél y finalmente la
memoria que a su vez viene a completar a los dos anteriores, tratando de compensar el «déficit»
en la información del que adolecen aquellos modelos contables tradicionales. Estos documentos
son objeto de una regulación especial en el caso de las Sociedades de capital, con normativa
específica sobre depósito y publicidad de las cuentas, que pone de manifiesto que el sistema de
información tiene por destinatario un público más amplio que el de los propios socios de la
entidad.
Como complemento de la contabilidad de gran importancia en la práctica, sobre todo para
las sociedades de capital de una cierta dimensión, se ha desarrollado el Derecho de auditoría
(Ley de 1988) que establece un sistema de control de las cuentas en orden a garantizar su
fiabilidad.

III. COMPETENCIA Y PROPIEDAD INDUSTRIAL

La actividad empresarial, por su propia naturaleza, se dirige al mercado en el que por regla
general coexisten varios empresarios que tratan de colocar sus productos o servicios. Por ello,
desde una perspectiva funcional, se vinculan con el Derecho de la empresa y de los empresarios
el conjunto de instituciones o figuras que tienen por fin procurar el desenvolvimiento de esa
actividad en un marco de competencia ordenado y leal (normas sobre defensa de la competencia
y competencia desleal) y, dentro de ese mercado competitivo, aquellas que permitan a empresa
rios y clientes identificar la empresa y sus productos (signos distintivos) y promocionar y
estimular las invenciones en interés privado y de la colectividad (Derecho de patentes y diseño
industrial). Desde esta óptica funcional parece justificada la exposición conjunta de la normativa
de competencia y propiedad industrial, sin perjuicio de que las invenciones y signos permitan
también su consideración, desde una perspectiva dogmática y no funcional, como derechos sobre
bienes inmateriales, incorporando los derechos de propiedad intelectual, que en algunos casos se
utiliza como término omnicompresivo del Derecho de autor y de las invenciones industriales.
Esta materia ha sido objeto de una profunda renovación legislativa en la última década, en parte
también por influencia del Derecho comunitario.
La llamada propiedad industrial, con terminología hoy discutida, pero que refleja bien el
origen y la forma de protección que se busca, tiene por objeto los derechos de exclusiva sobre la
utilización económica de los signos distintos de la empresa y de las invenciones industriales. Los
signos distintivos son el nombre comercial que distingue la persona del empresario en el ejercicio
de su empresa, la marca, que distingue los productos y servicios prestados y el rótulo del
establecimiento que identifica las instalaciones y locales en los que se ejerce la actividad empre
sarial. Como se ha señalado tienen una función individualizadora de la empresa y sus bienes o
servicios que sirve simultáneamente a los intereses del empresario y de los consumidores y

146
clientes de la empresa. Son instrumentos de la lucha concurrencial. Tomando como signo más
relevante la marca interesa subrayar que el derecho sobre la misma se adquiere, como regla
general, por el registro válidamente efectuado en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El
titular del derecho de marca tiene, en sentido positivo, el derecho exclusivo a su utilización,
mediante la identificación de los bienes o servicios, la comercialización y utilización como
soporte de la publicidad y, en sentido negativo, el derecho a impedir la explotación de un signo
idéntico o similar. En su defensa dispone de eficaces medios de tutela (acciones de cesación,
indemnización y medidas cautelares). La marca tiene una duración de diez años, indefinidamente
prorrogables. Para evitar su caducidad se establece la obligación de uso efectivo. Como bien
inmaterial puede explotarse directamente o cederse a terceros de forma plena (cesión) o por
tiempo determinado sin perder la titularidad (licencia).
En los derechos sobre invenciones se distingue entre las invenciones industriales propiamente
dichas (patentes y su variante menor: los modelos de utilidad) y las creaciones estéticas aplicadas
a la industria (modelos y dibujos industriales o diseño industrial en la terminología actual).
Tomando como referente básico las patentes, los aspectos relevantes de su disciplina se conectan
con la tutela de los intereses contrapuestos de inventor y colectividad. Por un lado el inventor
aspira a disfrutar de su descubrimiento con carácter exclusivo y por otro la sociedad tiene interés
en beneficiarse de todos los inventos ya logrados. Para alcanzar el objetivo de promover la
actividad creadora se reconoce al inventor un derecho exclusivo de producción y explotación del
objeto de su invención (en esto se produce una restricción a la competencia) y para atender a los
intereses generales en disponer del progreso alcanzado se exige la puesta en conocimiento
público de la invención y la atribución del derecho de exclusiva por tiempo limitado (monopolio
temporal), pasando después a dominio público. En efecto el titular de la patente —para cuya
concesión debe reunir determinados requisitos: invención, susceptible de aplicación industrial,
nueva y con actividad inventiva— tiene el derecho exclusivo de explotación sobre la misma, que
implica la posibilidad de impedir a los terceros la fabricación o el comercio de la invención
patentada, pero su duración improrrogable es de veinte años y su titular se ve obligado a la
descripción del invento de tal manera que cualquier experto en la materia pudiera ponerla en
práctica.
La Constitución española de 1978 reconoce un elemento básico del sistema de economía de
mercado: la libertad de empresa, que conectada al principio más general de la iniciativa privada,
implica la posibilidad de concurrir con otros participes para colocar sus productos y servicios en
el mercado en orden a satisfacer la demanda de la colectividad de consumidores o de otros
demandantes. En su sentido primario el mercado no es sino un espacio o lugar de encuentro entre
la oferta y la demanda de varios sujetos económicos. En consecuencia se reconoce la libertad de
empresa como manifestación de las libertades individuales (derecho subjetivo, referido a los
operadores económicos) y la competencia como marco institucional en que aquella debe desen
volverse —principio rector de la economía de mercado—, teniendo en cuenta los intereses
privados y generales implicados en el funcionamiento del sistema económico. La experiencia ha
demostrado sobradamente que no basta con reconocer la libertad de empresa para que funcione
de forma natural y satisfactoria el sistema de economía de mercado. El propio sistema de libertad
favorece la formación de pactos, grupos y centros de poder que anulan las ventajas del sistema
competitivo. Por ello, a parte de los propios límites del mercado, que justifican las medidas de
corrección o compensación de sus insuficiencias e imperfecciones, es necesaria una política de
intervención, de apoyo, para su instauración o correcto funcionamiento. El Derecho de la compe
tencia se inserta precisamente en esta perspectiva como el marco legislativo adecuado para que la
actividad económica se desarrolle en un ámbito de libertad y de lealtad, de acuerdo con una
concepción funcional de la competencia. El Estado conforma a través del derecho un marco de

147
competencia, para que ésta cumpla sus funciones, de eficiente asignación de los recursos, de
control del poder privado y de fomento del progreso económico.
Dentro del Derecho de la competencia, el sector normativo de la defensa de competencia
(Ley de 1989) se dirige a la prohibición de los comportamientos que afectan a la libertad de
competencia (acuerdos entre empresarios que limiten la competencia —sometidos a eventual
autorización según un doble sistema de autorización individual o por categorías—, abuso de
posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales), así como al
control de las concentraciones económicas y de las ayudas públicas. Se encomienda su aplicación
al Tribunal de Defensa de la competencia, que es un órgano administrativo independiente,
adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda. Por su parte, el sector normativo de la competen
cia desleal, surgido históricamente como regulación complementaria de los signos distintivos,
para proteger a la empresa frente a los modos de actuación competitiva contrarios a los «buenos
usos profesionales de los mercaderes» (modelo corporativo), se ha desarrollado en la actualidad
(Ley de 1991), como una normativa orientada a la defensa de los intereses no sólo de los
competidores, sino también de los consumidores y de la propia competencia como medio de
captación de clientes en el mercado (modelo institucional y social), que influirá en el ámbito de
aplicación de la disciplina (cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los
empresarios o cualquier partícipe en el mercado cuando tenga por fin promover o asegurar
prestaciones propias o de un tercero: actos de confusión, de engaño, de publicidad en especie, de
denigración, de comparación, de imitación, de explotación de la reputación ajena, de violación de
secretos, de inducción a la infracción contractual, violación de normas, discriminación, venta a
pérdida o, que, resulte objetivamente contrario a las exigencia de buena fe, entendida ésta como
deber de comportamiento leal en el mercado), en el panorama de acciones de lucha contra la
competencia desleal (declarativa de deslealtad, cesación, remoción, rectificación, indemnización
de daños y de enriquecimiento injusto, junto a las medidas cautelares) y en la aplicación de los
legitimados para su ejercicio (no sólo, a título individual, cualquier partícipe en el mercado cuyos
intereses resulten perjudicados y entre ellos los consumidores, sino también, a título colectivo,
asociaciones profesionales y de consumidores). Su aplicación se confía a los Tribunales ordina
rios, por la vía del Juicio de menor cuantía.

IV. LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Junto al empresario individual, que no disfruta de autonomía patrimonial en el ejercicio de su

empresa —lo que implica la sumisión al régimen general de responsabilidad patrimonial de todos
sus bienes presentes y futuros frente a los acreedores— el ordenamiento regula distintas formas
de sociedades, que permiten a varias personas (o a una sola), organizar su actividad empresarial
con una cierta autonomía patrimonial respecto de los socios o miembros integrantes. Estas
formas societarias se integran en el ámbito general del Derecho de sociedades, que en una
perspectiva moderna debe sistematizarse unitariamente en torno al elemento relevante de la
organización o estructura para lograr un fin común —agrupación voluntaria para conseguir un fin
común—, con independencia de su naturaleza (lucrativa o no) y sector del ordenamiento a que se
adscriba —incluyendo no sólo a las sociedades civiles y mercantiles, sino a las asociaciones y
otras entidades de fin no lucrativo, como las cooperativas, mutualidades y entidades de previsión
social—. Desde una perspectiva tradicional, a la que responde sustancialmente nuestro Derecho
vigente, por un lado, atendiendo a un criterio básico de tipo causal (hoy en crisis), hay que
separar entre el fenómeno de la sociedad (causa lucrativa) y los distintos de supuestos de
entidades no lucrativas (asociación, cooperativas y mutualidades y entidades consorciales) y por
otro, atendiendo al sector del ordenamiento a que vienen sujetas las distintas entidades, hay que

148
distinguir, fundamentalmente, entre las sociedades civiles y mercantiles. Obviamente en este
lugar sólo interesa discriminar, conforme al Derecho vigente, cuales son las sociedades mercan
tiles, entre las distintas formas de organizar la actividad social que el legislador pone a disposi
ción de los operadores económicos e inversores.
El criterio básico de distinción entre sociedad civil y mercantil es el del objeto o actividad a
que se dedica la sociedad. Son sociedades mercantiles, de acuerdo con el concepto de mercantilidad
aquí sostenido, aquellas cuyo objeto es la realización de una actividad de producción o distribu
ción de bienes y servicios para el mercado, excluidas las actividades agrícolas, ganaderas,
pesqueras, forestales, artesanales y profesionales (la vieja «dedicación al comercio» convertida
hoy en «actividad empresarial», con las salvedades mencionadas en el apartado I). Pero este
criterio básico, de acuerdo con las aportaciones de GIRÓN TENA (1976, pp. 56 y ss.), precisa
tres importantes complementos. En primer lugar es un criterio con una función práctica residual:
sólo entra en juego en defecto de un pronunciamiento expreso del legislador en favor de un
criterio formal. Es lo que sucede en relación con las Sociedades de capital: Sociedad Anónima
(tipo general y sociedades anónimas especiales), Sociedad de Responsabilidad Limitada y Socie
dad en Comandita por Acciones, que son mercantiles por razón de la forma con independencia
del objeto de su actividad. Es la misma solución prevista en tiempos recientes para la Agrupación
de Interés Económico (Ley de 1991), aunque en este caso se trata de una sociedad personalista,
y para la Sociedad de Garantía Recíproca como sociedad de capital de base mutualista.
En segundo lugar, el objeto nos da la mercantilidad de la sociedad, pero no el tipo y régimen
concreto entre los mercantiles, por lo que para obtener éste debe entrar en juego la voluntad
electiva de un tipo por los fundadores. Si no hay una elección eficaz del tipo societario (de
acuerdo con los requisitos legales) se aplica la disciplina de la sociedad colectiva como régimen
general de sociedad mercantil. Todo fenómeno societario destinado al tráfico mercantil que no se
haya acogido a un tipo legal, quedará sujeto al régimen de la sociedad colectiva, como sociedad
general que incorpora las mayores garantías para el tráfico (responsabilidad y representación). En
tercer lugar existen situaciones intermedias, como las llamadas sociedades civiles por el objeto
con forma mercantil (art. 1670 del Código Civil). La propuesta de solución normativa mejor
fundada es aquella que aplica a estas sociedades el régimen del tipo mercantil (sociedad colectiva
o comanditaria), aunque no la disciplina del estatuto de comerciante (registro, contabilidad,
quiebra), ya que no tienen tal calificación. Problemática es la mercantilidad de las cooperativas y
en general de las agrupaciones mutualísticas. Tradicionalmente se ha considerado que este tipo
de sociedad queda fuera del ámbito mercantil por carecer de ánimo de lucro (salvo en caso de
dedicarse a actos de comercio extraños a la mutualidad o convertirse en sociedades a prima fija,
art. 124 Código de comercio). Hoy, sin un apoyo legal claro, la doctrina tiende a incluir su
estudio en el ámbito mercantil, en la medida en que tiene por objeto el ejercicio de una empresa
y su régimen legal se ha ido asimilando progresivamente al propio de las sociedades mercantiles.
En el marco constitucional de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas se ha planteado el problema del carácter mercantil o autónomo del Derecho coopera
tivo, en cuanto que esta calificación tiene trascendencia para determinar el ámbito de las compe
tencias asumibles por las Comunidades Autónomas. La interpretación del Tribunal Constitucio
nal en el sentido de no estar incluida la materia cooperativa dentro de la «legislación mercantil»
(art. 149.1.6) ha permitido la atribución de competencias (exclusivas o de desarrollo) a las
Comunidades Autónomas (STC 72/1983, de 29 de julio).
Dejando a salvo los supuestos en que el legislador impone una determinada forma jurídica a
los operadores en función del objeto (entidades de crédito y financiación, seguros, mercado de
valores, empresas de seguridad, deportes, etc.) los operadores disponen de varios tipos predis
puestos como formas de organizar la actividad social, en función del tipo de proyecto empresarial

149
de las partes (composición de los socios, forma de financiación, dimensión, etc.). Dentro del
ámbito mercantil se distingue básicamente entre las sociedades de estructura personalista (socie
dades contractuales, entre las que se encuentran la Sociedad Colectiva, la Sociedad Comanditaria
y la Agrupación de Interés Económico) y de estructura corporativa (sociedades sujetas a un
régimen en mayor medida imperativo, entre las que se encuentran la Sociedad Anónima, la
Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad en Comandita por Acciones). Entre las
rasgos de caracterización de las primeras se encuentran: a) la responsabilidad ilimitada y solida
ria de los socios por las deudas sociales: de todos, en el caso de las Sociedades Colectivas y
Agrupación de Interés Económico o de sólo algunos, los colectivos, en el caso de la Sociedad
Comanditaria; b) la organización de carácter flexible y personalista (vinculación de la condición
de administrador al hecho de ser socio —el llamado autorganicismo— y formación de la volun
tad social a través del principio de la unanimidad) y c) vinculación del socio de carácter personal,
lo que incide en el régimen de transmisión de la cualidad de socio, sujeta al consentimiento de los
demás y en la consideración de todo cambio de socio como modificación del contrato de
sociedad. Por el contrario en las sociedades de estructura corporativa: a) los socios no responden
personalmente de las deudas sociales (salvo en las Sociedades en Comandita por Acciones, en las
que existirá al menos un socio que responderá personalmente de las deudas sociales como socio
colectivo), b) la organización de carácter más rígido e imperativo se apoya en la existencia de una
pluralidad de órganos, cuyas funciones y competencias se determinan por la ley, la titularidad y
ejercicio de la administración se desvincula de la condición de socio y se confía a un órgano
especial, cuyos miembros no tienen por que ser socios de la sociedad (organicismo de terceros) y
la formación de voluntad se lleva a cabo conforme al principio de la mayoría, mayoría que se
determina en el órgano de los socios, al que corresponden las decisiones básicas, según el capital
y no las personas y c) la condición de socio, vinculada a la titularidad de partes de capital
(acciones o participaciones), es de libre transmisión (SA) o susceptible de transmisión con más o
menos restricciones según los estatutos de cada sociedad (SRL).
En la práctica las formas societarias más utilizadas son las de capital (SA y SRL). Por ello a
ellas se dedican las consideraciones que siguen. El Derecho español vigente conoce dos formas
jurídicas de sociedades de capital (SA y SRL; la Soc. com. por acciones apenas se utiliza).
Ambas son instrumentos organizativos destinados a posibilitar la responsabilidad limitada, ga
rantizar un nivel de protección adecuado a las exigencias de terceros y a proporcionar un modo
de organizar la actividad social con más o menos flexibilidad. La reforma de 1989, centrada
fundamentalmente en la SA provocó, más allá de todas las previsiones, un vuelco total en la
utilización de estas formas societarias: aproximadamente el 90% de las sociedades de nueva
constitución son SRL. La idea directriz de la reciente reforma de la Ley de 23 de marzo de 1995
ha sido ofrecer una regulación adecuada a la importancia que en la práctica desempeña hoy la
SRL, como cauce jurídico para la pequeña y mediana empresa. Disciplina que pretende ser
completa y autosuficiente de la materia, sin acudir, salvo en casos muy señalados, a la remisión
a la LSA y sin abandonar la pauta común a los sistemas latinos de la dualidad de tipos de
sociedades de capital: SA y SRL (sistema dualista frente al sistema unitario anglosajón, de un
tipo general de SA con diferentes modelos internos: sociedad abierta o cerrada). El conjunto del
sistema español del Derecho de sociedades de capital, responde a la regulación de dos tipos
prevalentes pero con flexibilidad para adaptarse a las circunstancias del proyecto empresarial: el
tipo legal prevalente en la disciplina de la SA es, en efecto, el de la sociedad abierta o, desde una
perspectiva dimensional, el propio de la gran empresa, mientras que el tipo prevalente en la
regulación de la SRL es el de la sociedad esencialmente cerrada, como el más adecuado para la
pequeña y mediana empresa de reducida y estable base social. Poco se puede añadir aquí sobre
el amplio y complejo régimen concreto de cada uno de estos tipos (fundación, órganos, modifi

150
caciones del capital, fusión, disolución, etc.) y sobre los problemas de su ajuste a las exigencias
de la realidad. Baste recordar que estos últimos giran en torno a la organización financiera y a
la estructura orgánica y que uno de los problemas pendientes de nuestro ordenamiento es
completar la actual regulación parcial y sectorial de los grupos de sociedades (participaciones
significativas y recíprocas, cuentas consolidadas) con una normativa de alcance general. La
situación de dependencia empresarial y el fenómeno del «grupo de empresas», de gran difusión
en la práctica, afecta a los intereses y posición de los socios, acreedores y trabajadores y resulta
por ello justificado que se tomen las medidas organizativas y de protección adecuadas a la
situación real.
Para finalizar estas breves consideraciones tiene interés recordar que en el tráfico son bien
conocidos desde hace tiempo los fenómenos de concentración en una sola mano de todas las
acciones o participaciones del capital social (sociedad unipersonal sobrevenida), bien como
situación transitoria o permanente, y que la doctrina y jurisprudencia han ido evolucionando
desde una posición de rechazo hacia otra de tolerancia y de posterior amplio reconocimiento, que
es la etapa en que nos encontramos. El reconocimiento legal generalizado de la sociedad
unipersonal (originaria o sobrevenida),. bien en forma de SA o de SRL, se ha producido con la
LSRL de 23 de marzo de 1995, con el fin de facilitar al pequeño empresario el ejercicio de la
actividad empresarial con responsabilidad limitada, la conservación y transmisión de la empresa
en los procesos hereditarios y en general para posibilitar una adecuada política de reorganización
de la empresa en el ámbito de los grupos de empresas. El modelo legal parte de la aplicación del
régimen previsto en general para el tipo societario de que se trate (SA o SRL), estableciendo
algunas disposiciones especiales cuando la sociedad cuente con un único socio: publicidad de la
situación de unipersonalidad, régimen de adopción de acuerdos de la Junta general y contratos
entre el socio único y la sociedad.

V. CONTRATOS MERCANTILES

Históricamente el Derecho de obligaciones y contratos mercantiles constituye la parte más

amplia del Derecho mercantil. Como es sabido el Código de comercio de 1885 concibe al
Derecho mercantil como un Derecho de contratos (de «actos de comercio»). Ante la obvia
imposibilidad de dar cuenta aquí del contenido de las distintas figuras contractuales y las trans
formaciones en curso en este amplio sector que desbordan el ámbito del Derecho mercantil
(tipicidad y atipicidad contractual, contratación mediante condiciones generales, unificación del
Derecho contractual, contratación y tutela del consumidor) nos ha parecido de interés centrarnos
en la cuestión, tradicional y polémica en nuestro Derecho vigente, del criterio de distinción entre
los contratos civiles y mercantiles y la repercusión de la calificación de un acto como mercantil
y, en relación con proceso de reforma en curso, únicamente en la tendencia a la unificación y el
enmarque de la normativa especial de protección de consumidores, ampliando las reflexiones
apuntadas en el apartado I.
Al tratar de delimitar los actos sujetos al Derecho mercantil el Código de comercio (art. 2)
distingue tres categorías conforme a distintos criterios: a) los actos especificados y regulados
(o específicamente regulados: criterio de la concreta delimitación, caso de compraventa, comi
sión, transporte, depósito, préstamo, etc.) en el propio Código (cuya mercantilidad define luego
con diversidad de criterios: subjetivo, real, objetivo o formal); b) los actos comprendidos o
mencionados pero no regulados (cuya mercantilidad deriva de la simple referencia en el Código:
criterio de la inclusión, caso de algunos contratos bancarios, como la cuenta corriente, el des
cuento, préstamo, etc.) y c) los actos atípicos o no regulados ni mencionados (cuya mercantilidad
se remite al criterio de la analogía).

151
 La doctrina dominante ha criticado la falta de coherencia e inconsecuencia del Código en este
punto (subrayando la imposibilidad de encontrar un criterio unitario de acto de comercio) y
centrándose en la tercera categoría de actos, los actos atípicos, ha formulado la teoría del acto de
empresa, considerando mercantiles los que pertenecen a la serie orgánica de la empresa (URÍA,
1995, pp. 621 y s.; GIRÓN, 1954, pp. 879 y ss.). El principal apoyo se encuentra en la analogía
entendida en sentido de «cláusula general de mercantilidad» del artículo del 2 del Código de
comercio, que no se emplea en sentido técnico jurídico, para ello está el art. 4.1 del Código
civil, sino que remite a la idea de «comercialidad», según la evolución del tráfico (GIRÓN,
1954, pp. 1.001 y ss.). Tal vez se perciba con más claridad el tema si tenemos en cuenta que el
carácter especial del Derecho mercantil plantea, en materia contractual en la que existe un
regulación paralela en el ámbito civil, un doble orden de cuestiones: el de la mercantilidad del
contrato y el del régimen aplicable. El criterio de mercantilidad lo proporciona el Derecho
mercantil, pero el régimen no siempre o sólo en una parte muy reducida, como ya se ha apuntado
(apartado I). Cuando se trata de actos regulados en el Código de comercio (p. ej. compraventa,
comisión, depósito, préstamo) la mercantilidad se resuelve con el criterio concreto del Código e
implica al mismo tiempo la aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos
mercantiles (arts. 50 a 63 del C. de comercio y arts. 942-944 C. de comercio sobre prescripción
y su eventual relevancia en el plano procesal en relación con el procedimiento de apremio en
«negocios de comercio» y con la jurisdicción voluntaria y para legitimar la intervención de los
Corredores de Comercio colegiados) y las normas especiales para el tipo de contrato. Cuando se
trata de actos meramente mencionados en el Código, la mercantilidad resulta de la mención, que
conlleva la aplicación de las mencionadas normas generales, pero el resto de su régimen deberá
resolverse como si de un contrato atípico se tratara. Cuando se trata de actos atípicos en el plano
de la mercantilidad entra en juego la cláusula general de analogía en el sentido indicado, que sólo
arrastra la aplicación de las referidas normas generales mercantiles y la cobertura del resto de su
régimen se hará según las reglas generales de la integración normativa como atípico.
Bien se comprende que el problema de la mercantilidad en sus repercusiones prácticas (sin
entrar ahora en valoraciones de política jurídica) tiene especial interés en el caso de contratos
regulados en el propio Código de comercio, pero es escaso en los otros supuestos.
La creciente importancia del contrato como instrumento de circulación de toda clase de bienes
y servicios (franquicia, ingeniería, derechos de propiedad intelectual e industrial, Know-how,
informática, garantías, operaciones de riesgo de cambio, leasing, factoring, servicios financieros,
operaciones sobre participaciones sociales y valores mobiliarios, turismo y espectáculo, etc.) en
las economías nacionales y en la internacional, en permanente proceso de transformación, hace
inevitable una breve referencia a varios fenómenos que inciden en la evolución del régimen de
aquél y proponen el replanteamiento de las relaciones entre contratación civil y contratación
mercantil en este sector, algo que ya se ha apuntado en el apartado I. Dejando a un lado la
importante cuestión de la tendencia a la «internacionalización» de la contratación mercantil,
como rasgo característico que desde siempre ha subrayado la doctrina de todos los países y que
hoy plantea, sobre todo, el problema de las fuentes de producción, grado de autonomía y riesgos
de «deslocalización» frente a las normas estatales, de este Derecho autónomo de los mercaderes
(nueva «Lex mercatoria»: condiciones generales, contratos-tipo, usos formulados por organismos
internacionales, como los «Incoterms» o las «Reglas y Usos uniformes sobre créditos
documentarios», con el recurso al arbitraje para resolver eventuales conflictos), nos parece que,
desde la perspectiva que aquí interesa, debe hacerse alguna mención a la tendencia hacia la
unificación del derecho privado, sobre todo en el ámbito de las obligaciones y contratos en el
ámbito nacional (recuérdese lo ya apuntado sobre los seguros en Derecho español) e internacio
nal [en el espacio de la Unión Europea se debaten en la actualidad dos iniciativas, la de la

152
«Comisión para el derecho europeo de contratos» (Comisión LANDO), constituida en 1980 y de
la que forman parte destacados juristas de los Estados miembros de la U.E. y las Jornadas de
estudio, promovidas por el Prof. GANDOLFI de Pavía (a partir de 1990) para la redacción de un
«Código europeo de contratos» y en el plano internacional hay que mencionar las iniciativas de
UNIDROIT (1992), con la formación de un Grupo de trabajo para la preparación de principios
para los contratos mercantiles internacionales] y por otro lado, pero simultáneamente, a la
tendencia al desarrollo de una normativa especial, en parte impulsada por la presión del Derecho
comunitario y de la propia Constitución española (art. 5 1 ), que trata de atender en los distintos
sectores (piénsese en los inversores en el Derecho de sociedades y del mercado de valores o los
intereses generales y de trabajadores en torno al objetivo de la «conservación de la empresa» en
el Derecho concursal), pero en especial en el derecho de contratos, sean regulados por el Derecho
civil o mercantil, una exigencia de signo corrector a la regulación anterior, la de tutelar en las
relaciones con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como ya se ha
señalado, como consumidores o usuarios finales de los bienes o servicios (p. ej. contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales, crédito al consumo, cláusulas abusivas en
la contratación, prácticas comerciales y ventas especiales, responsabilidad del fabricante por
productos defectuosos, contratos a distancia, responsabilidad del prestador de servicios, etc.).
Adviértase que la necesidad de tutela no se plantea sólo en relación con los consumidores sino
también en relación con otros empresarios con menor poder de negociación, como prueba el
ámbito de aplicación de las condiciones generales en otros ordenamientos (en la misma dirección
los Anteproyectos sobre Condiciones generales de la contratación en España, frente a la regula
ción del art. 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y la Directiva comunitaria 93/13
de 1 993 sobre cláusulas abusivas que se aplican sólo a los contratos con los consumidores), de lo
que es buena prueba recientemente en el Derecho positivo la regulación de las relaciones entre
proveedores y distribuidores —plazos de pago— y el régimen sobre el deber de información en
la franquicia según la Ley de Comercio de 15 de enero de 1996).
La presencia de esta normativa especial respecto de los consumidores plantea, en relación con
el Derecho vigente, la cuestión de si está alumbrando en la contratación un «tercium genus»,
frente a la tradicional dicotomía civil y mercantil (no han faltado algunas propuestas ordenadoras
en este sentido: la contratación civil referida a las relaciones entre ciudadanos, la mercantil para
las relaciones interempresariales y la de consumo para las relaciones entre empresarios, REICH,
1985, pp. 173 y ss.) o si, como parece, esta normativa —mientras no se produzca una revisión de
los criterios legales de delimitación de la materia mercantil en los Códigos con dualidad de
régimen— se integra en el sector del ordenamiento civil o mercantil que corresponda según los
criterios de adscripción de cada materia contractual en la que incide. Esta problemática viene a
coincidir con la tradicional de la calificación de los «contratos mixtos» desde el punto de vista de
la condición de los sujetos intervinientes, es decir, los celebrados entre empresarios y quien
interviene en la relación correspondiente (compraventa, transporte, seguro, crédito bancario, etc.)
como consumidor final o con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. En
estos casos, cualquiera que sea la calificación sobre su carácter civil o mercantil se aplica la
normativa específica establecida al respecto, pero la normativa complementaria, de origen civil o
mercantil, dependerá de la adscripción que al respecto deba hacerse del contrato concreto de
acuerdo con los criterios que rigen en nuestro ordenamiento según se trate de las categorías ya
examinadas de actos regulados, actos mencionados o actos atípicos y, por tanto existirán casos en
que el contrato de consumo sea mercantil (p. ej. operaciones de crédito bancario) y casos en que
sea civil (p. ej. compraventa de consumo privado) y dependiendo de la normativa concreta del
ordenamiento mercantil, la trascendencia en la práctica de la calificación será mayor o menor (en
esta inteligencia se explica la remisión o referencia a los ordenamientos civil o mercantil en la

153
normativa sobre protección de consumidores, véase, p. ej. LGCU de 1984 —art. 7—; Ley de
Crédito al Consumo de 1995 —Exp. de mot—; Ley de Comercio de 1966 —Exp. de mot—). De
todas formas, de cara al futuro, lo relevante no son las etiquetas, sino la regulación material y en
el sector contractual, en el orden de cuestiones que nos ocupa, se apunta con claridad la necesidad
de atender el más importante fenómeno que es el del régimen de la contratación en serie y en
relación con ella la tutela del contrate débil, sea consumidor o pequeño empresario. Depende de
como se configure el Derecho general de contratos para entender que estamos ante meras
excepciones a ese régimen general o ante manifestaciones de un Derecho contractual revisado
con normas protectoras en tutela de la parte débil.

VI. TÍTULOS-VALORES

Ya se ha tenido oportunidad de señalar en el apartado I que, aunque se ha generalizado en el

tráfico la utilización de los títulos valores por cualquier persona, suele adscribirse su estudio al
Derecho mercantil por constituir unos instrumentos al servicio y exigencias de las empresas, que
son las que han impregnado su régimen. Entre la gran variedad de documentos que se incluyen en
la categoría jurídica de los títulos valores se encuentran, los llamados títulos cambiarios (letra de
cambio, cheque y pagaré que incorporan el derecho a obtener una suma de dinero), las acciones
(que representan la cualidad de socio), las obligaciones y títulos de deuda pública (que represen
tan una deuda de una entidad emisora) y los distintos títulos de tradición (p. ej., el conocimiento
de embarque, que otorga el derecho a la entrega de mercancías). Lamentablemente en nuestro
Derecho no se dispone de un régimen general aplicable a esa amplia gama de documentos que
incorporan derechos de contenido patrimonial.
La finalidad de los títulos valores, que explica su gran difusión en el tráfico, es la de facilitar
la circulación y ejercicio de derechos patrimoniales. Los inconvenientes que presenta el régimen
común (cesión de créditos) para la circulación de derechos (notificación de la transmisión y
adquisición derivativa del derecho que hace más débil su posición, expuesta a las excepciones
que tiene el deudor frente al transmitente), son sustituidos por un régimen rápido y seguro. En
esencia, según la concepción amplia más generalizada, el título valor consiste en un documento
necesario para el ejercicio del derecho mencionado en él. En consecuencia, entre el derecho
mencionado («incorporado») y el documento se establece una vinculación de tal suerte que
permite a quien es poseedor del documento ejercitar el derecho incorporado (p. ej. obtener una
suma de dinero en una letra de cambio) presentando el documento y, en su caso transmitir el
derecho mediante la transmisión de documento que se asimila a las cosas muebles en cuanto a la
protección que recibe la apariencia derivada de la posesión del documento. La denominación
deriva precisamente del valor que el título adquiere por el derecho que incorpora. Para entender
su función, además de la «incorporación» y la «legitimación», deben tenerse en cuenta las notas
de la «literalidad» del título, que determina el contenido del derecho, que no se ve afectado por
circunstancias ajenas al propio documento y de la «autonomía» que implica que el adquirente del
título lo hace con independencia de los anteriores poseedores y por tanto no tiene que soportar las
excepciones que el deudor podría oponer a esos precedentes poseedores. Sin embargo la literalidad
y la autonomía se presenta en algunos títulos de forma muy limitada.
Dentro de los títulos cambiarios el de mayor importancia práctica para el tráfico empresarial
es la letra de cambio. Como instrumento de crédito (comercial y financiero) permite al empresa
rio desenvolver su actividad contando con el pago aplazado de las deudas contraídas y obtener
fondos mediante el descuento u otra operación de crédito. Más también en las relaciones entre
empresarios y consumidores ha adquirido una difusión enorme (adquisición de viviendas, elec
trodomésticos, automóviles, etc.). Buena prueba de ello es la previsión en la reciente normativa

154
de la Ley de crédito al consumo de un régimen especial de protección al consumidor que ha
firmado letras para pago de bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito. El
núcleo de la protección del tenedor de la letra (acreedor cambiario) reside precisamente, desde el
punto de vista de su posición jurídica sustantiva, en impedir que el deudor pueda oponerle
circunstancias («excepciones») que afecten a las relaciones que dieron lugar a la emisión o
transmisión de letra (arts. 20 y 67 de la Ley cambiaria). Esta protección resulta reforzada por el
principio de la solidaridad de todos los obligados cambiarios y, en el plano procesal, por la
consideración de la letra como título ejecutivo. El pagaré, relegado durante mucho tiempo en la
práctica, conoce hoy un período de auge desplazando en sus funciones a la letra de cambio por el
menor coste de su empleo. En su régimen se asemeja al de letra, con la peculiaridad de que el
«firmante» responde con el rigor de un aceptante. Frente a la letra de cambio y el pagaré, el
cheque es un medio pago. En el tráfico actual han cobrado un relieve muy destacado otros
medios al servicio de los pagos como las tarjetas de crédito y los sistemas de transferencia
electrónica de fondos.
En relación con el régimen de la letra y el pagaré interesa llamar la atención sobre la reciente
normativa en tutela de los consumidores. La Ley de crédito al consumo de 1995 establece un
régimen especial cuando el obligado cambiario tuviere la condición de consumidor (persona
física que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional). En ese caso
podrá oponer al tenedor de la letra o pagaré las excepciones que se basen en sus relaciones con el
proveedor de los bienes o servicios correspondientes (p. ej. defectos en los bienes adquiridos). En
definitiva en estos casos, en protección del consumidor, deja de jugar la regla general de la
inoponibilidad de excepciones personales frente al tenedor de buena fe.
Conviene advertir que los tradicionales instrumentos cambiarios (letra de cambio, pagaré y
cheque) al servicio de tráfico empresarial y los que podemos llamar tradicionales «instrumentos
de inversión» (acciones y obligaciones) se han visto enriquecidos por otros nuevos. Es un hecho
bien conocido que en la realidad empresarial de todos los países se ha producido, aunque con
intensidad y características diferentes, un notable incremento y diversificación de los llamados
«instrumentos, productos o activos financieros», a través de los cuales se lleva a cabo la canali
zación del ahorro hacia las actividades económicas. Junto a las acciones y obligaciones han
aparecido otros instrumentos más sofisticados o se han producido modificaciones o combinacio
nes en aquellas para tratar de dar respuesta a las necesidades de financiación de las empresas
(certificados de inversión, distintas modalidades de obligaciones, bonos, pagarés y valores análo
gos, participaciones en fondos de inversión, opciones, futuros, etc.). Dichos productos financie
ros en cuanto «valores mobiliarios» objeto del Mercado de valores interesan a ese sector del
ordenamiento, pero en cuanto incorporan un derecho de participación social o un derecho de
crédito formando parte de una emisión que afecta a la estructura orgánica y económica de la
sociedad emisora interesan también al Derecho de sociedades.
Desde la perspectiva del Derecho cambiario y de los valores mobiliarios asistimos al fenóme
no paradójico de que el enorme éxito en el tráfico de los títulos valores va a conducir a su crisis
y a la aparición de nuevas fórmulas de instrumentación que permitan más fácilmente las opera
ciones de transmisión de los derechos que los títulos incorporan. La negociación de los títulos se
ve paradójicamente obstaculizada por la necesidad de operar sobre documentos de papel («sopor
te documental»), cuyo manejo y posesión es indispensable para la circulación y ejercicio de los
derechos. De ahí surge el proceso que se inicia con la inmovilización de los títulos a efectos del
ejercicio de los derechos (el llamado «truncamiento» de la letra que consiste en la inmovilización
del título en poder de las entidades de crédito), continúa con la fungibilidad (en el relación con
las acciones el llamado «depósito fungible de valores) y termina con la eliminación del documen
to material. Este proceso ha conducido, aprovechando las ventajas de los modernos sistemas

155
informáticos, a la sustitución del soporte material del papel por apuntes o referencias contables,
procesables en los ordenadores («soporte informático») y a la implantación progresiva del llama
do sistema de «anotaciones en cuenta» que incide en la documentación, transmisión y ejercicio
de los derechos, consumándose el proceso de «desmaterialización» de los valores. En el ámbito
de los títulos cambiarios no se ha llegado a la fase de la sustitución del soporte material por el del
registro informático, en cambio, en relación con los valores mobiliarios la preferencia del legis
lador por el sistema de anotaciones en cuenta se revela al establecer que la opción por el sistema
de anotaciones en cuenta es irreversible y al declararle obligatorio para las acciones u obligacio
nes que pretendan acceder o permanecer admitidas a negociación en un mercado secundario
oficial (Bolsa de valores).

VIL QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS

Con esto llegamos al último sector de los que componen el Derecho mercantil, los procedi
mientos concursales —quiebra y suspensión de pagos—, cuya regulación actual merece un
severo juicio crítico por el arcaísmo técnico de los preceptos, la falta de coordinación de los
procedimientos y la falta de adecuación, desde el punto de vista de fines e intereses, a las
exigencias de nuestro tiempo. En esto coincide de forma unánime nuestra doctrina. Nuestro
discurso no puede seguir, sin embargo, por este sugerente camino y mostrar la eventual alterna
tiva al estado de cosas vigente. Nos corresponde la tarea más modesta de exponer de forma
somera la razón de la inserción de estas instituciones en el sistema de Derecho Mercantil y cual
es su función y aspectos básicos de su régimen. Todo con el carácter simplificado que impone el
espacio disponible y la finalidad introductoria de estas notas.
El Derecho concursal tiene una doble inserción sistemática en el conjunto del ordenamiento.
Desde el punto de vista del derecho material, en cuanto que sus instituciones actúan cuando un
deudor no está en condiciones de cumplir con el conjunto de sus obligaciones, pertenece su
estudio al capítulo general del incumplimiento de las obligaciones y medios de protección del
derecho de crédito, dentro del Derecho privado patrimonial. Pero al mismo tiempo la satisfac
ción de los intereses de los acreedores se realiza en el marco de un proceso universal dirigido a
la búsqueda de un convenio (suspensión de pagos) o a la liquidación y reparto del patrimonio
del deudor para pagar a los acreedores (quiebra), por lo que es indiscutible su adscripción
también al Derecho procesal. Esto ha llevado a la doctrina consolidada en nuestro país a
distinguir entre los aspectos materiales (fundamentalmente: presupuestos subjetivo y objetivo,
efectos y convenio) y los aspectos procesales (tramitación del procedimiento desde la declara
ción hasta la clausura y órganos). Pero en modo alguno es una cuestión pacífica el deslinde en
muchas ocasiones. La tendencia legislativa en este punto es establecer una regulación unitaria
de ambos aspectos. Esta cuestión preliminar se complica, desde el punto de vista del Derecho
vigente, por el hecho de la dualidad de disciplinas en la regulación del aspecto material:
Derecho civil y Derecho mercantil. La situación de anormalidad en el cumplimiento del deudor
no empresario se regula en las normas civiles, en el marco del llamado concurso de acreedores
y de la quita y espera, mientras que al empresario mercantil se le aplican el procedimiento de
quiebra y el de suspensión de pagos.
Tal vez sea en este sector donde existe en la doctrina más acuerdo para que en el futuro, en
atención a la teleología de las normas, se proceda a una regulación de un único procedimiento o
concurso, cualquiera que sea la condición del deudor común (empresario o no), y dentro de ese
único procedimiento concursal establecer distintas soluciones a la crisis, desde el convenio a la
liquidación, según los casos y circunstancias. Sin embargo en el Derecho vigente las instituciones
de quiebra y suspensión de pagos así como otros procedimientos especiales para determinados

156
sectores (ferrocarriles y obras públicas, entidades de crédito, seguros) o determinadas crisis
(empresas de interés general, sectores en reconversión, etc.), pertenecen al Derecho mercantil.
Históricamente se consideran normas del llamado estatuto del comerciante/empresario, en las
que se refleja el especial rigor con que son tratados aquellos que perjudican a los acreedores por
dejar de satisfacer puntual e íntegramente su crédito. Y hoy se mantiene esta consideración,
aunque por su importancia y la conexión con el momento de la desaparición de la empresa se
estudian de forma separada al final de la disciplina.
Quiebra y suspensión de pagos persiguen resolver en favor de los acreedores la situación de
anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Ante el supuesto de incumplimiento gene
ralizado (pluralidad de acreedores afectados) no resulta satisfactorio el procedimiento de ejecu
ción singular, ya que sólo podrían llegar a obtener satisfacción algunos acreedores, los más
diligentes o mejor informados (prioridad en la actuación prioridad en el pago). De ahí que para
evitar ese injusto resultado, se sustituya el sistema de las ejecuciones individuales por el ejecu
ción colectiva o concursal. Sistema que tiene como presupuestos la concurrencia de varios
acreedores sobre un mismo deudor, la ¡liquidez o insuficiencia del patrimonio para atender a
todos los acreedores y como fin 'fundamentalmente' someter a los acreedores al principio de la
«comunidad de pérdidas».
Históricamente la suspensión de pagos es la «quiebra de los atrasados» en el pago. Era la
institución reservada para los deudores con patrimonio suficiente pero con imposibilidad de pago
puntual («la mal llamada insolvencia provisional»: «iliquidez»). Mientras que la quiebra operaba
en los casos de insolvencia definitiva, cuando el pasivo excedía al activo. Prescindiendo ahora de
las reformas de finales de siglo pasado (Código de Comercio de 1885 y de 1897), con la Ley
vigente de suspensión de pagos de 1922, este procedimiento se convierte en estado preliminar a
la quiebra aplicable a supuestos tanto de insolvencia provisional como definitiva, cuyo convenio
puede tener el más amplio contenido (espera y/o quita, incluso la liquidación). La quiebra
permanece como procedimiento para las situación de insolvencia definitiva, con fines de liquida
ción. Tras la reforma de 1922, las relaciones entre ambos procedimientos no son claras, ya que es
posible seguir el expediente de suspensión de pagos en caso de activo superior al pasivo,
posibilidad que es frecuentemente utilizada en la práctica para escapar de los rigurosos efectos
personales y patrimoniales de la quiebra (incluidas eventuales sanciones penales). Posibilidad a
la que nada hubiera que objetar si el procedimiento contara con las debidas garantías. La
suspensión de pagos es una institución prioritaria a la quiebra en el sentido que una vez admitido
a trámite el expediente de suspensión de pagos, los acreedores no podrán solicitar la declaración
de quiebra. Pero una vez declarada la quiebra el deudor no podrá instar la apertura de la
suspensión de pagos.
Ambos procedimientos tienen elementos comunes, relacionados con la situación jurídica que
se crea, que afecta tanto a la posición del deudor, como a las relaciones con su patrimonio y con
los acreedores, y con la necesidad de llevar a cabo una serie de operaciones a través de unos
órganos específicos. Las diferencias derivan de la finalidad principal —más teórica que real— de
cada procedimiento: la suspensión de pagos se dirige a la celebración de un convenio entre el
empresario insolvente (provisional o definitivo) y la quiebra a la liquidación del patrimonio. La
articulación de ambos procedimientos gira, en primer lugar, en torno a los presupuestos de la
declaración: subjetivo (referidos ambos al empresario), objetivo (situación de patrimonial, de
sobreseimiento general o insolvencia definitiva en caso de quiebra o de iliquidez o insolvencia
provisional en caso de suspensión de pagos) y procesal (solicitud a instancia del deudor o
acreedores y declaración judicial en caso de quiebra, solicitud sólo a instancia del deudor y
declaración judicial en caso de suspensión de pagos). En cuanto a los efectos la quiebra incide de
forma más rigurosa en la situación personal y patrimonial del deudor, ya que éste queda separado

157
de la administración de sus bienes (inhabilitación) impidiéndole administrar y disponer de los
mismos, facultades que se transfieren a los órganos de la quiebra (fundamentalmente los Síndi
cos), que la suspensión de pagos, que sólo provoca una situación de intervención (control) de
todas las operaciones por parte de los Interventores. En ambos procedimientos tiene lugar la
formación de la masa pasiva, que agrupa a los acreedores y conlleva la paralización de las
acciones individuales. De acuerdo con sus fines, en la quiebra —procedimiento liquidatorio—
tiene un papel central la formación de la masa activa de la quiebra dirigida a determinar los
bienes que se van a destinar a la satisfacción de los acreedores (reintegración y reducción de la
masa), mientras que en la suspensión de pagos ese papel fundamental gira en torno a la celebra
ción del convenio.
Retomando nuestras primeras palabras del comienzo de este apartado parece difícilmente
compatible con las más elementales exigencias de seguridad y justicia el mantenimiento del
estado actual de nuestro Derecho concursal. Por ello, aun reconociendo que se trata de una
materia especialmente delicada y trascendente para la vida de nuestras empresas y del propio
sistema económico, parece necesaria la intervención legislativa, que adecúe los principios recto
res de la disciplina a las nuevas exigencias (reorganización y liquidación según las circunstan
cias) e introduzca las reformas técnicas precisas para acabar con la dispersión de fuentes, con la
dualidad de regímenes según el deudor y con la dualidad de procedimientos, sin perjuicio de la
diversidad de soluciones en el marco de un único procedimiento.
Toledo, enero de 1996.

BIBLIOGRAFÍA (se incluye la citada en el texto y los Manuales de Derecho mercantil):

ALFARO ÁGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991.

ALONSO UREBA, La empresa pública, Madrid, 1985.
ALONSO UREBA, voces «Empresa» y «Empresario», EJBC, 1995, pp. 2.728 y ss., y pp. 2.759 y ss.
BELTRÁN SÁNCHEZ/ORDUÑA MORENO: Curso de Derecho privado, Valencia, 1995.
BERCOVITZ, A., «La protección de los consumidores, la constitución española y el Derecho
Mercantil», «Lecturas sobre la Constitución española», II, Madrid, 1978, pp. 9 y ss.
BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, 10a ed., Madrid, 1994.
DUQUE, «Contenido y perspectivas del Derecho Mercantil en el Código de Comercio y en
las Leyes mercantiles especiales», Lex Nova, Legislación Mercantil (IV), Valladolid
1995, pp. 1 y ss.
EIZAGUIRRE, Introducción al Derecho mercantil, San Sebastián, 1995.
FERNÁNDEZ RUIZ, Fundamentos de Derecho mercantil, Bilbao, 1993.
FONT GALÁN, «La empresa en el Derecho mercantil», en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, (Coord.),
Derecho mercantil, I, 3a ed. Barcelona, 1995.
GARCÍA CRUCES, «Derecho comunitario y Derecho del consumo», RDM, 1989, pp. 327 y ss.
GIRÓN TENA, «El concepto de Derecho Mercantil», ADC, 1954, pp. 695 y ss. y 971 y ss.
GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, I, Madrid, 1976.
GIRÓN TENA, «Sobre las características generales desde los puntos de vista político-jurídico
conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa», en Estudios de Derecho
mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, pp. 281 y ss.
GIRÓN TENA, Tendencias generales en el Derecho Mercantil actual (Ensayo interdisciplinario),
Madrid, 1985.
GONDRA, Derecho Mercantil I. Introducción, Madrid, 1992.
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, (Coord.), Derecho mercantil. I, 3a ed., Barcelona, 1995 y II, 2a ed. 1995.
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, (Coord.), Lecciones de Derecho mercantil, Madrid, 1992.

158
MENENDEZ, «Derecho Mercantil», voz en EJBC, II, 1995, 2331.
REICH, Mercado y Derecho, Barcelona, 1985.
RUBIO, Introducción al Derecho mercantil, Barcelona, 1969.
SACRISTÁN REPRESA, «Estatuto del empresario», voz en EJBC, II, 1995, pp. 2935 y ss.
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, I-B, 18a, Madrid, 1995.
URÍA, Derecho Mercantil, 22a ed. Madrid, 1995.
VERGEZ, «El Derecho mercantil ante la Constitución española», en AA.VV., Lecturas sobre la
Constitución española, II, Madrid, 1978, pp. 493 y ss.
VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, 3a ed., I, 2 vols. 3a ed., Barcelona,
1991 y II, 3a ed., Barcelona, 1990.
VICENT CHULIA, Introducción al Derecho mercantil, 8a ed., Valencia, 1995.

159
LECCIÓN OCTAVA
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CARLOS ESPLUGUES MOTA
Catedrático de Derecho Internacional Privado

SUMARIO: I. Razón de la existencia del Derecho internacional privado. II. Objeto del
Derecho internacional privado: situación privada internacional: 1 . El carácter privado de la
situación; 2. El carácter internacional de la situación. III. El contenido del Derecho interna
cional privado. IV. Fuentes del sistema de Derecho internacional privado. V. Estructura
normativa del sistema de Derecho internacional privado.

I. RAZON DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1 . El Derecho internacional privado encuentra su razón de ser en dos claras circunstancias: la

estructuración del mundo en una pluralidad de Estados dotados de sistemas jurídicos distintos y
diversos en su contenido, en primer lugar, y la presencia de una actividad humana que los pone
en contacto, en segundo. La conjunción de estos dos elementos da pie a la aparición de unas
situaciones —las «situaciones internacionales»— caracterizadas por su vinculación no a uno
—como ocurre habitualmente— sino a varios ordenamientos jurídicos. Esta conexión con más
de un sistema jurídico atribuye a tales situaciones unas peculiaridades especiales en relación a su
regulación, que impulsan al legislador a incorporar un conjunto de normas específicamente
diseñadas para hacer frente a las mismas.

II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: SITUACIÓN PRIVADA

INTERNACIONAL

2. En las últimas décadas, la doctrina española ha dedicado importantes esfuerzos a la

concreción del objeto del Derecho internacional privado como elemento propio diferenciador de
otros sectores de la ciencia jurídica. En esta tarea se ha optado generalmente por favorecer una
visión funcional del mismo, frente a una aproximación puramente formalista. En otras palabras,
se ha incidido en las relaciones y situaciones jurídicas susceptibles de ser reguladas, frente al
puro análisis de las normas jurídicas encargadas de tal regulación.
3. Asumiendo este punto de partida, parece existir unanimidad en aceptar que el objeto del
Derecho internacional privado coincide con la razón de su existencia y, en este sentido, viene
articulado en torno a la noción de «situación privada internacional»: esto es, recordemos, aque

161
lias situaciones —relaciones, hechos— de la vida real, vinculadas a más de un ordenamiento
jurídico estatal. Esta noción, sin embargo, requiere para su entendimiento un previo proceso de
delimitación de los adjetivos «privada» e «internacional»; algo que, en modo alguno, constituye
una tarea fácil.

1. El carácter privado de la situación

4. Centrándonos en el primero de estos dos adjetivos —el carácter privado— la doctrina

coincide en manifestar la inconveniencia de concretar la naturaleza privada de una situación a
través de su regulación, exclusivamente, por el Derecho privado. Esta posición claramente
formalista conduce, además, a un serio reduccionismo al abordar el objeto de la disciplina: y ello,
no sólo por las dificultades que tradicionalmente acompañan a la distinción entre el Derecho
privado y el Derecho público —distinción que, para empezar, no ha gozado habitualmente de una
universal aceptación, siendo rechazada o desatendida, por ejemplo, en los países de corte anglo
sajón— sino como consecuencia del proceso de «politización» o «socialización» del Derecho
privado, derivado de la consolidación del «Estado del bienestar», y del intervencionismo estatal
en todos los órdenes sociales, que motiva una publicitación de ámbitos tradicionalmente conside
rados «de Derecho privado»: así, a modo de ejemplo, y entre otras muchas, la institución de la
adopción.
Siendo esto así, persistir en tal distinción como base de la delimitación del objeto del Derecho
internacional privado conllevaría, directamente, que todo un conjunto de situaciones privadas en
cuya regulación —o en cuya validez y/o eficacia— incide el Derecho público, quedarían exclui
das de su objeto...

5. Los datos anteriores apuntan, pues, a una flexibilización en el entendimiento del carácter
«privado» de la situación objeto de análisis por parte de nuestra disciplina. Efectivamente se
tratan de situaciones privadas —de Derecho civil, de Derecho mercantil...— pero no son realida
des, ya lo apuntamos antes, exclusivamente reguladas por el Derecho privado; en ellas pueden
incidir normas de Derecho público, normas que en este sentido atraerán nuestra atención en la
medida en que regulen, directa o indirectamente, situaciones privadas.

6. El problema calificatorio se agudiza al comprobar que tampoco podemos caracterizar una

relación como privada atendiendo, únicamente, a los sujetos presentes o participantes en ella. En
la actualidad, los participantes en el tráfico externo son heterogéneos:
1 . Así, no sólo intervienen sujetos de Derecho privado que, además, en ocasiones ven alterados
los términos de tal actuación.
2. Junto a ellos, participa de forma creciente el Estado, que en cuanto tal, puede actuar como
Estado soberano o como persona privada, con todos los problemas de diferenciación que ello
acarrea.
3. Al lado de estos dos niveles anteriores, además, la intervención de las Organizaciones
Internacionales está dejando de constituir una realidad marginal...
Esta alteración de los sujetos tradicionales del tráfico externo, y de sus características, afecta
decisivamente a la validez de la propuesta de determinación de la naturaleza privada de una
concreta relación a partir de los sujetos intervinientes en la misma. La enorme heterogeneidad de
los participantes en el tráfico jurídico facilita que el dato «público» o «privado» no sea suficiente
para ello. Habrá que estar, pues, a un nuevo criterio, y en este sentido, y en línea con los
planteamientos de J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, asumimos como nuestro el de la posición
jurídica de los participantes en dichas situaciones. El factor determinante será el de las respecti

162
vas esferas de poder jurídico. En base a ello, sólo serán cubiertas por el Derecho internacional
privado aquellas situaciones en las que ninguna de las partes aparezca como portadora de un
poder de autoridad.

2. El carácter internacional de la situación

7. Más sencillo resulta, aparentemente, la especificación del carácter internacional de la

situación conformadora del objeto de nuestra disciplina. La realidad demuestra, empero, lo
erróneo de esta aseveración.

8. Una primera aproximación al adjetivo «internacional» permitiría considerar como situaciones

internacionales a todas aquellas que no fueran estrictamente internas —«domésticas»—. Ahora bien,
como apuntan algunos autores, la generalizada ausencia de una definición de la condición de
«internacionalidad» por parte del legislador nacional o internacional mantiene incólume la exigencia
de apreciar qué dato, o datos, convierten a una concreta relación en «no interna».
Baste aquí con decir, a manera de descripción, que tal como reconoce el T.S. en su S. de
30 de junio de 1983 (RA 3699), en relación con la posible existencia de un contrato interna
cional, una situación internacional será aquella en la que aparezca un «dato de extranjería». Un
elemento de extranjería que se admite poliforme —subjetivo, material, territorial...— y con un
alto grado de relatividad, y cuya trascendencia no radica en su propia condición, sino en la
vinculación que a través de él se plasma con más de un ordenamiento jurídico.

9. Estas afirmaciones, empero, exigen ciertas matizaciones. La «internacionalidad» de las

diversas situaciones se transmuta, en la práctica, en una noción de «ajeneidad» de las mismas
respecto de un concreto sistema jurídico, lo que plantea directamente (1) la necesidad de especi
ficar la naturaleza del ordenamiento que ha de servir de referencia para adjetivar a una situación
como foránea. En otras palabras, es necesario precisar si la ajeneidad se reputa, exclusivamente,
de un ordenamiento «nacional», o cabría también referirla de un ordenamiento de distinta
naturaleza. Igualmente, la referencia a la presencia del elemento de extranjería suscita dudas
acerca de la relevancia del mismo, esto es, requiere precisar qué tipo de conexión convierte a una
situación estrictamente interna en internacional (2).

1) Centrándonos en la primera cuestión, la realidad práctica demuestra que la coexistencia de

ordenamientos se reputa, en principio, de todos ellos, sin quedar circunscrito estrictamente a
los de carácter nacional. Este punto de partida —la presencia de situaciones que no se
vinculan a un único ordenamiento jurídico— no implica necesariamente —sin embargo—
que todas las situaciones en las que aparezcan envueltos más de un sistema jurídico, con
independencia de su naturaleza, formen parte del objeto del Derecho internacional privado.
En este sentido, y dada la estructuración del planeta en Estados, el paradigma de esta
categoría viene constituido por aquellas situaciones conectadas con más de un ordenamiento
«estatal». Con respecto a las restantes, en las que algunos de los sistemas vinculados pueden
no ser estrictamente nacionales, habría que distinguir entre los ordenamientos «supra» e
«infraestatales». A efectos de esta exposición conviene centrarse en los segundos, dado que
se trata de auténticos ordenamientos jurídicos de base estatal que afectan directamente a los
particulares, y cuya resolución alienta la utilización de mecanismos similares a los del
Derecho internacional privado.
Las posiciones doctrinales no están, en este sentido, ni mucho menos claras. Así, diversos
autores tienden a diferenciar dentro de este nivel genérico de los conflictos internos —y a

163
 efectos de la concreción del objeto del Derecho internacional privado— entre los llamados
conflictos interfederales, los surgidos al entrar en contacto dos o más ordenamientos estatales
en el marco de una Federación o Confederación, y aquellos otros, los conflictos
«interregionales», presentes en el seno de países que, sin gozar de la condición federal, no son
jurídicamente unitarios. Para estos autores, el primer grupo, cuyos ejemplos paradigmáticos
serían los Estados Unidos de América o la Confederación Helvética, sí que serían suscepti
bles de formar parte del objeto de nuestra disciplina, en base a la especial relación existente
entre los diversos ordenamientos implicados y a la imprevisibilidad «sustancial» presente en
la solución de los conflictos suscitados en el seno de estos países, a la indudable analogía
existente entre éstos y los conflictos internacionales, y al hecho de que sus respectivos
sistemas nacionales de Derecho internacional privado se han conformado, originariamente, a
través de la extrapolación al ámbito internacional de las soluciones mantenidas a nivel
interno. Mientras que los segundos —los conflictos interregionales— quedarían claramente
excluidos del mismo.
Para otros autores, al contrario, ni los conflictos internos strictu senso, ni los conflictos
interfederales, forman parte del objeto del Derecho internacional privado, conformando rea
lidades diferenciadas.
En España, aunque la mayoría de la doctrina ha aceptado tradicionalmente la inclusión de
nuestro «Derecho interregional» en el objeto de la disciplina, existen algunos autores, entre
los que nos contamos, que mantienen una posición no tan genéricamente favorable. Estos
autores asumen la imposibilidad de aportar una respuesta apriorística y global a esta cuestión,
apuntando la correlativa necesidad de verificar las características de un concreto sistema a la
hora de apreciar si las situaciones surgidas en su seno son susceptibles, o no, de inclusión en
el objeto de nuestra ciencia. En este sentido, y en relación específicamente con el modelo
español —atendiendo al grado de independencia de los diversos ordenamientos coexistentes
en el interior del Estado, al nivel de «imprevisibilidad sustancial» presente en los conflictos
planteados y a los ámbitos en que estos se plantean— existen serios reparos para su asimila
ción lineal con los conflictos internacionales.

2) Con relación al segundo punto —la relevancia del elemento de extranjería— puede decirse
que la constatación de la existencia de un elemento de extranjería en una particular situación
jurídica determina que la regulación de la misma se detraiga de una concreta rama del
Derecho y se atribuya al Derecho internacional privado. Y ello, con independencia de que ese
factor de ajeneidad sea posteriormente considerado como relevante por parte del legislador
nacional, bien a efectos de especificar la extensión y límites de la jurisdicción nacional, o a la
hora de determinar el ordenamiento aplicable a la controversia suscitada.

III. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1 0. Una vez concretado el particular sector de la realidad jurídica que contempla el Derecho
internacional privado, se hace imprescindible seleccionar cuales son los problemas jurídicos
propios o específicos que suscita esa realidad, en otras palabras, cual sea el contenido del
Derecho internacional privado. En su exacta determinación incidirá directamente la concepción
que se tenga del objeto y de la función del mismo.

1 1. La precisión del contenido del Derecho internacional privado ha merecido, en los últimos
tiempos, muy escasa atención por parte de la doctrina extranjera en la materia. Sin embargo, en
España, la cuestión ha sido objeto recientemente de un amplio tratamiento doctrinal, producién

164
dose una relevante mutación respecto de las posiciones mayoritariamente mantenidas hace ape
nas unos años.

12. En nuestro país, se mantuvo tradicionalmente una alineación con la denominada concep
ción amplia del contenido del Derecho internacional privado, entendiendo que el mismo abarcaba
cuatro sectores temáticos —distintos e interrelacionados— que fueron incluyéndose en su seno
en diversos momentos históricos. A saber, y atendiendo al orden histórico de incorporación: el
Derecho de extranjería, «los conflictos de jurisdicciones», los «conflictos de leyes» y el régimen
jurídico de la nacionalidad.

1) El Derecho de extranjería se presenta como el sector del ordenamiento jurídico estatal que
regula la incardinación del extranjero en todos los ámbitos de la realidad nacional: desde su
entrada y permanencia en el territorio nacional, hasta el ejercicio de sus derechos.

2) En segundo lugar, la existencia de una pluralidad de jurisdicciones estatales exige la concre

ción de cual de entre todas ellas sea la que va a conocer de un determinado litigio: la
expresión «conflicto de jurisdicciones» ha sido —y es— tradicionalmente utilizada para
referir a esta cuestión. Se trata, sin embargo, de un término gráfico que incorpora ciertas dosis
de inexactitud e implica un importante reduccionismo:

a) En primer lugar, hablar de conflicto incorpora una imagen de pugna que no se correspon
de con la realidad: en modo alguno estamos ante un conjunto de jurisdicciones que se
consideran competentes y luchan entre sí para concretar cual de entre ellas conocerá de un
determinado asunto. Más exactamente se trata de la determinación del ámbito competencial
de una concreta jurisdicción estatal.
b) Además, la expresión parece referir exclusivamente a la determinación de la jurisdicción
competente, dejando de lado otras cuestiones que indudablemente son susceptibles de
inclusión en el contenido del Derecho internacional privado, como puedan ser el régimen
del procedimiento con elementos de extranjería, en términos amplios, o el reconocimiento
de resoluciones extranjeras.

3) La noción «conflicto de leyes» es igualmente gráfica pero inexacta —por incidir en la

mencionada dimensión de conflicto— aunque carece de esa connotación reduccionista de que
hace gala la expresión «conflicto de jurisdicciones». A través de ella se hace referencia a la
determinación del ordenamiento jurídico competente para regular una concreta situación o
relación jurídica.

4) Por último, el Derecho de la nacionalidad refiere, como especifica su denominación al régimen

jurídico de la misma; a su adquisición, pérdida y posible recuperación, amén de a los problemas
que su utilización plantea en cuanto criterio de conexión presente en la norma de conflicto.

13. Una aproximación particularizada a cada uno de estos cuatro ámbitos temáticos analiza
dos refleja un alto grado de heterogeneidad. Se trata de sectores claramente diferenciables,
regulados por normas de distinta naturaleza, incluidas en sedes distintas. El hecho de que, a pesar
de tal grado de distinción, se hayan incardinado en una misma realidad —el contenido del
Derecho internacional privado— se justifica, habitualmente, en base a una razón de índole
finalista: la voluntad de asegurar un tratamiento global del tráfico jurídico externo, atribuyendo
una respuesta al mismo que participa de esa característica de globalidad.

165
 14. La alineación con la concepción amplia se ha mantenido incólume hasta fechas muy
recientes. De hecho, el análisis de gran parte de los libros de texto de Derecho internacional
privado editados durante la década de los ochenta refleja una aceptación decidida y generalizada
de la misma.
Esta posición prácticamente unánime en favor de la concepción amplia se ha visto, sin
embargo, recientemente afectada por las posiciones extremadamente críticas mantenidas hacia
ella por parte de algún sector doctrinal —básicamente nucleado en torno a los Profs. J.C.
FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO— que apoya la redefinición del contenido
del Derecho internacional privado a través, principalmente, de la amputación —casi total— del
Derecho de la nacionalidad y de la extranjería.

15. El rechazo de estos dos sectores temáticos se fundamenta en la imposibilidad de acompa

sar su admisión como «parte» del Derecho internacional privado, y el objeto a éste atribuido: ni
el Derecho de la nacionalidad, ni el Derecho de la extranjería casan, de forma global, con la
noción de «situación privada internacional» tal como ha quedado descrita con anterioridad. De
ahí que sea necesario prescindir de las mismas como componentes del contenido de la disciplina.
Además, tanto en el caso de la nacionalidad como en el de la extranjería, el Estado se encuentra en
uno de los dos polos, y su actuación no se realiza en cuanto sujeto «privado» sino, claramente, en su
condición de Estado soberano. Ambas constituirían materias «afines» al Derecho internacional
privado, dotadas de un alto grado instrumental que, sin embargo, no conforman su objeto en sentido
estricto y que, en aras a una coherencia entre objeto y contenido, deben ser excluidas de este último.

1 ) Esta exclusión del contenido del Derecho internacional privado se hace especialmente patente
en el supuesto del régimen jurídico de la nacionalidad. La idea de «ajeneidad» que caracteriza
a la situación jurídico-privada internacional no aparece directamente planteada en un supues
to de nacionalidad, en donde se calibra la pertenencia de un sujeto a un determinado Estado;
a una concreta colectividad.
Cuestión distinta es la relevancia que la nacionalidad presenta —máxime en un sistema como
el nuestro— en cuanto criterio de atribución presente en la norma de conflicto. Relevancia
que, desde nuestro punto de vista, determina la inclusión de este concreto punto en el
contenido de la disciplina.

2) Más problemática parece la exclusión global del Derecho de la extranjería del contenido del
Derecho internacional privado, dado que el elemento de ajeneidad es precisamente lo que
convierte a una concreta situación en «extranjera»; en internacional. Ahora bien, la
pluriformidad característica de la problemática de la extranjería permitiría distinguir dos
grandes sectores con un tratamiento diferenciado, a efectos de su posible inclusión en el
contenido del Derecho internacional privado:

a) Así, en primer lugar, y coherentemente con lo apuntado al abordar el objeto, aquellos

sectores en los que se plantea una relación —fundamentalmente— de Derecho público
entre el extranjero y el Estado de acogida quedarían excluidos: estamos hablando, en
concreto, del régimen de entrada, permanencia, salida y expulsión de los extranjeros, así
como del goce de derechos y libertades de carácter público.
b) Distinta es, en segundo lugar, la cuestión de la regulación de los derechos civiles y
laborales de los extranjeros en España, cuya exclusión del contenido es susceptible de
mayores matizaciones, al difuminarse severamente la nota de publicidad. El carácter
puramente privado de las situaciones suscitadas y la presencia en las mismas de un

166
 elemento —personal— de extranjería favorecen su inclusión en el contenido del Derecho
internacional privado.

IV. FUENTES DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

16. Durante muchas décadas la doctrina se cuestionó sobre la naturaleza interna o internacio
nal del Derecho internacional privado. La calificación como internacional se consideró que
apuntaba una condición simétrica a la del Derecho internacional público. En este sentido, el
Derecho internacional privado gozaba de un carácter auténticamente internacional, coherente con
el objetivo delimitador de la extensión de las distintas soberanías que se le atribuía.
Sin embargo, la posición internacionalista, denominación bajo la que se agrupaban a todos
los partícipes de esta concepción, fue perdiendo adeptos con el tiempo, hasta el punto de
constituir una realidad profundamente marginal en nuestros días.

17. Hoy es unánimemente aceptado que el Derecho internacional privado incorpora en su

denominación una clara antinomia. Efectivamente, el objeto del mismo es internacional —la regula
ción de las situaciones jurídico privadas internacionales—, sin embargo, el Derecho internacional
privado como sistema jurídico individualizado es, en cuanto a sus fuentes y en cuanto a los sistemas
de solución diseñados —y a pesar de su denominación—, marcadamente nacional, tanto como
puedan serlo el Derecho civil o el mercantil, constituyendo una rama autónoma del Derecho interno.
El dato internacional característico de su objeto constituye el factor de diferenciación esencial con
relación a los demás sectores del ordenamiento jurídico nacional. Mas, por el resto, coincide en
cuanto a su naturaleza con éstos, formando parte de un concreto ordenamiento jurídico nacional.
Así, la naturaleza primordialmente interna del modelo constituye, actualmente, un punto de
coincidencia para la práctica totalidad de la doctrina internacional privatista. El sistema de
Derecho internacional privado conforma una parte autónoma del Derecho nacional, es Derecho
vigente en un determinado país, y su creación se produce a través del sistema de fuentes existente
en dicha nación, tomando en consideración los principios fundamentales del sistema.

18. Correlativamente, se admite de forma mayoritaria que el legislador nacional tendrá plena
libertad para estructurar su modelo de la manera que considere oportuna, no estando sometido, en
principio, a ninguna mediatización. Nos movemos en este ámbito, pues, dentro de las competen
cias exclusivas del Estado.
No obstante, la participación en esta naturaleza nacional del modelo no oculta la ya
mencionada realidad de la incidencia —directa y necesaria— del objeto internacional de la
disciplina —aunque sea de forma parcial— en la conformación última del mismo. Nada ni
nadie obliga al legislador estatal a diseñar un sistema de Derecho internacional privado. Caso
de decidir hacerlo, además, es a él a quien corresponde, en última instancia, articularlo de
acuerdo con sus intereses y objetivos últimos. Sin embargo, en la práctica, esta capacidad viene
condicionada por factores endógenos al legislador, directamente conectados con la función que
cumple el Derecho internacional privado.

1 ) Así, en primer lugar, la elaboración del sistema se ve directamente afectada por los posibles
condicionantes que, al respecto, introduce el Derecho internacional público. Básicamente se
hace referencia al principio de efectividad —un Estado no debería de ejercitar su competen
cia en materia internacional más que respecto de situaciones que presenten con él una
vinculación suficiente; so pena de afectar, mediante tal ejercicio, a los ámbitos competenciales
de otros países—, a la obligación del legislador de favorecer el respeto de los derechos

167
 humanos, al deber absoluto de abstenerse de realizar actos materiales de coerción en el
territorio de otro Estado o a los principios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución del
Estado y de sus órganos y agentes.

2) Junto al sometimiento de la autoridad nacional a determinados mandatos del Derecho interna

cional público cabe hacer una referencia genérica al carácter internacional del objeto de
nuestra disciplina, como factor determinante a la hora de configurar el sistema nacional de
Derecho internacional privado. Efectivamente, el legislador estatal, al concretar los parámetros
del modelo, habrá de intentar conjugar —al menos teóricamente— las expectativas de los
particulares con las genéricas de la sociedad, primando unas sobre las otras según el concreto
sector temático de que se trate y el momento histórico que se viva. Mas, a la vez, y debido a
la especialidad del objeto, habrá de tomar en consideración, también, los intereses y exigen
cias propias del tráfico externo. Esto exige del legislador estatal un intento de coordinación de
los tres niveles —básicos— de intereses presentes en el tráfico externo, a saber: los intereses
privados y los intereses del Estado —como intereses de carácter nacional—, y aquellos a los
que podríamos calificar como intereses internacionales, esto es, reputables directamente a la
realidad del tráfico externo, que, en cierta medida, se contrapondrían a los primeros y cuya
trascendencia aumenta paralelamente al incremento cuantitativo y cualitativo de las relacio
nes internacionales que involucren a un concreto país y/o a sus nacionales.

19. Centrándonos en las características del sistema español de Derecho internacional privado,
puede hablarse de un modelo profundamente asistemático que ha sido objeto de importantes
adiciones y modificaciones en los últimos años. Se trata de un sistema aluvial en su crecimiento
y anárquico en su estructura, en el que en torno a un núcleo reducido y arcaico de normas, como
es el incorporado en el Capítulo IV del Título Preliminar del C.e, aparecen un amplio volumen
de disposiciones de distinto origen, naturaleza y solución, recogidas en textos legales de muy
diversa condición.

20. Decimos que el sistema es caracterizado como principalmente —que no exclusivamen

te— estatal. Junto a las normas de origen estrictamente estatal —generalmente las más abun
dantes— coexisten otras de origen internacional que, pueden proceder de una negociación y
posterior acuerdo entre Estados —englobables bajo el concepto de Derecho internacional priva
do convencional— o generarse en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco
de un proceso de integración económica —al que calificaremos como Derecho internacional
privado institucional, con una especial referencia a la Comunidad Europea—.

21. La calificación del sistema de Derecho internacional privado como autónomo y eminen
temente estatal no debe hacer olvidar la existencia de un frondoso proceso de codificación
internacional, cuyos frutos se interrelacionan crecientemente con la realidad codificadora nacio
nal. La presencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos nacionales con contenidos dife
renciados permite que una misma situación sea abordada y resuelta de forma distinta según el
país donde se suscite el posible litigio. El proceso de codificación internacional surge, precisa
mente, para soslayar las disfuncionalidades e injusticias derivadas de esta realidad. Y lo hace, en
un primer momento, intentando alcanzar una unificación global de todas las ramas del Derecho,
e involucrando a todos los Estados. Sólo la presencia de una normativa uniforme y superior a las
normas nacionales, que se imponga tanto a los particulares como a las autoridades de los Estados
concernidos —se piensa—, puede acabar con las dificultades inherentes a la existencia de una
pluralidad de ordenamientos nacionales...

168
 22. El objetivo de la codificación, pues, estriba en solventar las disfuncionalidades derivadas
de las divergencias que pueden existir entre los diversos ordenamientos jurídicos nacionales al
afrontar una concreta situación. Mediante ella se logra invertir la premisa de partida: esto es,
contar con una normativa estatal armonizada en un determinado sector, ya sea ésta sustancial o
conflictual. El proceso, obviamente, cumplirá mejor sus fines cuanto mayor sea el número de
países involucrados en el mismo, y cuanto más sean los sectores temáticos afectados.

23. La trascendencia y magnitud de la tarea a desarrollar ha favorecido en las últimas décadas

la multiplicación de los Centros codificadores —Conferencia de La Haya, Comisión Internacio
nal del Estado Civil, Comisión de Naciones Unidas para el Derecho del Comercio Internacio
nal...—. Centros con regímenes y ámbitos de actuación diferentes que. en ocasiones, se solapan
en su actuar, y que han generado un importantísimo volumen de textos convencionales que
abarcan los más variados sectores: competencia judicial internacional, auxilio judicial internacio
nal, Derecho sucesorio, Derecho de familia. Derecho bancario. Derecho de los transportes.
Arbitraje comercial internacional...
La bondad y conveniencia —en abstractrj— del proceso codificador no se ha reflejado
directamente, empero, en la presencia de una práctica carente de dificultades. Demostrada por la
realidad cuan impracticable era la idea original de una codificación universal —afectando a todos
los Estados y sectores temáticos—, el estudio del amplio trabajo desarrollado por los distintos
Centros refleja que la codificación ha presentado más o menos dificultades según los concretos
sectores, pero siempre, en definitiva, ha resultado ardua y gravosa. Es más, crecientemente ha
dado como fruto convenios cuya escasa —cuantitativa y cualitativa— receptividad por parte de
la Comunidad de Estados ha implicado —directamente— la frustración de los objetivos
armonizadores del proceso: efectivamente, el proyecto de Convenio existe, pero no es ratificado
por un número relevante de Estados.

24. La actitud de nuestro país con relación al proceso de codificación internacional se ha

caracterizado históricamente por la escasa apertura al mismo. Esta actitud ha variado, sin embar
go, en los últimos tiempos; según se producía un abandono de su casi sempiterno aislamiento. Y
lo ha hecho hasta el punto que el volumen de convenios de los que ha devenido parte en la última
década es abundantísimo numérica y temáticamente hablando. Este fenómeno de apertura —un
tanto errática— hacia la «codificación internacional» se ha visto apoyado, además, por la adhe
sión de España a la Comunidad Europea, que no solamente ha implicado una obligación de
vincularnos a diversos Convenios suscritos entre los distintos Estados miembros en el seno de la
Comunidad —el Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial internacional y
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil o mercantil, o el Convenio
de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, constituyen buenos
ejemplos de ello— sino que, también, ha determinado una creciente recepción de normas de
Derecho internacional privado incorporadas en la normativa comunitaria —por ejemplo, el art.
107 y siguientes de la Ley de Seguro privado de 1980 o determinadas disposiciones de la Ley de
Propiedad Intelectual de 1 996—.

25. Las consecuencias que este cambio de actitud han supuesto para el sistema de Derecho
internacional privado español no se han hecho esperar. El incremento de la normativa de carácter
internacional se ha producido en un país como el nuestro, en el que existe un núcleo normativo
nacional en Derecho internacional privado profundamente reducido en cantidad, esquemático en
sus soluciones, y dispar en su caracterización normativa, amén de generalmente arcaico en sus
planteamientos. En un entorno como el español, más que en ningún otro, se hace patente toda la

169
potencialidad y los cortapisas que suscita la coordinación de la normativa de origen puramente
estatal con la derivada del proceso de codificación internacional. Potencialidad, fundamental
mente, en la medida en que la reducida dimensión del sistema estatal permite que la codificación
cumpla aquí la inestimable tarea de colmar sus abundantes lagunas. Y, lo haga, además, especia
lizando y —generalmente— flexibilizando la respuesta aportada. Cortapisas, en cuanto la exis
tencia de convenios internacionales tiende —también— a constituir una excusa para el
emperezamiento del legislador estatal, plasmado en el consiguiente cercenamiento de las posibi
lidades de desarrollo autóctono del sistema.
En un modelo tan parco como el español, la inactividad del legislador nacional hace que la
codificación internacional cumpla un papel adicional de suplantación del legislador nacional
—con el beneplácito último de éste—. El resultado final es un modelo especializado y, general
mente, actual. Un sistema, además, unificado internacionalmente... Ahora bien, confiar en un
proceso de elaboración de Derecho ajeno al legislador estatal conlleva también distintos riesgos
que se agudizan, obviamente, dependiendo de la amplitud y habitualidad de la confianza otorga
da. Se trata, fundamentalmente, del riesgo de asumir compromisos inconvenientes para los
intereses nacionales —así se ha demostrado en España con los Convenios en materia de secuestro
legal de menores— y de introducir elementos de incoherencia dentro del sistema.

V. ESTRUCTURA NORMATIVA DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

26. Como hemos visto hasta el momento, el carácter internacional del objeto del Derecho
internacional privado justifica y favorece la inclusión de un conjunto de normas reguladoras del
tráfico externo en el ordenamiento jurídico estatal. La naturaleza y significado de estas normas
varían según el sector al que se refieran, bien sea el de los denominados «conflictos de jurisdic
ciones» o el de la determinación del Derecho aplicable. De entre todas ellas, sin embargo, destaca
la norma de conflicto: mecanismo indirecto de determinación del Derecho aplicable a una
concreta relación o situación jurídica, que durante décadas dio nombre a nuestra disciplina.

27. La norma de conflicto se presenta como una norma más del ordenamiento jurídico estatal
—dotada de carácter imperativo de acuerdo con el art. 12.6 del Código civil— que, sin embargo,
difiere del resto de normas jurídicas en su estructura y funcionamiento. Si toda norma incorpora
en su enunciado un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica —por ejemplo, «La sucesión
se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de éste, por disposi
ción de la ley» (Art. 658 del Código civil)—, la norma de conflicto incluye un tercer factor que
une al primero con el segundo: el punto de conexión o criterio de atribución —«La sucesión por
causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento»
(art. 9.8 del Código civil)—. A través de este criterio, de naturaleza diversa —personal, material,
territorial..., en el supuesto apuntado se trata de la «nacionalidad»— se localiza la concreta
situación abordada en un específico ordenamiento jurídico, ya sea éste el del juez que conoce del
litigio o de otro Estado. Ordenamiento en el que, en un segundo paso, se encuentra la concreta
respuesta sustantiva: suponiendo que el fallecido es nacional francés, el Derecho francés será
competente para regular su sucesión en base al art. 9.8 del Código civil. Una vez dicho esto, una
vez localizada la situación habrá que acudir —en un segundo paso— a la concreta normativa del
país convocado —en este caso la normativa francesa, esto es, al Código civil francés— para
regular específicamente el proceso sucesorio y determinar las específicas consecuencias deriva
das del mismo.

170
 28. La estructura y el funcionamiento de la norma de conflicto han favorecido siempre las
críticas —no siempre ciertas— hacia su aparente excesivo formalismo, su carácter genérico,
abstracto y neutro y su rígido actuar. Estas críticas se han incrementado en las últimas décadas,
favoreciéndose por importantes sectores doctrinales su reforma mediante la incorporación de un
conjunto de mecanismos de corrección que permitan alcanzar un resultado más vinculado con el
caso concreto y, por ende, más justo.

29. En este sentido, se ha intentado elaborar normas con supuestos de hecho más concretos.
La norma de conflicto incorpora habitualmente supuestos de hecho muy amplios —la sucesión
por causa de muerte, las obligaciones contractuales, la capacidad de obrar...—, ello favorece un
elevado grado de abstracción en la respuesta otorgada y plantea la necesidad de contar con
normas más específicas en su formulación, que se adecúen mejor a la realidad del tráfico exterior.
En el caso español, esta especialización de la norma de conflicto se ha producido, fundamen
talmente, a través de la vinculación a distintos convenios internacionales. Tal es el caso, por
ejemplo, del art. 10.9 en relación con la totalidad de las obligaciones extracontractuales y la
especialización alcanzada vía Convenios de La Haya de 1971 y 1973 en materia de ley aplicable a
los accidentes de circulación y a la responsabilidad por productos defectuosos, respectivamente.

30. Paralelamente al proceso de especialización del supuesto de hecho de la norma de

conflicto se producen intentos de flexibilizar su funcionamiento. La flexibilización implica, en el
ámbito de la determinación del Derecho regulador de una concreta situación jurídica, el rechazo
de la abstracción inherente al método conflictual. Se trata de tomar en consideración de forma
más intensa la realidad sobre la que se proyecta una concreta regla, buscando con ello, no sólo
una mejor adaptación a esta realidad sino, directamente, un resultado más acorde con las circuns
tancias del supuesto. Ello se alcanza mediante el uso de mecanismos diversos que van desde la
incidencia en el principio de proximidad —la ley reguladora del contrato es la del «país con el
que presente los vínculos más estrechos» (Art. 4.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales)— hasta el uso creciente del principio de autonomía de
la voluntad —art. 3 del Convenio de Roma, art. 9.3 del Código civil— o la optimización —y en
ocasiones reformulación— de los mecanismos de aplicación tradicionales presentes en la norma
de conflicto —calificación, reenvío, orden público...—.

31. Si el método conflictual es criticado por su abstracción, también lo es por su naturaleza

ciega. La norma de conflicto, que no tiene en cuenta en su aplicación las concretas circunstancias
fácticas del supuesto —de ahí la necesidad de su flexibilización y especialización—, desatiende
también —se dice— los intereses que en él aparecen envueltos. Actúa, así, de forma neutral,
procediendo meramente a localizar de forma geográfica la relación sin considerar, en absoluto, el
resultado a que su aplicación conduce: la situación jurídica X aparece conectada con el ordena
miento jurídico Y que la regula, con independencia de cuales sean los valores y objetivos que el
mismo incorpore, o las consecuencias a que conduzca.
Lograr obviar este negativo condicionante exige incidir en su carácter teleológico, sopesando
los valores que se pretenden proyectar a través de ella, y el resultado —si es que existe— que se
intenta obtener con su aplicación. Exactamente igual que ocurre con cualquier norma sustantiva.
La concienciación en torno a la necesidad de un mecanismo más sensibilizado sobre la
justicia del resultado alcanzado determina, en Europa, y en el plano de la selección del Derecho
aplicable, una materialización del método tradicional, reflejada en una norma de conflicto
estructuralmente clásica que, sin embargo, permite una localización funcional del ordenamiento
regulador. Una norma de conflicto funcional, o materialmente orientada, no pivota sobre elemen

171
tos meramente fácticos de conexión, como ocurre en la norma de conflicto tradicional e, incluso,
en los supuestos en los que se da cabida al principio de la más íntima vinculación. Al contrario,
el punto de conexión —único o plural, según los casos— responde a la voluntad de proyectar una
específica política del foro, o una idea general de favor, y asegurar, de esta forma, un concreto
resultado: protección de la parte más débil o aseguramiento de un determinado resultado articu
lado, generalmente, en torno a la idea de «favor», entre otras muchas posibilidades.

32. El modelo español no es ajeno a este proceso de reforma; un análisis de los desarrollos
sufridos por nuestro sistema en los últimos años pone de manifiesto la presencia de un mayor
número de normas de Derecho internacional privado, generalmente más concretas en su supuesto
y flexibles en su funcionamiento, en las que está presente, en ocasiones, una clara filosofía
materializadora. Ahora bien, y esto es algo significativo que se ha apuntado ya con anterioridad,
la proyección de estos tres principios no es obra exclusiva, ni siquiera mayoritaria, del legislador
estatal español. Salvando algunos supuestos concretos que sí son consecuencia directa de la
actuación del legislador estatal, la mayor parte de esta tarea actualizadora es fruto de la vincula
ción de nuestro país al proceso de codificación internacional, o de las obligaciones derivadas de
nuestra adhesión a la Comunidad Europea. Una circunstancia típica de nuestro país, que incide
directa y no siempre positivamente en la armónica conformación del sistema español de Derecho
internacional privado.

33. Se ha señalado ya anteriormente como, durante mucho tiempo, el Derecho internacional

privado fue considerado como un Derecho conflictual debido, básicamente, a su concreción en el
sector de los llamados conflictos de leyes, y a la estimación de la norma de conflicto como el
instrumento fundamental para la resolución de los mismos. Esta visión, sin embargo, se vio
modificada hace ya algunas décadas, tanto por el rechazo de la primera de estas dos premisas
—el Derecho internacional privado no se limita en su contenido al tradicional sector de los
«conflictos de leyes», esto es, a la determinación del Derecho aplicable a una concreta situa
ción jurídica— como por la constatación de la creciente presencia de normas que atribuyen una
respuesta directa a los problemas del tráfico externo, y que se conforman globalmente como una
alternativa al método indirecto de la norma de conflicto.

34. La consolidación del Estado del bienestar y del papel interventor del Estado incide en la
configuración del ordenamiento jurídico y en la función a él atribuido. En el caso concreto del
sistema de Derecho internacional privado, la constatación de la existencia de «un» interés estatal
preponderante determina directamente que el modelo de Derecho internacional privado no deba
atender, únicamente, a la satisfacción —en abstracto— de los intereses —de naturaleza diversa—
involucrados en el tráfico externo, viéndose obligado a considerar, de forma creciente, los intereses
del Estado. E, incluso, al compás del aumento de la actividad económica internacional, los intereses
de «otros» Estados... No se trata, pues de la repentina aparición, o del súbito reconocimiento, de un
interés estatal; la propia presencia de la excepción de orden público pone de manifiesto que tal
interés ha estado siempre presente. Al contrario, estamos ante la ampliación de dicho interés y de su
relevancia a otros ámbitos y sectores no afectados anteriormente por el mismo.
Esta creciente intervención del Estado en la sociedad se proyecta directamente en la presencia
de una voluntad estatal de asegurar que las normas por él dictadas alcancen una eficacia real en
la práctica y, como veremos, tiene una traducción directa en la reglamentación del tráfico jurídico
externo, al optarse por una regulación directa, rechazando el mecanismo de la norma de conflicto.
Bajo esta referencia unitaria a la regulación directa se esconde, empero, una realidad plural de la
que aquí sólo destacaremos dos ejemplos:

172
1) Este fenómeno se constata, en primer lugar, en la aparición de un conjunto de normas de
extensión que, como su nombre apunta, «extienden», amplían, el ámbito de aplicación mate
rial de una concreta regla hasta hacerle englobar situaciones fuera de su alcance en condicio
nes normales. El art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores es sintomático al respecto: con
independencia de lo que diga la norma de conflicto española en materia de contrato de
trabajo, «(L)a legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los
trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el
extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo.
Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de
trabajar en territorio español». El precepto refleja la voluntad de asegurar la aplicación del
Derecho español a determinados supuestos de tráfico externo; implica extender las políticas
sustantivas incorporadas en el Estatuto a determinados supuestos fuera de nuestras fronteras.
No es éste, sin embargo, el único caso. También, el art. 4 de la ley 3/1991 de 10 de enero, de
competencia desleal, puede ser incluido en este grupo. El precepto, rubricado con el título de
«Ámbito territorial» señala que la ley será «de aplicación a los actos de competencia desleal
que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español». Implícita
mente, pues, reconoce su aplicación con independencia del lugar donde se produzca el acto,
atendiendo al lugar donde se proyecta el efecto relevante. Similar solución se incorpora,
igualmente, en el art. 14 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de defensa de la competencia,
respecto de las «concentraciones económicas»...

2) Junto a estas normas, empero, existen otras que sin incorporar —generalmente— una delimi
tación de su ámbito de aplicación exigen —no obstante— una necesaria aplicación, debido a
los valores o políticas que incorporan: se trata de las denominadas normas imperativas o de
necesaria o inmediata aplicación. Su proyección en la práctica es algo lógico —amén de
perfectamente previsible— cuando se trata de reglas que forman parte del ordenamiento
convocado por la norma de conflicto para regular una concreta relación o situación jurídica.
E, incluso, cuando dichas normas de carácter imperativo se encuentran incluidas en el
ordenamiento del tribunal que conoce del litigio.
Mucho más problemáticas se presentan aquellos supuestos en los que no se dan estas premisas
y, sin embargo, como consecuencia de la especial relevancia de la política que subyace en la
norma y de la vinculación del supuesto con la misma, se aplica a la relación el ordenamiento
jurídico de un tercer Estado. Esta posibilidad de aplicación extraterritorial de las leyes
imperativas de un tercer país a una concreta relación jurídica ha obtenido una creciente
aceptación a nivel legislativo, básicamente, en materia contractual, como lo refleja el
hiperfamoso art. 7.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales.

173
LECCIÓN NOVENA
DERECHO PENAL
LUIS ARROYO ZAPATERO
Catedrático de Derecho Penal

SUMARIO: I. El Derecho penal desde el antiguo régimen hasta la segunda mitad del siglo
XX. II. Los principios fundamentales del Derecho penal en la actualidad: 1 . Principio de
legalidad; 2. Principio de proporcionalidad; 3. Principio de culpabilidad; 4. Principio de
resocialización. III. Los delitos y las penas: El Código penal: 1. La Parte General. La
responsabilidad penal y las penas; 2. La Parte especial. El catálogo de delitos y de bienes
jurídicos. IV. La Ciencia Penal: Dogmática, Criminología y Política Criminal: 1. Dogmáti
ca Penal; 2. La Criminología; 3. La Política Criminal.

El mundo de los delitos y de las penas es, de los mundos del ordenamiento jurídico, el más
cercano y conocido al común de los ciudadanos. Los crímenes horribles y la dureza de las penas
son noticia diaria y cada cual tiene su opinión al respecto, que suele defender en las discusiones
de la vida cotidiana como opiniones naturales, de fundamento evidente. Sin embargo, pocos
sectores del ordenamiento jurídico son más sensibles que el penal a los cambios históricos y de
las mentalidades. El Derecho Penal es, paradójicamente, el menos natural y el más influido en su
evolución por la voluntad y los valores de los hombres.
La función tradicional del Derecho Penal ha sido la de castigar las conductas que en cada
período histórico han sido consideradas más graves. La función moderna es, más bien, el evitar
que se comentan delitos, siempre con la amenaza del castigo, pero sin que el castigo tenga que
ponerse en práctica necesariamente y en toda su dimensión.

I. EL DERECHO PENAL DESDE EL ANTIGUO RÉGIMEN HASTA LA SEGUNDA

MITAD DEL SIGLO XX

En las sociedades teocráticas y en el Antiguo Régimen la función del Derecho penal ha sido
la de la venganza frente al delincuente, pretendiendo el castigo ser expiación del pecado que el
delito representaba. En todo ese tiempo histórico predominaron los castigos terribles, acompaña
dos de una liturgia aparatosa destinada a imponer mediante el terror el poder del Estado a los
ciudadanos. La pena de muerte era la pena prevista para gran parte de los delitos y, como también
se aplicaba a conductas leves, las más graves requerían de dosis abominables de crueldad en su
ejecución. Valga como ejemplo la ejecución de Robert Daucieus que atentó contra Luis XV y a

175
quien se hizo descuartizar tirando cuatro caballos de cada uno de sus miembros, después de
romperle los huesos, quemarle la mano y descarnarle a tenaza. Como ejemplo de aplicación de la
pena capital a delitos leves puede valer en España la Ley de 1734, dictada por Felipe V, por la
que se castigaba con la pena de muerte el hurto hasta de una moneda, si se efectuaba en Madrid
y en cinco leguas a la redonda. Como alternativa a la muerte aparecían los trabajos forzados, cuya
aplicación más clásica eran las galeras del Rey, donde bogaban los condenados entre 2 y 10 años,
o la más moderna de las galeras de industria como la que tenía por objeto las labores más duras
en las Minas de Almadén.
A estas penas torturadoras les acompañaba como prolegómeno la tortura judicial mediante la
que se pretendía averiguar la autoría de los delitos, sus cómplices y circunstancias, práctica de la
que todos nos hacemos alguna idea, pero que ni por asomo se acerca a la brutal realidad. Y lo
peor de la misma era que revela que las gentes cualificadas de la época no podían llegar a creer
que con la tortura declaraban su culpa hasta los más inocentes.
Pocas penas más existían: las mutilaciones, los azotes y las penas pecuniarias, no pocas veces
confiscatorias. La prisión no existía como pena y la cárcel era sólo lugar de espera durante el
proceso. Para que la prisión naciera como pena de privación de la libertad había de nacer la
libertad como derecho ciudadano y tal idea sólo se hizo un lugar con el pensamiento de la
Ilustración y con el Estado Liberal que se establece a partir de la Revolución Francesa y la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero todavía habrá algo peor que las penas crueles y la tortura como sistema: lo peor era que
la determinación de qué conductas se castigaban como delitos y a quién se hacía sufrir la pena
como delincuente era voluntad arbitraria del soberano, quien bien podía transferir su arbitrarie
dad a los jueces. Y así, crueldad y arbitrariedad fueron las notas más características del Derecho
penal que rigió hasta bien acabado el siglo XVIII en toda Europa.
La Ilustración —cuyo principal exponente en lo penal es el Marqués de Beccaria— y la
Revolución Francesa alumbran los principios de lo que va a ser el Derecho penal moderno y que
se va a plasmaren los códigos penales que, desde el francés de 1791, se promulgaron en todos los
países de Europa. Frente a la arbitrariedad del Rey y los jueces se proclamará a la ley —como
expresión de la voluntad general de los ciudadanos— como única fuente de definición de los
delitos y las penas. Frente a la responsabilidad objetiva y colectiva la responsabilidad fundamen
tada sólo en la culpabilidad personal del sujeto. Frente al protagonismo de las penas inhumanas
de muerte y las corporales aparece la privación de libertad como pena más común, en correspon
dencia con el valor de la libertad personal que sustenta el nuevo orden político.
En España el primer código será el de 1822, obra del Trienio Liberal, inspirado en el
liberalismo de las Cortes de Cádiz, de vida efímera por la reacción absolutista de Fernando VII.
Para el primer código liberal y de vigencia efectiva hubo de esperarse hasta 1848.
Desde principios del XIX hasta la actualidad, el Derecho penal ha evolucionado en sus
principios y contenidos al compás de los grandes movimientos políticos y sociales y de los
postulados ideológicos sobre la idea de hombre y de sociedad de cada uno de ellos.
Con la crisis del Estado Liberal de principios del presente siglo hizo crisis también el
Derecho Penal del Liberalismo que, por orientar a la pena como mero castigo por el mal uso del
libre albedrío, se desinteresaba por las causas sociales del crimen y despreciaba cualquier conte
nido utilitario o de reinserción en la ejecución de las penas, con lo que se le hizo responsable de
hacer recaer la ley penal sobre los sectores sociales más débiles —y, por ello, más expuestos al
delito— y de no evitar la inmensa cifra de la reincidencia.
La idea del Estado Social, representada sobre todo por la Constitución alemana de Weimar
(1919) y la de la República Española de 1931. impulsó un nuevo concepto del fundamento y fin
del Derecho penal que tiene su origen en las construcciones científicas del Positivismo

176
Criminológico (Lombroso) y de la Sociología Criminal (Ferri), concepciones que prescindían del
concepto del libre albedrío y, por tanto, de la culpabilidad, concibiendo la conducta delictiva
como expresión directa de déficits psíquicos, somáticos o sociales del individuo frente a lo cual
la pena sólo tenía sentido como terapia médico-social y, por lo tanto, la pena llegaba a ser
sustituida por puras medidas de seguridad y rehabilitación, no limitadas ni en la clase ni en su
duración por la gravedad del delito, sino por la necesidad terapéutica, como cualquier otra
enfermedad.
De esta línea de pensamiento penal que más tarde se expresaría con los términos de Defensa
social se nutrieron las políticas penales de los dos tipos de régimen político que respondieron
radicalmente a la crisis del Estado Liberal, los fascismos y el comunismo. La aportación positiva
de este pensamiento en los regímenes democráticos fue, primero: preocupación por hacer un
Derecho y un sistema penitenciario digno y orientado a la rehabilitación; segundo: la incorpora
ción a legislación penal clásica de la consideración de las circunstancias personales y sociales del
hombre delincuente y la adición al sistema de penas de un sistema de medidas de seguridad y
rehabilitación.
Naturalmente en esta evolución que tan sintéticamente se ha expuesto se producen manifes
taciones legislativas muy diversas en los distintos momentos históricos de cada país y elaboracio
nes doctrinales muy diferentes y matizadas. En todo caso, la construcción científica más sólida y
equilibrada es la proporcionada por el alemán Franz von Liszt a fines del pasado siglo, posición
que se caracteriza por mantener el principio liberal de las garantías individuales en la
fundamentación del Derecho penal, concibiendo éste como Magna Charta del delincuente y
manteniendo su estudio en el ámbito de la dogmática jurídica, desarrollando la preocupación por
las causas personales y sociales de la conducta delincuente en la nueva ciencia de la Criminología
y proponiendo como punto de convergencia de ambas aproximaciones al delito y al delincuente
la ciencia de la reforma penal o Política Criminal. Esta concepción del Derecho Penal y de su
estudio científico es la que ha prevalecido sobre las demás y el acervo sobre el cual se desarrollan
y perfeccionan aspectos y tendencias determinados principalmente por el triunfo de las democra
cias en la Segunda Guerra Mundial y por el espíritu crítico científico y social vinculado a la
llamada Revolución del 68, todo lo cual se recibe en España a partir del arribo a la democracia en
1977 y, particularmente, de los postulados contenidos en la Constitución de 1978, que se consa
gran en el nuevo Código de 1995.

II. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALI

DAD

El Derecho penal como orden jurídico se asienta y fundamenta hoy en la Constitución, que
consagra el llamado Estado Social y Democrático de Derecho, forma de Estado que impera en el
conjunto de los países de la Unión Europea. Los principios del Derecho Penal se encuentran en
el texto y los valores de esa Constitución pueden enunciarse así: principio de legalidad, principio
de proporcionalidad, principio de culpabilidad y principio de resocialización. Su traducción
concreta, coherente y ordenada a la legislación penal ha requerido un nuevo Código, aprobado
por las Cortes en diciembre de 1995, en proceso de elaboración desde el Proyecto de 1980 y al
que siguieron numerosas reformas parciales.

1. Principio de legalidad

El principio se recoge en el art. 25. 1 de la Constitución: «Nadie puede ser condenado o

sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,

\11
falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». El Código lo
formula mejor en su art. 1 : «No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista
como delito o falta por Ley anterior a su perpetración». Pero la interpretación de dichos
preceptos formula más diferenciadamente su contenido.
1. El principio requiere, en primer lugar, que la definición de conductas como delitos y la
imposición de penas sea monopolio del legislador —expresión de la voluntad general— sin que
basten decretos del Gobierno, decisiones de los Tribunales o la costumbre. Es más, la Constitu
ción requiere para ello leyes orgánicas, es decir, aprobadas por la mayoría absoluta de las Cortes.
2. Pero no basta con que la incriminación de la conducta o la pena prevista para el delito se
produzca mediante una ley. Se exige, además, que la definición de la conducta delictiva y de la
pena, tanto en su contenido como en su alcance sea completa y determinada, de tal modo que
cualquiera pueda fácilmente reconocer lo que está prohibido penalmente y lo que no, idea que se
formula como principio de determinación, certeza o taxatividad. El principio se refiere también
a la aplicación de la ley por los tribunales. Éstos tienen siempre que interpretar la ley para
aplicarla al caso, pero en ningún momento pueden interpretarla más allá de su sentido literal. De
este modo, hasta que el delito de violación no se reformuló por el legislador, ampliando su
concepto a la penetración anal o bucal, ningún juez pudo interpretarlo así por su cuenta, por muy
denigrantes que fueran los hechos, siendo obligado aplicar el delito de abusos deshonestos que se
castigaba con una pena adecuada a hechos socialmente más leves.
Además, para que una conducta sea castigada efectivamente como delito e impuesta una
pena, su incriminación mediante una ley tiene que haberse producido con anterioridad a su
comisión. Así, cuando ante un crimen horrible la sociedad reacciona exigiendo penas más duras,
si las mismas llegan a establecerse por el legislador no serán de aplicación a los hechos que
dieron lugar a la reforma, sino a los delitos que se produzcan tras ésta. Se dice, por ello, que está
prohibida la aplicación retroactiva de las leyes penales y se formula como principio de
irretroactividad (art. 2 N.C.p.).
El principio de legalidad no se limita a la fijación de los delitos y de las penas por parte de la
ley y en su aplicación por los Tribunales, sino que se extiende también al procedimiento penal y
a la ejecución de la pena (art. 3 N.C.p.). Ambos deben estar fijados por la ley y así lo están, el
primero en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo segundo en la Ley General Penitenciaria.

2. Principio de proporcionalidad

Del principio constitucional general de interdicción de la arbitrariedad por parte de los

poderes públicos (art. 9.3 CE) deriva el principio o mandato de proporcionalidad como rector de
todas las actuaciones del Estado que afecten a los derechos individuales, como es el caso de las
leyes penales.
1 . Proporcionalidad en la materia penal quiere decir, en primer lugar, que la ley sólo puede
castigar con una pena criminal aquellas conductas que resulten mas gravemente dañosas a bienes
o intereses jurídicos fundamentales, en correspondencia o proporción a la gravedad que dichas
penas representan para los derechos individuales. Se traduce este principio en el postulado de que
el Derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos relevantes, relegando la tutela de otros
bienes jurídicos menos relevantes, o de menores intereses, a sanciones administrativas o sancio
nes civiles. Es más, se exige que en la protección de esos bienes jurídicos relevantes el recurso al
Derecho penal frente a otras alternativas sancionadoras como las mencionadas se produzca sólo
cuando resulte inevitable, es decir, que el derecho penal debe ser la ultima ratio del legislador.
Por estas razones no se pueden definir como delitos y castigar con penas conductas que aunque
sean ilegales han de considerarse socialmente como leves. Y así, por ejemplo, la conducta de

178
conducir sin permiso que era tradicionalmente delito fue despenalizada en 1983, pues por sí
misma, sin la concurrencia de circunstancias que indiquen peligro se considera una infracción
leve, que puede ser combatida con una mera sanción administrativa (lo mismo ha acontecido
también con otras infracciones de tráfico). Se habla así, también, de principio de intervención
mínima.
2. El principio de proporcionalidad exige, en segundo lugar, que la gravedad de la pena a
imponer a un delito sea proporcionada a la gravedad del mismo delito. Así, aún cuando el hurto
de radiocassettes de los automóviles sea una plaga no se puede pensar en castigarlo con penas
más duras con el propósito de reducir el número de estos delitos, pues se llegaría a castigar con
penas más graves los atentados a la propiedad que las lesiones a las personas, como ocurría en
numerosos supuestos de delitos contra la propiedad hasta la reforma de 1983.
Las penas desproporcionadas, por excesivamente graves, no sólo son contrarias a la razón
justa sino al propio fin que dicen servir cuando se recurre a ellas. Así, debe saberse que los
estudios empíricos ponen de manifiesto que los delincuentes de sangre no se ven más impresio
nados por la amenaza de la pena de muerte que por una pena larga de prisión, es decir, no
intimida en mayor grado, como se pretende por los partidarios de la pena capital. Por otro lado,
cuando la pena prevista por la ley es desproporcionada en exceso, los propios jueces evitan su
imposición, lo que genera impunidad, o mecanismos ilegales o absurdos para su reducción. Por
ejemplo, las injurias leves al Rey se castigaban con una pena mínima de 6 años y 1 día (art. 147
A.C.p., STC 20/1990, lo que se resuelve correctamente en el nuevo C. p. art. 490. 3, con una pena
de prisión de seis meses a dos años o multa) lo que determinaba que aun cuando las injurias eran
muy graves los Tribunales se veían abocados a absolver antes que a condenar a pena tan
desmesurada. Lo mismo ocurre con los delitos de malversación de caudales públicos por funcio
narios o políticos; las penas del viejo Código eran tan elevadas que los jueces, tras condenar,
solicitaban el indulto parcial al Gobierno (art. 2 A.C.p.), con lo que el mensaje que llega a los
ciudadanos resulta extraordinariamente confuso.

3. Principio de culpabilidad

Presupuesto de todo castigo penal debe ser la culpabilidad del autor del hecho. La exigencia
de culpabilidad comporta en primer lugar que la persona a la que se le atribuye un delito sea
normal en cuanto a su capacidad de entender el mensaje de las leyes y acomodar a ellas su
comportamiento. Por ello se excluye de la responsabilidad penal a los menores de edad, a los
enajenados y a los que se encuentran en un estado de trastorno mental, aunque sea transitorio.
Este presupuesto de la culpabilidad se denomina imputabilidad (v. art. 8, 1o y 2o A.C.p. y 20.1
N.C.p.).
En segundo lugar la exigencia de culpabilidad requiere que el hecho haya sido realizado por
el sujeto de modo doloso o, al menos, imprudente, es decir, que el hecho delictivo haya sido
realizado a sabiendas por el autor o bien, no habiéndolo hecho de propósito, hubiera debido darse
cuenta de las características delictivas de su actuar y así haberlo evitado (art. 5 N.C.p.). De este
modo se excluye en lo penal la llamada responsabilidad objetiva, en función de la cual se hace
responder a un sujeto de los resultados de su actuar, aunque tales resultados no hayan sido ni
siquiera previsibles para cualquiera.

4. Principio de resocialización

Al Derecho penal liberal le bastaba con castigar con justicia al autor del delito, pues conside
raba suficiente el constatar que el individuo, en uso de su libre albedrío para elegir entre el bien

179
y el mal, había optado por el mal, por la comisión del delito. En el Estado social y democrático
de Derecho el Estado no puede limitarse a ser mero gendarme, indiferente a las causas de la
conducta delictiva, custodio del delincuente y desinteresado por su destino. Así el art. 25.2 de la
Constitución establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados,
a lo que añade que el condenado a penas privativas de prisión que estuviere cumpliendo la
misma gozará de los derechos fundamentales... a excepción de los que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la
Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad».
Este artículo de la Constitución es el más representativo del nuevo programa penal del Estado
social y democrático de Derecho y sus consecuencias son muy variadas.
En primer lugar, el precepto excluye del catálogo de penas que puede elegir el legislador las
que conceptualmente excluyen función resocializadora alguna, como es la prisión —cadena—
perpetua o la que expresamente prohibe los trabajos forzados. También excluye a la pena de
muerte, aun cuando ya está expresamente vetada en el art. 15 de la propia Constitución.
En segundo lugar exige que el Estado diseñe un sistema penitenciario que ofrezca al condenado
medios y oportunidades para su reinserción. Esta exigencia comporta dos consecuencias básicas. La
primera, una infraestructura de centros penitenciarios dignos, que excluya la masificación y el
hacinamiento y que respete la dignidad personal, lo que impone como obligación constitucional la
construcción de prisiones dignas y suficientes. La segunda consecuencia es un estatuto jurídico de
cumplimiento de las penas que permita ofrecer y responder al camino individual de la reinserción,
que no es otro que el sistema conocido como de los beneficios penitenciarios, es decir, un sistema
que estimula el comportamiento correcto del interno y responde a éste ofreciéndole grados más
favorables de vida en prisión, permisos penitenciarios, la semilibertad y la libertad condicional
anticipada al término de la condena. Este sistema de beneficios penitenciarios es la estrella del
sistema penal de la resocialización y, a la vez, lo que más fácilmente entra en crisis en la conciencia
social cuando se producen crímenes horribles, particularmente por parte de personas que gozan de
beneficios penitenciarios. Por ello es particularmente importante que su diseño legal y práctico evite
fracasos relevantes, aunque nunca se pueden excluir.

III. LOS DELITOS Y LAS PENAS: EL CÓDIGO PENAL

El impulso racionalizador de la Ilustración dio lugar a la codificación, es decir, a la organización

sistemática y completa de las normas de cada gran sector del ordenamiento jurídico en grandes
leyes o Códigos, y así ocurrió también en lo penal desde el Código de 1 822. El Código penal se
estructura en tres partes o libros. El primero se destina a enunciar los principios generales de la
materia, el catálogo de penas, el sistema de su aplicación, etc., todo lo cual constituye lo que se
denomina Parte General. Los libros II y III contienen la llamada Parte Especial, es decir el
catálogo de los delitos, o sea de las conductas definidas como delitos o faltas y sus respectivas
penas. Sólo excepcionalmente hay figuras de delito fuera del Código penal, en las llamadas Leyes
especiales, como por ejemplo, en la Ley de Contrabando o en la Ley Electoral.

1. La Parte General. La responsabilidad penal y las penas

En sus primeros 137 artículos el Código penal establece las condiciones generales de la
responsabilidad penal, en los que dispone, entre otras muchas cosas, que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley, (art. 10 N.C.p.) y que no hay

180
pena sin dolo o imprudencia (art. 5 N.C.p.), es decir, que sólo hay responsabilidad si el hecho
delictivo ha sido realizado a sabiendas o por imprudencia. El delito se castiga no sólo cuando ha
llegado a ser consumado, sino cuando el sujeto lo ha intentado sin éxito (tentativa), o cuando ha
conspirado para cometerlo o lo ha propuesto o provocado (arts. 16 y 17 N.C.p.) Antes de seguir
adelante el Código recoge diversos supuestos que excluyen la responsabilidad, como la minoría
de edad, la enajenación, la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber,
etc., es decir aquellas circunstancias en las que el Estado estima que no tiene sentido castigar o
incluso la comisión del hecho delictivo es justificable o exculpable (arts. 19 y 20 N.C.p.).
La generalidad de los delitos puede cometerse en muy diferentes circunstancias objetivas o
personales del autor, por ello el Código señala un catálogo de circunstancias que agravan o
atenúan su responsabilidad, como la alevosía, el precio o recompensa, el ensañamiento, el
racismo, la reincidencia y, en el polo opuesto, la adición al alcohol o a las drogas, el arrebato o
estado pasional, el arrepentimiento espontáneo, la reparación del daño causado u otras circuns
tancias análogas. El parentesco hace que en unos casos el delito sea más grave y en otros merezca
atenuación (arts. 21 a 23 N.C.p.).
Todos los que participan en la comisión de un delito son responsables, autores y cómplices y
a cada uno de los cuales se le aplica la pena en un grado diferente. Autores no son sólo los que
ejecutan directamente el delito, sino también y con igual pena, los que inducen al delito o los que
cooperan a él en mayor medida que un cómplice (arts. 27 a 29 N.C.p.).
El Código establece un catálogo general de penas (art. 33 N.C.p.) que son las que luego se
prevén para cada delito en la Parte especial. Por la frecuencia de su previsión las más relevantes
son las de prisión y las de multa. A ellas se añaden el arresto de fin de semana, el trabajo en
beneficio de la comunidad, las inhabilitaciones y suspensiones y la privación de permiso de
conducir y de armas. La mayoría de ellas se impone por un tiempo determinado, entre un mínimo
y un máximo que la ley fija.
1. La pena de prisión ha experimentado una notable reforma en su diseño y en su duración
con el Código de 1995. Ahora la pena alcanza desde un mínimo de seis meses a un máximo
ordinario de veinte años. Por debajo de esos seis meses se crea una pena de arresto de fin de
semana, desde un fin de semana hasta un máximo de veinticuatro.
La pena de prisión ha sido objeto de un profundo debate europeo en los últimos 30 años,
debate realizado desde diferentes preocupaciones, del que ha resultado un pensamiento común
cuyos postulados esenciales asume el Código de 1995 y que son los siguientes:
Io) La pena de prisión no debe ser una pena prevista de modo automático para cualquier delito,
como ocurría antes, sino sólo para los delitos graves y, aún así, las leyes deben prever la
posibilidad de que cuando proceda legalmente la pena de prisión, ésta pueda sustituirse por
otras más leves por parte del juez, atendiendo a casos y circunstancias personales del delin
cuente que manifiesten que a los efectos de los fines de prevención general y especial no
resulta necesaria una pena tan grave como la prevista de prisión. Por estas razones el Código
de 1995 da un gran protagonismo a la pena de multa que, como veremos, se diseña de un
modo singular y crea la pena de los trabajos en beneficio de la comunidad. Así mismo, se
mantiene y amplía el sistema tradicional de suspensión condicional del cumplimiento de la
pena de prisión y se introduce el sistema que posibilita la sustitución de penas de prisión de
hasta dos años por la de multa, el arresto de fines de semana o los trabajos en beneficio de la
comunidad.
2o) La ley no debe prever la imposición de penas cortas de prisión, pues los efectos de la
privación de libertad y la estancia en prisión suelen ser negativos y tales efectos no pueden ni
deben asumirse más que en caso de delitos suficientemente graves. Así, p. ej., se excluyen de
los ordenamientos las penas de prisión inferiores a seis meses.

181
3o) Se rechazan también las penas de prisión de duración tan larga o indefinida que representan
la renuncia a cualquier aspiración a la reinserción del condenado, lo que se considera contra
rio al principio de humanización de las penas o a propios principios constitucionales, como el
de resocialización de la Constitución española. Así, se ponen límites máximos a las penas de
prisión, como los 20 años del Código español de 1995, o bien cuando los códigos no lo
establecen, como en Alemania, se dispone por otros medios la limitación del tiempo máximo
de estancia continuada en prisión.
4o) Se estima que a lo largo del cumplimiento de la pena de prisión se debe procurar la rehabili
tación del penado y que si el penado responde se le debe corresponder y estimular con
beneficios penitenciarios, como son los permisos de fin de semana, y el régimen de semilibertad
que caracteriza el sistema penitenciario español desde la Ley General Penitenciaria de 1979.
La pena de multa ha experimentado un cambio radical con el Código de 1995. Hasta ahora la
pena de multa era una pena de cantidades fijas, con un máximo y un mínimo, cuya determinación
concreta era establecida por el juez. En algunas ocasiones la multa era proporcional en diversos
grados al valor del objeto del delito, p. ej., de lo defraudado en el delito fiscal. Este sistema
tradicional había sido objeto de numerosas críticas, la principal de las cuales apuntaba a su
carácter socialmente desigual, pues sus marcos máximos y mínimos no permitían ajustar la
gravedad de la sanción a los recursos del culpable, recayendo más gravemente sus efectos en las
personas con bajos recursos, y produciendo efectos intimidantes nulos en los bien dotados, hasta
el punto de que en muchos casos la multa no resultaba ser más que el «precio» rentable del delito,
gustosamente pagado por el delincuente.
La nueva multa (art. 50 N.C.p.), ideada en los países nórdicos, y puesta en práctica hace ya
veinte años en Alemania, se fija atendiendo a dos parámetros: número de días y una cantidad
económica cada día. Por una parte, el número de días, que va de un mínimo de cinco a un
máximo de dos años pretende reflejar el desvalor general de la pena y del delito de que se trate,
de un modo paralelo a la privación de libertad, y, por lo tanto, comparable y sustituible por ésta.
Por otra parte, cada día se fija una cuota de entre doscientas y cincuenta mil ptas. Mientras el
número de días lo fija el Código para cada delito, la cuota diaria la fija el juez que impone la
pena, atendiendo exclusivamente la situación económica del reo, deduciéndola de su patrimonio,
ingresos, cargas familiares y demás circunstancias del interesado. Se consigue así una pena de
multa perfectamente adecuada tanto a la gravedad objetiva del delito como al efecto intimidante
pretendido para cada tipo económico del delincuente.
Si el delincuente no satisface la multa impuesta se le exige una responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que se
pueden cumplir continuadamente o en forma de arresto de fin de semana. La experiencia alemana
con este sistema de días-multa es muy positiva, pues ha permitido relegar la pena de prisión a los
delitos y conductas más graves y la multa se paga de modo generalizado, con lo que su eficacia
preventiva es máxima y, en todo caso, el impago se traduce fácil y automáticamente en prisión
subsidiaria.
Con todo, en algunos delitos caracterizados singularmente por el beneficio económico que
producen, el Código ha mantenido, junto a la pena de prisión, la pena proporcional. Así, por
ejemplo, en el tráfico de drogas (art. 368 N.C.p.), se prevé prisión y multa del tanto al triplo del
valor de la droga, lo mismo ocurre en el delito fiscal (art. 305).

2. La Parte Especial. El catálogo de delitos y de bienes jurídicos

A partir del art. 138 el nuevo Código recoge la larga serie de figuras delictivas que agrupa y
sistematiza en títulos y capítulos bajo el criterio del bien jurídico que las mismas lesionan. Así,

182
los títulos del libro II son los siguientes: homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto y manipula
ción genética, contra la libertad, torturas, delitos contra la libertad sexual, omisión de socorro,
delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del homicidio, delitos contra el honor, delitos
contra las relaciones familiares, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, delitos
contra la Hacienda pública y la Seguridad social, contra los derechos de los trabajadores, delitos
contra el medio ambiente, la ordenación del territorio y el patrimonio histórico, delitos contra la
seguridad colectiva, las falsedades, delitos contra la Administración pública, contra la Adminis
tración de Justicia, delitos contra la Constitución, contra el orden público, delitos contra la
independencia del Estado y la Defensa nacional, y delitos contra la Comunidad internacional. En
el libro III y último el Código contiene las faltas o delitos leves.
El orden sistemático revela la jerarquía de valores del legislador del Estado social y democrá
tico de Derecho, que sitúa a la persona en el lugar primero y principal, frente al viejo Código que
iniciaba el orden de bienes jurídicos con los delitos contra el Estado.
El catálogo de delitos ha estado y seguirá estando sometido a constante discusión, ya sea
como consecuencia de los cambios en los valores sociales predominantes o por la aparición de
nuevos valores sociales o de nuevas formas de actuación delictiva no contempladas en la legisla
ción vigente. Por estas razones, desde la instauración de la democracia en 1977 se han producido
grandes cambios por vía de las reformas parciales de un código que era trasunto del espíritu
liberal decimonónico y del autoritarismo moralista del franquismo. Así, se han venido moderni
zado todos los delitos relativos a la sexualidad, caracterizados hace veinte años por proteger la
«honestidad» de una mujer considerada en buena medida menor de edad, y que llegaba a castigar
como delito la venta de anticonceptivos, para llegar a un sistema en el que lo que se protege es la
libertad sexual de mujeres y varones. Por su parte, los delitos contra el patrimonio, que habían
acumulado una superprotección penal, con penas en ocasiones superiores a las que castigaban los
delitos contra las personas, han sido objeto de una general moderación punitiva. El aborto,
castigado ciega y duramente se ha despenalizado parcialmente, aun cuando no se alcancen el
sistema más amplio de otros países europeos. La criminalidad económica en el mundo de la
empresa y los negocios comenzó a tener reflejo en el Código —delito fiscal, fraude de subvencio
nes, delito ecológico, etc..—. Por su parte, los delitos contra el honor se han visto sensiblemente
modificados por vía de interpretación, como consecuencia del valor constitucional preferente de
la libertad de expresión e información. El tráfico de drogas ha merecido sucesivas reformas
penales, incrementando las penas y extendiéndolas a nuevas formas de cooperación al tráfico,
pero cada vez toma más cuerpo la opinión favorable a despenalizar esta materia, aun cuando en
muchas ocasiones sus partidarios no evalúan las consecuencias sociales de tal decisión. También
hay movimientos favorables a la despenalización de la eutanasia.
En definitiva, el catálogo de los delitos es un catálogo sometido a continua revisión, tanto por
razones técnicas como valorativas, revisión que debe regirse por los principios constitucionales
enunciados arriba, así como por la aspiración al consenso social en las reformas que se empren
dan. El catálogo de delitos del Código de 1995 aparece así como el resultado de la reflexión
político criminal y de las reformas parciales de estos últimos años.

IV. LA CIENCIA PENAL: DOGMÁTICA, CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL

Toda la materia penal, desde las normas jurídicas penales hasta la realidad del delito y del
delincuente es objeto del conocimiento científico. El conjunto de normas, principios y conceptos
jurídicos penales y su aplicación a los casos concretos se conoce como Dogmática penal. La
realidad criminal se estudia desde la Criminología y la adecuación de la ley penal a la lucha
contra la criminalidad se estudia desde lo que se denomina Política Criminal. Estas tres aproxi

183
maciones científicas al Delito y al Derecho Penal constituyen el contenido de la Ciencia Penal
General.

1. Dogmática Penal

La primera aproximación al delito y a las normas penales es una aproximación lógica y

sistemática, que parte de la ley positiva como un dogma, al menos provisional. El estudio lógico
y hermenéutico de los preceptos penales, la deducción de principios y la elaboración de sistemas
es la respuesta de los juristas al deseo de aplicación de un Derecho Penal con criterios seguros e
igualitarios; es por tanto, también, un medio de garantía de los derechos de los ciudadanos frente
a la aplicación de la ley penal por los jueces y tribunales. El resultado más relevante de la
dogmática penal es el conjunto de criterios, principios y conceptos que constituyen la «teoría del
delito», que se trata de una teoría general válida para interpretar y aplicar al caso concreto
cualquier figura de delito.
Así, el delito de homicidio se define en el artículo 138 del Código Penal con una sencilla
frase: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de
diez a quince años». Esta elemental formulación es clara, pero sólo aparentemente, pues la vida
práctica nos ofrece variantes numerosísimas de formas de «matar a otro» y que ya desde una
primera reflexión resulta evidente que no se pueden tratar igual: el que mata a otro para robarle,
el que mata a otro que le amenaza con una pistola, el que mata a otro que le ha robado y que huye
con el botín, el que mata a otro para sobrevivir en una barca a la deriva en la que no hay
alimentos, el que mata a otro por accidente, por descuido... Pues bien, para aplicar el sencillo
precepto del art. 138 del Código a tan amplia y compleja gama de supuestos es para lo que nace
y sirve la Dogmática penal en general y la teoría del delito en particular.

2. La Criminología

Hasta finales del siglo XIX los juristas se desinteresaban de las razones o motivos que
inducen a las personas a cometer un delito. Esta actitud era lógico corolario de un pensamiento
que partía como dogma de que todos los hombres disfrutaban de libre albedrío para elegir entre
el bien y el mal, y el que elegía esto último debía pagar por ello para que se hiciera Justicia. La
Criminología, el estudio de las causas y condiciones del delito, surge cuando a los juristas y al
propio Estado no les basta con la conciencia de «hacer justicia» sino que les preocupa cómo
reducir la criminalidad y, particularmente, cómo evitar la reincidencia. A partir de ese momento
ya resulta una necesidad conocer por qué surge el delito. A su vez, durante el presente siglo se
han desarrollado ampliamente las ciencias que se ocupan de la conducta humana, particularmente
la Sociología y la Psicología, que son hoy las fuentes principales de conocimiento criminológico.
La utilidad de la Criminología se plasma fundamentalmente en dos esferas: La primera, en el
conocimiento del delincuente a la hora de imponerle una pena y ejecutar ésta, y la segunda, a la
hora de reflexionar sobre la utilidad de los instrumentos legales para la lucha contra el delito, lo
que nos introduce en el tercer y último acervo de conocimientos científicos del Derecho penal: la
Política Criminal.

3. La Política Criminal

El Derecho Penal no se debe preocupar sólo ni fundamentalmente de «hacer justicia» sino,

sobre todo, de prevenir la comisión de delitos, intentar que quien ya ha delinquido pueda llevar
en el futuro una vida sin reincidir en el delito, así como de proteger a las víctimas de los delitos.

184
Por ello debe preocuparse de evaluar permanentemente desde parámetros de eficacia la configu
ración actual de las normas penales y de las que las complementan, y proponer las reformas que
sean oportunas, así como de evaluar las propuestas de reforma que surgen desde la sociedad.
Así es, por ejemplo, como se han podido elaborar las propuestas del Derecho penal económi
co, o instrumentar normas de seguridad que dificulten los asaltos a entidades financieras; o
responder al reclamo de penas más graves cuando se producen delitos que causan gran alarma
social; o justificar la inconveniencia de castigar el consumo de drogas para una mejor protección
de las víctimas del tráfico de tales sustancias, etc.
En definitiva, la aplicación de las leyes penales, la prevención del delito y la evitación de la
reincidencia requieren una ciencia normativa, lógico-sistemática, que es la Dogmática penal, una
ciencia empírica, que es la Criminología, y una ciencia que sobre los presupuestos normativos y
empíricos proporcione ideas y proyectos de reforma jurídica y social para la lucha contra el
delito.

185
LECCIÓN DECIMA
DERECHO PROCESAL
JOSÉ GARBERÍ LLOBREGAT
Catedrático de Derecho Procesal

JOSÉ MARÍA MARTÍN DE LA LEONA

Profesor Titular de Derecho Procesal

SUMARIO: I. Concepto de Derecho Procesal. II. El Poder Judicial: 1 . Concepto; 2. Princi

pios constitucionales de la Jurisdicción; 3. Funciones de la Jurisdicción. III. El derecho a la
tutela judicial efectiva: 1. Significado del «derecho de acción»; 2. Contenidos básicos del
derecho a la tutela judicial efectiva. IV. El Proceso: 1. Concepto; 2. Principios informadores
del proceso.

I. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

El Derecho Procesal tiene por objeto el análisis científico de las normas jurídicas que discipli
nan la resolución jurisdiccional de los conflictos intersubjetivos y sociales de todo tipo.
A lo largo de los anteriores capítulos se ha tenido la oportunidad de comprobar como las
distintas normas del ordenamiento se encargan de organizar el desenvolvimiento de las relaciones
intersubjetivas y sociales, generalmente mediante la atribución de potestades, la asignación de
competencias, el otorgamiento de la titularidad de derechos subjetivos y la imposición de obliga
ciones. Pero, como es evidente, el propio ordenamiento ha de contemplar no sólo el funciona
miento normal de dichas relaciones sino también su eventual funcionamiento anormal, es decir, la
regulación de las soluciones que deban acometerse cuando en el marco de las relaciones sociales
se produce un conflicto de cualquier índole. Las normas procesales, de este modo, se erigen en la
contrapartida a la prohibición de que los ciudadanos «se tomen la justicia por su mano» o
«realicen arbitrariamente su propio derecho», encauzando la solución de las controversias a
través de mecanismos institucionalizados.
Dichos mecanismos, de los que se ocupa el Derecho Procesal, son, en primer termino, la
«Jurisdicción» o «Poder Judicial», integrado por Juzgados y Tribunales que ejercitan la potestad
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la «acción» o «derecho a la tutela judicial efectiva», en
segundo término, mediante el que se garantiza que los ciudadanos puedan acceder a los órganos
judiciales y obtener de ellos la total solución de su conflicto; y, en tercer y último lugar, el
«proceso», esto es, el conjunto de trámites a través de los cuales debe discurrir la solución jurídica
de las controversias (CALAMANDREI).

187
 El Derecho Procesal, pues, es la Ciencia que estudia la rama del ordenamiento jurídico
público compuesta por un conjunto de normas encaminadas esencialmente a disciplinar la cons
titución, funcionamiento y atribuciones de los órganos judiciales y el estatuto jurídico de Jueces
y Magistrados (lo que se conoce como «Derecho Judicial orgánico»), el ejercicio del derecho de
acción, la interposición de la pretensión y todo el conjunto de actos procesales consiguientes a
dicho ejercicio, con el fin de obtener una satisfacción jurídica definitiva e irrevocable (GIMENO
SENDRA).

II. EL PODER JUDICIAL

1. Concepto

La Jurisdicción constituye el Poder del Estado emanado de la soberanía popular y con un

régimen propio de autogobierno, integrado sobre la base de la unidad por Juzgados y Tribunales
legalmente predeterminados, y por Jueces y Magistrados independientes, inamovibles, responsa
bles y sometidos al imperio de la Ley, que ostentan en exclusividad la potestad jurisdiccional
para tutelar los derechos subjetivos y solucionar de manera definitiva e irrevocable los conflictos
intersubjetivos y sociales de todo tipo, ejercitar el control de la legalidad y complementar el
ordenamiento jurídico (GIMENO SENDRA).

2. Principios constitucionales de la Jurisdicción

A) Autogobierno

Conceptuar a la Jurisdicción como un «Poder» del Estado, aludiendo a la clásica doctrina de

la tripartición de los poderes públicos, evoca la existencia, no sólo de un componente organizativo
—las funciones públicas, en atención a su contenido, se han de asignar ordenadamente a cada
uno de los distintos centros de decisión estatal—, sino también de un eficaz componente de
garantía —los distintos poderes no puede inmiscuirse en las funciones de los restantes, ni
arrogarse las mismas— (GÓSSEL) que, en última instancia, determina la independencia orgánica
o colectiva de un poder público con relación a otro (MERKL), la cual se hace efectiva mediante
la instauración de un concreto «sistema de autogobierno».
En el ámbito del Poder Judicial, pues, a la independencia individual de cada uno de los Jueces
y Magistrados integrantes del mismo, se suma la referida independencia orgánica o difusa —de
la Jurisdicción «in totum»—; así, en tanto que garantías tales como la inamovibilidad tienden a
asegurar la independencia individual de Jueces y Magistrados frente a sus superiores jerárquicos,
frente a la sociedad y frente a las partes, el autogobierno garantiza la independencia colectiva del
Poder Judicial frente al resto de Poderes del Estado.
De entre todos los modelos posibles, la Constitución de 1978 (art. 122) se decantó por un
sistema «mixto», integrado por representantes del Poder Legislativo y del Judicial. Pero la LOPJ
de 1985, sin embargo, determinó la vigencia del denominado «sistema parlamentario». En efecto,
el Consejo General del Poder Judicial, tras la derogación de la L.O. 1/1980, de 10 de enero, se
compone desde 1985 con miembros de distinta procedencia cuyo común denominador radica en su
elección por parte de las Cámaras Legislativas del Estado en los términos expresados por el art. 112
LOPJ. Pese a las severas críticas que tal sistema ha recibido por parte de la doctrina más conserva
dora (DE LA OLIVA), la STC 108/1986, de 29 de julio, tras afirmar que el originario sistema mixto
de elección era el que mejor respondía a las exigencias constitucionales, declaró igualmente que el
modelo inaugurado por la LOPJ también tenía cabida en el marco constitucional.

188
B) «Juez legal»

El art. 24.2 CE (e igualmente los arts. 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP) sanciona un «derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley», formalmente separado del «derecho a la tutela judicial
efectiva», que ha elevado a la categoría de derecho subjetivo la tradicional garantía del «Juez
natural» o «Juez legal», cuya efectividad exige la adopción de diversas concreciones normativas
previas que inciden fundamentalmente en la constitución, composición y funcionamiento de los
órganos judiciales, con la finalidad de salvaguardar la independencia judicial.
Sucede, sin embargo, que las más significativas implicaciones derivadas de la referida garantía
se reconducen todas ellas a la de «prohibición de los Tribunales de excepción», que la CE de 1978
ha consagrado de manera independiente en su art. 1 17.6, y en la que se incluyen, no sólo la creación
de órganos judiciales «ad hoc» o «ad personam» —constituidos «ex post facto»—, o la manipula
ción de su precisa composición en atención a dichas coyunturales circunstancias, sino que la
interdicción alcanza también, en opinión de GIMENO, a aquellos órganos judiciales creados al
margen de razones de especialización, a los que se estatuyan atendiendo a criterios discriminatorios
y, por último, a aquellos que se establezcan por el Poder Ejecutivo en clara infracción del principio
de reserva de Ley.
De la práctica totalidad de las referidas implicaciones se ha hecho eco una abundante juris
prudencia constitucional, dotando al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley de un
contenido básico cuyos más significativos elementos son los siguientes: a) Reserva de Ley
Orgánica para la constitución de los órganos jurisdiccionales (SSTC 101/1984, de 8 de noviem
bre, 23/1986, de 14 de febrero); b) Predeterminación legal del régimen orgánico y competencial
de los órganos judiciales (SSTC 31/1983, de 27 de abril, 47/1983, de 31 de mayo, 102/1984, de
12 de noviembre, 44/1985, de 22 de marzo), de forma que el ciudadano pueda conocer, con
carácter previo al planteamiento del conflicto, qué Juzgado o Tribunal, y que Juez o Magistrados,
son quienes tienen la competencia para resolverlo; c) Inconstitucionalidad de los órganos consti
tuidos fuera del régimen general impuesto por la LOPJ, o sin respetar la reserva de Ley Orgánica
(vgr. STC 75/1982, de 13 de diciembre).

C) Unidad jurisdiccional

El principio de unidad requiere la existencia de órganos judiciales constituidos y organizados

en función de unos mismos principios informadores y de personal jurisdicente que participe de
un único régimen estatutario.
Pero si la Jurisdicción, amén de constituir uno de los tres Poderes del Estado, es definida
primordial mente en función de la potestad jurisdiccional (PEDRAZ), resulta obvia la necesidad
de atender al análisis de todos aquellos órganos que ejercitan dicha potestad aunque no pertenez
can o estén situados formalmente extramuros del Poder Judicial. Dicho análisis viene conforma
do por dos grandes categorías, las «Jurisdicciones especiales» por un lado, a las que ya se hizo
mención anteriormente, y, por otro, los «Tribunales especiales».
La CE, tras establecer el principio de «unidad jurisdiccional» como «la base de la organi
zación y funcionamiento de los Tribunales» (art. 117.5), reconoce la «Jurisdicción militar»
(arts. 117.5 CL y 3.2 LOPJ), en tanto que única Jurisdicción especial regida por normas
propias (L.O. 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción
Militar y Ley 9/1988, de 21 de abril, de Planta y Organización de la Jurisdicción Militar), que
se justifica desde la óptica constitucional siempre que quede ceñida al ámbito estrictamente
castrense. La militar constituye, de esta forma, la sola excepción a la regla general de la unidad
jurisdiccional, y de ahí que una hipotética norma por medio de la cual se procediera a la

189
creación de una nueva «Jurisdicción especial», estaría abocada a un tajante declaración de
inconstitucionalidad.
Por «Tribunales especiales» entiende GIMENO el conjunto de órganos que, por concurrir en su
actuación las notas esenciales de la potestad jurisdiccional (subjetiva —independencia— y objetiva
—producción de la «cosa juzgada»—), no pueden hacerse acreedores del calificativo «Jurisdicción
especial». En la categoría «Tribunales especiales» se incluyen, a su vez, dos distintos grupos de
órganos, constitucionales los unos (Tribunal Constitucional —Título IX CE y L.O. 2/1979, de 3 de
octubre— Tribunal de Cuentas —art. 136 CE, L.O. 2/1982, de 12 de mayo y Ley 7/1988, de 5 de
abril— y Tribunales consuetudinarios y tradicionales —art. 125 CE—), e internacionales los otros
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos —CEDH de 4 de noviembre de 1950— y los Tribunales
de Justicia de las Comunidades Europeas —Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 para el
Tribunal originario y Acta Única Europea de 17 de enero de 1986 para el de Primera Instancia—).

D) Exclusividad jurisdiccional

Los principios de «unidad» y «exclusividad» jurisdiccional se sitúan en un plano teórico de

«causa/efecto», pues el último de los citados, conforme al cual la potestad jurisdiccional es
ostentada por los órganos de la Jurisdicción en régimen de monopolio, constituye el único
instrumento capaz de hacer efectivo el primero de ellos.
La doctrina procesal ha distinguido tradicionalmente entre un sentido positivo y otro negativo
del principio de exclusividad, división de la que se ha hecho eco nuestra Constitución. El sentido
positivo viene recogido en el art. 1 17.3 («El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan»), y el negativo en el art. 117.4 («Los Juzgados y Tribunales no ejercerán
más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribui
das por ley en garantía de cualquier derecho»).
Dicho monopolio en favor de la Jurisdicción se justifica, entre otras razones, por el juego de
dos factores: de un lado, la consagración a nivel constitucional de la división de Poderes del
Estado, y de otro la prohibición del recurso a la autotutela de los derechos subjetivos. En materia
civil, sin embargo, la virtualidad del principio de exclusividad aparece más atenuada, habida
cuenta de que para los conflictos sobre materias de libre disposición conforme a Derecho (art. 1
Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje), los ciudadanos pueden acudir voluntariamente a
otras fórmulas heterocompositivas —como el arbitraje— o autocompositivas —como la
transacción, mediación o conciliación—, en las que no intervienen género alguno de órganos
de la Jurisdicción. No sucede lo propio, en cambio, en materia penal, donde la aplicación del
ius puniendi constituye un monopolio jurisdiccional al que, no obstante, se superpone en
ocasiones la desmesurada extensión de la potestad sancionadora de la Administración.

3. Funciones de la Jurisdicción

Anteriormente fue definida la Jurisdicción siguiendo el concepto de GIMENO SENDRA,

quien, desde una óptica pluralista, asigna a dicho Poder del Estado las funciones de proteger los
derechos subjetivos, solucionar los conflictos, ejercitar el control de la legalidad y complementar
el ordenamiento jurídico.

190
A) Protección de los derechos subjetivos y resolución de controversias

La protección de los derechos subjetivos y la resolución de controversias provocadas con

ocasión de la lesión o la puesta en peligro de los primeros no es ni la única misión de la
Jurisdicción, ni es siempre ejercida por ella. Nos hallamos, no obstante, ante una finalidad
esencial de los órganos judiciales que la Constitución ha considerado primordial hasta el punto
de otorgar a los ciudadanos, en su art. 24. 1 , el derecho fundamental a acceder a los mismos con
el fin de instar la tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Mediante la acción
—que, como veremos, ha de considerarse que posee un contenido abstracto— los particulares
plantean el conflicto ante el Juez o Tribunal competente con el objeto de obtener una solución,
o como sostiene FAIRÉN, una rápida satisfacción jurídica.
Por supuesto, los conflictos a los que la Jurisdicción ha de dar respuesta no son sólo los
conflictos intersubjetivos, sino también los conflictos sociales, entre los particulares y la socie
dad, como sucede en el proceso penal.

B) Control de la legalidad

Corresponde también a la Jurisdicción velar por el cumplimiento del ordenamiento Jurídico.

Con su «imperium» la Jurisdicción esta autorizada para imponer a los ciudadanos las sanciones
derivadas de las transgresiones normativas. Sin embargo, como también afirma GIMENO, «di
cho control de legalidad no se delimita exclusivamente atendiendo a la esfera de las relaciones
sociales de los ciudadanos». La Jurisdicción tiene además encomendada la misión de controlar la
legalidad de la actuación administrativa y, en lo que concierne al Tribunal Constitucional, la
conformidad de la propia Ley con la Norma Fundamental.

a) El control de constitucionalidad

Como se acaba de afirmar, corresponde al TC, como intérprete supremo de la Constitución,

enjuiciar la conformidad con la Carta Magna de las normas con rango de Ley que le sean
sometidas a su conocimiento. Los arts. 153.a), 161.1 y 163 CE le encomiendan expresamente tal
función, que se desarrolla a través de la resolución de los «recursos de inconstitucionalidad»
(arts. 31 a 34 y 67 LOTC), de las «cuestiones de inconstitucionalidad» (arts. 35 a 37 LOTC)
y de las «autocuestiones de inconstitucionalidad» planteadas por las Salas al Pleno del
Tribunal tras la estimación de los recursos de amparo en los supuestos previstos por el
art. 55.2 LOTC.
Los órganos integrantes del Poder Judicial, como dispone el art. 6 LOPJ, han de inaplicar los
reglamentos y cualquier otra disposición contraria a la CE, a la Ley o al principio de jerarquía
normativa. El precepto, sin embargo, no se refiere a las disposiciones con rango de Ley, pues, si
se trata de normas jurídicas de tal rango, que hayan sido aprobadas con posterioridad a la entrada
en vigor de la Constitución, los Jueces y Tribunales están obligados a aplicarlas, salvo si plantean
ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad con el fin de que dicho órgano se pronuncie, en
cumplimiento de los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC.

b) El control de la legalidad de la actuación administrativa

El art. 106.1 CE establece que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la

legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican».

191
 El control jurisdiccional que se contiene directamente en el precepto es una de las
grandes conquistas del Estado Liberal, al introducir un régimen de organización política
con postulados básicos tales como la generalidad de la norma legal, la aplicación de la
misma a todos por igual y el control jurisdiccional de la actividad pública, lo que trae
consigo, en aras de un mayor aquietamiento de la misma a la Ley, el que, como actividad
pública, la administrativa —toda ella— se sujete a la fiscalización del Poder Judicial, sea
su autora la Administración, o sea proveniente de otros poderes públicos en el ejercicio de
funciones administrativas.
Si bien es cierto que la clásica tripartición de Poderes estatales —Ejecutivo, Legislativo y
Judicial— preside la configuración de la organización política de la mayoría de los países
democráticos, funcionando efectivamente cada uno en su parcela respectiva de actuación, a la luz
de la experiencia diaria, de la forma de desenvolverse dichos Poderes, de la complejidad de la
acción publica..., en suma, de la dinamicidad de su proceder y de la existencia de áreas de poder
indefinidas, situadas a medio camino entre uno y otro, se ha formulado una teoría que une esos
tres Poderes en tan sólo dos conjuntos: «poderes de decisión política y el poder fiscalizador de la
juricidad de tales decisiones» (GARCÍA-PELAYO).
En resumen, el principal bastión que fundamenta dicho control jurisdiccional de la
actividad administrativa, es la tutela del administrado frente al desmedido poder de la
Administración.

C) La creación judicial del derecho

La última de las funciones de la Jurisdicción a las que con anterioridad se hizo referen
cia consiste en la «complementación del ordenamiento jurídico». Aunque el positivismo
legalista defendió con cierta ingenuidad la plenitud y la ausencia de antinomias en el
ordenamiento, no cabe duda de que, en el cumplimiento del mandato establecido por el art.
1.7 CC, que obliga a los Jueces y Magistrados a resolver los asuntos que se sometan a su
conocimiento según el sistema de fuentes establecido, los titulares de los órganos judiciales
encuentran, en no pocas ocasiones, serios obstáculos para aplicar el derecho objetivo en el
caso concreto.
El Juez no es un autómata aplicador de la Ley. No sólo adopta un papel decisivo en la
fundamental tarea de la selección de las normas aplicables, de su interpretación y de la subsunción
de los hechos en la norma elegida. La existencia de un Derecho Judicial, que integra las lagunas
del ordenamiento y permite superar las contradicciones legales (CASTAN), se manifiesta
además en la concreción de los múltiples estándares jurídicos o cláusulas generales abiertas
que salpican la legislación y en la emisión de juicios de equidad en los casos previstos por
la Ley.
Es difícil negar a la jurisprudencia, como mínimo, «cierta transcendencia normativa», por
emplear los términos utilizados por la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de
mayo, que aprobó el Texto articulado del Título Preliminar del CC, y atribuyó a la jurisprudencia
emanada del TS una función complementadora del ordenamiento jurídico (art. 1 .6 CC), la cual en
nuestro Derecho cristaliza en la posibilidad de invocar como motivo de casación la infracción de
la doctrina legal. En realidad, la jurisprudencia —tanto la del TS como la de otros órganos
jurisdiccionales— constituye una fuente complementaria respecto a las fuentes directas del
Derecho. Los Jueces crean Derecho, pero no pueden contradecir la Ley, pues se hallan subordi
nados a ella.
Como fuente complementaria, supeditada a la Ley, la jurisprudencia desarrolla, no obstante,
una transcendental misión, al integrar las lagunas del ordenamiento y superar sus antinomias,

192
especialmente en aquellos supuestos en los que el legislador no ha podido reaccionar ante nuevos
problemas que el desarrollo científico o la evolución social plantean al Derecho y que deben ser
solventados en cada caso concreto con arreglo a las pautas que proporciona, si no existe la Ley,
el Derecho Judicial (FASCHING).

III. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1. Significado del «derecho de acción»

El segundo de los elementos de los que se ocupa el Derecho Procesal es la acción o, más
correctamente, el derecho de acción, motor de arranque del proceso, tanto desde una perspectiva
dogmática como sociológica y jurídica.
Especialmente desde una perspectiva sociológica no cabe duda de que la acción goza de una
extraordinaria trascendencia. El Estado, como es sabido, prohibe la autotutela —por regla
general los particulares no pueden resolver por sí mismos los conflictos por medio del uso de la
fuerza— e impone una vía de solución: el proceso. Precisamente la Jurisdicción se instaura
como contrapartida a la prohibición de autotutela y a ella se le atribuye la misión de solucionar
definitiva e irrevocablemente los conflictos. Pues bien, es por medio de la acción como los
particulares acceden a la Jurisdicción, una instancia independiente e imparcial, con el fin de
resolver los litigios, para restaurar la paz social gracias a la eliminación de la situación
antijurídica.
Es tal la importancia que en el Estado de Derecho adquiere la posibilidad de acceso a la
Jurisdicción, que la CE reconoce en su art. 24. 1 el derecho fundamental de todas las personas «a
la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Desde un punto de vista
jurídico, el derecho a la tutela —al cual debe reconducirse hoy el estudio de la acción—,
constituye, como advertíamos al principio, el punto de partida del proceso.

2. Contenidos básicos del derecho a la tutela judicial efectiva

A) El derecho de acceso a la Jurisdicción

La titularidad del derecho que permita acudir a los órganos de la Jurisdicción y poner en
marcha el aparato judicial del Estado, en aras a la solución de las controversias surgidas en el
seno de la sociedad, se constituye en el presupuesto por excelencia de la operatividad de los
restantes derechos constitucionales incluidos en el art. 24.1. De ahí la crucial importancia de
asegurar al máximo la efectividad de este principal contenido del derecho de acción, cuya
inobservancia generalizada sería capaz de resucitar el recurso a la autodefensa.
En términos generales, el derecho de acceso queda consagrado en el art. 6.1 del CEDH
(STEDH 21 de febrero de 1975 —Asunto GOLDER—) y en el propio art. 24.1 CE: la tutela
judicial efectiva comporta la exigencia de la apertura de un proceso, lo que obliga a los Jueces
y Tribunales a promover, por encima de interpretaciones rituarias, la efectividad de dicho
derecho, sin que para lograr tal efectividad sea exigible a los titulares de los derechos
fundamentales derivados de tal precepto una diligencia tan intensa o severa que haga innece
sario el celo de los órganos judiciales en el incumplimiento de aquella obligación (STC 46/
1987, de 21 de abril). De esta manera, los Juzgados y Tribunales habrán de interpretar las
normas procesales en el sentido que sea más favorable al ejercicio del derecho de acceso
(STC 15/1990, de 1 de febrero), de acuerdo con las exigencias del principio de proporcio

193
nalidad, y posibilitando la subsanación de aquellos defectos, formales o no, cuya correc
ción sea posible. Todo ello, sin embargo, en el bien entendido de que la tutela judicial se
satisface plenamente cuando el órgano jurisdiccional «inadmite la acción o recurso judi
cial formulado, en aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal de inadmisión»
(STC 171/1988, de 30 de septiembre).

B) El derecho a un pronunciamiento judicial

Como antes se exponía, el contenido básico del derecho a la tutela debe circunscribirse al
referido derecho de acceso y, junto a él, al derecho a la obtención de un pronunciamiento judicial
de fondo, siempre que concurran los presupuestos procesales, con arreglo al derecho objetivo,
motivado y congruente.
Las obligaciones judiciales de motivar las resoluciones y de congruencia, pues, traen como
correlato los derechos subjetivos a obtener un pronunciamiento motivado y congruente,
incardinados ambos en el art. 24.1 CE. Así lo ha estimado el TC en repetidas ocasiones, para
quien, por una parte, «una decisión judicial que fuese, arbitraria, irrazonada o irrazonable, no
estaría fundada en derecho y, en consecuencia, vulneraría el art. 24.1 CE» (SSTC 23/1987, de
23 de febrero y 125/1988, de 24 de junio), al igual que lo lesionaría, por otra parte, una decisión
judicial incongruente con la pretensión deducida (STC 55/1984, de 7 de mayo). Pero a dichas
exigencias tampoco se las ha hecho operar de una manera absoluta, al discriminar el TC determi
nadas fórmulas judiciales y concretos tipos de incongruencia no susceptibles de afrentar el
contenido esencial del art. 24.1. Es en esa órbita donde se perfilan los límites al deber de
motivación y los supuestos en los que un hipotético vicio de incongruencia puede carecer de
relevancia constitucional.
Así, y en lo que a la motivación atañe, el TC ha declarado que el art. 24.1 «no exige del Juez
o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un
determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, integridad o alcance en el razona
miento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonable
mente claro, cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de
razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación
ha de lograrse, y que queda confiado al órgano judicial competente» (SSTC 100/1987, de 12 de
junio, 185/1988, de 14 de octubre).
Finalmente, y respecto del deber de congruencia, el TC ha elaborado toda una depurada
doctrina sobre el concepto de «incongruencia omisiva», como única capaz de provocar una
sentencia estimatoria del recurso de amparo, pues si la correlación entre el suplico de la demanda
y el fallo de la decisión «es sustancial, y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensio
nes, no existirá incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concretas no sustanciales (STC 29/1987, de 6 de marzo), al igual que no la habrá si la discrepan
cia entre uno y otro elemento radica tan sólo en una mutación de la calificación jurídica.
De ahí que la «incongruencia que puede vulnerar el art. 24.1 CE, es únicamente aquella que
afecte esencialmente al principio de contradicción, no cualquier divergencia del fallo judicial
respecto de los términos en que el debate procesal se hubiera planteado; es preciso, por tanto, que
junto a la infracción de los preceptos procesales ordinarios, haya también una completa modifi
cación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues sólo en ese caso se podría
producir la indefensión de las partes, por no haber podido prever el rumbo de la controversia y
por haberse visto imposibilitadas de alegar o actuar en su defensa» (SSTC 145/1992, de 13 de
octubre, 200/1992, de 19 de noviembre, 38/1993 y 44/1993, ambas de 8 de febrero).

194
C) La efectividad de la tutela judicial

La fiabilidad del derecho a la tutela judicial quedaría grandemente resentida si, tras despejar
los obstáculos que se oponen al acceso a la Jurisdicción y conseguir un pronunciamiento judicial,
no se consideraran en el mismo plano el derecho a la ejecución y, en función de posibilitar esta
última, el derecho a las medidas cautelares. Por esta causa, porque el cumplimiento de las
sentencias constituye «una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado Social
y Democrático de Derecho» (STC 67/1984, de 7 de junio), y porque la Constitución no se
conforma con el reconocimiento de cualquier tipo de tutela judicial, sino que requiere que la
misma sea «efectiva», puede llegar a comprenderse el por qué el TC ha decantado su jurispruden
cia en favor de la inclusión de ambos derechos en la esfera del art. 24. 1 .

a) El derecho a la ejecución

«El derecho a la ejecución de las sentencias judiciales en sus propios términos forma parte del
contenido del art. 24. 1 CE, satisfaciéndose cuando los jueces y tribunales, a quienes corresponde
hacer ejecutar lo juzgado según las normas de competencia y procedimiento aplicables, y con
independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público, adoptan
las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y sentido
del mismo» (Ss. TC 26/1983, de 13 de abril, 125/1987, de 15 de julio y 193/1988, de 18 de
octubre). De ahí que, como antes se expresaba, el derecho a la tutela «exige también que el fallo
judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar
a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las resoluciones judiciales y el reconoci
miento de los derechos... en meras declaraciones de intenciones» (Ss. TC 32/1982, de 7 de junio,
148/1989, de 21 de septiembre, 153/1992, de 19 de octubre, 41/1993, de 8 de febrero).
Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial habrá de reputarse inobservado, y nula la
resolución judicial, si el órgano de la ejecución se aparta sin causa justificada de lo previsto en el
fallo de la sentencia que debe ejecutarse (Ss. TC 34/1993, de 8 de febrero y 79/1993, de 1 de marzo).
Al igual que ocurre con los restantes contenidos del art. 24. 1 CE, el derecho a la ejecución
tampoco opera de manera absoluta. La regla general, a estos efectos, se encuentra expuesta en la
STC 33/1987, de 12 de marzo: una decisión de no ejecución de una sentencia habrá de apoyarse
en la concurrencia de una causa prevista por una norma legal, pero interpretada a su vez en el
sentido más favorable a tal ejecución, sin que sea constitucionalmente válida la inejecución o la
no resolución sobre el fondo de la pretensión de ejecución, salvo que así se decida expresamente,
en resolución motivada, en aplicación de una causa prevista por una norma legal y no interpreta
da restrictivamente; la denegación de la ejecución no puede ser, pues, arbitraria ni irrazonable, ni
fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental».

b) El derecho a las medidas cautelares

Siendo una de las características esenciales a las medidas cautelares la de «homogeneidad

con las medidas ejecutivas» (SERRA-RAMOS), no es descabellado concluir que el derecho a la
tutela judicial cautelar, cuya primordial función es la de posibilitar el derecho a la ejecución de
las sentencias en sus propios términos antes examinado, puede ser entendido implícitamente en
este otro derecho fundamental.
El derecho fundamental a la tutela judicial cautelar, en términos muy elementales, se formu
laría como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopción
de las medidas que en cada caso resulten necesarias para asegurar la total efectividad del futuro

195
pronunciamiento judicial de fondo, adopción lógicamente subordinada a la concurrencia de los
requisitos y presupuestos que tradicionalmente viabilizan la tutela cautelar.
El TC ha conectado con el art. 24. 1 el referido derecho, aunque de manera un tanto tímida. En
la STC 238/ 1992, de 17 de diciembre, se afirma por el Alto Tribunal que, si bien dicho precepto
no hace referencia alguna a las medidas cautelares, de ello no puede inferirse que quede libre el
legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin
condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucio
nal «efectiva», y la medida en que lo sea ha de hallarse en la suficiencia de las potestades
atribuidas por ley a los órganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses
a derechos cuya protección se demanda. Posteriormente, la STC 148/1993, de 29 de abril, parece
haber dado un nuevo impulso en la línea de la definitiva consolidación de tal derecho fundamen
tal a la tutela cautelar.

D) Tutela judicial efectiva y medios de impugnación

El último de los elementos integradores del contenido esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva es el del derecho a los medios de impugnación: el art. 24. 1 CE «se extiende al derecho al
recurso o recursos que las leyes establecen contra las resoluciones judiciales, a favor de la parte o
partes que, con interés legítimo y entendiendo que su derecho ha sido desconocido o limitado, las
impugnen en forma, constituyendo así el recurso una prosecución del proceso y, al tiempo, una
revisión del mismo por un órgano superior, que ha de decidir conforme a lo alegado críticamente por
las partes, oídas contradictoriamente, permaneciendo, pues, vivos los principios de contradicción y
audiencia bilateral que integran la tutela judicial efectiva» (STC 1 12/1987, de 2 de julio).
Pero el contenido de este derecho a la impugnación no es tan amplio como la lectura de la
anterior sentencia podría hacer pensar. Tal y como ha establecido el TC, al no existir norma o
principio alguno en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determi
nados recursos... la existencia de recursos... pertenece al ámbito de libertad del legislador»
(SSTC 3/1983, de 25 de enero, 139/1986, de 10 de noviembre); así, el art. 24.1 no implica «que
para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso» (STC 14/1982, de 21 de abril).
El derecho fundamental a la impugnación, pues, no hace crear «recursos inexistentes, ni
modifica la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza, simplemente, que la
utilización de esos recursos no le es impedida a nadie que tenga derecho a ellos» [ATC 25/ 1 987,
de 14 de enero y DCoEDH 9177/1980, de 6 de octubre de 1981 (Caso X contra la República
Federal Alemana)]; ineludiblemente, entonces, sólo sera posible hablar de vulneración o menos
cabo del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «la privación de tales recursos se produzca
respecto de aquellos que sean ya existentes en virtud de la ley» (STC 70/1984, de 1 1 de junio).

IV. EL PROCESO

1. Concepto

La tercera de las nociones estructurales del Derecho Procesal viene integrada por el proceso,
el cual se constituye en mecanismo de cierre de los elementos anteriormente examinados.
Dicha categoría puede ser definida como el «conjunto de derechos de naturaleza constitucio
nal, obligaciones, posibilidades y cargas que asisten a los sujetos procesales como consecuencia
del ejercicio de la acción, y cuya realización ante el órgano jurisdiccional origina la aparición de
sucesivas situaciones procesales desde las que, en un estado de contradicción, examinan las
partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus
respectivas pretensiones y resistencias» (GIMENO SENDRA).

196
2. Principios informadores del proceso

En el conocimiento de los principios informadores del proceso hay que distinguir entre
aquellos que determinan su estructura, la formación del objeto procesal y las facultades que el
juez y las partes tienen sobre el mismo, y otros que atañen a la forma de la actuación procesal, a
la índole de la comunicación entre partes y órgano enjuiciador, de aquellas entre sí y todos ellos
con la sociedad, así como a la sucesión temporal de los actos procesales.
Se diferencia doctrinal mente, pues, entre principios del proceso y del procedimiento. Es
obvio, sin embargo, que mientras los primeros obedecen a una determinada concepción política
y social (GOLDSCHMIDT), en los segundos, y sin que dicha causalidad esté del todo ausente, lo
cierto es que en su instauración por el legislador intervienen criterios eminentemente técnicos o
prácticos, como son efectividad, la seguridad o la rapidez.

A ) Principios inherentes a la estructura del proceso

a) Contradicción

Sin contradicción, entendida ésta como la mera posibilidad de sustentar las respectivas
posiciones jurídicas encontradas en un conflicto, no hay verdadero proceso. A diferencia de los
procedimientos inquisitivos del Anclen Régime, hoy no puede hablarse de la existencia de un
proceso que no esté regido por el principio de contradicción. Tanto en el proceso civil como en
el penal, se ha reafirmado la idea de que la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no
puede lograrse en el proceso moderno, sino mediante la oposición de dos tesis contrapuestas, a
través del choque entre la pretensión y su antitético pensamiento, esto es, la defensa o resistencia.
El principio de contradicción aparece sancionado implícitamente en la actualidad en el art. 24 CE
al constitucionalizar la interdicción de la indefensión, por un lado, y el proceso con todas las garantías,
por otro.

b) Igualdad

Tampoco sin la vigencia del principio de igualdad en el proceso puede afirmarse que este
responda con exactitud al logro de la resolución de conflictos que constituye su esencia. El
principio de contradicción, pues, precisa ser complementado con el de igualdad de armas, hoy
también constitucionalizado, expresamente en el art. 14 CE, y tácitamente en el art. 24.2 CE, bajo
la rúbrica del derecho a un proceso con todas las garantías.
La proyección procesal del principio, además, resulta sumamente fácil de formular: existirá
igualdad procesal allí donde las partes cuenten con idénticas posibilidades y cargas de ataque y
de defensa, de alegación, prueba, conclusión e impugnación.

B) Principios relativos al objeto procesal

a) Principio dispositivo

Siguiendo de nuevo a GIMENO, dicho principio, que encuentra su fundamento en el sistema

económico occidental, y más concretamente en el reconocimiento del derecho a la propiedad
privada (art. 33 CE), informa el proceso civil español, siendo sus fundamentales manifestaciones
las siguientes: a) Poder de disposición de las partes sobre el derecho material, siendo éste del
dominio absoluto de aquellas, a quienes no se les puede compeler a impetrar su tutela jurisdiccio

197
nal o a ejercitar su defensa ante los Tribunales; b) Poder de disposición sobre la pretensión,
pudiendo disponer de ella a través de una serie de actos que, con la fuerza de cosa juzgada
(allanamiento, renuncia y transacción) o sin ella (desistimiento, caducidad), han de producir la
terminación anormal, con anterioridad a la sentencia definitiva, del procedimiento; c) Vincula
ción del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, produciendo el deber de congruen
cia del juez con respecto a la pretensión del actor y la resistencia del demandado.

b) Principio acusatorio

Actualmente puede afirmarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso

penal cuando en él se respetan las siguientes exigencias: a) Separación entre las fases de
instrucción y de juicio oral, que han de encomendarse a dos distintos órganos jurisdiccionales;
b) Separación de las funciones de acusación y decisión, prohibiéndose al órgano decisor realizar
las funciones de parte acusadora, lo que en la mayoría de los casos se concreta con la interven
ción del Ministerio Fiscal; c) Prohibición de «reformado in peius», no siendo posible que el
órgano de segunda instancia pueda gravar al recurrente más de lo que ya lo estuvo en la primera.

c) Principio de legalidad y oportunidad

Ambos principios nos indican en qué condiciones debe incoarse y finalizarse el proceso.
Un sistema procesal está regido por el principio de legalidad cuando el proceso penal
necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de cualquier delito, sin que el
Ministerio Fiscal esté autorizado a solicitar el sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a
otorgarlo, en tanto subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descu
bierto al presunto autor. Por el contrario, un ordenamiento procesal está informado por el
principio de oportunidad cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen
los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o
provocando su sobreseimiento. A su vez, el principio de oportunidad puede ser «puro» o «bajo
condición»: la primera fórmula existe cuando las partes son absolutamente dueñas de provocar la
finalización anormal del procedimiento, y la segunda, si el sobreseimiento permanece bajo la
suspensiva condición de que el imputado cumpla determinadas prestaciones.

C) Principios relativos al material instructorio

Dicha categoría la integran los principios de aportación e investigación.

Bajo la máxima de la aportación se entiende genéricamente el dominio de las partes sobre el
material procesal que es aportado como fundamento de hecho para la sentencia. Un proceso, por
tanto, está presidido por dicho principio cuando se dan las siguientes notas esenciales: a) a las
partes corresponde la introducción de los hechos en el proceso; b) la actividad probatoria ha de
recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por aquellas; y c) la proposición y práctica de
la prueba corresponde únicamente a ellas. Contrariamente, un proceso resulta presidido por el
principio de investigación cuando el juez está obligado, por razón de su oficio, a la aportación de
los hechos y a su prueba dentro del proceso, con independencia de la voluntad de las partes.
Recientemente el profesor GIMENO ha incluido también entre las implicaciones derivadas
de estos principios la del control de oficio o a instancia de parte de los presupuestos procesales.

198
D) Principios relativos a la valoración de la prueba

Tales principios son los de prueba legal o tasada y prueba libre o sistema de libre valoración
de la prueba.
El sistema de prueba legal estriba en una sustitución del juez por el legislador, quien establece
la existencia de un número tasado de medios probatorios y un conjunto de reglas para la
valoración del resultado de la prueba. En cambio, el principio de libre valoración de la prueba
significa que el Juez o Tribunal, a la hora de formar su intima convicción, no ha de tener otro
límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo
con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica. Este último sistema impera absoluta
mente en el proceso penal (art. 741 LECrim) y parcialmente en el civil, donde conservan un valor
tasado la prueba documental y, matizadamente, la de confesión judicial.

E) Principios relativos al régimen de recursos

Por último, los principios informadores de la impugnación se reducen a dos: única instancia,
donde la resolución judicial que pone fin al proceso no puede ser atacada, bien de ninguna forma,
bien a través de un recurso nomofiláctico como el de casación; y doble instancia, donde se prevé
que contra aquella decisión pueda interponerse un medio de impugnación —generalmente de
apelación—. en cuya sustanciación pueda volver a examinarse la actividad probatoria de instan
cia con mayor o menor amplitud.

F) Los principios informadores del procedimiento

a) Principios relativos a la forma de los actos procesales

Confluyen aquí los principios de oralidad y escritura, mediante los cuales se exterioriza el
contenido de cada uno de los actos procesales.
Para la calificación de un procedimiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria, enten
diéndose por tal aquel procedimiento en el que tan sólo el material instructorio aportado oralmen
te al juicio puede ser apreciado en la decisión final. Si dicha actividad se efectúa de forma escrita,
regirá consiguientemente el principio de la escritura. La LEC, consecuente con sus orígenes
históricos, sigue consagrando hegemónicamente la escritura, por lo que se impone una reforma
en este punto que haga posible la implantación del proceso civil social en la línea de la oralidad
propugnada por KLEIN o WASSERMAN.

b) Principios relativos a la relación entre Tribunal y objeto procesal

Son los principios de mediación e inmediación los que dan respuesta a la relación apuntada.
El principio de inmediación, estrechamente ligado al de oralidad, significa que el juicio y la
práctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional compe
tente. En su virtud, tan sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído las
alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de la prueba, aspecto este último el más
decisivo, está en condiciones de pronunciar la sentencia. Si ante el órgano enjuiciador, por el
contrario, no discurren tales actividades, sino que el mismo delega en el personal auxiliar o por
cualquier otro motivo, estaremos en presencia del principio de mediación.

199
 c) Principios relativos al conocimiento de las actuaciones

Publicidad y su par dialectivo, el secreto, confluyen en este ámbito. La publicidad procesal

implica que las actuaciones judiciales han de ser públicas tanto frente a las partes como frente a
la sociedad o los terceros. Si, en cambio, las partes o la sociedad no tienen acceso a tales
actuaciones, el procedimiento se regirá por el principio del secreto, cuya principal manifestación
puede encontrarse hoy en la esfera de la instrucción penal.

d) Otros principios procedimentales

Cabe examinar, finalmente, los principios de concentración y preclusión que determinan, el

primero de ellos, que los actos procesales se realicen en una misma sesión, unificándose en un
solo trámite, cuando ello resulte posible, y el segundo, la imposibilidad de realizar un determina
do acto procesal fuera del período temporal en que pudo haberse realizado.
La concentración del procedimiento puede obtenerse a través de todo un conjunto de medi
das, de entre las que cabe señalar las siguientes: a) reducción de plazos, b) mayor inmediación de
los actos de comunicación, c) estímulo de la autocomposición intraprocesal, d) prohibición de
incidentes suspensivos, e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales, f) estableci
miento de una fase «elástica» de alegaciones y otra «preclusiva» de prueba, y g) instauración
plena de la oralidad en la fase probatoria.

200
 J
21 . Producción ovina y caprina.

22. Actas del II Coloquio sobre los

estudios de Filología Francesa
en la Universidad Española.

23. Desertificación
en Castilla-La Mancha.
El proyecto E.F.E.D.A.
.X 24. Notas de visión y apuntes
sobre la Ingeniería del Software.

25. Investigaciones filológicas

anglonorteamericanas.

26. Nuevas tendencias en la infor

mática: arquitecturas paralelas
y programación declarativa.

27. El niño, la literatura

y la cultura de la imagen.

28. Olivicultura y Elaiotecnia.

29. Del prejuicio al racismo:

Perspectivas psicosociales.

30. El Desempleo en España.

Tres ensayos críticos.

31 . El poder punitivo
en el estado democrático.

32. Nuevas técnicas de reproduc

ción asistida aplicadas a la
producción animal.

33. Lengua y literatura en la ense

ñanza del español a extranje
ros. Actas del Vil Congreso
de ÁSELE.

34. Hábitos lectores y animación

a la lectura.

35. Formación de Profesores y

Educación Social.

36. Elementos del medio natural

en la provincia de Ciudad Real.

37. Alarcos, 1195.

38. La reforma laboral de 1994.

39. Introducción al Derecho.

 os libros de Introducción al Derecho, como
casi toda obra propedéutica, suelen repre
sentar un esfuerzo de síntesis y simplificación de
alguna disciplina o parcela particular, según la
formación específica de quienes hayan sido sus
autores. Este volumen ha seguido un camino hasta
el presente no muy explorado, pues en él se
recogen las contribuciones de diez especialistas
en áreas o ramas diferentes del pensamiento
jurídico. Seguramente, con ello habrá que pagar el
precio de la inevitable heterogeneidad de estilos,
enfoques y preocupaciones, y acaso correr el
riesgo de incurrir en alguna contradicción o laguna.
A cambio cabe confiar o, al menos, se ha procurado
conseguir una presentación rigurosa y actualizada
de los problemas más relevantes que plantea un
sistema jurídico en continua transformación, de
creciente complejidad y, sobre todo, cada día más
alejado del modelo liberal decimonónico en que se
forjó la reciente ciencia del Derecho.
Los autores de este libro son todos ellos
catedráticos del Departamento de Ciencia Jurídica
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Si la
experiencia de un Departamento único que reúna
a todas las disciplinas que componen la
Licenciatura en Derecho no debe ser habitual en
el panorama universitario español, una empresa
unitaria como la presente puede calificarse de
original. Con todo, y junto al empeño por alcanzar
algún resultado teórico a partir de esa pluralidad
departamental, esta introducción pretende ofrecer
ante todo una utilidad pedagógica, como no podía
ser de otro modo en una institución académica, y
ello tanto para quienes intentan adentrarse
profesionalmente en el mundo del Derecho, como
para quienes, desde otras titulaciones, precisan
contar con un elemental bagaje jurídico.

Ediciones de la Universidad
♦ de Castilla-La Mancha