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Fecha: 26/04/2019 04:35:24

AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA IMPUNIDAD Viernes 26 de abril de 2019

PROCESOS CONSTITUCIONALES
Año XV / Nº 2924 72401

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
EXP. Nº 0020-2015-PI/TC
AREQUIPA
COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA
Representado(a) por ALFREDO ALVAREZ DIAS - DECANO

PLENO JURISDICCIONAL
Expediente Nº 0020-2015-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 25 de abril de 2018

Caso Potestad Sancionadora de la CGR

COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA C.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Asunto

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra diversas disposiciones de la Ley Nº 29622, que modifica la
Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplía
las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional.

Magistrados firmantes:

SS.

MIRANDA CANALES

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

FERRERO COSTA

TABLA DE CONTENIDO E. Contravención al principio de proporcionalidad

F. Cuestionamiento a las demás disposiciones de la Ley Nº

I. ANTECEDENTES 29622

II. FUNDAMENTOS III. FALLO

A. Inexistencia de sustracción de la materia

B. Contravención a los principios constitucionales de
imparcialidad e independencia
B. Contravención a la progresividad de los derechos sociales
C. Contravención al principio de legalidad (adecuada
tipificación de las conductas prohibidas)
D. Contravención al derecho fundamental de acceso a la
función pública
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de abril de 2018, el Tribunal
Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los magistrados Blume Fortini, presidente; Miranda Canales
vicepresidente; Ramos Núñez; Sardón de Taboada y Ledesma
Narváez; pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del
magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del 5
de setiembre de 2017. Asimismo, se agregan el fundamento del
magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los
magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez y el voto singular en
parte del magistrado Ramos Núñez.

72402 PROCESOS CONSTITUCIONALES
I. ANTECEDENTES
El 20 de agosto de 2015, el Colegio de Abogados de
Arequipa interpone demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 29622, que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar
en materia de responsabilidad administrativa funcional,
solicitando que sea declarada inconstitucional en su totalidad.
Posteriormente, en atención a las observaciones formuladas
por este Tribunal Constitucional, amplía la argumentación de su
demanda mediante escrito de 7 de noviembre de 2016.
A su vez, mediante escrito de 7 de diciembre de 2016, la
Contraloría General de la República — incorporada al proceso
en calidad de partícipe — expone su punto de vista sobre los
argumentos expresados por la parte demandante.
Por último, mediante escrito de 13 de junio de 2017, el
apoderado del Congreso de la República contesta la demanda
contradiciéndola en todos sus extremos y solicitando que sea
declarada infundada.
El Colegio de Abogados de Arequipa sustenta su demanda
en los siguientes argumentos:
- El artículo 1 de la Ley Nº 29622 es inconstitucional, en tanto
incorpora los artículos 45 y 51 a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
(en adelante, LOCGR), porque determina que tanto el órgano
instructor como el órgano sancionador en los procedimientos
para determinar responsabilidad administrativa funcional
pertenecen a la Contraloría General de la República (CGR).
Ello vulnera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, pues
la CGR actúa como juez y parte en dichos procedimientos lo
que resulta incompatible con los principios constitucionales de
independencia e imparcialidad. Además, resulta contrario al
principio de no regresividad de los derechos sociales reconocido
en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos pues establece un procedimiento sancionador menos
garantista que el existente anteriormente.
- El artículo 1 de la Ley Nº 29622 es inconstitucional, en tanto
incorpora el artículo 46 a la LOCGR, pues tipifica indebidamente
las infracciones susceptibles de ser sancionadas por la CGR
en procedimientos de determinación de responsabilidad
administrativa funcional. En efecto, dicho artículo describe las
conductas pasibles de sanción de manera genérica e imprecisa
lo que contraviene el subprincipio de tipicidad o taxatividad
reconocido en la jurisprudencia constitucional. Además, vulnera
el principio constitucional de ne bis in idem pues las infracciones
allí previstas se superponen con tipos penales y con conductas
prohibidas por la legislación en materia de empleo público.
- El artículo 1 de la Ley Nº 29622 es inconstitucional, en
tanto incorpora el artículo 47.1, literal a, a la LOCGR, pues
permite a la CGR imponer sanciones de inhabilitación para
el ejercicio de la función pública contraviniendo el artículo 23
de la Convención Americana de Derechos Humanos — y lo
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso López Mendoza vs. Venezuela — dado que dicha
sanción sólo puede imponerse previo proceso penal. Asimismo,
se vulnera el principio de proporcionalidad, pues, mientras que
la CGR puede imponer sanciones de inhabilitación por el plazo
mínimo de 1 año, en el caso de condenas por delitos contra
la administración pública, la inhabilitación tiene una vigencia
mínima de 6 meses pese a tratarse de hechos más graves.
- Las demás disposiciones de la Ley Nº 29622 son
inconstitucionales por conexidad pues, conforme a lo
argumentado anteriormente, es inconstitucional concentrar en
la CGR la facultad de investigar y sancionar infracciones en
materia de responsabilidad administrativa funcional.
A su vez, la contestación de la demanda se sustenta en los
siguientes argumentos:
- El procedimiento sancionador previsto por la Ley Nº 29622
es constitucional pues cumple con el artículo 234.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General que permite a los órganos
instructores y sancionadores formar parte de la misma entidad
pública siempre que se diferencie estructuralmente entre ellos.
Además, no se vulneran los principios de independencia e
imparcialidad pues dichos órganos cuentan con autonomía
técnica y toman sus decisiones sin interferencia alguna.
- La potestad sancionadora atribuida a la CGR por la Ley
Nº 29622 no es menos garantista que el anterior sistema de
control pues contribuye a la lucha contra la corrupción y corrige
deficiencias identificadas en dicho sistema. En efecto, antes de
la modificación de la LOCGR, las recomendaciones contenidas
en informes de control a menudo no eran tomadas en cuenta por
lo que, en muchos casos, los investigados no eran sancionados
con la debida severidad, se acogían a la prescripción o eran
absueltos.
- La tipificación de infracciones administrativas no está
sujeta a reserva de ley absoluta; por el contrario, está permitido
establecer conductas prohibidas mediante clausulas legales
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
abiertas siempre que, posteriormente, éstas sean precisadas
por disposiciones reglamentarias conforme a lo establecido en el
artículo 230.4 de la ley de Procedimiento Administrativo General
y a lo dispuesto por este Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el Expediente 02050-2002-AA/TC.
- La sanción de inhabilitación prevista en la ley impugnada
no es desproporcionada pues, conforme a la tabla de
infracciones contenida en el anexo al reglamento de dicha ley,
aprobado mediante Decreto Supremo 023-2011-PCM, ésta
sólo se aplica cuando se producen infracciones muy graves.
Asimismo, cualquier exceso en la aplicación de dicha sanción
por el órgano sancionador, puede ser corregido por el Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR o,
de ser el caso, por el Poder Judicial a través de un proceso
contencioso administrativo.
Por último, el informe presentado por la CGR, en calidad de
partícipe, expone los siguientes argumentos:
- La potestad sancionadora atribuida a la CGR por la Ley
Nº 29622 se sustenta en el artículo 82 de la Constitución Política
del Perú y tiene por finalidad combatir la impunidad de actos de
corrupción en el ámbito administrativo.
- Asimismo, dicha potestad sancionadora no califica como
función jurisdiccional; por tanto, los principios de imparcialidad
e independencia no son exigibles en los procedimientos para
determinar responsabilidad administrativa funcional de la misma
manera que en los procesos judiciales.
- El procedimiento sancionador regulado por la Ley Nº
29622 respeta los artículos 234 y 235 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General pues tanto el órgano instructor como el
órgano sancionador y el Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas actúan con independencia e imparcialidad
máxime si los vocales de dicho tribunal no son trabajadores de
la CGR y únicamente perciben dietas.
II. FUNDAMENTOS
A. Inexistencia de sustracción de la materia
1. Este Tribunal Constitucional advierte que, el 28 de marzo
de 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 30742,
de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control. El artículo 3 de dicha norma
aprueba una nueva redacción de los artículos 45 y 46 de la
LOCGR — incorporados originalmente mediante el artículo 1 de
la Ley Nº 29622 — cuya constitucionalidad se cuestiona en el
presente caso.
2. Así las cosas, puesto que las versiones de los artículos 45
y 46 de la LOCGR cuestionadas en autos han dejado de formar
parte del ordenamiento jurídico, en principio correspondería
declarar improcedente esa parte de la demanda por sustracción
de la materia.
3. Sin embargo, conforme a la reiterada jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional, solo es posible declarar la
sustracción de la materia en un proceso de inconstitucionalidad
cuando “la cesación de la vigencia temporal [de las disposiciones
impugnadas] es acompañada de la cesación de la aplicabilidad
de dichas disposiciones; en particular, a los hechos y situaciones
jurídicas aún no agotadas que se hayan realizado durante el
lapso en que aquellas estuvieron vigentes” (sentencias emitidas
en los expedientes 00005-2001-PI/TC, 00004-2004-PI/TC,
00004-2007-PI/TC entre otras).
4. Además, este Tribunal Constitucional ha señalado
que corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de
disposiciones normativas derogadas o carentes de vigencia
cuando (i) estas continúan desplegando sus efectos; (ii) la
sentencia de inconstitucionalidad pueda alcanzar a los efectos
que la norma cumplió en el pasado (materia penal o tributaria);
o, (iii) las disposiciones impugnadas son susceptibles de ser
aplicadas a hechos, situaciones y relaciones jurídicas ocurridas
durante el tiempo en que estuvieron vigentes (sentencias
emitidas en los Expedientes 0004-2004-PI/TC, 00045-2004-PI/
TC y 00003-213-PI/TC entre otras).
5. Por tanto, pese a que las versiones de los artículos 45
y 46 de la LOCGR cuestionadas en el presente caso han sido
derogadas, este Tribunal Constitucional debe pronunciarse
sobre su constitucionalidad en la medida en que éstas resultan
aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores
iniciados durante su vigencia que aún se encuentran en trámite.
En consecuencia, se procederá a emitir pronunciamiento
respecto a la constitucionalidad de todas las disposiciones
normativas cuestionadas mediante la presente demanda de
inconstitucionalidad.
B. Contravención a los principios constitucionales de
imparcialidad e independencia
6. La parte demandante solicita que se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 45 y 51 incorporados a la
LOCGR mediante el artículo 1 de la Ley Nº 29622 cuyo texto
es el siguiente:
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Artículo 45. – Competencia de la Contraloría General
La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por
cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e
impone una sanción derivada de los informes de control emitidos
por los órganos del Sistema.
La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los
servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición
básica de la novena disposición final, con prescindencia del
vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del
infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de
dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo
las indicadas en su literal g).
Son exceptuadas las autoridades elegidas por votación
popular, los titulares de los organismos constitucionalmente
autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa
del antejuicio político.
Artículo 51.- Procedimiento para sancionar
El procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional a los infractores a quienes se refiere la
presente Ley está constituido por dos (2) instancias.
La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está
constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador.
Ambos poseen autonomía técnica en sus actuaciones. El
órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone
la determinación de las infracciones y las sanciones ante el
órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada,
impondrá o desestimará las sanciones propuestas.
La segunda instancia, a cargo del Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas, resuelve las apelaciones
contra las decisiones del órgano sancionador.
El procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y
debido proceso, así como a los demás principios de la potestad
sancionadora de la administración establecidos en el artículo
230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
7. Alega que dichas disposiciones son inconstitucionales
por contravenir los principios de independencia e imparcialidad
— que, a su vez, forman parte del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva — porque hacen a la CGR juez y
parte en los procedimientos para determinar responsabilidad
administrativa funcional.
8. El principio de independencia judicial —al que hace la
referencia la parte demandante—está reconocido en el artículo
139 inciso 2 de la Constitución de la siguiente manera:
[Son principios y derechos de la función jurisdiccional …]
La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución.
9. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente:
La independencia judicial debe ser entendida como aquella
capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los
marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de
una condición de albedrío funcional.
El principio de independencia judicial exige que el legislador
adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el
órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción
al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia
de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos
del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el
sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada
caso (fundamentos 27 y 28 de la sentencia emitida en el
Expediente 00023-2003-PI/TC).
10. Además debe señalarse que, según la jurisprudencia
constitucional, el principio de independencia judicial comprende
las siguientes dos dimensiones:
a) externa, según la cual, la autoridad judicial, en el desarrollo
de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés
que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto,
ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado
sentido; b) interna, que implica que, dentro de la organización
judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función
jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos
judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y 2) que la
autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional,
no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos
de gobierno que existan dentro de la organización judicial
(fundamento 7 de la sentencia emitida en el Expediente 02920-
2012-PHC/TC).
72403
11. Por su parte, el principio de imparcialidad -igualmente
derivado del artículo 139 inciso 1 de la Constitución- se refiere a
la relación del juzgador con la cuestión litigiosa. En ese sentido,
existe imparcialidad cuando no hay razones para sostener que el
juzgador tiene un interés subjetivo en el asunto que está llamado
a resolver. Dicho principio también presenta dos dimensiones:
a) imparcialidad subjetiva, referida a cualquier compromiso
que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el
resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a
un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida
a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está
llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo
de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del
mismo; b) imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa
que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes
garantías para desterrar cualquier duda razonable (fundamentos
16 y 17 de la sentencia emitida en el Expediente00197-2010-PA/
TC).
12. Prima facie, dichos principios son aplicables en sede
jurisdiccional. Sin embargo este Tribunal Constitucional ha
extendido su aplicación al derecho administrativo sancionador.
Así, en el fundamento jurídico 18 de la sentencia emitida en el
Expediente 03741-2004, señaló:
(…) el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3 del artículo 139.° de la Constitución, no sólo tiene una
dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende
también al procedimiento administrativo y, en general, como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido,
a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación
de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido
proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención
Americana”
13. De ahí que, en el fundamento jurídico 53 de la sentencia
emitida en el expediente 00156-2012PHC/TC, este Tribunal
Constitucional reconociera la existencia del derecho a ser
juzgado por una autoridad independiente e imparcial en sede
administrativa. Asimismo, el numeral 1.5 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444, de Procedimiento Administrativo
General, determina que la imparcialidad es uno de los principios
orientadores de todo procedimiento administrativo:
El procedimiento administrativo se sustenta
fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio
de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo:[…]
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades
administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre
los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios
frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento
jurídico y con atención al interés general.
14. Sin embargo, dada la naturaleza del derecho
administrativo sancionador, estos principios no pueden aplicarse
allí de la misma manera que en un proceso judicial.
15. A diferencia de lo que ocurre en un proceso judicial, las
entidades administrativas no resuelven de manera definitiva
las controversias que se someten a su consideración. Las
resoluciones que ponen fin a la instancia administrativa pueden
impugnarse mediante el proceso contencioso administrativo
- conforme dispone el artículo 148 de la Constitución - o,
excepcionalmente, en la vía del amparo.
16. Asimismo, la naturaleza del procedimiento administrativo
sancionador es tal que, como regla general, éstos se inician de
oficio por la misma entidad que luego estará encargada de poner
fin a la controversia mediante una resolución aprobada con
calidad de cosa decidida (artículo 253, inciso 1, del TUO la Ley
Nº 27444 aprobado mediante Decreto Supremo 006-2017-JUS).
17. En el caso del procedimiento administrativo
sancionador, ello supone que las facultades de imputación de
cargos y de investigación de las conductas susceptibles de
sanción correspondan a la entidad administrativa a cargo del
procedimiento como reconoce el artículo 253, incisos 2 y 3, del
TUO de la Ley Nº 27444. El proceso penal, por el contrario, se
rige por el principio acusatorio según el cual “no puede existir
juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona
ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que
si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan
acusación contra el imputado el proceso debe ser sobreseído
necesariamente” y “ (…) no pueden atribuirse al juzgador
poderes de dirección material del proceso que cuestionen su
imparcialidad” (fundamento 5 de la sentencia emitida en el
Expediente 02005-2006-PHC/TC).
18. En consecuencia, no puede cuestionarse la imparcialidad
o la independencia de una autoridad administrativa encargada
de imponer sanciones por el mero hecho de formar parte de la

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misma entidad que, a través de otro de sus órganos, dio inicio al
procedimiento sancionador.
19. Sin embargo sí es exigible que, en la práctica, los
órganos de la administración que resuelven procedimientos
sancionadores trabajen de manera independiente; esto es, sin
estar sometidos a presiones internas o externas que dobleguen
su voluntad para determinar el sentido de lo resuelto. En
definitiva, deben contar con todas las garantías necesarias para
resolver conforme a Derecho las controversias que se sometan
a su consideración.
20. Además, al resolver procedimientos sancionadores,
dichos organismos deben ser imparciales; en consecuencia, éstos
deben estar integrados por personas que no se comprometan de
manera subjetiva con el resultado del procedimiento o con los
sujetos que actúan en el. Asimismo, deben existir mecanismos
procedimentales que permitan desterrar de manera efectiva
cualquier cuestionamiento a la imparcialidad de los funcionarios
que integran dichos órganos tanto en primera como en segunda
instancia administrativa.
21. Por lo expuesto, no es posible amparar el argumento
de los demandantes según el cual el artículo 1 de la Ley Nº
29622 es inconstitucional por el mero hecho de prever que tanto
el órgano instructor como el órgano sancionador y el Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas forman parte de
la CGR.
22. Asimismo, este Tribunal Constitucional no advierte que
los artículos 45 y 51 de la LOCGR, incorporados mediante
el artículo 1 de la Ley Nº 29622, lesionen de otra manera los
principios constitucionales de independencia e imparcialidad.
23. En efecto, no se vulnera el principio de independencia en
su dimensión interna como señala la parte demandante pues, si
bien estos tres órganos forman parte de la estructura orgánica de
la CGR, la Ley Nº 26922 les otorga garantías para que trabajen
de manera independiente. Tanto el órgano instructor como el
órgano sancionador ejercen sus atribuciones con autonomía
técnica (cfr artículo 51 de la LOCGR incorporado por el artículo
1 de la Ley Nº 29622) lo que concuerda con el artículo 252 del
TUO de la Ley Nº 27444 que dispone:
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere
obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o
reglamentariamente establecido caracterizado por:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que
conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la
sanción.
24. Por su parte, el Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas cuenta, inclusive, con un mayor grado de
independencia pues se trata de un órgano colegiado adscrito
a la CGR que goza de autonomía técnica y funcional y, por
tanto, puede tomar sus decisiones conforme a derecho con total
libertad.
25. Tampoco se advierte afectación alguna al principio de
imparcialidad en su dimensión interna o externa pues, de por sí,
las disposiciones impugnadas no son susceptibles de generar
un interés o compromiso indebido entre los integrantes de los
órganos instructor y sancionador ni entre los vocales del Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas.
26. En todo caso, de presentarse un cuestionamiento
razonable a la imparcialidad de estos funcionarios con relación
a un caso concreto, correspondería solicitar su abstención
conforme al artículo 97 del TUO de la Ley Nº 27444 concordante
con el artículo 6.3 de la Directiva 010-2016-CG/GPROD
“Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad
Funcional”, aprobada mediante Resolución de Contraloría 129-
2016-CG de 9 de mayo de 2016. Si, después de la aplicación
de estos mecanismos subsistieran dudas razonables respecto a
la imparcialidad de los funcionarios administrativos en cuestión,
quien se considere afectado puede solicitar la tutela de sus
derechos en el proceso contencioso administrativo o, de ser el
caso, en el proceso de amparo.
27. En consecuencia, la demanda debe declararse infundada
en este extremo pues las disposiciones impugnadas no afectan
los principios constitucionales de imparcialidad e independencia
ni vulneran el derecho fundamental a ser juzgado por una
autoridad independiente e imparcial en sede administrativa.
B. Contravención a la progresividad de los derechos
sociales
28. El colegio profesional demandante también cuestiona la
constitucionalidad del artículo 45 de la LOCGR, incorporado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29622, señalando que contraviene el
principio de progresividad de los derechos sociales - reconocido
en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos - pues prevé un procedimiento sancionador por
responsabilidad administrativa funcional menos garantista que
el existente anteriormente.
29. Dicho principio está reconocido en el artículo 26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos de la siguiente
manera:
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados.
30. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente en el fundamento jurídico 45 de la sentencia emitida en
el Expediente 00020-2012-PI/TC:
Este principio supone que las medidas que las medidas que
debe adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de
dichos derechos no pueden ser “regresivas”, esto es, no pueden
ser medidas que generen un estado de cosas o una situación
que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente
establecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la
absoluta imposibilidad de limitar los avances efectuados por el
Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan
razones de interés general que así lo justifiquen.
31. Sin embargo, este Tribunal Constitucional advierte que
la disposición normativa cuestionada en este extremo de la
demanda no guarda relación con los derechos protegidos por el
principio de no regresividad de los derechos sociales. En efecto,
el artículo 45 de la LOCGR no desarrolla ni se refiere a ninguno
de los derechos reconocidos en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos
Aires, ni guarda relación con ninguna de sus normas en materia
económica, social o de educación, ciencia y cultura.
32. Por el contrario, el artículo 45 de la LOCGR se limita
a atribuir a la CGR la competencia para imponer sanciones
por responsabilidad administrativa funcional; además, delimita
dicha potestad desde el punto de vista subjetivo precisando
qué funcionarios y servidores públicos son susceptibles de ser
sancionados en ejercicio de ella. Nada de esto guarda relación
con las disposiciones de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos ni con derechos fundamentales de carácter
social.
33. Por tanto, puesto que la disposición impugnada por los
demandantes no se encuentra dentro del ámbito de aplicación
del principio de no regresividad de los derechos sociales, la
demanda debe declararse infundada en este extremo.
C. Contravención al principio de legalidad (adecuada
tipificación de las conductas prohibidas)
34. La parte demandante también cuestiona la
constitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29622, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 46. – Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional son aquellas en las que incurren
los servidores y funcionarios públicos que contravengan el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las
siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal
aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades,
así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación
funcional del servidor o funcionario público.
b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la
transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones
señalados en las normas de ética y probidad de la función
pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o
reglamento.
d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe
negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas
con fines distintos al interés público.
El reglamento describe y especifica estas conductas
constitutivas de responsabilidad administrativa funcional
(graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la
potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo,
el procesamiento de las infracciones leves será de competencia
del titular de la entidad.
35. Señala que dicha disposición es inconstitucional porque
las conductas susceptibles de sanción allí establecidas son
genéricas e imprecisas lo que vulnera los principios de tipicidad
y taxatividad reconocidos por la jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional. Añade que, por esa razón, los funcionarios o
servidores públicos tienen dificultad en conocer los motivos
por los que la CGR pretende sancionarlos lo que vulnerara su
derecho de defensa.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
36. El principio de legalidad en materia sancionatoria está
reconocido en el artículo 2 inciso 24, literal d, de la Constitución:
Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley
37. El tenor literal de la Constitución sugiere que dicho
principio únicamente puede aplicarse en sede jurisdiccional.
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia, este Tribunal
Constitucional ha establecido que “los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos
del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito
del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo
sancionador (…)” (cfr. sentencias emitidas en los Expedientes
02050-2002-AA/TC, 02192-2004-PA/TC y 00156-2012-PHC/TC
entre otras).
38. No podría ser de otra manera puesto que, a través de
su potestad sancionadora, el Estado puede restringir derechos
fundamentales tan importantes como la libertad personal, la
propiedad y la libertad de trabajo. En un estado constitucional,
la imposición de sanciones semejantes sólo puede considerarse
válida si éstas reprimen una conducta que haya sido tipificada
de manera previa, expresa y precisa en una norma con rango de
ley. De lo contrario, la persona sancionada podría encontrarse
en indefensión pues tendría dificultades para conocer las
infracciones concretas que se le imputan lo que limitaría
severamente su capacidad para defenderse en el proceso
judicial o procedimiento administrativo correspondiente.
39. Ello es particularmente cierto en el derecho penal; pero
también en el derecho administrativo sancionador pues allí
también pueden imponerse sanciones limitativas de derechos
fundamentales como las multas o la inhabilitación.
40. A mayor abundamiento, este Tribunal Constitucional
ha establecido una distinción entre el principio de legalidad en
sentido estricto y el subprincipio de tipicidad o taxatividad que
de deriva de él:
(…) no debe identificarse el principio de legalidad con el
principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del
inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando
se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de
la conducta que la ley considera como falta (...)” (Exp. Nº 2050-
2002-AA/TC-Fundamento Jurídico Nº 9).
El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de
las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen al legislador penal o
administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen
sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita
a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción
en una determinada disposición legal.
41. En consecuencia, se vulnera el principio de legalidad en
sentido estricto si una persona es condenada o sancionada por
un delito o infracción no prevista expresamente en una norma
con rango de ley. Por otro lado, se vulnera el subprincipio de
tipicidad o taxatividad cuando, pese a que la infracción o delito
está prevista en una norma con rango de ley, la descripción
de la conducta punible no cumple con estándares mínimos de
precisión.
42. Debe tomarse en cuenta que el artículo 4 del TUO de
la Ley Nº 27444 señala lo siguiente respecto a la tipificación de
infracciones en el ámbito administrativo:
Solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto
Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
43. Dicha norma establece que, en el caso del derecho
administrativo sancionador, los reglamentos pueden especificar
o graduar las infracciones debidamente tipificadas en la ley;
además señala que, en casos de remisión legal expresa, es
posible tipificar infracciones a través de normas reglamentarias.
44. Nada de ello puede interpretarse de manera tal que
se permita la desnaturalización de los principios de legalidad
y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los
reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas
de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que
establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o
que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas,
los reglamentos terminen creando infracciones nuevas
subrepticiamente.
72405
45. En efecto, el artículo 118.8 de la Constitución establece
un límite expreso a la facultad del Poder Ejecutivo para
reglamentar las leyes:
Corresponde al Presidente de la República (…)
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas (…)
46. Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los
reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones
sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar
una desviación de la potestad reglamentaria y vaciar de
contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una
estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso.
47. Además, con relación al caso concreto, debe tomarse en
cuenta que el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución
señala lo siguiente:
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos. No están comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.
Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más
de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente (énfasis agregado).
48. Dicha disposición establece una reserva de ley para
que, en principio, sea el legislador quien se encargue de regular
el ingreso a la carrera administrativa así como los deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. En consecuencia,
si bien las normas legales que desarrollan esos temas pueden
ser precisadas o complementadas por reglamentos, no es
constitucionalmente admisible que éstos desborden dichas
normas legales refiriéndose a asuntos que no han sido regulados
en ellas con un grado mínimo de claridad o precisión.
49. El primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR señala que la
CGR podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que
“contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen”. Dicho enunciado es
extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares
mínimos que impone el subprincipio de tipicidad.
50. En efecto, la frase “el ordenamiento jurídico
administrativo” es tan amplia que no garantiza a sus destinatarios
un grado mínimo de seguridad respecto al conjunto de conductas
por las que podrían ser sancionados máxime cuando, como es
bien sabido, el ordenamiento jurídico administrativo cuenta con
gran cantidad de fuentes y está compuesto - como mínimo - por
centenares de normas de diversa naturaleza.
51. Algo semejante puede señalarse de la frase “las normas
internas de la entidad a la que pertenecen”. Este enunciado
también es extremadamente general y no permite identificar con
precisión las conductas concretas por las que la CGR podría
imponer una sanción. En efecto, el funcionamiento de las
entidades públicas se regula por un conjunto muy elevado de
normas también de diversa naturaleza.
52. Por tanto, la infracción contenida en el primer párrafo
del artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional porque que no
respeta el subprincipio de tipicidad o taxatividad que, a su vez
forma parte del principio de legalidad reconocido en el artículo 2,
inciso 24, literal d, de la Constitución.
53. Los siguientes cuatro párrafos del artículo 46 de la
LOCGR establecen un listado - meramente enunciativo - de
casos en los que podría sancionarse a funcionarios o servidores
públicos en aplicación de la infracción tipificada en el primer
párrafo del artículo 46 de la LOGCR. En la medida en que dicha
infracción es inconstitucional, los párrafos segundo, tercero,
cuarto y quinto del artículo bajo análisis son inconstitucionales
por conexidad.
54. Incluso si se interpretara que dichos párrafos pretenden
establecer infracciones autónomas, éstos deberían declararse
inconstitucionales porque tampoco respetan el subprincipio de
tipicidad:
- El segundo párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite
a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por “
Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable
a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como
las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional
del servidor o funcionario público.” Ello no permite conocer las
conductas pasibles de sanción por las razones expuestas en el
fundamento 44 supra.
- El tercer párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la
CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por “Incurrir
en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión
grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las
normas de ética y probidad de la función pública.” Ello vulnera el
subprincipio de tipicidad pues las normas de ética y probidad de
la función pública también son muy diversas y comprenden una
variedad considerable de supuestos; por tanto, los destinatarios
de la norma podrían no estar en condiciones de conocer las
conductas susceptibles de ser sancionadas.

72406 PROCESOS CONSTITUCIONALES
- El cuarto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite
a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos
por “Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o
reglamento.” Ello vulnera el subprincipio de tipicidad por tratarse
de un supuesto extremadamente general e impreciso. Convalidar
la constitucionalidad de una norma semejante implicaría
desnaturalizar el artículo 2.24, literal d, de la Constitución.
- El quinto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la
CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por “Incurrir
en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el
desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos
al interés público”. Esta disposición también es desmedidamente
general e imprecisa pues, dentro de ella, puede subsumirse un
conjunto muy grande de conductas de diversa naturaleza. Por
tanto, vulnera el subprincipio de tipicidad.
55. Finalmente, el sexto párrafo del artículo 46 de la
LOCGR intenta subsanar las deficiencias de los párrafos
precedentes señalando que el reglamento de la ley “describe
y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad
administrativa funcional”. Sin embargo, conforme a lo
señalado previamente, el subprincipio de tipicidad requiere
que las infracciones estén tipificadas de manera concreta y
expresa en una norma con rango de ley. Además, dada la
generalidad de las infracciones previstas en el artículo 46 de la
LOCGR, el reglamento no estaría especificando infracciones
tipificadas previamente sino, más bien, tipificando nuevas
infracciones lo que no ha sido autorizado por la LOCGR. Por
tanto, esta disposición no salva la constitucionalidad de los
demás párrafos del artículo 46 de la LOCGR; por el contrario,
en la medida en que todos ellos son inconstitucionales, el
sexto párrafo de este artículo también es inconstitucional por
conexidad.
56. Por todo lo expuesto, corresponde declarar fundada
la demanda en este extremo y; en consecuencia, declarar
inconstitucional el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el
artículo 1 de la Ley Nº 29622, en su totalidad.
57. La parte demandante también solicitó que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR por contravenir
el principio ne bis in ídem. Sin embargo, puesto que éste ha
sido declarado inconstitucional por vulnerar el subprincipio
de tipicidad, sería inoficioso evaluar dicho extremo de la
controversia.
D. Contravención al derecho fundamental de acceso a
la función pública
58. La parte demandante solicita que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 47.1, literal a, de la LOCGR,
incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, cuyo texto es
el siguiente:
Artículo 47.- Tipos de Sanciones
Las infracciones de responsabilidad administrativa funcional
que fueron referidas en el artículo 46 dan lugar a la imposición
de cualquiera de las siguientes sanciones:
a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno
(1) a cinco (5) años. (…)
59. Señala que dicha disposición es inconstitucional pues,
conforme a lo señalado por el artículo 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la sanción de inhabilitación
solo puede imponerse previo proceso penal. Además,
refiere que la disposición impugnada vulnera el principio de
proporcionalidad pues, mientras que la CGR puede imponer
sanciones de inhabilitación por el plazo mínimo de 1 año, en
casos de condenas por delitos contra la administración pública,
la inhabilitación tiene una vigencia mínima de 6 meses pese a
tratarse de hechos de mayor gravedad.
60. En primer lugar debe señalarse que el primer párrafo
del artículo 47 de la LOCGR es inconstitucional por conexidad
en la medida en que hace referencia a las infracciones
previstas por el artículo 46 de dicha ley que contravienen el
subprincipio constitucional de tipicidad o taxatividad. Por tanto,
debe expulsarse del ordenamiento jurídico la frase “que fueron
referidas en el artículo 46” contenida en dicha disposición
normativa.
61. En aplicación del principio de conservación de las leyes,
este Tribunal Constitucional considera innecesario expulsar del
ordenamiento jurídico el resto del artículo 47 de la LOCGR pues
la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR no afecta la
validez constitucional de las sanciones reguladas por el artículo
47 que podrían aplicarse a quienes cometan infracciones
tipificadas en una norma con rango de ley aprobada en un
momento posterior.
62. Pese a no estar reconocido expresamente en la
Constitución, este Tribunal Constitucional ha reconocido el
derecho fundamental de acceso a la función pública lo que
resulta compatible con el artículo 3 de la Constitución. Al
respecto, ha señalado lo siguiente:
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
En una primera aproximación, el contenido de este derecho
puede desmembrarse como sigue: a) acceso a la función
pública, b) condiciones de igualdad en el acceso.
Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el
acceso a la función pública, esto es, la facultad de incorporarse a
la función pública por parte de cualquier ciudadano. Se trata aquí
del bien jurídico como objeto de protección (acceso a la función
pública). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular
del acceso: la igualdad de condiciones (cfr. fundamento 38 de la
sentencia emitida en el Expediente 00025-2005-PI/TC y otro)
63. A mayor abundamiento, ha determinado que los
contenidos del derecho fundamental en cuestión son los
siguientes: i) acceder o ingresar a la función pública; ii) ejercerla
plenamente; iii) ascender en la función pública; y, iv) condiciones
iguales de acceso (cfr. fundamento 43 de la Sentencia 0025-
2005-PI/TC y otro).
64. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, concordante con el Artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, los derechos fundamentales
deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos suscritos por el Perú.
65. En consecuencia, debe tomarse en cuenta que el
derecho de acceso a la función pública también está reconocido
en el 23.1, literal c, de la Convención Americana de Derechos
Humanos de la siguiente manera:
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades (…)
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
66. A su vez, el artículo 23.2 de dicha Convención establece
lo siguiente sobre el particular:
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el artículo anterior,[entre los
que se encuentra el derecho de acceso a la función pública]
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.
67. Además, en el caso López Mendoza vs Venezuela, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la violación
de dichas disposiciones de la Convención por parte del Estado
venezolano, toda vez que la Contraloría de la República de
ese país impuso una sanción de inhabilitación al señor López
Mendoza lo que imposibilitó que registrara su candidatura a la
alcaldía del Estado Mayor de Caracas. En dicha oportunidad, la
Corte señaló lo siguiente:
El artículo 23.1 de la Convención establece que todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado
en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección
de los asuntos públicos, directamente o por representantes
libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores,
y iii) a acceder a las funciones públicas de su país.
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las
causales que permiten restringir los derechos reconocidos en
el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben
cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso,
que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción,
debería tratarse de una “condena, por juez competente, en
proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido,
pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez
competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron
como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que
haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el
artículo 8 de la Convención Americana.
(…) En el presente caso, si bien el señor López Mendoza
ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está
plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es
decir, del derecho a ser elegido.
68. En aplicación de dicho criterio, podría producirse
una vulneración al derecho fundamental de acceso a la
función pública si, a través de una sanción administrativa de
inhabilitación, se restringiera el ejercicio de los derechos políticos
de una persona. A criterio de este Tribunal Constitucional, ello
también podría incidir sobre el derecho fundamental a elegir y
ser elegido reconocido en el artículo 31 de la Constitución:
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción y
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.
Tienen también el derecho de ser elegidos y elegir libremente
a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgánica.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
69. Interpretando dichos derechos conforme a la Convención
Americana de Derechos Humanos, este Tribunal Constitucional
estima incompatible con la Constitución que, a través de una
sanción administrativa de inhabilitación, se restrinjan los
derechos políticos de una persona; particularmente, el derecho
a optar por acceder a la función pública participando en procesos
de elección popular de autoridades.
70. El artículo 47.1, literal a, de la LOCGR — impugnado
en este extremo de la demanda —establece que la CGR puede
imponer sanciones de inhabilitación de entre 1 y 5 años para
sancionar infracciones graves y muy graves por responsabilidad
administrativa funcional. Sin embargo, no precisa las
consecuencias concretas de la sanción de inhabilitación las
cuales se desarrollan, únicamente, en el artículo 14.2 , del
reglamento de la Ley Nº 29622 aprobado mediante Decreto
Supremo 023-2011-PCM.
71. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera
que el artículo 47.1, literal a, de la LOCGR es constitucional
únicamente en la medida que se interprete que las sanciones de
inhabilitación impuestas por la CGR no restringen los derechos
políticos de aquellos que son objeto de inhabilitación; esto es, el
conjunto de derechos reconocidos en el Capítulo III del Título I
de la Constitución.
72. Por tanto, la demanda debe ser declarada infundada
en este extremo interpretándose el artículo 4.1, literal a, de
la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 29622,
conforme a lo señalado en el fundamento precedente.
E. Contravención al principio de proporcionalidad
73. El colegio profesional demandante también cuestiona
la constitucionalidad del artículo 47.1, literal a, de la LOCGR
por considerarlo contrario al principio constitucional de
proporcionalidad. Señala que es incompatible con dicho principio
que la CGR pueda imponer sanciones de inhabilitación por el
plazo mínimo de un año mientas que, en el caso de condenas
por delitos contra la administración pública, la inhabilitación tiene
una vigencia mínima de seis meses pese a tratarse de hechos
más graves.
74. A criterio de este Tribunal Constitucional resulta incorrecto
comparar, sin mayor análisis, las sanciones de inhabilitación que
impone la contraloría con la inhabilitación como pena — principal
o accesoria — impuesta por el Poder Judicial por la comisión de
delitos contra la administración pública o de otro tipo.
75. Ello debido a que ambos tipos de inhabilitación poseen
distinta naturaleza y producen efectos distintos. En el primer
caso, la inhabilitación es una medida de carácter administrativo
que, conforme al artículo 14.2 del Reglamento de la Ley Nº
29622:
(…) comprende la privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el funcionario o servidor infractor, así
como la incapacidad legal para obtener mandato, cargo,
empleo, comisión de carácter público, para celebrar contratos
administrativos de servicios o para el ejercicio de función pública
o funciones en general en las entidades.
76. Por el contrario, conforme al artículo 36 del Código
Penal, la inhabilitación impuesta como pena principal o
accesoria en un proceso penal puede incidir sobre un conjunto
mucho más amplio de derechos determinando, entre otros, la
suspensión de derechos políticos, la incapacidad para ejercer la
Patria Potestad y la privación de grados militares o policiales y
títulos honoríficos.
77. A mayor abundamiento, contrariamente a lo que da a
entender el demandante, la pena mínima de inhabilitación
para los delitos contra la administración pública cometidos por
funcionarios o servidores públicos no es de 6 meses cuando
ésta se impone como pena principal. Al respecto, debe tomarse
en cuenta que el segundo párrafo del artículo 36 del Código
Penal señala lo siguiente:
La pena de inhabilitación principal se extiende de cinco
a veinte años cuando se trate de los delitos previstos en los
artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395,
396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401. En estos supuestos,
será perpetua, siempre que el agente actúe como integrante
de una organización criminal, como persona vinculada o actúe
por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas con
fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo,
siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias
involucrados supere las quince unidades impositivas tributarias
78. Dicha disposición hace referencia, precisamente, a los
delitos contra la administración pública que pueden cometer
los funcionarios públicos con única excepción de los delitos
comprendidos en la Sección I del capítulo correspondiente del
Código Penal denominada “Abuso de Autoridad”. Por tanto, en
todos estos casos, la pena mínima de inhabilitación imponerse
no es de seis meses como señala la parte demandante sino de
cinco años.
79. En consecuencia, puesto que no es posible comparar las
72407
sanciones administrativas de inhabilitación con la inhabilitación
impuesta como condena penal — y también porque lo señalado
por el demandante no refleja la realidad del ordenamiento
jurídico penal peruano — este extremo de la demanda debe
declararse infundado.
F. Cuestionamiento a las demás disposiciones de la Ley
Nº 29622
80. Finalmente, la parte demandante también solicita que
se declare la inconstitucionalidad de las demás disposiciones
comprendidas en la Ley Nº 29622. Al respecto señala que,
puesto que el otorgamiento de potestades sancionatorias a la
CGR en un procedimiento en que ésta puede actuar como juez
y parte es inconstitucional, todas ellas deben ser declaradas
inconstitucionales por conexidad.
81. Sin embargo, no corresponde acceder a lo solicitado
porque, como se ha expuesto en los fundamentos precedentes,
no es inconstitucional que se atribuyan facultades instructoras
y sancionadoras a la CGR en el marco de un procedimiento
administrativo sancionador.
82. Además, no se advierte que la inconstitucionalidad del
artículo 46 de la LOCGR, incorporada por el artículo 1 de la Ley
Nº 29622, determine la inconstitucionalidad — por conexión
o consecuencia —de ninguna de las demás disposiciones
comprendidas en la Ley Nº 29622.
83. Por último debe recordarse que, conforme al artículo
81 del Código Procesal Constitucional, las sentencias que
declaren fundada — en todo o en parte — una demanda de
inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos. Por tanto, la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR determinada
en esta sentencia no afecta la validez de las resoluciones y
demás actos administrativos emitidos en aplicación de dicha
disposición normativa.
III. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Con el voto en contra de la magistrada Ledesma
Narváez, declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de
inconstitucionalidad; en consecuencia INCONSTITUCIONAL el
artículo 46 de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, incorporada
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, en su totalidad; y, por
conexidad, INCONSTITUCIONAL la frase “que fueron referidas
en el artículo 46” del primer párrafo del artículo 47.1, literal a,
de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República, incorporada por el
artículo 1 de la Ley Nº 29622.
2. INTERPRETAR el artículo 47.1, literal a, de la Ley Nº
27785, incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, en el
sentido que “las sanciones de inhabilitación impuestas por la
Contraloría General de la República no restringen los derechos
políticos de aquellos que son objeto de inhabilitación; esto es, el
conjunto de derechos reconocidos en el Capítulo III del Título I
de la Constitución.
3. Con el voto en contra del magistrado Blume Fortini,
declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA SALDAÑA-BARRERA
FERRERO COSTA
PONENTE SARDÓN DE TABOADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
La ponencia que se pone en nuestro conocimiento (1) declara
fundada en parte la demanda en relación con el artículo 46 de la
Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, así como la frase “que
fueron referidas en el artículo 46”contenida en el artículo 47 de la
misma Ley;y(2) dispone interpretar el artículo 47.1, literal a de la
referida disposición en el sentido que las eventuales sanciones
de inhabilitación determinadas por la Contraloría no pueden
restringir los derechos políticos contenidos en el artículo II del
Título I de la Constitución.

72408 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Frente a estas pautas resolutorias, me corresponde señalar
lo siguiente:
Sobre el deber de los jueces y juezas constitucionales
de preservar una interpretación conforme a la Constitución
y declarar la inconstitucionalidad como última ratio
1. En primer lugar, debo señalar que el juez(a) constitucional,
sin abandonar sus tareas contraloras, es hoy, por sobre todas
las cosas, un intérprete calificado de la Constitución y garante de
los principios, valores y preceptos que esta contiene, asegurando
su plena vigencia. En esa medida, en cabal sentido de su labor,
su razonamiento y su tarea de concretización siempre deberán
estar dirigidos a optimizar lo prescrito en las disposiciones
constitucionales, rescatando sus sentidos normativos más
afines con la tutela de los aspectos que caracterizan al
constitucionalismo moderno. Todo ello,con base en una lectura
intrasistemática del texto constitucional, así como con los
compromisos convencionales asumidos por el Estado o que han
adquirido carácter de normativa ius cogens.
2. En este sentido, corresponde al juez(a) constitucional, como
regla general de su labor, asegurar una interpretación conforme
a la Constitución, dejando como última y extrema alternativa,
según corresponda, a una declaración de inconstitucionalidad
con efectos propios de un control abstracto, de acuerdo con lo
previsto en cada ordenamiento jurídico general en particular; o
a la inaplicación de la norma cuestionada por inconstitucional
propia del control difuso. Además, debe tener presente que
todo ordenamiento jurídico estatal contemporáneo reconoce
la existencia de una pluralidad de intérpretes vinculantes de
su Constitución. En ese escenario, el juez(a) constitucional en
general, y el Tribunal Constitucional en particular, es, en un
Estado específico, el intérprete vinculante final, más no el único.
3. Caben entonces interpretaciones distintasde una
disposición, máxime si cualquier disposición legal, infralegal y,
sobre todo, constitucional, contiene varios sentidos normativos
dentro de sí. Aquello hace que sobre su disposición puedan
darse interpretaciones diferentes a aquellas que hubiese
preferido, e incluso promovido el juez(a) constitucional, sin
que aquello las haga per se inconstitucionales. Es más, y en la
medida que la interpretación conforme a la Constitución permite
distintas respuestas, el juez(a) constitucional no puede imponer
su comprensión a la de otros intérpretes vinculantes, si a su vez
esas interpretaciones encajan dentro del parámetro proveniente
del texto de la Constitución, su lectura sistemática y lo que se
infiere de él1.
4. Lo importante es pues, para un(a)juez(a) constitucional,
frente a una decisión tomada por otro intérprete vinculante de
la Constitución luego de un pronunciamiento suyo, ver ante
todo si esa decisión tomada, coincida o no con ella, puede
ser comprendida conforme a la Constitución. Es más, y si la
decisión tomada puede tener comprensiones disímiles, que
eventualmente puedan tener sentidos normativos conformes
con la Constitución, pero también puedan entenderse en forma
distinta, el juez constitucional deberá recurrir a, y luego de
distinguir entre disposición y norma, una sentencia interpretativa
–que no necesariamente es manipulativa, como veremos
luego– para preservar la constitucionalidad de lo resuelto (a
través de una sentencia interpretativa denegatoria) o acotar a
lo menos posible una eventual y excepcional declaratoria de
inconstitucionalidad (a través de una sentencia interpretativa
estimatoria).
5. Con ello un(a) juez(a) constitucional cumple a cabalidad sus
funciones dentro de un Estado Constitucional. Nos corresponde
entonces, como miembros de un Tribunal Constitucional, ir en
esa línea de acción, haciendo todos los esfuerzos posibles para
preservar una interpretación conforme a la Constitución, labor
cuyos alcances pasaré con explicar con algo más de detalle a
continuación, ya con una mayor vinculación al caso que estamos
analizando en particular.
Sobre la interpretación conforme a la Constitución
(convencionalizada), el control de constitucionalidad y la
presunción de constitucionalidad
6. Como es de conocimiento general, la labor hoy central
de un Tribunal Constitucional, esto es, la interpretación
conforme a la Constitución, implica realizar una serie de
operaciones especializadas que van más allá las utilizadas
con la aplicación de los criterios clásicos del método jurídico.
Ello, entre otros factores, en razón de la norma que se utiliza
como parámetro de control, que no es otra que la propia
Constitución Política.
7. En ese sentido, la apertura e indeterminación propia de
algunas disposiciones constitucionales lleva a que las normas
de rango legal cuya constitucionalidad se pone en duda, deban
ser evaluadas con sumo cuidado en su conformidad con la
Constitución. Ello en mérito a que un intérprete vinculante
de la Constitución bien podría, mediante una interpretación
caprichosa de los alcances de las disposiciones constitucionales,
desnaturalizar o restringir arbitrariamente la producción
normativa.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
8. Es por ello que el examen de constitucionalidad de las
normas con rango de ley por parte del Tribunal Constitucional
debe realizarse efectuando una serie de recaudos, siguiendo los
parámetros técnicos ya previstos al respecto y en atención a
la mayor reflexión que se haya dado sobre estos temas. No se
puede, pues, tratar un asunto tan delicado como este con una
aproximación superficial, desde la mera intuición o repitiendo
mecánicamente técnicas propias de otras ramas del Derecho.
9. Dicho esto, considero importante tener presente un
elemento indispensable en la interpretación de la Constitución
y el control de constitucionalidad de las normas: la presunción
de constitucionalidad. Y es que todas las normas producidas
por los diversos organismos existentes en un ordenamiento
jurídico gozan, en principio, de esta presunción iuris tantum a
su favor, por la cual éstas se reputan constitucionales, salvo que
se demuestre una inconstitucionalidad abierta. En dicho caso,
los jueces deben adoptar una interpretación que concuerde con
el texto constitucional, criterio reiterado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 00020-2003-AI, f. j. 33,
entre otras).
10. Lo anterior, ciertamente, debe tener en cuenta que
nuestro ordenamiento jurídico (comenzando por la Constitución)
se encuentra “convencionalizado”, lo que implica que este debe
ser leído, comprendido y aplicado conforme a lo previsto en los
tratados sobre Derechos Humanos. Asimismo, la Constitución
y el conjunto del ordenamiento jurídico de un Estado tiene
que entenderse de acuerdo con parámetros interpretativos
más bien propios de aquello que se comprende como dentro
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En otras
palabras, la interpretación conforme a la Constitución y la
llamada presunción de constitucionalidad de las normas debe
ser entendida en una dinámica de “convencionalización del
Derecho”, conforme a la cual se busca configurar un Derecho
común inspirado en lo señalado por los tratados vigentes, su
jurisprudencia vinculante y aquellas pautas que ya se nos
imponen como normas de ius cogens.Ello, desde luego, incide
en el conocimiento y la comprensión de los derechos previstos
en el ordenamiento interno, de los mecanismos (instituciones
y procesos) establecidos en esos mismos ordenamientos para
cautelar esos derechos, y en otros aspectos recogidos en
cada Constitución nacional en particular. Es en este sentido,
entonces, que la “presunción de constitucionalidad” solo puede
entenderse debidamente en el marco de una entendimiento de
una “Constitución convencionalizada”
11. En cualquier caso, debe tenerse claro que la presunción
de constitucionalidad de las normas no se sustenta en una mera
deferencia hacia el legislador(a), sino que encuentra su real
fundamento en la legitimidad con que cuentan las actuaciones
de, por ejemplo, el órgano legislativo y representativo; y, tal
vez en un sentido más práctico, se vincula a la eficacia de las
normas generadas por dich o legislador. Ello toda vez que la
inexistencia de esta presunción llevaría a un estado permanente
de cuestionamiento e inseguridad jurídica que imposibilitaría
una convivencia en paz social.
12. Afirmado este punto de partida, es necesario apuntar que
esta presunción de constitucionalidad tiene como consecuencia
natural a la obligación dirigida a los jueces constitucionales
de interpretar, en la medida de lo posible, de modo que se
preserve la constitucionalidad de la norma. Es así que, y entre
varios sentidos normativos un juez(a) constitucional, en un caso
concreto, tendrá que optar por aquel sentido que mantenga la
norma en el cauce constitucional (quepermita, en último caso,
acotar la inconstitucionalidad al menor ámbito de acción posible).
Asimismo, y con base en lo ya indicado, es menester precisar
que nos estamos hablando de una “interpretación conforme a la
Constitución convencionalizada”, lo cual implica, desde luego,
que debe incluirse la “presunción de convencionalidad” en la ya
referida “presunción de constitucionalidad”.
13. Ahora bien, para esto será necesario realizar una
adecuada distinción entre disposición y norma. Al respecto, la
disposición jurídica (que comprende tanto a una disposición como
un fragmento de disposición, una combinación de disposiciones
o una combinación de fragmentos de disposiciones), viene a ser
el texto que un determinado documento jurídico contiene. De
otro lado, la norma o los sentidos normativos son los distintos
significados que el sujeto intérprete ha atribuido a la disposición
jurídica a través de la interpretación. En términos muy
difundidos, entre otros, por Guastini, se llamará “disposición” a
1
Salvo, e incluso con beneficio de inventario, que expresamente una inter-
pretación vinculante ya desarrollada, y cuya constitucionalidad no ha sido
discutida, señale que en alguna materia, en principio, no debiera contra-
decirse una interpretación ya hecha por el Tribunal Constitucional. En ese
sentido, ver, por ejemplo, lo señalado en el Código Procesal Constitucional
sobre el margen de interpretación de la judicatura ordinaria en los procesos
de acción popular ante lo resuelto por el Tribunal en procesos de incon-
stitucionalidad. Aquello puede sostenerse incluso sin referirnos a supuestos
como el de la eventual rebeldía del legislador, con los cuales no coincidimos
y que sin duda requieren un mayor y mejor desarrollo.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
cada enunciado que forme parte de un documento normativo,
es decir, a cada enunciado del discurso de las fuentes. “Norma”
será cada enunciado que constituya el sentido o significado
atribuido a una disposición2. Esta distinción tampoco es
novedosa en la jurisprudencia. Ha sido adoptada pacíficamente
por este Tribunal Constitucional, y con relevancia para este caso
desde “Tineo Silva” (STC Exp. N° 00010-2002-AI).
14. Tenemos entonces que, si de una disposición se pueden
extraer varias normas o significados, es plausible que algunos de
esos significados posibles sean constitucionales, mientras que
otros no lo sean. Esta distinción disposición-norma es aquella
mediante la cual se que permite que un juez pueda optar por
aquella interpretación constitucional que será precisamente más
atenta a observar la legitimidad constitucional y democrática de
las normas emitidas por el Congreso.
La interpretación conforme a la Constitución como
primera obligación del juez o jueza constitucional
15. Partiendo de lo aquí afirmado, la obligación del juez
constitucional se va delineando no solo hacia optar por la norma
que permita salvar la constitucionalidad de cualquier disposición
impugnada, sino también va a dirigir a todos sus esfuerzos por
llegar a ese resultado. Ahora bien, si ello puede predicarse como
algo obligatorio para todos los jueces en las interpretaciones
que realizan, conviene aquí anotar que en el caso del Tribunal
Constitucional este objetivo sigue siendo el mismo, pero, justo es
resaltarlo, también implica algunos matices a tomar en cuenta.
16. Y es que corresponde al Tribunal Constitucional,
conforme al artículo 202, inciso 1 de la Constitución, conocer
el proceso de inconstitucionalidad en instancia única, en lo
que constituye un control abstracto de las normas. Dicha
competencia, que puede tener como consecuencia la expulsión
de una norma del ordenamiento, no debe ser ejercida, tal como
la experiencia y años de jurisprudencia lo demuestran, de forma
mecánica.
17. Justamente este Tribunal se encontró esta respuesta al
tratar temas tan sensibles como el de la denominada “Legislación
Antiterrorista”, y otorgar una salida constitucional a la normativa
prevista sin dejar de lado los fines que buscaba las diferentes
disposiciones previstas en su texto original. Podemos afirmar,
pues, que aquella perspectiva, mediante el cual se entiende el
control de constitucionalidad como un ejercicio que se debate
solo entre dos opciones (confirmar la constitucionalidad/declarar
la inconstitucionalidad, sin más) ha quedado obsoleta, si alguna
vez tuvo real vigencia. La complejidad de los casos puestos
en conocimiento de un Tribunal Constitucional, y el alto interés
público que supone la resolución de dichos casos, obliga a
observar opciones que vayan más allá del falso dilema de contar
solo con dos posibilidades.
18. Es así que se apuntala la interpretación conforme como
una posibilidad para salvar, en función de la distinción entre
la disposición y la norma, sentidos constitucionales para una
disposición que, leída equivocadamente, podría dar lugar a
normas inconstitucionales. El origen de este ejercicio proviene
de la jurisprudencia norteamericana, como lo han explicado Fix-
Zamudio y Ferrer Mac-Gregor:
“[L]a interpretación conforme tiene su origen en dos principios
establecidos previamente en la jurisprudencia de la Corte
Suprema Federal norteamericana. En primer lugar, de acuerdo
con dicha jurisprudencia, todas las normas generales deben
interpretarse in harmonywiththeConstitution, principio al que
debe agregarse la regla sobre la presunción de constitucionalidad
de las leyes, ya que también se supone que los organismos
legislativos no expiden normas que intencionalmente contradigan
a la Carta Suprema. De acuerdo con estos principios una
norma general no debe declararse inválida así sea con efectos
particulares, como ocurre en el sistema americano, cuando
puede ser interpretada en consonancia con la Constitución, con
mayor razón si la sentencia estimatoria posee efectos generales
como en el sistema europeo.”3
Sobre las sentencias interpretativas
19. Ahora bien, en el esfuerzo de cumplir con su labor de
interpretación conforme, los tribunales constitucionales hoy
utilizan la técnica de las sentencias interpretativas, para así
mantener la disposición o disposiciones cuestionadas en lo
posible dentro de los cánones constitucionales. Está técnica
precisamente es la que planteo sea la utilizada en el presente
caso.
20. Y es que, repito, actualmente el trabajo de un Tribunal
Constitucional va más allá de declarar la inconstitucionalidad de
aquellas normas con rango de ley. Su labor y su razón de ser es
la de proporcionar los parámetros interpretativos en función de
los cuales los jueces ordinarios y cualquier otro ciudadano deben
comprender y aplicar las leyes. En ese escenario, corresponderá
al Tribunal Constitucional emitir sus sentencias estimatorias o
desestimatorias sin dejar vacíos o lagunas, debiendo entonces
acabar con cualquier incoherencia o confusión que puede
encontrar, o, por lo menos, buscando vincular al legislador en la
72409
subsanación de eventuales deficiencias. En ese tenor, privar a un
Tribunal Constitucional de instrumentos para ejercer labores de
interpretación conforme a la Constitución como las sentencias, o
establecer límites irrazonables al ejercicio de estas atribuciones
interpretativas, es despojar a dicho Tribunal de aquello que es su
mismo sentido de existencia.
21. En cualquier caso, y entrando más en materia, como
es de conocimiento general, hay diferentes tipos de sentencias
interpretativas. En las sentencias de simple anulación el
juzgador constitucional resuelve sin más dejar sin efecto toda
o solamente una parte de una ley o norma con rango de ley.
En las sentencias interpretativas propiamente dichas, lo que
se declara inconstitucional es aquella interpretación reputada
errónea o indebida de una norma en particular, equivocación
mediante la cual se le ha dado un contenido y un significado
distintos a aquellos que en principio le correspondían. Dicho con
otras palabras, aquí el juez constitucional no pone ni quita nada,
sino que, dentro de varios sentidos normativos dentro de una
disposición, sino que escoge el sentido normativo que considera
conforme a la Constitución. Ello en el caso de una disposición
que omite precisiones implicará determinar si esa disposición
habilita o no al supuesto impreciso ante la omisión en que se
había incurrido.
22. Las sentencias interpretativas-manipulativas implicarán
un cambio en los que el juzgador o juzgadora competentes
inicialmente encuentran en las disposiciones sometidas a su
análisis. Y es que estos juzgadores deben hacer frente a que su
tarea de preservar una interpretación conforme a la Constitución
cuando se encuentra con disposiciones que determinan en
principio algún contenido normativo que puede ser considerado
inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley,
subdividiéndose por ello a su vez en sentencias reductoras,
aditivas, sustitutivas y exhortativas.
23. Entrando un poco más en el detalle de esta última
subdivisión, sentencias reductoras son aquellas en las cuales
se anota que parte de un texto cuestionado es inconstitucional,
inconstitucionalidad que buscará revertirse recortando su
contenido normativo conforme a la Constitución invocable,
y, por ende, circunscribiendo su posible comprensión a
casos concretos en sede administrativa o judicial. Sentencias
aditivas serían las que, para salvar la determinación de una
inconstitucionalidad, se procede a añadir algo a lo hasta
entonces vigente para así alcanzar su constitucionalidad.
Sentencias sustitutivas es la denominación que reciben aquéllas
donde simultáneamente se declara la inconstitucionalidad
parcial del sentido de una disposición y se incorpora una
modificación del aspecto de dicha disposición que acaba de
señalarse como posible de inconstitucionalidad, produciendo
así un cambio o alteración de parte de la literalidad de una ley.
Finalmente, las sentencias exhortativas únicamente implican la
emisión de recomendaciones para que, dentro de un plazo más
bien razonable, se expidan normas en puridad acordes con los
parámetros constitucionales vigentes.
24. Esta sistematización, básicamente coincidente con la
clasificación recogida y difundida en lengua española por Diaz
Revorio4 , fue también tomada ya hace varios años por el Tribunal
Constitucional y forma parte de su acervo jurisprudencial. En
una aproximación a lo señalado por la jurisprudencia de nuestra
entidad, resulta pertinente retomar lo que ya ha sido asumido en
el Perú en torno a las sentencias interpretativas, las cuales se
caracterizan de la siguiente manera:
“En este caso el órgano de control constitucional
detecta y determina la existencia de un contenido normativo
inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley.
La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y
acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la
reconstructiva.
La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir
los alcances normativos de la ley impugnada “eliminando” del
proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya
significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto,
se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo
que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.La
operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar
el alcance normativo de la ley impugnada “agregándosele” un
contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el
texto por sí mismo.
La existencia de este tipo de sentencias se justifica por
la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan
2
GUASTINI, Riccardo. Disposición vs. Norma. Traducido por Mar Fernández
Pérez. En: Disposición vs. Norma (2011). Lima, Palestra Editores. p. 136.
3
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Héctor FIX ZAMUDIO. Las sentencias
de los Tribunales Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales del
Tribunal Constitucional. Lima, 2009, p. 31-32
4
DIAZ REVORIO, Javier. Interpretación constitucional de la ley y sentencias
interpretativas. Pensamiento Constitucional Año VII, N° 8, p. 188-189

72410 PROCESOS CONSTITUCIONALES
presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia
de los vacíos legales que surgen luego de la “expulsión” de
una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurídico.
Tales circunstancias tienen que ver con la existencia de dos
principios rectores de la actividad jurisdiccional-constituyente, a
saber; el principio de conservación de la ley y el principio de
interpretación desde la Constitución. Conviene tener presente
en qué consisten:
- El principio de conservación de la ley. Mediante este
axioma se exige al juez constitucional “salvar”, hasta donde
sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una
ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica y la
gobernabilidad del Estado.
Es decir, la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico
por inconstitucional, debe ser la última ratio a la que debe
apelarse. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no
debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable.
- El principio de interpretación desde la constitución.
Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a
una ley cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella
guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental.
Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la
Constitución; cabiendo, para tal efecto, que se reduzca, sustituya
o modifique su aplicación para los casos concretos.
La experiencia demuestra que residualmente la declaración
de inconstitucionalidad puede terminar siendo más gravosa
desde un punto de vista político, jurídico, económico o social, que
su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional.
Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden producir,
durante un “tiempo”, un vacío legislativo dañoso para la vida
coexistencial.
En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción
constitucional desarrolla una función armonizadora de los
conflictos sociales y políticos subyacentes en un proceso
constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en
instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tal fin.
Este tipo de sentencias propician el despliegue de los efectos
de las normas constitucionales que podrían ser obstaculizados
por los “huecos normativos” emanados de un simple fallo
estimatorio.
Las normas inducidas y deducidas emanadas de una
sentencia manipulativa-interpretativa (normativa) se encuentran
implícitas dentro del ordenamiento constitucional, pero son
objetivables mediante este procedimiento.” (00004-2004-CC/
TC, f.3)
25. En el caso concreto ahora sometido a nuestro
análisis, lo resuelto en mayoría por la actual composición de
este Tribunal ha establecido dos decisiones interpretativas,
precisamente conforme a los criterios expresados supra. Por
una parte, ha dictado una decisión o sentencia reductora, en
la medida que solo ha declarado inconstitucional una parte
(algunas de las expresiones lingüísticas) del artículo 47 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Más específicamente, se declara la inconstitucionalidad de la
expresión “que fueron consideradas en el artículo 46”. Por
otra parte, ha emitido una decisión o sentencia interpretativa
propiamente dicha cuando ha resuelto que el artículo 47.1,
literal a) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República puede ser considerado como conforme con la
Constitución únicamente en la medida que se interprete que
las sanciones de inhabilitación establecidas por la Contraloría
no pueden restringir los derechos políticos contenidos en
el Capítulo III del Título I de la Constitución (modalidad de
sentencia que este Tribunal ha empleado recientemente, por
ejemplo en los ya referenciadas SSTC Exp. n.º 00001-2018-
AI, caso “Ley de Transfuguismo 2”, y Exp n.º 00001-2014-PI,
caso “Dicapi”). Sin embargo, corresponde señalar algunas
cosas más al respecto.
La necesidad de una interpretación convencionalizada
de la Constitución
26. Conviene tener presente que, sobre la base de la
existencia de un campo jurídico internacional mediante el
cual se reconoce derechos vinculantes para los diferentes
estados, y de una institucionalidad encaminada a hacerlos
valer, se ha consolidado la necesidad de comprender el
ordenamiento jurídico vigente en cada Estado en particular
en clave de lo previsto a nivel convencional, en la línea de lo
que ya algunos han denominado un Derecho Constitucional
común.
27. Esta “comprensión” convencionalizada de nuestra
normativa no se limitan, como señalan algunos(as), a la firma y
aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Es invocable también a otros tratados, e incluso a aquellos
no suscritos por un Estado articular, pero que han devenido
en normas ius cogens. Entonces, para determinar si un tema
cuenta o no con cobertura constitucional, corresponde analizar
también (e incluso de manera inicial y preferente) si esta materia
tiene real cobertura convencional.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
El rol de la Contraloría General de la República
28. Además de lo vinculado con las sentencias interpretativas,
un asunto que vale la pena analizar está referido al importante rol
que cumple la Contraloría General de la República en el marco
de nuestra Constitución y, en dicho contexto, saber lo que a esta
institución le compete hacer realmente y, por ende, lo que se
puede esperar de ella, especialmente en el ámbito administrativo
sancionador. Pasaré inmediatamente a desarrollar esa materia.
29. Seguramente se coincidirá en afirmar que, en un
Estado Constitucional, no solo se pretende mantener la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales, sino también, y para
garantizar lo primero, proscribir la arbitrariedad de todo aquel
que detente una cuota de poder5. Una de las medidas que
siempre se adoptan para conseguir ese objetivo, y que hoy por
hoy constituye un rasgo distintivo de un Estado Constitucional,
es el principio de separación de poderes, reconocido en el
artículo 43 de nuestra Constitución.
30. Este principio alude a que el poder no debe encontrarse
concentrado en una sola persona u órgano, sino que este debe
estar distribuido entre las distintas instituciones que conforman
el Estado. Ahora bien, en estricto, el poder del Estado es
uno, por lo que, independientemente de la denominación que
recibe el principio señalado, cabe referirse más técnicamente
a una división de funciones, las cuales son encomendadas por
nuestra Constitución a diferentes organismos. Dicha separación
de funciones no supone que entre las distintas entidades que
componen el Estado exista una separación rígida que aísle a
unas de otras, sino que, en el ejercicio de las competencias
que cada una detenta, exista entre ellas diversas relaciones de
coordinación, colaboración, e incluso de control, que permitan
cumplir con los fines que justifican la existencia y permanencia
del mismo Estado.
31. La función de control alude aquí a una especial relación
entre las distintas entidades del Estado orientada verificar que
el ejercicio de las competencias que cada una detente no se
realice de manera arbitraria. En ese sentido, la función de
control obedece a una dinámica de pesos y contra pesos, a
través de la cual los distintos organismos del Estado, mediante
el ejercicio de las competencias que les han sido asignadas y en
la medida en que estas así lo permitan, fiscalizan el ejercicio de
las competencias de los demás.
32. Ahora bien, la función de control del ejercicio de
las competencias asignadas a las distintas entidades de la
Administración, requiere de una cierta especialización cuando
el control tiene como objetivo concreto la supervisión del buen
manejo económico y financiero de los recursos del Estado,
así como la correcta ejecución del presupuesto público. Dicha
actividad resulta de vital importancia en un Estado Constitucional,
pues el control de la correcta ejecución del presupuesto supone
verificar que los recursos públicos se encuentren destinados
satisfacer las necesidades de las personas, de la manera más
eficiente posible.
33. En el Perú, esta necesidad es cubierta a través del
denominado “Sistema Nacional de Control”, el cual se encuentra
integrado tanto por la Contraloría General de la República, como
por las unidades orgánicas responsables de la función de control
gubernamental de cada entidad, y, en algunos casos, también
por las sociedades de auditoría externa independiente. En
concreto, la Contraloría General de la República es un organismo
constitucionalmente autónomo, al cual la Constitución peruana
actualmente vigente, en el artículo 82, ha designado como la
entidad superior del Sistema Nacional de Control. Asimismo, la
Ley Nº 27785, reconoce a la Contraloría General de la República
como el ente técnico rector del sistema de control en el país.
En ese sentido, se le reconoce como una autoridad técnico
normativa a nivel nacional que dicta las normas y establece los
procedimientos relacionados con el ámbito de control económico
y financiero del Estado, coordina su operación técnica y es
responsable de su correcto funcionamiento en el marco de
las normas aplicables. Dicho de otra forma, la Contraloría
General de la República constituye lo que a nivel internacional
se denomina una Entidad Fiscalizadora Superior, es decir, el
órgano que detenta la más importante función de fiscalización o
de auditoría económica-financiera del Estado.
34. En ese sentido, la Contraloría General de la República
cuenta con las competencias típicas de toda Entidad Fiscalizadora
Superior, tal como puede verificarse de la revisión del artículo 22
de la Ley Nº 27785, entre las cuales se encuentran: acceder en
cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos
e información de las distintas entidades de la Administración;
ordenar que los órganos del Sistema Nacional de Control
realicen las acciones de control que considere pertinentes;
supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones
que se deriven de los informes de control; ejercer el control de
desempeño de la ejecución presupuestal; entre otras.
5
ARAGÓN, Manuel. Constitución y control. Introducción a la teoría con-
stitucional del control. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 12.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
35. Dichas competencias se enmarcan en aquellas que
han sido reconocidas como las tradicionales que detenta una
Entidad Fiscalizadora Superior, tal como reconoce laDeclaración
de Lima sobre las Líneas Básicas de Fiscalización: a) facultades
de investigación, b) facultad de Ejecución de las verificaciones
de control, y c) facultad de actividad pericial6. En ese sentido,
las competencias reconocidas a la Contraloría General de
la República pueden enmarcarse en cualquiera de las tres
posibilidades recientemente mencionadas, además de aquellas
competencias que se encuentran referidas a la gestión de la
propia entidad.
36. Con ello queda en evidencia que el ámbito de
competencias de la Contraloría se encuentra referido,
principalmente, a la fiscalización y a las acciones de control
que estime necesarias para vigilar que los recursos del Estado
sean empleados de la forma más eficiente posible y dentro del
marco jurídico vigente, asegurando una correcta ejecución del
presupuesto público que permita el cumplimiento de los fines del
Estado, entre los cuales se encuentra, sin duda, la satisfacción
de las necesidades básicas de la población y, por lo tanto, la
efectiva vigencia de sus derechos fundamentales.
37. Sin embargo, lo que aquí se encuentra en discusión
es si la eventual asignación de competencias con las que
literalmente cuenta una Entidad Fiscalizadora Superior, no
obsta a que, en atención a las exigencias de la realidad, se
considere pertinente por lo menos debatir sobre la posibilidad
de atribuirle alguna otra competencia inicialmente no
prevista que contribuya al fortalecimiento de su rol de control
especializado. Eso es precisamente lo que se discute: si es
constitucionalmente admisible el reconocimiento de la potestad
sancionadora que se le ha encomendado a la Contraloría, a
través de la Ley Nº 29622. Y es que, con el otorgamiento de
dicha competencia, se le reconoce a la Contraloría General de la
República la posibilidadde iniciar procedimientos administrativos
sancionadores e imponer sanciones a aquellos funcionarios y
servidores públicos que hubieran incurrido en responsabilidad
administrativa de carácter funcional. Esta opción por otorgar
potestad sancionadora funcional a entidades como la Contraloría
General de la República, no es exclusiva de nuestro país. La
misma ha sido acogida en otros países de la región como Chile
(con una Contraloría que, justo es anotarlo, cuenta con un
singular margen de competencias) o Ecuador, por citar algunos
ejemplos.
38. Al respecto, debe atenderse a que la función
preponderante que ejerce la Contraloría General de la República
es una de naturaleza contralora, valga la redundancia, a través
de las llamadas acciones de control, mediante las cuales puede
identificar actos de corrupción o inconductas funcionales que
inciden directamente en la correcta ejecución del presupuesto
público y con el erario nacional. Sin embargo, oportuno es anotar
que la función de control no se agota necesariamente en la
identificación de un hecho que resulte contrario al ordenamiento
jurídico en materia económico presupuestaria, sino que también
implica la posibilidad de adoptar medidas represivas de dichos
hechos que desincentiven la comisión de los mismos y que
aseguren la eficacia de las normas, no solo las de carácter
general, sino también de aquellas de carácter técnico emitidas
por la propia entidad contralora. Es por ello que se alega que no
resulta inconstitucional e inconvencionalper se que la Contraloría
General de la República cuente con la posibilidad de imponer
sanciones, pues ello, en principio, puede fortalecer la eficacia
de la función de control que le ha sido encomendada. Ahora
bien, aquello en cualquier caso, tendrá que hacerse con mucho
cuidado, para así no generar confusiones entre el ejercicio de su
labor supervisora y las nuevas atribuciones sancionadoras. De
allí la importancia de, por lo menos frente a este extremo de lo
demandado, analizar si cabe una interpretación conforme a la
Constitución (convencionalizada) de la ley sometida a debate.
39. Lo anteriormente señalado puede tener una mejor
justificaciónsi, además, se tiene en cuenta que, dada la alta
especialización que requieren las labores encargadas a la
Contraloría General de la República, se argumenta también
que resultaría razonable que ella adopte medidas de sanción
en relación con las irregularidades que hubiera detectado,
al tratarse de la entidad administrativa más calificada para
evaluar la gravedad de los actos que identificados así como de
adoptar las medidas sancionadoras adecuadas con relación a la
infracción cometida.
La potestad sancionadora de carácter funcional de
la Contraloría General de la República, y el análisis sobre
si hay justificación constitucional y convencional a su
ejercicio
40. Cuando hablamos de una potestad estamos haciendo
referencia a aquellos poderes de los que goza la Administración
para imponer consecuencias jurídicas de su actuación a los
administrados, en aras de la satisfacción de los intereses
públicos.Así, en la doctrina se distinguen distintas potestades
de las que goza la administración, tales como la potestad
planificadora, la potestad inspectora, la potestad reglamentaria,y,
también, la potestad sancionadora.Esta última se encuentra
72411
íntimamente vinculada a la eficacia de las funciones que realiza
una entidad de la administración. En ese sentido, se reconoce
que, junto a las potestades de ordenar y prohibir que detenta
toda entidad administrativa, para que estas sean eficaces,
se requiere contar también con una potestad para sancionar
aquellos comportamientos que no se ajusten la conducta
prescrita7.
41. Cuando esa potestad sancionadora se encuentra dirigida
contra los servidores y funcionarios públicos, nos encontramos,
en concreto, frente a la potestad sancionadora de carácter
funcional o disciplinaria, es decir, aquella potestad sancionadora
ejercida con la finalidad de proteger la organización y
funcionamiento de la Administración, así como garantizar la
probidad de los funcionarios de la Administración8.
42. Ahora bien, y en el marco del principio de legalidad,
las potestades de la Administración en principio deben
encontrarse expresamente previstas por la ley (o por la norma
correspondiente, dictada por la autoridad competente) o, en
todo caso, desprenderse de las atribuciones ya prescritas como
competencias implícitas.
43. En ese sentido, se alega que, a través de la Ley Nº
29622 se ha dotado a la Contraloría General de la República de
la potestad para sancionar a aquellos servidores y funcionarios
públicos que incurran en responsabilidad administrativa
funcional. Dicho tipo de responsabilidad es definida por la
Novena disposición Final de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control, donde se califica a la responsabilidad
administrativa funcional en los siguientes términos:
“Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios
por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo
y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se
encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al
momento de su identificación durante el desarrollo de la acción
de control. Incurren también en responsabilidad administrativa
funcional los servidores y funcionarios públicos que en el
ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente,
para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la
asunción de la función pública que corresponda o durante el
desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores
de medición de eficiencia”.
44. En otras palabras, se busca conseguir que la
responsabilidad administrativa funcional se encuentra
íntimamente vinculada al ejercicio de la función administrativa
encomendada a cada servidor o funcionario público. De este
modo, se incurrirá en responsabilidad cuando, a propósito
del ejercicio del cargo, se vulnere el marco normativo o, pese
a actuar dentro de lo prescrito por el ordenamiento jurídico,
el funcionario o servidor público desarrolla sus funciones de
manera deficiente9.
45. Ahora bien, el reconocimiento de que los funcionarios
y servidores públicos puedan incurrir en esta responsabilidad
particular encuentra su fundamento en la propia Constitución.
Así, el artículo 39 prescribe que “Todos los funcionarios y
trabajadores públicos se encuentran al servicio de la Nación”,
con lo cual se determina que su actuar debe encontrarse
encaminado a la consecución del interés público. Asimismo, los
artículos 40 y 41 encomiendan al legislador regular el régimen
de responsabilidad de los servidores y funcionarios públicos.
46. Justo es reconocer que la potestad administrativa
sancionadora, con respecto a la responsabilidad administrativa
de carácter funcional, también es tratada por otras normas que
regulan la actividad de los servidores y funcionarios públicos,
tales como el Decreto Legislativo 276, laLey 30057, o el Texto
único Ordenado de la Ley Nº 27444, por señalar algunas. Sin
embargo, y en este caso en específico, y en razón a la labor
especializada que ejerce la Contraloría General de la República,
lo que se pregunta es si resulta constitucionalmente admisible
que esta entidad cuente también con un régimen sancionador
propio que fortalezca su rol como Entidad Fiscalizadora Superior.
47. De este modo, y a través de la Ley Nº 29662, se
reconocería a la Contraloría General de la República una
6
Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de Fiscalización(1977). Apar-
tado IV Facultades de las Entidades Fiscalizadoras Superiores.
7
MESTRE, Juan. “La Configuración constitucional de la potestad sancio-
nadora de la Administración pública”. En: Estudios sobre la Constitución
Española. Libro Homenaje al profesor García de Enterría. Vol.III, Civitas,
1991, p. 2497.
8
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo II, Lima, Palestra, 2011, pp. 1070-1071.
9
En ese mismo sentido, GARCÍA COBIÁN, Erika. “Análisis de constitucional-
idad de la facultad de la Contraloría General de la República para sancionar
por responsabilidad administrativa funcional y su relación con el principio
del ‘ne bis in idem’”. Tesis para optar el grado académico de Magister en
Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Escuela
de Posgrado, Lima, 2014, pp. 28 y 42. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/
bitstream/handle/123456789/5509/GARCIA_COBIAN_CASTRO_ERIKA_
ANALISIS_CONSTITUCIONALIDAD.pdf?sequence=1&isAllowed=y

72412 PROCESOS CONSTITUCIONALES
potestad con una doble función. De un lado, una función
preventiva, pues busca disuadir a los funcionarios y servidores
públicos de incurrir en alguna causa de responsabilidad
administrativa. Y de otro, una función punitiva, pues se
dispondrá una sanción efectiva por haber incurrido en alguno de
los supuestos de responsabilidad. En ese tenor, se señala que
una Entidad Fiscalizadora Superior cuente con una competencia
sancionadora no implica necesariamente una desnaturalización
de sus funciones, sino que puede sostenerse una interpretación
conforme a la Constitución (una Constitución convencionalizada
como a nuestra) mediante la cual la Contraloría, debido a que
cuenta con una función de control especializada, puede advertir
determinadas irregularidades que otras entidades no podrían,
y además, en tanto cuenta con los conocimientos técnicos
adecuados para determinar si la irregularidad advertida amerita
una sanción y de qué índole.
48. En ese sentido, conviene tener presente cuáles
son los compromisos asumidos por el Estado peruano que
puedan incidir en admitir una interpretación conforme a la
Constitución que permita, tal como alega el Congreso, el
reconocimiento de una potestad sancionatoria a la Contraloría
General de la República. Caso contrario, deberíamos ceñirnos
a interpretaciones sistemáticas del texto constitucional, sea
para sostener la constitucionalidad de la ley impugnada o para
declararla, como última ratio, inconstitucional.
49. En esa línea, y conforme a una comprensión
convencionalizada de la Constitución peruana de 1993, debe
tenerse en cuenta lo regulado por la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción10 y en la Convención Interamericana
contra la corrupción11, tratados ratificados por el Perú, los cuales
también hacen referencia expresa a la lucha contra el lavado
de activos. Entre lo allí regulado,destaca la previsión expresa
y enfática del mandato dirigido a los Estados para“tomar todas
las medidas necesarias”en la lucha contra la corrupción. Este,
entre otras posibilidades, alude especialmente al deber estatal
de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas que
sean necesarias para lograr los propósitos de la Convención,
e incluso a la posibilidad de adoptar medidas más estrictas o
severas que las previstas en la Convención, siempre con la
finalidad de prevenir y combatir la corrupción (artículo 65 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción).
50. En ese contexto, parece difícil denegar una interpretación
conforme a la Constitución mediante la cual, contándose con
el soporte convencional correspondiente, se plantea la ley aquí
impugnada, cuando facilita la posibilidad de que una entidad
como la Contraloría General de la República cuente también con
potestades sancionadoras, independientemente de cualquier
simpatía u observación de cualquier tipo que pueda hacer, por
ejemplo, quien redacta estas líneas.
51. Y es que considero antitécnico, y por qué no decirlo,
inconveniente que una entidad que fiscaliza y supervisa sea a la
vez la encargada de sancionar. Sin embargo, eso no hace de la
postura asumida una opción inconstitucional. Y lo que como juez
constitucional me toca hacer es reconocer que existe cobertura
constitucional (desde una lectura convencionalizada de dicha
Constitución) para aprobar una ley como la hoy impugnada), a
pesar de mi desacuerdo con la pertinencia de la opción asumida.
52. En otras palabras, lo que debería es, en lógica de una
sentencia interpretativa, es determinarse una serie de recaudos
para admitir que la cobertura en que se sustenta esta Ley no
escape de su parámetros constitucionales y convencionales.
53. En ese tenor, garantizar la independencia e imparcialidad
de quienes ejerzan tareas sancionatoiras dentro de la
Contraloría es indispensable. Quien resuelva sancionar no debe
tener preservada la posibilidad de ejercer esta función sin mayor
injerencia externa o interna. Su sistema de nombramiento o de
sustitución, entre otras condiciones, deben ser rigurosamente
cuidadas. Una rígida división de tareas entre quienes fiscalizan
y quienes sancionan también debe sostenerse a rajatabla.
La demanda es infundada en este extremo, pero con estos
recaudos.
Legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas
54. Ahora bien, reconocer que una entidad de la
Administración cuenta con competencias para ejercer la
potestad sancionadora, no implica que esta pueda hacerlo
de cualquier manera. Tal como se ha señalado, en un Estado
Constitucional, el ejercicio de las competencias asignadas a
toda entidad de la Administración debe sujetarse a lo previsto
por la Constitución y el ordenamiento jurídico en su conjunto.
En concreto, la potestad administrativa sancionadora, en tanto
supone una posible incidencia negativa, directa, concreta y sin
justificación razonable en la situación jurídica de un individuo,
para ejercerse de manera legítima, debe ser respetuosa de los
derechos fundamentales y de los principios que informan el
Derecho administrativo sancionador reconocidos por nuestro
ordenamiento jurídico.
55. Así, debe atenderse a que las medidas sancionatorias
que pueda imponer la Contraloría General a cualquier
funcionario o servidor público, debe ser el resultado de un
procedimiento administrativo sancionador en el cual se respete
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
el debido procedimiento, tal como ha reconocido este Tribunal
Constitucional (STC Exp. N° 4289-2004-AA, f.j. 2 y 3; STC Exp.
N° 0023-2005-AI, f.j. 4), y a nivel Interamericano, la Corte IDH,de
acuerdo con lo señalado en el caso Ricardo Baena y otros v.
Panamá.
56. Asimismo, la potestad de la Contraloría General de la
República para imponer sanciones a los servidores y funcionarios
públicos, no puede desconocer que, entre otros, debe respetar
los principios de legalidad y tipicidad. Así, el artículo 2, inciso 24,
literal d) de la Constitución establece que “Nadie será procesado
ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”. Si bien dicha disposición, que inicialmente
puede entenderse como referida al ámbito penal, debe ser
interpretada en la medida en que se refiere a expresiones del
ius puniendi del Estado en general, lo que incluye también la
potestad para imponer sanciones ante faltas o inconductas de
carácter administrativo.
57. A mayor abundamiento, el inciso 1 del artículo 246
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, establece
que el principio de legalidad es un principio de la potestad
administrativa sancionadora. Asimismo, el artículo 9, literal f)
de la Ley Nº 27785, establece que las competencias de control
por parte de Contraloría se rigen por el principio de legalidad.
Del mismo modo, el artículo 51 de la Ley Nº 29662 dispone que
el procedimiento para imponer sanciones por responsabilidad
administrativa funcional, seencuentra sujeto a los principios de
legalidad y debido procedimiento(debido proceso).
58. El principio de legalidad en el marco de la potestad
administrativa sancionadora, se encuentra referido a que debe
observarsela reserva de ley. Dicho con otras palabras: que la
potestad para imponer sanciones por parte de una entidad de
la Administración determinada, debe encontrarse prevista por
una norma con rango de ley. En ese sentido, la ley (en sentido
material), debe establecer cuál es la autoridad competente para
imponer la sanción, así comola determinación de qué sanción es
aplicable a quien incurre en ciertos ilícitos administrativos12. Esta
determinación debe incluir precisiones sobre sus márgenes de
aplicación, cantidad, duración, etcétera.
59. Del mismo modo, el principio de legalidad supone
una prohibición: las infracciones y sanciones no pueden ser
establecidas a través de reglamentos. Ahora bien, ello no
impediría que, a través de un reglamento se pueda especificar
o graduar las sanciones, siempre que, a través de este no se
creen las sanciones13, aún cuando admito que esto último sea
también discutible.
60. En este punto, y debe distinguirse entre el principio de
legalidad y el de tipicidad o taxatividad (en realidad subprincipio
de legalidad), el cual se encuentra recogido en el inciso 4 del
artículo 246 del Texto único Ordenado de la Ley Nº 27444 como
un principio de la potestad sancionadora de la administración.
Este ha sido entendidocomo un subprincipio contenido en el
principio de legalidad, el cual se encuentra referido de manera
específica a que las infracciones deben encontrarse claramente
determinadas por la ley, de tal forma que se pueda conocer,
de manera previa, la conducta que acarree una sanción
administrativa (STC Exp. N° 02192-2004-AA/TC f.j. 5, segundo
párrafo; STC Exp. N° 00197-2010-PA, f.j. 6; STC Exp. N° 00156-
2012-PHC, f.j. 9; STC Exp. N° 00206 2013-PA/TC, f.j. 17).
61. Así las cosas, para un cabal respeto de la tipicidad, debe
atenderse al concepto de tipificación exhaustiva, lo cual implica
observar lo siguiente:
a. Reserva de ley para la descripción de las conductas
pasibles de sanción por la administración,
b. Certeza en la descripción de conductas sancionables (lo
que se aprecia caso a caso),
c. Interdicción de interpretación extensiva o análoga de la
conducta infractora14.
10
Aprobada por el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa
Nº 28357, de 5 de octubre de 2004, ratificada por el Decreto Supremo Nº
075-2004-RE.
11
Aprobada por el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa
N° 26757, de 5 de marzo de 1997, ratificada por Decreto Supremo N° 012-
97-RE.
12
IVANEGA, Miriam. “Consideraciones acerca de las potestades administra-
tivas en general y de la potestad sancionadora”. En: Revista de Derecho
Administrativo. Nº. 4, Lima, 2008, pp. 116 y 117.
13
MARTIN, Richard. “Nuevos rumbos del procedimiento administrativo san-
cionador: la reforma del procedimiento sancionador del OEFA a la luz de la
Ley N° 30011”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 14, Lima, 2014.
p. 503; DANÓS, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la
Administración pública”. En: Ius et Veritas. Nº. 10, Lima, 1995. p. 153.
14
MORÓN, Juan Carlos. “Los principios delimitadores de la potestad san-
cionadora de la Administración pública en la ley peruana”. pp. 6 a 10. En:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2271_los_prin-
cipios_de_la_potestad_sancionadora_de_la_administracion_en_la_ley_pe-
ruana.pdf
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
62. Ahora bien, y en línea con lo ya señalado, si bien será
la ley o la norma con ese rango la encargada de describir la
conducta infractora, lo cual supone la proscripción de las llamadas
“leyes sancionadoras en blanco”, se admite que estas puedan
ser precisadas por vía reglamentaria. Así, corresponderá a la
ley establecer los elementos básicos de la conducta infractora,
pudiendo incluso emplear conceptos jurídicos indeterminados,
siempre que los alcances de los mismos gocen de una cierta
claridad, y puede remitir a un reglamento, la regulación de los
detalles relativos a la conducta15.
63. En ese sentido, no se cumplirá con una necesaria
tipicidad si a través de la ley se remite al reglamento la descripción
de la conducta, limitándose a señalar solamente, de manera
genérica, que constituirá infracción cualquier contravención a
los mandatos establecidos por el ordenamiento jurídico16. Así, el
Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“Este principio exige la precisa definición de la conducta
que la ley o norma con rango de ley considera como delito o
falta, es decir, que la vaguedad en la definición de los elementos
de la conducta incriminada termina vulnerando este principio.
[…]”(STC Exp. N° 00156-2012-PHC,f.j. 9, segundo párrafo).
64. En el caso que ha sido presentado a este Tribunal, tal
como se señala en la ponencia, se han introducido infracciones
que no cuentan con el rigor exigible para este tipo de actuaciones.
Es así que fórmulas como “incumplir las disposiciones que
integran el marco legal aplicable a las entidades” o “incurrir en
cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de
los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas
de ética y probidad de la función pública”, son excesivamente
genéricas, a tal punto que incluso en el segundo ejemplo ya
existe un conjunto normativo, el Código de Ética de la Función
Pública, que concreta las mismas aspiraciones.
65. Coincido con quienes señalan que en este extremo se ha
incurrido en vicios de inconstitucionalidad, y que la demanda es
fundada. Ahora bien, y sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado,
siento también necesario hacer presente mi preocupación por el
diseño y sobre el ejercicio de las competencias sancionadoras
por la Contraloría. Debe tomarse en cuenta que, en lo referido al
diseño de estas competencias, en principio, y aun reconociendo
que puede haber una interpretación conforme a la Constitución
(entendida en forma convencionalizada), técnicamente es por lo
menos discutible que quien audita sancione directamente y más
aun con una sanción de inhabilitación. Yo, por cierto, no hubiese
votado a favor de aprobar una normativa con dichos alcances.
Sin embargo, el juez(a) constitucional no está para consagrar
sus gustos o pareceres, sino para asegurar que se actúe dentro
de parámetros constitucionales (convencionalizados), y por
ende, aunque discrepe con una alternativa ya asumida, tengo
que aceptarla, si la misma puede ser entendida conforme a
lo previsto en el texto constitucional, lo desprende de él o se
proyecta de su lectura convencionalizada.
66. Coincido, entonces, con quienes señalan que lo que
hubiese sido más oportuno técnicamente no era incluir un
régimen de responsabilidad funcional como el establecido
en la ley impugnada, sino fortalecer un régimen disciplinario
(dotándole, por ejemplo, de un mejor catálogo de infracciones,
entre otras medidas). Me preocupa sobremanera, al igual que a
muchos, y por citar otro ejemplo, el vía crucis que deben pasar
aquellos funcionarios que deben acudir al proceso contencioso
administrativo para enfrentar una inhabilitación muchas veces
por meras formalidades. Por ello, vaya este texto para exhortar
al Congreso de la República a replantear algunos alcances
de lo hoy vigente, y a la misma Contraloría a manejarse con
mayor cuidado de los derechos fundamentales en ejercicio de
su potestad sancionadora.
67. Lo que resulta ya absolutamente insostenible, digo con
todo respeto, es cómo se da el ejercicio de estas competencias.
Sin duda alguna, no encuentro interpretación conforme a la
Constitución de alguna de las sanciones previstas. Ello obliga a
señalar siquiera unas palabras sobre las sanciones impuestas al
amparo de esta normativa.
68. La situación allí es clara: si alguien fue sancionado
con una normativa cuya inconstitucuionaklidad luego ha sido
declarada, puede volver a ser procesado y eventualmente
sancionado si su conducta todavía constituye una infracción, y
allí no opera la prescripción. Si el comportamiento es cuestión
no fuese sancionable, no cabría un resarcimiento por vía de
amparo, ya que los(as) funcionarios aplicaron normas que en
su momento se consideraban constitucionales. Ello no libera
de recurrir a otras vías para conseguir la reparación del daño
ocurrido
El principio de reserva de jurisdicción de materia de
limitación de los derechos políticos
69. En el proyecto de sentencia se señala, siguiendo el
parámetro de convencionalidad conformado por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en especial
el caso López Mendoza vs. Venezuela), y la propia Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23.2), que una
72413
medida de inhabilitación establecida por la Contralaría sería
inconstitucional si, al limitar el ejercicio de la función pública,
dicha potestad se extiende a la imposibilidad de ejercer los
derechos políticos contenidos en el Capítulo III del Título I de
la Constitución, y más específicamente, a acceder a cargos
públicos de elección popular.
70. Es cierto que la sentencia de mayoría habilita la
posibilidad de que la Contraloría General de la República pueda
establecer inhabilitaciones al derecho de acceso a la función
pública con base en su potestad sancionadora. Ahora bien,
también puede argumentarse loque establece la Constitución
en su artículo 33, sobre la limitación judicial del ejercicio de la
ciudadanía. En efecto, conforme a esta, es posible interpretar
que los derechos políticos se benefician de una “reserva de
jurisdicción” al momento de querer imponérseles límites o
restricciones (cfr. SSTC Exp. N° 09285-2006-AA, f. j. 4; Exp. N°
00008-2012-AI, f. j. 26; Exp. N° 00019-2009-AI, f. j. 57; Exp. N°
00025-2010-PI, f. j. 12).
71. De manera más específica, corresponde precisar que,
como correlato de esta “reserva de jurisdicción”,las autoridades
administrativas no pueden establecer restricciones al ejercicio
de estos derechos, ya quedichas restricciones únicamente
pueden emanar legítimamente de sentencias judiciales. Es
más, conforme dispone la propia Norma fundamental, tales
restricciones pueden provenir tan solo de sentenciasjudiciales
de interdicción, con pena privativa de la libertad o con
inhabilitación de derechos políticos. Siendo así, la Contraloría
General de la República –al ser una autoridad administrativa– no
podría imponer sanciones que limiten derechos políticos, pues
ello sería contrario a la “reserva de jurisdicción” prevista en este
ámbito iusfundamental, como ya fue indicado.
72. Aunado a ello, y a mayor abundamiento, veo que
una regulación como la aquí analizadadebería llevar, a
quienes deseen cuestionar una sanción de inhabilitación, a
acudir, por ejemplo, a la vía contencioso administrativa para
discutir la constitucionalidad y legalidad de dicha medida. Sin
embargo, en el contexto que acabo de indicar, es decir, en el
cual los derechos políticos tienen a su favor una “reserva de
jurisdicción”,resulta irrazonable que, además de que la medida
de inhabilitación haya surgido ya indebidamente por parte de
la autoridad administrativa, el caso finalmente deba terminarse
ventilando en sede judicial si quiere revertirse la medida,
cuando más bien es precisamente desde un principio que en
dicha sede debió surgir cualquier eventual restricción a los
derechos políticos,. Ello además debió darse en el marco de un
proceso orientado a la determinación de responsabilidades. No
encuentr sustento constitucional a lo previsto en la normativa
impugnada, pues considero que la inhabilitación es una decisión
que debe tomarse en sede jurisdiccional. Con ello no se recorta
la posibilidad de sancionar, sino que se la canaliza dentro del
espacio correspondiente.
73. En pues en mérito a todo lo aquí expuesto, y ante la
imposibilidad de preservar la presunción de inconstitucionalidad
de la inhabilitación en sede administativa solamente cabe
establecer a la brevedad los correctivos a la normativa
correspondiente. Y frente a situaciones de inhabilitación como
las ya debatidas e incluso aplicadas, opera en líneas generales
lo señalado en el fundamento 68 de este voto, correspondiendo
buscar revertirse las inhabilitaciones ya en aplicación por
la vía correspondiente, y dejando abierto el canal procesal
específico para reclamar por el daño eventualmente que se haya
ocasionado.
A modo de síntesis
74. Luego de todo lo expuesto, toca, a modo de conclusión,
señalar lo siguiente:
A. Me ratifico en declarar fundada en parte la demanda, pero
añado algunas consideraciones a continuación.
B. Independientemente de mis discrepancias técnicas
con la alternativa asumida, reconozco que es factible una
interpretación conforme a la Constitución (entendida a su vez
dentro de un parámetro convencionalizado) que, además de
lo señalado en la sentencia, en aras de cumplir con nuestros
compromisos internacionales de lucha contra la corrupción,
permita habilitar cobertura constitucional al otorgamiento
de potestades sancionadoras a la Contraloría General de la
República, en el Perú.
C. Considero que algunas de las sanciones previstas
no tienen sustento constitucional, y ello debe llevar a tomar
15
GALLARDO, María. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y
práctica. Editorial IUSTEL, Madrid,2008, p. 45; CASSAGNE, Juan Carlos.
Derecho Administrativo, Tomo II. Sétima edición, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2002. p. 448.
16
DANÓS, Jorge. Op. cit. p. 153.

72414 PROCESOS CONSTITUCIONALES
recaudos como los previstos en el fundamento 68 de este voto.
D. Considero que nos hay sustento constitucional para una
inhabilitación en sede administrativa como la prevista en esta
ley, y ello debe llevar a tomar recaudos como las previstas en el
fundamento 72 de este voto.
E. Finalmente, convendría exhortar entonces al Congreso
de la República a replantear algunos alcances de la normativa
hoy vigente, y a la misma Contraloría a manejarse con mayor
cuidado de los derechos fundamentales en ejercicio de su
potestad sancionadora.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE LA
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEBE
DECLARARSE FUNDADA EN TODOS SUS EXTREMOS
Y, EN CONSECUENCIA, INCONSTITUCIONAL LA LEY
Nº 29622 Y, POR CONEXIDAD, LOS ARTÍCULOS 41,
42, 43 Y 44 DE LA LEY Nº 27785, LEY ORGÁNICA
DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Con el debido respeto a mis distinguidos colegas
Magistrados, discrepo de la sentencia de mayoría, por
cuanto, a mi juicio, debe declararse fundada la demanda de
inconstitucionalidad en todos sus extremos y, adicionalmente,
inconstitucionales por conexidad los artículos 41, 42, 43 y 44
de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional del
Control y de la Contraloría General de la República, toda vez
que desbordan grotescamente el artículo 82 de la Constitución
Política del Perú que al consagrar la Contraloría General de la
República como entidad descentralizada de Derecho Público,
que goza de autonomía de acuerdo a su ley orgánica y que es
el órgano superior del Sistema Nacional de Control, le confiere
únicamente la competencia de supervisar la legalidad del
presupuesto público, de las operaciones de la deuda pública y de
los actos de las instituciones sujetas a control; y no competencia
alguna sancionatoria, como si lo hacen inconstitucionalmente
las precitadas disposiciones legales. Así:
- La Ley Nº 29622, Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional del Control y de la Contraloría
General de la República, y ha ampliado las facultades en
el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa, y su modificatoria, la Ley 30742, desbordan lo
previsto en el artículo 82 de la Constitución Política del Perú,
que no le ha atribuido potestades sancionadoras a la Contraloría
General de la República;
- La Ley Nº 29622, Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional del Control y de la Contraloría
General de la República, y su modificatoria, la Ley 30742, atenta
contra la autonomía e independencia de los poderes del Estado,
los demás órganos constitucionales autónomos y los gobiernos
locales y regionales; y viola el equilibrio de poderes; y
- Los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional del Control y de la Contraloría
General de la República, exceden también la voluntad del
Legislador Constituyente pues contemplan también potestades
sancionadoras a la Contraloría General de la República.
La fundamentación del presente voto singular la efectúo de
acuerdo al siguiente esquema:
1. Precisiones previas
2. El proceso de inconstitucionalidad
3. La constitucionalidad
4. Conceptuación de la figura del análisis de
constitucionalidad
5. La relación de normas impugnadas
6. Mi posición puntual respecto a las normas impugnadas
y las normas que deben ser declaradas inconstitucionales por
conexidad
7. El sentido de mi voto
A continuación,desarrollo dicho esquema siguiendo la
misma numeración temática:
1. Precisiones previas
Antes de desarrollar las razones que fundamentan la
posición que asumo en el presente voto singular, respondiendo
al dictado de mi conciencia, debo formular, una vez más, las
siguientes precisiones previas, que explican desde mi punto de
vista, en gran medida, la posición contenida en la sentencia de
mayoría:
1.1 En primer lugar, dejar constancia que observo con
preocupación que en numerosos casos que hemos resuelto
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
y en los cuales he tenido una posición discrepante, se han
presentado dos situaciones que, a mi parecer, no se condicen
con la impartición de una Justicia Constitucional garantista
y finalista, que es la que debe llevar a cabo nuestro Tribunal
Constitucional.
Tales situaciones, que percibo distorsionantes de la más alta
judicatura constitucional nacional, las describo así:
- Primera distorsión: variación del eje de preocupación que
corresponde asumir al Juez Constitucional cuando resuelve una
controversia constitucional; y
- Segunda distorsión: variación del ángulo de observación
desde el que el Juez Constitucional debe analizar la
problemática materia de examen en el proceso constitucional
en que intervenga.
1.2 La primera situación de distorsión consiste en que, en
muchos casos, el eje de preocupación no ha sido garantizar
la vigencia efectiva del derecho fundamental que se invoca
en la demanda como amenazado o violado –cuando se trata
de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento– o garantizar la primacía de la Constitución que se
alega afectada por infracciones normativas infraconstitucionales
o por violaciones al cuadro de asignación competencial
establecido por el Legislador Constituyente –cuando se trata
de los procesos de inconstitucionalidad o competencial–; sino
que han sido otros ejes, tales como, por ejemplo, el equilibrio
presupuestal, el ordenamiento en la contratación pública, la
lucha anticorrupción, los alcances mediáticos de la decisión o los
efectos producidos en el terreno fáctico, entre otros, los cuales si
bien son importantes, no deben constituirse en la preocupación
primordial del Juez Constitucional y, menos aún, determinante
para orientar su veredicto, ya que en puridad escapan a
sus competencias y distraen, obstaculizan y distorsionan el
enfoque que le corresponde asumir en armonía con los fines
esenciales de los procesos constitucionales regulados en los
artículos 200° y 202° de la Carta Fundamental de la República;
fines que, con claridad y contundencia, desarrolla el artículo
II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional en
los términos siguientes: “Son fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.”
1.3 La segunda situación de distorsión consiste en que el
ángulo de observación no se ha dado a partir de la Constitución
y de los valores, principios, instituciones, derechos, normas
y demás aspectos que ella encierra –es decir, de la voluntad
y expresión normativa del Poder Constituyente–, lo cual
significa que el Juez Constitucional, asido (léase cogido o
sostenido) de un enfoque constitucionalizado y recogiendo
el telos constitucional –la inspiración, la filosofía, la lógica y la
racionalidad del Constituyente– debe realizar el análisis de la
materia controvertida, para lograr los acotados fines esenciales
de los procesos constitucionales –garantizar la primacía
normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales–, a través de un accionar consecuente
con el carácter de supremo intérprete de la Constitución y de
toda la normativa conformante del sistema jurídico nacional, que
detenta el colegiado que integra; sino que, por el contrario, el
ángulo de observación se ha dado básicamente a partir de la
ley –es decir, de la voluntad y expresión normativa del Poder
Constituido–.
1.4 Esta segunda distorsión conlleva, lamentablemente,
que el Poder Constituido termine primando sobre el Poder
Constituyente y que el Tribunal Constitucional, que es el órgano
autónomo e independiente encargado de la defensa de la
Constitución, de la expresión normativa del Poder Constituyente,
termine defendiendo al Poder Constituido y desnaturalizando
su función con una visión llanamente legalista y huérfana
de un enfoque constitucional. Y, en otros casos, inspirada en
enfoques, inquietudes o dimensiones ajenos a lo estrictamente
constitucional.
2. El proceso de inconstitucionalidad
Efectuadas las precisiones previas que anteceden,
a continuación, y a manera de enmarque doctrinario que
permita fijar adecuadamente la posición que corresponde
asumir a la Judicatura Constitucional al intervenir en un
proceso de inconstitucionalidad, considero necesario hacer
una breve referencia a dicho proceso y a los conceptos de
constitucionalidad y de análisis de constitucionalidad; este último
en cuanto instrumento básico para determinar la presencia o no
de infracción constitucional.
2.1 El Proceso de Inconstitucionalidad o, más propiamente
denominado Proceso Directo de Control Concentrado de la
Constitucionalidad, es el proceso paradigma entre los procesos
de control de la constitucionalidad en tanto constituye la
canalización de la fórmula de heterocomposición más completa
y eficaz para anular la normativa infraconstitucional afectada
de alguna causal de inconstitucionalidad. Es decir, la normativa
incursa en infracción constitucional. Sea esta infracción
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
de forma, de fondo, directa, indirecta, parcial o total, y, en
consecuencia, incompatible con la Constitución. Es un proceso
de aseguramiento de la primacía de la Constitución, en cuanto
norma suprema y expresión de la voluntad normativa del Poder
Constituyente.
2.2 De acuerdo al diseño procedimental ideado por Hans
Kelsen, el Proceso Directo de Control Concentrado de la
Constitucionalidad tiene como características principales el
ser un proceso constitucional de instancia única, de carácter
cognoscitivo, de enjuiciamiento de la producción normativa
del legislador infraconstitucional de primer rango y de carácter
hiperpúblico; que, por consiguiente, escapa a las clasificaciones
conocidas y se yergue como un proceso especialísimo, atípico y
sui generis.
2.3 Así, es especialísimo, por cuanto es un proceso ad
hoc y único para el control concentrado de la constitucionalidad,
como corresponde a la materia de hiperinterés público que a
través de él se controvierte y que canaliza una fórmula de
heterocomposición peculiar, frente a un conflicto también peculiar
y de marcado interés público, nacido a raíz del cuestionamiento
de una norma imputada de inconstitucionalidad. Atípico, en
razón de que no se encuadra dentro de la clásica tipología
de procesos consagrados en el Derecho Procesal y, además,
diferente a los otros procesos constitucionales. Sui generis,
en razón que combina el interés de la parte accionante con un
interés de carácter general, consistente en la fiscalización de la
producción normativa infraconstitucional de primer rango para
asegurar la supremacía normativa de la Constitución.
2.4 El objeto del Proceso Directo del Control
Concentrado de la Constitucionalidad es una pretensión
procesal de constitucionalidad; esto es, la solicitud de
verificar la constitucionalidad de una norma imputada de
inconstitucionalidad. Así, esta petición centra la actividad del
Tribunal Constitucional en un juicio de constitucionalidad, de
tal forma que la cuestionada inconstitucionalidad de la norma
recurrida se convierte en requisito procesal de admisibilidad
del recurso y cuestión de inconstitucionalidad, y configura
lógicamente la cuestión de fondo del proceso que no puede
entenderse resuelto con una decisión sobre el fondo más que
cuando el Tribunal dilucida la constitucionalidad, o no, de la
norma en cuestión.
2.5 Por consiguiente, debe quedar aclarado que en el
Proceso de Inconstitucionalidad el tema de fondo es determinar
si la disposición imputada de inconstitucionalidad infringe o no
la normativa constitucional. Es decir, si es compatible con la
parte dispositiva propiamente dicha de ella y, además, con los
principios, valores, institutos, derechos y demás aspectos que le
son inherentes.
3. La constitucionalidad
En esa línea, lo que debe determinarse es si la disposición
infraconstitucional cuestionada está impregnada o no de
constitucionalidad, por lo que resulta necesario formular su
conceptuación.
Al respecto, afirmo que la constitucionalidad es un vínculo
de armonía y concordancia plena entre la Constitución y las
demás normas que conforman el sistema jurídico que aquella
diseña; tanto en cuanto al fondo como a la forma. Es una
suerte de cordón umbilical que conecta o une los postulados
constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en
sus diversos niveles de especificidad; siendo consustancial al
proceso de implementación constitucional e imprescindible para
la compatibilidad y coherencia del sistema jurídico
4. Conceptuación de la figura del análisis de
constitucionalidad
Asumido ya un concepto de constitucionalidad, toca hacer
referencia al denominado análisis de constitucionalidad,
respecto del cual es menester puntualizar lo siguiente:
4.1 Todo análisis de constitucionalidad presupone un
proceso de cotejo o de comparación abstracta entre la norma
o conjunto de normas objetadas como inconstitucionales y lo
dispuesto de modo expreso por la norma constitucional. Por
consiguiente, lo que corresponde hacer al Juez Constitucional
en el Proceso de Inconstitucionalidad es comparar, desde
el punto de vista estrictamente normativo, si la disposición
impugnada colisiona o no con la Constitución; o, en todo caso,
si la desborda, desnaturaliza, desmantela, transgrede o entra en
pugna con ella. Esa y no otra es la labor del Juez Constitucional
en este tipo de procesos. Se trata, lo enfatizo, de garantizar la
primacía normativa de la Norma Suprema.
4.2 A tales efectos y con la finalidad de detectar si una
norma resulta o no contraria con la Constitución, nuestro
Código Procesal Constitucional, establece ciertas clases de
infracciones, las que en buena cuenta nos permiten distinguir
entre inconstitucionalidad por el fondo o por la forma,
inconstitucionalidad total o parcial, e inconstitucionalidad directa
e indirecta.
4.3 En lo que respecta al primer grupo de infracciones,
72415
conviene precisar que lo que se denomina como
inconstitucionalidad por el fondo, se presenta cuando la
contraposición entre lo que determina la Constitución y lo que
establece la ley, resulta frontal o evidente. Es decir, el mensaje
normativo entre norma suprema y norma de inferior jerarquía
es opuesto y por tanto la inconstitucionalidad es manifiesta por
donde quiera que se le mire.
4.4 La inconstitucionalidad en cambio, es por la forma,
cuando la norma objeto de impugnación, independientemente
de su compatibilidad con el contenido material de la
Constitución, ha sido elaborada prescindiendo de las pautas
procedimentales o del modo de producción normativa
establecido en la Constitución. Se trata en otras palabras de
una inconstitucionalidad que no repara en los contenidos de la
norma sino en su proceso de elaboración y la compatibilidad o
no del mismo con lo establecido en la Norma Fundamental.
4.5 En lo que atañe al segundo grupo de infracciones, cabe
afirmar que la llamada inconstitucionalidad total es aquella que
se presenta cuando todos los contenidos de la norma impugnada
infringen a la Constitución y, por tanto, deben ser expectorados
del orden jurídico.
4.6 La inconstitucionalidad es parcial, cuando, examinados
los diversos contenidos de la norma impugnada, se detecta, que
solo algunos se encuentran viciados de inconstitucionalidad. La
determinación de esos contenidos, sin embargo, puede variar
en intensidad. A veces puede tratarse de una buena parte del
mensaje normativo, en ocasiones solo de una frase o, en otras,
solo de una palabra.
4.7 El tercer grupo de infracciones, referidas a la
inconstitucionalidad directa e indirecta, responde a una
clasificación relativamente novedosa, y aún embrionariamente
trabajada por nuestra jurisprudencia, para cuyo entendimiento
es necesario echar mano del moderno concepto de bloque de
constitucionalidad, el cual hace referencia al parámetro jurídico
constituido por la Constitución como norma suprema del Estado y
por las normas jurídicas que le otorgan desarrollo inmediato (leyes
orgánicas, leyes de desarrollo de los derechos fundamentales,
tratados internacionales de derechos humanos, etc.). Dicho
parámetro resulta particularmente importante en ordenamientos
donde la determinación de lo que es o no constitucional, no
se agota en la norma formalmente constitucional, sino que se
proyecta sobre aquel entramado normativo donde es posible
encontrar desarrollos constitucionales extensivos.
4.8 En tal sentido la inconstitucionalidad directa es aquella
donde la determinación de la colisión normativa se verifica en
el contraste producido entre la Constitución y la norma objeto
de impugnación. Se trata pues, de un choque frontal entre dos
normas con mensajes de suyo distintos.
4.9 En cambio en la inconstitucionalidad indirecta la
colisión se verifica entre la norma objeto de impugnación y los
contenidos de una típica norma de desarrollo constitucional.
Lo inconstitucional, no se determina pues a la luz de lo que la
norma constitucional directamente establece sino en el contexto
de lo que una de sus normas de desarrollo representa.
5. La relación de normas impugnadas
Antes de ingresar propiamente al análisis de
constitucionalidad, debo referirme a las normas impugnadas.
En la demanda de inconstitucionalidad se plantean una
serie de cuestionamientos contra la Ley Nº 29622, que incorpora
diversas disposiciones a la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, en adelante LOCGR, las mismas que en esencia
están referidas a la ampliación de facultades a la Contraloría
General de la República, en adelante CGR, para investigar y
sancionar a los funcionarios y servidores públicos en materia de
responsabilidad administrativa funcional.
Así, la parte demandante solicita la inconstitucionalidad del
artículo 45 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la
Ley Nº 29622 objetada, por contravenir, a su juicio, el artículo
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
adelante CADH, que se refiere al principio de progresividad de
derechos sociales. Si bien alega la inconstitucionalidad del texto
íntegro de dicha disposición, de los argumentos expuestos en la
demanda se advierte que en puridad el extremo impugnado está
referido al siguiente texto normativo:
Artículo 45.- Competencia de la Contraloría General
La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por
cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e
impone una sanción derivada de los informes de control emitidos
por los órganos del Sistema.
La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los
servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición
básica de la novena disposición final, con prescindencia del
vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del
infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de
dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo
las indicadas en su literal g)
(…).

72416 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Tal parte sostiene que el artículo 45 de la LOCGR,
incorporado por la Ley Nº 29622 resulta inconstitucional puesto
que otorga facultades sancionadoras a la CGR para sancionar
a los funcionarios y servidores públicos por responsabilidad
administrativa funcional. Agrega que tal sistema sancionador
resulta menos garantista que el sistema anterior, en el que las
actividades de investigación y de fiscalización estaban a cargo
del Órgano de Control Interno - OCI de cada entidad o la CGR, y
la función sancionatoria correspondía al titular de cada entidad.
Por su parte, el Congreso de la República afirma que la
potestad sancionadora otorgada a la CGR para determinar la
responsabilidad administrativa funcional de los funcionarios y
servidores públicos contribuye a la lucha contra la corrupción
y surge como consecuencia de que el sistema anterior no era
eficiente debido a la ausencia de sanciones a los funcionarios
que incurrían en dicha responsabilidad. Los titulares de cada
entidad, ya sea por negligencia o dolo, no implementaban los
informes de control de la CGR en el tiempo adecuado, por lo
que los funcionarios y servidores investigados se acogían a
la prescripción, o les reducían las sanciones o, inclusive, eran
absueltos. Añade que a diferencia de lo que afirma la parte
demandante este sistema no es menos garantista que el sistema
anterior, todo lo contrario, se trata de un sistema que regula un
procedimiento sancionador que respeta el debido proceso.
A mi juicio, cuando la parte demandante sostiene que la
atribución de las potestades sancionadoras a la CGR constituye
“(...) un acto de regresividad de derechos y garantías efectuado
por el Estado, en el sentido que el nuevo sistema sancionador
implantado en virtud de la Ley Nº 29622 es notoriamente menos
garantista que el anterior”, en realidad no denuncia la violación
del principio de progresividad contenido en el artículo 26 de la
CADH que se refiere a los derechos sociales(como se interpreta
de la sentencia de mayoría), puesto que la materia que aquí
se discute es de naturaleza distinta, sino que más bien la
pretensión está dirigida a cuestionar la ampliación de la potestad
sancionadora de la CGR para sancionar a los servidores
y funcionarios públicos por responsabilidad administrativa
funcional.
En efecto, la Ley Nº 29622 objetada al incorporar el
subcapítulo II (artículos 45-60) en el capítulo VII del título III de
la LOCGR lo que hace es ampliar la potestad sancionadora de la
CGR que hasta entonces solo podía sancionar por infracciones
al ejercicio de control y no por responsabilidad administrativa
funcional. Así pues, el artículo 41 de la LOCGR solo regulaba
la competencia de la CGR para “aplicar directamente sanciones
por la comisión de las infracciones que hubieren cometido
las entidades sujetas a control, sus funcionarios y servidores
públicos, las sociedades de auditoría y las personas jurídicas
y naturales que manejen recursos y bienes del Estado, o a
quienes haya requerido información o su presencia con relación
a su vinculación jurídica con las entidades”.
De otro lado, la parte demandante también solicita la
inconstitucionalidad delartículo 46 de laLOCGR,incorporado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29622 objetada, por contravenir, a su
juicio, el principio de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso
24, literal d), de la Constitución. La disposición legal impugnada
preceptúa el siguiente texto normativo:
Artículo 46.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional son aquellas en las que incurren
los servidores y funcionarios públicos que contravengan el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las
siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal
aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades,
así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación
funcional del servidor o funcionario público
b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la
transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones
señalados en las normas de ética y probidad de la función
pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o
reglamento
d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe
negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas
con fines distintos al interés público.
El reglamento describe y especifica estas conductas
constitutivas de responsabilidad administrativa funcional
(graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la
potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo,
el procesamiento de las infracciones leves será de competencia
del titular de la entidad.
El colegio profesional demandante sostiene que el artículo
46 de la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, resulta
inconstitucional por cuanto las conductas infractoras en materia
deresponsabilidad administrativa funcional han sido establecidas
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
de manera genérica e imprecisa, por lo que impiden a los
funcionarios y servidores públicos sometidos a investigación
conocer la infracción cometida, lo cual contraviene el principio
de legalidad.Según sostiene, dicha imprecisión en la tipificación
de las infracciones también se reitera en el texto del Reglamento
de la Ley Nº 29622.
El Congreso de la República, por su parte, afirma que
ningunadelasinfracciones previstas en el artículo 46 de la LOCGR,
incorporadas por la Ley Nº 29622, vulneran el principio de legalidad
en su dimensión de taxatividad, en la medida en que la tipificación
de tales infracciones a través de cláusulas abiertas es permitida,
siempre y cuando se complementen con lareglamentación
correspondiente, como sucede en este caso, con el Reglamento
de la Ley Nº 29622, que detalla lo dispuesto en las infracciones
previstas en el referido artículo 46. Agrega que, sobre la alegada
indeterminación de las infracciones contempladas en el reglamento,
la tipificación precisa de las conductas no es posible, especialmente
en materia administrativa sancionadora.
Adicionalmente, el Colegio demandante también solicita la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622 objetada, por contravenir, a su
juicio, el principio de ne bis in idem derivado del debido proceso
reconocido por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución.
Arguye que las conductas infractoras previstas en el
artículo 46 de la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622,
es inconstitucional, toda vez que debido a su imprecisión y
generalidad podrían confundirse con otras infracciones previstas
en la legislación del empleo público, así como en los delitos,
vulnerando la prohibición de doble incriminación por acto único
o principio ne bis in idem. El Congreso de la República no ha
contestado este extremo de la demanda.
El Colegio demandante también solicita la inconstitucionalidad
delartículo 47, inciso 1, literal a),de laLOCGR,incorporado por el
artículo 1 de la Ley Nº 29622, por contravenir, a su juicio, el
derecho de acceso a la función pública reconocido en el artículo
23, inciso 1, literal c) e inciso 2, de la CADH y el artículo 25,
inciso c) del PIDCyP. La disposición legal impugnada expone el
siguiente textonormativo:
Artículo 47.- Tipos de sanciones
1. Las infracciones de responsabilidad administrativa
funcional que fueron referidas en el artículo 46 dan lugar a la
imposición de cualquiera de las siguientes sanciones:
a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno
(1) a cinco (5) años
(…).
La parte demandante sostiene que el artículo 47, inciso
1, literal a) de la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622,
es inconstitucional, puesto que permite que la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública pueda ser
impuesta por un órgano administrativo como es la CGR y no
por un órgano jurisdiccional, lo cual contraviene el derecho de
acceso a la función pública en su dimensión de permanencia,
reconocido en el artículo 23, inciso 1, literal c) e inciso 2, de la
CADH y en el artículo 25, literal c), del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos - PIDCyP. La parte demandada
se limitar a sostener que el otorgamiento de potestades
sancionadoras a la CGR respeta lo señalado en el artículo 230
de la LPAG, ya que se realiza a través de una norma con rango
de ley -Ley Nº 29622-, que modificó la LOCGR.
El demandante también solicita la inconstitucionalidad
delartículo 47, inciso 1, literal a) de laLOCGR,incorporado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29622, por contravenir, a su juicio,
el principio de proporcionalidad derivado de los artículos3, 43 y
200 de la Constitución.
La parte demandante sostiene que el artículo 47, inciso 1,
literal a) de la LOCGR es inconstitucional, por cuanto no existe
proporcionalidad entre la sanción de inhabilitación a cargo de
la CGR y la sanción de inhabilitación para los delitos contra la
administración pública, puesto que en elprimer casola duración
de la misma puede ser de 1 año como mínimo, mientras que en
el segundo caso, a pesar de tratarse de hechos más graves, la
inhabilitación tiene una vigencia mínima de 6 meses.
El Congreso de la República afirma que la sanción de
inhabilitación tiene carácter excepcional y se aplica únicamente
para las infracciones consideradas muy graves, lo cual niega la
desproporcionalidad que alega la parte demandante. Además,
de imponerse la sanción, es posible la impugnación ante el
Tribunal Constitucional de Responsabilidades Administrativas
- TSRA en el procedimiento administrativo sancionador, y,
finalizada esta etapa, puede acudir al Poder Judicial vía proceso
contencioso administrativo.
6. Mi posición puntual respecto a las normas impugnadas
y las normas que deben ser declaradas inconstitucionales
por conexidad
Hechas las precisiones previas, corresponde en esta
parte del voto exponer mi posición puntual discrepante de la
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Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
sentencia de mayoría, la que no analiza algo que estimo de
vital importancia: si de acuerdo a la Constitución la CGR tiene
facultades administrativas sancionatorias. Por el contrario, tal
sentencia da por hecho que tales facultades se derivan de las
competencias asignadas a la CGRpor la Constitución y efectúa
el análisis de constitucionalidad a partir de esta premisa, que
considero errada por las razones que más adelante detallo.
Como ya sostuve, el examen de constitucionalidad debe
partir siempre desde la óptica del Legislador Constituyente de
la Carta de 1993. Vale decir, desde su intencionalidad y demás
aspectos que finalmente plasmó en el Texto Constitucional y que
se desprenden de este. Del espíritu mismo de la Constitución, y
no a partirde un enfoque distorsionado que, desde el comienzo,
deja por sentado que la facultad para sancionar de la CGR se
enmarca dentro de lo constitucionalmente posible y la da por
válida. Es decir, que presupone que tal atribuciónes legítima y
constitucional.
Sobre el particular, reitero que no debe descuidarse en el
análisis ni el eje de preocupación ni el ángulo de observación que
informan al juez constitucional en los procesosconstitucionales,
se trate de los que velan por la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales o de los que protegen la jerarquía normativa de
la Constitución.
En el presente caso, el eje de preocupación está orientado a
garantizar la primacía de la Constitución que se alega afectada
por infracciones normativas infraconstitucionales. En esa
dirección, corresponde verificar si nuestra Carta Fundamental
ha sido contradicha, transgredida, desbordada o vaciada de
contenido por los artículos 45, 46, 47.1 y 51 de la Ley Nº 29622,
por la Ley Nº 29622 en su integridad o por leyes complementarias
y/o conexas. Esto es, corresponde corroborar si tal garantía ha
sido quebrantada.
Por su parte, el ángulo de observación en este proceso
debe partir del antedicho telos constitucional, esto es, de la
voluntad y filosofía que han inspirado al Constituyente, lo que
obliga alsupremo intérprete a entender lo que ha querido este
al contemplar a la CGR, dejándose de lado, evidentemente,
cualquier ángulo de observación que parta, por ejemplo, de
las buenas intenciones que pudo haber tenido el legislador
al momento de debatir y aprobar la ley que se cuestiona. Es
el legislador ordinario, y esto lo subrayo, el que se encuentra
limitado inexorablemente por la voluntad del Constituyente
yno al contrario, por lo que, sin excepciones, prima siempre la
voluntad de este último sobre el primero.
Así las cosas, creo firmemente quedebeescudriñarse en
primer ordenel sentido del dispositivo que en nuestra actual
Constitución ha consagrado a la CGR, a fin de determinar
a cabalidad cuál ha sido la intención del Constituyente,qué
naturaleza tiene este órgano y, sobre todo, hasta donde llegan
sus límites.
Estimo, asimismo, que debe hacerse una interpretación
sistemática y finalistade nuestra Constitución y, como
corresponde,aplicar los principios de interpretación reconocidos
muchísimas veces en la jurisprudenciaconstitucional, como el de
corrección funcional, concordancia práctica, función integradora,
unidad de la Constitución y fuerza normativa de la Constitución;
los mismos que sirven de herramientas útilescuando serealizael
control de la constitucionalidad de las normas.
Expuestas estasconsideraciones, señalo que el artículo 82
de la Constitución Política del Perú, que contempla a la CGR,
señala expresamente lo siguiente:
Artículo 82.- La Contraloría General de la República es
una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de
autonomía conforme a su ley orgánica. Esel órganosuperior
del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a
control. El Contralor General es designado por el Congreso,
a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser
removido por el Congreso por falta grave.
De tal artículo constitucional se desprendepuntualmente
que:
- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía;
- Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control;
- Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado;
- Supervisa la legalidad de las operaciones de la deuda
pública;
- Supervisa la legalidad de los actos de las instituciones
sujetas a control;
- El Contralor General, quien dirige la CGR, es designado
por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete
años; y
- El Contralor General puede ser removido por el Congreso
por falta grave.
Cabe precisar que el artículo 12 de la LOCGR, señala
que el Sistema Nacional de Control, al cual hace referencia el
72417
dispositivo constitucional, es el conjunto de órganos de control,
normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados
funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio
del control gubernamental en forma descentralizada. Y añade
que su actuación comprende todas las actividades y acciones en
los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero
de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en
ellas, independientemente del régimen que las regule.
En este punto, hago hincapié en que elpropósito del
Constituyenteal crear la CGR ha sido indudable: crear un órgano
constitucionalmente autónomo, como órgano superior del
referido Sistema Nacional de Control, que se encargue de velar
porque la ejecución del Presupuesto Público, las operaciones
de la deuda pública y los demás actos sujetos a control de
las entidades públicas se ajusten a la legalidad. Vale decir,
que verifique que la gestión públicade las entidades sujetas a
control se realice dentro de un marco de pleno respeto de la
normatividad correspondiente.
Su función principal es, entonces, la de vigilar los actos
y resultados de tal gestión y emitir informes de control y
recomendaciones que surgenluego de detectar irregularidades
y responsabilidades de funcionarios y servidores públicos.
No siendo acorde con su naturaleza la de sancionar a tales
funcionarios o servidores, pues eso escapa de las atribuciones
expresasconferidas por la Constitución, ya que esta alude a
“supervisar”, lo que es muy distinto que “sancionar”.
Según la RAE “supervisar” significa “Ejercer la inspección
superior en trabajos realizados por otros” (véase http://dle.
rae.es/srv/search?m=30&w=supervisar) y es equiparable a
sinónimos como los de controlar, inspeccionar, vigilar, observar,
comprobar, revisar, examinar o verificar. No a palabras como
las de sancionar, punir, castigar, condenar, inhabilitar o penar,
que tienen que ver con potestades para detectar infracciones y
además para castigarlas.
A este respecto, si el Legislador Constituyente hubiese
querido que la CGR tenga potestades sancionadoras entonces
lo hubiese así expresado en la Carta Fundamental, empero,
como puede verse, esto no ha ocurrido. Tampoco puede
razonablemente reconocerse como atribuciones derivadas
aquellas que no resulten necesarias para el ejercicio de las
expresamente señaladas. A mi juicio, para que la CGR pueda
cumplir con el objetivo que le encomienda el artículo 82 de
la Constitución -supervisar la legalidad de la ejecución del
Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública
y de los actos de las instituciones sujetas a control- no es
necesario contar con facultades sancionadoras, pues para ello
resultan competentes las propias entidades autónomas.
En definitiva, la CGR es un órgano vigilante y sus facultades
se agotan en los límites impuestos por la Constitución, la
que, lo recalco, NO LE HA ATRIBUIDO POTESTADES
SANCIONADORAS, por lo que cualquier normativa
infraconstitucional que regule tales potestades configura
unmanifiesto desborde de los límites normativos impuestos,
que es transgresor de la voluntad del Legislador Constituyente
y de la filosofía que lo inspiró al concebir este órgano de
control. Una innegable infracción directa y de fondo que vicia de
inconstitucionalidad la norma cuestionada.
Esto es lo que sucede,íntegramente,con la Ley Nº 29622,
Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
y ha ampliado las facultades en el proceso para sancionar en
materia de responsabilidad administrativa, y su modificatoria, la
Ley 307421, que sigue la misma lógica, pues, evidentemente,
exceden lo previsto en el precitado artículo 82 de la Constitución.
Pero no solo eso, pues también atenta contra la autonomía e
independencia de los poderes del Estado, los demás órganos
constitucionales autónomos y los gobiernos locales y regionales,
violando el equilibrio de poderes.
El principio de corrección funcional, al que me he referido
anteriormente, exige al juez constitucional que, al realizar su labor
de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias
que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional se encuentre plenamente garantizado
(Cfr., entre otras, la STC 5854-2005-PI/TC, fundamento 12). En
tal sentido, una interpretación que de plano consienta en que
la CGR tiene facultades sancionatorias cuando la Constitución
no lo dice, entra en abierta discrepancia con el citado principio,
pues implica desvirtuar completamente el cuadro de asignación
de competencias otorgadas por la Constitución a cada órgano
del Estado.
1
La Ley 30742, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la Repú-
blica y del Sistema Nacional de Control, publicada el 28 de marzo de 2018,
es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda que dio inicio
al presente proceso de inconstitucionalidad, modificó, entre otros, el artículo
45 de la Ley Nº 27785, LOCGR, señalando, en puridad, que la potestad san-
cionadora de la CGR recae también sobre autoridades elegidas democráti-
camente, como alcaldes y gobernadoresregionales.

72418 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Se trata, entonces, de una interpretación que desnivela las
competencias y funciones y que, por tanto, es perniciosa para el
Estado Constitucional.
De otra parte, el principio de función integradora informa
que el “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado
como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar
y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las
de estos con la sociedad (Cfr., entre otras, la STC 5854-2005-
PI/TC, fundamento 12). En ese orden, es evidente que una
interpretación como la mencionada, que atribuye potestades
sancionatorias a la CGR, no puede ser considerada válida en
tanto no contribuye a integrar, pacificar y ordenar las relaciones
de los poderes públicos entre sí, sino todo lo contrario,
genera tensiones entre órganos del Estado, pues afecta sus
competencias y su autonomía.
En conclusión, con la norma cuestionada, que si bien
podría atendera muy buenas intenciones como la de combatir
la corrupción, se están desbordando los muros edificados por el
Legislador Constituyente al momento de establecer los límites
de cada órgano del Estado, poniendo en peligro la esencia
misma del Estado Constitucional, caracterizado por el respeto
de los derechos fundamentales, así comode las competencias
y atribuciones de las entidades públicas, por lo que lo que
corresponde es declararla inconstitucional en su totalidad.
Finalmente, el artículo 78 del Código Procesal
Constitucional, establece que la sentencia que declare la
ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada,
declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse
por conexión o consecuencia, por lo que, en mi consideración,
los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica
del Sistema Nacional del Control y de la Contraloría General de
la República, deben ser declarados inconstitucionales porque
exceden también la voluntad del Legislador Constituyente al
contemplar también potestades sancionadoras adicionales a la
Contraloría General de la República.
7. El sentido de mi voto
Por las consideraciones expuestas, mi voto es porque se
declare FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en
todos sus extremos; en consecuencia, inconstitucional la Ley Nº
29622, en su integridad, y, por conexidad, los artículos 41, 42, 43
y 44 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
RAMOS NÚÑEZ
Emito el presente voto singular porque, si bien comparto
lo resuelto en los puntos resolutivos 1, 2 y 3 de la sentencia,
considero que el Tribunal debió regular los efectos en el tiempo
de su pronunciamiento.
a) Sobre la potestad del Tribunal Constitucional de
diferir los efectos de sus pronunciamientos
En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que
cuenta con la potestad de diferir los efectos de sus sentencias.
Ahora bien, aunque el Código Procesal Constitucional no hace
una mención expresa de este atributo (a excepción de los casos
tributarios), no podría entenderse su función ordenadora si es que
esa posibilidad no estuviera reconocida. Como se ha precisado
con anterioridad, tal atributo “constituye en la actualidad un
elemento de vital importancia en el Estado Constitucional,
pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos
que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar
o suspender los efectos de esta” [STC 00005-2007-PI/TC,
fundamento 48].
En efecto, con las primeras experiencias históricas de los
tribunales constitucionales de Austria y Checoslovaquia en 1920,
se estimó, por hechura de Hans Kelsen, que estas cortes debían
hacer las veces de un “legislador negativo”. Esto implicaba que
la labor de los tribunales era la de “expulsar o mantener” las
disposiciones legales. La realidad, sin embargo, trajo consigo
distintos problemas que se relacionaban con la posibilidad que
el remedio podía ser peor que la enfermedad, esto es, que las
consecuencias de declarar la inconstitucionalidad de una ley
sean más perjudiciales para la sociedad y el Estado que el
hecho de mantener, al menos temporalmente, la vigencia de las
disposiciones impugnadas.
En nuestra jurisprudencia, a esto se le ha denominado
como vacatio sententiae, y ha permitido que nuestros fallos no
generen caos jurídico ni social. Por ejemplo, en la STC 00005-
2007-PI/TC, cuando se examinó la constitucionalidad de la Ley
N.° 28665, de organización, funciones y competencia de la
jurisdicción especializada en materia penal militar policial, se
precisó que esta clase de pronunciamientos permiten evitar los
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
“efectos destructivos y lagunas normativas” que se generen a
propósito de una declaratoria inmediata de inconstitucionalidad,
en la que una sentencia fundada supone, ipso iure, la expulsión
inmediata de las disposiciones impugnadas. Del mismo modo,
en la STC 00006-2013-PI, se sostuvo que
atendiendo a la importancia de los temas objeto de
regulación (funciones y composición de la Comisión de
Inteligencia del Congreso de la República) y para evitar las
consecuencias graves que podría generar la eficacia inmediata
de la presente sentencia estimatoria, el Tribunal Constitucional
considera que debe establecerse una vacatio sententiae de
los inconstitucionales artículos 36.1 y 37.1 al 37.4 del Decreto
Legislativo 1141.
Como se advierte, no han sido pocas las ocasiones en las
que el Tribunal ha hecho uso de esta atribución con el propósito
de moderar el impacto de sus decisiones. Y esto guarda una
estrecha conexión con la materia que se encuentra regulada
en la disposición legal que ha sido cuestionada en el respectivo
proceso de inconstitucionalidad. De este modo, considero que
debe prestarse una especial atención cuando las disposiciones
analizadas tienen alguna de estas características (sin que
se pretenda, evidentemente, elaborar una lista taxativa):
(i) disposiciones regulen el goce y ejercicio de derechos
fundamentales; (ii) disposiciones que regulen la prestación de
servicios públicos esenciales para la sociedad; (iii) disposiciones
que regulen conductas antijurídicas, y sus respectivas sanciones;
y las (iv) disposiciones que crean alguna institución o entidad,
sobre todo cuando ella se encuentre ya en funcionamiento.
Respecto del punto (i), estoy convencido que la expulsión de
alguna disposición que regule el goce o ejercicio de los derechos
fundamentales puede generar más consecuencias perjudiciales
que beneficiosas. Es cierto que estos derechos no dependen,
para su adecuado ejercicio, del reconocimiento de una ley; sin
embargo, en varias oportunidades son las leyes las que terminan
de configurar el contenido constitucionalmente protegido de
algún derecho, por lo que el Tribunal debe prestar una especial
atención cuando la declaratoria de inconstitucionalidad incide en
alguna de ellas.
En relación con el punto (ii), considero que el Tribunal debe
tener especial precaución cuando examina la constitucionalidad
de disposiciones relacionadas con la prestación de ciertos
públicos esenciales (como la salud, la electricidad, el transporte
o las comunicaciones), ya que el impacto de la expulsión de
estas cláusulas podría afectar su otorgamiento, particularmente
en el caso de personas de escasos recursos económicos.
Evidentemente, este deber especial de cautela se relaciona con
aquellas disposiciones esenciales para la prestación del servicio,
y no para aquellas que sean accesorias e irrelevantes para ello.
En cuanto al tercer punto (iii), es evidente que la inmediata
expulsión de alguna disposición que regule el supuesto de
hecho y la sanción frente a conductas antijurídicas tiene un serio
impacto en la administración de justicia, pues coloca al órgano
decisor en una encrucijada respecto de la norma aplicable a un
caso. En efecto, la expulsión de una disposición que sanciona
una conducta antijurídica nos coloca en una paradoja, ya que
en la práctica se estaría habilitando la realización de la conducta
prohibida al existir una laguna normativa que sería ocasionada
por la sentencia del Tribunal. De este modo, lo más saludable
para una correcta administración de justicia, es que en el fallo
se precisen los efectos temporales de la decisión, a fin que
el Congreso de la República o el órgano que hubiese sido
demandado tenga la posibilidad de emitir una nueva disposición
que, respetando los lineamientos fijados en la sentencia,
permita subsanar los vicios que se hubiesen presentado.
Lo contrario significaría despojar al órgano sancionador de
aquellas herramientas indispensables para garantizar el
cumplimiento de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Otra
salida, en la medida de lo posible, es que este Tribunal emita
una sentencia interpretativa o manipulativa para evitar que los
futuros procedimientos se perjudiquen por la inexistencia de una
disposición para sancionar. Sin embargo, es importante recordar
que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo son los
principales y primeros responsables de esta clase de labores.
Finalmente, en lo que concierne al cuarto punto (iv), también
considero que se debe tener una especial diligencia cuando
se declara la inconstitucionalidad de alguna disposición que
se encarga de crear o regular las pautas esenciales para el
funcionamiento de una entidad, pues ello puede tener una grave
incidencia no solo en la puesta en marcha de dicha institución,
sino que puede implicar, entre otras cosas, que surjan distintos
problemas vinculados con la situación de las personas que la
integran.
b) La necesidad de diferir los efectos del pronunciamiento
en el presente caso
En este caso, advierto que, como se ha planteado en
la ponencia, el artículo 46 de la Ley Nº 27785, Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, incorporada por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, en
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
su totalidad, es incompatible con la Constitución. Del mismo
modo, también estimo que es inconstitucional, por conexidad, la
frase “que fueron referidas en el artículo 46” del primer párrafo
del artículo 47.1, literal a, de la Ley Nº 27785, Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, incorporada por el artículo 1 de la Ley Nº 29622.
Sin embargo, la mayoría de mis colegas ha omitido
pronunciarse respecto de la necesidad de diferir los efectos de
la sentencia en este caso. No debe olvidarse que lo que aquí
se ha declarado inconstitucional es la regulación -defectuosa,
como ya se advirtió- de conductas antijurídicas, y ello podría
tener un severo impacto en los procedimientos administrativo-
sancionadores que en la actualidad se encuentran en curso.
Estimo que ello podría conducir a que muchas investigaciones,
en las que ciertamente se cuestionen hechos lesivos de distintos
bienes jurídicos, sean archivadas debido a que el sustento
normativo ya no existe. La declaratoria de inconstitucionalidad
de alguna disposición que regule la tipificación de faltas, delitos
o hechos que ameriten sanciones administrativas no conduce a
que la persona investigada se encuentre exenta de ser sometida
a un proceso o procedimiento con posterioridad, lo cual debe
hacerse con una nueva normatividad compatible con el plexo de
principios, derechos y valores que irradia la Constitución.
Por ello, estimo que el Tribunal debió otorgar un tiempo
prudente al Congreso de la República, a fin que este pueda
regular, de conformidad con las pautas expuestas en la
sentencia, las conductas infractoras graves y muy graves
que generan responsabilidad administrativa. De hecho, esta
necesidad es aun más evidente porque lo que se cuestiona no
es la regulación de simples cuestiones leves, sino que se trata
de hechos que comprometen, de manera seria, el adecuado
funcionamiento de la Administración Pública.
Lo anterior, además, debería generar que la administración
mantenga vigente su potestad sancionadora, ya que los
procedimientos administrativos iniciados no deben culminar o
verse archivados por la declaratoria de inconstitucionalidad que
se ha efectuado en este proceso. De este modo, mientras se
mantenga la vacatio sententiae (que, según estimo, debe ser
de un año), considero que dichos procedimientos deberían
suspenderse hasta el momento en que se expida una normativa
que pueda precisar, con claridad, la conducta antijurídica
que se pretende cuestionar. Evidentemente, al reiniciar los
procedimientos administrativos respectivos, se deben garantizar
los derechos fundamentales de las personas investigadas, tales
como el ser informados de manera adecuada de los cargos en
su contra, el tiempo adecuado para preparar su defensa, o el
derecho de presentar los descargos que estimen convenientes,
entre otros.
c) Conclusión
Por las razones expuestas, reafirmo mi posición en el
sentido que comparto los puntos resolutivos 1, 2 y 3 de la
posición asumida por la mayoría.
Sin embargo, no comparto el que en la parte resolutiva no se
haya introducido un punto relativo a los efectos de la sentencia.
En particular, estimo que debió otorgarse una vacatio sententiae
de un año al Congreso de la República a fin que regule de
manera compatible con lo resuelto en la sentencia las conductas
que generan responsabilidad administrativa en los supuestos
graves y muy graves.
Del mismo modo, debió precisarse que ello en ningún modo
supone privar a la Administración Pública de su potestad de,
con la nueva regulación, continuar con los procedimientos ya
iniciados, siempre y cuando los mismos garanticen los derechos
fundamentales de las personas sometidas a las investigaciones
respectivas, entre ellos el de la posibilidad de defenderse de los
cargos en su contra.
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
LEDESMA NARVÁEZ
Hoy, la mayoría del TC le ha cortado brazos y piernas a
la Contraloría General de la República en materia de control
disciplinario de servidores y funcionarios públicos.
A consecuencia de la decisión de la mayoría, quedarán sin
efecto más de 3748 sanciones de la Contraloría a servidores y
funcionarios públicos que cometieron faltas en contrataciones
de bienes, servicios y obras, uso de recursos públicos, etc.
PRELIMINARES
La mayoría del Tribunal Constitucional no ha tenido en
cuenta las graves consecuencias que va a generar su sentencia
en el control gubernamental sobre la utilización y gestión de los
recursos y bienes del Estado.
Dicha mayoría ha realizado un razonamiento erróneo de los
72419
alcances del principio de tipicidad en sede administrativa, en
especial, en el ámbito de la Contraloría General de la República.
Ciertamente se dice que el control constitucional del proceso
de inconstitucionalidad es abstracto pero ello no implica de
ningún modo una separación rígida con la realidad en la que se
aplica la ley objeto de control.
Un juez constitucional se debe a la Constitución pero
dado que ésta no es un producto acabado, al tener cláusulas
abiertas, valorativas e indeterminadas, siempre va a requerir de
interpretaciones.
He allí la importancia de que en dicha labor concretizadora
de las disposiciones constitucionales el juez deba obrar con
la mayor ponderación entre los bienes jurídicos en conflicto,
evitando posturas extremas, excesivamente literales y aisladas,
posturas que desnaturalicen su contenido constitucional o
aquellas que afecten irrazonablemente las competencias de los
poderes del Estado u órganos constitucionales, entre otros.
Con el criterio erróneo de la mayoría del TC (plena
coincidencia en la precisión de la conducta entre el Derecho
Penal y el Derecho administrativo sancionador aplicable al
ámbito de la Contraloría), innumerables leyes y reglamentos
del ordenamiento jurídico peruano serían inconstitucionales,
hasta el Reglamento Interno de los Servidores Civiles del
Tribunal Constitucional. No puede haber una “identidad total” en
los alcances de la tipicidad penal y la tipicidad administrativa
disciplinaria.
Lo que no toma en cuenta la mayoría del TC es la importancia
que tiene el análisis específico de la normativa aplicable al
ámbito de la Contraloría General de la República.
La expresión “incumplir las disposiciones que integran
el marco legal aplicable” (art. 46.a de la Ley Nº 27785,
incorporada por Ley Nº 29622) pudiera resultar amplia, pero no
es inconstitucional en sede de la Contraloría.
A manera de ejemplo, podríamos mencionar el caso de una
ley de contrataciones del Estado que establezca lo siguiente: “en
un proceso de contratación no se puede contratar con empresas
inhabilitadas para contratar con el Estado”, sin embargo, un
funcionario X realiza dicha contratación. Me pregunto: ¿es
perfectamente legítimo aplicar dicho artículo 46.a y sancionar a
tal funcionario? Definitivamente la respuesta es afirmativa.
En este supuesto ni siquiera se hubiese requerido un
desarrollo reglamentario. Pero, en la lógica de la mayoría del TC,
el texto expreso de la ley de Contraloría debió haber precisado
como conducta infractora, algo así: “incumplir las disposiciones
que integran la ley de contrataciones del Estado, de la de
ley M, de la ley N, etc.”. Esto sería una exigencia claramente
irrazonable y es a ello hacia donde apunta el razonamiento de la
posición mayoritaria del TC.
De seguro que la impugnada Ley Nº 29622, específicamente
su artículo 46, pudo haber tenido una mejor y mayor precisión,
pero en un proceso de inconstitucionalidad no evaluamos si
una ley pudo haber sido mejor o no, sino su constitucionalidad.
Por ello, me basta sólo el ejemplo antes mencionado para dejar
constancia del razonamiento irrazonable de la mayoría del TC.
Pero además me pregunto, ¿de qué sirve que la ley haya
reconocido potestad disciplinaria a la Contraloría General de la
República, si en realidad no la va a poder ejercer por decisión
de la mayoría del TC? ¡Será un poder simbólico en el papel y un
poder nulo en la práctica!
Desde ya avizoro que se va a producir un efecto nocivo en
la potestad disciplinaria de la Contraloría, pues se dejarán sin
efecto todas aquellas sanciones de funcionarios o servidores
que se hubieren aplicado en base al artículo 46 de la Ley Nº
27785.
A modo de ejemplo, se cita el número de servidores y
funcionarios sancionados en los años 2016, 2017 y 20181 por
la Contraloría:
Registro de Sanciones por
Años Responsabilidad Administrativa
Funcional a cargo de la Contraloría*
2016 (consolidado) 577
2017 (enero-dic.) 1222
2018 (enero-dic.) 1949
TOTAL 3748
Peor aún, la mayoría del TC no ha utilizado, como en tantas
otras ocasiones lo ha hecho, una vacatio sententiae para evitar
las graves consecuencias que producirá la expulsión de la ley.
Si nos atenemos a la parte resolutiva de la sentencia
aprobada por la mayoría del TC, ésta ha expulsado del
ordenamiento jurídico todo el artículo 46 de modo que al no
existir ninguna ley, ni la Ley 30742, que prevea conductas
infractoras, hoy no tenemos ninguna norma que efectivice
1
://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/CGRNew/as_contraloria/Par-
ticipacion_Ciudadana/Conoce_nuestra_facultad_sancionadora/Registro-
Sancionados

72420 PROCESOS CONSTITUCIONALES
la ahora retórica competencia disciplinaria de la Contraloría
General de la República. ¡Esto es realmente grave!
Seguidamente ampliaré las razones por las que considero
que la demanda de inconstitucionalidad de autos debe ser
declarada INFUNDADA en todos sus extremos.
En primer lugar, la demanda de inconstitucionalidad plantea
una serie de cuestionamientos contra la Ley Nº 29622, que
incorpora diversas disposiciones a la LOCGR, las cuales,
en esencia, están referidas a la ampliación de facultades a la
CGR para investigar y sancionar a los funcionarios y servidores
públicos en materia de responsabilidad administrativa funcional.
En ese sentido, el presente voto se circunscribirá a analizar lo
siguiente: i) la potestad sancionadora de la CGR en materia
de responsabilidad administrativa funcional, ii) la adecuada
tipificación de las conductas infractoras, iii) la superposición
de las conductas infractoras con otro tipo de infracciones, iv)
la naturaleza de la sanción de inhabilitación, v) la razonabilidad
de la sanción de inhabilitación; y vi) la independencia e
imparcialidad de los órganos de la CGR en el proceso para
sancionar por responsabilidad administrativa funcional, todo ello
a partir de los derechos o principios que, según se indica, han
sido vulnerados.
A. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORÍA
GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL
1. La parte demandante solicita que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 45 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622 objetada, por contravenir,
a su juicio, el artículo 26 de la CADH, que se refiere al principio
de progresividad de derechos sociales. Si bien alega la
inconstitucionalidad del texto íntegro de dicha disposición, de
los argumentos expuestos en la demanda se advierte que, en
puridad, el extremo impugnado está referido al siguiente texto
normativo:
Artículo 45.- Competencia de la Contraloría General
La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por
cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e
impone una sanción derivada de los informes de control emitidos
por los órganos del Sistema.
La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los
servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición
básica de la novena disposición final, con prescindencia del
vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del
infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de
dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo
las indicadas en su literal g)
(…).
2. La parte demandante sostiene que el artículo 45 de la
LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, resulta inconstitucional
puesto que otorga facultades a la CGR para sancionar a
los funcionarios y servidores públicos por responsabilidad
administrativa funcional, y su sistema sancionador resulta menos
garantista que el sistema anterior, en el que las actividades de
investigación y de fiscalización estaban a cargo de la OCI de
cada entidad o la CGR, y la función sancionatoria correspondía
al titular de cada entidad; ello contraviene el artículo 26 de
la CADH, que se refiere al principio de progresividad de los
derechos sociales.
3. Por su parte, el Congreso de la República afirma que la
potestad sancionadora otorgada a la CGR para determinar la
responsabilidad administrativa funcional de los funcionarios y
servidores públicos contribuye a la lucha contra la corrupción
y surge como consecuencia de que el sistema anterior no era
eficiente debido a la ausencia de sanciones a los funcionarios
que incurrían en dicha responsabilidad. Los titulares de cada
entidad, ya sea por negligencia o dolo, no implementaban los
informes de control de la CGR en el tiempo adecuado, por lo
que los funcionarios y servidores investigados se acogían a
la prescripción, y les reducían las sanciones o, inclusive, eran
absueltos. A diferencia de lo que afirma la parte demandante,
este sistema no es menos garantista que el sistema anterior; todo
lo contrario, se trata de un sistema que regula un procedimiento
sancionador que respeta el debido proceso.
4. A mi juicio, cuando la parte demandante sostiene que la
atribución de las potestades sancionadoras a la CGR constituye
“(...) un acto de regresividad de derechos y garantías efectuado
por el Estado, en el sentido que el nuevo sistema sancionador
implantado en virtud de la Ley Nº 29622 es notoriamente menos
garantista que el anterior”, en realidad no denuncia la violación
del principio de progresividad contenido en el artículo 26 de la
CADH que se refiere a los derechos sociales, puesto que la
materia que aquí se discute es de naturaleza distinta, sino que
más bien la pretensión está dirigida a cuestionar la ampliación
de la potestad sancionadora de la CGR para sancionar a
los servidores y funcionarios públicos por responsabilidad
administrativa funcional.
5. En efecto, la Ley Nº 29622 objetada, al incorporar el
subcapítulo II (artículos 45-60) en el capítulo VII del título III de la
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
LOCGR, lo que hace es ampliar la potestad sancionadora de la
CGR que hasta entonces solo podía sancionar por infracciones
al ejercicio de control y no por responsabilidad administrativa
funcional. Así pues, el artículo 41 de la LOCGR solo regulaba
la competencia de la CGR para “aplicar directamente sanciones
por la comisión de las infracciones que hubieren cometido
las entidades sujetas a control, sus funcionarios y servidores
públicos, las sociedades de auditoría y las personas jurídicas
y naturales que manejen recursos y bienes del Estado, o a
quienes haya requerido información o su presencia con relación
a su vinculación jurídica con las entidades”.
6. La evaluación de la constitucionalidad de la Ley Nº 29622
exige acudir a los planteamientos que la literatura jurídica ofrece
y que ya han sido recogidos por el Tribunal Constitucional en
anteriores oportunidades, en el sentido de que lo que está
ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario,
lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente
imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del
legislador democrático es tan solo constitucionalmente posible,
porque para la Constitución no es necesario ni imposible
(fundamento 16 de la Sentencia 0014-2007-PI/TC; fundamentos
39 al 41 de la Sentencia 0006-2008-PI/TC; fundamento 33 de la
Sentencia 4235-2010-PHC/TC, entre otros).
7. De acuerdo con lo que establece el artículo 82 de la
Constitución, la CGR “es una entidad descentralizada de
Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley
orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control.
Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos
de las instituciones sujetas a control”. Como se puede apreciar,
la potestad sancionadora de la CGR no ha sido atribuida de
manera directa o expresa por la Constitución. No obstante, la
ausencia de una referencia expresa a dicha potestad no debe
ser interpretada como una negación de su existencia, por el
contrario, existen razones objetivas que exigen su admisión. Al
respecto, como señala García-Cobián:
(…) no resulta incompatible con el diseño constitucional
peruano, ni con los principios del Estado constitucional que
se reconozca, legalmente, potestad disciplinaria externa a un
organismo constitucional autónomo como la Contraloría General
de la República, respecto de los funcionarios, servidores y
personal en el ámbito administrativo, vinculado a la necesidad
de dotar de eficacia a la protección y cautela del presupuesto y
recursos del Estado.
Por lo tanto, que, la Contraloría General se encuentre dotada
de atribuciones disciplinarias en materia de responsabilidad
administrativa funcional, para garantizar la legalidad de la
ejecución del presupuesto y de los actos de las entidades sujetas
a control, así como la cautela de los recursos del Estado, como
expresión del correcto funcionamiento de la administración,
no resultaría incompatible con el Estado constitucional ni con
el contenido contemporáneo del principio de separación de
poderes2.
8. En efecto, nuestra Constitución no ordena de manera
expresa que la CGR detente potestades sancionadoras
(constitucionalmente necesario); pero tampoco establece
una prohibición expresa en ese sentido (constitucionalmente
prohibido). De ello se colige que la potestad sancionadora en
general de la CGR y la ampliación de dicha potestad, a través de
la Ley Nº 29622, para sancionar a los funcionarios y servidores
públicos por responsabilidad administrativa funcional constituye
una medida constitucionalmente posible, ello de acuerdo al
margen de discrecionalidad relativa que tiene el legislador.
9. Además, la potestad sancionadora de la CGR o la
ampliación de ella se encuentra también justificada con las
atribuciones implícitas que tienen los órganos públicos. Y
es que, a partir de una interpretación literal y teleológica
de las disposiciones constitucionales respectivas, pueden
razonablemente reconocerse como atribuciones derivadas
aquellas que resulten necesarias para el ejercicio de las
expresamente señaladas, sin las cuales éstas podrían ser
desvirtuadas o puestas en entre dicho. Entonces, para que la
CGR pueda cumplir con el objetivo que le encomienda el artículo
82 de la Constitución —supervisar la legalidad de la ejecución
del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda
pública y de los actos de las instituciones sujetas a control—
debe contar con las competencias necesarias para ello, aunque
no se encuentren expresamente establecidas normativamente.
10. De hecho, fue la CGR la que solicitó la ampliación de la
potestad sancionadora para los supuestos de responsabilidad
2
GARCÍA COBIÁN CASTRO, Érika. Análisis de constitucionalidad de la facul-
tad de la Contraloría General de la República para sancionar por responsa-
bilidad administrativa funcional y su relación con el principio del “ne bis in
idem”. Tesis para optar por el grado académico de Magíster en Derecho
Constitucional. Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2014, p. 81.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
administrativa funcional. En efecto, en la exposición de
motivos del Proyecto de Ley 4210/2010-CG, del 17 de agosto
de 2010, se justificó la necesidad de que dicha institución
cuente con competencias sancionadoras para determinar
la responsabilidad administrativa funcional respecto de
funcionarios y servidores públicos. Ello en razón a que, con el
sistema anterior, los informes de control que realizaba la CGR
y las recomendaciones que surgían de estos —detectando
irregularidades y responsabilidades de funcionarios y servidores
públicos— no concluían en sanciones efectivas. Así pues, de
un total de 466 recomendaciones efectuadas por la CGR (entre
los años 2001 al 2010), sólo el equivalente al 34.12 % fueron
implementadas (procesos culminados), estando en proceso
de implementación 27.04 % (acciones iniciadas), mientras
que el 30.26 % se encuentran pendientes (no se han iniciado
acciones), restando un 8,58 % entre no aplicables y retornadas.
11. El alto porcentaje de recomendaciones pendientes de
implementación o que no han dado lugar a la imposición de una
sanción, de acuerdo al proyecto de ley antes citado, obedece a
distintos factores, como son: “i) la ausencia de un procedimiento
uniforme para el deslinde de responsabilidades, debido a que en
la Administración Pública coexisten regímenes de contratación
de personal que cuentan con esquemas sancionadores propios;
ii) la falta de procedimientos que permitan procesar y sancionar
a determinadas autoridades y funcionarios públicos; iii) el hecho
que sea la propia entidad la encargada de sancionar, permite por
dolo o negligencia que los casos prescriban, que se aminoren
las sanciones o que simplemente las personas sean absueltas
de responsabilidad”. Fue esta situación la que justificó en su
momento la expedición de la Ley Nº 29622, ahora impugnada.
12. Con todo lo anterior, estimo que se encuentra
constitucionalmente justificado que se reconozca potestad
sancionadora a la CGR para determinar infracciones y
aplicar sanciones a los funcionarios y servidores públicos por
responsabilidad administrativa funcional, lo que supone que el
artículo 45 de la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, que
amplía la potestad sancionadora de la CGR debe ser confirmado
en su constitucionalidad y, en consecuencia, la demanda en este
extremo debe ser declarada infundada.
B. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ADECUADA
TIPIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS INFRACTORAS)
13. La parte demandante también solicita la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622 objetada, por contravenir,
a su juicio, el principio de legalidad reconocido en el artículo
2, inciso 24, literal “d” de la Constitución. La disposición legal
impugnada expone el siguiente texto normativo:
Artículo 46.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional son aquellas en las que incurren
los servidores y funcionarios públicos que contravengan el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las
siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal
aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades,
así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación
funcional del servidor o funcionario público
b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la
transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones
señalados en las normas de ética y probidad de la función
pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o
reglamento
d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe
negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas
con fines distintos al interés público.
El reglamento describe y especifica estas conductas
constitutivas de responsabilidad administrativa funcional
(graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la
potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo,
el procesamiento de las infracciones leves será de competencia
del titular de la entidad.
14. El demandante sostiene que el artículo 46 de
la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, resulta
inconstitucional por cuanto las conductas infractoras en
materia de responsabilidad administrativa funcional han
sido establecidas de manera genérica e imprecisa que
impiden a los funcionarios y servidores públicos sometidos
a investigación conocer la infracción cometida, lo cual
contraviene el principio de legalidad. Dicha imprecisión en la
tipificación de las infracciones también se reitera en el texto
del Reglamento de la Ley Nº 29622.
15. El Congreso de la República, por su parte, afirma que
ninguna de las infracciones previstas en el artículo 46 de la
LOCGR, incorporadas por la Ley Nº 29622, vulneran el principio
72421
de legalidad en su dimensión de taxatividad, en la medida en
que la tipificación de tales infracciones a través de cláusulas
abiertas es permitida, siempre y cuando se complementen con
la reglamentación correspondiente, como sucede en este caso
con el Reglamento de la Ley Nº 29622, que detalla lo dispuesto
en las infracciones previstas en el referido artículo 46. Agrega
que, sobre la alegada indeterminación de las infracciones
contempladas en el reglamento, la tipificación precisa de
las conductas no es posible, especialmente en materia
administrativa sancionadora.
16. Recordemos al respecto que el Tribunal Constitucional
tiene dicho que el subprincipio de tipicidad o taxatividad
constituye una de las manifestaciones o concreciones del
principio de legalidad respecto de los límites que se imponen
al legislador penal o administrativo, a efectos de que las
prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o
administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión
suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación
básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo
bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal
(fundamento 5 de la Sentencia 02192-2004-AA/TC). Asimismo,
el Tribunal Constitucional ha realizado una precisión en torno a
lo que debe de entenderse por principio de legalidad y tipicidad:
el primero se satisface cuando se cumple la previsión de las
infracciones y sanciones en la ley; el segundo, en cambio,
constituye la definición de la conducta que la ley considera
como falta (fundamento 5 de la Sentencia 5262-2006-AA/TC).
Esta precisión de lo que se considera como antijurídico, desde
el punto de vista administrativo, no está sujeta a una reserva de
ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los
reglamentos respectivos.
17. En el caso de autos, se denuncia que las infracciones
previstas en el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por la Ley
Nº 29622, y desarrolladas en su reglamento vulneran el principio
de legalidad por cuanto aquellos son genéricas e imprecisas. Al
respecto, conviene anotar que el referido artículo 46 establece
de manera general las conductas infractoras en las que pueden
incurrir los funcionarios y servidores públicos en materia de
responsabilidad administrativa funcional. En el último párrafo de
dicho artículo se realiza una remisión expresa al reglamento de
la ley, para que en este se describan y especifiquen claramente
las infracciones constitutivas de responsabilidad administrativa
funcional.
18. Dando cumplimiento a dicho mandato, el Reglamento
de la Ley Nº 29622 desarrolla con amplitud las conductas
infractoras pasibles de responsabilidad administrativa funcional,
calificadas de “graves” y “muy graves”. Así pues:
- El artículo 6 contempla las infracciones graves o muy
graves relacionadas al incumplimiento de las disposiciones
que integran el marco legal aplicable a las entidades para el
desarrollo de sus actividades, así como de las disposiciones
internas vinculadas a su actuación funcional (18 en total).
- El artículo 7 tipifica las infracciones graves o muy graves,
relacionadas a la trasgresión de los principios, deberes y
prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de
la función pública (21 en total).
- El artículo 8 establece las infracciones graves o muy
graves vinculadas a realizar actos persiguiendo un fin prohibido
por ley o reglamento (3 en total).
- El artículo 9 contempla las infracciones graves o muy
graves, relacionadas a acciones u omisiones que importen
negligencia en el desempeño de sus funciones o el uso de estas
para fines distintos al interés público (3 en total).
- El artículo 10 tipifica como infracciones graves o muy
graves aquellas que están calificadas como tales en normas con
rango de ley o decreto supremo, siempre que no tengan carácter
laboral.
19. Adicionalmente a ello, el Reglamento de la Ley Nº
29622 contiene un anexo denominado “Cuadro de infracciones
y sanciones aplicables por responsabilidad administrativa
funcional derivadas de informes emitidos por los órganos
del Sistema Nacional de Control por infracciones graves y
muy graves”; donde de manera práctica se detalla la lista de
infracciones señaladas, la gravedad de cada una de ellas, así
como los márgenes de la sanción a imponer.
20. De manera tal que, sobre la denuncia de violación del
principio de legalidad, en su dimensión de tipicidad, considero
lo siguiente:
a) La exigencia de taxatividad no puede entenderse en el
sentido de solicitar al legislador una claridad y precisión absoluta
en la formulación de los conceptos legales, al no ser posible
por la naturaleza propia del lenguaje. En ese sentido, es posible
aceptar cierto grado de indeterminación (fundamento 46 de la
Sentencia 0010-2002-AI/TC). Solo cuando la tipificación de
infracciones sea imprecisa y no permita al ciudadano conocer
qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos
se podrá alegar la vulneración del principio de legalidad.
b) Las infracciones graves y muy graves previstas en el
artículo 46 de la LOCGR, han sido desarrolladas ampliamente

72422 PROCESOS CONSTITUCIONALES
en los artículos 6 al 10 del Reglamento de la Ley Nº 29622,
por lo que la norma reglamentaria complementa y precisa
las conductas infractoras punibles establecidas en la ley. El
uso de esta técnica legal radica en la existencia de materias
que, por su naturaleza y complejidad técnica, requieren de
flexibilidad y dinamismo al momento de la configuración de las
conductas infractoras, supuestos en los cuales la regulación
complementaria constituye un elemento relevante. No obstante
ello, la validez constitucional de estas previsiones está
condicionada a que la unidad normativa —conformada por
la norma remisiva y la norma complementaria— observe las
garantías derivadas del principio de legalidad, especialmente las
que exigen que la conducta prohibida sea definida de manera
previa, clara e inequívoca.
c) En mi opinión, las infracciones previstas en los artículos 6
al 10 del Reglamento de la Ley Nº 29622 contemplan de manera
clara y detallada cuáles son las conductas antijurídicas que
se le pueden imputar a los funcionarios o servidores públicos
por responsabilidad administrativa funcional. Tales previsiones
permiten a los ciudadanos conocer de manera razonable qué
comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos.
Y es que, como se dijo, por cada infracción prevista en el
artículo 46 de la LOCGR, el Reglamento de la Ley Nº 29622 ha
desarrollado diversos supuestos vinculados directamente con
aquéllas.
21. Por todo lo expuesto, considero que las infracciones
tipificadas en el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por la
Ley Nº 29622, permiten determinar con claridad la conducta
prohibida y, por tanto, no vulneran el principio de legalidad
en su dimensión de tipicidad o taxatividad, por lo que dicha
disposición debe ser confirmada en su constitucionalidad, y en
consecuencia, la demanda en este extremo también debe ser
declarada infundada.
C. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN
(SUPERPOSICIÓN DE LAS CONDUCTAS INFRACTORAS)
22. El Colegio demandante también solicita la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622 objetada, por contravenir, a su
juicio, el principio de ne bis in idem derivado del debido proceso
reconocido por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución.
23. La parte demandante sostiene que en el artículo 46 de
la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, es inconstitucional,
toda vez que debido a su imprecisión y generalidad las conductas
infractoras previstas podrían confundirse con otras infracciones
señaladas en la legislación del empleo público, así como en los
delitos, vulnerando la prohibición de doble incriminación por acto
único o principio ne bis in idem. El Congreso de la República no
ha formulado observaciones sobre este extremo de la demanda.
24. Corresponde entonces determinar si las infracciones
tipificadas en el artículo 46 en mención, que puedan estar
contempladas adicionalmente como infracciones en otros
órdenes normativos o que, inclusive, configuren tipos penales,
atentan o no contra el principio ne bis in idem. Al respecto,
recordemos que el Tribunal Constitucional, en el fundamento 19
de la Sentencia 2050-2002-AA/TC, ha precisado que el principio
ne bis in idem tiene dos dimensiones:
a) Una dimensión sustantiva, según la cual “nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho”, esto es, establece
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las
garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más
veces) por una misma infracción cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
b) Una dimensión procesal, que garantiza que “nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o,
si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto.
Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal)
y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo)
25. Al respecto, considero que es posible que un mismo
sujeto, con su comportamiento, pueda generar más de una
consecuencia jurídica, lesionando con ello bienes jurídicos y
valores diversos, cada uno de los cuales será tutelado en la vía
correspondiente, sin que ello implique un doble juzgamiento o
una doble sanción. En esa medida, lo importante para calificar si
se vulneró tal garantía fundamental no es tanto que por un mismo
acto una persona sea procesada o sancionada administrativa y
correlativamente en un proceso penal (toda vez que aquel acto
puede suponer la infracción de un bien jurídico administrativo
y, simultáneamente, de un bien jurídico penal), sino que la
conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico,
haya merecido el reproche dos o más veces (fundamento 5 de la
Sentencia 5143-2011-PA/TC).
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
26. Por otro lado, a nivel normativo, el artículo 262 del
T.U.O de la LPAG establece que “las consecuencias civiles,
administrativas o penales de la responsabilidad de las
autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo
previsto en su respectiva legislación”. De manera tal que, es
posible sostener que las infracciones previstas en el artículo 46
de la LOCGR, desarrolladas además en el Reglamento de la Ley
Nº 29622, buscan determinar la responsabilidad administrativa
funcional del funcionario o servidor público producto del control
gubernamental.
27. Ahora bien, este tipo de responsabilidad se deriva a partir
de la interpretación de los siguientes preceptos normativos:
a) El artículo 82 de la Constitución que establece que la CGR
constituye el órgano superior del Sistema Nacional de Control,
encomendándole además la función de supervisar “la legalidad
de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones
de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas
a control”.
b) Como desarrollo de dicho precepto constitucional, el
artículo 6 de la LOCGR establece que el control gubernamental
que realiza la CGR consiste en “la supervisión, vigilancia
y verificación de los actos y resultados de la gestión pública,
en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia
y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del
Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de
los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los
sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su
mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y
correctivas pertinentes”.
c) Finalmente, la Novena Disposición Final de la LOCGR
establece que la responsabilidad administrativa funcional
consiste en “aquella en la que incurren los servidores y
funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico
administrativo y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen (...)”.
28. Entonces, la responsabilidad administrativa funcional
surge cuando un funcionario o servidor público inobserva el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas
institucionales que se encuentran vinculadas con el cumplimiento
de la misión institucional de control y que, prima facie, hayan
sido identificadas en las acciones de control y contenidas en
los respectivos informes de control emitidos por los órganos del
sistema. Ello es así porque, en última instancia, tales hechos y
responsabilidades se encuentran vinculadas con la gestión de
los recursos y bienes estatales que son en esencia, el interés
directamente protegido de este sistema.
29. Así, es claro que la determinación de la responsabilidad
administrativa funcional es independiente de otro tipo
de responsabilidades administrativas, disciplinarias o de
otra índole, es decir, no resulta aplicable al universo de
irregularidades que se pudieran verificar en la administración
pública. Tal como se señala en el artículo 49 de la LOCGR “la
responsabilidad administrativa funcional es independiente de las
responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse
por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses
protegidos son diferentes”.
30. En definitiva, las infracciones para determinar la
responsabilidad administrativa funcional son autónomas
respecto de las previstas en otros órdenes normativos
(administrativo, civil, penal). De allí que resulte admisible que
puedan realizarse investigaciones paralelas sobre una misma
conducta y contra un mismo sujeto, sin que se vulnere el principio
ne bis in idem, ello en la medida en que no existe identidad de
fundamento, por lo que la disposición contenida en el artículo 46
de la LOCGR debe ser confirmada en su constitucionalidad y, en
consecuencia, la demanda en este extremo también debe ser
declarada infundada.
D. LA NATURALEZA DE LA SANCIÓN DE
INHABILITACIÓN
31. El Colegio demandante también solicita la
inconstitucionalidad del artículo 47, inciso 1, literal “a” de la
LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, por
contravenir, a su juicio, el derecho de acceso a la función pública
reconocido en el artículo 23, inciso 1, literal “c” e inciso 2, de la
CADH y el artículo 25, inciso “c” del PIDCyP. La disposición legal
impugnada expone el siguiente texto normativo:
Artículo 47.- Tipos de sanciones
1. Las infracciones de responsabilidad administrativa
funcional que fueron referidas en el artículo 46 dan lugar a la
imposición de cualquiera de las siguientes sanciones:
a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno
(1) a cinco (5) años
(…).
32. La parte demandante sostiene que el artículo 47, inciso
1, literal “a” de la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622,
es inconstitucional, puesto que permite que la sanción de
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
inhabilitación para el ejercicio de la función pública pueda ser
impuesta por un órgano administrativo como es la CGR y no
por un órgano jurisdiccional, lo cual contraviene el derecho de
acceso a la función pública en su dimensión de permanencia,
reconocido en el artículo 23, inciso 1, literal “c”, e inciso 2, de
la CADH, y en el artículo 25, literal “c”, del PIDCyP. La parte
demandada se limita a sostener que el otorgamiento de
potestades sancionadoras a la CGR respeta lo señalado en el
artículo 230 de la LPAG, ya que se realiza a través de una norma
con rango de ley —Ley Nº 29622—, que modificó la LOCGR.
33. El artículo 23, inciso 1, literal “c” de la CADH establece
que “Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades: (...) de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
A su vez, el artículo 23, inciso 2, de la misma Convención
establece que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”.
34. Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional
tiene dicho que el derecho de acceso a la función pública no se
encuentra reconocido en la Constitución. No obstante ello, forma
parte de nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente,
de nuestro sistema de derechos constitucionales, por cuanto
se encuentra reconocido por el derecho internacional de los
Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte
(fundamento 40 de la Sentencia 0025-2005-PI/TC y otro).
Asimismo, el Tribunal Constitucional tiene precisado que los
contenidos del derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar
a la función pública; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la
función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (fundamento
43 de la Sentencia 0025-2005-PI/TC y otro).
35. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH), en el caso López Mendoza
vs. Venezuela, declaró la violación de los artículos 23.1.b y
23.2 de la CADH por parte del Estado venezolano, toda vez
que la Contraloría General de la República de dicho país había
impuesto la sanción de inhabilitación al señor López Mendoza,
lo que imposibilitó que registrara su candidatura para la alcaldía
del Estado Mayor de Caracas. En dicho caso, la Corte estableció
lo siguiente:
106. El artículo 23.1 de la Convención establece que todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado
en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección
de los asuntos públicos, directamente o por representantes
libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores,
y iii) a acceder a las funciones públicas de su país.
107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son
las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en
el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben
cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso,
que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción,
debería tratarse de una “condena, por juez competente, en
proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido,
pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un
“juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no
se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el
que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales
consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana (el
énfasis es nuestro).
108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio
efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y,
a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas
tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos
en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no
sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.
Este último término implica la obligación de garantizar con
medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular
de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.
En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido
ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente
probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del
derecho a ser elegido.
109. En virtud de lo que antecede, la Corte determina que
el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el
artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor
Leopoldo López Mendoza.
36. De lo expuesto, se desprende claramente que la
sanción de inhabilitación impuesta por la Contraloría venezolana
implicaba la limitación del ejercicio de los derechos políticos, lo
que, a criterio de la Corte IDH, solo puede ser impuesta por un
juez competente en el marco de un proceso penal. Tal exigencia
de la Corte de disponer la inhabilitación de los derechos políticos
solo al amparo de una resolución judicial; sin embargo, no
alcanzaría para la inhabilitación de otros derechos distintos a
72423
los de carácter político. Y es que debe tomarse en cuenta que la
sanción de inhabilitación puede tener diversa naturaleza.
a) Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha establecido
que la sanción de inhabilitación puede tener carácter político,
como aquella que impone el Congreso de la República, bajo
criterios de razonabilidad constitucional, como consecuencia
de un procedimiento de acusación constitucional, previsto en
el artículo 100 de la Constitución (fundamentos 15 a 17 de la
Sentencia 3760-2004-AA/TC).
b) Distinto es el caso de la sanción de inhabilitación de
carácter penal, prevista en el artículo 36 del Código Penal que
consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o
más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del
penado. Y es que, a través de la inhabilitación “se sanciona a
quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo,
función, profesión, comercio, industria o relación familiar, o a
quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio
para delinquir” (fundamento 6 del Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-
116). Así, esta sanción de inhabilitación es amplia y también
incide en el ejercicio de los derechos políticos. Correlato de
ello lo constituye el artículo 10 inciso c) de la Ley Nº 26859,
Ley Orgánica de Elecciones, que señala que el ejercicio de la
ciudadanía se suspende “por sentencia con inhabilitación de los
derechos políticos”.
c) Mientras que la sanción de inhabilitación de carácter
administrativo, como ocurre con el artículo 30 de la Ley de la
Carrera Administrativa, tiene carácter estrictamente jurídico
(fundamento 17 de la Sentencia 3760-2004-AA/TC). En ese
mismo ámbito se encontraría la inhabilitación impuesta como
consecuencia de la sanción de destitución, establecida en el
artículo 87 de la Ley 30057, Ley de Servicio Civil.
37. Ahora bien, advierto que la sanción de inhabilitación que
se cuestiona en el caso de autos se encuentra regulada:
a) En el artículo 47 inciso 1, literal “a” de la LOCGR, que
establece que “las infracciones de responsabilidad administrativa
funcional que fueron referidas en el artículo 46 dan lugar a
la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones: a)
Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1)
a cinco (5) años”.
b) Complementariamente, el artículo 14, inciso 2, del
Reglamento de la Ley Nº 29622 detalla con mayor precisión el
contenido de la sanción de inhabilitación ante infracciones por
responsabilidad administrativa funcional. Según este precepto “la
inhabilitación para el ejercicio de la función pública, comprende
la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
funcionario o servidor infractor, así como la incapacidad legal
para obtener mandato, cargo, empleo, comisión de carácter
público, para celebrar contratos administrativos de servicios o
para el ejercicio de función pública o funciones en general en
las entidades”.
38. De las disposiciones antes anotadas se tiene
que estas no establecen expresamente qué derechos se
ven restringidos a partir de la sanción de inhabilitación
impuesta por la CGR, en la que también se podrían incluir
limitaciones al ejercicio de los derechos políticos, lo cual
sería incompatible con el artículo 23, inciso 2, de la CADH,
e inclusive supondría un incumplimiento de lo señalado por
la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela. Es
por ello que considero necesario precisar que la disposición
contenida en el artículo 47 inciso 1, literal a) de la LOCGR,
incorporado por la Ley Nº 29622, solo puede tener un sentido
normativo válido en términos constitucionales si es que la
sanción de inhabilitación que impone la CGR es de carácter
administrativo, por lo que únicamente limitará el ejercicio
de derechos vinculados con el ejercicio de la profesión,
actividad o servicio dentro de instituciones públicas o con
relación a ellas, sin que involucre en ningún caso el ejercicio
de derechos de naturaleza política.
39. Por todo lo expuesto, estimo que la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública prevista en
el artículo 47 inciso 1, literal “a” de la LOCGR, incorporado por
la Ley Nº 29622, no es inconstitucional siempre y cuando se
interprete en el sentido que “la inhabilitación para el ejercicio de
la función pública es de naturaleza administrativa, por lo que,
las restricciones que impone inciden en derechos distintos a los
de naturaleza política”, por lo que la demanda también en este
extremo debe ser declarada infundada.
E. LA RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN DE
INHABILITACIÓN
40. El demandante también solicita la inconstitucionalidad
del artículo 47, inciso 1, literal “a” de la LOCGR, incorporado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29622, por contravenir, a su juicio, el
principio de proporcionalidad derivado de los artículos 3, 43 y
200 de la Constitución.
41. La parte demandante sostiene que el artículo 47, inciso
1, literal “a” de la LOCGR es inconstitucional, por cuanto no

72424 PROCESOS CONSTITUCIONALES
existe proporcionalidad entre la sanción de inhabilitación a cargo
de la CGR y la sanción de inhabilitación para los delitos contra la
administración pública, puesto que en el primer caso la duración
de esta puede ser de un año como mínimo, mientras que en el
segundo caso, a pesar de tratarse de hechos más graves, la
inhabilitación tiene una vigencia mínima de 6 meses.
42. El Congreso de la República afirma que la sanción de
inhabilitación tiene carácter excepcional y se aplica únicamente
para las infracciones consideradas muy graves, lo cual niega la
desproporcionalidad que alega la parte demandante. Además,
de imponerse la sanción, es posible la impugnación ante
el TSRA en el procedimiento administrativo sancionador, y,
finalizada esta etapa, puede acudir al Poder Judicial vía proceso
contencioso administrativo.
43. Sobre el particular, las sanciones de inhabilitación
previstas en el Código Penal y las previstas en la LOCGR
son de distinta naturaleza: en el primer caso, la inhabilitación
constituye una sanción de carácter penal, prevista en el
artículo 36 del Código Penal, e incide sobre diversos derechos,
incluyendo aquellos de carácter político; mientras que la
sanción de inhabilitación impuesta por la CGR, según su
potestad sancionadora, constituye una medida de naturaleza
administrativa, que restringe el ejercicio de cargos, profesiones
y actividades en instituciones públicas sin incidir en derechos de
carácter político.
44. Asimismo, la inhabilitación penal constituye una pena
limitativa de derechos (artículo 31, inciso 3, del C. P.), que
puede tener el carácter de principal o accesoria (artículo 37
del C. P.): en el primer caso, debe encontrarse expresamente
señalada en el tipo penal, y se impone de manera independiente
sin sujeción a otra pena, aunque puede aplicarse de manera
conjunta con una pena privativa de libertad o de multa; mientras
que la inhabilitación, cuando tiene el carácter de pena accesoria,
no tiene existencia propia y se aplica de manera discrecional
por el juzgador, atendiendo a los hechos que han originado
su imposición. En el caso de la medida de inhabilitación
administrativa impuesta por la CGR constituye la sanción
administrativa más grave que se puede imponer.
45. La pena de inhabilitación, de acuerdo al artículo 38 del
Código Penal puede tener una duración mínima de 6 meses,
pero puede durar como máximo 10 años, e inclusive en algunos
casos puede llegar hasta los 20 años o ser de carácter perpetuo
cuando se impongan por la comisión de delitos de corrupción;
mientras que la sanción de inhabilitación, si bien puede tener
una duración mínima de un año, puede llegar hasta los 5 años
como máximo (artículo 47.1.a., de la LOCGR).
46. Ahora bien, a mi juicio, cuando la parte demandante
afirma que no resulta proporcional o razonable que la sanción
de inhabilitación administrativa que responde a actos de menor
gravedad que la inhabilitación en el derecho penal tenga una
duración mínima de un año, en realidad está denunciado
una afectación al principio de principio de interdicción de la
arbitrariedad derivado de los artículos 3 y 43 de la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que este
principio tiene doble significado: i) en un sentido clásico y
genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho; ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razón de explicarlo (fundamento 12 de la Sentencia
3167-2010-AA/TC).
47. Así entonces, para evaluar la razonabilidad de la sanción
de inhabilitación administrativa, se analizará a la luz del test de
proporcionalidad, esto es, a partir de los subprincipios que lo
conforman:
a) Subprincipio de idoneidad: El examen de idoneidad
exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia
constitucional y, una vez que este se ha determinado, verificar
si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal
fin. Este procedimiento implica, de un lado, la distinción entre
el objetivo y la finalidad que persigue la medida impugnada. El
objetivo tiene que ver con el estado de cosas o situación jurídica
que el legislador pretende alcanzar a través de una disposición
legal. La finalidad comprende el bien jurídico de relevancia
constitucional que el órgano productor de la norma ha pretendido
proteger a través de una disposición legal, y de otro lado,
verificar la adecuación de la medida. Esta consiste en la relación
de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través
de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador.
Se trata del análisis de una relación medio-fin (fundamento 221
de la Sentencia 0021-2012-PI/TC y otros).
De la interpretación del artículo 47, inciso 1, literal “a” de la
LOCGR —que regula la sanción de inhabilitación administrativa
impuesta por la CGR—, se deducen los siguientes objetivos:
• Garantizar que la gestión pública de bienes y recursos
estatales se realice por funcionarios y servidores públicos
idóneos, que permitan un uso razonable y adecuado del
presupuesto estatal en beneficio de la población.
• Interrumpir las labores de servidores y funcionarios
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
públicos sobre quienes se ha determinado su responsabilidad
administrativa funcional, por la comisión de infracciones muy
graves.
• Evitar que funcionarios y servidores públicos que han
cometido infracciones muy graves referidas a la gestión de
bienes y recursos estatales realicen actividades en instituciones
públicas de manera temporal.
• Desincentivar entre los funcionarios y servidores públicos
la comisión de infracciones muy graves vinculadas al manejo
de bienes y recursos estatales; de tal manera que la sanción
no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
disposiciones infringidas.
• Sancionar actos de corrupción vinculados en el manejo de
fondos públicos.
Los objetivos señalados encuentran sustento en el interés
general de sancionar las conductas que contravengan la
misión institucional y la normativa de control de la ejecución
presupuestal que busca garantizar la eficiencia, eficacia,
transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y
bienes del Estado. En ese sentido, la sanción de inhabilitación,
como parte de la potestad sancionadora, constituye un
mecanismo fundamental para que la CGR cumpla con los
fines consagrados en el artículo 82 de la Constitución, esto es,
“supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos
de las instituciones sujetas a control”. De carecer de potestad
sancionadora (que habilita a la CGR para imponer la sanción
de inhabilitación) simplemente no se podrían alcanzar los fines
constitucionales propuestos.
Complementariamente, los objetivos indicados se justifican
en el principio de lucha contra la corrupción en el ejercicio de la
función pública. Como se manifestó en la exposición de motivos
del Proyecto de Ley 4210/2010-CG (que dio origen a la Ley Nº
29622), antes de la ampliación de la potestad sancionadora de
la CGR para sancionar a funcionarios y servidores públicos por
responsabilidad administrativa funcional, las infracciones por
la inidónea gestión de bienes y recursos del Estado no eran
sancionadas debidamente: (...) La problemática antes señalada
en torno al procesamiento e imposición de sanciones por
responsabilidad administrativa funcional, aunada a la ausencia
de proporcionalidad entre las sanciones impuestas y la gravedad
de las infracciones identificadas, no hace más que afectar la
labor de control y la lucha contra la corrupción, generando una
percepción de impunidad en el desempeño de la función pública.
En cuanto a la adecuación, considero que la medida
legislativa de inhabilitación administrativa sí es adecuada para
conseguir los objetivos antes señalados y que, a su vez, estos
resultan apropiados para conseguir los fines de relevancia
constitucional que se pretenden.
b) Subprincipio de necesidad: El Tribunal Constitucional ha
sostenido que el examen de necesidad significa que “para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere
analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en
el derecho fundamental”( fundamento 63 de la Sentencia 0034-
2004-AI/TC).
En este nivel se trata de examinar si, frente a la medida
adoptada por el legislador (inhabilitar a funcionarios y servidores
públicos por un mínimo de 1 año y un máximo de 5 años por
incurrir en responsabilidad administrativa funcional), existían
otras medidas alternativas que, de un lado, hubiesen sido
aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador
(garantizar que la gestión pública de bienes y recursos estatales
se realice por funcionarios y servidores públicos idóneos;
evitar que funcionarios y servidores públicos que han cometido
infracciones muy graves realicen actividades en instituciones
públicas de manera temporal; sancionar actos de corrupción,
etc.) y, de otro, sean más benignas o compatibles con el
principio de interdicción de la arbitrariedad (concretizada en
la razonabilidad de la duración de la sanción de inhabilitación
administrativa impuesta por la CGR). La respuesta es negativa.
Ello, por tres razones: i) si bien hubiese sido posible establecer
una duración menor a un año a la sanción de inhabilitación
administrativa, en ese escenario no se diferenciaría de la
sanción de suspensión temporal en el ejercicio de las funciones
que puede durar entre 30 a 360 días calendario (artículo 47.1.b
de la LOCGR), por lo que se entiende que ambas sanciones son
complementarias y se aplican en función a la gravedad de la
infracción cometida; ii) la sanción de inhabilitación administrativa
constituye la más grave a imponer y se aplica únicamente en
supuestos calificados de “muy graves”; por lo que responde al
objetivo de “evitar que la comisión de la conducta sancionable
no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
disposiciones infringidas”(artículo 13, inciso “c”, del Reglamento
de la Ley Nº 29622), es decir, un efecto preventivo general que
no podría brindar otra sanción en el ámbito administrativo; iii) los
casos graves de corrupción que se detecten en el marco de la
gestión pública requieren una respuesta enérgica por parte del
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Estado, lo que solo se podría brindar a través de la sanción de
inhabilitación en el ámbito de la responsabilidad administrativa
funcional.
Por tanto, la medida en cuestión (sanción de inhabilitación
administrativa menor a 1 año) no supone una medida alternativa
que contribuya a la vigencia del interés general de sancionar
las conductas que contravengan la misión institucional y la
normativa de control de la ejecución presupuestal, que se
encuentra implícito en el artículo 82 de la Constitución; ni
tampoco que contribuya a la lucha contra la corrupción en el
manejo de fondos estatales.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: en
el examen de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde
sopesar los derechos y principios que han entrado en conflicto
para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor según las
circunstancias específicas y, por tanto, cuál de ellos prevalecerá
sobre el otro y decidirá el caso. La única pregunta aquí es
la siguiente: ¿está justificada la restricción del principio de
interdicción de la arbitrariedad, a través de la imposición
mínima de un año y un máximo de 5 años de inhabilitación
administrativa por la CGR a funcionarios y servidores públicos
por casos de responsabilidad administrativa funcional; en
beneficio del interés general de sancionar las conductas que
contravengan la misión institucional y la normativa de control
de la ejecución presupuestal, para el cumplimiento de los fines
constitucionales previstos en el artículo 82 de la Constitución
(Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de
las instituciones sujetas a control) y del principio de lucha contra
la corrupción?
Para absolver tal cuestión corresponde emplear la
denominada ley de la ponderación. Esta implica que “cuando
mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de
los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia
de la satisfacción del otro”. En ese sentido, primero se definirá el
grado de no satisfacción o restricción del principio de interdicción
de la arbitrariedad, luego se definirá el grado de importancia del
cumplimiento de las funciones que la Constitución ha asignado
a la CGR, a fin de determinar si la importancia de la satisfacción
de estos justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
También se debe tomar en cuenta la seguridad de las premisas
epistémicas y, sobre esta base, a las variables relacionadas con
el grado de afectación o satisfacción se les puede atribuir un
valor numérico que fluye de la escala triádica de la siguiente
manera: leve, medio e intenso. Por último, a las variables
relacionadas con la seguridad de las premisas epistémicas se
les puede atribuir un valor de seguridad, que es como sigue:
seguro, plausible y no evidentemente falso.
Así las cosas, el grado de restricción o afectación
del principio de interdicción de la arbitrariedad podría ser
catalogado como leve o media, toda vez que la sanción de
inhabilitación administrativa (al tener una duración mínima
de un año), si bien constituye una medida que restringe
derechos e imposibilita que el funcionario pueda trabajar
en la administración pública como mínimo por un año, es
temporal, por lo que, una vez concluida —y luego de 3 años
de ocurrido ello—, se produce la rehabilitación automática
del infractor, que implica dejar sin efecto toda constancia
de la sanción impuesta por responsabilidad administrativa
funcional, no pudiendo constituir un precedente o demérito
para el funcionario o servidor público sancionado (artículo 17,
incisos 1 y 2 del Reglamento de la Ley Nº 29622).
Con relación a la seguridad de las premisas epistémicas,
es claro que su afectación resulta ser plausible, toda vez que
no existe total certeza de que la sanción de inhabilitación
administrativa permita que la CGR cumpla con los fines
constitucionales de supervisar la legalidad de la ejecución
presupuestal, de los actos de las instituciones sujetas a control,
así como de combatir a la corrupción en la gestión pública.
De otro lado, el grado de satisfacción u optimización del
interés general de sancionar las conductas que contravengan
la misión institucional y la normativa de control de la ejecución
presupuestal, a fin de garantizar los fines constitucionales
encomendados a la CGR en el artículo 82 de la Constitución;
así como del principio de lucha contra la corrupción, podría ser
catalogado como intenso en la medida en que la aplicación de
la sanción de inhabilitación administrativa permite sancionar
de manera rigurosa hechos de responsabilidad administrativa
funcional calificados de muy graves. De hecho, a la fecha,
la sanción de inhabilitación es impuesta con mucha mayor
frecuencia que la otra sanción prevista ante una situación
de responsabilidad administrativa funcional, que es la
suspensión.
Así, en el primer trimestre del 2017, de las 775 sanciones
impuestas por la CGR, solo en 57 casos se adoptó la sanción de
suspensión temporal, mientras que en los 718 casos restantes
se impuso la sanción de inhabilitación (<http://doc.contraloria.
gob.pe/documentos/Registro_Web_Marzo_Registro_
Final_31032017_modificado_20062017.pdf>). Asimismo, esta
aplicación rigurosa de la sanción de inhabilitación permitirá
desincentivar la comisión de futuras infracciones a la normativa
sobre gestión de bienes y recursos públicos. Con relación
72425
a la seguridad de las premisas epistémicas, es claro que su
afectación resulta ser plausible, en la medida que no existe la
certeza total de que la sanción de inhabilitación administrativa
no impida la comisión de infracciones por responsabilidad
administrativa funcional vinculadas a la gestión de bienes y
recursos públicos.
De la aplicación de la fórmula del peso al principio de
interdicción de la arbitrariedad, por un lado; y al interés
general de sancionar las conductas que contravengan la
misión institucional y la normativa de control de la ejecución
presupuestal para el cumplimiento de los fines constitucionales
previstos en el artículo 82 de la Constitución, y al principio
de lucha contra la corrupción, por el otro; se concluye que la
satisfacción en grado intenso del interés general de sancionar
las conductas infractoras por responsabilidad administrativa
funcional y del principio de lucha contra la corrupción justifica
la restricción del principio de interdicción de la arbitrariedad,
afectado de solo manera leve o media.
48. Por todo lo expuesto, concluyo que la regulación de la
duración de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la
función pública de 1 a 5 años prevista en el artículo 47, inciso 1,
literal “a” de la LOCGR no resulta irrazonable e inconstitucional,
por lo que corresponde ser confirmada en su constitucionalidad
y, en consecuencia, la demanda en este extremo también debe
ser declarada infundada.
F. LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS
ÓRGANOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL EN EL
PROCESO PARA SANCIONAR POR RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL
49. El Colegio demandante también solicita la
inconstitucionalidad del artículo 51 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622 por contravenir, a su juicio,
el debido proceso y la tutela jurisdiccional, reconocidos por el
artículo 139, inciso 3, de la Constitución. La disposición legal
impugnada presenta el siguiente texto normativo:
Artículo 51.- Procedimiento para sancionar
El procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional a los infractores a quienes se refiere la
presente Ley está constituido por dos (2) instancias.
La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está
constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador.
Ambos poseen autonomía técnica en sus actuaciones. El
órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone
la determinación de las infracciones y las sanciones ante el
órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada,
impondrá o desestimará las sanciones propuestas.
La segunda instancia, a cargo del Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas, resuelve las apelaciones
contra las decisiones del órgano sancionador.
El procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y
debido proceso, así como a los demás principios de la potestad
sancionadora de la administración establecidos en el artículo
230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
50. La parte demandante sostiene que el artículo 51 de la de
la LOCGR, incorporado por la Ley Nº 29622, es inconstitucional
por cuanto el procedimiento sancionador por responsabilidad
administrativa funcional de la CGR contraviene los principios de
independencia e imparcialidad. Ello en la medida de que en la
estructura de dicho procedimiento sancionador, tanto el órgano
instructor como el órgano sancionador —en primera y segunda
instancia— forman parte de la CGR, actuando así como juez y
parte en la determinación de la responsabilidad administrativa
funcional de funcionarios y servidores públicos.
51. Por su parte el Congreso de la República sostiene
que la incorporación del artículo 51 a la LOCGR no vulnera
el principio de independencia e imparcialidad, por cuanto
guarda coherencia con los requerimientos establecidos en el
artículo 23, inciso1, de la LPAG. Además, el órgano instructor
y el órgano sancionador son unidades orgánicas de la CGR
que poseen autonomía técnica en sus decisiones. Y, si bien el
TSRA se encuentra adscrito a la CGR, dicha dependencia solo
es de carácter administrativo, por lo que cuentan también con
autonomía e independencia técnica y funcional, como ocurre
con otras instituciones (Indecopi, OSCE, etc.).
52. Al respecto, recordemos que el artículo 8, inciso1, de la
CADH establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal (…) independiente e imparcial (…) en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
53. Precisamente, la Corte IDH ha establecido que “[s]
i bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos

72426 PROCESOS CONSTITUCIONALES
judiciales en sentido estricto, ‘sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales’ a efecto
de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos” precisando que “el elenco de garantías
mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica también a [l]os órdenes [civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter: corporativo y parlamentario] y, por
ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el
derecho, en general, al debido proceso que se aplica en
materia penal” (Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, de
fecha 31 de enero de 2001).
54. De manera similar, tengamos en cuenta que el Tribunal
Constitucional tiene dicho que las garantías mínimas del debido
proceso deben observarse no solo en sede jurisdiccional,
sino también en la administrativa sancionatoria, corporativa y
parlamentaria (fundamento 8 de la Sentencia 00358-2013-PA/
TC). De ello se infiere que el derecho a ser juzgado por un juez o
tribunal independiente e imparcial es una garantía fundamental
del debido proceso extensible, como se señaló, al ámbito del
derecho administrativo sancionador.
55. Los principios de independencia e imparcialidad tienen
un contenido jurídico propio:
a) La independencia tiene una íntima relación con el principio
de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución), y
tiene una manifestación en esencia estructural e institucional. Su
contenido pretende que la configuración del sistema jurídico e
institucional garantice que el órgano que ejerce jurisdicción solo
se encuentre vinculado por el ordenamiento jurídico, mas no
por las decisión de otro poder público. Y, desde luego, esto que
se predica del órgano jurisdiccional en términos más generales
debe poder también predicarse del juez en términos más
específicos (fundamento 70 de la Sentencia 4968-2014-HC/TC).
En ese sentido, tiene dos dimensiones: a) externa, según
la cual, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función
jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga
de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir
presiones para resolver un caso en un determinado sentido; b)
interna, que implica que, dentro de la organización judicial: 1)
la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional,
no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales,
salvo que medie un medio impugnatorio; y 2) que la autoridad
judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda
sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno
que existan dentro de la organización judicial (fundamento 7 de
la Sentencia 2920-2012-HC/TC).
b) La imparcialidad, en cambio, no apunta a la relación del
órgano con el sistema, sino a la relación del órgano con la cuestión
litigiosa. Existe imparcialidad cuando no hay razones suficientes
para sostener que el órgano decisor tiene un interés subjetivo
con el asunto que está llamado a heterocomponer o resolver, o
que no guarda equidistancia respecto de las partes en oposición
(fundamento 71 de la Sentencia 4968-2014-HC/TC).
Por su parte, la imparcialidad tiene también dos dimensiones:
a) imparcialidad subjetiva, referida a cualquier compromiso
que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el
resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a
un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida
a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está
llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo
de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del
mismo; b) imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa
que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes
garantías para desterrar cualquier duda razonable (fundamentos
16 y 17 de la Sentencia 0197-2010-PA/TC).
56. Finalmente, si bien queda claro que ambos derechos
reconocidos originalmente en el contexto jurisdiccional también
son aplicables en el ámbito del procedimiento administrativo
sancionador, en este último caso tanto su contenido como su
intensidad deben de ser modulados en función a la naturaleza
del procedimiento mismo.
F.1. La distinción entre la actividad de instrucción
y la de juzgamiento y su vigencia en el procedimiento
administrativo sancionador
57. De acuerdo con el artículo 51 de la LOCGR, incorporado
por el artículo 1 de la Ley Nº 29622, el procedimiento para
sancionar por responsabilidad administrativa funcional a los
infractores a quienes se refiere dicha ley está constituido por
dos (2) instancias.
a) La primera instancia, a cargo de la CGR, está constituida
por un órgano instructor y un órgano sancionador. Ambos poseen
autonomía técnica en sus actuaciones. El órgano instructor lleva
a cabo las investigaciones y propone la determinación de las
infracciones y las sanciones ante el órgano sancionador. Este
último, mediante resolución motivada, impondrá o desestimará
las sanciones propuestas.
b) La segunda instancia, a cargo del TSRA, resuelve las
apelaciones contra las decisiones del órgano sancionador.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
58. Específicamente, el demandante cuestiona que la
estructura del procedimiento sancionador vulnera:
a) El derecho a un juez independiente en su dimensión
interna, en la medida que el órgano sancionador ejercerá sus
funciones atendiendo de manera favorable a lo propuesto por
el órgano instructor, ya que ambos, al formar parte de la CGR,
tienen un mismo interés, que es el de mantener la credibilidad de
las actuaciones de dicha entidad;
b) El derecho a un juez imparcial en su dimensión subjetiva,
toda vez que se advierte que el órgano sancionador y el tribunal
de segunda instancia tienen un claro compromiso con una de las
partes del procedimiento como es el órgano instructor, ya que todos
pertenecen a la misma institución —CGR—; y en su dimensión
objetiva, debido a que la estructura misma del procedimiento
evidencia una falta de imparcialidad por parte del órgano
sancionador, porque este se verá influenciado negativamente
contra los funcionarios y servidores públicos investigados, al ser el
órgano instructor -que propone la sanción- parte de la CGR.
59. Conviene anotar previamente que la diferenciación
entre la autoridad que realiza la investigación y el órgano que
determina la sanción, en el marco de un proceso sancionador,
constituye una manifestación del principio acusatorio en el
marco de un proceso penal, como ya lo reconoció el Tribunal
Constitucional en el fundamento 5 de la Sentencia 2005-2006-
HC/TC al establecer lo siguiente “La vigencia del principio
acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas
características: a) Que no puede existir juicio sin acusación,
debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni
ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra
el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b)
Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse
al juzgador poderes de dirección material del proceso que
cuestionen su imparcialidad”(énfasis agregado).
60. La importancia de esta garantía es tal que constituyó
uno de los fundamentos para la modificación del modelo
procesal penal en nuestro país. Así, en la exposición de
motivos del Decreto Legislativo 957, que aprueba el Código
Procesal Penal de 2004 —vigente en casi todos los distritos
judiciales del país—, se señaló lo siguiente: “(...) En ese orden
de ideas la estructura del nuevo proceso penal así como sus
instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo
acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son:
separación de funciones de investigación y de juzgamiento
(...)” (énfasis agregado). Ello también fue reconocido por el
Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la Sentencia
0815-2007-HC/TC: “(...) El nuevo Código Procesal Penal,
promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 del 29 de julio
de 2004, constituye la culminación de un proceso de reforma
iniciado en Latinoamérica a mediados de la década de 1980
(…) En tal sentido, el nuevo modelo de proceso penal posee las
siguientes características: a) adopción de un modelo acusatorio-
adversarial, que en esencia presupone la separación de las
funciones de investigación y juzgamiento, así como la activa
participación de las partes procesales para la dilucidación de los
hechos controvertidos (...)” (énfasis agregado).
61. Es en atención a ello que se ha establecido en dicho cuerpo
procesal penal que las funciones de investigación y acusación del
delito competen de manera exclusiva al Ministerio Público, en tanto
titular de la acción penal (artículo 159, inciso 5, de la Constitución);
mientras que la función de administrar justicia es atribuida
exclusivamente al Poder Judicial (artículo 138 de la Constitución);
diferenciando así al ente instructor y al ente sancionador en el
ámbito de la determinación de la responsabilidad penal.
62. El objetivo de esta diferenciación no es otro que el garantizar
que la autoridad que juzga se pronuncie con plena convicción, libre
de cualquier tipo de prejuicio o idea predeterminada respecto de la
situación del imputado y su vinculación con el hecho investigado, que
pueda surgir naturalmente producto de los actos de investigación
realizados en la etapa de instrucción. Por ende, esta separación de
funciones garantiza directamente la imparcialidad del juzgador. Tal
como lo señala la Corte Constitucional de Colombia: “la separación
funcional entre la instrucción y el juzgamiento no es ‘un cambio
meramente procedimental’, sino que con ella (...) se pretende que
la convicción que el investigador se haya formado previamente no
se imponga en las decisiones que se adopten en el juicio, al quedar
éstas a cargo de un servidor judicial distinto e independiente de
aquél, que con lo cual, también y especialmente, el sujeto pasivo
de la acción penal superará la prevención de que su causa siga
encaminada hacia tal o cual determinación final” (fundamento 14
de la Sentencia C-762/09).
63. Posteriormente, el T.U.O. de la LPAG ha reconocido
dicha garantía en su artículo 246, inciso 2, al señalar que “no
se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el
procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido
procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio
de la potestad sancionadora deben establecer la debida
separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándolas a autoridades distintas” (énfasis
agregado). Igualmente, el artículo 252, inciso1, del mismo
cuerpo normativo señala que “para el ejercicio de la potestad
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido
el procedimiento legal o reglamentariamente establecido
caracterizado por: 1. Diferenciar en su estructura entre la
autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la
aplicación de la sanción (...)” (énfasis agregado).
64. Merece resaltar que esta exigencia en la estructura
del procedimiento sancionador debe ser aplicada a todos
los procedimientos administrativos creados mediante leyes
especiales, tal como lo señala el artículo 245.2 del mencionado
T.U.O. de la LPAG: “Las disposiciones contenidas en el
presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los
procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los
tributarios, los que deben observar necesariamente los principios
de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el
artículo 246, así como la estructura y garantías previstas
para el procedimiento administrativo sancionador”(énfasis
agregado).
65. Sin embargo, existe una clara distinción entre la estructura
del proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador,
respecto a la diferenciación entre el órgano instructor y el órgano
juzgador: así, mientras que en el primero dichas funciones se
encuentran a cargo de instituciones independientes y autónomas,
en el procedimiento administrativo sancionador el órgano instructor
y el órgano sancionador, si bien están a cargo de autoridades
distintas, forman parte de la misma institución.
66. Existen varios procedimientos administrativo
sancionadores vigentes, regulados en leyes especiales —a
diferencia de un solo proceso penal común (Decreto Legislativo
957)—, con diversos regímenes procedimentales. Estas
diferencias en la estructura de dichos procedimientos se justifican
en diversas razones: i) la especialidad técnica del sector para el
cual han sido diseñados, ii) el tipo de bienes jurídicos protegidos
y su nivel de afectación, iii) la naturaleza de los sujetos que son
sometidos a dichos procedimientos (administrados, funcionarios
o servidores públicos), vi) la diversa naturaleza jurídica de la
entidad competente encargada de su tramitación, entre otros. De
la misma opinión es la Corte Constitucional de Colombia cuando
señala que “(...) en cada régimen, según las particularidades
de cada una de las modalidades sancionatorias que difieren en
cuanto a sus intereses, sujetos involucrados, sanciones y efectos
jurídicos sobre la comunidad, el legislador y las autoridades con
poder de reglamentación o desarrollo normativo, podrá fijar los
requisitos puntuales de cada procedimiento” (fundamento 22 de
la Sentencia C-762 de 2009).
67. Es en dicho contexto que el legislador consideró
conveniente regular un procedimiento administrativo sancionador
común, previsto en el T.U.O. de la LPAG, revistiéndolo de las
garantías mínimas que debe tener el mismo, acordes con
el debido proceso o debido procedimiento. En esa lógica, el
principio de independencia e imparcialidad, como se señaló,
también tiene vigencia en el marco de los procedimientos
administrativos sancionadores. Por lo que, a fin de garantizar
el cumplimiento de este, el legislador consideró conveniente
diferenciar al órgano instructor del órgano sancionador en el
marco de un procedimiento administrativo sancionador, aunque
con un matiz del que dicha garantía presenta en el proceso
penal.
68. De ahí que considere que la instauración de un
procedimiento administrativo sancionador que establezca la
diferenciación entre las etapas instructiva y sancionadora —
tal como se encuentra previsto en el artículo 51 de la LOCGR,
incorporado por la Ley Nº 29622— constituye una medida
válida en términos constitucionales, ya que tiene implicancias
directas con la protección del derecho a un juez independiente e
imparcial en dicho ámbito, lo que garantiza, además, la vigencia
de los derechos fundamentales de las partes involucradas.
69. Así pues, con relación a la violación al derecho a un juez
independiente e imparcial alegado por la parte demandante,
estimo lo siguiente:
a) No se vulnera el derecho a un juez independiente en
su dimensión interna, en la medida en que, tanto el órgano de
instrucción como el órgano sancionador, si bien forman parte
de la estructura orgánica de la CGR, en el procedimiento
administrativo sancionador ambos órganos tienen funciones
diferenciadas y complementarias entre sí, lo que impide que el
órgano sancionador se sujete a la voluntad del órgano instructor.
Para verificar la dinámica de actuación del órgano instructor
y sancionador, se debe analizar las normas de rango infralegal
que desarrollan la LOCGR. Sobre ello, el artículo 23.1 del
Reglamento de la Ley Nº 29662 establece que la fase instructiva,
a cargo del órgano de instrucción, comprende las actuaciones
previas, el inicio y desarrollo del procedimiento sancionador,
culminando con dictado o emisión del pronunciamiento sobre
la existencia o inexistencia de infracción por responsabilidad
administrativa funcional, en que se propone la imposición de
sanción y se remite el correspondiente proyecto de resolución,
o, se dispone el archivo del procedimiento, según corresponda.
Mientras que, de acuerdo al artículo 23.2, la fase sancionadora, a
cargo del órgano de sanción, comprende desde la recepción del
pronunciamiento del órgano instructor que propone la imposición
de sanción, hasta la emisión de la resolución que decide sobre la
imposición de sanción o que la declara no ha lugar, disponiendo,
en este último caso, el archivo del procedimiento.
72427
Y más aun, a través de la Directiva 010-2016-CG/GPROD
“Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad
Funcional”, aprobada por Resolución de Contraloría 129-2016-
CG de fecha 9 de mayo de 2016, se deja en evidencia que la
dinámica entre el órgano instructor y el órgano sancionador se
realiza garantizando la independencia de ambos.
• Al finalizar la fase de instrucción del procedimiento
administrativo sancionador, el órgano instructor emite
un pronunciamiento motivado, señalando la existencia o
inexistencia de la comisión de infracción por responsabilidad
administrativa funcional, grave o muy grave. Al pronunciarse
sobre la existencia de infracción, el órgano instructor propone
al órgano sancionador la sanción que referencialmente
correspondería imponer al administrado. Sin embargo, esta
propuesta no vincula al órgano sancionador, a quien le compete
efectuar la graduación definitiva de la sanción que corresponde
imponer (artículo 7.1.1.4., literal B).
• El órgano sancionador puede devolver el expediente
al órgano instructor si considera que existió una incompleta
calificación de los hechos como infracciones graves o muy
graves; ante ello, el órgano instructor evalúa los argumentos
de la devolución, adoptando las acciones correspondientes
y elaborando, según sea el caso, un nuevo pronunciamiento
o ratificando el contenido del pronunciamiento original. El
nuevo pronunciamiento reemplaza al pronunciamiento original,
debiendo ser remitido al órgano sancionador cuando señale
la existencia de responsabilidad administrativa funcional,
acompañando el correspondiente proyecto de resolución.
En caso contrario, cuando de la reevaluación se aprecie la
inexistencia de infracción, se emite la resolución correspondiente,
culminando el procedimiento sancionador (artículo 7.1.1.5).
• La ratificación del contenido del pronunciamiento original,
conjuntamente con el expediente del procedimiento, es remitida
al órgano sancionador con las aclaraciones o ampliaciones
necesarias respecto a su fundamentación para la emisión de la
resolución conforme a su competencia (artículo 7.1.1.5).
• El órgano sancionador evalúa el pronunciamiento
del órgano instructor, conjuntamente con el expediente del
procedimiento sancionador. Al evaluar el pronunciamiento
se verifica la debida fundamentación que justifique aplicar la
sanción y sustente la resolución que corresponda. El Órgano
Sancionador puede disponer las actuaciones complementarias
que sean estrictamente indispensables (artículo 7.1.2.3).
• En caso observe en el pronunciamiento la incompleta
calificación de los hechos como infracciones graves o muy
graves, devuelve en una sola ocasión el expediente al órgano
instructor, mediante comunicación escrita debidamente
sustentada, para fines de la reevaluación del pronunciamiento.
En este caso, la ratificación del contenido del pronunciamiento,
obliga al órgano sancionador a valorar las aclaraciones o
ampliaciones que le sean formuladas por el órgano instructor, en
la resolución del procedimiento sancionador (artículo 7.1.2.3).
Con todo lo expuesto, queda claro que el órgano
sancionador puede cuestionar el pronunciamiento emitido
por el órgano instructor sobre la calificación de la infracción
cometida e, inclusive, solicitarle que realice o desarrolle
actuaciones complementarias para un mejor esclarecimiento
de los hechos investigados. Por su parte, el órgano instructor,
ante el cuestionamiento realizado por el órgano sancionador,
puede modificar su pronunciamiento o ratificarse en su decisión
inicial y en la propuesta de sanción que formuló. Ello acredita
la independencia de actuaciones que existe tanto en el
órgano instructor como en el órgano sancionador. No advierto,
entonces, una vulneración del derecho a un juez independiente
en su dimensión interna.
b) No se vulnera el derecho a un juez imparcial en
su dimensión subjetiva, toda vez que no existe un interés
compartido entre el órgano instructor y el órgano sancionador.
Ello se evidencia en que este último, tal como está regulado
el proceso sancionador por responsabilidad administrativa
funcional, puede cuestionar el pronunciamiento del órgano
instructor, enmendándole su actuación. De allí que no pueda
señalarse, como lo hace el demandante, que el interés del
órgano instructor es compartido por el órgano sancionador.
Inclusive cabe la posibilidad de que, luego de la etapa de
instrucción, el propio órgano instructor determine que no existen
indicios suficientes sobre la comisión de infracciones graves
o muy graves que generen responsabilidad administrativa
funcional, lo que determina la emisión de una resolución de
archivo del expediente (artículo 7.1.1.4., literal B de la Directiva
010-2016-CG/GPROD).
Por su parte, el TSRA, de acuerdo con el artículo 56 de
la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 29622,
constituye la última instancia administrativa en el procedimiento
sancionador. Es un órgano colegiado adscrito a la CGR,
con independencia técnica y funcional en las materias de su
competencia y autonomía en sus decisiones. Asimismo, el
artículo 58 de la citada ley señala sus competencias: a) conocer
en segunda y última instancia administrativa los recursos
de apelación interpuestos contra la resolución de sanción
impuesta por el órgano sancionador; b) revisar la resolución del
órgano sancionador pudiendo revocar, confirmar o modificar lo

72428 PROCESOS CONSTITUCIONALES
resuelto; y c) las demás que le sean establecidas en las normas
complementarias de la referida ley, a efectos de garantizarle el
adecuado cumplimiento de las funciones encomendadas. Estas
funciones han sido ampliamente desarrolladas en el Reglamento
de la Ley Nº 29662, en la Directiva 010-2016-CG/GPROD, así
como en Reglamento del TSRA, aprobado por Resolución de
Contraloría 244-2013-CG.
En esa medida, el TSRA también está facultado para
cuestionar las decisiones que adopte el órgano sancionador, que
pudo basar su sanción, a su vez, tomando en cuenta lo señalado
por el órgano instructor. Es claro que se trata de tres órganos
distintos con funciones diferenciadas e independientes entre sí
cuyas competencias radican exclusivamente en lo señalado en la
LOCGR, así como en las normas reglamentarias que la desarrollan.
No advierto, entonces, una vulneración del derecho a un juez
imparcial en su dimensión subjetiva, como aduce el demandante.
c) Finalmente, tampoco se vulnera el derecho a un juez
imparcial en su dimensión objetiva, toda vez que la estructura
misma del procedimiento administrativo sancionador por
responsabilidad funcional permite garantizar la imparcialidad
de los órganos de instrucción, sancionador y del TSRA en
el desarrollo del mismo. Ello, en la medida en que cada uno
interviene, de manera autónoma, en una parte del procedimiento
administrativo sancionador (instrucción, sanción, apelación). No
advierto, entonces, una presunción de parcialidad en el proceso,
de acuerdo con la teoría de la apariencia.
Adicionalmente a ello, el propio procedimiento sancionador
prevé mecanismos a favor del investigado para garantizar la
imparcialidad de las autoridades intervinientes.
• El artículo 6.3, literal “g” de la Directiva 010-2016-CG/
GPROD señala como uno de los principios del procedimiento
administrativo sancionador por responsabilidad funcional
el de “imparcialidad”, que establece que los órganos del
procedimiento sancionador no tienen ningún tipo de compromiso
o prejuicio hacía la materia o administrados comprendidos en
dicho procedimiento. Indica además que “en caso contrario, se
abstienen conforme a las causales establecidas legalmente”,
remitiendo al artículo 97 del T.U.O de la LPAG. Finalmente,
el referido artículo 6.3, literal “g”, señala que la estructura
del procedimiento ofrece las suficientes garantías a los
administrados para desterrar cualquier duda razonable sobre la
actuación de los órganos del procedimiento sancionador.
• El artículo 21 del Reglamento del TSRA establece
las causales de abstención de los vocales y personal de la
Secretaría Técnica del TSRA, que pueden obedecer a temas
de parentesco (incisos a y c), relaciones profesionales o de
negocios, o si se hubiese emitido opinión previa sobre el caso
(incisos b y e); relaciones amicales o de enemistad (inciso d).
Asimismo, los vocales de dicho órgano pueden excusarse del
conocimiento de los procedimientos sancionadores por alguna
circunstancia debidamente acreditada, diferente a los supuestos
de abstención, que pueda afectar su imparcialidad (artículo 23
del Reglamento).
En ese sentido, tampoco se vulnera el derecho a un juzgador
imparcial en su dimensión objetiva.
70. Por todo lo expuesto, considero que la disposición
contenida en el artículo 51 de la LOCGR, incorporado por la Ley
Nº 29622, no es inconstitucional, por lo que debe ser confirmada
en su constitucionalidad y, en consecuencia, la demanda en
todos estos extremos también debe ser declarada infundada.
G. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS
DEMÁS DISPOSICIONES DE LA LEY 29622
71. Finalmente, el Colegio demandante también solicita la
inconstitucionalidad de las demás disposiciones de la Ley Nº
29622.
• De los artículos 47 (tipos de sanciones); 48 (gradación
de sanciones); 49 (independencia de responsabilidades);
50 (registro de sancionados); 52 y 53 (funciones del órgano
instructor); 54 (órgano sancionador); 55 al 59 (segunda instancia
del procedimiento sancionador); 60 (prescripción) de la LOCGR,
incorporados por el artículo 1 de la Ley Nº 29622.
• De los artículos 11 (responsabilidades y sanciones
derivadas del proceso de control) y 22, último párrafo (potestad
sancionadora de la Contraloría General de la República) de la
LOCGR, modificados por los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29622,
respectivamente.
• De la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la
Ley Nº 29622 (Adición de denominación subcapítulo I “Potestad
para sancionar por infracciones al ejercicio del control).
72. En todos los casos, el Colegio demandante señaló
que la inconstitucionalidad se produce “(...) por un criterio de
conexidad sistemática respecto de la necesaria eliminación
de los textos normativos del artículo 45 y 51 incorporados a la
Ley Nº 27785 mediante Ley Nº 29622”. Es decir, la declaración
de inconstitucionalidad de los artículos señalados queda
supeditaba —a juicio del demandante— a la declaración previa
de inconstitucionalidad de los artículos 45 y 51 de la LOCGR.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
73. Al respecto, dado que según lo explicado
previamente, al ser constitucionales los artículos 45 y 51 de
la LOCGR, incorporados por la Ley Nº 29622, la solicitud de
inconstitucionalidad por conexidad de las demás disposiciones
también deviene en infundada.
74. Asimismo, cabe anotar que el propio demandante
indicó que carece de fundamento pronunciarse por la
constitucionalidad de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta
Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29622 (referidas
a la entrada en vigencia de la ley, su reglamentación, aplicación
de infracciones y sanciones, así como a la aplicación de criterios
para el ejercicio de control ante decisiones discrecionales), al
indicar que estas ya han cumplido sus efectos, por cuanto la Ley
Nº 29622 se encuentra plenamente vigente.
75. En el mismo sentido, considero innecesario que el Tribunal
Constitucional se pronuncie sobre la validez constitucional de la
Primera y Segunda Disposición Complementaria Transitoria de
la Ley Nº 29622, toda vez que también han surtido sus efectos
en el tiempo, ya que se refieren a la aplicación progresiva de la
ley mencionada, y de las infracciones y sanciones por hechos
cometidos antes de la vigencia de esta.
Por estos fundamentos, voto por declarar INFUNDADA la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº
29622, que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley Nº
27785, en todos sus extremos.
Asimismo, debe INTERPRETARSE el artículo 47 inciso 1,
literal “a”, de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la República, incorporado
por la Ley Nº 29622, en el sentido de que “la inhabilitación para el
ejercicio de la función pública es de naturaleza administrativa, por
lo que, las restricciones que impone inciden en derechos distintos a
los de naturaleza política”.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
W-1763569-1
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N.° 3201-2015-PHC/TC
JUNÍN
JUAN NEMESIO DE LA CRUZ CUYUTUPAC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de enero de 2017, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados
Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume
Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia y el voto singular del
magistrado Blume Fortini que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan
Nemesio de la Cruz Cuyutupac contra la resolución expedida
por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Junín, de fojas 76, su fecha 1 de abril de
2015, que declaró improcedente in limine la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de marzo del 2015, don Juan Nemesio de la
Cruz Cuyutupac interpone demanda de habeas corpus contra
los magistrados integrantes de la Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Junín, señores Munive Olivera, Arias
Alfaro y Villalobos Mendoza. Solicita que se declare la nulidad
de la Resolución de fecha 26 de agosto del 2014 (Expediente
4668-2012-0-1501-JR-PE-05). Alega la amenaza al derecho a la
libertad personal.
El recurrente sostiene que la resolución cuestionada confirmó
la Resolución de fecha 29 de enero de 2014 que revocó la pena
suspendida que se le impuso mediante sentencia de fecha 13 de
agosto de 2013, por el delito de omisión de asistencia familiar; y
ordenó su detención al haberse dispuesto prisión efectiva por tres
años, por no haber cumplido el pago de los alimentos devengados.
Afirma el accionante que ha pagado la reparación civil, que se
divorció el mes de abril de 2010, que se encontraba al día en el pago
de alimentos cuando estaba en actividad en la Policía Nacional del
Perú y que cuando se retiró de la institución policial se cortaron las
pensiones. Considera vulnerado su derecho a la libertad individual
porque dicha resolución es nula de acuerdo con el artículo 58 del
Código Penal, pues en el fondo es una obligación civil que deber
hacerse valer en otra vía y no en la vía penal.
El Sexto Juzgado Penal de Huancayo con fecha 9 de
marzo del 2015, declaró improcedente in limine la demanda por
considerar que el pago de la reparación civil es una condición
de la ejecución de la pena, por lo que ante su incumplimiento es
legítimo revocar la decisión de su suspensión.
La Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Junín confirmó la apelada por similar
fundamento.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
El recurrente en el recurso de agravio constitucional reitera
los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de
la Resolución de fecha 26 de agosto del 2014, que confirmó
la Resolución de fecha 29 de enero de 2014, que revocó la
pena suspendida y le impuso tres años de pena efectiva por el
delito de omisión de asistencia familiar. Alega la vulneración del
derecho a la libertad personal.
Consideraciones previas
2. El Sexto Juzgado Penal de Huancayo declaró
improcedente in limine la demanda, pronunciamiento que fue
confirmado por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Junín. Sin embargo, en atención
a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal
considera pertinente emitir un pronunciamiento de fondo, toda
vez que en autos aparecen los elementos necesarios para ello.
Análisis del caso
3. La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido
en el artículo 2, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución Política
del Perú; y, como todo derecho fundamental, no es un derecho
absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley.
4. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 1428-2002-HC/
TC (fundamento 2), ha precisado que la exigencia del pago de la
reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como
regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación
de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha
obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse
dentro del ámbito del Derecho Penal, se constituye en una
condición para la ejecución de la pena; consecuentemente:
[…] no es que se privilegie el enriquecimiento del erario
nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de
la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la
propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que
detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las
conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que
se consideran dignos de ser tutelados.
5. En el caso de autos, se advierte de los considerandos
de la resolución cuestionada que entre las reglas de conducta
que le fueron impuestas al recurrente se determinó el pago
de las pensiones devengadas y el pago de la reparación civil.
Estas reglas de conducta no fueron cumplidas a pesar de su
requerimiento mediante resolución de fecha 14 de octubre
de 2013, conducta renuente que motivó la revocatoria de la
suspensión de la pena.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
URVIOLA HANI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI
EN EL QUE OPINA QUE DEBE DECLARARSE FUN-
DADA LA DEMANDA AL HABERSE VULNERADO EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD EN TANTO
NADIE PUEDE SER DETENIDO POR DEUDAS, SALVO
POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ALIMENTARIOS
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados,
discrepo de la sentencia de mayoría que resuelve declarar
infundada la demanda.
A mi juicio, debe declararse fundada la demanda al haberse
aplicado una norma legal que contraviene directamente la
Constitución, violándose el derecho fundamental a la libertad
72429
en tanto nadie puede ser detenido por deudas en el Estado
Constitucional peruano, salvo por deudas alimentarias; derecho
previsto en el artículo 2, inciso 24, acápite c, de la Constitución
Política del Perú. En consecuencia, debe anularse la resolución
judicial que ordena la prisión del recurrente y, por consiguiente,
emitirse una nueva resolución que se ajuste estrictamente a los
parámetros constitucionales, respetando escrupulosamente el
mencionado derecho fundamental.
Desarrollo mi posición en los términos siguientes:
1. El texto claro y expreso del precitado artículo 2, inciso 24,
literal c, de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:
“Artículo 2°
(…)
Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”
2. En tal sentido, la única posibilidad de que se prive por
deudas la libertad física de una persona en el Perú se da en el
supuesto de que esta incumpla con sus deberes alimentarios.
Por tanto, está proscrita toda detención por deudas distinta al
único supuesto de excepción que ha contemplado la norma
constitucional antes citada.
3. Por consiguiente, toda normativa infraconstitucional que
regule un supuesto de prisión por deudas diferente al de prisión
por incumplimiento de deberes alimentarios, indefectiblemente
se encuentra viciada de inconstitucionalidad por contravenir
directa, abierta y frontalmente el texto claro de la Constitución
que nos rige, la que, recordemos, es expresión normativa de
la voluntad del Poder Constituyente y Norma Suprema del
ordenamiento jurídico.
4. Por ello, frente a la aplicación indebida de una normativa
que viole el derecho de que no hay prisión por deudas en el
Estado peruano (salvo, claro está, por deudas alimentarias),
el justiciable se encuentra habilitado a promover el habeas
corpus en salvaguarda de este derecho conformante de la
libertad individual, lo que resulta más que patente si se revisa
el artículo 25, numeral 9, del Código Procesal Constitucional,
que a letra preceptúa: “Procede el hábeas corpus ante la acción
u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual: (…) 9) El
derecho a no ser detenido por deudas.”
5. En el presente caso, el recurrente sostiene que se
revocó la suspensión de su pena por no haber cumplido con
pagar el íntegro de la reparación civil que le impuso la sentencia
condenatoria, lo que afecta su libertad personal (reparación civil
que se trata de una deuda establecida por mandato judicial y no
tiene carácter alimentario). Por tal razón, solicita que se declare
la nulidad de la Resolución s/n de fecha 26 de agosto de 2014,
la cual confirmó la Resolución s/n del 29 de enero de 2014, que
revocó la suspensión de la ejecución de la pena de tres años
que le fuera impuesta e hizo efectiva la pena.
6. Tal resolución se ha basado en el artículo 59 del Código
Penal, que señala que si durante el período de suspensión el
condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o
fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos:
1) amonestar al infractor, 2) prorrogar el período de suspensión
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la
suspensión de la pena.
7. En puridad, tal dispositivo infraconstitucional consagra
en su numeral 3 un supuesto encubierto de prisión por deudas
que es distinto al de prisión por deudas alimentarias (única
excepción prevista en nuestra Carta Fundamental, como está
dicho), por lo que no correspondía a la justicia ordinaria aplicar
tal numeral al ser abiertamente inconstitucional sino todo lo
contrario: desaplicarlo en ejercicio del control difuso.
8. Así, en mi opinión, resulta evidente la afectación del
derecho a la libertad individual, en su vertiente de libertad física,
pues no se puede privar de ella por razones de deudas (salvo la
alimentaria), por lo que, frente a la arbitrariedad cometida, toca
estimar la demanda y, en consecuencia, retrotrayendo las cosas
al estado anterior a la violación, declarar nula la resolución
cuestionada y ordenar la emisión de una nueva resolución que
se ajuste estrictamente a los parámetros constitucionales.
Sentido de mi voto
Por tales motivos, mi voto es por declarar FUNDADA la
demanda, nula la Resolución s/n de fecha 26 de agosto de
2014, la cual confirmó la Resolución s/n del 29 de enero de
2014 que revocó la suspensión de la ejecución de la pena, y, en
consecuencia, ordenar que se emita una nueva resolución que
se encuentre conforme con la Constitución.
S.
BLUME FORTINI
W-1759670-10

72430 PROCESOS CONSTITUCIONALES
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03480-2017-PA/TC
PASCO
CARMEN VENTURA CHAVÍN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de setiembre de 2018 el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión del
Pleno Administrativo del día 27 de febrero de 2018. Asimismo,
se agregan el fundamento de voto de los magistrados Blume
Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los
magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero
Costa,
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Carmen Ventura Chavín contra la resolución de fojas 188,
de fecha 10 de abril de 2017, expedida por la Sala Superior
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de agosto de 2015 la recurrente interpone
demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Pasco,
y solicita que se declare inaplicable la Carta Múltiple 007-2015-/
GM-DAF-ORH-HMPP del 24 de junio de 2015, mediante la cual
se lo despide de forma incausada; y que, en consecuencia, se la
reincorpore en el cargo de policía municipal I en la emplazada,
con el abono de los costos y costas del proceso. Sostiene
que laboró desde el 2 de octubre de 2012 hasta junio de 2015
de manera ininterrumpida en la municipalidad emplazada,
inicialmente como técnico en seguridad II y posteriormente
como policía municipal I. Señala también que el cargo que
desempeñó se encuentra previsto en el Cuadro de Asignación
de Personal de la municipalidad emplazada, sujeto al régimen
del Decreto Legislativo 276, por lo que, en aplicación del artículo
1 de la Ley 24041, al haber prestado servicios por más de un
año ininterrumpido, no puede ser cesada ni destituida sino por
las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo
276, que no ha ocurrido. Manifiesta además que la Carta
Múltiple 007-2015-/GM-DAF-ORH-HMPP se sustenta en los
fundamentos 19 y 20 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente 5057-2013-PA/TC.
El procurador público (foja 39) y el alcalde de la Municipalidad
Provincial de Pasco (foja 54) contestan la demanda, la
contradicen en todos sus extremos y solicitan que se declare
improcedente, toda vez que: i) la pretensión de inaplicación
de la Carta Múltiple 007-2015-/GM-DAF-ORH-HMPP no se
vincula con ningún derecho fundamental; ii) la reposición de la
demandante, en tanto le era aplicable el régimen laboral público,
se debe tramitar a través del proceso contencioso administrativo,
de acuerdo al precedente recaído en el Expediente 0206-2005-
PA/TC; iii) no se acredita el agotamiento de la vía administrativa;
iv) se ha aplicado el precedente recaído en el Expediente 5057-
2013-PA/TC, que establece que las demandas de amparo
presentadas luego de su publicación y que no acrediten el
ingreso por concurso a la Administración Pública para una
plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, serán
declaradas improcedentes.
El Segundo Juzgado Especializado Civil de Pasco, con fecha
15 de junio de 2016, declaró infundada la demanda por estimar
que la recurrente no ha demostrado haber ingresado por concurso
público a la municipalidad emplazada, ni el régimen laboral que le
es aplicable. En consecuencia, no se ha demostrado la existencia
de una relación laboral de naturaleza permanente.
La Sala revisora revocó la apelada y la declaró improcedente
al considerar que, de autos, se advierte que el régimen laboral
al que perteneció la recurrente es el previsto en el Decreto
Legislativo 276 y su reglamento. En razón a ello, la solicitud de
reposición invocada debe ser tramitada a través del proceso
contencioso administrativo, conforme lo señaló la sentencia
recaída en el Expediente 00206-2005-PA/TC.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se ordene la reposición de
la demandante en el cargo que venía desempeñando por haber
sido objeto de un despido arbitrario. Refiere que ha laborado
sujeta al régimen del Decreto Legislativo 276, desde el 2 de
octubre de 2012 hasta junio de 2015, de forma ininterrumpida,
realizando labores de carácter permanente y que su cargo
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
figura en el Cuadro de Asignación de Personal de la entidad
emplazada. Sin embargo, fue despedida bajo el supuesto
cumplimiento de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia
recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, lo que vulnera su
derecho al trabajo y al debido proceso.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-
PA/TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web
institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente
contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que
este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza
en la que laboraba la parte demandante antes de producirse el
acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras
modalidades de función pública. Ello se debe a que no tendría
sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se
requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes
no son parte de la carrera administrativa (cfr. fundamentos 10 a
13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC).
3. Esto es especialmente relevante, pues implica tener
en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman
parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo
taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y
otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso,
también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales
sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de
la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de
confianza o los trabajadores de las empresas del Estado).
4. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que
sean aplicables las reglas del precedente contenido en el
Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en
cuestión presente las siguientes características:
a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato,
que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil
(a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación
laboral de carácter permanente.
b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte
de la carrera administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder
a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además
se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4).
5. En el presente caso, la parte demandante reclama haber
realizado labores de naturaleza permanente y sin suscribir
contrato alguno, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2)
de la regla jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de
la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto
de policía municipal I, esto es, en un cargo en el que claramente
no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe
coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto
(b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme
parte de la carrera administrativa.
6. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente
contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal
se abocará al conocimiento de otros aspectos de la presente
controversia para evaluar si la parte recurrente fue objeto de un
despido incausado.
Análisis del caso concreto
7. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú
establece que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y medio de realización de la persona”. El artículo
27 señala que “la ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”.
8. El artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, establece en su segundo párrafo que los
obreros que prestan servicios en las municipalidades son
servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad
privada.
9. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR señala
que “en toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita
y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente
Ley establece”. De ello se observa que toda relación laboral
o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse
la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación
personal por parte del trabajador; (ii) la remuneración; y (iii) la
subordinación al empleador.
10. En el presente caso la recurrente afirma en su
demanda que laboró para la municipalidad emplazada de
forma ininterrumpida desde el 2 de octubre de 2012 hasta
junio de 2015, fecha en la que, según sostiene, fue despedida
arbitrariamente (foja 18); lo que no ha sido cuestionado por la
demandada. Por otro lado, la recurrente ha adjuntado las copias
certificadas de sus boletas de pago mensuales desde el mes de
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
setiembre de 2014 hasta febrero de 2015 (fojas 4 a 9), en las
que se indica como fecha de ingreso el 2 de octubre de 2012.
Por consiguiente, será objeto de análisis este último periodo.
11. Respecto a la modalidad y naturaleza de los servicios
prestados, la demandante sostiene que desempeñó labores de
naturaleza permanente en un cargo que forma parte del Cuadro
de Asignación de Personal, bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo 276 y la Ley 24041 (fojas 14, 15, 18 y siguientes)
lo cual se encuentra corroborado con las boletas de pago. De
ello se infiere que la demandante se desempeñó durante dicho
periodo sin contrato escrito, en un cargo que de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades se encuentra sujeto al régimen laboral de la
actividad privada. Por lo que la calificación que realizó respecto
del régimen laboral del actor carece de eficacia jurídica.
12. La demandante laboró inicialmente como técnico en
seguridad II hasta diciembre de 2014 (fojas 4 a 7) y desde
enero de 2015 se desempeñó como policía municipal i (fojas 8
y 9), realizando una actividad personal propia de los gobiernos
locales por lo que, evidentemente, prestó servicios subordinados
y remunerados, como se acredita con las boletas de pago de
fojas 4 a 9.
13. Atendiendo a lo antes expuesto y a lo establecido por
el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, se concluye que
entre las partes existió un contrato de trabajo de naturaleza
indeterminada.
Efectos de la sentencia
14. En la medida en que en este caso se ha acreditado que
la entidad demandada ha vulnerado el derecho constitucional
al trabajo, corresponde ordenar la reposición de la parte
demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el
cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o
nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez
de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los
artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
15. De otro lado, y de conformidad con el artículo 56 del
Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe
asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados
en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Asimismo,
debe denegarse el pago de costas del proceso, pues el Estado
está exonerado del pago de ellas.
16. Teniendo presente que existen reiterados casos en los
que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado
un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que,
cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra
una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición del
demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia
económica que ha de preverse en el presupuesto de cada una de
dichas entidades, con la finalidad de que la plaza que ocupaba
se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o
ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.
17. En estos casos, la Administración Pública, para justificar
el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente
que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que
“el procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en
primer grado, está facultado para poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando
considere que se afecta el derecho constitucional invocado”.
18. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y
preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede
allanarse a la demanda (si es que la pretensión buscada es
estimable según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal
Constitucional) o proseguir con el proceso.
REQUISITO PARA PUBLICACIŁN DE
NORMAS LEGALES Y SENTENCIAS
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial,
Organismos constitucionales autónomos, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales,
que para efectos de la publicación de sus disposiciones en general (normas legales, reglamentos jurídicos o
administrativos, resoluciones administrativas, actos de administración, actos administrativos, etc) con o sin
anexos, que contengan más de una página, se adjuntará un CD o USB en formato Word con su contenido o
éste podrá ser remitido al correo electrónico normaslegales@editoraperu.com.pe.
GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES
72431
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado
la vulneración del derecho al trabajo. En consecuencia, NULO el
despido arbitrario de la demandante.
2. ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Pasco que
reponga a doña Carmen Ventura Chavín como trabajadora a
plazo indeterminado, en el cargo que venía desempeñando o
en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos
días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique
las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del
Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos
procesales.
3. Improcedente el pago de costas del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda en
los términos expuestos en la parte resolutiva, discrepo de los
fundamentos 2, 3, 4, 5 y 6 de dicha resolución, en cuanto hacen
referencia a la sentencia recaída en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, por cuanto conforme a las consideraciones que
desarrollé extensamente en el voto singular que emití en dicha
oportunidad y al que me remito en su integridad, el proceso de
amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo
frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público
aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en
aplicación del principio de primacía de la realidad.
S.
BLUME FORTINI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas. Sin
embargo, considero necesario señalar lo siguiente:
1. Resulta pertinente dejar sentado que las reglas fijadas,
con carácter de precedente, en la sentencia recaída en el
Expediente 05057-2013-PA/TC, se encuentran referidas a que,
en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato
temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo
indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante
no ingresó en la Administración Pública mediante un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada.

72432 PROCESOS CONSTITUCIONALES
2. Por tanto, de ningún modo, puede utilizarse el contenido
del referido precedente para justificar el despido intempestivo
e irregular de trabajadores del sector público, como habría
ocurrido en la Carta Múltiple 007-2015-GM-DAF-ORH-HMPP,
de fecha 24 de junio de 2015. Y es que lo que busca en realidad
el precedente “Huatuco” es garantizar que aquellos trabajadores
públicos que no puedan ser repuestos en la Administración
Pública, por no formar parte de la carrera administrativa, puedan
recibir la indemnización que corresponda, mas no servir como
justificación para despidos masivos en el sector público.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
LEDESMA NARVÁEZ
El acceso al empleo estatal, de todos, se rige por el principio
meritocrático. Así lo manda la Constitución, la ley y el TC.
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas
magistrados, en el presente caso estimo que la demanda
de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, dado que los
policías municipales no son obreros sino empleados, debido
a las labores complejas que realizan. Asimismo, considero
pertinente precisar en el presente voto que la sentencia emitida
en el Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) al no
constituirse en precedente o doctrina jurisprudencial, carece
de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente
Huatuco. Mis razones son las siguientes:
Los trabajadores municipales del serenazgo o policía
municipal no son obreros sino empleados
1. En mi opinión, el personal de serenazgo no tiene la
categoría de “obrero”. En función a las labores que desempeñan
ellos son empleados y pertenecen al régimen laboral de la
actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley
27972, Orgánica de Municipalidades.
2. El personal de serenazgo también realiza labores
administrativas en la ejecución de sus servicios, pues se encarga
de registrar sus intervenciones y de redactar informes de las
ocurrencias en el que participa. Si realizan labores administrativas,
entonces, deben ser considerados como “empleados”. Así es
como viene razonando el Tribunal Constitucional en el caso de
los almaceneros de las municipalidades, donde se asume que
tienen la categoría de empleados porque realizan “acciones
administrativas” (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/
TC, 04126-2013-PA/TC, 03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/
TC, 02270-2013-PA/TC, 02121-2013-PA/TC, 01473-2013-PA,
00663-2013-PA, entre otros).
3. Por otro lado, se debe tener presente que el personal
municipal de serenazgo no ejerce una actividad puramente
física ni mecánica, semejante a los servicios que prestan
los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía
de las municipalidades; sino que, además del esfuerzo
físico, ellos también necesitan de habilidades intelectuales
para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas
responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de
tecnologías específicas y se capacitan sobre seguridad
ciudadana y derechos del ciudadano.
4. El serenazgo hace tipificaciones de las intervenciones
que realiza; coordina la planificación y ejecución de operaciones
de ronda y patrullaje general con la Policía Nacional del
Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos
delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos;
brinda atención y asistencia a las víctimas de los delitos, faltas
o accidentes; presta orientación, información y auxilio a los
vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del serenazgo
no debe ser considerada como manual, en vista que su labor
en la práctica es más compleja y requiere de habilidades más
que físicas.
5. Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades
no dispone que el personal de serenazgo deba ser considerado
obrero. De hecho, en los antecedentes legislativos de la ley
orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría
distinta de la de los obreros:
ARTÍCULO 52 DE LA
ARTÍCULO 52 DE LA ANTERIOR LOM, LEY ARTÍCULO 37 DE LA VI-
ANTERIOR LOM, LEY 23853, MODIFICADO GENTE LOM, LEY 27972
23853 (año 1984) POR LA LEY 27469 (año (año 2003)
2001)
Categorías previstas: Categorías previstas: Categorías previstas:
- Funcionarios - Funcionarios - Funcionarios
- Empleados - Empleados - Empleados
- Obreros - Obreros - Obreros
- Personal de vigi- - Personal de vigilan-
lancia cia
Régimen laboral Régimen laboral atri- Régimen laboral atri-
atribuido: buido: buido:
- Todos en el de la - Funcionarios, em- - Todos en el de la
actividad pública pleados y personal de actividad pública
vigilancia en el de la - Obreros en el de la
actividad pública actividad privada
- Obreros en el de la
actividad privada
6. En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia
de este Tribunal que considera al serenazgo como obrero,
considero que se debe reevaluar ese criterio y reconsiderar a
estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde
a sus funciones reales.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
La sentencia del caso Cruz Llamos no es jurisprudencia
vinculante
7. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz
Llamos no debe ser aplicado más allá del caso concreto que
resolvió, dado que no es precedente ni doctrina jurisprudencial.
Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
8. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los
criterios normativos establecidos en el caso Huatuco sin respetar
que este tiene el estatus de precedente y que fue adoptado de
conformidad con el artículo VII del citado código.
9. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos
en lugar del precedente Huatuco carece de base normativa y
jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con un precedente,
no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de “precisar”
sus alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los
precedentes del Tribunal Constitucional.
10. En efecto, más allá que se señale en reiterada
jurisprudencia que el caso Cruz Llamos únicamente ha
“precisado” los alcances del precedente Huatuco, lo cierto es
que en realidad lo que dicha sentencia pretende es dejarlo
sin efecto. Su vocación es deshacer su regla que es ordenar
mediante un criterio unificado la exigencia del concurso
público de méritos para los trabajadores que no pertenecen
a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos,
obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen
laboral del Decreto Legislativo 728).
11. Esto es importante destacar porque la controversia que
resolvió precisamente el precedente Huatuco trató acerca de una
trabajadora que se había desempeñado como secretaria judicial
de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía al
régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir,
no era una trabajadora de carrera), situación que motivó a este
Tribunal a esclarecer la obligatoriedad del requisito del concurso
público de méritos para acceder a una plaza a tiempo indefinido
en el régimen laboral privado del Estado.
12. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio
normativo que está dirigido a los trabajadores del sector público
que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728
porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un
concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue
concebido como un régimen para regular los contratos laborales
del sector privado y empresarial; pero que, en la medida que
luego se autorizó legalmente su aplicación a la Administración
Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos
reguladores, municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió
el problema de si era o no aplicable el concurso público respecto
del personal del Estado.
13. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido
como regla vinculante, en relación al acceso a una plaza de
duración indeterminada, el concurso público de méritos:
“en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato
temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición
a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del
Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración
Pública, exige la realización de un concurso público de
méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada” (fundamento 18).
Regla que no ha sido más que el producto de delimitar
los alcances de la desnaturalización laboral regulados en los
artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo 728 en la Administración
Pública, a partir de una interpretación sistemática de las
disposiciones de la Constitución que norman la función pública,
la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades en el
acceso a la función pública.
14. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos
confunden a los justiciables y a todos cuando afirman que el
precedente Huatuco se ampara en la carrera administrativa
como bien jurídico constitucional para preservar el concurso
público en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual
no es, de ningún modo, cierto. Lo que hace el precedente es
demostrar que, conforme al capítulo de la función pública de
la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera
administrativa, se desprende que la Administración Pública,
aunque emplee el régimen laboral del Decreto Legislativo 728
para vincular a sus trabajadores, no lo convierte en una empresa
privada, sino que quedaba claro que los trabajadores estaban
igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio
del mérito en el acceso a la función pública.
15. Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene
la intención de referirse a los servidores de carrera como mal
afirma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de que la
exigencia del concurso público para este universo de servidores
nunca representó una incertidumbre interpretativa para la
jurisprudencia constitucional, dado que ellos siempre han
ingresado por concurso público y, por eso, hubiera resultado
ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen
general de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo
72433
276, establece expresamente en su artículo 12 que es un
requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un
“concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras
especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces,
de los fiscales, de los médicos, de los docentes universitarios,
de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el
acceso por concurso público como una condición imperativa.
16. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido
plantear el concurso público para los servidores de carrera si
las controversias laborales de los trabajadores de la carrera
administrativa no son desde hace mucho competencia de
los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón
Flores, vigente desde el año 2005? Recordemos que desde
ese precedente las pretensiones que se refieren a la reposición
de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser
tramitadas en el proceso contencioso-administrativo por ser
la vía igualmente satisfactoria, lo cual se cumple hasta la
actualidad, incluso, con el actual Pleno de magistrados.
17. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que
el precedente tuvo como finalidad real resguardar el concurso
público de los servidores que pertenecen a una “carrera
administrativa”? Más aún si el mismo precedente precisa con
claridad en sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer
una regla vinculante respecto de las diversas interpretaciones
de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728”
y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público,
en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir,
claramente se refiere al régimen laboral privado en el Estado.
De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión
como la que hace el caso Cruz Llamos.
18. Entonces, cuando el caso Cruz Llamos refiere que
“interpreta” el precedente Huatuco y luego establece que la regla
del concurso público de méritos está circunscrita en realidad a
las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa, lo
que incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al
objeto del precedente, inoficiosa e innecesaria, toda vez que,
como se ha referido, ellos ya ingresan por concurso público,
porque así lo estipula desde su origen la misma regulación
legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral
del Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo
que se busca hacer frente con el precedente Huatuco desde la
Constitución.
19. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Llamos
no interpretan, sino que intentan “revocar” en forma encubierta el
precedente porque si, en su inicio, este precedente fue expedido
para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos que
pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora
se procura que el precedente se aplique a los trabajadores que
pertenecen a la carrera administrativa, lo cual no es en ningún
sentido la razón del precedente. Sería reducirlo a la nada y
convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí exigen
las carreras administrativas.
20. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde
una perspectiva jurisprudencial, si se está en desacuerdo con
el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se deben
utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo
sin efecto y establecer la regla que defienden, esto es, “que
no es exigible el concurso público para acceder a una plaza
para prestar servicios en el Estado”, pero no se debe recurrir
a construcciones interpretativas artificiales que solamente
generan incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo
judiciales) y en los ciudadanos.
21. En efecto, si se asume que el caso Cruz Llamos es
vinculante (lo cual negamos) restablecería la incertidumbre
acerca de si los trabajadores que prestan servicios en el Estado
bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o
no por concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque,
sin perjuicio de la vigencia del precedente Huatuco, si tenemos
que el propio legislador en el artículo 5 de la Ley 28175, Marco
del Empleo Público, ha previsto para toda la Administración
Pública, en forma general y expresa, que “[e]l acceso al empleo
público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas,
en un régimen de igualdad de oportunidades”, cómo es que el
fundamento 10 del caso Cruz Llamos, sin mayores reparos, en
contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en
relación al criterio meritocrático que “no tendría sentido exigir
este tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de
plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones
ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos
encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera
administrativa” (resaltado agregado).
22. Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Llamos,
un secretario judicial de una corte superior de justicia, un
profesional de un ministerio o un técnico de un organismo
regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen
laboral privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar
a trabajar en la Administración Pública sin que necesariamente
haya superado un concurso público porque, según se afirma,
“no tendría sentido exigir este tipo de estándar” dado que no es
parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces
me parece que no es el mandato de la Constitución ni de la ley.

72434 PROCESOS CONSTITUCIONALES
23. En el caso de los trabajadores obreros, el caso Cruz
Llamos asume de igual modo el mismo criterio: en tanto no
pertenecen a una carrera administrativa tampoco le es exigible
un concurso público de méritos. Sobre este particular, debo
afirmar que si bien sus labores son manuales, muy distintas
por cierto a las de un profesional, ello no significa que per se
no puedan ser elegidos en virtud de criterios objetivos. Ellos
pueden efectivamente aprobar un proceso de selección mínimo.
24. El problema no es el concurso público en sí. Si los
obreros deben ser elegidos en forma distinta en comparación
con los servidores profesionales o técnicos, dada la naturaleza
de sus servicios —con lo cual estoy totalmente de acuerdo— la
solución no es pues afirmar que no pertenecen a una carrera
administrativa y, por ende, que no estarían sujetos a ningún tipo
de concurso público o que “no tendría sentido exigir este tipo
de estándar”. Por el contrario, si la Constitución incorpora el
principio meritocrático para vincularse al Estado y, en el caso
particular de los obreros municipales, en el régimen laboral
privado, lo razonable más bien sería graduar el nivel de
dificultad de los requisitos para ser elegible como obrero,
antes que eliminar de plano el concurso público, puesto que,
aunque sean obreros y la naturaleza de sus funciones sean
manuales, ello no supone que no exista ningún criterio objetivo
de selección y que estemos a merced de la simple voluntad de
los empleadores al momento de contratarlos.
25. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique
el caso Cruz Llamos como si fuera vinculante, pues como he
explicado no es precedente ni doctrina jurisprudencial y, además,
pretende deformar los criterios establecidos en el precedente
Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de
la carrera administrativa cuando es evidente que está dirigido
a los trabajadores que no pertenecen a él y, sobre todo, a
aquellos que se rigen bajo el régimen laboral privado del Decreto
Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita “precisión” y
debe ser acatado en todos sus términos sin modificación alguna.
La importancia del concurso público de méritos
26. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz
Llamos una subestimación implícita del concurso público de
méritos. Como si este fuera un ritual burocrático más que da
igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso
público de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol
fundamental a favor de la igualdad de oportunidades, en la
calidad de los servicios públicos que brinda el Estado y en la
lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales
que más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar
todos comprometidos.
27. El concurso público de méritos es pues una herramienta
adecuada para hacer realidad el principio de igualdad de
oportunidades porque, con base en las mismas reglas de
juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto
público (profesionales, técnicos u obreros) que demuestren
poseer los conocimientos y/o experiencias para desempeñar
las actividades requeridas serán seleccionados para prestar
servicios en el Estado.
28. Ello evidentemente redundará en la calidad de los
servicios públicos estatales dado que la incorporación de los
mejores trabajadores públicos incidirá positivamente en la gestión
interna de las instituciones estatales y, consecuentemente,
en la calidad de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo,
finalmente, la confianza de estos respecto a sus autoridades y
entidades públicas.
29. Por otro lado, el concurso público de méritos también es
una forma de combatir la corrupción en el Estado porque elimina
las prácticas de contratación según el beneficio privado o de
terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección que
sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo
no solo de las autoridades de la Administración Pública,
sino también de las jurisdiccionales, entre ellas el Tribunal
Constitucional.
30. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha
encaminado la reciente Comisión Presidencial de Integridad,
que entre sus puntos de su informe final ha propuesto instaurar
la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio
civil, afirmando que “para eliminar la corrupción en el Estado es
indispensable contar con un servicio civil profesional basado en
el mérito y la flexibilidad” (Informe de la Comisión Presidencial
de Integridad, 4 de diciembre de 2016, página 8).
31. En forma más específica, la Autoridad del
Servicio Civil ha expedido la Resolución de Presidencia
Ejecutiva 060-2016-SERVIR-PE, que aprueba la Directiva
002-2016-SERVIR/GDSRH, “Normas para la Gestión de los
Procesos de Selección en el Régimen de la Ley 30057, Ley del
Servicio Civil”, con la finalidad, precisamente, de estandarizar
y uniformizar el proceso de selección para promover que las
entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos
de acuerdo con los perfiles de puestos y sobre la base de
los principios de meritocracia, transparencia e igualdad de
oportunidades.
32. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima
transparencia en el Estado y el fortalecimiento del criterio del
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
mérito, estimo que en la aplicación del concurso público como
política pública de recursos humanos, los procesos de selección
de personal deben ser, por lo menos:
• Públicos: La publicidad debe ser un principio de los
procesos de selección desde la convocatoria de la entidad con
los requisitos del perfil del puesto hasta el resultado final del
proceso;
• Especializados: El órgano que realice el concurso público
debe ser un órgano técnico con las suficientes competencias
para evaluar al candidato y asegurar que su perfil se adecúe a lo
requerido por la entidad;
• Imparciales: Se debe verificar que el funcionario o los
miembros del órgano que lleven a cabo el concurso público
no tengan amistad, relación o conflicto de intereses con los
candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la
selección del trabajador público;
• Impugnables: Los resultados finales del concurso público
deben ser susceptibles de impugnación ante un órgano superior
mediante un recurso sencillo y rápido; y,
• Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada,
organismos estatales distintos de la entidad convocante o
incluso los sindicatos o representantes de los trabajadores
deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de
los concursos públicos con la finalidad de que se controle la
regularidad e imparcialidad del proceso.
33. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz
Llamos, además que pretende desmantelar el precedente
Huatuco sin ser un precedente vinculante ni doctrina
jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios
públicos a través de destacados trabajadores públicos; y
tampoco contribuye a fortalecer aquellos mecanismos que
pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del Estado,
como lo es el concurso público de méritos para la selección de
personal. Por estas razones adicionales, reafirmo mi posición
respecto a que el caso Cruz Llamos carece de fuerza vinculante
para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco, el mismo que
sigue plenamente vigente.
Análisis del caso concreto
34. El demandante solicita que se deje sin efecto el despido
de fecha 24 de junio de 2015, y, en consecuencia, se le
reincorpore como policía municipal I en la Municipal Provincial
de Pasco. Refiere que laboró de manera ininterrumpida, desde
el 2 de octubre de 2012 hasta junio de 2015; asimismo, expresa
que se desempeñó cumpliendo funciones laborales de carácter
permanente, bajo subordinación, y por las que percibía una
remuneración mensual.
35. Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos
precedentes, el personal de serenazgo o policía municipal tiene
la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, el demandante
pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de
la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, que dispone que “[l]
os funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan
al régimen laboral general aplicable a la administración pública,
conforme a ley”.
36. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la
existencia de una controversia con relación a la contratación
de la demandante, situación que corresponde ser dilucidada
a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta
la vía idónea para evaluar las cuestiones relacionadas con el
personal dependiente de la Administración Pública.
Por estos fundamentos, mi voto es por declarar
IMPROCEDENTE la demanda de autos.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
72435
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1760566-26
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03507-2015-PA/TC
PIURA
MANUEL ALBERTO SABA ANTÓN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados
Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Ledesma
Narváez y Ferrero Costa pronuncia la siguiente sentencia,
con el abocamiento de los magistrados Sardón de Taboada
y Espinosa-Saldaña Barrera, aprobado en la sesión de Pleno
Administrativo del día 27 de febrero de 2018. Asimismo se

72436 PROCESOS CONSTITUCIONALES
agregan los fundamentos de voto de los magistrados Sardón de
Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de
los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Manuel Alberto Saba Antón contra la sentencia de fojas 333, de
fecha 17 de abril de 2015, expedida por la Sala Civil y Laboral
de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Piura, que
declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de enero de 2014, el recurrente interpone
demanda de amparo contra el Instituto del Mar del Perú,
(Imarpe), solicitando que se ordene su reposición como técnico
pesquero. Manifiesta haber laborado de manera ininterrumpida,
realizando labores de naturaleza permanente, desde el 1
de octubre de 2004 hasta el 3 de enero de 2014, mediante
la emisión de recibos por honorarios, por lo que, conforme al
principio de primacía de la realidad, se configuró una relación
laboral a plazo indeterminado, motivo por el cual su despido sin
expresión de causa resulta violatorio de su derecho al trabajo.
El procurador público de Ministerio de la Producción propone
las excepciones de incompetencia por razón de la materia y
de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la
demanda afirmando que con el accionante existió una relación
de naturaleza civil y no laboral, mediante locación de servicios; y
que, además, la vía procesal recurrida por el accionante no es la
idónea para dilucidar la controversia planteada en autos, pues se
requiere contar con una estación probatoria a fin de determinar
la veracidad o falsedad de las afirmaciones del demandante.
El Primer Juzgado Civil Transitorio de Paita, con fecha 14
de noviembre de 2014, declaró infundadas las excepciones
propuestas y, con fecha 11 de diciembre de 2014, declaró
infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado
con documento idóneo que el recurrente hubiera recibido
órdenes o directrices que revelen el poder de dirección de
la entidad emplazada ni la imposición de sanciones por el
incumplimiento de sus obligaciones laborales; y que tampoco
se han aportado medios probatorios a fin de acreditar que
prestó servicios en forma remunerada y subordinada, por lo que
no se puede determinar la existencia de una relación laboral
encubierta.
La Sala Superior revocó la apelada y declaró improcedente
la demanda por estimar que el caso en concreto debe
dilucidarse en la vía ordinaria, debido a que el amparo es de
carácter excepcional, sumarísimo, residual y carece de estación
probatoria.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El recurrente alega que, de conformidad con el principio
de primacía de la realidad, ha mantenido con la entidad
emplazada una relación laboral a plazo indeterminado, por lo
que el despido incausado del que ha sido objeto lesiona su
derecho constitucional al trabajo.
Cuestión previa
2. De acuerdo con la información enviada por el Poder
Judicial mediante Oficio 8784-2015-CE-PJ, del 3 de setiembre
de 2015 a la fecha de interposición de la presente demanda (9 de
enero de 2014) aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley
Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Piura, por lo que en
el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente
satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto
en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente
establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
Reglas establecidas en el precedente del Expediente
05057-2013-PA/TC
3. En la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/
TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015,
este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con
carácter de precedente, que, en los casos en que se verifique la
desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse
la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la
parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante
un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en
trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán
ser declarados improcedentes pues no procede la reposición en el
trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria
laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
También se precisó que las demandas presentadas a partir
del día siguiente de la publicación de la citada sentencia en el
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
diario oficial El Peruano, cuya pretensión no cumpla el criterio
de procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración
Pública mediante concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán
ser declaradas improcedentes sin que opere la reconducción.
Finalmente, también con carácter de precedente, se
estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar
las correspondientes sanciones a los funcionarios o servidores
que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte
demandante (cfr. fundamento 20 de la Sentencia 05057-2013-
PA/TC).
Análisis del caso concreto
4. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece
lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras
que su artículo 27 señala : “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”.
5. En el presente caso, se debe determinar si la prestación de
servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía
de la realidad —que consiste en otorgar prioridad a la realidad
de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretenden
dar con las relaciones contractuales de naturaleza civil—, puede
ser considerado un contrato de trabajo, porque, de ser así, el
demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista
en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 01944-
2002-AA/TC, se estableció que mediante el referido principio
“[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica
y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo
primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”
(fundamento 3).
6. Pues bien, para determinar si existió una relación de
trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil,
este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en
forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes
rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la
forma en que esta se ejecuta; b) integración del demandante
en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación
ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de
cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas
y materiales al demandante para la prestación del servicio; f)
pago de remuneración al demandante; y, g) reconocimiento
de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las
gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones
y de salud.
7. En el presente caso el demandante afirma que prestó
servicios para la entidad emplazada desde el 1 de octubre de
2004 hasta el 3 de enero de 2014 mediante recibos por honorarios
profesionales, hecho que se corrobora con los documentos
obrantes de fojas 117 a 166, los recibos por honorarios que
corren de fojas 167 a 267 y 290 a 304 de autos, y el propio
dicho de la parte emplazada, en su escrito de contestación de la
demanda (folio 58 a 67).
8. Con los medios probatorios ofrecidos es posible determinar
la existencia de subordinación, toda vez que el demandante, entre
otras funciones, realizaba como técnico labores de inspección de
diversas actividades extractivas y de recopilación de información
de desembarques, conforme se acredita con las credenciales
obrantes a fojas 160 a 164 y los oficios de fojas 145 a 149.
Dichas labores tienen naturaleza permanente, ya que el objetivo
principal del Laboratorio Costero de Paita, en el cual el recurrente
ha prestado sus servicios, es “[…] realizar el Seguimiento de las
pesquerías pelágicas, demersales y costeras e invertebrados en
base a muestreos biométricos y biológico-pesqueros, registro y
análisis de la información pesquera artesanal en Máncora, Talara,
Paita, Las Delicias, Parachique, y Puerto Rico; especial énfasis
se da a la pesquería de la merluza, pota, anchoveta y concha de
abanico”, conforme a la información oficial brindada en la página
web de Imarpe*. También se advierte que el actor fue provisto por
la entidad demandada de un fotocheck, en el cual se lo identifica
como técnico pesquero de la Sede Regional Paita, lo que acredita
su integración en la estructura organizacional de la emplazada
(folio 120). Por otro lado, el pago de las remuneraciones se
encuentra acreditado con los recibos por honorarios a los que se
ha hecho referencia en el fundamento 7, supra.
9. Habiéndose acreditado la existencia de los elementos de
un contrato de trabajo, se determina, en aplicación del principio
de primacía de la realidad, que la labor ejercida por el recurrente
tiene naturaleza laboral.
10. En consecuencia, ha quedado acreditado en autos
la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado
del recurrente con la entidad emplazada. No obstante, debe
tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el aludido precedente del
Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como fundamento
el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público),
que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el
respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada; y ii) que, en el caso de autos, conforme se
desprende de la demanda y sus recaudos, el demandante no
ingresó mediante dicho tipo de concurso público.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
11. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la pretensión
de la parte demandante debe ser declarada improcedente en
esta sede constitucional. De otro lado, y atendiendo a que
la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la
publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-
2013-PA/TC en el diario oficial El Peruano, corresponde remitir el
expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir
el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se dispone en
el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se
verifique lo pertinente con relación a la identificación de las
responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20
del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen,
para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y
22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/
TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
*
http://www.imarpe.gob.pe/imarpe/index.php?id_seccion=
I0171020000000000000000
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida
en autos, discrepo de su fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
72437
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero
discrepo en cuanto a la fundamentación esgrimida al respecto. A
continuación, expreso mis razones.
1. El Tribunal Constitucional, como le corresponde hacerlo,
ha venido precisando, por medio de varios pronunciamientos,
cuál es su competencia para conocer demandas de amparo
laboral, sobre todo en el sector público. Es en ese contexto
que se han dictado precedentes que interactúan entre sí, para
otorgar una respuesta adecuada a cada situación. En esta
ocasión voy a hacer referencia al precedente “Huatuco”, con su
precisión en el caso “Cruz Llamos” (06681-2013-PA/TC).
2. La verificación de los criterios establecidos en el citado
precedente, como no podría ser de otra forma, responde a un
análisis pormenorizado de cada caso y sus circunstancias.
Y es que, independientemente de los reparos que se pueda
tener respecto de su contenido y por un mínimo de seriedad, la
cual debe caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional,
no se puede apoyar la dación de un precedente para luego,
desnaturalizarlo, descalificando el cumplimiento de los pasos allí
previstos.
3. En ese sentido, conviene tener presente que en la sentencia
recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal, estableció en
los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente,
que en los casos en que se verifique la desnaturalización del
contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo
indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no
ingresó en la Administración Pública mediante un concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder
Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados
improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal
caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para
que la demandante solicite la indemnización que corresponda.
4. Sin embargo, es importante señalar como en el caso
“Cruz Llamos” (STC 06681-2013-PA/TC), estas reglas fueron
precisadas, partiendo de la distinción entre función pública y
carrera administrativa, toda vez que no todas las personas que
trabajan en lo público en rigor realizan carrera administrativa ni
acceden a sus puestos de trabajo por concurso público. Es más,
en muchos casos no tiene sentido que ello sea así.
5. Como consecuencia de estos pronunciamientos se tiene
que los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo
establecido en el caso “Huatuco” y a su precisión en el caso
“Cruz Llamos” (STC 06681-2013-PA/TC), permiten la aplicación
de la regla jurisprudencial reposición en la función pública, son
los siguientes:
(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un
contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de
naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se
encubrió una relación laboral de carácter permanente.
(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte
de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a
la cual corresponde acceder a través de un concurso público
de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y
presupuestada (b.4).
6. En el caso concreto que venimos analizando, tenemos
que la plaza a la que pretende ser repuesto el demandante, sí
forma parte de la carrera administrativa y, por tanto, representa

72438 PROCESOS CONSTITUCIONALES
una plaza a la que necesariamente debió ingresarse mediante
concurso público de méritos. Deben entonces respetarse las
pautas establecidas por este Tribunal al respecto, sin perjuicio
de eventuales diferencias con las mismas.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI EN EL QUE OPINA QUE
EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA PARA RESOLVER LA
CONTROVERSIA Y QUE CORRESPONDE DECLARAR
FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE ACREDI-
TADO EN AUTOS LA DESNATURALIZACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA, SE
ORDENE LA REPOSICIÓN DEL DEMANDANTE
Discrepo, respetuosamente, de la resolución de mayoría,
que, evalúa la procedencia de la pretensión respecto a la
existencia o no de una vía igualmente satisfactoria a la luz de
la Sentencia 02383-2013-PA/TC (Precedente Elgo Ríos), para
luego declarar improcedente la demanda y ordenar la remisión
del expediente al juzgado de origen para que proceda conforme
se dispone en los fundamentos 20 y 22 de la Sentencia 05057-
2013-PA/TC, conocido como Precedente Huatuco.
A mi juicio, el proceso de amparo es la vía idónea para
revisar la pretensión planteada, y corresponde declarar fundada
la demanda al haberse acreditado la desnaturalización del
contrato de trabajo y, en consecuencia, debe ordenarse la
inmediata reposición del actor y no reconducirse el expediente
a la vía ordinaria laboral, en aplicación de las reglas contenidas
en el Precedente Huatuco, que indebidamente ha eliminado
la reposición laboral para los trabajadores del Estado que
ingresaron sin concurso público.
Las razones de mi discrepancia son las siguientes:
Respecto de la no aplicación del precedente Elgo Ríos
1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos
casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que
el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la
justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender
el derecho de la parte demandante, características que tiene
que determinarse no en función de un análisis constreñido al
aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas
correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función
básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de
aplicación de la vía paralela.
2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía
igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que
viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará
igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un
proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda
condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo
cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de
lesión a sus derechos constitucionales.
3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda
el 9 de enero de 2014. Esto es, hace más de 4 años, por lo
que bajo ningún supuesto resulta igualmente satisfactorio que
se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través
del proceso laboral abreviado, regulado en la Ley Procesal del
Trabajo, Ley 29497.
4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo
Ríos para casos como el presente, alarga mucho más la espera
del litigante para obtener justicia constitucional; espera de por si
tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios años. Tampoco
se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales,
ni con una real y efectiva tutela de urgencia de los derechos
fundamentales.
Respecto del Precedente Huatuco
5. En cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances
y aplicación del citado precedente aparecen extensamente
expuestas en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, a cuyo texto me remito y el cual reproduzco en
parte en los términos siguientes:
5.1. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco.
5.2. Principales razones de mi discrepancia.
5.3. Concepto de precedente constitucional vinculante.
5.4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.
5.5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional.
5.6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del
Precedente Huatuco.
5.7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad jurídica.
5.8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el
derecho a la reposición.
5.9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente
Huatuco.
5.10. Análisis del caso.
5.11. El sentido de mi voto.
A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la
misma numeración temática:
5.1. Resumen de las reglas establecidas en el Precedente
Huatuco
De una lectura detallada de las reglas establecidas en los
fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 del Precedente Huatuco, se
aprecia que, en resumen, dicho precedente ha establecido que:
a) En el sector público no podrá ordenarse la incorporación
o reposición a tiempo indeterminado de los trabajadores
despedidos en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil, por cuanto la incorporación
o reposición a la Administración Pública solo procede cuando
el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso
público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de
duración indeterminada. Esta regla es de aplicación inmediata y
no alcanza al sector privado.
b) Las entidades estatales deben imponer las sanciones
que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que
tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal
que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial.
c) A fin de determinar la responsabilidad de tales
funcionarios y/o servidores, las entidades estatales recurrirán a
sus propios documentos internos y de gestión, proporcionando
posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno,
a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a
cabo el procedimiento administrativo disciplinario respectivo y se
establezcan las sanciones pertinentes.
d) Los servidores y funcionarios públicos incurren en
responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen
el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas
de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de
sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. A su
vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción
u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado,
siendo necesario que este sea ocasionado por incumplir sus
funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
e) En el supuesto de que en un proceso de amparo el
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado
por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el
proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante
solicite la indemnización que corresponda. Se otorgará al
demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe
su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin
que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá
el archivo del proceso.
f) Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del día
siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”,
incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite
ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
g) Las demandas presentadas luego de su publicación y que
no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso
público de méritos a la Administración Pública para una plaza
presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser
declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción del
proceso.
5.2. Principales razones de mi discrepancia
Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido,
alcances y aplicación del precedente Huatuco, por cuanto:
a) Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada
por el Tribunal Constitucional desde que inició sus funciones
(hace cerca de veinte años), elimina el derecho a la reposición
o reincorporación de los trabajadores del sector público que
ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin
importar el tiempo durante el cual hayan venido prestando
sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicación
del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado
que realizan una labor permanente, afectando el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del
derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la
Constitución Política del Perú.
b) Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e
irresponsable del Estado en la contratación pública laboral,
perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las
garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas
y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los
despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar
de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida
por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias,
como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en
la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será
legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente
en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en
el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de
una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser
consecuencia de que se respeten las garantías formales propias
de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea
acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad
que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la
falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes
disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
c) Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que
hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios
y trabajadores encargados de la contratación pública,
desconociendo que la contratación pública nacional presenta,
desde hace varias décadas, la característica que de los más
de 1’400,000.00 trabajadores1 que laboran en el sector público,
el mayor número de ellos ha sido contratado sin concurso,
obviando que las renovaciones constantes de sus contratos
traducen también una evaluación en los hechos, confirmada
por su permanencia en el trabajo y por la primacía de la
realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura
constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio
del control de la gestión gubernamental, que son propias del
Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas
de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la
República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano
legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.
d) Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre
situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las
expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector
público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del
sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su
reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial
o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
e) Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente
constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto
de lo que debe entenderse por precedente constitucional
vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para
su aprobación.
Precisadas las principales razones de mi discrepancia con
la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de
precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige
su aprobación, que desde mi punto de vista han sido dejadas
totalmente de lado.
5.3. Concepto de precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante, creado por
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que
recogía la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de
1982), es una regla expresamente establecida como tal por el
Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y
generales, en una sentencia que haya adquirido la calidad de
cosa juzgada, dictada al resolver un proceso constitucional en el
que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto; regla
que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en
las que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando determinado
criterio que estima necesario consagrar como obligatorio y
vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los
derechos constitucionales y fortalece su rol de máximo garante
de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, guardián
de la supremacía constitucional y supremo intérprete de la
Constitución.
Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del
maestro Domingo García Belaunde, principal gestor y autor
del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la
figura del precedente constitucional vinculante afirma:
“El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida.
Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre
nosotros a nivel legislativo, si bien tímidamente, es en 1982, en
la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto de una
comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia,
Enrique Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé
desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la
Comisión. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso
de la República y entró en vigencia en diciembre de ese año.
72439
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre
todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora
que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente experiencia
de jurisdicción constitucional que entonces recién empezaba,
(de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y
hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza
en los pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro
Estado de Derecho. Pero como sucede siempre en estas
ocasiones, el enunciado normativo sirvió de muy poco. Fue más
bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se
le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado
para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos
especiales. Para tal efecto, pensaba yo en la evolución de los
precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que dentro
de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar
su sistema jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de
tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de doctrina
y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la
orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante alegre
y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en
situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún:
cambiados con frecuencia. Así, mientras en los Estados Unidos
el precedente se fija y se vuelve obligatorio luego de una larga
hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió
al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía
qué pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo
a resultados poco serios y encontrados.” (Presentación liminar
consignada en: BARKER, Robert S. “El precedente vinculante
y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados
Unidos”. Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2014, pp. 13 y 14).
Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del
Precedente Huatuco por el Tribunal Constitucional, pues ha
nacido contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que
se haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias
y afectando el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
de la Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a
la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector
público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan
venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que
por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.
5.4. Premisas para el dictado de un precedente
vinculante
Son dos las principales premisas para el dictado de un
precedente constitucional vinculante por parte del Tribunal
Constitucional y que corresponden al rol que le compete como
supremo intérprete de la Constitución, garante de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y garante de la
supremacía normativa de la Norma Suprema de la República,
en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la
Constitución, y los artículos II, III, IV, V y VI del Título Preliminar,
y demás pertinentes del Código Procesal Constitucional, y
los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional.
Rol que es armónico con los fines esenciales de los
procesos constitucionales, que establece el artículo II del Título
Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a
la letra preceptúa:
“Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales”.
Las premisas para el dictado de un precedente constitucional
vinculante se desprenden del concepto de dicho instituto procesal
y de los fines de los procesos constitucionales. Específicamente,
si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de
un derecho fundamental, el precedente debe imperativamente
ser armónico con el fin de garantizar su vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis
jurisdiccional continuada. De un camino ya recorrido por el
Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido
perfilando una regla que considere necesario establecer como
de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un
camino recorrido por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de
la magistratura constitucional. No es producto de un acto ajeno
a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición, como si
se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder
Legislativo, salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de
protección de los derechos fundamentales.
b) Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad,
acorde con la naturaleza tuitiva, finalista y garantista de los

72440 PROCESOS CONSTITUCIONALES
procesos constitucionales: ampliar y mejorar la cobertura de los
derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.
Por ello, la inspiración del precedente debe responder al
rol tuitivo y reivindicativo del Tribunal Constitucional, tendiente
a mejorar los mecanismos de protección y de garantía de la
vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no
puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor protección al
justiciable que alega afectación de sus derechos esenciales, sea
por amenaza o por violación.
El Precedente Huatuco, que se está aplicando al presente
caso, ha nacido contrariando la línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo que le
corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario,
en la búsqueda de una fórmula que proteja los intereses
económicos del Estado, asumiendo un rol sancionatorio y
punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que
contrataron sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las
premisas que cimientan y sustentan su razón de ser.
5.5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional
La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el
Tribunal Constitucional en materia de amparos laborales del
régimen público, a contramano de las reglas establecidas en
el Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista,
aplicando el principio de la primacía de la realidad y ordenando
la reposición de aquellos trabajadores del Sector Público
despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles,
que demostraron haber realizado una labor de naturaleza
permanente, sujeta a subordinación y dependencia.
Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas
por los sucesivos colegiados que han integrado el Tribunal
Constitucional, de las cuales solo en forma ilustrativa, he
referido algunas en el voto singular que emití en el Precedente
Huatuco; sentencias en las que, recalco, se ordenó la reposición
del trabajador en casos de servidores que no habían ingresado
a la Administración Pública por concurso, pero que habían
continuado laborando a través de sucesivas renovaciones o
prórrogas, desempeñando labores de naturaleza permanente,
bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación;
casos en los cuales uniformemente se aplicó el principio de la
primacía de la realidad.
Tales sentencias son, entre otras, las siguientes: STC
01562-2002-PA/TC STC 2541-2003-PA/TC STC 2545-2003-
PA/TC STC 01162-2005-PA/TC, STC 01846-2005-PA/TC STC
4877-2005-PA/TC, STC 4194-2006-PA/TC, STC 01210-2006-
PA/TC STC 09248-2006-PA/TC, STC 10315-2006-PA/TC, STC
04840-2007-PA/TC, STC 441-2011-PA/TC, STC 3923-2011-PA/
TC, STC 3146-2012-PA/TC, STC 3537-2012-PA/TC, STC 1587-
2013-PA/TC, STC 968-2013-PA/TC, STC 3014-2013-PA/TC,
STC 91-2013-PA/TC y STC 3371-2013-PA/TC.
5.6. Ausencia de presupuestos y premisas para el
dictado del Precedente Huatuco
Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no
existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito
a un precedente constitucional vinculante como el denominado
Precedente Huatuco, por cuanto:
a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada
ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a
través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que
considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares.
b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal
condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio
del Poder Legislativo.
c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante
de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el
Tribunal Constitucional.
d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía
de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su
cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.
e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada,
despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo,
a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario,
desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.
f) Desconoce el principio de la primacía de la realidad.
g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores
del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado
respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario.
h) En suma, el Precedente Huatuco que se aplica en el auto
de mayoría desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances
de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales, que no es otro que
procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno:
la protección de los intereses del Estado en la contratación de
personal.
i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco
encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga
procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos
votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no
debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar,
descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.
5.7. La obligación del Tribunal Constitucional de
respetar su propia jurisprudencia: la predictibilidad y la
seguridad jurídica
El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior
jurisprudencia que: “La interpretación constitucional debe
encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en
su conjunto2”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no
puede desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto
por el mismo, porque sus propias decisiones lo vinculan. En
efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, determina que doctrina jurisprudencial exige
que: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.
Podemos decir que: “El Tribunal Constitucional, como
máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de
control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía
procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal
constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los
principios generales del Derecho Constitucional material y de
los fines de los procesos constitucionales3”, puesto que: “(…)
las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen
la interpretación de la Constitución del máximo tribunal
jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado4”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “La
Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º),
como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)5”.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una
línea jurisprudencial contínua y coherente porque estaríamos
afectando la concretización de los contenidos de la Constitución,
porque no se mantendría una interpretación perenne.
La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene
a través de sus decisiones jurisdiccionales, las mismas
que deben ser coherentes y generar predictibilidad para los
justiciables, y sobre todo mantener la seguridad jurídica,
principio que este mismo Colegiado ha declarado que: “(…)
forma parte consubstancial del Estado Constitucional de
Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las
de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción
de la arbitrariedad”6.
Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente
vinculante para modificar una línea jurisprudencial, pues
el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas
jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que
siguiendo lo expresado por Domingo García Belaunde, respecto
a la figura del presente en el ordenamiento jurídico peruano
señala que: “(….) éste no puede ser mecánico sino prudente,
viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la
institución, más aun cuando proviene de otro sistema jurídico7”.
5.8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y
el derecho a la reposición
Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de
intérprete supremo de la Constitución y, más propiamente, de
los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales,
el que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del
amparo laboral, a partir de la consideración de que el derecho al
trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
son derechos fundamentales protegidos por el proceso de
amparo, por lo que frente a su afectación procede que la
Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior
a la agresión y restituya su pleno ejercicio, lo cual significa
la reposición del trabajador perjudicado si este opta por
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
reclamar dicha opción y la situación responde a las causales
correspondientes.
Tal construcción jurisprudencial tiene su origen por el
año 1997 (hace casi 20 años) al poco tiempo que el Tribunal
Constitucional iniciara sus funciones, como puede verificarse
revisando, entre otras, la STC 111-1996-AA/TC (Caso Hugo
Putman Rojas), del 13 de junio de 1997, y la STC 1112-1998-
AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de enero
de 1999, y se consolida en la STC 976-AA-2001-AA/TC, en la
que establece claramente la posibilidad de recurrir vía amparo
en los casos de despido incausado, despido nulo y despido
fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho
constitucional y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela,
por no constituir un remedio idóneo.
Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro
argentino Néstor Pedro Sagües es, quien sostiene:
“No basta, pues, que haya una vía procedimental (de cualquier
índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar,
inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo
para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez
farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón
de existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran
el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría
prácticamente desechable. Lo que debe determinarse, es si tales
caminos son efectivamente útiles para ‘lograr la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate’,…” (SAGÜÉS,
Néstor Pedro, “El Derecho Procesal Constitucional – Recurso
Extraordinario”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1889, p. 169).
Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal Constitucional
desde aquellos años hasta la fecha, como se comprueba de las
sentencias referidas al mencionar su línea jurisprudencial, se
ha consolidado el amparo laboral frente a casos de reclamos por
despidos incausados, nulos o fraudulentos de trabajadores del
Sector Público que no ingresaron por concurso y demostraron haber
efectuado labores de naturaleza permanente, bajo condiciones
de subordinación y dependencia, por aplicación del principio de la
primacía de la realidad.
5.9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente
Huatuco
El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición
o reincorporación de los servidores públicos despedidos que
ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con
plaza presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos
en el tiempo, a partir del día siguiente de su publicación en el
diario oficial “El Peruano” a todos los procesos de amparo que
se encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se
hallen, y manda declarar improcedentes las nuevas demandas
que se presenten.
Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el tiempo que
dispone el Precedente Huatuco, pues la generación de precedentes
constitucionales vinculantes con incidencias retroactivas, aun cuando
está permitida, no habilita de ninguna manera un uso indeterminado
o arbitrario de dicha facultad, ya que en cualquier circunstancia ha
de estarse al respeto de la propia Constitución y de su catálogo de
derechos y principios constitucionales.
En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos
en una época en la que el amparo les permitía reclamar
la reposición, como en el presente caso, se les aplica un
precedente en el que se les dice que ya no hay reposición,
sino solo indemnización y que esta solo se obtiene únicamente
a través del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene
expresamente el derecho fundamental al procedimiento
preestablecido por la ley reconocido expresamente en el
artículo 139, inciso 3), de nuestra Norma Fundamental.
Contraviene incluso nuestra propia jurisprudencia que en forma
constante, reiterada y uniforme, ha enfatizado que “el derecho
al procedimiento preestablecido por la ley[…] garantiza[…] que
las normas con las que se inició un determinado procedimiento,
no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De
esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier
modificación realizada a la norma que lo regulaba no debe ser
la inmediatamente aplicable al caso[…]” (Cfr. Exps. 2928-2002-
HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otros).
Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio
legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de
emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las
mismas favorezcan (artículo 103 de la Constitución Política
del Perú), no encuentro sustento alguno para que el Tribunal
Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto más cuanto
que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina
perjudicando o restringiendo derechos para el amparista
que antes podía lograr una reposición, que la nueva regla,
inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
5.10. Análisis del caso
De los medios de prueba existentes en autos, se aprecia
que el demandante prestó servicios para el emplazado desde el
72441
1 de octubre de 2004 hasta el 3 de enero de 2014, realizando
labores de técnico labores de inspección de diversas actividades
extractivas y de recopilación de información de desembarques,
labores de naturaleza permanente, ya que el objetivo principal
del Laboratorio Costero de Paita, en el cual el recurrente prestó
sus servicios, es “[…] realizar el Seguimiento de las pesquerías
pelágicas, demersales y costeras e invertebrados en base a
muestreos biométricos y biológico-pesqueros, registro y análisis
de la información pesquera artesanal en Máncora, Talara, Paita,
Las Delicias, Parachique, y Puerto Rico; especial énfasis se
da a la pesquería de la merluza, pota, anchoveta y concha de
abanico” (f. 117 a 166, 58 a 67, 160 a 164, y 145 a 149). También
se advierte que el actor fue provisto por la emplazada de un
fotocheck que lo identifica como técnico pesquero de la Sede
Regional Paita, lo cual acredita su integración en la estructura
organizacional de la emplazada (f. 120); y el pago de las
remuneraciones a través de recibos por honorarios (f. 167 a 267
y 290 a 304).
Los hechos mencionados en aplicación del principio de
primacía de la realidad, evidencian la existencia de una relación
laboral de carácter permanente, razón por la cual corresponde
estimar la demanda.
5.11. El sentido de mi voto
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare
fundada la demanda y, en consecuencia, se ordene la
inmediata reposición del demandante al haberse comprobado
la desnaturalización de su relación laboral y la vulneración de su
derecho fundamental al trabajo.
S.
BLUME FORTINI
1
Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio
Civil. Avances y logros durante el año 2014. Consultado en (http://www.ser-
vir.gob.pe)
2
STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12.
3
STC N° 0020-2005-PI/TC, Fundamento 2.
4
STC Nº 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.
5
STC Nº 0030-2005-AI/TC, Fundamento 40.
6
STC. Nº 0016-2002-AI/TC, Fundamento 3.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El precedente vinculante y su revocatoria
por parte del Tribunal Constitucional (a propósito del caso Provías Nacio-
nal).” Disponible en: http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/
ssias2/pdf/GARCIABELAUNDE.pdf
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
RAMOS NÚÑEZ
Con el debido respeto a mis colegas magistrados, disiento
con la posición adoptada por mayoría en el presente caso en el
sentido que se declara improcedente la demanda y, en aplicación
del precedente que contiene el fundamento 22 de la STC 05057-
2013-PA/TC, se ha dispuesto que se reconduzca los actuados
a la jurisdicción ordinaria. Me encuentro en desacuerdo con la
decisión y estas son las razones que lo fundamentan.
*
En la STC 05057-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional
estableció diversas reglas en calidad de precedente. La principal
es la que contiene el fundamento 18, según la cual, en los
casos en los que se acredite la desnaturalización del contrato
temporal o del contrato civil, no podrá ordenarse la reposición si
el trabajador no ingresó mediante concurso público respecto de
una plaza, presupuestada y vacante, de duración indeterminada.
Mediante la primera condición –haber ingresado mediante
concurso público– el Tribunal decidió poner coto a una práctica
inveterada, consistente en utilizar el empleo público como un
medio para obtener el servicio o la lealtad del trabajador y, en su
lugar, exigir que la permanencia en un cargo público obedezca
a las calificaciones y competencias con que este cuenta y, por
cierto, demuestra en un concurso de oposiciones.
Este telos meritocrático que está en la base del precedente
aplica exclusivamente a los trabajadores en el empleo
público. Y plantea que en los casos en los que se produzca
la desnaturalización de la contratación temporal o civil, la
protección adecuada contra el despido arbitrario –garantizada
por el artículo 27 de la Constitución–, debe hacerse efectiva
mediante el sistema de compensación; es decir, con el pago
de una indemnización, que es una de las modalidades como
el legislador pudo desarrollar este derecho constitucional de
configuración legal, según indica el ordinal “d” del artículo 7° del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales.

72442 PROCESOS CONSTITUCIONALES
La STC 05057-2013-PA/TC también aspiraba a establecer
como vinculante la aplicación inmediata de la regla anterior.
Mi voto a favor de que no deba ordenarse la reposición de
los trabajadores que no ingresaron por concurso público, no
comprendió su aplicación inmediata a los procesos en trámite
[fundamento 21], ni la reconducción de estos a la justicia
ordinaria [fundamento 22]. Precisé, en efecto, que “No obstante,
en relación al precedente, manifiesto mi disconformidad con su
aplicación inmediata...”, pues “estimo que la variación de un
criterio que comportará, a su vez, una reconducción del proceso
a la vía ordinaria (y, con ella, una alteración de la pretensión),
debería operar solo para aquellos casos que se inicien luego de
que esta sentencia sea publicada en el diario oficial “El Peruano”.
Fui de la opinión que en la STC 5057-2013-PA/TC
correspondía expresar un “fundamento de voto” pues estuve
“…de acuerdo con el modo en el que se ha resuelto el caso”.
Este comprendió mi conformidad con la decisión y con los
fundamentos en los que esta se justificó. Allí se declaró infundada
la demanda porque la relación laboral de doña Rosalía Huatuco
Huatuco cesó por vencimiento del plazo del contrato de trabajo,
sin que en dicha relación laboral se observara desnaturalización
alguna [fundamentos 29 a 33]. Y dado que no se trató de
una desnaturalización laboral, las reglas formuladas en los
fundamentos 18, 21, 22 de la STC 5057-2013-PA/TC no fueron
allí aplicadas –pese a que en diversos momentos el Tribunal
Constitucional se ha impuesto como una sana política en la
expedición de precedentes, que estos surjan “a partir de un caso
concreto” [Cf. STC 3741- 2004-PA/TC, fundamento 43].
Ahora se resuelve un caso bajo las diversas reglas del
precedente establecido en la STC 05057-2013-PA/TC ¿Son
aplicables estas reglas a los casos iniciados con anterioridad
a su expedición, como el que ahora tenemos que resolver?
En mi opinión, la respuesta es negativa. Como expresé en mi
fundamento de voto en la STC 5057-2013-PA/TC, así como en mi
voto singular de la respectiva aclaración, la regla de la aplicación
inmediata vulnera la seguridad jurídica y la predictibilidad de las
decisiones que emita este Tribunal.
De modo pues que, al ser aun aplicables a este caso las
reglas y la jurisprudencia de este Tribunal vigentes antes de la
aprobación de la STC 5057-2013-PA/TC, y al haberse acreditado
que en el presente caso se desnaturalizó el contrato de trabajo
del demandante Manuel Alberto Saba Antón [fundamentos 4 al 9
de la sentencia en mayoría], corresponde ordenar su reposición
a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o
en otro de igual o similar categoría o nivel.
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
*
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1760566-27
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03621-2016-PA/TC
LIMA
GIOVANNA MANCO VALENZUELA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de setiembre de 2018, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Blume
Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada,
Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa
pronuncia la siguiente sentencia. Asimismo, se agregan los
fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales,
Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares
de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Giovanna Manco Valenzuela contra la resolución de fojas 352,
de fecha 8 de abril de 2016, expedida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de junio de 2012, la recurrente interpone demanda
de amparo contra la empresa Relima Ambiental SA, solicitando
que se declare inaplicable su cese y, como consecuencia de ello,
se ordene su reposición laboral en el puesto de barrendera de la
empresa demandada. Sostiene que laboró mediante sucesivos
contratos de trabajo sujetos a modalidad desde el 16 de setiembre
de 2010 hasta el 15 de mayo de 2012, desarrollando una función
de carácter permanente, generándose de este modo una relación
laboral de naturaleza indeterminada. Por esta razón, debió
existir una causa justa relacionada con su capacidad o conducta
laboral para ser despedida. Alega la vulneración de su derecho
constitucional al trabajo.
La empresa demandada contesta la demanda refiriendo que
los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos con la
72443
demandante fueron elaborados conforme a la ley laboral y que
su cese obedece al vencimiento del plazo del último de estos.
El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 28
de abril de 2015, declara fundada la demanda por estimar que
se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales
al haberse prestado servicios que forman parte del rubro de la
empresa emplazada.
En el Acta de Audiencia Especial, obrante a folios 182, el juez
del citado juzgado declara que el nombre de la parte demandada
es Innova Ambiental SA (antes ReLima Ambiental SA).
La Sala revisora revoca la resolución apelada y,
reformándola, declara infundada la demanda, por considerar
que los contratos modales cumplen con los requisitos de ley.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene
la reincorporación de la demandante en el cargo que venía
desempeñando, porque habría sido objeto de un despido
incausado, lesivo de su derecho constitucional al trabajo.
Argumentos de la parte demandante
2. La recurrente afirma que ha sido víctima de un despido
sin expresión de causa, violatorio de su derecho constitucional al
trabajo, por cuanto los contratos de trabajo sujetos a modalidad
denominados “contrato individual de trabajo a plazo fijo de
inicio de género o naturaleza para obra o servicio, especie
para obra determinada o servicio específico” suscritos con la
empresa demandada (folios 7 a 10) se han desnaturalizado y,
por tanto, se han convertido en un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporado en el
cargo que ocupaba.
Argumentos de la parte demandada
3. La entidad demandada sostiene que celebró contratos
de trabajo sujetos a modalidad en los cuales se pactó su
plazo de vigencia, por lo que la recurrente era consciente de la
temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción
y no ocurrió desnaturalización alguna.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
4. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
medio de realización de la persona”; y el artículo 27 señala: “La
ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
5. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido
objeto de un despido incausado el 15 de mayo de 2012; por
tanto, a fin de verificar si este se produjo o no, se procederá
a analizar el periodo contractual en el que habría ocurrido el
supuesto despido. Para ello, es necesario determinar si los
contratos modales suscritos entre el trabajador y la empresa
demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este
como un contrato de plazo indeterminado, en cuyo caso la parte
demandante solo podía ser despedida por causa relacionada
con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.
6. Se advierte que los dos contratos presentados por la
demandante (folios 7 a 10), así como los contratos presentados
por la empresa demandada (folios 130, 131, 133, 134, 136,
137, 139 y 140) reciben la denominación “Contrato individual de
trabajo a plazo fijo de inicio de género o naturaleza para obra o
servicio, especie para obra determinada o servicio específico”.
De la revisión de su contenido, se desprende que se trata de
contratos para obra determinada o servicio específico, toda vez
que señalan como sustento normativo el artículo 63 del Decreto
Supremo 003-97-TR.
7. Ahora bien, de la revisión de la cláusula séptima contenida
en los contratos referidos se verifica que las labores ejecutadas
por la demandante son “(…) aquellas inherentes al puesto de
BARRENDERO (…)”, enumerándose entre sus obligaciones la
preparación de herramientas e implementos para el barrido, la
ejecución del servicio de barrido y recojo de residuos, los que
deberán ser colocados en bolsas de barrido para su posterior
recolección, etc.
8. En la cláusula primera de los contratos se señala además
que la empresa demandada se dedica a “(…) la actividad
económica específica de limpieza pública, gestión de residuos
y áreas verdes (…)”, por lo que queda evidenciado que las
labores realizadas por la recurrente son permanentes y forman
parte del objeto de la empresa demandante. De esta manera,
de los medios probatorios ofrecidos, es posible determinar la
desnaturalización de los contratos modales suscritos entre las
partes.
9. Habiéndose determinado que los contratos modales
suscritos entre las partes han sufrido desnaturalización por
aplicación de lo que dispone el inciso “d” del artículo 77 del
Decreto Supremo 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y

72444 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Competitividad Laboral, conforme a los fundamentos 8 y 9 supra,
se puede determinar la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado. Por esta razón, para el cese de la demandante
debía imputarse una causa, lo que no ha ocurrido, por lo que se
han vulnerado los derechos alegados.
Efectos de la sentencia
10. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la
empresa demandada ha vulnerado los derechos constitucionales
al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario
y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición de la
demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el
cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o
nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez
de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los
artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
11. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código
Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir
los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la
etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado
la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso
y a la adecuada protección contra el despido arbitrario;
en consecuencia, declarar NULO el despido arbitrario del
demandante.
2. ORDENAR a la Empresa Innova Ambiental S.A. que
reponga a doña Giovanna Manco Valenzuela como trabajadora
a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o
en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos
días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique
las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del
Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y
costos procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MIRANDA CANALES
Estando de acuerdo con el fallo adoptado por la mayoría
de mis colegas, considero necesario efectuar las siguientes
precisiones relativas a la jurisprudencia aplicable al caso bajo
análisis:
Sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos
1. En el precedente Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), el
Tribunal Constitucional precisa los criterios de la aplicación
de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional.
2. Al respecto, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en
sede constitucional:
a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del
proceso, bajo la verificación de otros dos subniveles: (a.1) La
estructura del proceso, correspondiendo verificar si existe un
proceso célere y eficaz que pueda proteger el derecho invocado
(estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que brinda el proceso,
si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del
demandante de la misma manera que el proceso de amparo
(tutela idónea).
b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la
satisfacción que brinda el proceso, verificando otros dos
subniveles: (b.1) La urgencia por la irreparabilidad del derecho
afectado, corresponde analizar si la urgencia del caso pone
en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por
la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho
invocado no requiere de una tutela urgente.
3. Al respecto, cabe mencionar que de acuerdo a la
información enviada por el el Poder Judicial mediante Oficio
8784-2015-CE-PJ de 3 de setiembre de 2015, corroborada con
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
la consulta efectuada el día 27 de marzo de 2018, a la página
web del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo del Poder Judicial: (https://scc.
pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ETIINLPT/s_etii_nlpt/as_mapa/), a
la fecha de interposición de la presente demanda (8 de junio de
2012) aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal
del Trabajo en el Distrito Judicial de Lima, por lo que en el
referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente
satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto
en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente
establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
4. Por lo que, conforme a la línea jurisprudencial de este
Tribunal respecto a las demandas de amparo relativas a materia
laboral individual privada, corresponde evaluar si la demandante
ha sido objeto de un despido arbitrario o no.
S.
MIRANDA CANALES
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
RAMOS NÚÑEZ
Si bien me encuentro de acuerdo con la posición en mayoría
en el sentido que la demanda debe ser declarada FUNDADA
por haberse acreditado la vulneración de los derechos alegados,
emito el presente fundamento de voto a fin de precisar algunas
cuestiones respecto a la procedencia de la demanda de autos.
En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/
TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de
2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter
de precedente, que la vía ordinaria será igualmente satisfactoria
a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso
concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento
de los siguientes elementos:
i) Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del
derecho;
ii) Que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar
tutela adecuada;
iii) Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad;
y,
iv) Que no existe necesidad de una tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
Así, en mérito a la aplicación del precedente anteriormente
citado, este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia reiterada
–en controversias similares– que el proceso laboral abreviado
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con
una estructura idónea para dispensar una tutela adecuada en
casos en los que se alegue un despido.
No obstante, en el presente caso estimo que no resulta
adecuado señalar que el proceso laboral abreviado mencionado
se constituye en una vía igualmente satisfactoria a la del amparo
en tanto que la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497,
entró en vigencia en el Distrito Judicial de Lima recién el 5 de
noviembre de 2012 (R.A. 023-2012-CE-PJ), mientras que la
demanda de autos fue interpuesta el 8 de junio de 2012. Es
decir, a la fecha de la interposición de la presente demanda no
existía una vía igualmente satisfactoria de conformidad con los
parámetros establecidos por este Colegiado en el Expediente
02383-2012-PA/TC.
En consecuencia, considero que la demanda debe ser
ventilada por la vía del amparo y, asimismo, soy de la opinión
que ésta resulta estimatoria por los argumentos expuestos en
la sentencia.
S.
RAMOS NÚÑEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero
me permito realizar las siguientes observaciones:
1. Considero importante resaltar que el Tribunal
Constitucional, como le corresponde hacerlo, ha venido
precisando, por medio de varios pronunciamientos, cuál es su
competencia para conocer demandas de amparo. Es en ese
contexto que se han dictado una serie de precedentes y criterios
que interactúan entre sí, para otorgar una respuesta adecuada
a cada situación.
2. La verificación de cada uno de estos elementos, como no
podría ser de otra forma, responde a un análisis pormenorizado
de cada caso y sus circunstancias. En esa línea, no parecería
conveniente, como podría entenderse de la lectura del texto
presentado por el ponente, prescindir del análisis respecto
a la interacción entre los diversos precedentes y criterios que
guardan relación con la presente controversia.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
3. Al respecto, en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-
PA), el Tribunal Constitucional ha señalado que, sobre la base
de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse
tanto desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva.
Así, desde la perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura
del proceso, correspondiendo verificar a si la regulación del
procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y
eficaz (estructura idónea). También a la idoneidad de la protección
que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse
si en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso
iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea).
4. Por otra parte, y desde la perspectiva subjetiva,
corresponde analizar si, por consideraciones de urgencia
y de manera excepcional, es preferible admitir a trámite la
demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada.
Al respecto, es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria
pone en grave riesgo al derecho afectado, de tal modo que
el agravio alegado puede tonarse irreparable (urgencia como
amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es
necesaria una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia
del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que
podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado
o del daño).
5. Es en este sentido que considero que debió realizarse el
respectivo análisis de procedencia de la demanda, tomando en
cuenta los criterios establecidos, con carácter de precedente,
en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), sobre la base
de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional.
6. Deben entonces respetarse las pautas establecidas por
este Tribunal al respecto, sin perjuicio de eventuales diferencias
con las mismas. Y es que, tomando en cuenta los parámetros
que deben caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional,
no puede, por ejemplo, apoyarse la dación de un precedente
para luego desnaturalizarlo o no aplicarlo, descalificando el
cumplimiento de los pasos allí previstos.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
72445
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.

72446 PROCESOS CONSTITUCIONALES
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1760566-28
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03799-2017-PA/TC
HUAURA
JOSÉ EDUARDO MAURICIO VALLADARES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de octubre de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno
Administrativo del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agregan
el fundamento de voto del magistrado Sardón de Taboada y
los votos singulares de los magistrados Blume Fortini, Ramos
Núñez y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José
Eduardo Mauricio Valladares contra la resolución de fojas 471,
de fecha 21 de agosto de 2017, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de enero de 2015, el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), solicitando
que se deje sin efecto el despido del que fue objeto y, en
consecuencia, se ordene su reposición en el cargo de verificador
dependiente de la sección de auditoría en la Oficina Zonal de
Huacho. Sostiene que ha laborado para la emplazada desde
el 4 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, en
virtud de contratos modales por servicio específico, los que en
los hechos se desnaturalizaron por haber realizado labores de
carácter permanente; no obstante, pese a ello, la emplazada
lo contrató posteriormente mediante contratos administrativos
de servicios. Alega que, el 2 de enero de 2015, el jefe de
seguridad no le permitió ingresar a su centro de labores, con
el argumento de que había vencido el plazo de su último
contrato administrativo de servicios. Asimismo, indica que el
hecho de haber sido despedido arbitrariamente constituye una
conducta tendente a obstaculizar el proceso que lleva con la
emplazada en el expediente 01534-2014-0-1308-JR-LA-03,
sobre desnaturalización de contratos y otros. Señala que se han
vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido
proceso.
El procurador público de la municipalidad emplazada
deduce las excepciones de incompetencia por razón de
la materia, prescripción extintiva y de litispendencia. Así
también, contesta la demanda indicando que el demandante
ha inobservado procedimientos de la Administración Pública
al no haber satisfecho requisitos exigibles por ley, ello implica
haber concursado y ganado una plaza presupuestada. Por otro
lado, respecto a los contratos por servicio específico celebrados
con el demandante, señala que estaban destinados a labores
de naturaleza temporal, no obstante, debido a la necesidad de
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
un periodo adicional, se renovaron sus contratos. Arguye que
no existió un despido arbitrario, sino que, por el contrario, solo
operó el vencimiento del plazo del último contrato administrativo
de servicios conforme al Decreto Legislativo 1057.
El Primer Juzgado Civil Transitorio de Huaura, con fecha
13 de setiembre de 2016, declara infundadas las excepciones
propuestas por la emplazada y saneado el proceso. Con fecha 15
de febrero de 2017 declara improcedente la demanda y ordena
su reconducción a la vía ordinaria laboral, por estimar que, de
acuerdo con el precedente emitido por el Tribunal Constitucional
en el Expediente 05057-2013-PA/TC, el demandante no cumplió
con los requisitos necesarios para acceder a la Administración
Pública.
La Sala revisora, con fecha 21 de agosto de 2017, confirma
la resolución que declara saneado el proceso, e improcedente
la demanda en aplicación de lo establecido en el precedente
emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita que se deje sin efecto el despido
del que fue objeto y que, en consecuencia, se ordene su
reposición en el cargo de verificador dependiente de la sección
de auditoría en la Oficina Zonal de Huacho.
Cuestión previa
2. De acuerdo con la información enviada por el Poder
Judicial mediante Oficio 8784-2015-CE-PJ, del 3 de setiembre
de 2015 a la fecha de interposición de la presente demanda (6
de enero de 2015) aún no había entrado en vigencia la Nueva
Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, por
lo que en el referido distrito judicial no se contaba con una
vía igualmente satisfactoria, como lo es el proceso laboral
abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en
el precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
Reglas establecidas en el precedente del Expediente
05057-2013-PA/TC
3. En la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-
PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio
de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20,
21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en
que se verifique la desnaturalización del contrato temporal o
civil no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado
cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en
la Administración Pública mediante un concurso público de
méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder
Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados
improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo.
En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria
laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
También se precisó que las demandas presentadas a partir
del día siguiente de la publicación de la citada sentencia en el
diario oficial El Peruano, cuya pretensión no cumpla el criterio
de procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración
Pública mediante concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán
ser declaradas improcedentes sin que opere la reconducción.
Finalmente, también con carácter de precedente, se
estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar
las correspondientes sanciones a los funcionarios o servidores
que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte
demandante (cfr. fundamento 20 de la Sentencia 05057-2013-
PA/TC).
Análisis del caso concreto
4. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
medio de realización de la persona”; mientras que su artículo 27
señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario”.
5. El demandante alega haber laborado para la emplazada
desde el 4 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de
2014, fecha en la que fue cesado arbitrariamente, pese a que
en los hechos se había configurado una relación laboral a plazo
indeterminado. En ese sentido, corresponde a este Tribunal
pronunciarse respecto a si se produjo o no el despido arbitrario
alegado por el recurrente.
6. Sobre el particular, obran, a fojas 245 a 265, 293 a 323 y 369
a 375 piezas procesales (demanda, auto admisorio y sentencias
del a quo y el ad quem) del Expediente 01534-2014-0-1308-JR-
LA-03, las cuales dejan constancia de que ell demandante
interpuso en vía ordinaria judicial una demanda contra la Sunat
por desnaturalización de sus contratos a plazo fijo. En dicho
proceso, el Primer Juzgado Civil Transitorio de Huaura falló:
72447
1. DECLARANDO FUNDADA la demanda, en lo que
respecta a la pretensión de desnaturalización de los contratos
por servicio específico por el periodo del 04 de octubre de 2007
al 31 de julio de 2010.
2. DECLARANDO FUNDADA la demanda, en lo que
respecta a la pretensión de invalidez de los contratos
administrativos de servicios por el periodo del 02 de agosto de
2010 al 31 de diciembre de 2014.
3. RECONÓZCASE la existencia de una relación laboral
entre [el] demandante José Eduardo Mauricio Valladares y
la demandada Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria- SUNAT, a partir del 04 de octubre del
2007.
[…]
La referida sentencia judicial expedida por el juez ad
quem, en su fundamento 9.6, establece: “[…] los contratos
de trabajo por servicio específico se han desnaturalizado; por
ende, se ha verificado la existencia de una relación laboral
de naturaleza permanente. De esta forma, […], no podría,
obligársele a celebrar contratos administrativos o laborales,
que desmejoren su estatus laboral, por lo que corresponde
declarar igualmente la invalidez de los contratos CAS
suscritos por las partes del proceso con fecha 02 de agosto
de 2010 hasta la fecha”.
7. Asimismo, la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Huaura estableció, en sus considerandos 3.25 y 3.27, lo
siguiente:
3.25 […] es necesario remarcar, que la relación laboral a plazo
indeterminado que sostenía el actor con la entidad demandada
no podía ser renovada por otra que otorgaba derechos menores
al trabajador, al estar expresamente prohibido por el artículo 78
del Decreto Supremo Nº 0003-97-TR.
[…]
3.27 Por tanto, los contratos administrativos de servicios y
sus renovaciones que corresponde al periodo del 02 de agosto
de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014, que copiados corren
a fojas 85 a 103 de autos, carecen de validez al celebrarse
cuando el trabajador demandante ya se encontraba sujeto a una
relación laboral a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral
del Decreto Legislativo 728 […].
Finalmente, la sala ad quem de dicho proceso resolvió
confirmar la apelada en el extremo de declarar fundada la
pretensión de desnaturalización de los contratos por servicio
específico, la invalidez de los contratos administrativos de
servicios y el reconocimiento de una relación laboral entre las
partes. Así, cabe resaltar que, según la búsqueda realizada en la
consulta de causas del Poder Judicial (https://cej.pj.gob.pe/cej/
forms/detalleform.html), el proceso se encuentra en ejecución
de sentencia.
8. En consecuencia, en virtud de la sentencia recaída en
el Expediente 01534-2014-0-1308-JR-LA-03, que ha adquirido
la calidad de cosa juzgada, entre el demandante y la parte
emplazada ha existido una relación de naturaleza laboral a plazo
indeterminado desde el 4 de octubre de 2007.
9. En consecuencia, ha quedado acreditada en autos
la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado
del recurrente con la entidad emplazada. No obstante, debe
tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el aludido precedente del
Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como fundamento
el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público),
que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el
respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada; y, ii) que en el caso de autos, conforme se
desprende de la demanda y sus recaudos, y a lo señalado en los
fundamentos 6 a 8 supra, el demandante no ingresó mediante
dicho tipo de concurso público.
10. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la
pretensión de la parte demandante debe ser declarada
improcedente en esta sede constitucional. De otro lado, y
atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con
anterioridad a la publicación de la sentencia recaída en el
Expediente 05057-2013-PA/TC en el diario oficial El Peruano,
corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para
que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral,
conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada
sentencia; y ordenar que se verifique lo pertinente con relación
a la identificación de las responsabilidades funcionales
mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en
el Expediente 05057-2013-PA/TC.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

72448 PROCESOS CONSTITUCIONALES
2. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen,
para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y
22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida
en autos, discrepo de su fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al
Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI OPINANDO PORQUE SE
DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO EN AUTOS LA DESNATURALIZACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA,
SE ORDENE LA REPOSICIÓN DEL DEMANDANTE
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados,
discrepo de la resolución de mayoría, que declara improcedente
la demanda y ordena la remisión del expediente al juzgado
de origen para que proceda conforme se dispone en los
fundamentos 20 y 22 del precedente establecido en la Sentencia
05057-2013-PA/TC, conocido como Precedente Huatuco.
A mi juicio, el amparo resulta la vía idónea, por lo que
debe declararse fundada la demanda al haberse acreditado la
desnaturalización del contrato de trabajo y, en consecuencia,
debe ordenarse la inmediata reposición del actor y no
reconducirse el expediente a la vía ordinaria laboral, en
aplicación de las reglas contenidas en el Precedente Huatuco,
que indebidamente ha eliminado la reposición laboral para los
trabajadores del Estado que ingresaron sin concurso público.
Las razones de mi discrepancia en cuanto a la pertinencia,
sentido, contenido, alcances y aplicación del citado precedente
aparecen extensamente expuestas en el voto singular que emití
en el Expediente 05057-2013-PA/TC, a cuyo texto me remito y el
cual reproduzco en parte en los términos siguientes:
1. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco.
2. Principales razones de mi discrepancia.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional.
6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del
Precedente Huatuco.
7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su
propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad jurídica.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el
derecho a la reposición.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco.
10. Análisis del caso.
11. Sentido de mi voto.
A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la
misma numeración temática:
1. Resumen de las reglas establecidas en el Precedente
Huatuco
De una lectura detallada de las reglas establecidas en los
Fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 del Precedente Huatuco, se
aprecia que, en resumen, dicho precedente ha establecido que:
1.1 En el sector público no podrá ordenarse la incorporación
o reposición a tiempo indeterminado de los trabajadores
despedidos en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil, por cuanto la incorporación
o reposición a la Administración Pública solo procede cuando
el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso
público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de
duración indeterminada. Esta regla es de aplicación inmediata y
no alcanza al sector privado.
1.2 Las entidades estatales deben imponer las sanciones
que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que
tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal
que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial.
1.3 A fin de determinar la responsabilidad de tales
funcionarios y/o servidores, las entidades estatales recurrirán a
sus propios documentos internos y de gestión, proporcionando
posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno,
a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a
cabo el procedimiento administrativo disciplinario respectivo y se
establezcan las sanciones pertinentes.
1.4 Los servidores y funcionarios públicos incurren en
responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen
el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas
de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de
sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. A su
vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción
u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado,
siendo necesario que este sea ocasionado por incumplir sus
funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
1.5 En el supuesto de que en un proceso de amparo el
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado
por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el
proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante
solicite la indemnización que corresponda. Se otorgará al
demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe
su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá
el archivo del proceso.
1.6 Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del día
siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”,
incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite
ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
1.7 Las demandas presentadas luego de su publicación
y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por
concurso público de méritos a la Administración Pública para una
plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán
ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción
del proceso.
2. Principales razones de mi discrepancia
Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido,
alcances y aplicación del precedente Huatuco, por cuanto:
2.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inició
sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho
a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector
público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público, sin importar el tiempo durante el cual hayan venido
prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por
aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor permanente, afectando el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y
del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la
Constitución Política del Perú.
2.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e
irresponsable del Estado en la contratación pública laboral,
perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las
garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves
consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas
y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los
despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar
de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida
por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias,
como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en
la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será
legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente
en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en
el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de
una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser
consecuencia de que se respeten las garantías formales propias
de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea
acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad
que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la
falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes
disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
2.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano
que hace énfasis en la sanción y penalización de los
funcionarios y trabajadores encargados de la contratación
pública, desconociendo que la contratación pública nacional
presenta, desde hace varias décadas, la característica que
de los más de 1’400,000.00 trabajadores1 que laboran en el
sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado
sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de
sus contratos traducen también una evaluación en los hechos,
confirmada por su permanencia en el trabajo y por la primacía de
la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura
constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio
del control de la gestión gubernamental, que son propias del
Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas
de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la
República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano
legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.
2.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre
situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las
expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector
público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del
sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su
reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial
o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
2.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente
constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto
de lo que debe entenderse por precedente constitucional
vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para
su aprobación.
Precisadas las principales razones de mi discrepancia con
la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de
precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige
72449
su aprobación, que desde mi punto de vista han sido dejadas
totalmente de lado.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante, creado por
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que
recogía la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de
1982), es una regla expresamente establecida como tal por el
Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y
generales, en una sentencia que haya adquirido la calidad de
cosa juzgada, dictada al resolver un proceso constitucional en el
que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto; regla
que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en
las que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando determinado
criterio que estima necesario consagrar como obligatorio y
vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los
derechos constitucionales y fortalece su rol de máximo garante
de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, guardián
de la supremacía constitucional y supremo intérprete de la
Constitución.
Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del
maestro Domingo García Belaunde, principal gestor y autor
del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la
figura del precedente constitucional vinculante afirma:
“El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida.
Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre
nosotros a nivel legislativo, si bien tímidamente, es en 1982, en
la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto de una
comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia,
Enrique Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé
desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la
Comisión. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso
de la República y entró en vigencia en diciembre de ese año.
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre
todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora
que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente experiencia
de jurisdicción constitucional que entonces recién empezaba,
(de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y
hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza
en los pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro
Estado de Derecho. Pero como sucede siempre en estas
ocasiones, el enunciado normativo sirvió de muy poco. Fue más
bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se
le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado
para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos
especiales. Para tal efecto, pensaba yo en la evolución de los
precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que dentro
de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar
su sistema jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de
tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de doctrina
y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la
orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante alegre
y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en
situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún:
cambiados con frecuencia. Así, mientras en los Estados Unidos
el precedente se fija y se vuelve obligatorio luego de una larga
hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió
al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía
qué pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo
a resultados poco serios y encontrados.” (Presentación liminar
consignada en: BARKER, Robert S. “El precedente vinculante
y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados
Unidos”. Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2014, pp. 13 y 14).
Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del
Precedente Huatuco por el Tribunal Constitucional, pues ha
nacido contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que
se haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias
y afectando el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
de la Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a
la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector
público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan
venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que
por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante
Son dos las principales premisas para el dictado de un
precedente constitucional vinculante por parte del Tribunal
Constitucional y que corresponden al rol que le compete como
supremo intérprete de la Constitución, garante de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y garante de la
supremacía normativa de la Norma Suprema de la República,
en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la

72450 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Constitución, y los artículos II, III, IV, V y VI del Título Preliminar,
y demás pertinentes del Código Procesal Constitucional, y
los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional.
Rol que es armónico con los fines esenciales de los
procesos constitucionales, que establece el artículo II del Título
Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a
la letra preceptúa:
“Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.”
Las premisas para el dictado de un precedente constitucional
vinculante se desprenden del concepto de dicho instituto procesal
y de los fines de los procesos constitucionales. Específicamente,
si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de
un derecho fundamental, el precedente debe imperativamente
ser armónico con el fin de garantizar su vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis
jurisdiccional continuada. De un camino ya recorrido por el
Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido
perfilando una regla que considere necesario establecer como
de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un
camino recorrido por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de
la magistratura constitucional. No es producto de un acto ajeno
a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición, como si
se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder
Legislativo, salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de
protección de los derechos fundamentales.
b) Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad,
acorde con la naturaleza tuitiva, finalista y garantista de los
procesos constitucionales: ampliar y mejorar la cobertura de los
derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.
Por ello, la inspiración del precedente debe responder al
rol tuitivo y reivindicativo del Tribunal Constitucional, tendiente
a mejorar los mecanismos de protección y de garantía de la
vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no
puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor protección al
justiciable que alega afectación de sus derechos esenciales, sea
por amenaza o por violación.
El Precedente Huatuco, que se está aplicando al presente
caso, ha nacido contrariando la línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo que le
corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario,
en la búsqueda de una fórmula que proteja los intereses
económicos del Estado, asumiendo un rol sancionatorio y
punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que
contrataron sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las
premisas que cimientan y sustentan su razón de ser.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional
La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el
Tribunal Constitucional en materia de amparos laborales del
régimen público, a contramano de las reglas establecidas en
el Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista,
aplicando el principio de la primacía de la realidad y ordenando
la reposición de aquellos trabajadores del Sector Público
despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles,
que demostraron haber realizado una labor de naturaleza
permanente, sujeta a subordinación y dependencia.
Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas
por los sucesivos colegiados que han integrado el Tribunal
Constitucional, de las cuales solo en forma ilustrativa, he
referido algunas en el voto singular que emití en el Precedente
Huatuco; sentencias en las que, recalco, se ordenó la reposición
del trabajador en casos de servidores que no habían ingresado
a la Administración Pública por concurso, pero que habían
continuado laborando a través de sucesivas renovaciones o
prórrogas, desempeñando labores de naturaleza permanente,
bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación;
casos en los cuales uniformemente se aplicó el principio de la
primacía de la realidad.
Tales sentencias son, entre otras, las siguientes: STC
01562-2002-PA/TC STC 2541-2003-PA/TC STC 2545-2003-
PA/TC STC 01162-2005-PA/TC, STC 01846-2005-PA/TC STC
4877-2005-PA/TC, STC 4194-2006-PA/TC, STC 01210-2006-
PA/TC STC 09248-2006-PA/TC, STC 10315-2006-PA/TC, STC
04840-2007-PA/TC, STC 441-2011-PA/TC, STC 3923-2011-PA/
TC, STC 3146-2012-PA/TC, STC 3537-2012-PA/TC, STC 1587-
2013-PA/TC, STC 968-2013-PA/TC, STC 3014-2013-PA/TC,
STC 91-2013-PA/TC y STC 3371-2013-PA/TC.
6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del
Precedente Huatuco
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no
existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito
a un precedente constitucional vinculante como el denominado
Precedente Huatuco, por cuanto:
a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada
ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a
través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que
considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares.
b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal
condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio
del Poder Legislativo.
c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante
de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el
Tribunal Constitucional.
d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía
de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su
cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.
e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada,
despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo,
a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario,
desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.
f) Desconoce el principio de la primacía de la realidad.
g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores
del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado
respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario.
h) En suma, el Precedente Huatuco que se aplica en el auto
de mayoría desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances
de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando
el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales, que no es otro que
procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno:
la protección de los intereses del Estado en la contratación de
personal.
i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco
encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga
procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos
votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no
debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar,
descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.
7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar
su propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad
jurídica
El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior
jurisprudencia que: “La interpretación constitucional debe
encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en
su conjunto2”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no
puede desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto
por el mismo, porque sus propias decisiones lo vinculan. En
efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, determina que doctrina jurisprudencial exige
que: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.
Podemos decir que: “El Tribunal Constitucional, como
máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de
control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía
procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal
constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los
principios generales del Derecho Constitucional material y de
los fines de los procesos constitucionales3”, puesto que: “(…)
las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen
la interpretación de la Constitución del máximo tribunal
jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado4”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “La
Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º),
como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)5”.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una
línea jurisprudencial contínua y coherente porque estaríamos
afectando la concretización de los contenidos de la Constitución,
porque no se mantendría una interpretación perenne.
La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a
través de sus decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
ser coherentes y generar predictibilidad para los justiciables,
y sobre todo mantener la seguridad jurídica, principio que
este mismo Colegiado ha declarado que: “(…) forma parte
consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La
predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes
públicos) frente a los supuestos previamente determinados por
el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento
jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”6.
Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente
vinculante para modificar una línea jurisprudencial, pues
el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas
jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que
siguiendo lo expresado por Domingo García Belaunde, respecto
a la figura del presente en el ordenamiento jurídico peruano
señala que: “(….) éste no puede ser mecánico sino prudente,
viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la
institución, más aun cuando proviene de otro sistema jurídico7”.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el
derecho a la reposición
Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de
intérprete supremo de la Constitución y, más propiamente, de
los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales,
el que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del
amparo laboral, a partir de la consideración de que el derecho al
trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
son derechos fundamentales protegidos por el proceso de
amparo, por lo que frente a su afectación procede que la
Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior
a la agresión y restituya su pleno ejercicio, lo cual significa
la reposición del trabajador perjudicado si este opta por
reclamar dicha opción y la situación responde a las causales
correspondientes.
Tal construcción jurisprudencial tiene su origen por el
año 1997 (hace casi 20 años) al poco tiempo que el Tribunal
Constitucional iniciara sus funciones, como puede verificarse
revisando, entre otras, la STC 111-1996-AA/TC (Caso Hugo
Putman Rojas), del 13 de junio de 1997, y la STC 1112-1998-
AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de enero
de 1999, y se consolida en la STC 976-AA-2001-AA/TC, en la
que establece claramente la posibilidad de recurrir vía amparo
en los casos de despido incausado, despido nulo y despido
fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho
constitucional y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela,
por no constituir un remedio idóneo.
Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro
argentino Néstor Pedro Sagües es, quien sostiene:
“No basta, pues, que haya una vía procedimental (de
cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que
considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente
operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil
(y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por
la simple razón de existir acciones judiciales y administrativas
que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio,
todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe
determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para
‘lograr la protección del derecho o garantía constitucional de
que se trate’,…” (SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El Derecho Procesal
Constitucional – Recurso Extraordinario”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1889, p. 169).
Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal
Constitucional desde aquellos años hasta la fecha, como
se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su
línea jurisprudencial, se ha consolidado el amparo laboral
frente a casos de reclamos por despidos incausados, nulos
o fraudulentos de trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso y demostraron haber efectuado labores
de naturaleza permanente, bajo condiciones de subordinación
y dependencia, por aplicación del principio de la primacía de la
realidad.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente
Huatuco
El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición
o reincorporación de los servidores públicos despedidos que
ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con
plaza presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos
en el tiempo, a partir del día siguiente de su publicación en el
diario oficial “El Peruano” a todos los procesos de amparo que
se encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se
hallen, y manda declarar improcedentes las nuevas demandas
que se presenten.
Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el
tiempo que dispone el Precedente Huatuco, pues la generación
de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias
retroactivas, aun cuando está permitida, no habilita de ninguna
manera un uso indeterminado o arbitrario de dicha facultad, ya
72451
que en cualquier circunstancia ha de estarse al respeto de la
propia Constitución y de su catálogo de derechos y principios
constitucionales.
En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en
una época en la que el amparo les permitía reclamar reposición,
como en el presente caso, se les aplica un precedente en el que
se les dice que ya no hay reposición, sino solo indemnización
y que esta solo se obtiene únicamente a través del proceso
ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el
derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la
ley reconocido expresamente en el artículo 139, inciso 3), de
nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra propia
jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha
enfatizado que “el derecho al procedimiento preestablecido por
la ley[…] garantiza[…] que las normas con las que se inició un
determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas
con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificación realizada
a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente
aplicable al caso[…” (Cfr. Exps. 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-
HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otros).
Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio
legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de
emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las
mismas favorezcan (artículo 103 de la Constitución Política
del Perú), no encuentro sustento alguno para que el Tribunal
Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto más cuanto
que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina
perjudicando o restringiendo derechos para el amparista
que antes podía lograr una reposición, que la nueva regla,
inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
10. Análisis del caso
En el presente caso, del material probatorio presentado en
autos que en su totalidad, se aprecia que el recurrente prestó
servicios para la Superintendencia de Administración Tributaria
(Sunat), del 04 de octubre de 2007 al 31 de julio de 2010 en
virtud de contratos modales por servicio específico (fs.118 a
120) y, posteriormente, mediante contratos administrativos de
servicios por el periodo que va del 02 de agosto de 2010 al 31
de diciembre de 2014 (fs.31 a 42), es decir, por un lapso total de
7 años y 2 meses aproximadamente.
De la revisión de los contratos modales se observa que
si bien se han indicado las labores que debía desarrollar
el recurrente en el cargo de “Fedatario Fiscalizador en la
Sección de Auditoria de la Oficina Zonal de Huacho”, que
eran labores específicas para constatar acciones u omisiones
que importen la comisión de infracciones tributarias, entre
otros, dichas labores no se encuentran relacionadas con una
actividad específica temporal de la entidad demandada, sino
que constituyen labores ordinarias dentro de la entidad. Por lo
tanto, representan una necesidad permanente en el ejercicio
habitual de su funcionamiento, tanto así que se encuentran
dentro de la estructura orgánica de la SUNAT. En efecto,
el contrato modal que obra a folios 118 aparece que el actor
debía desarrollar el cargo antes referido, y entre sus funciones
estaban las “...Constatar acciones u omisiones que importen la
comisión de infracciones tributarias contenidas en las normas
tributarias, aplicar sanciones de multa, cierre temporal de
establecimientos u oficina de profesionales independientes y
suspensión de licencias, permisos concesiones o autorización
vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño
de actividades o servicios públicos, comiso de bienes o
internamiento temporal de vehículos;...” entre otros, las cuales
son labores de carácter principal de la entidad demandada y,
por lo mismo no se condicen con la finalidad de los contratos de
trabajo por servicio especifico o para obra, si no que evidencia la
existencia de simulación. En consecuencia se ha incurrido en la
causal de desnaturalización del contrato prevista en el inciso “d”
del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR.
En relación a los contratos administrativos de servicios y sus
renovaciones son inoficiosos al celebrarse cuando el trabajador
demandante ya se encontraba sujeto a una relación laboral
a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral del Decreto
Legislativo 728 al haberse desnaturalizado los contratos sujetos
a modalidad celebrados por el periodo del 04 de octubre al de
2007 al 31 de julio de 2010.
En tal sentido, el vínculo laboral se encontraba
desnaturalizado. Así pues, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, su relación laboral era de carácter
indeterminado y, por lo tanto, solo podía ser extinguida por una
causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en el
Decreto Supremo 003-97-TR. Por tanto, al no haberse procedido
en dichos términos, se lesionó el derecho al trabajo del actor,
correspondiendo amparar su pretensión.
Sentido de mi voto
Como quiera que el despido ha sido arbitrario, mi voto es
porque se declare FUNDADA y, en consecuencia, NULO el
despido de don José Eduardo Mauricio Valladares, debiéndose

72452 PROCESOS CONSTITUCIONALES
ordenar su reposición laboral como trabajador a plazo
indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro
de igual o similar categoría.
S.
BLUME FORTINI
1
Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio
Civil. Avances y logros durante el año 2014. Consultado en (http://www.ser-
vir.gob.pe)
2
STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12.
3
STC N° 0020-2005-PI/TC, Fundamento 2.
4
STC Nº 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.
5
STC Nº 0030-2005-AI/TC, Fundamento 40.
6
STC. Nº 0016-2002-AI/TC, Fundamento 3.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El precedente vinculante y su revocatoria
por parte del Tribunal Constitucional (a propósito del caso Provías Nacio-
nal).” Disponible en: http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/
ssias2/pdf/GARCIABELAUNDE.pdf
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
RAMOS NÚÑEZ
El Tribunal ha resuelto, por mayoría, declarar improcedente
la demanda y, en aplicación del precedente que contiene el
fundamento 22 de la STC 05057-2013-PA/TC, ha dispuesto
que se reconduzca los actuados a la jurisdicción ordinaria.
Me encuentro en desacuerdo con la decisión y estas son las
razones que lo fundamentan.
* del Estado.
En la STC 05057-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional
estableció diversas reglas en calidad de precedentes. La
principal es la que contiene el fundamento 18, según la cual,
en los casos en los que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil, no podrá ordenarse la
reposición si el trabajador no ingresó mediante concurso
público respecto de una plaza, presupuestada y vacante, de
duración indeterminada.
Mediante la primera condición —haber ingresado mediante
concurso público— el Tribunal decidió poner coto a una práctica
inveterada, consistente en utilizar el empleo público como un
medio para obtener el servicio o la lealtad del trabajador y, en su
lugar, exigir que la permanencia en un cargo público obedezca
a las calificaciones y competencias con que este cuenta y, por
cierto, demuestra en un concurso de oposiciones.
Este telos meritocrático que está en la base del precedente
aplica exclusivamente a los trabajadores en el empleo
público. Y plantea que en los casos en los que se produzca
la desnaturalización de la contratación temporal o civil, la
protección adecuada contra el despido arbitrario —garantizada
por el artículo 27 de la Constitución—, debe hacerse efectiva
mediante el sistema de compensación; es decir, con el pago
de una indemnización, que es una de las modalidades como
el legislador pudo desarrollar este derecho constitucional de
configuración legal, según indica el ordinal “d” del artículo 7° del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales.
**
La STC 05057-2013-PA/TC también aspiraba a establecer
como vinculante la aplicación inmediata de la regla anterior.
Mi voto a favor de que no deba ordenarse la reposición de
los trabajadores que no ingresaron por concurso público, no
comprendió su aplicación inmediata a los procesos en trámite
[fundamento 21], ni la reconducción de estos a la justicia
ordinaria [fundamento 22]. Precisé, en efecto, que “[n]o obstante,
en relación al precedente, manifiesto mi disconformidad con su
aplicación inmediata...”, pues “estimo que la variación de un
criterio que comportará, a su vez, una reconducción del proceso
a la vía ordinaria (y, con ella, una alteración de la pretensión),
debería operar solo para aquellos casos que se inicien luego de
que esta sentencia sea publicada en el diario oficial El Peruano”.
Fui de la opinión que en la STC 5057-2013-PA/TC
correspondía expresar un “fundamento de voto” pues estuve
“...de acuerdo con el modo en el que se ha resuelto el caso”.
Este comprendió mi conformidad con la decisión y con los
fundamentos en los que esta se justificó. Allí se declaró infundada
la demanda porque la relación laboral de doña Rosalía Huatuco
Huatuco cesó por vencimiento del plazo del contrato de trabajo,
sin que en dicha relación laboral se observara desnaturalización
alguna [fundamentos 29 a 33]. Y dado que no se trató de
una desnaturalización laboral, las reglas formuladas en los
fundamentos 18, 21, 22 de la STC 5057-2013-PA/TC no fueron
allí aplicadas —pese a que en diversos momentos el Tribunal
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Constitucional se ha impuesto como una sana política en la
expedición de precedentes, que estos surjan “a partir de un caso
concreto” [Cf. STC 3741-2004-PA/TC, fundamento 43]—.
Ahora se resuelve un caso bajo las diversas reglas del
precedente establecido en la STC 05057-2013-PA/TC ¿Son
aplicables estas reglas a los casos iniciados con anterioridad
a su expedición, como el que ahora tenemos que resolver?
En mi opinión, la respuesta es negativa. Como expresé en mi
fundamento de voto en la STC 5057-2013-PA/TC, así como en mi
voto singular de la respectiva aclaración, la regla de la aplicación
inmediata vulnera la seguridad jurídica y la predictibilidad de las
decisiones que emita este Tribunal.
De modo pues que, al ser aun aplicables a este caso las
reglas y la jurisprudencia de este Tribunal vigentes antes
de la aprobación de la STC 5057-2013-PA/TC, y al haberse
acreditado que se desnaturalizó el contrato de trabajo de la
parte demandante [fundamento 8 de la STC 03799-2017-PA/TC]
corresponde ordenar su reposición.
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
72453
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1760566-29
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03863-2016-PA/TC
APURÍMAC
MARILIN CAMACHO UBAQUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de octubre de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno
Administrativo del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agregan
el fundamento del magistrado Blume Fortini y los votos singulares
de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Marilin Camacho Ubaqui contra la resolución de fojas 232,
de fecha 13 de junio de 2016, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada Itinerante de Andahuaylas y Chincheros
de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de enero de 2014, subsanado el 3 de febrero
de 2014, la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro de Andahuaylas, a
fin de que se deje sin efecto el despido arbitrario del cual ha sido
objeto y que, en consecuencia, se disponga su reposición en su
puesto de trabajo como personal de limpieza de la Agencia Uripa,
así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Sostiene que ingresó a laborar el 10 de octubre de 2011, mediante
contratos de locación de servicios, hasta el 29 de febrero de
2012; y a partir del 1 de marzo de 2012 suscribió un contrato de
trabajo sujeto a modalidad por necesidad del mercado, el cual
fue sucesivamente prorrogado hasta el 30 de diciembre de 2013,
fecha en que fue despedida de manera incausada. Refiere que
los contratos sujetos a modalidad por necesidad del mercado se
han desnaturalizado por cuanto en ellos no se consigna la causa
objetiva de contratación, es decir, no se establecen las razones
por las que se incrementa su labor de servicio de limpieza, por lo
que se ha configurado una relación laboral a plazo indeterminado,
motivo por el cual solo podía ser despedida por una causa justa
prevista en la ley. Alega la vulneración de su derecho constitucional
al trabajo y al debido proceso.
El representante de la empresa demandada propone las
excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer
la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa y
de falta de legitimidad para obrar del demandado; y contesta
la demanda señalando que la demandante no fue despedida
arbitrariamente, sino que su vínculo contractual se extinguió por
vencimiento del plazo del contrato de trabajo que suscribió con
su representada. Agrega que no existe desnaturalización del
contrato de trabajo sujeto a modalidad porque sí se ha cumplido
con señalar la causa objetiva que determinó la contratación de
la demandante, consistente en el incremento coyuntural del
índice de morosidad en el pago de préstamos otorgados por su
empresa.
El Juzgado Civil de Andahuaylas, con fecha 8 de marzo
de 2016, declara improcedente la demanda por considerar
que en el presente caso se requiere de la actuación de medios
probatorios a fin de determinar si se produjo el despido arbitrario
que alega la demandante.

72454 PROCESOS CONSTITUCIONALES
La Sala Superior revisora confirma la apelada por similar
fundamento y agrega que en el presente caso no se acredita
de manera fehaciente que existió fraude en el despido de la
demandante.
FUNDAMENTOS
Cuestión previa
1. Debe indicarse que el presente caso pertenece al distrito
judicial de Apurímac y, en vista de que la Nueva Ley Procesal
de Trabajo (Ley 29497) no fue implementada en el referido
distrito judicial a la fecha de interposición de la demanda, de
conformidad con la sentencia emitida en el Expediente 02383-
2013-PA/TC (caso Elgo Ríos), la vía del proceso constitucional
de amparo es la vía idónea para resolver la controversia.
Delimitación del petitorio
2. La demandante pretende que se deje sin efecto el despido
arbitrario del que fue objeto y que se disponga su reposición en
su puesto de trabajo como personal de limpieza de la Agencia
Uripa, así como el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir. Refiere que el contrato de trabajo modal suscrito con
la empresa demandada se ha desnaturalizado y, por ende,
convertido en uno de duración indeterminada, motivo por el cual
solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley.
Alega que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo
y al debido proceso.
Análisis del caso en concreto
Argumentos de la parte demandante
3. La demandante afirma que los contratos sujetos a
modalidad por necesidad del mercado se han desnaturalizado,
por cuanto en ellos no se consigna la causa objetiva de
contratación, es decir, no se establecen las razones por las que
se incrementa su labor de servicio de limpieza, lo que configuró
una relación laboral a plazo indeterminado. Por tal motivo, solo
podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley.
Argumentos de la parte demandada
4. La parte demandada alega que la relación laboral con
la demandante se extinguió por el vencimiento del plazo de su
contrato, y que no existe desnaturalización del contrato de trabajo
sujeto a modalidad porque sí se ha cumplido con señalar la
causa objetiva que determinó la contratación de la demandante,
consistente en el incremento coyuntural del índice de morosidad
en el pago de préstamos otorgados por su empresa.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
5. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
medio de realización de la persona”; y el artículo 27 señala: “La
ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
6. La demandante afirma haber prestado servicios para
la demandada desde el 10 de octubre de 2011 hasta el 29 de
febrero de 2012 mediante contratos de locación de servicios,
y desde 1 de marzo de 2012 hasta el 30 de diciembre de
2013 mediante contratos de trabajo sujeto a modalidad por
necesidad del mercado. Respecto al primer periodo, a fojas
17 y 18 obran los contratos de locación de servicios, así como
copias simples de los recibos por honorarios (folios 21 a 25),
los cuales no acreditan la existencia de una relación laboral
de carácter subordinado. Por lo tanto, corresponde analizar el
periodo del 1 de marzo de 2012 al 30 de diciembre de 2013, en
el que suscribió contratos de trabajo sujetos a modalidad por
necesidades del mercado (fojas 2 a 16).
7. El artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR, al
establecer los requisitos formales de validez de los contratos
modales, anota que estos “necesariamente deberán constar
por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma
expresa su duración y las causas objetivas determinantes de
la contratación, así como las demás condiciones de la relación
laboral”.
8. Conforme al artículo 77 del decreto precitado: “Los
contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada: [...] d) Cuando el trabajador
demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la presente ley”.
9. El artículo 58 de la citada norma legal prescribe lo
siguiente:
El contrato temporal por necesidades del mercado es
aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con
el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción
originados por variaciones sustanciales de la demanda en el
mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente [...].
En los contratos temporales por necesidades del mercado,
deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación
temporal.
Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad
productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico
o de temporada que se producen en algunas actividades
productivas de carácter estacional.
10. De lo dicho se puede concluir que el incremento de la
actividad empresarial, en primer lugar, debe ser coyuntural (es
decir, temporal); y, en segundo término, imprevisible. Por ello,
en el contrato de trabajo por necesidades del mercado se debe
especificar la causa objetiva que justifique dicha contratación
temporal, así como los hechos que motivan la variación de la
demanda en el mercado y la necesidad de la empresa para
contratar personal mediante dicha modalidad contractual laboral.
11. Por consiguiente, si en el contrato de trabajo por necesidades
del mercado no se menciona la causa objetiva originada en una
variación sustancial de la demanda del mercado, o si, al detallarse
dicha causa, esta no posee un carácter coyuntural o temporal, se
debe entender que dicho contrato habrá sido simulado y que, por
ende, se ha desnaturalizado.
12. En el presente caso, en la cláusula primera de los
contratos de trabajo por necesidades de mercado, obrantes de
fojas 5 a 16, se estipula lo siguiente:
Estando a lo expuesto en la cláusula precedente, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 58 del Texto Único
Ordenado del D. Leg. 728 (…) LA COOPERATIVA, requiere
cubrir la necesidad de un trabajador empleado a disposición de
la Gerencia General, de conformidad a las disposiciones que
norman el trabajo de la actividad privada para cuyo desempeño
mediante el presente contrato se toma los servicios de la Señora
MARILIN CAMACHO UBAQUI.
13. Al respecto, y tal como se desprende de la simple lectura
de esta cláusula, en ella no se alude a una actividad económica
a la que pudiera estar orientada la contratación de la recurrente,
ni a que esta tenga sustento en un hecho imprevisible o en una
hipotética variación sustancial de la demanda en el mercado.
Dicho con otras palabras, no se ha cumplido con consignar la
causa objetiva determinante de la contratación modal, conforme
lo señalan los artículos 58 y 72 del Decreto Supremo 003-97-TR.
14. En el último contrato de trabajo sujeto a modalidad por
necesidades de mercado (fojas 2 a 4), la emplazada ha consignado
en la cláusula primera el objeto que justificaría la contratación de la
demandante, en la que se establece lo siguiente:
Estando a lo expuesto en la cláusula precedente, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 58 del Texto Único
Ordenado del D. Leg. 728 […], y existiendo una mayor demanda
del mercado local de productos y servicios financieros LA
COOPERATIVA necesita ampliar coyunturalmente la cantidad
de su personal, para poder atender oportunamente las
necesidades de sus socios o clientes por la cual requiere los
servicios de un trabajador empleado, quien contribuirá en el
desarrollo de los planes del Área de Limpieza desempeñándose
como Personal de Limpieza de la Agencia Andahuaylas, y por el
tiempo que estos estén en proceso de implementación y se logre
el cumplimiento de las metas trazadas en los mismos planes,
para cuyo desempeño mediante el presente contrato se toma los
servicios de la Sra. MARLIN CAMACHO UBAQUI;
Sin embargo, también ha quedado demostrado que desde
el inicio del vínculo laboral entre las partes (1 de mayo de
2012) se encubrió la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado, por lo que el contrato celebrado con posterioridad
carece de eficacia jurídica.
15. Por tanto, al no haberse especificado la causa objetiva
de contratación en el contrato por necesidad de mercado, este
ha sido desnaturalizado por haberse producido el supuesto
previsto en el inciso “d” del artículo 77 del Decreto Supremo
003-97-TR. Debe ser considerado, entonces, como un contrato
sujeto a plazo indeterminado.
16. Siendo así, y al haberse determinado que entre las
partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada,
la demandante solo podía ser despedida por una causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral. Por ello, la
ruptura del vínculo laboral sustentada en el vencimiento del
plazo del contrato tiene el carácter de un despido arbitrario,
lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la
reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo
proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
17. Respecto al extremo de la pretensión que solicita el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir, este Tribunal
considera dicha petición tiene naturaleza indemnizatoria y no
restitutoria, por lo que corresponde desestimar dicho extremo de
la pretensión y dejar expedita la vía para que el actor acuda al
proceso a que hubiera lugar.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Efectos de la sentencia
18. En la medida en que en este caso se ha acreditado que
la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro de Andahuaylas
ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo y al debido
proceso de la accionante, corresponde ordenar su reposición
como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía
desempeñando, o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo
de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución
imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y
59 del Código Procesal Constitucional.
19. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código
Procesal Constitucional, la emplazada debe asumir los costos y
costas procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa
de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado
la afectación de los derechos al trabajo y al debido proceso;
en consecuencia, NULO el despido del cual ha sido objeto la
demandante.
2. ORDENAR que la Cooperativa de Ahorro y Crédito San
Pedro de Andahuaylas reponga a doña Marilin Camacho Ubaqui
como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto
de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos
días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique
las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del
Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y
costos procesales.
3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de
las remuneraciones dejadas de percibir,
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con estimar la demanda, discrepo del
fundamento 1 de la sentencia, por las consideraciones que paso
a exponer:
1. Considero que corresponde emitir un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia sin hacer previamente el
análisis de los criterios del precedente Elgo Ríos, recaído en
el expediente 02383-2013-PA/TC, por no existir vía paralela
igualmente satisfactoria en el estado en que se encuentra el
presente proceso.
2. En efecto, el amparo es idóneo en tanto se demuestre que
el que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional
constituye una vía célere para atender el derecho del o de la
demandante, características que tiene que determinarse no
en función de un análisis constreñido al aspecto netamente
procedimental diseñado en las normativas correspondientes a
cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
3. Es decir, si se trata de una vía igualmente satisfactoria,
teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando la
demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa.
En el presente caso, la demandante viene litigando desde el 27
de enero de 2014 (4 años y 9 meses aproximadamente), por
lo que, obviamente, no resulta igualmente satisfactorio a su
pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia
constitucional, se pretenda condenarla a iniciar un nuevo
proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor
tiempo de litigio y de lesión de sus derechos.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
72455
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,

72456 PROCESOS CONSTITUCIONALES
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce
con la indemnización; no con la reposición del trabajador.
A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues,
como hemos visto, la Constitución faculta al legislador
para concretar la “adecuada protección contra el despido
arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización.
Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo
cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1760566-30
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 01083-2012-PA/TC
LIMA
EMPRESA MINERA LOS QUENUALES S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de mayo de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión del Pleno
del día 5 de setiembre de 2017. Se deja constancia que el
magistrado Ferrero Costa votará en fecha posterior.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa
Minera Los Quenuales S.A., a través de su representante, contra
la resolución de fojas 566, de 11 de enero de 2012, expedida por
la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
declaró improcedente su demanda de amparo.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de noviembre de 2010, la Empresa Minera
Los Quenuales S.A. interpone demanda de amparo contra los
integrantes del Tribunal Arbitral, señores Belaunde Moreyra,
Vidal Ramírez, Barco Saravia, y la señora Lidia Elisa Rojas
Ramírez, solicitando: i) se deje sin efecto el laudo arbitral de 17
de noviembre de 2009, que le ordenó pagar S/. 1´685,613.82,
más intereses legales, por concepto de indemnización a favor
de la señora Lidia Elisa Rojas Ramírez; y, ii) se disponga la
emisión de un nuevo laudo arbitral que respete sus derechos
constitucionales.
Sostiene la empresa recurrente que fue vencida en el
proceso arbitral sobre indemnización seguido por la señora
Rojas Ramírez, proceso en el cual se le ordenó el pago de
S/. 1´685,613.82 por concepto de indemnización, motivo por
el cual interpuso recurso de anulación de laudo arbitral (Exp.
062-2010), que en uno de sus extremos fue desestimado por el
Poder Judicial. Dicha decisión judicial, al igual que la contenida
en el laudo, vulneran sus derechos constitucionales a la debida
motivación, a la defensa, a la presunción de inocencia y a la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, toda
vez que en uno de los considerandos del laudo arbitral se afirma
que en el evento dañoso hubo responsabilidad compartida
tanto de la Empresa Minera Los Quenuales S.A. como de la
víctima (fundamentos quinto y octavo), mientras que en otro
de los considerandos (fundamento duodécimo) se excluye
de responsabilidad a la víctima, llegándose a una conclusión
totalmente contradictoria.
Agrega que el laudo arbitral tampoco se pronunció sobre las
observaciones realizadas a la pericia, y que a pesar de ello el
Poder Judicial, tras conocer del recurso anulación, determinó
que no había ausencia de motivación. Finalmente precisa
que, en tanto cuestiona el laudo como lo resuelto por el Poder
Judicial, la demanda también deberá entenderse contra el
Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial.
El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, con resolución
de 5 de enero de 2011, declaró improcedente la demanda, al
considerar que no existen indicios de agravio manifiesto a los
derechos constitucionales de la recurrente.
A su turno, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con resolución de 11 de enero de 2012, confirmó
la apelada, al considerar que los cuestionamientos realizados
al laudo arbitral están referidos a consideraciones de hechos,
valoraciones y peritajes que determinaron la responsabilidad
de la recurrente, no advirtiéndose un agravio manifiesto a los
derechos constitucionales alegados.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda de amparo tiene por objeto: i)
dejar sin efecto el laudo arbitral de 17 de noviembre de 2009
emitido por los árbitros Belaunde Moreyra, Vidal Ramírez
y Barco Saravia, que le ordenó a la recurrente el pago de
S/. 1´685,613.82, más intereses legales, por concepto de
indemnización a favor de doña Lidia Elisa Rojas Ramírez; y ii)
se ordene la emisión de un nuevo laudo arbitral. A juicio de la
recurrente, tanto lo resuelto por el Tribunal Arbitral como por el
Poder Judicial (este último vía recurso de anulación de laudo),
lesionan sus derechos constitucionales.
2. Se aprecia entonces que lo pretendido por la recurrente
no sólo se orienta al cuestionamiento del laudo de 17 de
noviembre del 2009, sino también de la resolución judicial de
13 de setiembre del 2010, expedida por la Primera Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de Lima, que en parte validó el
laudo arbitral.
3. Ya en lo que respecta a los derechos alegados por la
recurrente, se advierte que el agravio principalmente reclamado
es la vulneración del derecho a la debida motivación de las
resoluciones arbitrales y judiciales, en cuanto integrante del
derecho constitucional al debido proceso.
Sobre la posibilidad de un pronunciamiento atendiendo
al fondo del asunto
4. De manera preliminar a la dilucidación de la presente
controversia, este Tribunal considera pertinente precisar las
razones por las que, pese a existir un rechazo liminar en la
demanda interpuesta, opta por emitir un pronunciamiento de
fondo en torno a la materia sujeta a discusión.
5. Si bien el presente proceso constitucional ha sido
interpuesto principalmente contra los señores Belaunde Moreyra,
72457
Vidal Ramírez y Barco Saravia, en su condición de integrantes
de un Tribunal Arbitral, y éstos no han comparecido al proceso,
ello no supone en estricto un estado de indefensión ya que lo
que se cuestiona esencialmente son los defectos contenidos en
el laudo arbitral desde el punto de vista de la motivación que lo
sustenta, lo cual es un tema esencialmente objetivo y que en lo
básico se traduce en lo que aparece expresamente en el citado
pronunciamiento.
6. De otro lado, la defensa de los intereses de doña Lidia
Elisa Rojas Ramírez, promotora del proceso arbitral cuyo laudo
se cuestiona, tampoco se verá perjudicada, pues conforme
aparece de fojas 493 de autos, ella se apersonó al proceso
constitucional desde la primera instancia o grado, motivo por el
cual conoce de su existencia y, por consiguiente, pudo alegar lo
conveniente en defensa de sus derechos e intereses.
7. Finalmente, los miembros integrantes de la Primera Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, conocedora en
su momento del recurso de anulación de laudo arbitral, también
han sido representados por el procurador público a cargo de los
asuntos del Poder Judicial, quien, conforme se verifica de fojas
526 a 527 y 542 a 543, se ha apersonado al proceso en cada
una de sus instancias o grados, lo que supone el pleno ejercicio
de sus derechos.
8. Por demás, el objetivo del presente proceso no sería
pues influir en el sentido que debe pronunciarse la jurisdicción
arbitral, sino tan solo reponer las cosas al momento en que
se cometieron los agravios alegados, a fin de que éstos sean
corregidos. Ello no supone, en modo alguno, el desconocimiento
de la autonomía que tiene la jurisdicción arbitral para resolver el
tema de fondo.
Análisis de la controversia
El amparo contra laudo arbitral.
9. El laudo arbitral de 17 de noviembre de 2009 fue emitido
como consecuencia de la demanda arbitral interpuesta por la
señora Lidia Elisa Rojas Ramírez contra la Empresa Minera
Los Quenuales S.A., teniendo por finalidad el pago de una
indemnización por concepto de daños y perjuicios generados
por la muerte de su esposo, don Martin Sánchez Sánchez.
10. Empero, el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente 0142-2011-PA/TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 5 de octubre de 2011, estableció con
calidad de precedente que el “recurso de anulación previsto
en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y,
por razones de temporalidad, los recursos de apelación y
anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General
de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias para la protección de
derechos constitucionales, que determinan la improcedencia
del amparo de conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del
Código Procesal Constitucional”, aún cuando éste se plantee en
defensa del la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso
(fundamentos 20.a y 20.b); salvo las excepciones establecidas
en el fundamento 21 de dicha sentencia, esto es: 1) cuando el
laudo arbitral vulnera los precedentes vinculantes establecidos
por el Tribunal Constitucional; 2) cuando en el laudo se hace un
indebido ejercicio del control difuso de constitucionalidad; y 3)
en caso el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma
parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa
y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia
del laudo arbitral, salvo que dicho tercero esté comprendido en
el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1071.
11. Asimismo, en el fundamento 20f de la citada sentencia
estableció que “contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia
de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse
proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a
las reglas del artículo 4º del Código Procesal Constitucional y su
desarrollo jurisprudencial”.
12. Al respecto, la presente demanda arbitral no se encuentra
en alguno de los mencionados supuestos de excepción para
la procedencia del amparo, pues a través de ella la empresa
recurrente cuestiona el laudo arbitral de 17 de noviembre de
2009 que le ordenó pagar S/. 1´685,613.82, más intereses
legales, por concepto de indemnización a favor de la señora
Lidia Elisa Rojas Ramírez.
13. Así las cosas, en este extremo cuestionado la demanda
de amparo resulta improcedente, de conformidad con el
fundamento 20 de la citada sentencia.
El “amparo contra resolución judicial” recaída en el trámite
de un recurso de anulación de laudo arbitral.
14. Una vez emitido el laudo arbitral, la Empresa Minera
Los Quenuales SA interpuso recurso de anulación de laudo
arbitral, el cual fue resuelto por la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima, quien mediante sentencia
de 13 de setiembre de 2010 desestimó el recurso planteado,
validando el laudo impugnado en el extremo que resolvió el pago
de una indemnización ascendente a 1’685,613.82.
15. El derecho a la debida motivación de las resoluciones

72458 PROCESOS CONSTITUCIONALES
judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad
judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los
que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier
error en el que eventualmente incurra una resolución judicial
constituye automáticamente una violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales (Cfr. sentencia recaída en el Exp. 00728-
2008-PHC/TC).
16. Teniendo en cuenta las exigencias que involucra el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
cabe preguntarse entonces si la resolución judicial cuestionada
responde a los estándares de una debida o adecuada motivación.
17. Este Tribunal Constitucional considera que las
aseveraciones realizadas por la recurrente en torno a una
presunta vulneración de su derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales carecen de todo asidero.
18. En efecto, se aprecia a fojas 334 rubro fundamentación
del petitorio de la demanda de anulación que la empresa
recurrente sustentó su recurso de anulación de laudo arbitral
en lo dispuesto en la Duodécima Disposición Complementaria
del Decreto Legislativo Nº 1071 (por vulnerarse sus derechos
a la debida motivación de las resoluciones, a la defensa, a la
presunción de inocencia, etc.), y en el literal e), numeral 1 del
artículo 63º del Decreto Legislativo Nº 1071 (porque la materia
no era susceptible de arbitraje).
19. Absolviendo el recurso de anulación formulado, la Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de Lima la desestimó (fojas
435), y en cuanto a la argumentación principal de la empresa
recurrente, sustentó su decisión, entre otros fundamentos, en
que la conclusión arribada por los árbitros en el duodécimo
considerando del laudo es coherente con lo señalado en las
consideraciones quinta y octava, no existiendo ausencia de
motivación, habiendo el Tribunal brindado los elementos de
hecho y de derecho suficientes y pertinentes para entender
la ratio de su decisión. En cuanto a que la materia no era
susceptible de arbitraje, señaló que si lo era respecto de la
señora Lidia Elisa Rojas Ramírez.
20. Así las cosas, se aprecia entonces que la resolución
judicial cuestionada se encuentra debidamente motivada, y al
margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su
integridad por la empresa recurrente, constituyen justificaciones
que respaldaron la decisión emitida en el recurso de anulación
de laudo arbitral.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo, en el
extremo en que se pretende dejar sin efecto el laudo arbitral de
17 de noviembre de 2009.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, en el
extremo en que se cuestiona la resolución judicial de 13 de
setiembre del 2010 que desestimó el recurso de anulación de
laudo arbitral.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BLUME FORTINI OPINANDO QUE DEBE MODIFICAR-
SE EL DENOMINADO “PRECEDENTE MARÍA JULIA”
QUE ESTABLECE CRITERIOS NOTORIAMENTE
RESTRICTIVOS EN EL AMPARO ARBITRAL (STC 0142-
2011-PA/TC), Y DEBE DECLARARSE TOTALMENTE
INFUNDADA LA DEMANDA
Discrepo, muy respetuosamente, de la sentencia de mayoría
que declara improcedente la demanda de amparo en el extremo
en que se pretende dejar sin efecto el laudo arbitral del 17 de
noviembre de 2009, e infundada tal demanda en el extremo en
que se cuestiona la resolución judicial del 13 de setiembre de
2010, que desestimó el recurso de anulación de laudo arbitral;
por cuanto considero que deben modificarse los criterios del
denominado precedente María Julia, contenidos en la STC
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
0142-2011-PA/TC, en los que se apoya la decisión de mayoría,
y declararse totalmente infundada la demanda.
Fundamento mi posición de acuerdo al siguiente esquema:
1. Antecedentes.
2. Delimitación del petitorio.
3. El estado actual de la jurisprudencia en materia de
amparo arbitral.
4. Sobre la necesidad de cambiar de precedente en materia
de amparo arbitral.
5. Las nuevas reglas que deberían darse en materia de
amparo arbitral.
6. Cuestiones previas al análisis de la controversia.
7. Dilucidación de la controversia.
8. El sentido de mi voto.
Desarrollo a continuación el esquema descrito:
1. Antecedentes
1.1 Con fecha 18 de noviembre de 2010, la Empresa Minera
Los Quenuales S.A. interpuso demanda de amparo contra el
Tribunal Arbitral conformado por los señores Belaunde Moreyra,
Vidal Ramírez y Barco Saravia, así como contra la señora Lidia
Elisa Rojas Ramírez, solicitando a) se deje sin efecto el laudo
arbitral de fecha 17 de noviembre de 2009, mediante el cual se
ordenó el pago de S/. 1´685,613.82, más intereses legales por
concepto de indemnización a favor de doña Lidia Elisa Rojas
Ramírez; y, b) se disponga la emisión de un nuevo laudo arbitral
que respete sus derechos constitucionales.
1.2 Sostiene al respecto que fue vencida en el proceso
arbitral sobre indemnización seguido por doña Lidia Elisa Rojas
Ramírez en contra suya, proceso en el cual se le ordenó el pago
de S/. 1´685,613.82 por concepto de indemnización, motivo por
el cual interpuso recurso de anulación de laudo arbitral (Exp.
062-2010), que en uno de sus extremos fue desestimado por el
Poder Judicial. Menciona que dicha decisión judicial, al igual que
la contenida en el laudo, vulnera sus derechos constitucionales a
la debida motivación, a la defensa, a la presunción de inocencia
y a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional,
toda vez que en uno de los considerandos del laudo arbitral se
afirma que en el evento dañoso hubo responsabilidad compartida
tanto de la Empresa Minera Los Quenuales S.A. como de la
víctima (fundamentos quinto y octavo), mientras que en otro
de los considerandos (fundamento duodécimo) se excluye
de responsabilidad a la víctima, llegándose a una conclusión
totalmente contradictoria. Agrega, por otra parte, que el laudo
tampoco se pronunció sobre las observaciones realizadas a
la pericia, y que a pesar de ello el Poder Judicial, tras conocer
del recurso anulación, determinó que no había ausencia de
motivación. Finalmente precisa que, en tanto cuestiona el laudo
como lo resuelto por el Poder Judicial, la demanda también
deberá entenderse con el Procurador Público de los asuntos del
Poder Judicial.
1.3 Mediante resolución de fecha 5 de enero de 2011, el
Cuarto Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente
la demanda, al considerar que no existen indicios de agravio
manifiesto a los derechos constitucionales de la recurrente.
A su turno, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima confirma la apelada, por estimar que los
cuestionamientos realizados al laudo arbitral están referidos
a consideraciones de hechos, valoraciones y peritajes
que determinaron la responsabilidad de la recurrente,
no advirtiéndose un agravio manifiesto a los derechos
fundamentales alegados, sino la intención de extender el
debate sobre las cuestiones ocurridas en la jurisdicción
arbitral, siendo de aplicación el inciso 1 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional.
2. Delimitación del petitorio
2.1 Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el presente proceso constitucional tiene por objeto que se
disponga dejar sin efecto el laudo arbitral emitido con fecha
17 de noviembre de 2009 por los árbitros Belaunde Moreyra,
Vidal Ramírez y Barco Saravia, mediante el cual se ordenó el
pago de S/. 1´685,613.82, más intereses legales, por concepto
de indemnización a favor de doña Lidia Elisa Rojas Ramírez,
así como que se ordene la emisión de un nuevo laudo arbitral.
A juicio de la recurrente, tanto lo resuelto por el citado laudo
como por el Poder Judicial, vía recurso de anulación de laudo,
lesionan sus derechos fundamentales.
2.2 De los alcances del petitorio planteado y de lo actuado a
nivel del presente proceso constitucional, se puede verificar que lo
pretendido por la recurrente no solo se orienta al cuestionamiento
del laudo de fecha 17 de noviembre del 2009, sino también
de aquella decisión judicial que en parte lo ha validado, tras
pronunciarse sobre el recurso de anulación interpuesto, es
decir, la resolución judicial de fecha 13 de septiembre del 2010,
emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Asimismo, y por
lo que respecta a los derechos presuntamente vulnerados, se
aprecia que aquello que principalmente se estaría reclamando
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
es la vulneración al principio de motivación resolutoria en cuanto
parte integrante del derecho fundamental al debido proceso.
3. El estado actual de la jurisprudencia en materia de
amparo arbitral
3.1 Con fecha 5 de octubre de 2011, el Tribunal
Constitucional publicó en el diario oficial El Peruano la
sentencia recaída en el Expediente 00142-2011-PA/TC,
mediante la cual se establecierón a título de precedente
constitucional vinculante una serie de reglas en materia de
amparo contra las decisiones emanadas de la jurisdicción
arbitral, estableciéndose igualmente en su fundamento 31
que, a partir del día siguiente de la publicación de dicha
sentencia, toda demanda que se encontrara en trámite y que
no se ajustara al precedente vinculante allí establecido, debía
ser declarada improcedente.
3.2 En el referido precedente se estableció que el recurso
de anulación previsto en el Decreto Legislativo 1071, que
norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos
de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a
la Ley General de Arbitraje (Ley 26572), constituyen vías
procedimentales específicas igualmente satisfactorias para
la protección de derechos constitucionales, y por lo mismo
determinan la improcedencia del amparo de conformidad con
el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional,
aun cuando este se plantee en defensa del debido proceso
o de la tutela procesal efectiva (fundamentos 20a y 20b);
salvo las excepciones establecidas en el fundamento 21 de
dicha sentencia, esto es: 1) cuando el laudo arbitral vulnera
los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional; 2) cuando en el laudo se hace un indebido
ejercicio del control difuso de constitucionalidad; y, 3) cuando
el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte
del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y
manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia
del laudo arbitral, a menos que dicho tercero esté comprendido
en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo 1071. La
misma sentencia, sin embargo, dejaría también establecido
en su fundamento 20f que, contra lo resuelto por el Poder
Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales, solo
podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones
judiciales, conforme a las reglas establecidas en el artículo
4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo
jurisprudencial.
3.3 En otras palabras y conforme al citado precedente,
el amparo arbitral como un mecanismo de cuestionamiento
directo de laudos no procedería, salvo tres supuestos
excepcionales (los antes indicados). En todos los demás
casos, los eventuales cuestionamientos a un laudo solo
podrían ser reclamados, a través del recurso de anulación
previsto en el Decreto Legislativo 1071 o los recursos de
apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la
Ley General de Arbitraje (Ley 26572) en función del principio
de temporalidad, teniendo todos estos recursos (anulación,
o apelación y anulación según el caso) el carácter de vías
específicas igualmente satisfactorias dentro de la lógica
establecida por el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal
Constitucional. Pese a ello y de no encontrarse conforme
alguna de las partes con el pronunciamiento judicial tras
el ejercicio de los citados recursos, lo decidido solo podría
ser reclamado utilizando la técnica del amparo contra
resoluciones judiciales, lo que, como es evidente, ya no
permite el cuestionamiento directo del laudo, sino únicamente
el de la decisión judicial que se pronuncia sobre el mismo.
3.4 En el contexto descrito, es inobjetable que si se aplican
los criterios antes descritos a la presente demanda en función de
las pretensiones que plantea, la misma inevitablemente tendría
que ser declarada improcedente en el extremo que pretende
dejar sin efecto el laudo (como así ha ocurrido), pues el modelo
actual de la jurisprudencia no permite el cuestionamiento directo
de laudos, no encontrándose el demandante ante un supuesto en
el que reclame por decisiones arbitrales que hayan desconocido
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional que hayan
hecho uso indebido del control difuso o que hayan vulnerado los
derechos de un tercero. Por otra parte, tampoco se observa que
la demanda impute a la decisión judicial, que deniega su recurso
de anulación, las vulneraciones por las que se reclama, sino que
estas principalmente se centran en lo que se hizo a nivel del
laudo de fecha 17 de noviembre del 2009, lo que ratificaría su
carácter inviable.
3.5 Más allá de encontrarme persuadido sobre la necesidad
de otorgar una respuesta constitucionalmente razonada a las
pretensiones planteadas, considero que la forma como ha
venido asumiendo la jurisprudencia constitucional el tratamiento
del llamado amparo arbitral no ha sido precisamente la más
adecuada. En otras palabras, y si bien no ha sido cuestionable
la idea de incorporar un precedente sobre amparo arbitral y
unas reglas que lo sustenten, la práctica del mismo, como
consecuencia de las restricciones impuestas, ha traído consigo
una inoperancia del modelo a estas alturas bastante difícil sino
imposible de disimular.
72459
4. Sobre la necesidad de cambiar de precedente en
materia de amparo arbitral
4.1 Si bien es cierto que los precedentes que establece el
Tribunal Constitucional tienen carácter vinculante para todos los
poderes públicos, incluyendo, desde luego, al citado Colegiado,
ello no supone que llegado el momento no pueda existir un
apartamiento formal del precedente por parte del mismo
órgano que los estableció. Tal posibilidad, incluso, se encuentra
expresamente prevista por el Artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, cuyo último párrafo deja
claramente establecido que
“(…) Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente”.
4.2 Aunque el Tribunal Constitucional se encuentra
obligado a observar los precedentes establecidos por anteriores
composiciones del mismo, no necesariamente se encuentra
condicionado a seguir aquellos precedentes cuyo contenido
pueda resultar debatible. En tales circunstancias puede, por
encontrarse dentro de sus facultades, optar por un cambio en las
líneas jurisprudenciales, sea que estas se hayan materializado
vía precedentes, sea que lo hayan sido vía doctrina
jurisprudencial vinculante (Artículo VI del Código Procesal
Constitucional). Evidentemente, de procederse de dicha forma
se tendrá que explicitar de la manera más adecuada posible las
razones de dicho apartamiento y las fórmulas que se ofrezcan
en sustitución de las que se pretenden reemplazar.
4.3 En lo que respecta al precedente establecido en la
sentencia emitida en el Exp. 0142-2011-PA/TC, que actualmente
regula los criterios en materia de amparo arbitral, estimo que
este ofrece una versión del amparo que no considero adecuada,
tanto más si, como Tribunal Constitucional, nos encontramos
comprometidos con la inclaudicable defensa de los derechos
fundamentales.
4.4 En efecto, una de las premisas en las que se sustenta
la citada sentencia postula que el recurso de anulación previsto
en el Decreto Legislativo 1071 no forma parte integrante del
proceso arbitral (fundamento 17). Esta toma de posición es
cuando menos discutible pues omite considerar que este último
siempre se caracterizó por estructurarse sobre la base de dos
fases o etapas; una estrictamente arbitral (que culmina con la
emisión del laudo) y otra propiamente judicial (que culmina con
la expedición de sentencia, tras la interposición del recurso de
anulación), siendo cada una de ellas secuencial respecto de
la otra. En otras palabras, procesalmente hablando, no hay
una nueva litis sino continuación de la misma, siendo que la
anulación no es ni tiene las características de una demanda,
sino más bien las de un recurso, tanto por las funciones que
cumple como por los alcances que posee.
4.5 La sentencia antes referida también ha pretendido
abogar en pro del carácter autónomo que tendría el recurso de
anulación, para luego pasar a calificarlo como vía procedimental
igualmente satisfactoria en los términos a los que se refiere
el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, es decir,
como aquella vía procesal que oficiaría como sustituto ideal del
amparo (fundamento 18). Tal postura, a mi juicio es errónea pues
el recurso de anulación no sirve ni puede utilizarse en todos los
casos para reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de los derechos fundamentales,
o para la ejecución de un acto o conducta indebidamente
omitida (que son precisamente los objetivos principales de los
procesos constitucionales de la libertad y, en particular, del
amparo). Su finalidad resulta más correctora que restitutoria y
tampoco puede utilizarse frente a omisiones o abstenciones que
perjudiquen derechos o respecto de amenazas que los coloquen
en una situación de riesgo probable y, además, inminente. En
las circunstancias descritas, si no cumple con la necesaria dosis
de intensidad tutelar propia de los procesos considerados vías
procedimentales igualmente satisfactorias, resulta inviable o
poco técnico atribuirle una naturaleza de la cual carecen.
4.6 No es tampoco el recurso de anulación una vía que
cumpla con las mismas garantías procesales que rodean
al proceso constitucional, pues dicho medio impugnatorio
carece, entre otras cosas, de tutela cautelar anticipada al
no permitir o posibilitar que los actos reclamados puedan ser
provisionalmente suspendidos o levantados, salvo depositando
una garantía económica, lo que, dista del carácter socializador
del proceso constitucional, vital, sobre todo, en escenarios en
los que se carece de recursos económicos.
4.7 Por lo demás, no sé aprecia en el recurso de anulación
posibilidad alguna de revisión a nivel de instancia plural como la
que se ofrece en prácticamente todos los procesos judiciales.
Aunque desde luego podría decirse que la consabida pluralidad
de instancias se corrobora al existir un primer examen a nivel
de la etapa arbitral y una segunda a nivel de la vía judicial, tal
raciocinio termina siendo contradictorio tras aceptarse que el
recurso de anulación hace las veces de un proceso autónomo,
tal y cual lo pretende el citado precedente.

72460 PROCESOS CONSTITUCIONALES
4.8 Conviene recordar, en medio del panorama descrito,
que el concepto actual que maneja nuestra jurisprudencia en
torno a lo que representa una vía procedimental igualmente
satisfactoria, deja perfectamente en claro que la ausencia
de presupuestos elementales respecto de la idoneidad de un
proceso, revela en definitiva que no nos encontramos frente a
una vía alternativa al amparo constitucional.
4.9 Los aspectos que aquí he descrito, permiten considerar
que el esfuerzo de analogar el recurso en mención a lo que
representa una vía procedimental igualmente satisfactoria,
neutraliza una eventual revisión en sede constitucional.
4.10 Sobre el particular, es pertinente recordar que
nuestro Tribunal Constitucional ha reiterado a través de su
jurisprudencia que no existen zonas o ámbitos exentos de
control constitucional. El amparo desde siempre ha sido un
mecanismo de resguardo o preservación de derechos frente a
toda conducta inconstitucional (se trate de actos, omisiones o
amenazas) proveniente de cualquiera de los poderes públicos
(Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Jurado
Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura,
etc.) o incluso de los particulares o privados. Siendo esto así, no
termina de entenderse el blindaje que, vía el citado precedente,
se ha conferido a la llamada justicia arbitral, como si en esta no
se vulneraran derechos fundamentales.
4.11 Una cosa es que la justicia arbitral, como todo ámbito
especializado, no pueda ni deba ser distorsionado como
mecanismo autónomo de resolución de conflictos y otra,
completamente distinta, es sobreprotegerla. No es compatible
con un Estado Constitucional, y debo reiterarlo, reconocer zonas
liberadas de control. Ello definitivamente desvirtúa la imagen
que se tiene de la supremacía de la Constitución y por sobre
todo del elenco de derechos destinados a garantizarse.
4.12 En las circunstancias descritas, se hace necesario
replantear lo dicho en su día por el precedente establecido en
la sentencia recaída en el Exp. 0142-2011-PA/TC, pues este
último, en su aplicación práctica, no parece haber ofrecido
las garantías debidas en relación a lo que debe esperarse de
un auténtico amparo arbitral. La adopción de esta postura,
por cierto, tampoco ha de suponer convertir a este último (al
amparo arbitral) en un mecanismo que desvirtúe esta variante
de jurisdicción especializada, pero tampoco, y mucho menos,
asumirlo, tal y cual viene ocurriendo hasta ahora, como un
instrumento estrictamente formal y virtualmente ineficaz.
5. Las nuevas reglas que deberían darse en materia de
amparo arbitral
5.1 A mi juicio, la adopción de reglas a título de precedente
siempre debería darse en un contexto de profunda reflexión a la
luz del seguimiento de los casos y en la medida en que las mismas
coadyuven al fortalecimiento de tutela ínsito a todo proceso
constitucional. En dicho escenario, tomando en consideración
la experiencia que el Tribunal ha tenido sobre amparo arbitral
a lo largo de su existencia, y con el propósito de canalizar de
la mejor manera el uso del amparo en los supuestos que se
cuestionen decisiones de la justicia arbitral, yo consideraría
oportuno, de conformidad con lo previsto en el Artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establecer
como reglas de obligatoria observancia las siguientes:
a) El cuestionamiento de laudos por vía de amparo arbitral
procederá frente a la violación o amenaza de violación de los
derechos fundamentales o frente al desconocimiento de los
precedentes y/o doctrina jurisprudencial establecidos por el
Tribunal Constitucional.
b) La procedencia del amparo arbitral se condiciona en
cualquier caso al previo agotamiento del recurso de anulación
previsto en el Decreto Legislativo 1071, a menos que se acredite
un riesgo irreparabilidad.
c) No procederá el cuestionamiento de actuaciones previas
a la emisión del laudo por vía de amparo arbitral, a menos que
se acredite de modo fehaciente un riesgo de irreparabilidad en
los derechos fundamentales por los que se reclama.
d) Los actos de ejecución que desnaturalizan o incumplen
total o parcialmente lo dispuesto en un laudo pueden ser
directamente cuestionados por amparo arbitral.
e) Procede el amparo arbitral cuando la jurisdicción arbitral
ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente o cuando, a
pesar de haberse aceptado voluntariamente, las materias sobre
las que ha de decidirse tienen carácter indisponible.
6. Cuestiones previas al análisis de la controversia
6.1 De manera preliminar a la dilucidación de la presente
controversia, considero pertinente precisar las razones por las
que, pese a existir un rechazo liminar en la demanda interpuesta
opto por emitir un voto pronunciándome sobre el fondo. Las
razones que sustentan mi posición se sustentan básicamente
en lo siguiente:
a) si bien el presente proceso constitucional ha sido
interpuesto principalmente contra los señores Belaunde
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Moreyra, Vidal Ramírez y Barco Saravia en su condición de
integrantes de un Tribunal Arbitral, y estos últimos no han
comparecido al proceso, ello no supone en estricto un estado
de indefensión ya que lo que se cuestiona esencialmente son
los defectos contenidos en el laudo arbitral desde el punto
de vista de la motivación que lo sustenta, lo cual es un tema
esencialmente objetivo y que en lo básico se traduce en lo que
aparece expresamente en el citado pronunciamiento. En otras
palabras, nada de lo que se diga a favor o en contra del mismo
puede abonar lo que el laudo, por sus propios fundamentos y
decisión, pueda llegar a expresar;
b) la defensa de los intereses de doña Lidia Elisa Rojas
Ramírez, promotora del proceso arbitral cuyo laudo se
cuestiona, tampoco se ha visto perjudicada, pues conforme
aparece de fojas 493 de los autos, sí se apersonó al presente
proceso constitucional, incluso desde primera instancia, motivo
por el que conoce de su existencia y, por consiguiente, ha podido
alegar en cualquier momento lo conveniente a su derecho;
c) los intereses de quienes representan a la Primera Sala
Comercial de Lima, conocedora en su momento de lo decidido
en vía de anulación, también se han visto representados por el
Procurador Público a cargo de los asuntos del Poder Judicial,
quien, conforme aparece de fojas 526 a 527 y 542 a 543, se ha
constituido al proceso en cada una de sus instancias o etapas
procesales, lo que supone ejercicio pleno de sus derechos;
d) el objetivo del presente proceso a la luz de las
pretensiones planteadas, y solo en el caso de que la demanda
constitucional sea estimada, no sería pues direccionar el sentido
en el que debe pronunciarse la jurisdicción arbitral, sino el de
reponer las cosas al momento en que se cometieron los vicios o
inconstitucionalidades alegadas, a fin de que las mismas sean
corregidas y, por supuesto, superadas. No habría pues, en
tales circunstancias, desconocimiento de la autonomía con la
que, respecto del tema de fondo (el tema laudado), pudiese la
jurisdicción arbitral pronunciarse.
6.2 Asumida una posición como la descrita en un contexto
de tutela preferente, estimo plenamente legítimo pronunciarme
sobre la materia constitucional controvertida, en aras de
determinar si se ha producido o no la vulneración del derecho
fundamental alegado por la empresa recurrente.
7. Dilucidación de la controversia
7.1 El laudo arbitral de fecha 17 de noviembre de 2009
ha sido consecuencia de la demanda arbitral promovida por
doña Lidia Elisa Rojas Ramírez contra la Empresa Minera Los
Quenuales S.A., teniendo por objetivo el establecimiento de
una indemnización de S/. 20’000,000.00 (veinte millones de
soles) por concepto de daños y perjuicios a favor de la citada
recurrente y de su menor hijo generados por la responsabilidad
contractual a causa de la muerte de su esposo, don Martin
Sánchez Sánchez. Para la demandante de dicho proceso
arbitral, la responsabilidad en el deceso de su esposo se debe
a las negligencias en las que incurrió la empresa minera para
la que laboraba, para esta última en cambio, no existe la citada
responsabilidad, siendo que la reclamante ha venido actuando
con ánimo de lucro.
7.2 El laudo cuestionado termina estableciendo una
indemnización a favor de doña Lidia Rojas Ramírez por el
monto de S/. 1´685,613.82, más intereses legales, lo que la
Empresa Minera Los Quenuales S.A. cuestiona, motivo por
el que promueve recurso de anulación, que es resuelto por
la Primera Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia
de Lima con fecha 13 de septiembre de 2010, que ratifica el
extremo del monto indemnizatorio y la regularidad de lo decidido
por el Tribunal Arbitral. Tras dicha decisión la misma empresa
interpone el presente proceso de amparo.
7.3 La demanda constitucional objeta principalmente dos
cosas: a) que el laudo emitido con fecha 17 de noviembre de
2009 incurre en una clamorosa incongruencia, pues mientras
sus fundamentos quinto y octavo establecieron que los
responsables del evento dañoso fueron tanto la Empresa Minera
Los Quenuales como la víctima, en el fundamento duodécimo
excluye de responsabilidad a la víctima, para terminar centrando
la misma en la Empresa Minera Los Quenuales; b) que el laudo
cuestionado, en ningún momento, se pronunció respecto de las
observaciones realizadas por la Empresa Minera Los Quenuales
en torno a la pericia practicada.
7.4 Ambas observaciones tienen relevancia en relación
con el derecho a la motivación resolutoria, por lo que a efectos
de pronunciarse sobre la verosimilitud de las mismas, conviene
recordar lo que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo
en relación con el mismo, raciocinio que por otra parte es
perfectamente aplicable al ámbito de la jurisdicción arbitral.
7.5 Ha sostenido el Tribunal Constitucional, a través de
su jurisprudencia que “el derecho a la debida motivación de
las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas,
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan
a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben
provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de
fondo ya decididas por los jueces ordinarios.”
7.6 En tal sentido, “(...) el análisis de si en una determinada
resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a
partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución
cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios
probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados
para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser
objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en
este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el
mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a
efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y
objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia
e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin
caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del
derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración
de los hechos” (Exp.1480-2006-PA/TC, fundamento 2).
7.7 Por lo mismo, y como también ha quedado explicitado
en posteriores casos (Exp. 0728-2008-PHC/TC), el derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía
del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona
el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin
embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente
incurra una resolución judicial constituye automáticamente
una violación del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
7.8 Precisamente por ello ha quedado precisado desde
muy temprano (Exp. 3943-2006-PA/TC) que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda
delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está
fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de
que no responde a las alegaciones de las partes del proceso,
o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta
de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la
motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas
que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro
lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se
presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de
transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya
la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito
constitucional de la debida motivación mediante el control de
los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez
o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o
desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las
premisas. El control de la motivación también puede autorizar la
actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que
parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto
de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en
los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en
aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas
o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación
se presenta en este caso como una garantía para validar las
premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones.
Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la
existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de
que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones
sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal
supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación
de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección
formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas
por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación
externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que
el proceso constitucional no puede reemplazar la actuación
del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba,
actividad que le corresponde de modo exclusivo a este, sino
de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos
constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que
se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de
problemas de interpretación, para respaldar las razones
jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho
aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite
identificar la falta de corrección lógica en la argumentación
del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita
identificar las razones que sustentan las premisas en las que
ha basado su argumento. El control de la justificación externa
del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y
razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático,
72461
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de
su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al
mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión
está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este
Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas
a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de
lo que en sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho
a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación
o alteración del debate procesal (incongruencia activa).
Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control.
El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye
vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho
a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y
es que, partiendo de una concepción democratizadora del
proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental
(artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional
que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia
procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre
una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las
peticiones ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado
este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación
para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o
cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos,
la motivación de la sentencia opera como un doble mandato,
referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión
como también al derecho que está siendo objeto de restricción
por parte del Juez o Tribunal.
7.9 En el contexto de las exigencias que involucra el
derecho a la debida motivación, cabe entonces preguntarse
de inmediato si, en efecto, se habría vulnerado dicho atributo
fundamental por vía del laudo arbitral objeto de cuestionamiento
o si, al revés de ello, el laudo ha respondido a los estándares de
una debida o adecuada motivación.
7.10 Al respecto, sobre la base del examen realizado sobre
el contenido del laudo de fecha 17 de noviembre de 2009,
considero que las aseveraciones realizadas por la demandante
en torno a una presunta infracción al derecho a la motivación
resolutoria, carecen de todo asidero. Esta conclusión se basa en
lo siguiente:
a) No existe contradicción o incongruencia alguna entre los
fundamentos quinto y octavo y el fundamento duodécimo del
laudo.
En efecto, se dice textualmente en la parte pertinente del
fundamento quinto que “Hubo negligencia de la gerencia y
administración de Los Quenuales, compartida en mucho menor
medida, por la víctima del accidente fatal, que se limitó a cumplir
las instrucciones del PETS. Esta negligencia de la víctima del
accidente fatal, en el supuesto no plenamente probado de haber
ocurrido, no fue la causa determinante del siniestro, el cual se
originó por la ruptura del puntal que carecía de la consistencia
necesaria para resistir el peso del cable”.
De manera similar, se afirma en la parte respectiva del
fundamento octavo que “En las conclusiones del Informe de
BO Consulting se imputa negligencia a Los Quenuales, como
empresa, compartida en mucho menor medida por la víctima
del accidente fatal, por cuanto a Los Quenuales correspondía
y le era obligatorio exigir el cumplimiento de las normas de
seguridad”.
Mientras que en la parte puntual del fundamento duodécimo
se establece que “Atendiendo a las circunstancias en las que se
produjo el accidente fatal y tomando en consideración el Informe
de BO Consulting, valorado como prueba de cargo, el Tribunal
estima que la responsabilidad contractual imputable a Los
Quenuales es por culpa inexcusable, sin que la responsabilidad
imputada a la víctima pueda ser atenuante de la obligación de
indemnizar que corresponde a los Quenuales”
En otras palabras, nada existe en los fundamentos que
invoca la demandante que permita inferir contradicción o aporía
alguna entre los mismos. Los tres fundamentos (que, por lo
demás, tampoco son los únicos) dejan en claro, y de la manera
más concluyente que la responsabilidad es principal respecto
de la Empresa Minera Los Quenuales y en mucho menor
medida de don Martín Sánchez Sánchez, víctima del accidente
fatal, de modo que si lo que ha pretendido la demandante

72462 PROCESOS CONSTITUCIONALES
constitucional es apoyarse en la regla de congruencia exigible
a toda resolución, para invocar que hubo vulneración, dicha
aseveración queda descartada por completo.
b) No se aprecia que el laudo cuestionado haya dejado de
pronunciarse sobre las observaciones realizadas a la pericia
practicada por la Empresa Minera Los Quenuales.
En efecto, se observa en el punto 15 del laudo objeto
de cuestionamiento que, a instancias de las observaciones
realizadas por la Empresa Minera Los Quenuales a la pericia de
parte, el Tribunal Arbitral dispuso la realización de una pericia de
oficio a cargo del perito CPC Eduardo Vásquez Vargas, la misma
que fue sometida a la consideración y debate (observaciones)
de las partes y tenía por objeto la deducción del monto por
concepto de lucro cesante.
El laudo arbitral llega a pronunciarse expresamente sobre
dicha pericia en los fundamentos décimo sexto y décimo
séptimo.
La parte pertinente del fundamento décimo sexto deja
establecido que “La Pericia de Oficio, luego de su presentación
y de ser objeto de observaciones de las partes, concluyó en que
el valor presente de las remuneraciones en su proyección y sus
intereses y las utilidades que debía haber percibido, alcanzaría
la suma de S/. 1’585,613.82”.
A su turno, el décimo séptimo fundamento señala
expresamente que “El Tribunal estima que el cálculo de valor
presente determinado por la Pericia de oficio practicada por el
CPC Eduardo Vásquez Vargas constituye un monto razonable,
tanto por la metodología aplicada como por su permeabilidad
para absolver las observaciones de las partes y ameritándolo,
sustenta su laudo en sus conclusiones respecto de la pretensión
de lucro cesante”.
El hecho de que el Tribunal arbitral no coincida o asuma como
legítimas las observaciones a la pericia de oficio realizadas por
la Empresa Minera Los Quenuales, de ninguna manera supone
violación al principio de motivación en las resoluciones. Cabe aquí
reiterar, por lo demás, lo señalado por el Tribunal Constitucional
en relación con la motivación insuficiente, precisando que
cuando se resuelve un caso “(…) no se trata de dar respuestas
a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo” (fundamento 2.2.6 d, Exp.
1858-2014-PA/TC).
7.11 Por consiguiente y no habiéndose acreditado las
alegaciones realizadas en la demanda, la misma debe ser
inevitablemente desestimada.
8. El sentido de mi voto
Por estas consideraciones, estimo que debe declararse
INFUNDADA la demanda de amparo.
S.
BLUME FORTINI
W-1759669-1
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 07073-2013-PA/TC
LIMA
LUIS MANUEL PALACIOS PÉREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 días de mayo de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume
Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada,
Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero
Costa aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de
2017. Asimismo, se agrega el voto singular de los magistrados
Miranda Canales y Ledesma Narváez.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis
Manuel Palacios Pérez contra la resolución de fojas 196, de
fecha 20 de agosto de 2013, expedida por la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de setiembre de 2011, el recurrente interpone
demanda de amparo contra los jueces superiores integrantes
de la Segunda Sala Laboral de Lima y el procurador público
encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial. Buscaba
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
se deje sin efecto la resolución de vista de fecha 13 de julio de
2011, la cual revocó la resolución Nº 42, de fecha 7 de marzo de
2011, que requirió a las codemandadas para que en el término
de tres días, cumplan con cancelar al demandante el saldo de
S/. 6,649.08 por remuneraciones devengadas; y, reformándola,
consideró como cancelada la obligación principal.
Sostiene que en el proceso sobre beneficios sociales
(Expediente Nº 183425-2006-00255) incoado en contra de la
empresa Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Gestión de
Servicios Compartidos Perú S.A.C, se les ordenó el pago de la
suma de S/. 35,309.88 a favor del accionante. Manifiesta que
dicho monto dinerario no ha sido cumplido en su integridad
por las empresas demandadas. Ello en razón a que estas
solo consignaron mediante depósito judicial la suma de S/.
28,660.80, argumentando que dicha diferencia se originó porque
se ha retenido la cantidad de S/. 6,649.08 por concepto de
aporte a la AFP, comisiones e impuesto a la renta. Sin embargo,
el demandante alega que, a pesar que no existe mandato alguno
que justifique las deducciones efectuadas ilegalmente, el órgano
judicial emplazado ha tenido por cumplido el mandato ordenado
en la sentencia del proceso sobre beneficios sociales. Por ende
dicha resolución judicial vulnera su derecho a la tutela procesal
efectiva, toda vez que no se ha dado cumplimiento del fallo en
sus propios términos al momento de ejecutar la sentencia.
El Quinto Juzgado Constitucional de Lima, con resolución de
fecha 14 de agosto del 2012, declaró improcedente la demanda
por considerar que el proceso de amparo no resulta idóneo
para cuestionar actos procesales emanados de un proceso
ordinario en donde se hayan garantizado a las partes la tutela
procesal efectiva, menos aún, para pretender revertir el criterio
jurisdiccional de los jueces, cuestionamiento que no es materia
de revisión vía amparo.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con resolución de fecha 20 de agosto de 2013, confirmó la
apelada. Argumentó que los hechos y el petitorio de la demanda
no inciden sobre los derechos constitucionales invocados por
el actor.
Mediante recurso de agravio constitucional de fecha 13 de
setiembre de 2013, el recurrente reitera los argumentos de su
demanda.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la demanda es dejar sin efecto la resolución
de vista de fecha 13 de julio de 2011, emitida en ejecución de
sentencia en el expediente Nº 183425-2006-00255. Así expuesta
la pretensión, este Tribunal considera necesario determinar, a la
luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos
que obran en ella si se ha vulnerado el derecho del recurrente
a la tutela procesal efectiva, al haberse estimado el mandato de
tener por cumplida la sentencia expedida en el proceso sobre
beneficios laborales.
Cuestión Previa
2. Sin embargo, conviene puntualizar que, aunque el
demandante haya invocado el derecho a la tutela procesal
efectiva como derecho constitucional presuntamente vulnerado,
de los hechos descritos en la demanda y los recaudos que la
acompañan, este Tribunal aprecia que en realidad la supuesta
afectación habría sido respecto de otros derechos que, sin
dejar de ser igualmente fundamentales no son precisamente
los invocados en el petitorio, teniendo trascendencia directa
en la secuela del proceso. En tales circunstancias, y en
aplicación del principio iura novit curia previsto en el artículo
VIII del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera
que los derechos objeto de protección serían los derechos
fundamentales a la intangibilidad de la cosa juzgada y a la
motivación de las resoluciones judiciales. Consecuentemente,
el análisis de la controversia habrá de orientarse en función de
ambos derechos.
Procedencia de la demanda
3. De manera preliminar a la dilucidación de la presente
controversia, este Tribunal Constitucional estima necesario
pronunciarse sobre una cuestión procesal previa, referida al
doble rechazo liminar que ha sido decretado por los juzgadores
de las instancias precedentes. En efecto, tal como se aprecia de
las resoluciones que obran en autos, tanto el Quinto Juzgado
Constitucional de Lima como la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, han rechazado liminarmente la
demanda de amparo de autos, invocando para ello la aplicación
del artículo 47º y la del numeral 1 del artículo 5º del Código
Procesal Constitucional.
4. Al respecto, y en constante jurisprudencia, este Tribunal
ha dejado claramente establecido que el rechazo liminar de
la demanda de amparo es una alternativa a la que solo cabe
acudir cuando no exista margen de duda respecto de su
improcedencia: es decir, cuando de una manera manifiesta
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
se configure una causal de improcedencia específicamente
prevista en el artículo 5º del Código Procesal Constitucional,
que haga viable el rechazo de una demanda que se encuentra
condenada al fracaso, y que a su vez restringe la atención
oportuna de otras demandas constitucionales que merecen
un pronunciamiento urgente sobre el fondo. De este modo, si
existen elementos de juicio que admitan un razonable margen
de debate o discusión, la aplicación de la figura del rechazo
liminar resultará impertinente.
5. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la
presente sentencia, los juzgadores de la judicatura ordinaria
han desestimado liminarmente la demanda en aplicación de
los artículos 47º y 5.1º del Código Procesal Constitucional. Allí
se dispone que si el juez al calificar la demanda de amparo
considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo
declarará así, expresando los fundamentos de su decisión.
Además, también ya se ha señalado que no proceden los
procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de
la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
6. En efecto, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima
(Resolución Nº 04 que obra a fojas 81), declara la improcedencia
liminar de la demanda de autos bajo el argumento de que
(…) se advierte del propio petitorio de la demanda que el
accionante está cuestionando en sede constitucional el criterio
jurisdiccional de las decisiones adoptadas de los Magistrados
de la Segunda Sala Laboral, respecto de la decisión adoptada,
situación que viene a ser irrevisable en sede constitucional,
coligiéndose además que lo resuelto es el re-examen de lo
resuelto en primera instancia, sin embargo, el presente proceso
no constituye una supra instancia revisora de las decisiones
jurisdiccionales que sobre materia especifica emite los órganos
de la administración de justicia y se contraviene a la naturaleza
del proceso, conforme a la independencia que en ejercicio de la
función jurisdiccional les reconoce el inciso 2) del artículo 139º
de la Carta Magna, en tal sentido resulta de aplicación contrario
sensu el artículo 4º del Código Procesal Constitucional.
7. Por su parte, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Resolución obrante a fojas 196) decidió
confirmar dicha decisión tras estimar que
(…) lo peticionado por el accionante lo que persigue es
cuestionar la motivación de la resolución judicial. Ahora bien, al
margen de que los fundamentos esgrimidos en dicha Sentencia
de Vista resulten compartidos o no por el demandante, los
argumentos vertidos por el Aquem justifican de manera suficiente
lo resuelto por dicha Sala Laboral.
8. En ambos pronunciamientos de la judicatura ordinaria se
aprecia un defecto de motivación, pues se limitan a sostener
que lo que en realidad pretende el demandante es “cuestionar la
motivación judicial” y “el criterio jurisdiccional de las decisiones
adoptadas”. Pues bien, tratándose de un proceso de amparo
contra resoluciones judiciales en las cuales se habrían
afectado los derechos a la motivación de las resoluciones
judiciales y a la intangibilidad de la cosa juzgada, es evidente
que para determinar ello el juez constitucional debe revisar las
razones que sirvieron de sustento- esto es, la motivación- a las
cuestionadas resoluciones dictadas por la judicatura ordinaria,
pues de otra manera no podrá verificarse si, como se alega,
se produjo una afectación del derecho invocado. No basta,
entonces, con utilizar expresiones cliché y sin mayor sustento,
sino que, como luego se verá, se requiere de un deber especial
de motivación.
9. Tales pronunciamientos suponen un defecto de
motivación que contraviene lo dispuesto por el artículo 47º del
Código Procesal Constitucional, en tanto dispone que “Si el juez
al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los
fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente
una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artículo 5 del presente Código”. De aquello
se desprende que no basta con invocar por el solo hecho de
hacerlo alguna de las causales previstas en el artículo 5º, sino
que se requiere de un deber especial de motivación.
10. En consecuencia, el Tribunal Constitucional no solo
discrepa de ambos razonamientos –aun cuando, si bien es
cierto, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional habilita
a los jueces para, en el legítimo e independiente ejercicio de
de la función jurisdiccional, desestimar liminarmente una
demanda– sino que además, por las consideraciones expuestas
supra, y por los hechos descritos en la demanda, entiende
que estos sí se encuadran, prima facie, dentro del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos a la motivación
de las resoluciones judiciales y a la intangibilidad de la cosa
juzgada. En vista de ello, debe concluirse que se ha producido
un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de los
juzgadores de la judicatura ordinaria.
11. Ahora bien, y de conformidad con el artículo 20º del
Código Procesal Constitucional, este doble e indebido rechazo
72463
liminar calificaría como un vicio procesal que, a su vez, exigiría
declarar nulas las resoluciones judiciales así expedidas por el
a quo y el ad quem, ordenándoles la admisión a trámite de la
demanda de amparo. No obstante, es preciso recordar que,
como es jurisprudencia reiterada de este Tribunal,
[l]a declaración de invalidez de todo lo actuado sólo es
procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera
afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que
participan en el proceso. En particular, del emplazado con la
demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado
frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar
(Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 04587-2004-PA/TC,
fundamento 15).
12. Tal construcción jurisprudencial, realizada incluso antes
de que entrara en vigencia el Código Procesal Constitucional, se
ha sustentado en diferentes principios propios a la naturaleza y
los fines de los procesos constitucionales y, particularmente, en
los principios de a)economía, b)informalidad y c)la naturaleza
objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales.
(Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 04587-2004-PA/TC,
fundamentos N.os 16 a 19).
13. En lo que respecta al principio de economía procesal,
este Tribunal ha establecido que si de los actuados se advierte
que existen los suficientes elementos de juicio como para emitir
un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de
la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que
vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie,
no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se
posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino
que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las
instancias jurisdiccionales competentes.
14. En lo que concierne al principio de informalidad,
este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los
elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo,
este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser
oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración
de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a
la ley y no porque se justifique en la protección de algún bien
constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de
ritualismo procesal incompatible con el “(...) logro de los fines de
los procesos constitucionales”, como ahora establece el tercer
párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
15. En el presente caso, este Tribunal estima que el rechazo
liminar de la demanda de amparo no ha afectado el derecho
de defensa de los emplazados, como así lo demuestran las
instrumentales que obran en autos. En efecto, en lo que se
refiere al órgano judicial demandado, debe recordarse que
este Tribunal, tratándose de supuestos de amparo contra
resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha
estimado que, ante afectaciones formales y sustanciales al
debido proceso, es posible condicionar la intervención de las
partes, no requiriéndose la participación del órgano judicial
demandado, al tratarse de cuestiones de puro derecho (Cfr.
Sentencia recaída en el Expediente Nº 05580-2009-PA/TC,
fundamento 4).
16. En el caso de autos, la cuestión controvertida es de puro
Derecho, lo cual se demuestra cuando la pretensión incoada
se circunscribe a cuestionar una resolución judicial, y más
específicamente, la motivación realizada por la Sala Laboral
emplazada. Por esta razón, y para este Tribunal, la ausencia del
órgano judicial emplazado en el proceso de autos no constituye
razón suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado.
Por lo mismo, es claro que no solo la constatación en torno
de la presunta vulneración requiere tan sólo un juicio de puro
Derecho o de simple contraste normativo, sino que en autos
existen suficientes elementos de juicio como para emitir un
pronunciamiento de fondo. En estos casos resulta innecesario
condenar a las partes, y en particular al actor, quien ya en el
año 2009 (hace 5 años) obtuvo un pronunciamiento favorable, a
transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino
que ahora puede dilucidarse.
17. En todo caso, de autos se verifica que tanto los jueces
integrantes de la Sala Laboral demandada y el procurador público
competente han sido notificados en diversas oportunidades con
cada uno de los diferentes actos procesales desde el concesorio
de la apelación, conforme consta a fojas 48 a 51, 59, 74, 75, 77,
78, 80, 83 a 85, 87, 95 a 99, 116 a 118, 120, 200 a 207 y 214 a
216, con lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado,
en tanto han tenido conocimiento oportuno de la existencia
del presente proceso. Por lo demás, consta a fojas 55 que el
procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial se apersonó al proceso ante el juez de primera
instancia el 3 de enero del 2012.
18. De igual forma, por la propia naturaleza de la
controversia aquí planteada, interesa también la solución pronta
y definitiva de la cuestión expuesta en la demanda, por lo que
este Tribunal entiende que, más que una facultad, constituye en
este caso su deber emitir un pronunciamiento sobre el fondo de
la controversia.

72464 PROCESOS CONSTITUCIONALES
19. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, no escapa
a la consideración de este Tribunal que la opción de remitir los
autos al juez de primera instancia o grado para que éste admita
a trámite la demanda de amparo resultaría inoficiosa, de manera
que, a juicio de este Tribunal la tutela de urgencia propia de los
procesos constitucionales como el amparo incoado se encuentra
plenamente justificada, máxime si, como antes quedó dicho:
i) la cuestión a dilucidar es una de puro Derecho, no siendo
necesario actuar medios probatorios; ii) en el expediente obran
todos los recaudos suficientes para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto; y iii) se ha garantizado el derecho de
defensa de todas las partes intervinientes.
20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que
una evaluación de los actuados evidencia:
a) En atención al principio de economía procesal, que en
autos existen suficientes recaudos y elementos de juicio como
para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,
máxime cuando la cuestión a dilucidar es de puro Derecho y no
se requiere la actuación de medios probatorios.
b) En cuanto al principio de informalidad, que el rechazo
liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de
los emplazados.
c) Por último, que la tutela de urgencia del proceso de
amparo incoado se encuentra plenamente justificada, en la
medida que se trata de resolver un proceso laboral que data
del año 2009, de manera que reviste de importancia que se
defina de manera pronta y definitiva la solución de la cuestión
controvertida.
Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es
competente para resolver el fondo de la controversia.
Análisis de la Controversia
21. La cuestión central que plantea el presente caso consiste
en establecer si la Sala emplazada al admitir la consignación
realizada por las empresas demandadas en el proceso sobre
beneficios laborales, bajo el argumento de tener por cumplida
la sentencia, viola el derecho constitucional a la cosa juzgada,
previsto en nuestra Constitución.
Sobre el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a que se respete una resolución que ha adquirido
la calidad de cosa juzgada, y su aplicación en la presente
controversia.
22. Al respecto, el recurrente alega que, al haberse estimado
el pedido de las empresas demandadas de tener por cumplida
la sentencia, aquello acarrea también reconocer su pedido
de deducción por conceptos de aporte a la AFP, comisiones
e impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a
pagar en la sentencia. A efectos de verificar si lo resuelto por
la Sala emplazada que conlleva a la aceptación del pedido de
deducción vulnera o no el derecho constitucional alegado por el
recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en
la sentencia, el cual tiene la calidad de cosa juzgada, expedida
en el proceso judicial subyacente (beneficios sociales).
23. A fojas 3 de autos obra la sentencia de fecha 2 de
julio de 2009 expedida en primera instancia o grado en el
proceso judicial subyacente sobre beneficios sociales, en la
cual se declara “FUNDADA la demanda (…) en consecuencia
habiéndose acreditado en autos la vinculación económica
existente entre ambas empresas y que forma parte de un mismo
grupo económico, corresponde asumir a ambas empresas en
forma solidaria la suma de S/. 35,309.88 (TRENTICINCO MIL
TRESCIENTOS NUEVE CON 88/100 NUEVOS SOLES), más
el pago de intereses legales, costas y costos que se liquidaran
en ejecución de sentencia. (...)”Asimismo, y a fojas 26 del
expediente, obra la resolución Nº 42, de fecha 7 de marzo de
2011, en la que consta que dicha sentencia fue confirmada por
el Superior.
24. De la sentencia recaída en el proceso judicial subyacente
sobre pago de beneficios sociales, se aprecia que no admite
excepción alguna a su cumplimiento total en los propios
términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el
depósito judicial realizado por las empresas demandadas por
la suma de S/. 28,660.80, con las deducciones realizadas por
las emplazadas sobre la remuneración ordenada a pagar en la
sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad
última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la
sentencia (pago de S/. 35,309.88).
25. En ese escenario la resolución judicial expedida por la
Sala demandada, que tiene por cumplido el mandato ordenado
en la sentencia, conlleva a la vulneración de los derechos
constitucionales del recurrente, máxime si lo ordenado en la
sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su
cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan
en sus propios términos y no dejan margen de acción para que
su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la
parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos
motivos razonables para proceder a su incumplimiento, toda vez
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
que las deducciones (pago por concepto de AFP y pagos por
impuesto a la renta) constituyen un asunto cuya dilucidación está
íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida
en el proceso judicial subyacente. Por ende, debía ser discutida
en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de
sentencia.
26. Asimismo, siguiendo la jurisprudencia sentada en la
STC 01538-2010-PA/TC, debemos enfatizar que en la etapa
de ejecución de una sentencia laboral firme solo cabe acoger
el pedido de deducción o descuento de prestaciones de salud,
ONP o AFP, y pago por impuesto a la renta, si es que ello formó
parte del mandato de la sentencia laboral firme: es decir, que
si ello no forma parte de la resolución judicial, no debe ser
acogido en la etapa de ejecución, por cuanto contravendría los
derechos a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que
han adquirido la autoridad de cosa juzgada y a la ejecución de
las resoluciones judiciales, ya que el mandato de la sentencia no
sería cumplido in natura y se estaría permitiendo la ejecución de
lo no juzgado ni ordenado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de autos. En
consecuencia, NULA la resolución de vista de fecha 13 de julio
de 2011, que revocó la resolución Nº 42, de fecha 7 de marzo
de 2011, mediante la cual se requirió a las co demandadas
Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Gestión de Servicios
Compartidos Perú S.A.C., para que, en el término de tres días,
cumplan con cancelar al demandante el saldo de S/. 6,649.08
Nuevos Soles, por haberse acreditado la vulneración del
derecho a la intangibilidad de la cosa juzgada.
2. Ordenar a la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior
de Justicia de Lima para que emita nuevo pronunciamiento
teniendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
MIRANDA CANALES Y LEDESMA NARVÁEZ
Con el debido respeto por la opinión de nuestros colegas,
suscribimos el presente voto en minoría, puesto que no
compartimos el sentido del fallo propuesto en la ponencia, lo
que sustentamos en los siguientes fundamentos:
1. En el presente caso la materia controvertida está
relacionada con la ejecución de una sentencia laboral en la que
se ordenó el pago de S/. 35,309.88, la demandada retuvo la
suma de de S/. 6,649.08 Nuevos Soles por concepto de aporte a
la AFP e impuesto a la renta, por lo que únicamente se le habría
abonado la suma de S/. 28,660.80 Soles. En este sentido, solicita
se deje sin efecto la resolución de vista de fecha 13 de julio del
2011, la cual revocó la resolución Nº 42 de fecha 7 de marzo del
2011 que requirió a las codemandadas para que en el término
de tres días cumplan con cancelar al demandante el saldo de
S/. 6,649.08 Nuevos Soles por remuneraciones devengadas, y
reformándola, tiene por cancelada la obligación principal.
2. La cuestión central que plantea el presente caso consiste
en establecer si dicha resolución viola el derecho constitucional
a la cosa juzgada, previsto en nuestra Constitución Política.
3. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado en forma
reiterada que “mediante el derecho a que se respete una
resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a
que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial
no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el
plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda
ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros
poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” (STC
4587-2004-AA/TC, fundamento 38). Más precisamente, este
Tribunal ha establecido que “(...) el respeto de la cosa juzgada
(…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de
una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado
entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial,
aunque ésta fuera de una instancia superior, precisamente,
porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase
de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del
derecho” (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 3).
4. Ello, no obstante, no puede ser leído de manera aislada y
sin tomar en consideración el deber del empleador de efectuar
una retención del impuesto a la renta, conforme lo establecen el
literal g) del artículo 67° y el literal a) del artículo 71° del Texto
Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, y que lo
dispuesto en tales normas es imperativo y, por consiguiente, de
obligatorio cumplimiento tanto para empleadores como para los
contribuyentes.
5. Del mismo modo, de acuerdo con los artículos 34°, 35°
y 36° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 48°
y 49° del reglamento de dicha ley se establece que los aportes
correspondientes al sistema privado de pensiones deben ser
retenidos por el empleador a fin de que este los deposite en la
respectiva AFP.
6. En este sentido, el cumplimiento de una sentencia en
materia laboral, no impide el descuento de ley en materia de
impuesto a la reta o aportes de AFP, puesto que ello constituye
una obligación legal derivada de la propia naturaleza jurídica
de los conceptos a ser pagados por el trabajador, sujeto a
responsabilidad. Ello no obsta que el trabajador pueda hacer
valer su derecho si ha habido un error en el cálculo de la retención
del impuesto o en el aporte a fondo privado de pensiones.
7. En el mismo sentido, la resolución impugnada ha
señalado, citando a la sala Constitucional de la Corte Suprema,
que en el presente caso la sentencia estimatoria de la pretensión
constituye solamente una decisión jurisdiccional respecto de
una controversia nacida en una relación jurídica laboral sin que
el mandato judicial de pago contenido en el fallo convierta la
remuneración insoluta en inafecta de las deducciones que por
mandato legal deba realizar el empleador.
8. Por tanto, la resolución de fecha 13 de julio de 2011, que
revoca la resolución recurrida que requería a la demandada
pagar en el término de tres días el saldo de S/ 6,649 soles, y
reformándola tiene por cancelada la obligación principal, no
vulnera el derecho constitucional a la cosa juzgada.
9. Además, cabe señalar que si bien en anteriores casos
estimamos demandas con una controversia similar; en el
presente expediente, atendiendo a las normas citadas y las
circunstancias propias del caso, consideramos que la demanda
de amparo debe ser desestimada.
Por lo expuesto, nuestro voto es por que la presente
demanda sea declarada INFUNDADA
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
W-1759669-2
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 07294-2013-PA/TC
AREQUIPA
NOE ESAU FLORES VÁSQUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de mayo de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno
del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agregan los votos
singulares de los magistrados Blume Fortini, Sardón de Taboada
y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Noé
Esaú Flores Vásquez, por derecho propio y en representación de
don Miguel Ángel Flores Vásquez, Dante Isaías Flores Vásquez
y doña Amet Yovanna Flores Vásquez, contra la resolución de
fojas 132, de fecha 10 de setiembre de 2013, expedida por la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2012, los recurrentes
interpusieron demanda de amparo contra el Segundo Juzgado
Civil Módulo Corporativo Civil I de la Corte Superior de
72465
Justicia de Arequipa, y el procurador público a cargo de los
asuntos judiciales del Poder Judicial. Solicitan la nulidad de la
resolución de vista de fecha 13 de julio de 2012, que declaró
infundada la excepción de prescripción extintiva, expedida por
el juez emplazado en el proceso de indemnización de daños y
perjuicios por responsabilidad civil derivada de la función pública
promovido por la Contraloría General de la República contra
su padre, don Miguel Ángel Flores Portugal, tramitado en el
Expediente 00012-2006-0-0401-PJ-CI-02. A su entender, dicha
resolución vulnera sus derechos al debido proceso, a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, así como el principio
de seguridad jurídica.
Refieren los demandantes que son sucesores procesales de
don Miguel Ángel Flores Portugal y que presentaron excepción
de prescripción extintiva en el proceso civil cuestionado; sin
embargo, fue rechazada aplicando el artículo 1993 del Código
Civil en vez de la norma especial, que era la Novena Disposición
Final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, lo cual infringió el principio
de especialidad de las normas y seguridad jurídica.
El procurador público de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, con fecha 3 de enero de 2013, contestó la demanda
solicitando que sea declarada improcedente. Alegó que la
resolución cuestionada se sostenía en fundamentos suficientes
y razonables que respaldaban la decisión jurisdiccional; y que,
en consecuencia, no se vulneró derecho constitucional alguno.
El Primer Juzgado Civil de Hunter, mediante sentencia
de fecha 29 de abril de 2013, declaró infundada la demanda.
A criterio del juzgado, la resolución impugnada mantenía una
motivación interna del razonamiento, puesto que, de acuerdo
con las premisas establecidas, el juez llegó a una conclusión
lógica.
A su turno, la Cuarta Sala Civil de Arequipa declaró
improcedente la demanda en aplicación del artículo 47 del
Código Procesal Constitucional. La Sala recordó que las
resoluciones judiciales no pueden ser revisadas en sede
constitucional cuando han sido emitidas en cumplimiento de la
función jurisdiccional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de
la resolución de vista de fecha 13 de julio de 2012, que declaró
infundada la excepción de prescripción extintiva, expedida en el
proceso de indemnización de daños y perjuicios.
Análisis de la controversia
2. Este Tribunal, en relación con el derecho a la motivación
de las resoluciones, reconocido por el artículo 139, inciso 5, de la
Constitución Política, ha establecido que tal derecho obliga a los
órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan planteadas,
sin cometer, por lo tanto, desviaciones modificaciones o
alteraciones del debate procesal. Asimismo, prohíbe a los
jueces dejar sin contestar una o varias pretensiones o desviar
la decisión del marco del debate judicial, ya que ello generaría
indefensión.
3. Ahora bien, es verdad que el derecho a la motivación
de las resoluciones judiciales no garantiza que, de manera
pormenorizada, todas las alegaciones de las partes tengan
que ser objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En
realidad, lo que este derecho exige es que el razonamiento
empleado por el juez guarde relación con el problema que le
corresponde resolver. De ahí que el deber de motivación de las
resoluciones judiciales alcance también a la suficiencia de la
argumentación brindada por los órganos jurisdiccionales dentro
del ámbito sus competencias.
4. La motivación suficiente, en la concepción de este
Tribunal, se refiere básicamente al mínimo de motivación exigible
atendiendo a las razones de hecho o derecho indispensables
para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien
“no se trata de dar respuesta a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional
si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se
está decidiendo” (Expediente 00728-2008-HC/TC, fundamento
7).
5. En el presente caso, el juez demandado sí ha cumplido
con fundamentar las razones por las cuales era aplicable el
artículo 1993 del Código Civil en cuanto al inicio del cómputo de
plazo de prescripción extintiva. Así, en el considerando tercero,
literal “f”, de la resolución de vista de fecha 13 de julio de 2012,
mencionó lo siguiente:
F) Asimismo, es necesario precisar que en la Novena
Disposición Final de la Ley 27785, en la definición de
términos básicos, en cuanto a la responsabilidad civil, se
indica: “Responsabilidad.- Es aquella en la que incurren los

72466 PROCESOS CONSTITUCIONALES
servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión,
en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño
económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el
daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario
o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta
inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad
o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción
correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos
los hechos que generan el daño económico”, ello no es una
norma que modifique el código civil y menos puede ser
interpretada para su aplicación utilizando el método literal,
pues debe interpretarse y aplicarse utilizando el método
sistemático de interpretación de normas, por cuanto sólo
así podría considerarse el plazo para el ejercicio de la acción
conforme al ordenamiento civil vigente; en consecuencia el
razonamiento del A quo resulta errado [énfasis agregado].
6. En efecto, el juez no se entiende en un contexto de
antinomia normativa, donde es aplicable, según sea el caso, el
principio de especificidad; sino más bien que, según su criterio,
existía un problema relacionado con la mejor interpretación
sistemática de la Novena Disposición Final de la Ley 27785. Y
es que para el juez, la Novena Disposición Final de la Ley 27785
era defectuosa, en cuanto no regulaba cuándo se debía iniciar
el cómputo del plazo de prescripción, el cual resolvió acudiendo
al Código Civil. En otras palabras, para el emplazado, la referida
novena disposición final y el artículo 1993 del Código Civil no
son incompatibles, sino que se complementan.
7. De tal modo, lo que ha hecho el juez emplazado entonces
no es más que ejercer su discrecionalidad judicial en la
comprensión del derecho objetivo, ejercicio que es totalmente
válido, más allá de que estemos de acuerdo o en desacuerdo
con su razonamiento. En ese sentido, es importante mencionar
que no se trata de que el juez constitucional determine la
“interpretación legal” del juez ordinario, ni que verifique la
existencia de una motivación perfecta, sino que su función
se limita a realizar un análisis externo de la decisión judicial y
controlar que, efectivamente, existan argumentos mínimos que
sostengan la decisión judicial, como ha sucedido en el presente
caso.
8. En virtud de lo señalado, este Tribunal considera que
la cuestionada resolución de vista de fecha 13 de julio de
2012 cumple con la exigencia de motivación, y se encuentra
plenamente justificada, por lo que la demanda debe ser
desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI OPINANDO PORQUE SE
DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A
LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados,
discrepo de la resolución de mayoría, que declara infundada la
demanda de amparo, por cuanto considero que debe declararse
fundada la demanda, al haberse acreditado la vulneración del
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
Fundamento el presente voto singular en las siguientes
consideraciones:
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2012, los recurrentes
interpusieron demanda de amparo contra el Segundo Juzgado
Civil Módulo Corporativo Civil I de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, y el procurador público a cargo de los
asuntos judiciales del Poder Judicial. Solicitan la nulidad de la
resolución de vista, de fecha 13 de julio de 2012, expedida por
el juez emplazado en el proceso de indemnización de daños y
perjuicios por responsabilidad civil derivada de la función pública
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
promovido por la Contraloría General de la República contra su
señor padre don Miguel Ángel Flores Portugal, proceso signado
con el número de Expediente 00012-2006-0-0401-PJ-CI-02). A
su entender, dicha resolución vulnera sus derechos al debido
proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
así como el principio de seguridad jurídica.
Refieren los demandantes que la Contraloría General de
la República, con fecha 23 de enero de 2006, presentó contra
don Miguel Ángel Flores Portugal (fallecido el 23 de enero de
2004) demanda de indemnización de daños y perjuicios por
responsabilidad civil derivada de la función pública, la cual les
fue debidamente notificada el 9 de marzo de 2010. Manifiestan
que, ejerciendo su derecho de defensa, opusieron la excepción
de prescripción extintiva de la acción, argumentando que fue
desestimado en segunda instancia a través de la resolución
impugnada, vulnerándose de este modo los derechos y
principios invocados.
El procurador público de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, con fecha 3 de enero de 2013, contestó la demanda
solicitando que sea declarada improcedente. Alegó que la
resolución cuestionada se sostenía en fundamentos suficientes
y razonables que respaldaban la decisión jurisdiccional; y que,
en consecuencia, no se vulneró derecho constitucional alguno.
El Primer Juzgado Civil Módulo Básico de Justicia de Hunter,
mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2013, declaró
infundada la demanda. A criterio del Juzgado, la resolución
impugnada mantenía una motivación interna del razonamiento,
puesto que, de acuerdo a las premisas establecidas, el juez llegó
a una conclusión lógica. A su turno, la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, revocando reformando
la apelada, declaró improcedente la demanda en aplicación del
artículo 47 del Código Procesal Constitucional. La Sala recordó
que las resoluciones judiciales no pueden ser revisadas en sede
constitucional cuando han sido emitidas en cumplimiento de la
función jurisdiccional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y cuestiones previas
1. Como se advierte de la demanda, el recurso de apelación
y el recurso de agravio constitucional, de la parte demandante
pretende lo siguiente:
• Que se declare la nulidad de resolución de vista de fecha
13 de julio de 2012, expedida por el juez emplazado.
• Y que, como consecuencia de lo anterior, se declare
fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción.
2. El Tribunal Constitucional ha destacado en constante
y reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra
resoluciones judiciales “está circunscrito a cuestionar decisiones
judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales,
toda vez que, a juicio de este Tribunal, la irregularidad de una
resolución judicial con relevancia constitucional se produce
cada vez que ésta se expida con violación de cualquier
derecho fundamental, y no sólo en relación con los supuestos
contemplados en el artículo 4 del C.P. Const.” (Cfr. Sentencia
emitida en el Expediente 03179-2004-PA/TC, fundamento 14).
Análisis de la controversia
Argumentos de las partes
3. Los recurrentes refieren que la Contraloría General
de la República, con fecha 23 de enero de 2006, interpuso
una demanda de indemnización por daños y perjuicios por
responsabilidad civil contra don Miguel Ángel Flores Portugal
(fallecido el 23 de enero de 2004) y otros, la cual les fue
debidamente notificada recién el 9 de marzo de 2010. Ante
ello, ejerciendo su derecho de defensa, dedujeron la excepción
de prescripción extintiva de la acción. Sin embargo, esta fue
desestimada en segunda instancia a través de la resolución
cuestionada. A su entender, se ha vulnerado su derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales y el principio de
seguridad jurídica.
4. El procurador público de los asuntos judiciales del
Poder Judicial, con fecha 3 de enero de 2013, contestó la
demanda solicitando que sea declarada improcedente. El
procurador alegó que la resolución cuestionada se sostenía
en fundamentos suficientes y razonables que respaldaban la
decisión jurisdiccional; y que, en consecuencia, no se vulneró
derecho constitucional alguno.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
5. Este Tribunal, en relación con el derecho a la motivación
de las resoluciones reconocido por el artículo 139, inciso 5, de la
Constitución Política, ha establecido que tal derecho obliga a los
órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan planteadas,
sin cometer, por lo tanto, desviaciones, modificaciones o
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
alteraciones del debate procesal. Asimismo, prohíbe a los
jueces dejar sin contestar una o varias pretensiones, o desviar
la decisión del marco del debate judicial, ya que ello generaría
indefensión.
6. Ahora bien, es verdad que el derecho a la motivación
de las resoluciones judiciales no garantiza que, de manera
pormenorizada, todas las alegaciones de las partes tengan
que ser objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En
realidad, lo que este derecho exige es que el razonamiento
empleado por el juez guarde relación con el problema que le
corresponde resolver. De ahí que el deber de motivación de las
resoluciones judiciales alcance también a la suficiencia de la
argumentación brindada por los órganos jurisdiccionales dentro
del ámbito de sus competencias.
7. La motivación suficiente, en la concepción de este
Tribunal, se refiere, básicamente, al mínimo de motivación
exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente
motivada. Si bien “(…) no se trata de dar respuestas a cada
una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí
en términos generales, solo resultará relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de
lo que en sustancia se está decidiendo” (Sentencia emitida en el
Expediente 00728-2008-HC, fundamento 7, literal d).
En consecuencia, constituye un contenido del derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales, como parte integrante
del debido proceso, que los órganos jurisdiccionales, al momento
de dictar sentencia, se pronuncien sobre aquellos asuntos que
forman parte esencial o medular del conflicto jurídico que se
somete a su conocimiento. Si ello no ocurre se habrá incurrido
en el supuesto de motivación insuficiente, el cual prohíbe la
Constitución.
8. De autos se desprende que la controversia que plantea
el presente caso se circunscribe a determinar si, en el proceso
civil de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada
de la función pública, signado con el número de Expediente
00012-2006-0-0401-PJ-CI-02, la resolución impugnada vulnera
algún derecho fundamental de la parte demandante. Ello, a su
vez, exige establecer previamente si la decisión que adoptó
el juez emplazado respecto a la excepción de prescripción
extintiva de la acción propuesta por los recurrentes afectó o no
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la debida
motivación de las resoluciones judiciales.
9. Al respecto, la parte demandante aduce que el Segundo
Juzgado Civil de Arequipa ha vulnerado su derecho fundamental
a la debida motivación, pues ha dado una deficiente justificación
del razonamiento lógico jurídico empleado; específicamente, no
ha argumentado por qué, en su caso, es preferible aplicar una
norma general (artículo 1993 del Código Civil) antes que una
norma particular (Novena Disposición Final de la Ley 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República), pese a la preferencia aplicativa.
Para sustentar esta afirmación, arguye que la norma
inaplicada establece expresamente que “(…) la acción
correspondiente prescribe a los diez años de ocurridos los
hechos que generan el daño económico (…)”, pero que el juez
emplazado, desconociendo dicha normativa, ha determinado
que el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde
el momento en que se pueda ejercer la acción. Por su parte,
los emplazados sostienen que la fecha que se debe considerar
para el cómputo del plazo de prescripción es la de la emisión
del Informe Especial 042-2001-CG/A252, de 17 de setiembre de
2001, ya que en dicha fecha la autoridad tomó conocimiento del
perjuicio económico.
10. Se deduce de lo expuesto que el principal argumento
esgrimido por la parte demandante es que el juez emplazado no
ha justificado su decisión de considerar el 17 de setiembre de
2001 como fecha de referencia para realizar el cómputo de la
prescripción extintiva de la acción.
11. De fojas 2 a 5 del expediente corre la resolución de vista,
de fecha 13 de julio de 2012, la cual, en su considerando tercero,
punto E), reza como sigue:
“(…) Ahora bien, en cuanto al plazo de prescripción alegado,
se tiene que en el presente caso el cómputo de dicho plazo se
debe iniciar desde el día en que se pueda ejercitar la acción, tal
como lo prevé el artículo 1993º del Código Civil vigente; conforme
a ello el plazo debe ser computado desde la fecha en que se emitió
el Informe Especial Nº 042-2001-CG/A252 - Examen Especial de
la Municipalidad de Cerro Colorado, esto es desde el diecisiete
de setiembre de dos mil uno, que es cuando se conocen las
irregularidades que causaron daño a la Municipalidad distrital de
Cerro Colorado, por lo que a partir de dicha de esa fecha recién
se podría ejercitar la acción correspondiente; en consecuencia,
la apelada debe ser revocada y reformándose la misma debe ser
declarada infundada la excepción de prescripción propuesta por
los sucesores de Miguel Ángel Flores Portugal. (...)”.
12. Del texto citado se aprecia que el juez emplazado no
ofreció argumento a favor de la no aplicación del principio
de especificidad¸ principio en virtud del cual un precepto de
72467
contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello
implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una de ellas es
aplicable a un aspecto más general de la situación y mientras
que la otra lo es a un aspecto restringido, prevalece la norma
en su campo específico. Este principio está consagrado en
el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución, que da fuerza
de ley a los principios generales del derecho. En el caso de
autos, este Tribunal observa que el Juez emplazado no ha
proporcionado ningún argumento de peso que explique por qué,
para contabilizar el plazo de prescripción, se ha optado por la
norma contenida en el artículo 1993 del Código Civil, y no por la
Novena Disposición Final de la Ley 27785. Siendo así, dado que
la determinación de la fecha para realizar el cómputo del plazo
resulta relevante para lo que en sustancia se está decidiendo,
este Tribunal considera que se ha vulnerado el derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales.
13. Sin perjuicio de lo expresado, fluye del reporte de
la consulta del referido expediente, alojado en el portal
web del Poder Judicial ‹http://cej.pj.gob.pe/cej/forms/
detalleform.html?numUnico=2006000120401252&numIncidente=
0&cn=04&cuj=› y visitado el 19 de octubre de 2015, que
doña Teófila Hilda Vásquez Vda. de Flores, coemplazada
en el proceso cuestionado, también dedujo la excepción de
prescripción extintiva, defensa previa que fue declarada fundada
mediante resolución del 14 de marzo de 2013 y su confirmatoria,
resolución del 24 de enero de 2014.
El sentido de mi voto
1. Por las razones expuestas, mi voto es porque se Declare
FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado
la vulneración del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales; en consecuencia, NULA la resolución
de vista de fecha 13 de julio de 2012, emitida en el Expediente
00012-2006-0-0401-PJ-CI-02.
2. ORDENAR que, reponiendo las cosas al estado anterior
a la vulneración del derecho constitucional, el Segundo
Juzgado Civil de Arequipa se pronuncie en forma debidamente
fundamentada sobre la excepción de prescripción extintiva de
la acción planteada por la parte demandante en el proceso civil
signado con el número de Expediente 00012-2006-0-0401-PJ-
CI-02.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, me
adhiero al voto singular del magistrado Blume Fortini, por las
razones que consigna. Por tanto, considero que la demanda
debe ser declarada FUNDADA, con la consiguiente nulidad de
la resolución judicial de 13 de julio de 2012.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, me adhiero al voto del magistrado Blume Fortini,
por las razones que allí se indican.
S.
FERRERO COSTA
W-1759669-3
PROCESO DE HÁBEAS DATA
EXP. N° 07675-2013-PHD/TC
MOQUEGUA
SEGUNDO AUGUSTO MONDRAGÓN BECERRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de marzo de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Espinosa-Saldaña Barrera, Miranda
Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ledesma
Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno
de fecha 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agrega el
fundamento de voto del magistrado Blume Fortini.

72468 PROCESOS CONSTITUCIONALES
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Segundo Augusto Mondragón Becerra contra la resolución de
fojas 216, de fecha 14 de octubre de 2013, expedida por la Sala
Mixta Descentralizada de Ilo de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de abril de 2013, don Segundo Augusto
Mondragón Becerra interpone demanda de hábeas data
contra la Contraloría General de la República, el procurador
público a cargo de los asuntos judiciales de los asuntos de la
Contraloría General de la República y la secretaria general de
dicha institución, doña Carla Salazar Lui Lam. Solicita se le
proporcione copias fedateadas de la siguiente documentación:
1. Oficio N° 1951-2002-CG/DC, dirigido al alcalde de la
Municipalidad Provincial de Ilo por el Contralor General de la
República, con sello de recepción de dicha municipalidad.
2. Hoja de Evaluación N° 022-2003-CG-OCI-MSO, de fecha
19 de mayo de 2013.
3. Hoja de Evaluación N° 027-2003-CG/OCI-MSO, de fecha
9 de junio de 2013.
4. Hoja de Evaluación N° 036-2003-CG-OCI-MSO.
5. Memorando N° 131-2003-CG-OCI-MSO, de fecha 19 de
mayo de 2013.
6. Memorando N° 163-2003-CG/OCI, emitido por James
Mendoza Ahumada, gerente de los Órganos de Control
Institucional.
7. Oficio N° 1451-2003-CG/DC, remitido por el Contralor
General de la República al alcalde de la Municipalidad Provincial
de Ilo, con sello de recepción de la Secretaría General de la
citada municipalidad, de fecha 18 de agosto de 2003.
8. El Proyecto de Informe Especial S/N elaborado por la
Oficina Regional de Control de Arequipa, derivado de la sección
de control, la cual realizó a la Municipalidad Provincial de Ilo
entre los meses de noviembre y diciembre de 2002.
9. Oficio con el cual la Oficina Regional de Control de
Arequipa remite a la Contraloría General de la República-
Sede Central el Informe Especial S/N, elaborado por la Oficina
Regional de Control de Arequipa, derivado de la sección de
control que realizó a la Municipalidad Provincial de Ilo entre los
meses de noviembre y diciembre del 2002.
10. Informe Especial N° 221-2003-CG/ORAR.
11. Informe de Control N° 310-2003-CG/ORAR.
12. Oficio N° 2417-2003-CG/DC, con el cual el contralor
remite al alcalde de la Municipalidad Provincial de Ilo el Informe
de Control N° 310-2003-CG/ORAR, con el sello de recepción de
dicha municipalidad.
13. Cédula de Calificación de Hallazgos emergentes de la
acción que realizó la Contraloría General de la República a la
Municipalidad Provincial de Ilo en el año 2002, y que sustenta las
observaciones del Informe de Control N° 310-2003-CG/ORAR.
14. Demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios en
contra de don Segundo Augusto Mondragón Becerra, presentada
ante el Primer Juzgado Mixto de Ilo (Exp. 609-1-JMI), con el sello
de recepción del juzgado.
15. Oficio N° 021-2002-CG/ORAR-MPI-H, emitido por don
Pedro Oviedo Vásquez, jefe de la Comisión de Auditoría de la
Contraloría General de la República, a don Segundo Augusto
Mondragón Becerra, donde conste el cargo de recepción.
16. La Carta N° 002-2003-SMB, de fecha 6 de enero
de 2003, presentada por don Segundo Augusto Mondragón
Becerra a la Comisión de Auditoría de la Contraloría General
de la República, con el sello de recepción e integrada por los
siguientes documentos:
16.1 Las aclaraciones y comentarios de 23 folios
16.2 Del Anexo 1 de 13 folios
16.3 Del Anexo 2 de 53 folios
16.4 Del Anexo 3 de 162 folios
16.5 Del Anexo 4 de 19 folios
17. Carta Nº 003-2003-SMB, presentada por don Segundo
Augusto Mondragón Becerra a la Comisión de Auditoría de la
Contraloría General, con el sello de recepción correspondiente.
18. Del registro en donde se haya anotado la recepción
de la Carta Nº 463-2002-DL-MPI, dirigida por el jefe de la
División de Logística de la Municipalidad Provincial de Ilo a don
Pedro Oviedo Vásquez, jefe de la Comisión de Auditoría de la
Contraloría General, de la acción de control a la Municipalidad
Provincial de Ilo correspondiente al año 2002.
19. Cédula de recepción correspondiente del Examen
especial a la Municipalidad Provincial de Ilo que llevó a cabo la
Oficina Regional de Control de Arequipa - Contraloría General
entre los meses de noviembre y diciembre de 2002, donde
esté registrada la Carta Nº 463-2002-DL-MPI. Esa Carta fue
dirigida por el jefe de la División de Logística de la Municipalidad
Provincial de Ilo, licenciado don José Genaro Mendoza Herrera,
a don Pedro Oviedo Vásquez, jefe de la Comisión de Auditoría
de la Contraloría General, de dicho examen especial.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
El recurrente señala que se genera aquí un excesivo
costo de reproducción de copias de documentos, que no se
corresponde a lo establecido en el Texto Único de Procedimientos
Administrativos de la Contraloría General de República. De
otro lado, solicita se remitan los actuados correspondientes al
Ministerio Público en virtud de la presunta comisión de delitos
por parte de la demandada doña Carla Salazar Lui Lam, para los
fines pertinentes, y se condene a esta parte con el pago de los
costos procesales.
Sostiene el actor que, con fecha 10 de enero de 2013,
solicitó a la emplazada la entrega de copias certificadas de
27 documentos (en tres juegos cada uno). Este pedido fue
respondido mediante el oficio N° 00084-2013-CG/SGE, cursado
por la Contraloría General de la República, en el cual se le
informó que los documentos solicitados no se encontraban en
alguna causal de excepción del Texto Único Ordenado de la Ley
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la información Pública.
Asimismo, y a efectos de su entrega, debía abonar una suma
para su reproducción, luego de lo cual la documentación sería
puesta a su disposición en la mesa de partes correspondiente.
Por último, el oficio en mención refiere que la entrega de los
restantes 19 documentos (8 fueron entregados en el anexo al
oficio) iba a realizarse, una vez que dichos documentos fueran
encontrados. Ante ello, el recurrente pidió por escrito se le
informe en qué fecha se le otorgarán los restantes documentos,
pedido que fue respondido por otro oficio donde se expresaron
las mismas razones señaladas en el primer oficio.
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales de
la Contraloría General de la República contesta la demanda
de Hábeas Data, a fojas 139. Alega que solo existen copias
simples de los documentos señalados desde el número 1 hasta
el 6 (puntos 1, 2, 4, 5, 11,12 de la documentación presentada
supra) correspondientes al anexo Nº 2 (f. 40). Asimismo, agrega
que dicha entidad no se encuentra obligada a entregarle los
documentos indicados desde el número 7 hasta el 13 (puntos 6,
7, 8, 9, 18, 19 de la documentación exigida por el demandante),
porque no se encuentran en sus archivos. Respecto al numeral
11 del anexo 2, demanda de Expediente N° 609-2003, afirma
que, al estar frente a un proceso en trámite contra el recurrente,
no le corresponde la entrega de información de actos judiciales.
Adjunta a la contestación el Oficio Nº 00320-2013-CG-SGE,
del 5 de abril de 2013, es decir, posterior a la interposición
de la demanda de hábeas data. Allí se hace entrega de seis
documentos, reduciendo el número de documentos no
entregados a trece.
El Segundo Juzgado Mixto del Puerto de Ilo de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua, mediante resolución de
fecha 22 de julio de 2013, declaró improcedente la demanda, al
considerar que la entidad demandada entregó catorce documentos
solicitados por el actor. Respecto a los trece restantes, hace notar
que seis documentos obran en copias simples, y no en original, en
el archivo de la demandada. Por tal motivo, esos documentos no
han podido ser fedateados. Asimismo señala que los otros siete
no obran en poder de la Contraloría General de la República, sino
en la Municipalidad Provincial de Ilo. Concluye que la entidad
demandada no puede otorgarle dicha documentación.
La Sala Mixta Descentralizada de Ilo de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, por resolución de fecha 14 de octubre de
2013, confirmó la apelada, tras considerar que los documentos
solicitados por el recurrente no se encuentran en poder de la
Contraloría General de la República, sino en la Municipalidad
Provincial de Ilo. Por ello, a su juicio, la demandada no puede
otorgar al recurrente dicha documentación. Agrega que el actor
debe solicitar ante el órgano jurisdiccional la documentación obrante
en el expediente, correspondiente a la demanda de indemnización
por daños y perjuicios. Y con respecto a los documentos restantes,
señala que estos obran en poder de la entidad demandada en
copias simples, por lo que no puede entregárselos al actor.
En el recurso de agravio constitucional (fojas 231), el actor
solicita que la presente demanda sea declarada fundada; y que,
en consecuencia, se le otorgue los 13 documentos que precisa
en el referido recurso (documentación descrita en los puntos 1,
2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 18 y 19 de la demanda).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
El objeto de la demanda es el otorgamiento, por parte de la
Contraloría General de la República, de las copias fedateadas de
la documentación señalada en los puntos 1 al 13 de la demanda.
Señala el demandante que se habría vulnerado su derecho de
acceso a la información pública por no haberse hecho entrega
de esta documentación.
Sobre la afectación del derecho a la información pública
regulado en el artículo 2º, inciso 5, de la Constitución
§ Argumentos del demandante
La parte demandante, mediante el recurso de agravio
constitucional, solicita que la presente demanda sea declarada
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
fundada. En consecuencia, pide se le otorguen los trece
documentos restantes que precisa en el referido recurso
(documentos descritos en los puntos 1, 2, 4 al 9, 11, 12, 14, 18 y
19 de la solicitud de acceso a la información pública). Asimismo,
refiere que la entidad tenía la obligación de custodiar dicha
documentación por un periodo de 30 años.
§ Argumentos de la parte demandada
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales de
la Contraloría General de la República contesta la demanda (f.
139). Alega que solo existen copias simples de los documentos
señalados de números 1 al 6, las cuales corresponden al anexo
Nº 2 (f.40). Agrega que dicha entidad no se encuentra obligada a
entregarle al actor los documentos indicados en los números 7 al
13, porque no se encuentran en sus archivos. Basa su defensa
en el artículo 13 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a
la información pública, Ley N° 27806.
§ Consideraciones del Tribunal Constitucional
1. El derecho fundamental de acceso a la información
pública se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la
Constitución de 1993, y es enunciado como la facultad de “(…)
solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”. También
está reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y ha sido desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes
vs. Chile, del 19 de setiembre del 2006, fundamento 77.
2. En el presente caso, conforme asevera el actor en
su recurso de agravio constitucional, queda pendiente de
entregársele solo 13 documentos de los 19 que demandaba
inicialmente, documentos descritos en los puntos 1, 2, 4 al 9, 11,
12, 14, 18 y 19 de la demanda. Se acredita que efectivamente
le fueron entregados los otros seis documentos en el anexo 1 al
oficio N° 00320-2013-CG/SGE, a fojas 39. Se acredita también
que mediante escrito a fojas 151, la parte demandante reconoce
la entrega de catorce documentos en total.
3. Estando a lo expuesto, este Tribunal considera que sólo
merece un pronunciamiento de fondo, mediante la presente
sentencia, el otorgamiento por parte de la Contraloría General
de la República de los mencionados trece documentos.
Sobre la obligación de entregar los documentos
requeridos en el caso concreto
4. Respecto de los documentos numerados 1, 2, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 11 y 12, se verifica que se trata de documentos elaborados
por la propia Contraloría General de la República. Se trata de
oficios, memorandos e informes, sobre los que no existe mayor
duda que son parte de los procedimientos que ha llevado la
propia Contraloría General de la República, pues incluso se
identifican con sus siglas, lo cual no ha sido observado por la
parte demandada.
5. Cabe recordar sobre ello que, conforme al principio
de publicidad, opera la presunción de que los documentos
elaborados por la propia entidad pública están disponibles para
el acceso, salvo se presente alguna de las excepciones previstas
en el TUO de la Ley de Transparencia y acceso a la información
pública. Sobre ello, la parte demandada no presenta argumentos
que permitan siquiera inferir que la información requerida esté
sujeta a excepción por ser información clasificada, reservada
o confidencial. De hecho, ha señalado que las razones por
las cuales no hace entrega de los documentos son a) por no
contar con los documentos originales que permitan autenticar
las copias (documentos 1, 2, 4, 5, 11 y 12); o. b) porque no se
pueden ubicar en los archivos de la Contraloría General de la
República (6, 7, 8, 9).
6. Ahora bien, y con respecto de los documentos numerados
1, 2, 4, 5, 11 y 12 de la demanda, mediante Oficio N° 00320-
2013-CG/SCGE (f. 38), cursado por la Contraloría General de
la Republica al recurrente, se le informa que la documentación
requerida obra en copias simples en sus archivos. A razón de
ello, el procurador público a cargo de los asuntos judiciales de
la Contraloría General de la República ratifica que no podría
entregarle copias fedateadas de dichos documentos (fojas 139).
7. Esta aseveración no es compartida por este Tribunal.
Como se desprende de autos, dicha entidad en efecto ha
entregado copias simples de copias fedateadas de documentos,
como se verifica en las copias del Oficio N° 1951-2002-CG/DC (f.
41 a 43). De allí que razonablemente pueda inferirse que existen
originales, los cuales en su momento han sido fedateados y que
pueden encontrarse en los archivos de la Contraloría General
de la República.
8. Respecto del documento numerado 14 en la demanda,
es decir, la demanda de indemnización por daños y perjuicios
contra el recurrente en este proceso de hábeas data, Segundo
Mondragón, presentada ante el Juzgado Mixto de Ilo, se ha
72469
señalado que dicho documento no puede entregarse, pues
corresponde ser requerida al juzgado aquí mencionado.
9. Si bien esto, a primera vista, pareciera ser correcto,
en rigor, no se trata de los mismos documentos pues uno es
el escrito de demanda ingresado al Juzgado Mixto de Ilo; y
el segundo, el requerido por el demandante, el cargo de esta
demanda en el que se señala la fecha de recepción. Esta
diferencia, aparentemente menor, tiene mucho sentido en tanto
permite la verificación entre uno y otro documento. Exigir, en
ese sentido, que al recurrente el Juzgado le entregue copia de
la demanda ingresada, aun cuando regularmente contendrá la
misma información, evitaría dicho control que el demandante
podría realizar.
10. En consecuencia, también respecto de este extremo
se ha violado el derecho de acceso a la información pública,
más aun si el artículo 61.1 del Código Procesal Constitucional
detalla expresamente que mediante el proceso de hábeas data
se puede solicitar la información que entidades públicas “[…]
generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en
expedientes terminados o en trámite”. Por ende, no corresponde
a la entidad eludir responsabilidad, basándose en el criterio de
“ser un proceso en trámite” en sede judicial.
11. Respecto de los documentos indicados como “no
habidos en archivo” (numerados 6, 7, 8, 9, 18 y 19), conforme
lo señalado en el anexo 2 del Oficio Nº 00320-2013-CG/SGCE,
la Contraloría General de la República ha argumentado que al
no encontrarse los mismos en sus archivos, no está obligada a
entregarlos.
12. En consideración de este Tribunal, esta fundamentación
resulta insuficiente a efectos de denegar el requerimiento de
información. El artículo 13 del TUO de la Ley 27806, señala
que ante la inexistencia de datos, la entidad debe comunicar
por escrito tal hecho; sin embargo, esto no implica apelar a la
“no existencia” de dicha información para eludir responsabilidad
(véase, STC. Exp. N° 01410-2011-PHD/TC F.J.8). Por ende, es
necesario que la Contraloría General de la República agote las
diligencias necesarias a efectos de localizar la documentación
requerida, más aún si este Tribunal ha verificado de autos
que la información solicitada en dichos documentos es de su
competencia funcional y se ha elaborado en la propia institución.
13. Estando a lo expuesto, este Tribunal verifica un
incumplimiento de la demandada en la entrega de la
documentación fedateada (puntos 2, 4, 5, 11 y 12) que amerita
ser tomado en consideración a efectos de la sentencia.
Sobre el importe correspondiente a los costos de
reproducción
14. El derecho de acceso a la información, enunciado en
el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución, establece que
“toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa
la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”.
15. No obstante lo expuesto, en reiterada jurisprudencia,
el Tribunal ha señalado que “[e]l derecho de acceso a la
información pública resultaría siendo ilusorio si el costo que
se exige por la reproducción de la información representa un
monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello
ocasionaría el efecto práctico de una denegatoria de información”
(EXP. Nº 01912-2007-HD/TC F.J.4). Por la razón señalada, se
ha expresado además que solo deben ser incluidos los gastos
que se encuentren directa y exclusivamente vinculados con la
reproducción de la información solicitada. (EXP. N° 3351-2008-
HD/TC F.J.8).
16. Los costos de reproducción deben ser cuantificados
conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del TUO de la
Ley de Transparencia y Acceso a la información Pública.
En el presente caso, pese a que en su Texto Único de
Procedimientos Administrativos, la Contraloría General
de la República había establecido, al año 2013, el costo
de reproducción por unidad de fotocopiado en S/. 0.1184
céntimos de nuevo sol, según lo expresado en la demanda
(f. 24) se ha efectuado el cobro al demandante de S/. 0.50
céntimos de nuevo sol por cada unidad de fotocopiado. Dicha
afirmación no ha sido contestada por la parte demandada
ni fue objeto de pronunciamiento por los órganos judiciales
que conocieron este proceso de hábeas data, a pesar de
haberse fundamentado expresamente que este exceso en el
cobro restringía el derecho fundamental alegado.
17. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal considera
necesario que la demandada ajuste sus tasas por concepto de
reproducción, conforme a los criterios establecidos en el artículo
20 del TUO de la Ley N° 27806.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, SE
ORDENA a la Contraloría General de la República que entregue
al demandante copias fedateadas de los 13 documentos

72470 PROCESOS CONSTITUCIONALES
solicitados en el Recurso de Agravio Constitucional, conforme a
lo dispuesto en el artículo 20 del TUO de la Ley 27806.
2. Condenar a la demandada al pago de costos procesales
a favor del actor. Dicha liquidación se hará en ejecución de
sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien coincido con mis colegas Magistrados en declarar
FUNDADA la demanda, considero necesario hacer las
siguientes precisiones con relación al costo de reproducción de
la información pública.
1. El derecho de acceso a la información pública es un
derecho fundamental reconocido por el artículo 2.5 de la
Constitución, que permite al ciudadano acceder a toda la
información que custodia el Estado, salvo las excepciones a
dicho acceso establecidas por la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública.
2. El Texto Constitucional exige del ciudadano asumir el
pago del costo de reproducción para acceder a la información
pública que solicita.
3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
establecido que el costo de reproducción no puede ser
irrazonable, pues de ser así, dicho cobro se constituiría en una
barrera para el acceso a la información pública, lesionándose
dicho derecho fundamental.
4. En la Sentencia 1847-2013-PHD/TC, este Colegiado
estableció que el costo de reproducción debe ser el costo real.
Así, dijo lo siguiente:
“... este Tribunal considera oportuno recordar a la ciudadanía
y al Estado que el derecho de acceso a la información pública no
solo implica facilitar el acceso directo y sencillo a los documentos
públicos previo pago del costo de la reproducción, sino que este
derecho también impone a la Administración Pública el deber de
establecer una tasa de reproducción real, la cual solo incluye los
gastos en que incurre la entidad para reproducir la información,
teniendo para ello como parámetro objetivo límite el costo que
ofrece el mercado para realizar la reproducción de documentos,
lo que, en ningún supuesto, justifica equiparar el costo de la
reproducción que debe regular la entidad pública con el costo
que ofrece el mercado, dado que este último supone una
actividad mercantil lucrativa, mientras que el primero representa
la concretización de una tasa razonable que permite el acceso a
un derecho fundamental.
8. En el presente caso, queda claro que el ejercicio del
derecho de acceso a la información pública comporta que el
recurrente tenga el deber de solventar el gasto que implica la
reproducción de la información solicitada, de manera que es
correcto que el Ministerio Público, en el caso de las copias
simples, le requiera el pago del costo de la reproducción
respectivo, para proceder a su entrega. Sin embargo, también
debe quedar claro que tal “pago” solo debe cubrir el costo real de
la reproducción de la información, lo cual, a la luz del Texto Único
de Procedimientos Administrativos del Ministerio Público (TUPA-
MP), obrante a fojas 192 de autos, resulta desproporcionado,
pues por una copia simple se exige el pago de 20 céntimos,
resultando dicho costo superior al 100% del costo promedio
que ofrece el mercado por el mismo servicio; mientras que por
cada copia certificada se viene exigiendo el pago de Un Nuevo
Sol, pese a que el servicio de certificación o fedateo –más no
la reproducción– en las instituciones públicas debe ser gratuito,
conforme lo dispone el numeral 1) del artículo 127.º de la Ley
del Procedimiento Administrativo General” (fundamentos 7 y 8).
5. En tal sentido, es importante recordar que el costo de
reproducción no puede ni debe contener conceptos adicionales
que supongan elevar su monto más allá de lo que en el mercado
se cobra por el mismo servicio, pues, conforme lo establece el
artículo 13 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública (Decreto Supremo 072-2003-PCM):
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
“La liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir
aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la
reproducción de la información solicitada. En ningún caso se
podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e
infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni
cualquier otro concepto ajeno a la reproducción”.
6. Y esto, específicamente se debe a que es el Estado quien
debe asumir el costo de implementación de la infraestructura que
supone garantizar este derecho, tanto como sujeto pasivo del
mismo y como garante principal de los derechos fundamentales;
por lo que el diseño de las tasas a las que hace alusión el artículo
20 del TUO de la Ley de 27806, mencionado en el fundamento
17 y la parte resolutiva de la sentencia, debe efectuarse bajo el
parámetro antes referido.
S.
BLUME FORTINI
W-1759669-4
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 00788-2014-PHC/TC
LIMA
EDITH ORÉ CALLE Y OTROS Representado(a) por
HUMBERTO BENEDICTO SÁNCHEZ RIVERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2016, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani,
Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-
Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera
que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la
resolución de fojas 341, de fecha 27 de noviembre de 2013,
expedida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en
Cárcel Colegiado “A” de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de junio de 2013, don Humberto Benedicto
Sánchez Rivera interpone demanda verbal de hábeas corpus
a favor de Edith Oré Calle, Virginia Oróstegui Tacuna, Isabel
Calistro Fernández, Mónica Valdez Salinas, Ana Chipana
Cáceres, Gudelia Yanac Córdova, Alicia Tacunan Taquía, Lizbeth
Chipana Rojas, Amparo Vilela Mio de Tesen, Patricia Arrascue
Rivera, Luz Córdova Huatuco, Gloria Terrones Pacherres, Ana
María Felipe Huamán, César Calistro Fernández, Óscar Chauca
Huamaní, Edgar Salazar Zárate, Jesús Berru Mondragón, Juan
Gutiérrez Orellana, Juan Condori Alejandro. La demanda es
dirigida contra Kelly Soren Villegas Tuesta, José Luis Espinoza
Colqui, Julio Huanca Hilasaca, Rubén Darío Oncoy Huamán,
Nick Alexander Aponte Quispe, Iver Conopuma Porras,
Fernando Panuera Huamaní, Estela Máxima Garay Sotelo, Atilio
Roque Campos Munarriz, Rolando Wolferman López Campos y
Carmen del Pilar Corrales Quiñones, integrantes de la directiva
de la Asociación Vivienda Rinconada de Villa Sol. Se alega la
vulneración de los derechos a la libertad personal y libre tránsito
de los favorecidos.
El recurrente alega que los demandados han puesto una
tranquera de fierro que impide que los favorecidos accedan a
sus propiedades ubicadas en la Asociación de Propietarios
Las Terrazas de Rinconada Villa Sol porque desconocen los
contratos de compraventa suscritos con el anterior propietario,
don Martín Sulluchuco López. Añade que, los favorecidos
y los demandados han poseído sus terrenos casi al mismo
tiempo, pero los primeros regularizaron sus propiedades con
los contratos de compraventa mientras que los demandados
se niegan a regularizar sus propiedades. De otro lado, refiere
que efectivos de la Comisaría Diez de Octubre de San Juan de
Lurigancho acudieron a la zona para efectuar una constatación;
y, el fiscal de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de San Juan
de Lurigancho, con fecha 31 de mayo de 2013, se constituyó
al lugar e indicó a los demandados que no podían impedir el
tránsito de las personas con la tranquera por ser la única vía de
ingreso a sus propiedades.
Con fecha 13 de junio de 2013, se realizó una diligencia de
verificación y constatación (fojas 53).
A fojas 85, 87, 89 de autos obra las declaraciones de Mónica
Jesusa Valdez Salinas, Ana Silvia Chipana Cáceres y Virginia
Oróstegui Tacuna quienes manifiestan que no pueden ingresar
a sus casas por la tranquera y rejas, y que la directiva de la
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Asociación Vivienda Rinconada de Villa Sol los considera como
traficantes y estafadores pero han regularizado su propiedad
con el anterior propietario. Sostienen que los demandados han
puesto una tranquera que consiste en una reja de metal que
cubre todo el arco el cual es la única entrada, y que el conflicto se
originó cuando compraron sus propiedades de Martín Sulluchuco
López, Alejandro Salazar Huamán y Adoración Reyes Miraval
puesto que los demandados son solo posesionarios.
José Luis Espinoza Colqui, Nick Alexander Aponte Quispe
y Kelly Soren Villegas Tuesta alegan que la Asociación
Posesionarios Rinconada de Villa Sol y el terreno que ocupan
sus pobladores desde hace más de seis años se encuentran
reconocidos por la Municipalidad de San Antonio de Huarochirí
al igual que la junta directiva. En noviembre de 2012, fueron
elegidos presidente y secretario de actas y archivo de la
junta directiva. Los demandados agregan que desde el año
2011, fueron autorizados por la municipalidad para colocar
una tranquera en el arco de ingreso de la asociación por los
constantes robos, hurtos y usurpaciones de terrenos, pero no
se restringe el ingreso de personas ni vehículos conforme se
ha acreditado en la diligencia de verificación y constatación.
Asimismo refiere que las fotos que presentó el recurrente
corresponden al 31 de mayo de 2013, fecha en que llegaron
los favorecidos con casas prefabricadas por lo que se les pidió
identificarse y acreditar su posesión, pues, durante seis años
que viven en la asociación, nunca los habían visto por el lugar.
Ante ello, los vecinos han advertido que dichas personas son
usurpadores promovidos por don Martín Sulluchuco y, que
los policías y el fiscal que estuvieron presentes ese día se
encontraban parcializados con los favorecidos.
A fojas 236 y 239 de autos, obran las declaraciones
explicativas de los señores José Luis Espinoza Colqui y Nick
Alexander Aponte Quispe, en las que sostienen que tienen
personal de seguridad en el ingreso del portón de la Asociación
Rinconada Villa Sol y que los hechos ocurridos el 31 de mayo
de 2013 se suscitaron para evitar la usurpación de terrenos.
Asimismo, manifiestan que la reja cuenta con autorización de la
municipalidad desde noviembre de 2011.
El Quincuagésimo Segundo Juzgado Penal con Reos
en Cárcel de Lima, con fecha 22 de agosto de 2013, declaró
improcedente la demanda por considerar que entre las partes
existen pugnas por la titularidad de los terrenos al interior de la
Asociación Villa Sol, y que sobre estos hechos se encuentra en
trámite una investigación policial a cargo de la Cuarta Fiscalía
Provincial Mixta de San Juan de Lurigancho en la que se deberá
demostrar la real perturbación a la posesión de los terrenos de
la Asociación Rinconada Villa Sol.
La Sala revisora confirmó la apelada por estimar que se
colocó la reja en el arco de ingreso con autorización municipal
y que dicho arco por un lado no tiene puertas por lo que las
personas ingresan y salen a pie de la asociación.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se permita el libre tránsito
de los favorecidos a la Asociación de Vivienda Rinconada Villa
Sol.
Análisis del caso
2. La Constitución en su artículo 2, inciso 11, reconoce el
derecho de todas las personas “(…) a transitar por el territorio
nacional y a salir de él y entra en él, salvo limitaciones por razones
de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería”. Esta disposición constitucional procura reconocer
que todo nacional o extranjero con residencia establecida puede
circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro
territorio, habida cuenta de que, en tanto sujetos con capacidad
de autodeterminación, tienen la libre opción de disponer cómo o
por dónde desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga
la facultad de ingreso hacia el territorio del Estado, circulación o
tránsito dentro de él, o sea que suponga simplemente salida o
egreso del país.
3. El Tribunal Constitucional ha señalado, respecto al
derecho a la libertad de tránsito que “La facultad de libre
tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et
ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse
autodeterminativamente en función a las propias necesidades
y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así
como a ingresar o salir de él, cuando así se desee” (Sentencia
2876-2005-PHC/TC). Asimismo, ha enfatizado que el derecho al
libre tránsito es un elementos conformante de la libertad y una
condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, y
que esta facultad de desplazamiento se manifiesta a través del
uso de las vías de naturaleza público o de las vías privadas de
uso público; derecho que puede ser ejercido de modo individual
y de manera física, o a través de la utilización de herramientas
tales como vehículos motorizados, locomotores, etc.
4. Así también, el Tribunal en la sentencia recaída en el
Expediente 2675-2009-PHC/TC, refiere que la tutela de la
72471
libertad de tránsito también comprende a aquellos supuestos
en los cuales se impide, ilegítima e inconstitucionalmente, el
acceso a ciertos lugares, entre ellos, el propio domicilio (Exp.
5970-2005-PHC/TC; Exp. 7455-2005-PHC/TC, entre otros). En
ese sentido, considera que es perfectamente permisible que
a través del proceso de hábeas corpus se tutele la afectación
del derecho a la libertad de tránsito de una persona cuando
de manera inconstitucional se le impida ingresar o salir de su
domicilio.
5. A juicio de este Tribunal, la demanda debe ser desestimada
por cuanto no se ha demostrado fehacientemente la afectación
del derecho invocado. Así, se aprecia que:
a) En el Acta de Verificación y Constatación que obra a fojas
53 de autos, el juez del presente proceso verificó que al ingreso
de la Asociación Rinconada Villa Sol hay un arco de material
noble que en uno de sus lados se ha instalado una puerta de reja
y el otro lado del arco no tiene puertas, por lo que no se aprecia
el impedimento para el libre tránsito de personas. Además de
que se ha dejado constancia del ingreso de carros y mototaxis.
b) Las fotografías de fojas 55 a 73 de autos, solo identifican
solo un hecho particular acaecido el 31 de mayo de 2013,
conforme lo han señalado ambas partes, y se acredita con el
Acta Fiscal de dicha fecha (f. 139) y la diligencia de Verificación y
Constatación desarrollada con fecha 13 de junio de 2013 (f. 53).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
URVIOLA HANI
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto, me permito sin
embargo señalar lo siguiente:
Aquí lo que no se ha acreditado es la vulneración del
derecho alegado. Convendría tener en claro que la afectación
de un derecho no es lo mismo que su violación o vulneración.
Esta última solamente se da si la afectación producida tiene una
incidencia directa, negativa y concreta sobre un derecho, y a la
vez, carece de una justificación razonable.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
W-1759669-5
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 03598-2014-PHC/TC
LIMA
RAÚL ARCA ARANÍBAR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 2 días del mes de julio de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados
Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Ledesma
Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Sardón
de Taboada aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del
día 27 de febrero de 2018.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl
Arca Araníbar contra la sentencia de fojas 307, de fecha 20 de
enero de 2014, expedida por la Primera Sala Especializada en

72472 PROCESOS CONSTITUCIONALES
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de febrero de 2013, el recurrente interpone
demanda de hábeas corpus contra los integrantes del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), señores Pereira
Rivarola, Velarde Urdanivia, Ayvar Carrasco y Legua Aguirre; el
exintegrante de dicho organismo electoral y actual presidente
del Poder Judicial, magistrado Enrique Mendoza Ramírez; y
el juez del Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, don
Malson Urbina La Torre; denunciando que los emplazados
son los autores de la vulneración de su derecho a la libertad
personal.
Afirma que anteriormente planteó un proceso de hábeas
corpus contra los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones,
sin embargo, dicho proceso ha sido secuestrado por un poder
oscuro generado por el presidente del Poder Judicial, y esto es
así ya que el demandado don Enrique Mendoza fue integrante de
dicho órgano electoral. Alega que el mencionado hábeas corpus
recayó en el Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, el
cual despacha el juez Malson Urbina La Torre, no obstante, entre
el citado juez y el presidente del Poder Judicial “han amarrado”
(sic) dicho proceso constitucional.
De otro lado, señala que los integrantes de dicho órgano
electoral alargaron el proceso de vacancia (J-2012-1491),
quebraron los plazos con la finalidad de sustraer de la vacancia
al alcalde de Surquillo, no resolvieron el pedido de recusación
del actor y utilizaron el proceso de vacancia como instrumento
de persecución a su libertad personal.
Cabe señalar que, mediante escrito de fecha 18 de febrero
de 2013, el recurrente ha precisado que el expediente de hábeas
corpus “secuestrado” (sic) fue planteado en el mes de enero de
2013 (fojas 30).
Realizada la investigación sumaria, el demandante indica
que, en la tramitación del citado procedimiento de vacancia, los
integrantes del Jurado Nacional de Elecciones han secuestrado
un conjunto de pruebas instrumentales, de escritos y de
pedidos procesales, además de haberlo expuesto a que sea
coaccionado (fojas 93). De otro lado, los integrantes del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones señalan que el demandante
solicitó la vacancia del alcalde de Surquillo, que dicho pedido fue
rechazado mediante un acuerdo de concejo emitido por dicho
municipio, que posteriormente el actor interpuso un recurso de
apelación ante la decisión municipal y que los actuados fueron
elevados ante el JNE, en donde el trámite se ha llevado a cabo
de manera regular, en observancia del debido proceso, y el caso
quedó resuelto (fojas 112, 115, 118 y 161). Por otra parte, el
procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, José Manuel Espinoza Hidalgo, solicita que se declare
improcedente la demanda, señalando que el alegado secuestro
del proceso de hábeas corpus no incide en la condición jurídica
del demandante que refiere al debido proceso y a la libertad
personal (fojas 74).
El Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, con fecha 21 de junio de 2013,
declaró improcedente la demanda, por considerar que las
imputaciones de que los emplazados habrían secuestrado o
amarrado un expediente de hábeas corpus carecen de sustento
alguno y no resisten un mayor análisis, tanto más si el actor
omitió sustentar dichas imputaciones al momento de rendir su
declaración indagatoria (fojas 220).
La Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
fecha 20 de enero de 2014, confirmó la resolución apelada, por
considerar que las acciones que ejercieron los demandados no
generan un agravio directo al derecho a la libertad personal.
Agrega que no se ha llegado a establecer que la aparente
demora en la revisión de los escritos del demandante haya
incidido en la vulneración de su derecho a la libertad personal.
A través del escrito de fecha 28 de febrero de 2014 (fojas
327), sustentado por escrito que obra a fojas 340 de autos, el
recurrente interpone recurso de agravio constitucional y señala
que se ha omitido incorporar la recusación que ha planteado
contra los integrantes del JNE, así como los escritos no
proveídos por el JNE, piezas instrumentales que son vitales para
el presente proceso constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga que
el Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima emita
pronunciamiento respecto de la demanda de hábeas corpus que
el recurrente formuló en el mes de enero de 2013 (Expediente
2519-2013), pues el retardo en la emisión de dicha resolución,
el demandante sostiene que vulnera su derecho a la libertad
individual.
A fin de sustentar el agravio del derecho a la libertad personal,
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
el actor, entre otros alegatos, señala que en el Procedimiento
de Vacancia J-2012-1491, tramitado ante el Jurado Nacional
de Elecciones, no se contestó su pedido de recusación y se
quebraron los plazos legales a fin de sustraer al alcalde cuya
vacancia se ha solicitado.
Análisis de la controversia
2. La Constitución Política del Perú establece expresamente
en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede
cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o sus
derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no
cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del
derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede
dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada
mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse
previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia
revisten relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian
el contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad individual.
3. Ello implica que, para que proceda el hábeas corpus, el
hecho denunciado de inconstitucional debe necesariamente
redundar en una afectación directa y concreta en el derecho a
la libertad individual. Por ello, el Código Procesal Constitucional
prevé en su artículo 5, inciso 1, que “no proceden los procesos
constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
4. Analizado los actuados corresponde desestimar la
demanda en aplicación de la causal de improcedencia contenida
en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional,
toda vez que los hechos y el petitorio que la sustentan no
están referidos en forma directa y concreta al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual,
pues de sus alegatos y su abundante material probatorio no se
advierte incidencia alguna en su libertad individual.
5. A mayor abundamiento, se aprecia que el Quincuagésimo
Sexto Juzgado Penal de Lima, mediante Resolución Nº S/N, de
fecha 31 de enero de 2013 (Expediente 2519-2013), declaró
improcedente la demanda postulada por el recurrente el día 30
de enero de 2013, la cual fuera dirigida contra los integrantes del
Jurado Nacional de Elecciones y el alcalde de la Municipalidad
de Surquillo (fojas 212). Dicha sentencia no ha sido objeto de
recurso alguno por parte del recurrente, dándose por consentida
la Resolución Nº S/N, de fecha 31 de enero de 2013, conforme
consta en la Resolución Nº S/N, de fecha 28 de mayo de 2013
(fojas 217).
6. Por lo tanto, la sentencia que declaró improcedente la
demanda de hábeas corpus postulada por el recurrente carece
de firmeza. En ese sentido, al no configurarse el requisito de
procedibilidad exigido por la norma procesal constitucional,
corresponde la aplicación, a contrario sensu, del segundo
párrafo del artículo 4º del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de
las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
W-1759669-6
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 05903-2014-PA/TC
LIMA
JULIÁN GUEVARA CÁCERES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de marzo de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada y Ledesma Narváez pronuncia la siguiente sentencia,
con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera,
aprobado en la sesión del pleno de fecha 11 de octubre de 2016
y con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado
en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo,
se agrega el fundamento de voto del magistrado Sardón de
Taboada, y el fundamento de voto del magistrado Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julián
Guevara Cáceres contra la resolución de fojas 203, de fecha 10
de setiembre de 2014, expedida por la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 28 de diciembre de 2009, el recurrente interpone
demanda de amparo contra don Enrique Saravia Arrescurrenaga
y doña Sara Esmelda Rosales Sánchez, solicitando que se retire
el aviso colocado en la parte superior de los ascensores del primer
piso del edificio en el que reside, por considerar que vulnera
sus derechos al honor, a la buena reputación y a la imagen. A
través de dicho anuncio se le atribuye una deuda ascendente
a S/ 2103.60, correspondientes a 34 meses pendientes de
cancelación por concepto de servicios comunes y mantenimiento
del edificio, pese a haber efectuado consignaciones para el pago
de dicho concepto ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de
Lima, dado que la Junta de Propietarios no se encuentra inscrita
en Registros Públicos.
Contestación de la demanda
Don Enrique Saravia Arrescurrenaga deduce la excepción
de falta de legitimidad pasiva porque, según él, es la Junta
de Propietarios debería ser emplazada, a pesar de no estar
inscrita. Asimismo, aduce que la demanda resulta improcedente
debido a que existen otras vías para tutelar tal pretensión. En
cuanto al fondo, manifiesta que la demanda resulta infundada
ya que colocar un aviso en el que se indica que el demandante
mantiene una deuda por concepto de servicios y mantenimientos
del edificio donde reside, no puede ser considerado como lesivo
a ningún derecho constitucional.
Sentencia de primera instancia o grado
El Décimo Juzgado Especializado en lo Constitucional de
la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante auto de fecha
13 de junio de 2011, declaró infundada la excepción planteada.
Empero, mediante auto de fecha 18 de setiembre de 2013
declaró improcedente la demanda de autos por estimar que los
hechos y el petitorio de la demanda no inciden en forma directa
en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados puesto que la información contenida en el aviso es
cierta.
Sentencia de segunda instancia o grado
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirmó la apelada por considerar que la información contenida
en el aviso cuestionado no ha vulnerado los derechos invocados
al no evidenciarse un propósito de escarnio o humillación.
FUNDAMENTOS
Delimitación del asunto litigioso
1. Tal como se aprecia de autos, el asunto litigioso consiste
en determinar si la publicación, a través de una pancarta, de la
cantidad que adeuda el actor por concepto de mantenimiento
del inmueble y servicios comunes1, es constitucional o no. Al
respecto, el demandante manifiesta que ello constituye una
agresión a su derecho al honor y a la buena reputación, mientras
que la parte emplazada considera que tal proceder no conculca
ningún derecho fundamental.
2. Por consiguiente, no se emitirá pronunciamiento sobre
si finalmente la deuda ha sido honrada o no, o sobre si la
Junta de Propietarios se encuentra debidamente inscrita o no,
en tanto ambas cuestiones no guardan relación directa con el
objeto de controversia constitucional. Únicamente es materia de
impugnación la divulgación de la deuda en un área común del
edificio, esto es, frente a ascensores del primer piso, a vista de
residentes e invitados.
Análisis del caso en concreto
a) Derecho al honor y publicación de listas con nombres
de deudores morosos
72473
3. El derecho al honor, a la buena reputación e imagen forman
parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el
inciso 7 del artículo 2 de la Constitución y, en tal sentido, están
estrechamente vinculados con la salvaguarda de la dignidad de
la persona humana. Tal como el Tribunal Constitucional los ha
entendido, tienen por finalidad “proteger a su titular contra el
escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e
incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión
o información, puesto que la información que se comunique, en
ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” [cfr. STC
2790-2002-AA/TC]. También hemos precisado que el honor
“forma parte de la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad
de la que se encuentra investida, garantizando el ámbito
de libertad de una persona respecto de sus atributos más
característicos, propios e inmediatos” [cfr. STC 00249-2010-AA/
TC, fundamento 11].
4. Este Tribunal también ha precisado que, mientras que
la dimensión del honor individual se refiere a un derecho
personalísimo indelegable, en su dimensión de buena
reputación también se expande como una posición ius
fundamental que puede ampliar sus efectos para proteger
posiciones similares no solo de personas naturales, sino
incluso en los entes que, amparados en alguna manifestación
de personalidad jurídica que les confiere el sistema jurídico,
actúan en la sociedad proyectando una imagen o un nombre o
una razón social [Cfr. STC 905-2001-PA/TC, STC 4099-2005-
PA/TC, entre otras].
5. Ahora bien, es oportuno precisar que esta no es la primera
ocasión en que este Tribunal Constitucional ha tenido que dirimir
un conflicto en el que se publicitan deudas. En la Sentencia
1970-2008-PA/TC, por ejemplo, se declaró fundada la demanda
para el retiro de la publicación en una página web de listas de
deudores de una entidad estatal, al agregarse una imagen que
asemejaba al deudor con un presidiario.
6. Por otro lado, también es cierto que, en la STC 03206-
2012-PA/TC, se precisó que la publicación de los nombres
de las personas que han incurrido en mora respecto de sus
obligaciones como propietario de un inmueble sujeto a las reglas
de la propiedad horizontal. no entraña, en principio, conculcación
a los derechos fundamentales.
7. Sobre ello, este Tribunal estima, a propósito de este caso,
que resulta necesario efectuar una serie de consideraciones a
propósito de la publicación de los nombres de los morosos en
lugares abiertos al público.
8. Al respecto, el Tribunal considera que, en el marco de
una sociedad democrática, el Estado brinda distintos canales
de reclamo frente al incumplimiento de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico. En particular, los procesos
judiciales son el escenario en el cual las partes pueden presentar
pruebas y exponer los argumentos que estimen convenientes
para la defensa de sus casos. Los métodos o prácticas que sean
ajenas a estos mecanismos deberían, en principio, ser dejados
de lado, por cuanto representan medios de presión que evaden
los conductos legales de reclamo a fin de exigir el pago de las
deudas.
9. El Tribunal es consciente que la finalidad de la publicación
de los nombres radica en el legítimo interés de todas las
personas involucradas de que los morosos cumplan con pagar
sus deudas, ya que, en muchos supuestos, ello deviene en una
condición indispensable para el suministro de ciertos bienes
y servicios. Sin embargo, también existen otros mecanismos
que permiten realizar esta misma finalidad sin la necesidad de
exponer públicamente el nombre de los morosos, y que deberían
ser empleados en caso que no se cumplan con las obligaciones
respectivas. Así, por ejemplo, se pueden repartir a los vecinos,
en sobres cerrados, la lista de los morosos, a fin que tomen
conocimiento respecto de las personas que no han cumplido
sus obligaciones. De la misma forma, y a modo de ejemplo, es
posible realizar reuniones periódicas en las que, aparte de tratar
asuntos propios del manejo de los bienes, se pueda indicar
qué personas aun mantienen deudas con la entidad. Todo
ello no genera que la publicación de los nombres sea, per se,
inconstitucional, pero sí advierte la necesidad de que se evalúe
la posibilidad de adoptar otra clase de mecanismos para la
exigencia del pago de una deuda.
10. En efecto, también advierte este Tribunal que existen
supuestos en los que puede resultar válida la publicación de
nombres en la lista de morosos. Sin embargo la información
que se difunda debe cumplir ciertas características. Así, debe
tratarse de una deuda que sea exigible, por lo que no debe existir
margen de duda respecto de la existencia de una obligación de
pago. Del mismo modo, no deberían ser objeto de publicación
todas aquellas deudas que, por disconformidad de los
supuestos morosos, se hayan sometido a litigio a nivel judicial.
En un sentido similar, la Corte Constitucional de Colombia
ha supeditado la publicación de esta clase de información al
cumplimiento de una serie de requisitos, tales como “a) si la
información contenida en las listas involucran aspectos que
comprometen a todos los residentes de la unidad residencial;
b) si no se describen aspectos estrictamente personales o
familiares; c) si la información tiene relevancia económica para
todos los miembros del conjunto […]” [Corte Constitucional de

72474 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Colombia. Sentencia T-630 de 1997, M.P., doctor Alejandro
Martínez Caballero].
11. En todo caso, el Tribunal también recuerda, conforme
ya lo ha expuesto en su jurisprudencia, que la eventual difusión
de información no puede ir acompañada de simbología que
degrade la imagen y autoestima del deudor [STC 03206-2012-
PA/TC, fundamento 8].
b) La controversia en particular
12. En el presente caso, Julián Guevara Cáceres alega
que la publicación de su nombre en un aviso colocado en la
parte superior de los ascensores del primer piso del edificio en
el que reside vulnera su derecho al honor, la buena reputación
e imagen. Como se expuso con anterioridad, en dicho anuncio
se le atribuye una ascendente a S/ 2103.60, correspondientes
a 34 meses pendientes de cancelación por concepto de
servicios comunes y mantenimiento del edificio. En su escrito de
demanda, el recurrente alega que, debido a la supuesta acefalía
existente en la Junta de Propietarios del edificio Fénix Wilson, ha
debido realizar consignaciones ante el Tercer Juzgado de Paz
Letrado de Lima.
13. Al respecto, el Tribunal advierte que, en efecto, se ha
colocado un cartel en el que se consignan los nombres de los
morosos del edificio, el cual está colocado en la parte superior
de los ascensores del primer piso. Este hecho se encuentra
acreditado en la copia certificada Nro. 5192-09-CAU-CC, que
obra a fojas 03, en la que se consigna una denuncia, suscrita por
el Comandante PNP Vincenzo Ieva Lamarca, en la que se indica
que existen “dos papelógrafos pegados en la parte superior de
los ascensores del 1er piso con letras de color azul y números
de color rojo con inscripción de (08) nombres, observándose en
uno de ellos lo sgte: inscripción 506 Julián Guevara 34 meses S/.
2, 103.60”. Esto también ha sido corroborado por el emplazado,
quien, al contestar la demanda, sostiene que este acto no puede
ser entendido como una perturbación al derecho al honor.
14. Si bien el Tribunal es consciente que, en principio,
deberían emplearse los canales legales para la exigencia de
pago de las obligaciones contraídas, tampoco puede dejar
de advertir que, en este caso, la deuda que se le atribuye al
recurrente asciende a una suma considerable (S/. 2103.60,
correspondientes a 34 meses de cancelación por concepto de
servicios comunes y mantenimiento del edificio). Del mismo
modo, en lo referente a las supuestas consignaciones que
estaría efectuando en el Poder Judicial, no ha adjuntado prueba
alguna que acredite dichos pagos. Por lo demás, el Tribunal
también advierte que la alegada acefalía existente en la Junta
de Propietarios del edificio no es un motivo que lo excuse de
incumplir con los pagos que se generen por los servicios
comunes que se le brinda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS
BLUME FORTINI
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Estoy de acuerdo con el fallo y con la fundamentación de la
sentencia emitida en autos.
Sin embargo, me aparto de los obiter dicta contenidos en
sus fundamentos 7 a 11. A mi criterio, sin perjuicio de su facultad
para establecer precedentes, este Tribunal Constitucional debe
limitarse a resolver los casos que se someten a su consideración
absteniéndose de emitir opiniones o sugerencias sobre asuntos
que no estén directamente vinculados a la controversia.
S.
SARDÓN DE TABOADA
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente fundamento de voto, pues si bien
coincido con la parte resolutiva de la ponencia, no suscribo la
parte final de su fundamento 3, cuando señala que el derecho al
honor “forma parte de la imagen del ser humano (...)”.
En mi opinión, la ponencia incurre aquí en una confusión
entre derecho al honor y derecho a la propia imagen, que,
aunque reconocidos en el mismo artículo constitucional (2,
inciso 7), son derechos distintos.
S.
FERRERO COSTA
1
Conforme se advierte del tenor de la constatación policial incorporada a
los actuados por el propio demandante (Cfr. fojas 3), lo único que se ha
consignado en esa publicación es el monto que adeuda.
W-1759669-7
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 00305-2015-PHC/TC
LA LIBERTAD
M. C. S. S., representada por
CARLOS ALBERTO SAM SAMANAMUD (PADRE)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de setiembre de 2017, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados
Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos
Núñez, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera y
Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia Asimismo, se
agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume
Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Carlos Alberto Sam Samanamud a favor de M. C. S. S. contra
la resolución de fojas 247, de fecha 12 de noviembre de 2014,
expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente la
demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de setiembre de 2014, don Carlos Alberto Sam
Samanamud interpone demanda de hábeas corpus a favor de
su hija M. C. S. S. y la dirige contra doña Berenice de Fátima
Sanguineti Domínguez (madre de la menor). Solicita que se
disponga que la emplazada cumpla con la orden judicial de
entrega de la favorecida al recurrente y el cese de los agravios a
los derechos de la menor a tener una familia, a no ser separada
de ella, a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral,
y a su integridad personal. Afirma que la emplazada impide
la normal relación paterno filial entre el actor y su hija, puesto
que impide y condiciona las visitas y que compartan momentos
juntos.
Refiere que, en el mes de diciembre de 2012, la demandada
huyo del lugar de su residencia (provincia de Chincha)
conjuntamente con su pareja sentimental y se llevó consigo con
rumbo desconocido a la menor favorecida; posteriormente, tomó
conocimiento de que la emplazada y la menor se encontraban
en la provincia de Trujillo, lugar a donde el actor viajó y pudo
compartir con su hija quince minutos durante el recreo de su
colegio.
Señala que en el mes de julio de 2013 interpuso una
demanda de tenencia y custodia de su menor hija, luego,
el Juzgado Mixto de Carabayllo, mediante la emisión de las
resoluciones de fechas 19 de marzo y 7 de agosto de 2014,
otorgó al recurrente la tenencia provisional de la menor y ordenó
su entrega en el plazo de tres días; sin embargo, la emplazada
no ha cumplido con lo ordenado, en lugar de ello persiste su
conducta dirigida a impedir que el actor pueda interactuar con
su hija.
Asevera que, en la tramitación del referido proceso
de tenencia, la demandada muestra una actitud evasiva y
obstruccionista, puesto que se ha sustraído de la autoridad
judicial, ha ofrecido diversas direcciones donde no habita y ha
evitado provocado que la orden judicial de tenencia provisional
se efectivice, lo cual vulnera los derechos de la menor favorecida.
Agrega que la pareja de la demandada es toxicómana, por lo
que el lugar donde domicilia la favorecida constituye un entorno
pernicioso.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
La demandada, mediante escrito de fecha 27 de setiembre
de 2014, señala que al actor no le asiste el derecho de tenencia,
porque él ha sido demandado por alimentos a favor de la
beneficiaria; que el juzgado que conoce del proceso de tenencia
carece de competencia, porque la favorecida radica en la ciudad
de Trujillo; y que la parte emplazada ha formulado un pedido de
nulidad contra la resolución que concede la tenencia provisional,
por cuanto aquella cuenta con una motivación aparente. Afirma
que también ha formulado la nulidad de la resolución que
ordena la ejecución de la resolución de tenencia provisional, de
las notificaciones efectuadas por el juzgado comisionado para
realizar la visita social y de todo lo actuado en dicho proceso
civil. Asimismo, precisa que se ha pretendido notificarle en
un domicilio que no le corresponde, por lo que no es cierto lo
referido en la Resolución 8 en el sentido de que la emplazada
no habría prestado colaboración con las diligencias ordenadas
por el juzgado. Agrega que en el proceso sobre tenencia no
se ha considerado que la menor favorecida nunca vivió con
el demandante ni con la familia de este, así como que existen
pedidos de nulidad pendientes de resolver, por lo que aún no
han sido agotados los medios previstos en la vía ordinaria para
la ejecución de las resoluciones sobre la tenencia provisional.
El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Trujillo, con fecha 6 de octubre de 2014, declaró infundada la
demanda por estimar que en el caso no se ha acreditado que la
emplazada impida al recurrente el contacto directo con la menor
favorecida ni la vulneración de los derechos invocados. Agrega
que corresponde hacer efectiva la ejecución de la resolución
sobre tenencia provisional en el marco de lo dispuesto en
dicho proceso; que las nulidades formuladas por la demandada
al interior del referido proceso aún no se han resuelto; y que
tampoco ha sido resuelta la demanda sobre alimentos que la
madre de la menor interpuso en la vía civil.
La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad revocó la resolución apelada y
declaró improcedente la demanda por considerar que no existe
pronunciamiento judicial que resuelva el pedido de nulidad de
la emplazada, por lo que no existe certeza sobre la existencia
de los alegados actos vulneratorios. Agrega que el incidente
sobre pedido de nulidad de todo lo actuado del proceso sobre
tenencia (que objeta el demandante) debe ser sustanciado en la
vía ordinaria y no ante dicha sala constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga que doña
Berenice de Fátima Sanguineti Domínguez entregue a la
menor favorecida M. C. S. S. a su padre (el demandante),
conforme a lo ordenado por el Juzgado Mixto de Carabayllo a
través de las Resoluciones 8 y 14, de fechas 19 de marzo y
7 de agosto de 2014, que concede la tenencia provisional de
la menor a favor del recurrente y requiere a la demandada su
cumplimiento, emitidas en el proceso sobre tenencia (Expediente
01608-2013-89-0905-JM-FC-01). Se alega la vulneración de los
derechos de la menor favorecida a tener una familia, a no ser
separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto y seguridad
moral, y a su integridad personal.
Consideración previa
2. El Tribunal Constitucional ha señalado a través de su
jurisprudencia que no cabe acudir a la jurisdicción constitucional
para dilucidar temas propios de la judicatura ordinaria, tales
como los relativos a los procesos de familia, de tenencia o de
régimen de visitas. Asimismo, se ha señalado que tampoco
puede utilizarse la vía constitucional como un mecanismo
ordinario de ejecución de acuerdos, resoluciones o sentencias,
pues ello excedería el objeto de los procesos constitucionales
de la libertad (Expedientes 00862-2010-PHC/TC, 00400-2010-
HC/TC y 02892-2010-PHC/TC). No obstante, se ha precisado
que, en aquellos casos en los que las posibilidades de actuación
de la judicatura ordinaria hayan sido claramente desbordadas,
cabrá acudir de manera excepcional a la justicia constitucional
(Expediente 00005-2011-PHC/TC).
3. En el caso de autos, se presenta un escenario en el que
doña Berenice de Fátima Sanguineti Domínguez se muestra
renuente a los mandatos judiciales que ordenan que entregue
a la favorecida al recurrente, quien cuenta con su tenencia
provisional, situación que habría impedido el vínculo afectivo
entre el actor y su hija, y ello resultaría vulneratorio de los
derechos invocados.
4. En este sentido, cabe precisar que no corresponde a
este Tribunal determinar a quién corresponde el mejor derecho
de tenencia sobre la menor, reexaminar los criterios del juez
ordinario a efectos de disponer medidas provisionales al interior
de aludido proceso ordinario, ni mucho menos analizar los
cuestionamientos legales de la demandante respecto de las
actuaciones en el mencionado proceso civil, sino verificar si en
el caso se presenta el alegado impedimento de relación parental
entre el recurrente y su hija, y si dicha restricción se encuentra
72475
justificada o, por el contrario, resulta lesiva de los derechos
invocados.
Análisis del caso
5. En la sentencia recaída en el Expediente 1384-2008-
PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que el
proceso constitucional de hábeas corpus, ha sido concebido
tradicionalmente como un recurso o mecanismo procesal
orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental
a la libertad personal; sin embargo, su evolución positiva,
jurisprudencial, dogmática y doctrinaria denota que su
propósito garantista trasciende el objetivo descrito para
convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría
denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona
humana, correspondiente no solo al equilibrio de su núcleo
psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre
desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación
directa con la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las
restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario
de las relaciones familiares, que impiden el vínculo afectivo
que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden
en el contenido constitucionalmente protegido de la integridad
física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo
2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal
Constitucional, sino que se oponen también a la protección de
la familia como garantía institucional de la sociedad, a tenor del
artículo 4 de la Constitución.
6. Asimismo, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre
el derecho del niño a tener una familia como un derecho
constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-
derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a
la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo
de la personalidad y al bienestar, consagrados en los artículos
1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Asimismo,
se ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre
padres e hijos constituye una manifestación del derecho del
niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no
exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, porque
la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta
ejerza un control arbitrario sobre el niño que le ocasione un daño
para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.
7. En este sentido, este Colegiado ha manifestado que el
niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus
familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo
o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece
su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios
para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su
derecho a tener una familia (Cfr. Expediente 1817-2009-PHC/
TC, fundamentos 14-17). Asimismo, respecto a la eficacia del
derecho de los menores de crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material, reconocido en el principio 6 de
la Declaración de los Derechos del Niño, se ha señalado que
este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones
parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar
protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus
derechos.
8. Mediante el Oficio 01608-2013-0-0905-JM-CI-01, de
fecha 17 de mayo de 2016, el Juzgado Civil Transitorio de
Carabayllo ha informado y remitido a este Tribunal las copias
certificadas de las instrumentales pertinentes del proceso civil
sobre tenencia, de las que se aprecia lo siguiente: i) mediante
Resolución 8, de fecha 19 de marzo de 2014, el Juzgado Mixto
de Carabayllo concedió la tenencia provisional de la menor
favorecida al demandante del hábeas corpus y fijó un régimen
de visitas para la demandada; ii) a través de la Resolución 14,
de fecha 7 de agosto de 2014, el Juzgado Mixto de Carabayllo
requirió a la demandada que cumpla con la entrega de la
menor; iii) mediante Resolución 19, de fecha 27 de octubre de
2014, el órgano judicial facultó el allanamiento y el descerraje
del inmueble donde se encontraría la menor favorecida; iv)
a través de la Resolución 22, de fecha 28 de noviembre de
2014, el Juzgado Civil Transitorio de Carabayllo requirió a
la emplazada que entregue a la menor bajo apercibimiento
de ordenarse su detención hasta por veinticuatro horas; v)
mediante Resolución 25, de fecha 15 de enero de 2015, en
atención a que la demandada no cumplió con entregar a la
menor, se hizo efectivo el mencionado apercibimiento y se
ordenó la detención de la demandada hasta por veinticuatro
horas, medida que fue reiterada mediante la Resolución 28, de
fecha 17 de febrero de 2015; vi) a través de la Resolución 32,
de fecha 20 de abril de 2015, se volvió a requerir a la emplazada
la entrega de la menor, bajo apercibimiento de remitir las copias
certificadas del proceso al Ministerio Público para que proceda
conforme a sus atribuciones; y vii) mediante Resolución 37, de
fecha 12 de noviembre de 2015, el Juzgado Civil Transitorio
de Carabayllo hizo efectivo el aludido percibimiento y dispuso
remitir las copias certificadas de los actuados pertinentes al
Ministerio Público. Asimismo, en el citado oficio, así como en el
Oficio 01608-2013-0-0905-JM-FC-01, de fecha 28 de febrero de
2017, el Juzgado Civil Transitorio de Carabayllo precisa que, a la

72476 PROCESOS CONSTITUCIONALES
fecha, la demandada no ha entregado a la menor favorecida, por
lo que el demandante no mantiene contacto con su hija (folios
297 y 586 de Cuadernillo del Tribunal Constitucional).
9. En el caso de autos, analizados los hechos de la demanda,
los argumentos de la parte demandada y las instrumentales
que obran en autos, este Tribunal ha constatado que el vínculo
paterno-filial entre el recurrente y su hija ha sido quebrado por
la demandada, quien ha imposibilitando todo tipo de relación
(armónica, continua y solidaria) entre ellos, así como impedido
que interactúen y, sobre todo, que la favorecida reciba el afecto
de su padre.
10. Al respecto, si bien es cierto que la tenencia de la menor
favorecida es discutida al interior del citado proceso civil sobre
tenencia, también lo es que la demandada ha mostrado una
conducta renuente a los mandatos judiciales, desacatando la
orden reiterada de entrega de la menor. Al margen del argumento
de la emplazada, referido a una supuesta irregularidad en
las notificaciones al interior del proceso sobre tenencia, este
Tribunal advierte que a la fecha de presentación de su escrito
de descargo respecto de la demanda de hábeas corpus (27
de setiembre de 2014), cuenta con pleno conocimiento de la
emisión y efectos de la Resolución 8, de fecha 19 de marzo de
2014, y del requerimiento judicial para que entregue a la menor,
mandatos judiciales —continuamente reiterados— que a la
fecha ha venido incumpliendo, conforme señala el órgano que
conoce del proceso sobre tenencia a través de los mencionados
oficios de fechas 17 de mayo de 2016 y 28 de febrero de 2017.
11. Por lo expuesto, este Tribunal declara que la demanda
debe ser estimada al haberse acreditado la afectación de los
derechos de la menor favorecida a no ser separada de su familia
y de las relaciones armónicas, continuas y solidarias en relación
al vínculo afectivo con su padre (el recurrente).
12. Por consiguiente, este Tribunal ordena que el juez del
presente proceso disponga y ejecute —en el más breve plazo—
que la menor favorecida M. C. S. S., sea puesta a disposición
del órgano judicial que a la fecha conozca del proceso sobre
tenencia, a fin de que éste último, —conforme al actual estado de
dicho proceso— disponga o ejecute la medida que corresponda
al caso de la menor, en la que se garantice el vínculo y la relación
parental con su padre, don Carlos Alberto Sam Samanamud.
13. Asimismo, este Tribunal ordena que la emplazada,
doña Berenice de Fátima Sanguineti Domínguez i) no interfiera
en la relación y el vínculo paterno filial entre la favorecida y su
padre; ii) no interfiera con la labor del juez de ejecución de la
presente sentencia, quien deberá poner a la menor favorecida
a disposición del órgano judicial del proceso sobre tenencia; y
iii) sea respetuosa de lo establecido en la presente sentencia.
14. En caso de presentarse una conducta renuente por
parte de la emplazada respecto de lo ordenado en la presente
sentencia, el juez del presente proceso deberá remitir copias
certificadas de los actuados pertinentes al representante del
Ministerio Público para que actúe conforme a sus atribuciones.
Sobre el particular, resulta pertinente precisar que el eventual
desacato de la emplazada respecto a lo ordenado en la presente
sentencia es independiente de los hechos que motivaron la
remisión de copias certificadas al Ministerio Público por parte del
Juzgado Civil Transitorio de Carabayllo (Resolución 37, de fecha
12 de noviembre de 2015), remisión aquella que evidentemente
derivará en el correspondiente pronunciamiento fiscal.
15. Finalmente, en cuanto al alegato que refiere la
afectación del derecho a la integridad personal de la favorecida,
presuntamente configurado porque el lugar donde domicilia es
nocivo, en la medida en que la pareja de la demandada sería
toxicómana, cabe señalar que de las instrumentales que obran
en autos no se encuentra acreditado el lugar donde domicilia
la menor y menos que en dicho lugar domicilie la pareja de
la demandada o que aquel sea un entorno nocivo. En todo
caso, corresponde que dicho alegato sea postulado, evaluado,
eventualmente actuado y resuelto al interior del proceso sobre
tenencia, conforme a lo establecido en la ley procedimental de
la materia. Por consiguiente, este extremo de la demanda debe
ser desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus,
conforme a lo expuesto en el fundamento 15 supra.
2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas
corpus al haberse acreditado la vulneración de los derechos
a no ser separada de la familia y de las relaciones armónicas,
continuas y solidarias entre la favorecida M. C. S. S. y su padre.
3. Ordenar que la demandada doña Berenice de Fátima
Sanguineti Domínguez, sea respetuosa de lo establecido en la
presente sentencia, conforme a lo establecido en el fundamento
13 supra.
4. Ordenar al juez del hábeas corpus que disponga y ejecute,
en el más breve plazo, que la menor M. C. S. S. sea puesta a
disposición del órgano judicial que a la fecha conoce del citado
proceso sobre tenencia, y se proceda conforme a lo expuesto en
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
el fundamento 12, así como en observancia a lo señalado en el
primer párrafo del fundamento 14 supra.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con declarar improcedente la demanda,
discrepo de lo afirmado en el fundamento 2; específicamente,
en cuanto consigna literalmente: “El Tribunal Constitucional ha
señalado a través de su jurisprudencia que no cabe acudir a
la jurisdicción constitucional para dilucidar temas propios de
la judicatura ordinaria, tales como los relativos a los procesos
de familia, de tenencia o de régimen de visitas. Asimismo, se
ha señalado que tampoco puede utilizarse la vía constitucional
como un mecanismo ordinario de ejecución de acuerdos,
resoluciones o sentencias, pues ello excedería el objeto de los
procesos constitucionales de la libertad (Expediente 00862-
2010-PHC/TC, 00400-2010-HC/TC y 02892-2010-PHC/TC)”.
La razón de mi discrepancia se basa en las siguientes
consideraciones:
1. No obstante que, en principio, los procesos constitucionales
no deben servir para replantear una controversia resuelta por los
órganos jurisdiccionales ordinarios, la revisión de lo resuelto por
estos órganos no es un asunto ajeno a la Justicia Constitucional
como tan rotundamente se afirma en aquel fundamento. Por lo
tanto, no compete en forma exclusiva y excluyente a la justicia
ordinaria.
2. En efecto, y a contramano de lo que se señala en el
fundamento citado, hay casos excepcionales en que la Justicia
Constitucional puede ingresar, por ejemplo, a la interpretación
y aplicación de las disposiciones legales y la valoración de los
elementos de hecho y de las pruebas que ha realizado el juez,
entre otros aspectos.
3. Ello se da cuando se ha producido la violación de algún
derecho fundamental o se ha afectado la Constitución de alguna
forma, lo cual incluye a sus principios, valores e institutos, entre
otros aspectos inherentes a la misma.
4. Más aún, esa habilitación es propia y consustancial
al Tribunal Constitucional, si se tiene en cuenta que a él le
corresponde garantizar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y la primacía normativa de la Constitución, como
instancia final en la jurisdicción nacional.
5. Sobre esto último, debo agregar que como intérprete
supremo de la Constitución obviamente también lo es de todo el
derecho ordinario y de su aplicación.
S.
BLUME FORTINI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Resulta excesivo afirmar, como se expone en el
fundamento 5, citando el Expediente 01384-2008-PHC/TC,
que a través del hábeas corpus es posible la protección de
lo que se podría denominar la esfera subjetiva de la libertad
personal humana, correspondiente al equilibrio de su núcleo
psicosomático así como a los ámbitos del libre desarollo de
la personalidad.
El proceso de hábeas corpus resulta ser el proceso
constitucional idóneo para aquellos casos en los que se
demuestre que se amenace o vulnere la libertad personal, pero
no todo acto que afecte piscosoáticamente a una persona, o que
afecte el “libre desarrollo de su personalidad”, afecta per se a la
libertad personal. Por ello, me aparto de la parte pertinente del
citado fundamento.
En el caso, siendo la favorecida una menor de edad y
existiendo mandatos judiciales que ordenan a la madre de
aquella, que no interfiera la relación paterno filial, es evidente
que la conducta renuente de la madre puede afectar la integridad
psíquica y moral de la citada menor, salvo que se demuestre que
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
el contacto entre padre e hija, afecta a esta última, lo que no esta
acreditado en autos.
Ello es suficiente para declarar fundada la demanda.
S.
SARDÓN DE TABOADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con mis colegas en lo resuelto en el presente caso,
pues se declara fundada la demanda en lo concerniente a la
vulneración de los derechos de M.C.S.S. a no ser separado
de su familia, así como a las relaciones armónicas, continuas
y solidarias entre esta y su padre, e infundada en lo que
corresponde a la alegada afectación del derecho a la integridad
de la favorecida. No obstante lo anterior, considero necesario
hacer las siguientes precisiones:
Sobre la procedencia del presente hábeas corpus y la
ejecución de resoluciones judiciales
1. En el presente caso existen diversas resoluciones
judiciales a través de las cuales se le concede la tenencia
provisional de M.C.S.S. a su padre, y diversos requerimientos
y medidas de apercibimiento que se deben a la renuencia por
parte de la madre, Berenice de Fátima Sanguineti, a cumplir con
lo ordenado por la judicatura de familia.
2. Al respecto, es claro que hay un proceso judicial ordinario
en trámite en el cual, inicialmente, no debe entrometerse la
jurisdiccional constitucional. En efecto, como lo ha señalado
este mismo Tribunal Constitucional en otra oportunidad:
“[L]o que subyace es un tema relativo a los procesos de
familia; al respecto cabe señalar que este Tribunal Constitucional
ha reconocido a través de su jurisprudencia que el impedimento
de alguno de los padres de estar en contacto con sus hijos puede
constituir un acto violatorio de los derechos de tener una familia,
crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral e incluso
integridad personal, entre otros (STC Exp. n.º 02892-2010-
PHC, STC Exp. n.º 01817-2009-PHC). Sin embargo, conforme
a la propia naturaleza de los procesos constitucionales, no
cabe acudir a la jurisdicción constitucional para dilucidar
temas propios de la jurisdicción ordinaria, concretamente
temas relativos a los procesos de familia, o aspectos tales
como la tenencia o el régimen de visitas. Desde luego,
tampoco puede utilizarse a la jurisdicción constitucional
como un mecanismo ordinario de ejecución de acuerdos
o sentencias, lo que excedería el objeto de los procesos
constitucionales de la libertad (Cfr. STC Exp. n.º 862-2010-HC;
STC Exp. n.º 400-2010-HC; STC Exp. n.º 2892-2010-HC). Así,
tales aspectos deben ser dilucidados y ejecutados ante la
propia jurisdicción ordinaria. No obstante, en aquellos casos
en los que las posibilidades de actuación de la jurisdicción
ordinaria hayan sido claramente desbordadas, cabrá acudir
de manera excepcional a la justicia constitucional (Cfr. STC
Exp. n.º 0005-2011-HC)” (RTC Exp. n.º 01788-2012-HC, f. j. 4,
resaltado agregado)
3. De este modo, entonces, estamos ante un supuesto que
inicialmente debería ser materia de ejecución en el ámbito de
la judicatura de familia y, por ende, que no debería ser objeto
de discusión en esta sede. Sin embargo, también es claro que
pueden darse situaciones excepcionales en las cuales, por
renuencia de las personas o las autoridades que debían acatar
un mandato judicial, lo dispuesto por las resoluciones judiciales
no ha podido materializarse, lo cual genera específicas lesiones
iusfundamentales que valdría la pena abordar y resolver en sede
constitucional.
4. En dicho contexto, y sin perjuicio de las competencias
propias del Poder Judicial, y de las responsabilidades que
en primer orden recaen en los órganos de este para exigir
directamente el cumplimiento de sus resoluciones, la justicia
constitucional, de manera excepcional puede jugar un rol
al respecto, siempre y cuando se trate de una vulneración (o
amenaza de vulneración) iusfundamental continua en el tiempo,
la cual en los hechos haya desbordado las capacidades de
actuación de la judicatura ordinaria (cfr. RRTC Exp. n.º 02522-
2013-HC, 02865-2012-HC, 2861-2013-HC y 02350-2011-HC).
Sobre el objeto de protección del proceso de hábeas
corpus
5. Con relación al objeto de protección del hábeas corpus,
en la presente causa se ha señalado que, debido a su supuesta
“evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria”,
actualmente este no se encarga de la tutela de la libertad
personal como “libertad física”, sino que este proceso se habría
transformado en “una verdadera vía de protección de lo que
podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona
humana, correspondiente no sólo al equilibrio de su núcleo
72477
psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre
desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación
directa con la salvaguarda del referido equilibrio”.
6. Ahora bien, y como ya lo hemos explicado en otras
ocasiones, no compartimos esta concepción amplísima de
libertad personal en tanto y en cuanto puede tener como
consecuencia una “amparización” de los procesos de hábeas
corpus. Por cierto, es claro que muchas de las concreciones
iusfundamentales inicialmente excluidas del hábeas corpus,
en la medida que debían ser objeto de atención del proceso
de amparo, conforme a esta concepción amplísima del objeto
del hábeas corpus, ahora deberían ser conocidas y tuteladas a
través del hábeas corpus y no del amparo. En efecto, asuntos
que corresponden a esta amplia libertad, tales como la libertad
de trabajo o profesión (STC 3833-2008-AA, ff. jj. 4-7, STC
02235-2004-AA, f. j. 2), la libertad sexual (STC 01575-2007-
HC/TC, ff. jj. 23-26, STC 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-15) o la
libertad reproductiva (STC Exp. N° 02005-2006-PA/TC, f. j. 6,
STC 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21), e incluso algunos ámbitos
que podrían ser considerados como menos urgentes o incluso
banales, como la libertad de fumar (STC Exp. N° 00032-2010-AI/
TC, f. j. 24), el derecho a la diversión (STC Exp. N° 0007-2006-
PI/TC, f. j. 49), o decidir el color en que la propia casa debe ser
pintada (STC Exp. N° 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27), merecerían
ser dilucidados a través del hábeas corpus conforme a dicha
postura.
7. En tal escenario, me parece evidente que la situación
descrita conspiraría en contra de una mejor tutela para algunos
derechos fundamentales e implicaría una decisión de política
institucional muy desfavorable al mejor posicionamiento de las
labores puestas a cargo del Tribunal Constitucional del Perú.
Y es que el diseño urgentísimo y con menos formalidades
procesales previsto para el hábeas corpus responde, sin lugar
a dudas, a que, conforme a la Constitución, este proceso ha
sido ideado para tutelar los derechos fundamentales más
básicos y demandantes de rápida tutela, como es la libertad
personal (entendida como libertad corpórea) así como otros
ámbitos de libertad física equivalentes o materialmente
conexos (como los formulados en el artículo 25 del Código
Procesal Constitucional).
8. Señalado esto, considero que el objeto del hábeas corpus
deber ser tan solo el de la libertad y seguridad personales
(en su dimensión física o corpórea). Asimismo, y tal como lo
establece la Constitución, también aquellos derechos que
deban considerarse como conexos a los aquí recientemente
mencionados. En otras palabras, sostengo que el Tribunal
Constitucional debe mantener al hábeas corpus como un medio
específico de tutela al concepto estricto de libertad personal,
el cual, conforme a lo expresado en este texto, no está ligado
solo al propósito histórico del hábeas corpus, sino también a su
carácter de proceso especialmente célere e informal, en mayor
grado inclusive que el resto de procesos constitucionales de
tutela de derechos.
9. Señalado esto, considero que el objeto del hábeas corpus
deber ser tan solo el de la libertad y seguridad personales
(en su dimensión física o corpórea). Asimismo, y tal como lo
establece la Constitución, también aquellos derechos que
deban considerarse como conexos a los aquí recientemente
mencionados. En otras palabras, sostengo que el Tribunal
Constitucional debe mantener al hábeas corpus como un medio
específico de tutela al concepto estricto de libertad personal,
el cual, conforme a lo expresado en este texto, no está ligado
solo al propósito histórico del hábeas corpus, sino también a su
carácter de proceso especialmente célere e informal, en mayor
grado inclusive que el resto de procesos constitucionales de
tutela de derechos.
10. En este contexto, considero conveniente aclarar cuáles
son los contenidos de la libertad personal y las posiciones
iusfundamentales que pueden ser protegidas a través del
proceso de hábeas corpus. Al respecto, en atención a lo que
dispone la Constitución y el Código Procesal Constitucional,
considero que pueden identificarse cuando menos cuatro grupos
de situaciones que pueden ser objeto de demanda de hábeas
corpus, en razón de su mayor o menor vinculación a la libertad
personal: (1) en un primer grupo tenemos a los contenidos típicos
de la libertad personal, en su sentido más clásico de libertad
corpórea, y aquellos derechos tradicionalmente protegidos
por el hábeas corpus; (2) en un segundo grupo encontramos
algunas situaciones que se protegen por hábeas corpus pues
son materialmente conexas a la libertad personal, en la
medida que en los hechos casi siempre se trata de casos que
suponen una afectación o amenaza a la libertad personal; (3) en
un tercer grupo encontramos contenidos que, si bien no forman
propiamente parte de la libertad personal, el Código Procesal
Constitucional ha entendido que deben protegerse mediante
el hábeas corpus, toda vez que en algunos casos puede verse
comprometida la libertad personal de forma conexa; y, (4)
en cuarto y último lugar, tenemos aquellos derechos que no
son típicamente protegidos por hábeas corpus (a los cuales,
por el contrario, en principio les corresponde tutela a través del
proceso de amparo), pero que, en virtud a lo señalado por
el propio artículo 25 del Código Procesal Constitucional,

72478 PROCESOS CONSTITUCIONALES
pueden conocerse en hábeas corpus, siempre y cuando se
acredite la conexidad con la libertad personal.
11. En síntesis, con respecto al primer grupo, no se exige
mayor acreditación de conexidad con la libertad personal, pues
se tratan de supuestos en que esta, o sus manifestaciones,
resultan directamente protegidas; mientras que en el último
grupo lo que se requiere es acreditar debidamente la conexidad
pues, en principio, se trata de ámbitos protegidos por el amparo.
Entre estos dos extremos tenemos dos grupos que, en la
práctica, se vinculan casi siempre a libertad personal, y otros
en los que no es tanto así pero el Código ha considerado que
se protegen por hábeas corpus si se acredita cierta conexidad.
12. Ahora bien, con respecto al caso de autos, debo indicar
que la afectación alegada podría reconducirse, sin problema,
a un asunto vinculado con la prohibición de confinamiento o
incomunicación del familiar al que se quiere acceder, cuya tutela
está prevista expresamente en el artículo 25, incisos 3 y 11,
del Código Procesal Constitucional. Incluso, en relación con el
“establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones
familiares”, este ámbito también prima facie resulta merecedor
de protección constitucional a través del proceso de hábeas
corpus, en tanto manifestación de la integridad psicológica,
tanto del demandante como del familiar afectado, contenido que
forma parte del derecho a la integridad personal garantizado por
el artículo 25, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, con
lo cual, en suma, resulta del todo impertinente e innecesario
hacer referencia a un concepto amplísimo de libertad personal
para tutelar casos como el presente.
Sobre algunos efectos de la presente sentencia
13. Si bien, conforme lo antes indicado, estoy de acuerdo
con que se declare fundada la demanda en el extremo a los
derechos de M.C.S.S. a no ser separado de su familia, y a que
esta mantenga relaciones armónicas, continuas y solidarias
con su padre, y por ende, que se disponga que la demandada,
Berenice de Fátima Sanguineti, respete el contenido de la
presente sentencia y lo dispuesto por la judicatura de familia,
considero preocupante la forma en que vienen redactados los
fundamentos 12 y el punto resolutivo 4 de la sentencia, que
disponen que la niña M.C.S.S. “sea puesta a disposición del
órgano judicial que a la fecha conoce del citado proceso sobre
tenencia”.
14. Al respecto, debo llamar la atención sobre la forma en
que deberá ejecutarse este mandato. Como no puede ser otra
forma, lo allí dispuesto solo podrá hacerse teniendo el cuenta
el principio de interés superior de la niña, así como el derecho
a desarrollarse en un ambiente de afecto y de seguridad moral
y material.
15. En este sentido, soy de la idea de que, ciertamente sin
claudicar en el deber de hacer cumplir con las resoluciones
sobre tenencia que en el marco de sus competencias ha emitido
la judicatura ordinaria, estas no deberán generar situaciones
de mayor aflicción o iniquidad para la situación personal y
emocional de M.C.S.S., por ejemplo, en lo concerniente al trato o
las condiciones en que ella finalmente “sea puesta a disposición
del órgano judicial”. Esto, qué duda cabe, bajo la consideración
de que los niños, niñas y adolescentes no son meros objetos
de protección; sino, por el contrario, son auténticos sujetos de
derechos (como ya lo dejamos explicado en nuestro fundamento
de voto en la STC Exp. Nº 02302-2014-HC)
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
W-1759669-8
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 00598-2015-PHC/TC
AREQUIPA
LETHA ADELA CORNEJO RAMOS, representada por
JAIME EDUARDO SEIJAS GARCIA (ESPOSO)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2017, el
Pleno del Tribunal Constitucional integrado por los magistrados
Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos
Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del
magistrado aprobado en Ferrero Costa, aprobado en la sesión
del Pleno del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agregan
el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera
y el voto singular del magistrado Blume Fortini.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Jaime Eduardo Seijas García a favor de doña Letha Adela
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Cornejo Ramos, contra la resolución de fojas 114, de fecha 25
de noviembre de 2014, expedida por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que
declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de octubre de 2014, don Jaime Eduardo
Seijas García interpone demanda de hábeas corpus a favor de
doña Letha Adela Cornejo Ramos y la dirige contra el juez del
Tercer Juzgado Penal Liquidador de Arequipa y contra los jueces
superiores don Jhony Manuel Cáceres Valencia, don Medardo
Gómez Baca y don Octavio César Sahuanay Calsin, integrantes
de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa. Solicita que se declare la nulidad de la
Resolución 42-2009, de fecha 2 de julio de 2009, por la cual
se revocó la suspensión de la pena de tres años impuesta a
doña Letha Adela Cornejo Ramos y, en consecuencia, cumpla
con los cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva por
la comisión del delito de uso de documento público falso, por
no haber cumplido con el pago de la reparación civil impuesta
en la sentencia de vista del 30 de abril de 2008 (Expediente
2006-03645-0-0401-JR-PE-10), y la nulidad de la Resolución de
fecha 14 de diciembre de 2009; y en consecuencia, se ordene
la libertad de la favorecida. Alega la vulneración del derecho a
la libertad individual en conexidad con los derechos al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva.
Al respecto, sostiene que se le revocó la referida condena
condicional impuesta a la favorecida por una efectiva sin
haberse vencido el plazo de tres años para poder cumplir con
el pago de la reparación civil, plazo que se computaba desde
la fecha de notificación de la sentencia de vista (30 de abril de
2008). Se agrega que el pago de dicha reparación civil no se
estableció como una de las reglas de conducta, por lo que no
debió revocarse la citada pena suspendida.
El procurador público adjunto encargado de los asuntos
judiciales del Poder Judicial, a fojas 95, señala que el órgano
jurisdiccional demandado en uso de su facultad discrecional
revocó la suspensión de la pena impuesta a la favorecida y la
hizo efectiva en razón a que ésta incumplió con la cancelación
de la reparación civil. Agrega que la favorecida mediante la
presente vía constitucional pretende la intromisión del órgano
constitucional para lograr la satisfacción de su interés contrario
a los intereses de los jueces demandado, lo cual transgrede los
principios de unidad y de exclusividad de la función jurisdiccional.
El Primer Juzgado Unipersonal de Arequipa, con fecha
27 de octubre del 2014, declaró improcedente la demanda,
porque las resoluciones cuestionadas han sido emitidas dentro
de un proceso regular donde se garantizó a la favorecida su
derecho fundamental a la doble instancia; además, la justicia
constitucional no puede invadir el ámbito que es exclusivo de la
justicia ordinaria.
La Sala superior revisora confirma la apelada porque, al
haber incumplido la favorecida una de las reglas de conducta,
como es el pago integro de la reparación civil establecida en las
sentencias condenatorias, el órgano jurisdiccional mediante las
resoluciones expedidas al interior de un proceso regular revocó
la pena suspendida y la convirtió en efectiva, por lo que no ha
actuado de forma arbitraria. Además, el requerimiento de cumplir
con las reglas de conducta se realizó antes de que venza el
plazo de la suspensión de la condena sin que sea necesario
esperar su vencimiento.
En el recurso de agravio constitucional (fojas 131), la
favorecida reitera los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. Se solicita que se declare la nulidad de la Resolución
42-2009, de fecha 2 de julio de 2009, por la cual se revocó la
suspensión de la pena de tres años impuesta a doña Letha Adela
Cornejo Ramos y se dispuso que cumpla con los cuatro años de
pena privativa de la libertad efectiva por la comisión del delito de
uso de documento público falso, por no haber cumplido con el
pago de la reparación civil impuesta en la sentencia de vista de
fecha 30 de abril de 2008 (Expediente 2006-03645-0-0401-JR-
PE-10), y la nulidad de su confirmatoria, la Resolución de fecha
14 de diciembre de 2009; y, en consecuencia, se ordene la
libertad de la favorecida. Se alega la vulneración del derecho
a la libertad individual en conexidad con los derechos al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva.
Consideraciones previas
2. El Tribunal Constitucional advierte que las instancias
precedentes rechazaron liminarmente la demanda pese a
que, mediante las resoluciones judiciales cuestionadas, se
revocó la suspensión de la pena por una efectiva por no haber
cumplido la favorecida con cancelar el íntegro de la reparación
civil fijada en las sentencias condenatorias, lo cual podría
significar la vulneración del derecho a su libertad personal,
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
por lo que hace que el rechazo in limine no se base en su
manifiesta improcedencia. En ese sentido, debería revocarse el
auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la
demanda; sin embargo, en atención a los principios de celeridad
y economía procesal, este Tribunal considera pertinente emitir
un pronunciamiento de fondo, toda vez que en autos aparecen
los elementos necesarios para ello, máxime si el procurador
público adjunto encargado de los asuntos judiciales del Poder
Judicial se ha apersonado al proceso, con lo cual se acredita
que conoce el mismo.
Análisis del caso
3. La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido
en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú;
y, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto,
pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley.
4. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída
en el Expediente 1428-2002-HC/TC (fundamento 2), ha
precisado que la exigencia del pago de la reparación del
daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de
conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la
suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación
no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro
del ámbito del Derecho Penal, se constituye en una condición
para la ejecución de la pena; consecuentemente, no es que se
privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter
disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual
del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del
poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella
subyacen, como son el control y regulación de las conductas
de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se
consideran dignos de ser tutelados.
5. En el presente caso, en la sentencia de fecha 13 de julio
de 2007, se le impuso a la favorecida como una de las reglas
de conducta el pago de veinte mil nuevos soles por concepto
de reparación civil. Dicho monto fue modificado a cincuenta y
ocho mil quinientos noventa nuevos soles por la Resolución de
vista de fecha 30 de abril de 2008; es decir, sí se estableció
como regla de conducta el pago de la reparación civil. Por ello,
al no haber cumplido la favorecida con el pago íntegro de la
reparación civil a la que estaba obligada dentro del plazo de tres
años de suspensión de la pena de cuatro años de pena privativa
de la libertad que le fue impuesta, se le revocó la suspensión
de la pena por pena efectiva, sin necesidad de producirse el
vencimiento del mismo, pues como se señala en la Resolución
de fecha 2 de julio de 2009, la favorecida fue requerida en
diversas oportunidades para que cumpla con dicho pago, se le
revocó la suspensión de dicha pena por pena efectiva.
6. Por consiguiente, las resoluciones judiciales cuestionadas
son correctas y no han vulnerado el derecho a la libertad
personal de la favorecida, reconocido en el artículo 2, numeral
24, de la Constitución.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, por no haberse
acreditado la afectación del derecho a la libertad personal de
la favorecida.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Estoy de acuerdo con el sentido de lo resuelto en la presente
resolución; sin embargo, considero necesario efectuar las
siguientes precisiones:
1. En el presente caso ha quedado plenamente acreditado
que la demanda debe declararse infundada, en función de los
argumentos expuestos en la sentencia. Sin embargo, y respecto
a la presunta vulneración del derecho a la libertad personal,
resulta preciso indicar que la demanda resulta infundada no
72479
respecto de una mera afectación del referido derecho sino por
una erróneamente alegada violación del mismo.
2. En efecto, en varios subtítulos y fundamentos jurídicos
encuentro presente una confusión de carácter conceptual,
que se repite asimismo en otras resoluciones del Tribunal
Constitucional, la cual consiste en utilizar las expresiones
“afectación”, “intervención” o similares, para hacer a referencia
ciertos modos de injerencia en el contenido de derechos o de
bienes constitucionalmente protegidos, como sinónimas de
“lesión”, “violación” o “vulneración”.
3. En rigor conceptual, ambas nociones son diferentes.
Por una parte, se hace referencia a “intervenciones” o
“afectaciones” iusfundamentales cuando, de manera genérica,
existe alguna forma de incidencia o injerencia en el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho, la cual podría
ser tanto una acción como una omisión, podría tener o no
una connotación negativa, y podría tratarse de una injerencia
desproporcionada o no. Así visto, a modo de ejemplo, los
supuestos de restricción o limitación de derechos fundamentales,
así como muchos casos de delimitación del contenido de estos
derechos, pueden ser considerados prima facie, es decir, antes
de analizar su legitimidad constitucional, como formas de
afectación o de intervención iusfundamental.
4. Por otra parte, se alude a supuestos de “vulneración”,
“violación” o “lesión” al contenido de un derecho fundamental
cuando estamos ante intervenciones o afectaciones
iusfundamentales negativas, directas, concretas y sin una
justificación razonable. Por cierto, calificar a tales afectaciones
como negativas e injustificadas, a la luz de su incidencia en
el ejercicio del derecho o los derechos alegados, presupone
la realización de un análisis sustantivo o de mérito sobre la
legitimidad de la interferencia en el derecho.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BLUME FORTINI EN EL QUE OPINA QUE DEBE DE-
CLARARSE FUNDADA LA DEMANDA AL HABERSE
VULNERADO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
LIBERTAD EN TANTO NADIE PUEDE SER DETENIDO
POR DEUDAS, SALVO POR INCUMPLIMIENTO DE
DEBERES ALIMENTARIOS
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados,
discrepo de la sentencia de mayoría que resuelve declarar
infundada la demanda.
A mi juicio, debe declararse fundada la demanda al haberse
aplicado una norma legal que contraviene directamente la
Constitución, violándose el derechofundamentala la libertad
en tanto nadie puede ser detenido por deudas en el Estado
Constitucional peruano, salvo por deudas alimentarias; derecho
previsto en el artículo 2, inciso 24, acápite c, de la Constitución
Política del Perú. En consecuencia, debe anularse la resolución
judicial que ordena la prisión de la recurrente y, por consiguiente,
emitirse una nueva resolución que se ajuste estrictamente a los
parámetros constitucionales, respetando escrupulosamente el
mencionado derecho fundamental.
Desarrollo mi posición en los términos siguientes:
1. El texto claro y expreso del precitado artículo 2, inciso 24,
literal c, de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:
“Artículo 2°
(…)
Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”
2. En tal sentido, la única posibilidad de que se prive por
deudas la libertad física de una persona en el Perú se da en el
supuesto de que esta incumpla con sus deberes alimentarios.
Por tanto, está proscrita toda detención por deudas distinta al
único supuesto de excepción que ha contemplado la norma
constitucional antes citada.
3. Por consiguiente, toda normativa infraconstitucional que
regule un supuesto de prisión por deudas diferente al de prisión
por incumplimiento de deberes alimentarios, indefectiblemente
se encuentra viciada de inconstitucionalidad por contravenir
directa, abierta y frontalmente el texto claro de la Constitución
que nos rige, la que, recordemos, es expresión normativa de
la voluntad del Poder Constituyente y Norma Suprema del
ordenamiento jurídico.
4. Por ello, frente a la aplicación indebida de una normativa
que viole el derecho de que no hay prisión por deudas en el
Estado peruano (salvo, claro está, por deudas alimentarias),
el justiciable se encuentra habilitado a promoverel hábeas

72480 PROCESOS CONSTITUCIONALES
corpusen salvaguarda de este derecho conformante de la
libertad individual, lo que resulta más que patente si se revisa
el artículo 25, numeral 9, del Código Procesal Constitucional,
que a letra preceptúa: “Procede el hábeas corpus ante la acción
u omisión que amenace o vulnere lossiguientes derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual:(…)9) El
derecho a no ser detenido por deudas.”
5. En el presente caso, la parte recurrente sostiene que se
revocó la suspensión de su pena por no haber cumplido con
pagar el íntegro de la reparación civil que le impuso la sentencia
condenatoria, lo que afecta su libertad personal (reparación civil
que se trata de una deuda establecida por mandato judicial y no
tiene carácter alimentario). Por tal razón, solicita que se declare
la nulidad de la Resolución s/n de fecha 14 de diciembre de
2009, que confirmó la Resolución del 2 de julio de 2009, que, a
su vez,revocó la suspensión de la ejecución de la pena de cuatro
años que le fuera impuesta e hizo efectiva la pena.
6. Tal resolución se ha basado en el artículo 59 del Código
Penal, que señala que si durante el período de suspensión el
condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o
fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos:
1) amonestar al infractor, 2) prorrogar el período de suspensión
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la
suspensión de la pena.
7. En puridad, tal dispositivo infraconstitucional consagra
en su numeral 3 un supuesto encubierto de prisión por deudas
que es distinto al de prisión por deudas alimentarias (única
excepción prevista en nuestra Carta Fundamental, como está
dicho), por lo que no correspondía a la justicia ordinaria aplicar
tal numeral al ser abiertamente inconstitucional sino todo lo
contrario: desaplicarlo en ejercicio del control difuso.
8. Así, en mi opinión, resulta evidente la afectación del
derecho a la libertad individual, en su vertiente de libertad física,
pues no se puede privar de ella por razones de deudas (salvo la
alimentaria), por lo que, frente a la arbitrariedad cometida, toca
estimar la demanda y, en consecuencia, retrotrayendo las cosas
al estado anterior a la violación, declarar nula la resolución
cuestionada y ordenar la emisión de una nueva resolución que
se ajuste estrictamente a los parámetros constitucionales.
Sentido de mi voto
Por tales motivos, mi voto es por declarar FUNDADA la
demanda, nula la Resolución s/n de fecha 14 de diciembre de
2009, que confirmó la Resolución del 2 de julio de 2009, y, en
consecuencia, ordenar que se emita una nueva resolución que
se encuentre conforme con la Constitución.
S.
BLUME FORTINI
W-1759669-9
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 00921-2015-PHC/TC
HUÁNUCO
VÍCTOR RAÚL HERRERA RETIS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de mayo de 2018, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Blume
Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada,
Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor
Raúl Herrera Retis contra la resolución de fojas 681, de fecha 12
de diciembre de 2014, expedida por la Sala de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró infundada
la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de junio de 2012, don Víctor Raúl Herrera
Retis interpone demanda de hábeas corpus contra el director
del Establecimiento Penitenciario de Huánuco. Solicita su
inmediata libertad y que lo trasladen del citado establecimiento
penitenciario a un centro de asistencia médica u hospitalario
ubicado en la referida región por padecer de epilepsia congénita e
irreversible que le provoca ataques continuos. Alega la amenaza
de vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física y
psicológica, y a su salud.
Manifiesta que se encuentra internado desde el 12 de
febrero de 2012 en el Establecimiento Penitenciario de
Huánuco, en virtud de un mandato de detención ordenado en
su contra en el proceso penal que se le sigue por el delito de
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Viernes 26 de abril de 2019
tráfico ilícito de drogas (Expediente 384-2012) y que, pese a
padecer de epilepsia congénita e irreversible que le provoca
continuos ataques, no recibe tratamiento médico alguno ni se le
suministran medicinas desde el mes de febrero de 2012. Agrega
que informó al órgano jurisdiccional sobre su estado de salud
y que se cursó el Oficio 988-2012-3er JP-HCO/PJ, de fecha 7
de marzo de 2012, al establecimiento penitenciario. Este fue
respondido por el jefe del área de salud, don Andy Fernando
Salvatierra Ramos, mediante el Oficio 030-2012-INPE/23-501-
JS, del 19 de marzo de 2012, en el que informa que ha realizado
las coordinaciones con el hospital Hermilio Valdizán para que
un neurólogo evalúe al recurrente, sin que haya surtido efecto
alguno.
En demandante añade que desde el 19 de marzo de 2012
hasta la fecha de interposición de la demanda (tres meses)
ha sufrido ataques de epilepsia, pese a lo cual no ha recibido
ningún tratamiento por parte de las autoridades penitenciarias,
quienes se han dedicado a emitir documentos “burocráticos”
[sic]; tampoco se permite el ingreso de medicamentos para
contrarrestar los efectos de su enfermedad; y, en el mes de
mayo de 2012, fue castigado de manera injusta y confinado
en un lugar denominado “el bote” [sic], donde estuvo durante
diez días incomunicado por portar un celular, con lo cual se ha
agravado su salud. En el acta de fojas 26 de autos consta que
el actor se encuentra en un ambiente de dos por tres metros
cuadrados. El actor señala que permanece ahí desde hace dos
días, que descansa en un colchón viejo colocado en el piso y
se queja de sufrir dolencias y de que, además, no cuenta con
medicinas.
El exdirector del Establecimiento Penitenciario de Huánuco,
don Édgar R. Vilcapaza Arias, a fojas 44 de autos, alega que el
actor ingresó al Establecimiento Penitenciario de Potracancha
el 23 de febrero de 2012, luego de lo cual solicitó una consulta
médica en la que manifestó que presentaba síndrome epiléptico.
El médico que lo trató recomendó que un especialista (neurólogo)
lo evaluara para que recibiera tratamiento.
Agrega que, mediante el Oficio 030-2012-INPE/23-501-
JS, respondió al Oficio 988-2012-3er JP-HCO/PJ, que le cursó
el órgano jurisdiccional, en el que señala que no contaba con
el informe médico que acredite la enfermedad del actor para
proporcionarle la medicación necesaria, y que más bien sugirió
que un especialista lo evaluara; que para que el recurrente
pudiera ser examinado en un establecimiento de salud se
requería de un acta de consejo que ordenara su custodia a
fin de evitar que fugue. Añade que es falso que el actor haya
sido castigado en “el bote” porque tenía buena conducta y
no registraba sanciones disciplinarias. Además, expresa que
corresponde al órgano jurisdiccional ordenar su excarcelación y
que para su traslado a un centro hospitalario se deben seguir los
procedimientos pertinentes.
El jefe del área de salud del INPE, don Andy Fernando
Salvatierra Ramos, a fojas 28 de autos, arguye que desde el 16
de marzo de 2012 el demandante fue evaluado por el médico
del establecimiento penitenciario de Potracancha, donde se le
diagnosticó que no presentaba síndrome de epilepsia y que se
debía descartar la posibilidad de padecerla. También alega que
dicha enfermedad debe ser acreditada para que se le otorgue
tratamiento médico; que el recurrente no ha presentado algún
documento médico ni existe registro que demuestre que padece
dicha enfermedad; que según su historia clínica no se le han
proporcionado medicamentos porque corresponde prescribirlos
al médico especialista que lo trate, no obstante, se han realizado
las coordinaciones con el hospital Hermilio Valdizán para sea
atendido por el área de neurología, lo cual podría concretarse
cuando exista algún pronunciamiento de la junta médica de
salud del INPE.
El Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de
Huánuco, con fecha 2 de julio de 2012, declaró infundada la
demanda porque, conforme consta de la historia clínica del actor,
este no evidencia signos ni síntomas de la epilepsia congénita
e irreversible que alega; además, el jefe del área de salud del
INPE requirió al actor la documentación que acreditara dicha
enfermedad para proceder a convocar a una junta médica de
salud del INPE, lo que no fue cumplido. Asimismo, el recurrente
no informó a los funcionarios del INPE respecto a los episodios
de epilepsia que ha sufrido, por ello no fueron registrados en su
historial médico. Y señaló que, durante las diligencias realizadas
por el juzgado que conoce el proceso de hábeas corpus, se ha
advertido el desenvolvimiento normal del actor recurrente.
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco, con fecha 23 de julio de 2012, confirmó la apelada por
considerar que, para acreditar la enfermedad que alega padecer
el actor se requiere un diagnóstico por parte de un neurólogo
del hospital Hermilio Valdizán para proceder a otorgarle los
medicamentos necesarios. Explica que no se le proporcionó
dicho tratamiento por el propio descuido del recurrente, y no
por irresponsabilidad de personal médico del establecimiento
penitenciario en mención. Expresa que el actor pretende que
se le otorgue su libertad, lo que no es procedente, pues en su
contra existe mandato de detención proveniente del proceso
penal instaurado por la presunta comisión del delito de tráfico
ilícito de drogas.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Por auto del Tribunal Constitucional de fecha 11 de junio de
2013 (Expediente 3252-2012-PHC/TC), se revocó la resolución
de fecha 23 de julio de 2012, que en segunda instancia declaró
infundada la demanda de hábeas corpus y se declaró nulo todo
lo actuado por haberse realizado en el proceso constitucional
una deficiente investigación sumaria.
La jefa de salud del INPE, doña Yubitza Santos Porras, a
fojas 573 de autos manifiesta que, debido a las notificaciones
que le cursó el órgano jurisdiccional, la declarante llamó al
recurrente para conversar, quien le refirió sobre su estado de
salud y que se había revisado su historia clínica, donde figura el
diagnóstico y el tratamiento que se la había aplicado; que recibe
atención constante mediante la entrega de medicamentos; que
fue evaluado por el neurólogo del hospital Hermilio Valdizán,
quien le diagnosticó epilepsia sintomática y le prescribió los
medicamentos (favorables) que ingiere; que el recurrente se
negó a que se le practicara una tomografía; que se encuentra
bien y que se le está brindando una calidad de vida adecuada.
Don Víctor Raúl Herrera Retis, a fojas 590 de autos, señala
que en la celda donde se encuentra está mejor, y que cuando
sufre convulsiones es atendido por sus compañeros de celda.
Agrega que las medicinas que recibe no son adecuadas porque
no surten efecto y que no le proporcionan las que requiere, pero
que le han entregado recetas para que pueda adquirirlas en la
calle y que se siente peor; que no tenía dinero para que se le
practicara una tomografía aunque se encuentra afiliado al SIS.
El procurador público de la Procuraduría Pública de
los asuntos judiciales del Instituto Nacional Penitenciario, a
fojas 608 de autos, alega que para derivar al recurrente a un
centro hospitalario resulta necesario que se realice un trámite
administrativo al interior del INPE; que el actor pretende que
lo trasladen a un centro hospitalario sin cumplir los requisitos
previstos en el Código de Ejecución Penal y que su verdadera
intención es lograr su libertad.
Doña Genoveva Tiburcio Cisneros, a fojas 629 de autos,
alega que, como asumió el cargo de directora del establecimiento
penitenciario de Huánuco desde el 28 de octubre de 2013, los
presuntos actos vulneratorios alegados por el actor no acontecieron
durante su gestión. Manifiesta que el recurrente recibió asistencia
médica en el tópico de dicho establecimiento penitenciario y que el
médico que lo trató dispuso que fuese evaluado por un especialista
en neurología del hospital Hermilio Valdizán. Añade que durante
su gestión el actor recibió tratamiento médico conforme consta del
Oficio 307-2014-INPE/23-501-AS.J, de fecha 18 de agosto de 2014,
y que con fecha 5 de junio de 2014 fue llevado al referido hospital,
donde fue atendido por un médico especialista en neurología, quien
recomendó que se le practicara una tomografía cerebral; empero,
el actor se negó a ello y en realidad pretende que se le otorgue su
inmediata libertad.
El procurador público de la Procuraduría Pública de los
Asuntos Jurídicos del Ministerio del Interior, a fojas 702 de
autos, señala que no se encuentra en discusión la restricción de
la libertad personal del accionante, puesto que purga condena
en mérito a una sentencia condenatoria y no se ha acreditado
en autos que miembros de la PNP hayan actuado de forma
arbitraria al momento de detenerlo.
El Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria
de Huánuco, con fecha 10 de noviembre de 2014, declaró
improcedente la demanda por estimar que la carcelería que sufre
el actor se produce como consecuencia del mandato de detención
emanado del proceso penal que se le sigue por incurrir en delito de
tráfico ilícito de drogas; además, la historia médica del recurrente
indica que padece de epilepsia de OAD D/C infarto cerebral-
síndrome convulsivo, por lo cual recibe el tratamiento a fin de paliar
su condición, y que se le dio de alta por su evolución favorable y
que está sujeto a medicación continua. Se señala también que se
le atiende en el centro médico del establecimiento penitenciario.
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la
demanda al considerar que el actor recibe atención y tratamiento
médico en el tópico del establecimiento penitenciario donde se
encuentra internado; empero, no se le practicó una tomografía
del cerebro debido a su negativa y pretende a través del presente
proceso constitucional su excarcelación y su traslado a un centro
médico sin cumplir los requisitos y condiciones establecidos en
el Código de Ejecución Penal y su reglamento.
En el recurso de agravio constitucional de fojas 710 de
autos, el actor arguye que es falso que reciba tratamiento
médico y medicinas en el establecimiento penitenciario
donde se encuentra internado, pese a que continúan sus
ataques epilépticos sin que sea atendido por las autoridades
penitenciarias. Además, manifiesta que no se permite el ingreso
de medicinas que antes recibía y que requiere ser trasladado a
un centro hospitalario para que se le proporcione un tratamiento
especializado porque se encuentra en riesgo su vida.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga la
evacuación de don Víctor Raúl Herrera Retis del establecimiento
72481
penitenciario de Huánuco a un centro de asistencia médica u
hospitalario ubicado en la referida región por padecer de
epilepsia congénita e irreversible que le provoca ataques
continuos. Alega la amenaza de vulneración de sus derechos a
la vida, a la integridad física y psicológica, y a su salud.
Sobre la alegada vulneración del derecho a la salud de
los internos
2. La Constitución reconoce, en su artículo 7, el derecho que
tiene toda persona a la protección de su salud, así como el deber
estatal de contribuir a la promoción y defensa de esta, exigencia
que se presenta con mayor énfasis respecto de las personas
cuya libertad se encuentra limitada por un mandato judicial. En
este sentido, el derecho a la salud se orienta a la conservación y
al restablecimiento del funcionamiento armónico del ser humano
en su aspecto físico y psicológico; por tanto, guarda una especial
conexión con los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad
de la persona humana, derecho cuya esencia es indiscutible, pues,
como dice el artículo I del Título Preliminar de la Ley General de
Salud 26842, constituye la “condición indispensable del desarrollo
humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual
y colectivo”. Por ello, siempre que el derecho a la salud resulte
lesionado o amenazado lo estará también el derecho a la integridad
personal e incluso en ciertos casos podría resultar afectado el
mantenimiento del derecho a la vida.
3. Debe tenerse presente que la vida no es un concepto
circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que
se consolida como un concepto más amplio del que puede
concebirla como la simple y limitada posibilidad de existir,
extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia
en condiciones dignas [Exp. 2952-2009-PHC/TC].
4. En cuanto derecho constitucional, la salud de las personas
recluidas es también una facultad vinculante al Estado. Por esta
razón, el Código de Ejecución Penal establece en su artículo 76
que “[e]l interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar
el bienestar físico y mental. La Administración Penitenciaria
proveerá lo necesario para el desarrollo de las acciones de
prevención, promoción y recuperación de la salud”. Por lo tanto,
los reclusos, obviamente, gozan del derecho constitucional a la
salud al igual que cualquier persona humana; sin embargo, en
este caso, es el Estado el que asume la responsabilidad de la
salud de los internos.
5. En consecuencia, existe un deber de no exponerlos a
situaciones que pudieran comprometer, afectar o agravar su salud.
Por esta razón, el Instituto Nacional Penitenciario, como órgano
competente encargado de la dirección y administración del sistema
penitenciario es el responsable de todo acto u omisión indebidos
que pudieran afectar la salud de las personas recluidas y, por tanto,
tiene el deber de proporcionar una adecuada y oportuna atención
médica a los reclusos que la requieran. Por consiguiente, el Estado
debe establecer una política pública que no solo esté orientada
a velar por la salud de las personas recluidas, sino también por
que las condiciones en las que se cumple la detención provisoria o
incluso la condena se condigan con la dignidad de la persona y no
terminen afectando otros derechos fundamentales.
6. En el presente caso, al recurrente se le ha diagnosticado
epilepsia psicomotora, según se advierte de los informes
médicos 077-2012-INPE/23-501-US, de fecha 2 de agosto de
2012; 80-2014-INPE/23-501-US, de fecha 27 de mayo de 2014;
la historia clínica, y los documentos médicos suscritos por un
médico neurólogo, por lo cual se le recetaron estupefacientes
psicotrópicos, se ordenó se le practique una tomografía y se le
brindó atenciones médicas el 5 de junio de 2014 y el 7 de julio
de 2014. Además, se le proporcionaron medicinas. También se
observan otros documentos médicos (fojas 496, 497, 516, 517,
535 a 550, 616 a 626), de lo que se infiere que viene siendo
tratado facultativamente y que recibe medicamentos.
7. Conforme se aprecia del Oficio 001-2018-INPE/23-501-
AS-J de fecha 3 de enero de 2018, que obra en el cuaderno
del Tribunal Constitucional, el interno (recurrente) hasta la
fecha no había presentado un cuadro epiléptico, porque viene
siendo tratado por el médico del establecimiento penitenciario
y periódicamente se le hace entrega de los medicamentos que
requiere, como carbamazepina 200 mg (tableta) y fenobarbital
sódico 100 mg (tableta).
8. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al
no haberse acreditado la vulneración del derecho a la salud
del accionante. No obstante, este Tribunal considera que la
desestimación de la demanda de autos no es impedimento para
que se disponga a la Dirección del Establecimiento Penitenciario
de Huánuco velar para que el tratamiento y las atenciones
médicas sean brindadas sin interrupción y de manera oportuna
a don Víctor Raúl Herrera Retis.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
2. Disponer que la Dirección del Establecimiento Penitenciario

72482 PROCESOS CONSTITUCIONALES
de Huánuco se encargue de velar que el tratamiento y las
atenciones médicas que se vienen brindando sean prestadas
al recurrente sin interrupciones y de manera oportuna en los
términos del fundamento 8 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
W-1759669-10
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 01529-2015-PHC/TC
ÁNCASH
NORMA EMPERATRIZ MORALES LÓPEZ Y OTRO,
Representada POR DANIEL EDUARDO RAMOS MORALES
(Representante)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de abril de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados
Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y
Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Daniel Eduardo Ramos Morales contra la resolución de fojas
389, de fecha 15 de enero de 2015, expedida por la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que
declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de abril de 2014, don Daniel Eduardo Ramos
Morales interpone demanda de hábeas corpus a favor de doña
Norma Emperatriz Morales López y de don Jaime Ruperto
Morales López, y la dirige contra don Luis Alberto Pedro
Marsano Bacigalupo, en su condición de representante legal
de la empresa minera Shuntur SAC; contra don Dante Renzo
Jorge Marsano Bacigalupo, en su condición de socio fundador y
presidente del Directorio de dicha empresa; y contra los señores
José Rodolfo Marsano Bacigalupo, José Martín Sánchez
Montalvo, Dante Renzo Marsano Moyano, Carlos Alfredo
Marsano Brambilla, David Winfred Marsano Joyce y Juan
Diego Marsano Brambilla. Alegan la vulneración al principio
de dignidad humana, al derecho a la libertad de tránsito y a la
servidumbre de paso.
Los demandantes solicitan que la empresa minera
Shuntur SAC retire un enmallado de alambre de fierro de
aproximadamente unos setecientos metros lineales de diámetro
unidos a unos postes de madera, la tranquera de fierro y la
acumulación de escombros consistentes en piedras, roca y tierra
que dicha empresa ha colocado en medio del fundo Rahuar
cuya área total es de cuatrocientos ocho hectáreas ubicado en el
distrito de Pira, provincia de Huaraz, región Áncash, a efectos de
poder ingresar por una servidumbre de paso y trocha carrozable
a sus viviendas y áreas de cultivo ubicados en el referido fundo
de los cuales son propietarios al haber adquirido dichos bienes
como herederos de señores Juan López Vargas y Susana López
Vargas (hermanos y anteriores propietarios).
Investigación sumaria
Admitida a trámite la demanda, la jueza Gabriela Saavedra
De la Cruz asumió el conocimiento de la causa y dispuso que se
realice la correspondiente investigación sumaria.
El 17 de junio de 2014 la jueza mencionada se constituyó
al fundo Rahuar (fojas 67 de autos) y apreció una carretera
afirmada en parte y una trocha en la otra parte en la existen
unos letreros que indican “bienvenidos a la Minera Shuntur
SAC” y “solo ingreso a personal autorizado”, también observó
dos parantes de fierro, en un extremo se halla una soga y en
el otro un candado; al proseguirse por el camino se llega a la
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
pampa Rahuar; se advierte la existencia de un enrejado de
metal con postes de madera (enmallado); por el extremo norte
se ha habilitado un camino de treinta metros aproximadamente,
rodeado de plantas silvestres, en el que se observa pisadas
y excremento de animales, y serviría para acceder a la casa
hacienda; el enmallado ha sido cortado para permitirse el
acceso y habría sido abierto con anterioridad; personal de la
empresa demandada en coordinación con la defensa técnica,
procedió a abrir el enmallado; dicho camino continúa hacia una
casa hacienda ubicada por el lado norte del fundo; de norte a sur
se ubica una trocha carrozable de aproximadamente quinientos
metros; posterior a la tranquera existe una tranquera de madera
y no existe un libre tránsito.
Don Daniel Eduardo Ramos Morales, a fojas 73 de autos,
se ratifica en el contenido de la demanda y agrega que la
obstaculización a su libertad de tránsito data desde el año
2008, pero el 15 de enero de 2014 se percató de que se había
enmallado en su totalidad la parte central del fundo Rahuar.
Añade que todas las vías a sus viviendas y chacras, entre estas
el camino Pira-Cajamarquilla, han sido bloqueadas totalmente.
El codemandado, don Luis Alberto Pedro Marsano
Bacigalupo, a fojas 126 de autos, arguye que siempre se ha
permitido a los accionantes entrar y salir de sus inmuebles;
que los cercos fueron colocados por disposición del DREN-
Huaraz, por seguridad y que se encuentran ubicados dentro de
los terrenos que su representada adquirió (tres quintas partes).
Agrega que las áreas de ingreso siempre estarán abiertas para
los accionantes a fin de puedan transitar cuando lo deseen (día
o noche) e incluso extrajeron papa que sembraron mediante
vehículos a través de una pista que antes no existía.
El codemandado don Dante Renzo Jorge Marsano
Bacigalupo, a fojas 129 de autos, señala que los caminos en
cuestión están habilitados por lo que pueden ser utilizados
por cualquier persona; y que la accionante doña Norma
Emperatriz Morales López los ha denunciado para obtener
ventaja económica con la venta de la porción del terreno de su
propiedad.
El codemandado don José Rodolfo Marsano Bacigalupo, a
fojas 135 de autos, indica que posee el treinta y tres por ciento
de las acciones de la empresa demandada y es accionista y
director de dicha empresa, pero que no participa directamente
en su conducción o gestión.
De fojas 171 a 176 de autos obran las actas de la diligencia
de visualización de DVD y CD de fechas 24 y 25 de julio de
2014, donde se advierte el área total materia de litis antes y
después del asiento minero.
Resolución de primera instancia
El Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de
Huaraz, con fecha 22 de setiembre de 2014, declara infundada
la demanda, porque según la constatación judicial del 17
de junio de 2014, existe una carretera que pertenecería a la
empresa demandada en el que se aprecia un cartel que indica
“bienvenidos a la Minera Shuntur SAC” por la cual los actores
pueden ingresar a sus propiedades; por dicho camino se llega
la pampa de Rahuar y a la cancha de relave donde existe el
enmallado de metal que proviene de una planta concentradora
y que prácticamente cerca toda la empresa minera; en dicho
camino existen huellas, pisadas y excrementos de animales y
el enmallado ha sido cortado para permitir el ingreso libre hacia
la casa hacienda y a los terrenos agrícolas de los accionantes;
pero dicho camino no es una servidumbre de paso antigua sino
reciente.
Interpuesto el recurso de apelación contra el recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia y realizada la
vista de la causa por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Áncash, dicha Sala dispuso mediante
Resolución 18, de fecha 8 de enero de 2015 (fojas 362), que
se realice una nueva diligencia de constatación en el fundo
“Rahuar”.
A fojas 369 de autos, obra el acta de constatación judicial en
la que se advierte un camino de acceso o trocha carrozable, un
letrero que indica “solo personal autorizado”, un fierro doblado
de seiscientos metros aproximadamente; que no hay tranquera
alguna, que al margen derecho se aprecia un enmallado cortado
que da hacia la pendiente, pero no se advierte obstáculo alguno
por lo que se puede transitar libremente con vehículo; que se
observa un camino accidentado, reducido, estrecho y pedregoso
que conlleva a la casa hacienda, que continúan caminando por
una trocha carrozable de tres metros de largo aproximadamente;
que existe un tercer acceso a una quebrada.
Resolución de segunda instancia
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Áncash confirmó la apelada por considerar que
demandantes y demandados reconocen que el fundo Rahuar
es una propiedad privada indivisa con varios propietarios, de
la cual la empresa demandada tendría las tres quintas partes,
pese a no existir documentos que demuestren su adquisición
y transferencia ni la partición ni división, inmueble en el que
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
existe una base minera, con sus accesos, posa de relave y
un nuevo camino o trocha carrozable para el tránsito de los
copropietario y en cuyo margen se ubica un enmallado de
metal con algunas aperturas o accesos; que el fundo Rahuar
es una propiedad privada en la que no se ha establecido la
existencia de un predio sirviente ni de un predio dominante
para determinar la existencia de una servidumbre de paso,
sino mas bien existirían vías comunes, aunque la empresa
demandada reconoce la existencia de una trocha carrozable.
Se refiere también que no existen tranqueras y que hay tramos
del enmallado que permite el acceso; además, se aprecia al
borde del camino desmontes, rocas, piedras y tierra que no
impiden el libre tránsito.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme se aprecia de autos el recurrente pretende
que se ordene que la empresa minera Shuntur SAC retire un
enmallado de alambre de fierro de unos setecientos metros
lineales de diámetro unidos a unos postes de madera, la
tranquera de fierro y la acumulación de escombros consistentes
en piedras, roca y tierra que ha colocado en medio del fundo
Rahuar, cuya área total es de cuatrocientos ocho hectáreas,
ubicado en el distrito de Pira, provincia de Huaraz, región
Áncash, a efectos de poder ingresar por una servidumbre de
paso y trocha carrozable a sus viviendas y áreas de cultivo
ubicadas en el referido fundo, de las cuales son propietarios al
haber adquirido dichos bienes como herederos de señores Juan
López Vargas y Susana López Vargas (hermanos y anteriores
propietarios).
El derecho fundamental a la libertad de tránsito
2. El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al
libre tránsito es un elemento conformante de la libertad y una
condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, y
que esta facultad de desplazamiento se manifiesta a través del
uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de
uso público, derecho que puede ser ejercido de modo individual
y de manera física o a través de la utilización de herramientas
tales como vehículos motorizados, locomotores, etc.
Análisis del caso concreto
3. En el caso de autos se puede acreditar fehacientemente
la vulneración a la libertad de tránsito, puesto que conforme se
advierte de la partida 02406818 (fojas 18) y 00306820 (fojas 20)
del Registro de Propiedad Inmueble Sección Especial Predios
Rurales el fundo Rahuar limita con una trocha carrozable rumbo
a Pira, la cual a la fecha ha sido obstruida por la empresa
minera demandada; toda vez que, conforme se observa de las
fotografías que obran en autos, existe un enmallado en medio del
Fundo Rahuar y unos montículos de piedra y tierra que impiden
el ingreso de los recurrentes a sus viviendas y áreas de cultivo
y de crianza de animales que se ubican al interior del fundo
Rahuar, cuya área total es de cuatrocientos ocho hectáreas,
ubicado en el distrito de Pira, lo cual es corroborado por la
fotografías que obran a fojas 4 de autos y las constataciones
judiciales de fojas 67 y 369 de autos.
4. En efecto, en las referidas constataciones judiciales
se aprecia la existencia de un enrejado de metal con postes
de madera (enmallado), el que, si bien aparece cortado por
la mitad y fue abierto en el momento de la diligencia judicial
por personal de la empresa minera demandada, en las
fotos que obran en el cuaderno del Tribunal Constitucional
aparece completo; es decir, no cortado (de fojas 19 a 27).
Lo mismo sucede con el camino o trocha carrozable que se
encuentra al lado del asiento minero, pues, según dicha acta,
estaría habilitado para permitir el ingreso de personas; sin
embargo, en las fotos que obran en el cuaderno del Tribunal
Constitucional aparece obstruido con montículos de piedra,
tierra y otros elementos, con lo que se impide el libre tránsito
de los recurrentes.
5. Además, habiendo ambas partes (demandantes y
demandados) reconocido que los demandantes resultarían ser
copropietarios del inmueble en mención, estos tienen el derecho
a ingresar y salir del fundo en tanto constituya dicho predio
una propiedad indivisa, por lo que no existe delimitación de las
porciones que les corresponden a cada propietario en las que se
verifiquen accesos o áreas comunes.
Efectos de la sentencia
6. Al haberse constatado la vulneración del derecho a la
libertad de tránsito de los demandantes, corresponde que la
empresa minera Shuntur SAC retire el enmallado, los montículos
de piedra y tierra, y otros elementos que se encuentren
colocados en la trocha carrozable, a fin de permitir el ingreso
libre de los recurrentes a sus viviendas y áreas de crianza de
animales y de cultivo ubicadas en el fundo Rahuar.
72483
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus de
autos, porque se acredita la vulneración del derecho a la libertad
de tránsito.
2. Se ordena a la empresa minera Shuntur SAC que retire el
enmallado, los montículos de piedra y tierra, y otros elementos
que se encuentren colocados en la trocha carrozable, a fin de
permitir el ingreso libre de los recurrentes a sus viviendas y
áreas de crianza de animales y de cultivo ubicados en el fundo
Rahuar.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
W-1759669-11
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 01826-2015-PHC/TC
TACNA
VIRGILIO MEDINA CUSI, representado por
JESÚS TEJADA ZEGARRA (ABOGADO)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de agosto de 2017, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados
Miranda Canales, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez
y Sardón de Taboada, pronuncia la siguiente sentencia, con el
abocamiento de la magistrada Ledesma Narváez aprobado en
la sesión de Pleno del día 4 de julio de 2017, y el abocamiento
del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera aprobado en la sesión
de Pleno del día 11 de julio de 2017. Asimismo, se agrega el
fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Jesús Tejada Zegarra, contra la resolución de fojas 162, de
fecha 23 de diciembre de 2014, expedida por la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que
declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de setiembre de 2014, don Jesús Tejada
Zegarra interpone demanda de hábeas corpus a favor de
don Virgilio Medina Cusi y la dirige contra los señores jueces
superiores señores Ramiro Bermejo Ríos, Irma Tito Palacios y
Juan Carlos Quillaos Sánchez, integrantes de la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna.
El recurrente solicita que se declare nula la Resolución
12, de fecha 17 de mayo de 2011, que anuló la Resolución 3,
sentencia anticipada de fecha 26 de agosto de 2010, en virtud de
lo cual se le impuso inicialmente al favorecido una pena privativa
de la libertad de cuatro años, suspendida en su ejecución por el
periodo de tres años bajo el cumplimiento de reglas de conducta,
por el delito de actos contra el pudor de menor y exhibiciones
obscenas. Como consecuencia de ello, solicita que se declare
sin efecto legal la Resolución 8, de fecha 11 de octubre de 2013,
que condenó al favorecido a diecisiete años de pena privativa
pena de la libertad por los delitos de actos contra el pudor de
menor y exhibiciones obscenas; y la Resolución 16, de fecha
4 de julio de 2014, por la que finalmente se le impusieron al
favorecido veinte años de pena privativa de la libertad efectiva
(Expediente 034-2010-44-2301-SP-PE-01/01803-2012-15-
2301-JR-PE-01). Se alega la vulneración de los derechos a la
tutela procesal efectiva, y a la cosa juzgada, en conexidad con el
derecho a la libertad personal.
El actor sostiene que, pese a que don Jesús Vanegas Quenta
(padre de los menores agraviados) no tenía la calidad de actor
civil, mediante Resolución 2, de fecha 12 de octubre de 2009,

72484 PROCESOS CONSTITUCIONALES
se le concedió el recurso de apelación contra la Resolución 3,
sentencia anticipada, de fecha 26 de agosto de 2010, que aprobó
el acuerdo de terminación anticipada del proceso en referencia,
lo cual permitió no solo la anulación de la mencionada sentencia
anticipada, sino que fuera condenado dos veces por los mismos
hechos con la expedición de la Resolución 8, de fecha 11 de
octubre de 2013, y la Resolución 16, de fecha 4 de julio de 2014,
por la que finalmente se impuso al favorecido una pena privativa
de la libertad de veinte años .
Los jueces demandados Ramiro Bermejo Ríos y Juan Carlos
Quillaos Sánchez, a fojas 117 y 123 de autos, refieren que el
favorecido no interpuso medio impugnatorio alguno contra la
Resolución 2, de fecha 12 de octubre de 2009, la cual declaró
fundada la queja por denegatoria del recurso de apelación
interpuesto contra la Resolución 3, de fecha 26 de agosto de
2010, y, por consiguiente, se concedió dicha apelación. Añaden
que no se impugnó Resolución 12, sentencia de vista de
fecha 17 de mayo de 2011, que anuló la sentencia anticipada,
ni la Resolución 16, sentencia de vista de fecha 4 de julio de
2014; por lo cual se cuestionan resoluciones judiciales que no
tienen la calidad de firmes, y la demanda debe ser declarada
improcedente.
El Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Tacna, mediante
Resolución 6, de fecha 1 de diciembre de 2014, declaró
improcedente la demanda porque el favorecido no interpuso
medio impugnatorio ni recurso de nulidad alguno contra la
resolución que declaró fundado el recurso de queja interpuesto
por denegatoria del recurso de apelación contra la sentencia de
fecha 26 de agosto de 2010; es decir, consintió dicha resolución,
toda vez que no agotó los recursos previstos en la ley proceso
al penal.
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Tacna confirmó la apelada por estimar que la demanda está
dirigida contra la Resolución 16, sentencia de vista de fecha 4 de
julio de 2014; contra la que no se interpuso recurso de casación,
por lo que no es una resolución judicial firme.
El recurrente, en su recurso de agravio constitucional de
fojas 173 de autos, reitera los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare nula la
Resolución 12, de fecha 17 de mayo de 2011, que anuló
la sentencia anticipada en virtud de lo cual se le impuso
inicialmente al favorecido cuatro años de pena privativa de la
libertad suspendida en su ejecución por el periodo de tres años
bajo el cumplimiento de reglas de conducta por delito de actos
contra el pudor de menor y exhibiciones obscenas; y, como
consecuencia de ello se declare sin efecto legal la Resolución
8, de fecha 11 de octubre de 2013, que condenó al favorecido
a diecisiete años de pena privativa de la libertad por los delitos
de actos contra el pudor de menor y exhibiciones obscenas; y la
Resolución 16, de fecha 4 de julio de 2014, por la que finalmente
se le impusieron al favorecido veinte años de pena privativa
de la libertad efectiva (Expediente 034-2010-44-2301-SP-PE-
01/01803-2012-15-2301-JR-PE-01). Se alega la vulneración de
los derechos a la tutela procesal efectiva, y a la cosa juzgada, en
conexidad con el derecho a la libertad personal.
Sobre la presunta afectación del derecho al debido
proceso
2. El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece
que son principios y derechos de la función jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
3. En la sentencia emitida en el Expediente 1691-2010-
PHC/TC, este Tribunal señaló que el artículo 200, inciso 1, de
la Constitución establece que el proceso de hábeas corpus
“procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos”.
Sobre ello ha incidido el Código Procesal Constitucional, que
establece que aquella relación de conexidad puede presentarse
ante la alegada violación del debido proceso. En concreto, el
último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional
dispone que este “[t]ambién procede (...) en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad individual,
especialmente cuando se trata del debido proceso (...)”.
4. En el caso de autos, este Tribunal aprecia que la
Resolución 2, de fecha 12 de octubre de 2009 (fojas 28 del
cuaderno de queja), concedió correctamente el recurso de
apelación que interpuso don Jesús Vanegas Quenta contra la
Resolución 3, de fecha 26 de agosto de 2010, que aprobó el
acuerdo de terminación anticipida del proceso, pese a no estar
constituido como actor civil, porque en su condición de padre y
representante de los menores agraviados D.L.V.CH. y P.J.V.CH.
—es decir, como parte agraviada— cuestionó la legalidad del
acuerdo de terminación anticipada y el monto de la reparación
civil según lo previsto por el artículo 468, inciso 7, del Nuevo
Código Procesal Penal.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
5. En mérito al concesorio de apelación, la Sala superior
penal demandada emitió la Resolución 12, de fecha 17 de mayo
de 2011 (fojas 9 del tercer cuaderno), que resolvió anular la
sentencia anticipada Resolución 3, de fecha 26 de agosto de
2010.
6. Al respecto, cabe señalar que la Resolución 12 se
encuentra debidamente motivada, puesto que en el considerando
5.6 señala que la Resolución 3 no se encuentra motivada, porque
se ha limitado a hacer un control de la legalidad del acuerdo de
terminación anticipada, pero no ha analizado si se ha producido
el hecho punible y si este se encuentra tipificado en la norma
penal; además, que el análisis de la realización del tipo objetivo
resulta insuficiente ya que se ha limitado a hacer una relación
de documentos y actos de investigación cuya valoración resulta
muy superficial y somera. Asimismo, en el considerando 5.7
de la referida resolución se expresa que no se hizo un juicio
adecuado respecto a la razonabilidad de la calificación jurídica
del hecho punible; tampoco ha habido un razonamiento sobre
los hechos imputados ni se los ha valorado correctamente,
tampoco se los ha subsumido en la norma penal citada por
el Ministerio Público ni se han expresado las razones por las
cuales se ha otorgado el monto por concepto de reparación civil
a los menores agraviados.
7. Por consiguiente, al haberse declarado la nulidad del
acuerdo de terminación anticipada, la causa continuó su trámite
regular en mérito a la acusación formulada por el representante
del Ministerio Público (fojas 1 del cuaderno de acusación) contra
el favorecido por la comisión de los delitos de actos contra el
pudor de menor y exhibiciones obscenas, luego de lo cual se
emitieron las sentencias condenatorias de fechas 11 de octubre
de 2013 y 4 de julio de 2014, por lo que, en definitiva, se le
impusieron al favorecido veinte años de pena privativa pena de
la libertad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
URVIOLA HANI
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
1. Si bien coincido con mis colegas en lo resuelto en el
presente caso, al declararse infundada la demanda, considero
necesario realizar algunas precisiones en relación con lo
señalado en el fundamento jurídico 3, que se refiere a los
alcances del derecho a la libertad personal, derecho protegido
por el proceso de hábeas corpus.
2. Lo primero que habría que señalar en este punto es
que es que el hábeas corpus surge precisamente como un
mecanismo de protección de la libertad personal o física. En
efecto, ya desde la Carta Magna inglesa (1215), e incluso desde
sus antecedentes (vinculados con el interdicto De homine libero
exhibendo), el hábeas corpus tiene como finalidad la tutela de
la libertad física; es decir, se constituye como un mecanismo de
tutela urgente frente a detenciones arbitrarias.
3. Si bien en nuestra historia el hábeas corpus ha tenido un
alcance diverso, conviene tener el cuenta que, en lo que concierne
a nuestra actual Constitución, se establece expresamente en el
inciso 1 del artículo 200, que “Son garantías constitucionales:
(…) La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos”. Asimismo, tenemos que en
el literal a, inciso 24 del artículo 2 también de la Constitución se
establece que “Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y
a la seguridad personales (…)” para hacer referencia luego a
diversas formas de constreñimiento de la libertad.
4. Al respecto, vemos que la Constitución usa dos
términos diferentes en torno a un mismo tema: “libertad
personal” y “libertad individual”. Por mi parte, en muchas
ocasiones he explicitado las diferencias existentes entre las
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
nociones de libertad personal, que alude a la libertad física,
y la libertad individual, que hace referencia a la libertad o la
autodeterminación en un sentido amplio. Sin embargo, esta
distinción conceptual no necesariamente ha sido la que ha tenido
en cuenta el constituyente (el cual, como ya se ha dicho también
en anteriores oportunidades, en mérito a que sus definiciones
están inspiradas en consideraciones políticas, no siempre
se pronuncia con la suficiente rigurosidad técnico-jurídica,
siendo una obligación del Tribunal emplear adecuadamente las
categorías correspondientes). Siendo así, es preciso esclarecer
cuál o cuáles ámbitos de libertad son los finalmente protegidos a
través del proceso de hábeas corpus.
5. Lo expuesto es especialmente relevante, pues el
constituyente no puede darle dos sentidos distintos a un
mismo concepto. Aquí, si se entiende el tema sin efectuar
mayores precisiones, puede llegarse a una situación en la
cual, en base a una referencia a “libertad individual”, podemos
terminar introduciendo materias a ser vistas por hábeas corpus
que en puridad deberían canalizarse por amparo. Ello podría
sobrecargar la demanda del uso del hábeas corpus, proceso
con una estructura de mínima complejidad, precisamente para
canalizar la tutela urgentísima (si cabe el término) de ciertas
pretensiones.
6. Lamentablemente, hasta hoy la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional tampoco ha sido clara al respecto. Y es
que en diversas ocasiones ha partido de un concepto estricto
de libertad personal (usando a veces inclusive el nombre
de libertad individual) como objeto protegido por el hábeas
corpus, al establecer que a través este proceso se protege
básicamente a la libertad e integridad físicas, así como sus
expresiones materialmente conexas. Asume así, a mi parecer, el
criterio que se encuentra recogido por el artículo 25 del Código
Procesal Constitucional, el cual se refiere a los “derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual”, para luego
enumerar básicamente, con las precisiones que consignaré
luego, diversas posiciones iusfundamentales vinculadas con la
libertad corporal o física. A esto volveremos posteriormente.
7. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha partido de
un concepto amplísimo de libertad personal (el cual parece
estar relacionado con la idea de libertad individual como libertad
de acción en sentido amplio). De este modo, ha indicado que
el hábeas corpus, debido a su supuesta “evolución positiva,
jurisprudencial, dogmática y doctrinaria”, actualmente no tiene
por objeto la tutela de la libertad personal como “libertad física”,
sino que este proceso se habría transformado en “una verdadera
vía de protección de lo que podría denominarse la esfera
subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente
no sólo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también
a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad
que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del
referido equilibrio”. Incluso se ha sostenido que el hábeas
corpus protege a la libertad individual, entendida como “la
capacidad del individuo de hacer o no hacer todo lo que no esté
lícitamente prohibido” o también, supuestamente sobre la base
de lo indicado en una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs.
Ecuador), que la libertad protegida por el hábeas corpus consiste
en “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley,
su vida individual y social conforme a sus propias opciones y
convicciones”.
8. En relación con la referencia al caso Chaparro Álvarez y
Lapo Iñiguez vs. Ecuador, quiero precisar, que lo que en realidad
la Corte indicó en dicho caso es cuál es el ámbito protegido el
artículo 7 de la Convención al referirse a la “libertad y seguridad
personales”. Al respecto, indicó que el término “libertad personal”
alude exclusivamente a “los comportamientos corporales que
presuponen la presencia física del titular del derecho y que se
expresan normalmente en el movimiento físico” (párr. 53), y que
esta libertad es diferente de la libertad “en sentido amplio”, la
cual “sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido”, es decir, “el derecho de toda persona
de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social
conforme a sus propias opciones y convicciones” (párr. 52). La
Corte alude en este último caso entonces a un derecho genérico
o básico, “propio de los atributos de la persona, que se proyecta
en toda la Convención Americana”, precisando asimismo que
“cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de
[esta] libertad del individuo”. Es claro, entonces, que la Corte
Interamericana no señala que esta libertad en este sentido
amplísimo o genérico es la que debe ser protegida por el hábeas
corpus. Por el contrario, lo que señala es que la libertad tutelada
por el artículo 7 (cláusula con contenidos iusfundamentales
similares a los previstos en nuestro artículo 2, inciso 24 de la
Constitución, o en el artículo 25 de nuestro Código Procesal
Constitucional) es la libertad física o corpórea.
9. Como es evidente, la mencionada concepción amplísima
de libertad personal puede, con todo respeto, tener como
consecuencia una “amparización” de los procesos de hábeas
corpus. Por cierto, es claro que muchas de las concreciones
iusfundamentales inicialmente excluidas del hábeas corpus,
en la medida que debían ser objeto de atención del proceso
de amparo, conforme a esta concepción amplísima del objeto
72485
del hábeas corpus, ahora deberían ser conocidas y tuteladas a
través del hábeas corpus y no del amparo. En efecto, asuntos
que corresponden a esta amplia libertad, tales como la libertad
de trabajo o profesión (STC 3833-2008-AA, ff. jj. 4-7, STC
02235-2004-AA, f. j. 2), la libertad sexual (STC 01575-2007-
HC/TC, ff. jj. 23-26, STC 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-15) o la
libertad reproductiva (STC Exp. N° 02005-2006-PA/TC, f. j. 6,
STC 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21), e incluso algunos ámbitos
que podrían ser considerados como menos urgentes o incluso
banales, como la libertad de fumar (STC Exp. N° 00032-2010-AI/
TC, f. j. 24), el derecho a la diversión (STC Exp. N° 0007-2006-
PI/TC, f. j. 49), o decidir el color en que la propia casa debe ser
pintada (STC Exp. N° 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27), merecerían
ser dilucidados a través del hábeas corpus conforme a dicha
postura.
10. En tal escenario, me parece evidente que la situación
descrita conspiraría en contra de una mejor tutela para algunos
derechos fundamentales e implicaría una decisión de política
institucional muy desfavorable al mejor posicionamiento de las
labores puestas a cargo del Tribunal Constitucional del Perú.
Y es que el diseño urgentísimo y con menos formalidades
procesales previsto para el hábeas corpus responde, sin lugar a
dudas, a que, conforme a la Constitución, este proceso ha sido
ideado para tutelar los derechos fundamentales más básicos
y demandantes de rápida tutela, como es la libertad personal
(entendida como libertad corpórea) así como otros ámbitos de
libertad física equivalentes o materialmente conexos (como los
formulados en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional).
11. Señalado esto, considero que el objeto del hábeas
corpus deber ser tan solo el de la libertad y seguridad
personales (en su dimensión física o corpórea). Asimismo, y tal
como lo establece la Constitución, también aquellos derechos
que deban considerarse como conexos a los aquí recientemente
mencionados. En otras palabras, sostengo que el Tribunal
Constitucional debe mantener al hábeas corpus como un medio
específico de tutela al concepto estricto de libertad personal,
el cual, conforme a lo expresado en este texto, no está ligado
solo al propósito histórico del hábeas corpus, sino también a su
carácter de proceso especialmente célere e informal, en mayor
grado inclusive que el resto de procesos constitucionales de
tutela de derechos.
12. Ahora bien, anotado todo lo anterior, resulta conveniente
aclarar, por último, cuáles son los contenidos de la libertad
personal y las posiciones iusfundamentales que pueden ser
protegidas a través del proceso de hábeas corpus.
13. Teniendo claro, conforme a lo aquí indicado, que los
derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus son la
libertad personal y los derechos conexos con esta, la Constitución
y el Código Procesal Constitucional han desarrollado algunos
supuestos que deben protegerse a través de dicha vía. Sobre
esa base, considero que pueden identificarse cuando menos
cuatro grupos de situaciones que pueden ser objeto de demanda
de hábeas corpus, en razón de su mayor o menor vinculación a
la libertad personal.
14. En un primer grupo tendríamos los contenidos típicos
de la libertad personal, en su sentido más clásico de libertad
corpórea, y aquellos derechos tradicionalmente protegidos
por el hábeas corpus. No correspondería aquí exigir aquí la
acreditación de algún tipo de conexidad, pues no está en
discusión que el proceso más indicado para su protección es
el hábeas corpus. Aquí encontramos, por ejemplo, el derecho
a no ser exiliado, desterrado o confinado (25.3 CPConst); el
derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia
(25.4 CPConst ); a no ser detenido sino por mandato escrito
y motivado o por flagrancia (25.7 CPConst); a ser puesto a
disposición de la autoridad (25.7 CPConst); a no ser detenido
por deudas (25.9 CPConst); a no ser incomunicado (25.11
CPConst); a la excarcelación del procesado o condenado
cuando se declare libertad (25.14 CPConst); a que se observe
el trámite correspondiente para la detención (25.15 CPConst);
a no ser objeto de desaparición forzada (25.16 CPConst); a no
ser objeto de tratamiento arbitrario o desproporcionado en la
forma y condiciones del cumplimiento de pena (25.17 CPConst);
a no ser objeto de esclavitud, servidumbre o trata (2.24.b de
la Constitución). De igual manera, se protegen los derechos al
libre tránsito (25.6 CPConst), el derecho a la integridad (2.1 de
la Constitución y 25.1 del CPConst)o el derecho a la seguridad
personal (2.24. de la Constitución).
15. En un segundo grupo encontramos algunas situaciones
que se protegen por hábeas corpus pues son materialmente
conexas a la libertad personal. Dicho con otras palabras: si
bien no están formalmente contenidas en la libertad personal,
en los hechos casi siempre se trata de casos que suponen
una afectación o amenaza a la libertad personal. Aquí la
conexidad se da de forma natural, por lo que no se requiere
una acreditación rigurosa de la misma. En este grupo podemos
encontrar, por ejemplo, el derecho a no ser obligado a prestar
juramento ni compelido a reconocer culpabilidad contra sí
mismo, cónyuge o parientes (25.2 CPConst); el derecho a ser
asistido por abogado defensor desde que se es detenido (25.12
CPConst); el derecho a que se retire la vigilancia de domicilio
y que se suspenda el seguimiento policial cuando es arbitrario

72486 PROCESOS CONSTITUCIONALES
(25.13 CPConst); el derecho a la presunción de inocencia
(2.24 Constitución), supuestos en los que la presencia de una
afectación o constreñimiento físico parecen evidentes.
16. En un tercer grupo podemos encontrar contenidos
que, aun cuando tampoco son propiamente libertad personal,
el Código Procesal Constitucional ha entendido que deben
protegerse por hábeas corpus toda vez que en algunos casos
puede verse comprometida la libertad personal de forma
conexa. Se trata de posiciones eventualmente conexas a la
libertad personal, entre las que contamos el derecho a decidir
voluntariamente prestar el servicio militar (25.8 CPConst); a
no ser privado del DNI (25.10 CPConst); a obtener pasaporte
o renovarlo (25.10 CPConst); el derecho a ser asistido por
abogado desde que es citado (25.12 CPConst); o el derecho
de los extranjeros a no ser expulsados a su país de origen,
supuesto en que el Código expresamente requiere la conexidad
pues solo admite esta posibilidad “(…) si peligra la libertad o
seguridad por dicha expulsión” (25.5 CPConst).
17. En un cuarto y último grupo tenemos todos aquellos
derechos que no son típicamente protegidos por hábeas corpus
(a los cuales, por el contrario, en principio les corresponde
tutela a través del proceso de amparo), pero que, en virtud
a lo señalado por el propio artículo 25 del Código Procesal
Constitucional, pueden conocerse en hábeas corpus, siempre
y cuando se acredite la conexidad con la libertad personal.
Evidentemente, el estándar aquí exigible para la conexidad en
estos casos será alto, pues se trata de una lista abierta a todos
los demás derechos fundamentales no protegidos por el hábeas
corpus. Al respecto, el Código hace referencia al derecho a la
inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, también encontramos
en la jurisprudencia algunos derechos del debido proceso que
entrarían en este grupo, como son el derecho al plazo razonable
o el derecho al non bis in ídem.
18. A modo de síntesis de lo recientemente señalado, diré
entonces que, con respecto al primer grupo (los consignados en
el apartado 14 de este texto), no se exige mayor acreditación de
conexidad con la libertad personal, pues se tratan de supuestos
en que esta, o sus manifestaciones, resultan directamente
protegidas; mientras que en el último grupo lo que se requiere
es acreditar debidamente la conexidad pues, en principio, se
trata de ámbitos protegidos por el amparo. Entre estos dos
extremos tenemos dos grupos que, en la práctica, se vinculan
casi siempre a libertad personal, y otros en los que no es tanto
así pero el Código ha considerado que se protegen por hábeas
corpus si se acredita cierta conexidad.
19. Por último, y con respecto de los contenidos
iusfundamentales enunciados, considero necesario precisar que
lo incluido en cada grupo es básicamente descriptivo. No busca
pues ser un exhaustivo relato de las situaciones que pueden
darse en la realidad y que merecerían ser incorporadas en
alguno de estos grupos.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
W-1759669-12
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 02272-2015-PA/TC
CUSCO
JOEL HUMBERTO HERNÁNDEZ TEJADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de diciembre de 2017, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ferrero Costa, pronuncia
la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado
Espinosa-Saldaña Barrera aprobado la sesión del Pleno del 21
de noviembre de 2017, y los votos singulares de los magistrados
Sardón de Taboada y Ferrero Costa que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Joel Humberto Hernández Tejada contra la resolución de
fecha 4 de diciembre de 2014, de fojas 412, expedida por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia de
Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2013
y escrito subsanatorio de fecha 24 de enero de 2014, el
recurrente interpone demanda de amparo contra la Compañía
Minera Antapaccay, y solicita que se deje sin efecto la carta de
despido recepcionada el 30 de noviembre de 2013 que resuelve
su vínculo laboral y, en consecuencia, se lo reincorpore en su
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puesto de supervisor de guardia de mantenimiento de mina.
Sostiene que laboró para la emplazada por más de 32 años
de manera ininterrumpida, pese a lo cual ha sido objeto de un
despido nulo porque fue cesado como represalia por haberse
constituido el Sindicato de Trabajadores Funcionarios de la
Compañía Minera Antapaccay (Sitramina), en el que fue elegido
secretario de actas y archivo.
Señala que con fecha 23 de noviembre de 2013 se
constituyó el referido sindicato y que el 27 de ese mismo mes
y año fue inscrito en el Registro de Organizaciones Sindicales
de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo
del Cusco, pero que solo 3 días después fue despedido por
la demandada aduciendo un supuesto retiro de confianza.
Manifiesta que su despido es nulo porque se ha vulnerado su
derecho a la libertad sindical, que comprende el derecho a
constituir una organización sindical y ser elegido como dirigente
sindical, así como también el derecho de afiliarse a un sindicato,
y que ello es manifiesto porque su cese se produjo solo unos
días después de que se constituyera el Sitramina y fuera elegido
como uno de los dirigentes sindicales, en el cargo de secretario
de actas y archivo.
Afirma el actor que, al igual que él, otros dos dirigentes
sindicales también fueron víctimas de despido nulo, y que,
además, cuatro trabajadores que participaron en la constitución
y se afiliaron al Sitramina fueron despedidos por el mismo
motivo, lo que evidencia la actuación de la emplazada de cesar
a los trabajadores solo por el hecho de ejercer su derecho a la
libertad sindical, reconocido en el artículo 28 de la Constitución
Política del Perú, así como en el artículo 2 del Decreto Supremo
010-2003-TR y en convenios internacionales.
El apoderado de la emplazada deduce la excepción de
incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda.
Argumenta que la controversia debe ser resuelta en la vía
del proceso ordinario laboral por ser una vía igualmente
satisfactoria, toda vez que el proceso abreviado es el indicado
para cuestionamientos relativos a despidos en los que se alega
su nulidad por actos antisindicales del empleador, el cual, a
diferencia del proceso de amparo, tiene una etapa probatoria.
Manifiesta que el actor no acredita haber sido objeto de un
despido nulo derivado de su nombramiento como secretario de
actas y archivo del Sitramina porque, en la fecha en la que se
procedió a retirarle la confianza, aún no se había comunicado
formalmente a la emplazada la existencia de dicho sindicato;
dicha comunicación recién se produjo el 4 de diciembre de 2013,
antes de esa fecha no se conocía que el actor había sido elegido
como dirigente sindical.
Señala que en el año 2013 se produjo el cierre de las
operaciones en la mina de Tintaya, por lo que un buen número
de su personal pasó a la mina de Antapaccay y se generó una
situación de excedencia de trabajadores, siendo necesario un
proceso de desvinculación de dicho personal; en consecuencia,
se procedió a negociar con ellos para que acepten sus ceses.
Refiere que entre octubre y diciembre de 2013 se produjo el cese
de 149 trabajadores, la mayoría por mutuo disenso, pero que
en otros casos tuvieron que adoptarse otras medidas, como en
el caso del actor quien fue cesado por razones de excedencia,
invocándose el retiro de la confianza porque no aceptó de
manera voluntaria el término de su vínculo contractual, por tanto,
no le corresponde la reposición, sino el pago de la indemnización
prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR.
Sostiene que el demandante se desempeñaba como
guardia de mantenimiento de mina, ocupando un cargo de
confianza conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto
Supremo 003-97-TR, y que el retiro de dicha confianza se
efectuó conforme a ley, por lo que no se puede afirmar que
haya existido un despido nulo fundado en supuestos motivos
antisindicales, más aún si el recurrente no lo acredita. Refiere
que por las funciones que realizaba el actor (coordinación y
control del estado de los equipos, entre otras), su cargo era de
confianza, además porque tenía que reportar directamente con
el personal de dirección, como el gerente de Mantenimiento
Mecánico y Mina, y con tres superintendentes.
El Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo
del Cusco, con fecha 4 de julio de 2014, declaró infundada la
excepción de incompetencia por razón de la materia; y con fecha
1 de octubre de 2014 declaró fundada la demanda por estimar
que tanto el actor como otros trabajadores se encontraban
protegidos por el fuero sindical desde el 25 de noviembre de
2013, fecha en la que se presentó la solicitud de inscripción del
sindicato, por tanto, la demandada debió invocar una causa
justa prevista en la ley para despedirlo, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 31 del Decreto Supremo 010-2003-TR.
El a quo señala que no está acreditado que, en los hechos,
el actor se desempeñara como trabajador de confianza, por
tanto, no correspondía despedirlo argumentándose el retiro de la
confianza. Señala que el demandante fue víctima de un despido
nulo y que corresponde ordenar su reincorporación, toda vez
que se vulneraron sus derechos al trabajo y a la libertad sindical
al comprobarse que su despido obedeció a la constitución del
Sitramina y a su condición de dirigente sindical.
La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada
la demanda por considerar que el artículo 31 del Decreto
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Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Supremo 010-2003-TR debe ser concordado con el artículo 26
del Decreto Supremo 011-92-TR, lo que exige que el sindicato,
a través de su junta directiva, cumpla con comunicar a su
empleador la constitución de este, para así poder proteger a
sus trabajadores afiliados y a la dirigencia sindical, de cualquier
accionar del empleador que pretenda vulnerar el derecho a la
libertad sindical.
El ad quem sostiene que no está probado que la emplazada
haya conocido de la constitución del sindicato y que por ese
motivo se despidiera al demandante, pues el cese del actor es
anterior a su comunicación; por tanto, no es posible sostener que
el despido del actor sea nulo al no existir afectación del derecho
a la libertad sindical. Finalmente, precisa que no corresponde
pronunciarse sobre el cese sustentando, según la carta del 30
de noviembre de 2013, en el retiro de la confianza, por cuanto el
demandante no cuestiona ese argumento.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita que se ordene su reposición
laboral en el cargo de supervisor de guardia de mantenimiento
de mina por haber sido víctima de un despido nulo. Alega que
su despido estuvo motivado por la constitución del Sindicato de
Trabajadores Funcionarios de la Compañía Minera Antapaccay,
en el que además fue elegido como secretario de actas y
archivo, vulnerándose su derecho a la libertad sindical y al
trabajo. Refiere que otros trabajadores (dirigentes sindicales y
afiliados) también fueron despedidos por el mismo motivo, lo
que evidencia aún más que en esos casos la emplazada ha
actuado con manifiesta afectación de los derechos sindicales,
pese a que estos se encuentran reconocidos en la Constitución
Política del Perú, en normas de derecho interno y en convenios
internacionales.
Procedencia de la demanda
2. En primer término, cabe precisar que la sentencia emitida
en el Expediente 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ríos) fue
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015.
3. Conforme a los presupuestos establecidos en el
fundamento 15 de la referida sentencia, este Tribunal
considera que, para el caso en concreto, se debe realizar un
pronunciamiento atendiendo a la necesidad de tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho, pues el actor tanto en su
demanda como durante todo el desarrollo del presente proceso
afirma la existencia de un despido nulo derivado de la afectación
de su derecho a la libertad sindical (derecho a constituir un
sindicato y a afiliarse a este).
4. Por tanto, dado que la presente demanda tiene por objeto
que cese la violación de los derechos constitucionales a la
libertad sindical y al trabajo; y que, en consecuencia, se ordene
la reposición del actor por haber sido víctima de un despido nulo,
este Tribunal considera que el proceso de amparo constituye la
vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger el derecho a la
libertad sindical, por lo que se procederá a analizar el fondo de
la controversia a fin de determinar si en el caso de autos existió
un despido nulo.
Análisis del caso concreto
Argumentos de la parte demandante
5. El recurrente solicita que se deje sin efecto la carta de
despido recibida el 30 de noviembre de 2013, pues sostiene
que, si bien la demandada señala que el cese se sustenta en
el retiro de la confianza, en realidad fue objeto de un despido
nulo al ser despedido por constituir, conjuntamente con otros
trabajadores, el Sitramina, y ser elegido como su secretario de
actas y archivo, hecho que se encuentra acreditado dado que
su despido se efectuó solo días después de la constitución e
inscripción del referido sindicato. Señala que se ha vulnerado
su derecho a la libertad sindical que comprende el derecho a
constituir una organización sindical, y ser elegido como dirigente
sindical, así como también el derecho de afiliarse a un sindicato,
derecho sindicales reconocidos en la Constitución Política del
Perú, el Decreto Supremo 010-2003-TR y otras normas de
derecho interno, así como en convenios internacionales.
Argumentos de la parte demandada
6. La emplazada manifiesta que existe una vía igualmente
satisfactoria para dilucidar la controversia. Afirma que el actor
era un trabajador de confianza y que no acredita el despido nulo
porque en la fecha en que se le retiró la confianza la emplazada
aún no era comunicada de la constitución del Sitramina, pues
esta recién se realizó el 4 de diciembre de 2013, y antes de esa
fecha no se conocía que el actor había sido elegido secretario de
actas y archivo. Refiere que debido al cierre de la mina Tintaya y
al traspaso de algunos de sus trabajadores a la mina Antapaccay
se produjo una situación de excedencia del personal, por lo que
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entre octubre y diciembre de 2013 se efectuó el cese de 149
trabajadores, la mayoría por mutuo disenso, pero que en el
caso del actor se optó por retirarle la confianza y cesarlo, ya
que no aceptó de manera voluntaria el término de su vínculo
contractual, correspondiéndole entonces únicamente el pago de
la indemnización prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo
003-97-TR.
Análisis de la controversia
7. A fojas 38 obra la carta de despido de fecha 29 de
noviembre de 2013 dirigida al actor, mediante la cual la
emplazada le comunicó el término de su vínculo contractual
laboral, invocando el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-
TR y señalando que, al haber laborado en un cargo de confianza,
se procedía al retiro de esta. En dicho documento se consigna
que aún cuando el cese del demandante se efectuaba conforme
a ley, se le pagaría sus beneficios sociales y la indemnización
prevista para los casos despido arbitrario.
8. Al respecto, este Tribunal debe precisar que, si bien la
emplazada aduce que el actor era un trabajador de confianza,
en la sentencia emitida en el Expediente 0575-2011-PA/TC, se
ha establecido que “(…) la realidad de los hechos y la naturaleza
de las labores son la que determinan si un cargo es, o no, de
confianza o de dirección (…)”. Por tanto, a fin de determinar si
un trabajador es de confianza, se deberá analizar el presente
caso en función a lo dispuesto en las sentencias emitidas en los
Expedientes 03501-2006-PA/TC y 0575-2011-PA/TC.
Siendo así, tenemos que, en virtud de la jurisprudencia
previamente citada y conforme a las funciones que debía
realizar el actor en el cargo según el documento denominado
“descripción del puesto”, presentado por la emplazada (folios
260 a 268), no se trataba de un trabajador de confianza, por
lo que no correspondía ser cesado invocándose el retiro de la
confianza depositada en un trabajador, sino por una causa justa
de despido prevista en la ley.
10. Por tanto, habiéndose concluido, por la naturaleza de
las funciones que realizaba el actor, que no era un trabajador de
confianza, y conforme a lo expuesto en el fundamento 6 supra,
se procederá a analizar si en el presente caso se vulneró el
derecho a la libertad sindical y si el demandante fue víctima de
un despido nulo como sostiene.
11. El artículo 28 de la Constitución Política del Perú
establece que “El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático.
1. Garantiza la libertad sindical”. En esa línea, a través de la
sentencia emitida en el Expediente 0008-2005-PI/TC, este
Tribunal dispuso que la libertad sindical se define como la
capacidad autoderminativa para participar en la constitución y
desarrollo de la actividad sindical, e indica también que la libertad
sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente
por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución.
12. Por su parte, el artículo 11 del Convenio 87 de la OIT, sobre
libertad sindical y protección del derecho de sindicación, señala
que los estados miembros deben adoptar todas las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el
libre ejercicio del derecho de sindicación. El artículo 3.1 del
Convenio precisa que las organizaciones de trabajadores
tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de
organizar su administración y sus actividades, y de formular su
programa de acción.
13. Asimismo, el artículo 1 del Convenio 98 de la OIT, sobre
el derecho de sindicación y negociación colectiva, dispone lo
siguiente:
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección
contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que
no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un
sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
14. Bajo esa perspectiva normativa, en la sentencia emitida
en el Expediente 04468-2008-AA/TC, este Tribunal señaló lo
siguiente:
(…) conviene traer a colación lo señalado por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical:
“Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical
es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra
los actos de discriminación antisindical en relación con su
empleo -tales como despido, descenso de grado, traslado y otras
medidas perjudiciales- y que dicha protección es particularmente
necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para

72488 PROCESOS CONSTITUCIONALES
poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia
deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón
del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha estimado
que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también
necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que
las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho
de escoger a sus representantes con plena libertad” (La libertad
sindical. Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical del
Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición (revisada)
2006) (Subrayado agregado) (STC N° 08330-2006-PA).
15. En ese mismo sentido, el inciso “a” del artículo 29 del
Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que se considera nulo
el despido que tenga por motivo la afiliación a un sindicato o la
participación en actividades sindicales. Por su parte, el Decreto
Supremo 010-2003-TR, en su artículo 4, establece lo siguiente:
El Estado, los empleadores y los representantes de uno y
otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a
coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho
de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo
alguno en la creación, administración o sostenimiento de las
organizaciones sindicales que éstos constituyen.
16. Así, de fojas 9 a 35 de autos se corrobora que, con
fecha 23 de noviembre de 2013, se constituyó el Sindicato de
Trabajadores Funcionarios de la Compañía Minera Antapaccay
(Sitramina), acto en el cual también se eligió a su junta directiva,
siendo el demandante nombrado como secretario de actas y
archivo. Asimismo, con fecha 27 de ese mismo mes y año, se
inscribió el referido sindicato en el Registro de Organizaciones
Sindicales de la Subdirección de Negociaciones Colectivas
y Registros Generales de la Dirección Regional de Trabajo y
Promoción del Empleo del Cusco (folios 37 y 36).
17. A su vez, el artículo 30 del Decreto Supremo 010-2003-TR
dispone “El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores
no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la
misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin
su aceptación”. Y su artículo 31 establece lo siguiente:
Están amparados por el fuero sindical:
a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde la
presentación de la solicitud de registro y hasta tres (3) meses
después.
b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos,
federaciones y confederaciones, así como los delegados de las
secciones sindicales.
18. Por tanto, dado que el demandante fue despedido el 30
de noviembre de 2013 (folio 38), esto es, con posterioridad a
la constitución, solicitud de registro y registro del Sitramina (23,
25 y 27 de noviembre de 2013, respectivamente), y en virtud
de lo establecido en los fundamentos 11 a 15 y 17 supra, que
recogen lo relativo al reconocimiento, alcances y protección
del derecho a la libertad sindical previsto en la Constitución
Política del Perú, convenios internacionales, normas jurídicas de
derecho interno, y jurisprudencia de este Tribunal, se concluye
que el demandante fue objeto de un despido nulo, fundado en
una conducta antisindical por parte de la emplazada, dado que
se vulneró el derecho a la libertad sindical previsto en el artículo
28 de la Constitución.
19. Lo antes señalado se refuerza con la documentación que
obra de folios 40 a 51, puesto que de ella se advierte que entre
el 29 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013, con el mismo
argumento que el utilizado para el presente caso, la demandada
cesó también a los señores Cosme Bayona Caraza y Walter
Chirinos Herrera, quienes junto con el actor formaban parte de
la dirigencia sindical (folio 37), así como a los señores Zenón
Bautista Bolívar, Gerardo Machacca Taipe, Ángel Aparicio Arispe
y David Antero Tito Flores, quienes se afiliaron al Sitramina
(folios 33 a 35).
20. En consecuencia, al comprobarse que el despido del
demandante estuvo motivado por su afiliación a una organización
sindical, y por ser elegido dirigente sindical del mismo, es decir,
por haber hecho ejercicio de su derecho a la libertad sindical, en
el presente caso se ha configurado un despido nulo, por lo que
corresponde ordenar la reposición del trabajador.
Efectos de la sentencia
21. En la medida en que en este caso se ha acreditado que
la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional a la libertad
sindical corresponde ordenar la reposición del demandante
como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía
desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo
de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución
imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y
59 del Código Procesal Constitucional.
22. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código
Procesal Constitucional, la emplazada debe asumir los costos y
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Viernes 26 de abril de 2019
costas procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa
de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse
acreditado la vulneración de los derechos al trabajo y a la
libertad sindical; en consecuencia, declarar NULO el despido de
que ha sido objeto el demandante.
2. ORDENAR que la Compañía Minera Antapaccay
SA reponga a don Joel Humberto Hernández Tejada como
trabajador en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o
similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que
el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas
en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el
abono de las costas y costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
El demandante alega que su despido, ocurrido el 30 de
noviembre de 2013, es nulo pues es consecuencia de su
afiliación a un sindicato (cfr. fojas 39).
Sin embargo, a partir de los medios probatorios adjuntados,
no es posible determinar que tal despido tenga por motivo la
afiliación sindical, pues mientras el recurrente dice que la
demandada tenía conocimiento de su sindicalización en la
mencionada fecha (30 de noviembre de 2013), la demandada
señala que recién el 2 de diciembre de 2013 el sindicato
solicitó a la Autoridad de Trabajo que notifique a la demandada
la inscripción sindical (lo que ocurrió el 4 diciembre de 2013),
por lo que ésta no tuvo ninguna comunicación formal sobre la
constitución del sindicato en la fecha de cese del demandante
(cfr. fojas 155).
Por ello, estimo que resulta necesaria una mayor actuación
probatoria para resolver esta controversia, de conformidad con
el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
Siendo esto así, debe evaluarse si lo pretendido en la
demanda puede ser dilucidado en una vía diferente a la
constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, inciso
2, del Código Procesal Constitucional.
Al respecto, en la Sentencia 02383-2013-PA/TC, publicada
en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal
estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente,
que una vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía
del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto
se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los
siguientes elementos: i) que la estructura del proceso es idónea
para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a
emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de
que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de
una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la
gravedad de las consecuencias.
En el caso de autos, el proceso laboral de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una estructura
idónea para acoger la pretensión del demandante y darle tutela
adecuada. Es decir, el proceso laboral se constituye en una vía
célere y eficaz respecto del amparo, donde puede resolverse
el caso propuesto por el demandante. Por tanto, existe una vía
igualmente satisfactoria que es el proceso laboral.
Ahora bien, atendiendo a que la demanda de autos fue
interpuesta el 27 de diciembre de 2013 y subsanada el 24 de enero
de 2014, es decir con anterioridad a la publicación de la sentencia
emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC en el diario oficial El
Peruano, corresponde habilitar el plazo para que en la vía ordinaria
la parte demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el
reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se
dispone en los fundamentos 18 a 20 de la precitada sentencia.
Por último, debo señalar que el fundamento 9 de la ponencia
afirma (a partir de la lectura del documento “descripción del
puesto”) que el demandante no es un trabajador de confianza,
pero sin indicar las razones que le llevan a esa conclusión.
En mi opinión, se estaría incurriendo aquí en una ausencia
de la debida motivación, lo cual es especialmente sensible en
este caso, si se tiene en cuenta que para ser miembro de un
sindicato se requiere “no formar parte del personal de dirección
o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el
estatuto expresamente lo admita”, según el artículo 12, inciso b),
del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Por lo demás, el demandante parecería no negar su calidad
de trabajador de confianza, cuando afirma lo siguiente:
“En lo que respecta a lo sostenido por la demandada en la
carta de despido en el sentido de que lo que se ha producido
72489
es el término de la relación laboral por pérdida de confianza,
ello constituiría un típico acto de abuso del derecho, porque
de aceptarse implicaría que los trabajadores de confianza
estarían impedidos de sindicalizarse y no podrían constituir
sindicatos, pues sería suficiente que se les retire la confianza a
los constituyentes del sindicato, para que no puedan ejercer la
libertad sindical (...). Bajo esta perversa lógica sería imposible
que se constituyan sindicatos de funcionarios y/o que los
funcionarios se afilien a una organización sindical (...)” (fojas 59).
En atención a estas consideraciones, mi voto es por:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad
con el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
2. Habilitar el plazo para que en la vía ordinaria la parte
demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el
reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme
se dispone en los fundamentos 18 a 20 de la Sentencia 02383-
2013- PA/TC.
S.
FERRERO COSTA
W-1759669-13
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 02890-2015-PHC/TC
ÁNCASH
SILVIO HUGO SOLÍS VEGA, Representado por
ARCADIO JUAN SOLÍS JULCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de enero de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Espinosa-Saldaña Barrera, Miranda
Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ledesma
Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa aprobado en la sesión de Pleno
del día 5 de setiembre de 2017 y el voto singular del magistrado
Blume Fortini que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Óscar
Rolando Lucas Asencios, procurador público adjunto encargado
de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contra la resolución
de fojas 249, de fecha 21 de enero de 2015, expedida por la
Sala Mixta Transitoria Descentralizada, sede Huari, de la Corte
Superior de Justicia de Áncash, que declaró fundada en parte
la demanda de autos en el extremo referido al mandato de
detención.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de julio de 2013, don Arcadio Juan Solís Julca
interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Silvio Hugo
Solís Vega contra don Ivo Ántero Melgarejo Quiñones, juez del
Juzgado Mixto de la Provincia de Carlos Fermín Fitzcarrald; y
contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Liquidadora
Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Áncash, señora
Lovatón Bailón y señores Vela Marroquín y Fernández de Castro.
Alega la vulneración de los derechos a la debida motivación de
las resoluciones judiciales y a la libertad personal. Solicita que
se declare la nulidad de todo lo actuado en el signado con los
números 24-2011-P y 00538-2011-SPT-HZ (número en Sala).
Ello especialmente en mérito a lo recogido en la Resolución 16,
el auto de apertura de instrucción, de fecha 23 de mayo de 2011
que dictó mandato de detención contra el favorecido; y de la
resolución de fecha 7 de noviembre de 2012, que declaró nulo el
informe final y le concedió al juez diez días para la subsanación
de omisiones. En consecuencia, solicita que se deje sin efecto el
mandato de detención contra el favorecido y se emita un nuevo
auto de apertura de instrucción.
El recurrente señala que, con fecha 20 de abril de 2011,
el representante del Ministerio Público de la Provincia de
Carlos Fermín Fitzcarrald formalizó la denuncia penal contra
don Silvio Hugo Solís Vega y otros por el supuesto delito de
lavado de activos en forma agravada y asociación ilícita para
delinquir, en supuesto agravio del Estado y de la Municipalidad
Provincial de Carlos Fermín Fitzcarrald. Agrega que el juez Ivo
Ántero Melgarejo Quiñones dictó mandato de detención contra
el imputado argumentando peligro de fuga, y que el imputado
debía acreditar que no eludirá la justicia cuando en autos se
haya acreditado fehacientemente el arraigo domiciliario.
El procurador público adjunto encargado de los asuntos
judiciales del Poder Judicial señala que contra la resolución
judicial que supuestamente vulnera su libertad personal el
favorecido puede presentar impugnación; específicamente,

72490 PROCESOS CONSTITUCIONALES
recurso de apelación contra el mandato de detención, lo que no
ha sido acreditado. Por ello, la cuestionada resolución carece
de firmeza. Además, expresa que se pretendería la intromisión
del órgano constitucional en el jurisdiccional y que la detención
judicial preventiva del favorecido responde a una decisión
razonable y proporcional dictada por el juez emplazado, quien
ha observado determinados elementos objetivos señalados
en el artículo 135 del Código Procesal Penal, los que se han
cumplido copulativamente, permitiendo concluir que, más allá
de que existan indicios o medios probatorios que vinculan
razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo
y más allá del quantum de la eventual penal a imponerse, existe
peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad
probatoria.
El Juzgado de Investigación Preparatoria de la Provincia de
Carlos Fermín Fitzcarrald, con fecha 5 de junio de 2014, declaró
fundada la demanda y nulo el auto de apertura de instrucción
en el extremo referido al mandato de detención. Considera que
el auto de apertura de instrucción fue materia de corrección
mediante Resolución 244, de fecha 19 de noviembre de 2012,
en la que se señalan los delitos por los que es procesado el
favorecido en calidad de cómplice. En cuanto al mandato de
detención, especifica que no se han señalado los elementos
de convicción o medios de prueba que acrediten la suficiencia
probatoria, y que no se ha explicado por qué los vínculos
familiares o amicales entre los imputados y la gravedad de los
hechos representan peligro procesal. Asimismo, se declaró
infundada la demanda respecto de los magistrados de la Sala
Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Áncash porque la resolución de 7 de noviembre de 2012 fue
expedida dentro del marco legal.
El procurador público adjunto del Poder Judicial interpone
recurso de apelación en el extremo referido a la sentencia
que declaró fundada la demanda y nulo el auto de apertura de
instrucción respecto del mandato de detención.
La Sala Mixta Transitoria Descentralizada, Sede Huari, de
la Corte Superior de Justicia de Áncash confirmó la sentencia
en el extremo que declaró infundada la demanda y revocó la
apelada en el extremo que declaró fundada la demanda, por
considerar que la nulidad del mandato de detención no conlleva
la nulidad del auto de apertura de instrucción por no ser parte
del pronunciamiento; y, por consiguiente, la reformó y la declaró
fundada en parte. En consecuencia, declaró nulo el auto de
apertura de instrucción, Resolución 16, de fecha 23 de mayo
de 2011, solo en el extremo referido al mandato de detención, e
infundada la demanda en el extremo que solicita la nulidad de
todo lo actuado en el Expediente 2011-024-P.
En el recurso de agravio constitucional excepcional
interpuesto por el procurador adjunto del Poder Judicial, se solicita
que se declare improcedente la demanda considerando que el
juez emplazado ha cumplido con la exigencia constitucional a la
debida motivación de las resoluciones judiciales y que, respecto
a la medida cautelar, lo que se pretende es un reexamen.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de
todo lo actuado en el proceso signado con los números 2011-24-
P y 00538-2011-SPT-HZ (número en Sala). Ello especialmente
en lo referido al auto de apertura de instrucción, Resolución 16,
de fecha 23 de mayo de 2011, que dictó mandato de detención
contra el favorecido; y la resolución de fecha 7 de noviembre
de 2012, que declaró nulo el Informe Final. En consecuencia,
solicita que se deje sin efecto el mandato de detención contra
don Silvio Hugo Solís Vega y se emita un nuevo auto de apertura
de instrucción. Se alega la vulneración de los derechos a la
debida motivación de las resoluciones judiciales y a la libertad
personal.
Sobre la procedencia del recurso de agravio
constitucional excepcional por vulneración del orden
constitucional
2. En el presente caso, el procurador público adjunto
encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial ha
interpuesto recurso de agravio constitucional excepcional contra
la sentencia de la Sala Superior que declaró fundada en parte la
demanda de hábeas corpus en el extremo referido al mandato
de detención contenido en el auto de apertura de instrucción,
Resolución 16, de fecha 23 de mayo de 2011 (Expediente 24-
2011-P). El recurso de agravio constitucional fue interpuesto
dentro del plazo establecido en el fundamento 5 de la sentencia
recaída en el Expediente 3245-2010-PHC/TC.
3. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 15 de
la sentencia recaída en el Expediente 2748-2010-PHC/
TC, estableció, con carácter de doctrina jurisprudencial, el
denominado recurso de agravio constitucional excepcional,
señalando que en los casos: “[…] en que se haya dictado
sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con
el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos,
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspondiente
se encuentra habilitada [...]” para la interposición de un recurso
de agravio constitucional especial, el mismo que deberá ser
concedido por las instancias judiciales. De otro lado, en la
sentencia recaída en el Expediente 2663-2009-PHC/TC, el
Tribunal afirmó:
[…] en aplicación del artículo 201 de la Constitución, más
allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la
misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias
estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos
fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos
o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un
abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución;
todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios
y valores materiales de la Constitución.
4. Finalmente, en la sentencia recaída en el Expediente
5811-2015-PHC/TC, este Tribunal consideró que la doctrina
jurisprudencial establecida en aplicación del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional se refiere no
solo a casos de tráfico ilícito de drogas, sino también al delito
de lavado de activos en tanto delito autónomo. El Tribunal ha
entendido que el delito de lavado de activos ha sido considerado
como pluriofensivo, dado que afecta diferentes y específicos
bienes constitucionales, como la credibilidad y transparencia
del sistema financiero, la libre competencia, la estabilidad y
seguridad del Estado, el sistema democrático y las labores de
impartir justicia.
Análisis del caso concreto
5. El presente caso debe analizarse solo en relación con el
extremo referido a la medida de coerción contenida en el auto de
apertura de instrucción, Resolución 16, de fecha 23 de mayo de
2011, que ha sido materia del recurso de agravio constitucional
excepcional.
6. El Tribunal Constitucional ha señalado que, conforme al
artículo 4 del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito
de procedibilidad del hábeas corpus la firmeza de la resolución
cuestionada. Ello implica que, antes de interponerse la demanda
constitucional, es preciso que se agoten los recursos legalmente
previstos contra la resolución cuestionada al interior del proceso
(Expediente 04104-2004-HC/TC, caso Lionel Richi Villar de la Cruz).
7. En el caso de autos, de los actuados no se advierte que el
cuestionado mandato de detención haya sido impugnado a efectos
de su reversión. En otras palabras, no se ha acreditado que la
resolución cuestionada tenga firmeza. Por consiguiente, el recurso
de agravio constitucional excepcional debe ser estimado.
Efectos de la presente sentencia
8. Al haberse estimado el presente recurso de agravio
constitucional, corresponde declarar nula la resolución de fecha
21 de enero de 2015, expedida por la Sala Mixta Transitoria
Descentralizada, sede Huari, de la Corte Superior de Justicia de
Áncash, en el extremo que declaró fundada en parte la demanda
de autos respecto del mandato de detención contra don Silvio
Hugo Solís Vega. Cabe anotar que la nulidad de la precitada
resolución no afectará la condición del favorecido en caso de
que se haya dictado sentencia en el proceso 2011-24-P.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional
excepcional e IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus
en el extremo que fue materia del presente recurso.
2. Declarar NULA la resolución de fecha 21 de enero de
2015, expedida por la Sala Mixta Transitoria Descentralizada,
sede Huari, de la Corte Superior de Justicia de Áncash, en el
extremo que declaró fundada en parte la demanda de autos
respecto al mandato de detención contra don Silvio Hugo Solís
Vega.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE LO QUE
CORRESPONDE ES REVOCAR LA RESOLUCIÓN IM-
PUGNADA, DECLARAR IMPROCEDENTE EL
HÁBEAS CORPUS Y NO EMITIR PRONUNCIAMIENTO
ALGUNO SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTI-
TUCIONAL EXCEPCIONAL
Con el debido respeto por mis colegas Magistrados, discrepo
de la parte resolutiva de la presente sentencia, en cuanto señala:
“Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional
excepcional”, pues a mi juicio lo que corresponde es REVOCAR
la resolución de fecha 21 de enero de 2015, expedida por la
Sala Mixta Transitoria Descentralizada, sede Huari, de la Corte
Superior de Justicia de Áncash, que declaró fundada en parte la
demanda de hábeas corpus respecto al mandato de detención;
y en consecuencia, declarar improcedente el hábeas corpus en
dicho extremo por cuanto la resolución impugnada no cumple el
requisito de firmeza. Y no emitir pronunciamiento alguno sobre
el recurso de agravio constitucional, cuya concesión habilitó la
intervención del Tribunal Constitucional.
Fundamento el presente voto en las siguientes
consideraciones:
1. El recurso de agravio constitucional es un medio
impugnatorio que persigue la revisión de la resolución (sentencia
o auto) que deniega, en segunda instancia, una pretensión
de tutela de derechos fundamentales, que declara infundada
o improcedente la demanda; recurso que es exclusivo de los
procesos constitucionales de la libertad.
2. En tal sentido, una vez interpuesto dicho medio
impugnatorio, cumplidos los requisitos correspondientes y
concedido el mismo, se habilita la competencia jurisdiccional
del Tribunal Constitucional para conocer, evaluar y resolver la
causa, sea por el fondo o por la forma, y emitir pronunciamiento
respecto de la resolución impugnada para anularla, revocarla,
modificarla, confirmarla, pronunciándose directamente sobre la
pretensión contenida en la demanda.
3. Sobre esto último, Monroy Gálvez sostiene que la
impugnación “es la vía a través de la cual se expresa nuestra
voluntad en sentido contrario a una situación jurídica establecida,
la que pretendemos no produzca o no siga produciendo efectos
jurídicos”1.
En tal sentido, a mi juicio, una vez admitido un recurso
de agravio constitucional, lo que procede es resolver la
causa, pronunciándose sobre la resolución (auto o sentencia)
impugnada.
4. El recurso de agravio constitucional no es una pretensión
en sí, figura propia del instituto procesal de la demanda, pues,
como bien se sabe, esta última, además de canalizar el derecho
de acción, contiene la pretensión o petitorio.
5. Confundir un medio impugnatorio con una pretensión
o petitorio de demanda no resulta de recibo, ni menos se
compadece con el significado de conceptos procesales
elementales.
6. En el presente caso, se aprecia que la demanda de
hábeas corpus promovida por recurrente, tiene por finalidad que
se declare la nulidad de todo lo actuado en los procesos 24-
2011-P y 00538-2011, en especial la nulidad del auto de apertura
de instrucción, la Resolución 16 de fecha 23 de mayo de 2011 y
la Resolución de fecha 7 de noviembre de 2012.
7. El Juzgado de Investigación Preparatoria de la Provincia
de Carlos Fermín Fitzcarrald declaró a) fundada la demanda
contra el juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Carlos Fermín
Fitzcarrald, b) infundada la demanda contra los integrantes de
la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, y c) declara nulo el auto de apertura de instrucción en
el extremo de la medida de coerción dictada contra el imputado,
pues consideró que el mandato de detención evidenciaba una
insuficiente motivación.
8. La Sala revisora revocó la apelada en el extremo que
declara fundada la demanda, y reformándola la declaró fundada
en parte. Asimismo, confirmó la apelada en el extremo que
declara infundada la demanda, y en consecuencia declaró
nulo el auto de apertura de instrucción en el extremo referido
al mandato de detención por razones similares a la de primera
instancia.
9. El procurador público del poder judicial, interpuso recurso
de agravio constitucional excepcional contra dicha resolución,
alegando que el recurrente se encuentra sometido a un proceso
penal por el delito de lavado de activos, y que el mandato de
detención ha sido debidamente motivado, por cuanto se ha
cumplido los presupuestos establecidos en el artículo 135 del
código Procesal Penal de 1991.
10. Con respecto al recurso de agravio constitucional
excepcional, el Tribunal Constitucional ha señalado en las
Sentencias 02663-2009-PHC/TC, 02748-2010-PHC/TC, 01711-
2014-PHC/TC y 5811-2015-PHC/TC que en los procesos
constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito
de drogas, lavado de activos y terrorismo en los que se haya
dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la procuraduría
72491
del sector correspondiente se encuentra excepcionalmente
habilitada para la interposición del recurso de agravio
constitucional.
11. En tal sentido, teniendo en cuenta que el recurso
interpuesto cumple con los requisitos necesarios para la revisión
de la resolución impugnada, este Tribunal tiene competencia
para emitir un pronunciamiento sobre el fondo.
12. En el caso concreto, se aprecia que el mandato de
detención contenido en la Resolución 16, del 23 de mayo de
2011, no fue impugnado en sede penal, es decir que carecía de
firmeza al momento de la interposición de la demanda de hábeas
corpus (f. 75), incumpliendo así lo dispuesto por el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional. Por tal razón, y en el ejercicio
de las competencias que el recurso de agravio constitucional
excepcional le ha otorgado al Tribunal Constitucional, soy de la
opinión que, directamente, se declare improcedente la demanda
de hábeas corpus.
S.
BLUME FORTINI
1
MONROY GÁLVEZ, Juan: “Apuntes para un estudio sobre el recurso de
casación en el proceso civil peruano”, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, Nº 1, Lima, septiembre 1997, p. 21.
W-1759669-14
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 02935-2015-PA/TC
LIMA
FRANCISCO ANCAJIMA SILUPU
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de julio de 2018, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Blume
Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez y Sardón de Taboada
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del
magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, aprobado en la sesión
del Pleno de fecha 20 de junio de 2017, el de la magistrada
Ledesma Narváez aprobado en la sesión del Pleno de fecha
30 de junio de 2017 y del magistrado Ferrero Costa aprobado
en la sesión de Pleno del día 24 de julio de 2018. Asimismo se
agrega el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez. Se
deja constancia que el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera
votará en fecha posterior. Se agrega el fundamento de voto del
magistrado Blume Fortini.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Francisco Ancajima Silupu contra la sentencia de fojas 216, de
fecha 20 de enero de 2015, expedida por la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo contra la
Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que
se efectúe el reajuste su pensión de jubilación inicial en el
monto de tres sueldos mínimos vitales en aplicación de la Ley
23908, con la indexación trimestral automática teniendo en
cuenta las variaciones del costo de vida y la percepción de
todos los aumentos otorgados desde el 19 de diciembre de
1992. Asimismo, solicita el pago de las pensiones devengadas
generadas por el reajuste de la pensión inicial y por la indexación
trimestral automática con sus respectivos intereses legales que
deben ser calculados conforme a los factores acumulados de la
tasa efectiva.
La ONP se allana parcialmente a la demanda respecto al
extremo de la aplicación del artículo 1 de la Ley 23908, sobre
el otorgamiento de la pensión mínima equivalente a 3 sueldos
mínimos vitales o sus sustitutorios, así como el pago de los
intereses legales. Asimismo, contesta la demanda y solicita que
esta sea declarada infundada respecto a la indexación prevista
en el artículo 4 de la Ley 23908 con el pago de los devengados
e intereses legales, por considerar que dicha norma no es
aplicable en forma automática, sino que obedece a la planilla
presupuestaria del Estado, conforme a lo señalado en la
sentencia emitida en el Expediente 198-2003-AC/TC, de fecha
3 de noviembre de 2004; y que no procede la aplicación de la
tasa de interés legal efectiva, pues, de aplicarse una tasa de
interés capitalizable, se estaría quebrantando lo dispuesto por
los artículos 1249 y 1250 del Código Civil.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional
de Lima, con fecha 16 de enero de 2014, declaró infundada

72492 PROCESOS CONSTITUCIONALES
la demanda respecto al extremo que solicita el reajuste de la
pensión del actor en el monto de tres sueldos mínimos vitales
o su sustitutorios, vigentes al 18 de diciembre de 1992; que se
efectúe la indexación automática de su pensión de conformidad
con el artículo 4 de la Ley 23908, teniéndose en cuenta las
variaciones del costo de vida; y que se ordene el pago de
las pensiones devengadas generadas por el reajuste de la
pensión inicial y por la indexación trimestral automática con los
intereses legales que deben ser calculados con la tasa efectiva.
Considera que la entidad demandada le otorgó al demandante
por concepto de pensión de jubilación especial la suma inicial
de I/. 900.00 a partir del 5 de febrero de 1987, monto mayor a
la pensión mínima legal establecida en I/. 405.00 a dicha fecha,
en aplicación de la Ley 23908, y que, de conformidad con la
Resolución Administrativa 11740-2004-ONP/DC/DL 19990, de
fecha 17 de febrero de 2004, el demandante viene percibiendo
como pensión la suma de S/ 308.00, monto mínimo que, de
conformidad con la Resolución Jefatural 001-2002-JEFATURA-
ONP, perciben los pensionistas con 6 y menos de 10 años de
aportaciones. Por su parte, considera que el reajuste automático
de la pensión no se efectúa de manera indexada o automática,
conforme lo ha señalado el Tribunal en las sentencias emitidas
en los Expedientes 02296-2011-PA/TC y 02238-2010-PA/TC,
entre otras. A su vez, declara improcedente la demanda en el
extremo relativo al pago de todos los aumentos otorgados a
partir del 19 de diciembre de 1992, por considerar que no se ha
precisado en la demanda cuáles son los incrementos solicitados
ni las normas que los amparan.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con fecha 20 de enero de 2015, confirmó la apelada por
los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El accionante interpone demanda de amparo contra la
ONP, con la finalidad de que se reajuste su pensión de jubilación
inicial en el monto de tres sueldos mínimos vitales en aplicación
de la Ley 23908, con la indexación trimestral automática,
teniendo en cuenta las variaciones del costo de vida, y la
percepción de todos los aumentos otorgados desde el 19 de
diciembre de 1992. Asimismo, solicita el pago de las pensiones
devengadas generadas por el reajuste de la pensión inicial y
por la indexación trimestral automática con sus respectivos
intereses legales, los que deben ser calculados conforme a los
factores acumulados de la tasa efectiva.
Precisiones previas
2. Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2013 (folio
59) la demandada ONP se allanó parcialmente a la demanda
en cuanto al extremo de la aplicación del artículo 1 de la Ley
23908 y al pago de los intereses legales. Dicho allanamiento
fue admitido por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima,
mediante la Resolución 2, de fecha 15 de abril de 2013 (folio
147), en la que expresamente se resolvió:
TÉNGASE POR ALLANADO parcialmente a la demanda en
el extremo de la aplicación de los tres sueldos mínimos vitales
sustituidos por el ingreso mínimo legal de acuerdo al artículo
1 de la Ley Nº 23908, así como de los intereses legales que
pretende a la OFICINA DE NORMALIZACIÒN PREVISIONAL
(sic).
3. No obstante el expreso allanamiento referido en el
fundamento precedente, tanto el Quinto Juzgado Especializado
en lo Constitucional de Lima, mediante la sentencia contenida
en la Resolución 3, de fecha 16 de enero de 2014 (folio 51), y
la Cuarta Sala Civil de Justicia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, mediante la sentencia contenida en la Resolución 11,
de fecha 20 de enero de 2015 (folio 216), declararon infundada
la demanda respecto al extremo que solicita el reajuste de la
pensión del actor en el monto de tres sueldos mínimos vitales o
su sustitutorios, vigentes al 18 de diciembre de 1992; se efectúe
la indexación automática de su pensión de conformidad con el
artículo 4 de la Ley 23908 teniéndose en cuenta las variaciones
del costo de vida, y se ordene el pago de las pensiones
devengadas generadas por el reajuste de la pensión inicial y por
la indexación trimestral automática con los intereses legales que
deben ser calculados con la tasa efectiva. Asimismo, declara
improcedente la demanda en el extremo relativo al pago de
todos los aumentos otorgados a partir del 19 de diciembre de
1992, obviando pronunciarse sobre el referido allanamiento.
4. Por consiguiente, al advertirse que la litis tiene relevancia
constitucional y supera las exigencias del precedente establecido
en la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/
TC, correspondería reponer la causa al estado anterior a la
ocurrencia del vicio y disponer que se emita el pronunciamiento
respectivo.
5. Sin embargo, del DNI del accionante (folio 2) se advierte
que nació el 5 de febrero de 1927. Así, teniendo en cuenta el
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda y
atendiendo a que constituyen fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y la primacía normativa de la Constitución, los
cuales obligan a superar exigencias de tipo formal, este Tribunal,
en forma excepcionalísima, convalidará el allanamiento parcial
de la entidad emplazada respecto al extremo de la aplicación a
su pensión de jubilación del artículo 1 de Ley 23908 y el pago de
los intereses legales.
Análisis de la controversia
6. En la sentencia emitida en el Expediente 5189-2005-
PA/TC, publicada el 13 de setiembre de 2006 en el portal web
institucional, este Tribunal resolvió declarar que los criterios
de interpretación y aplicación de la Ley 23908, desarrollados
en los fundamentos 5 y del 7 al 21, constituyen precedente
vinculante inmediato de observancia obligatoria, de conformidad
con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
7. Al respecto, se estableció que todo pensionista que
hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de
la derogatoria de la Ley 23908 tiene derecho al reajuste de
su pensión en un monto mínimo equivalente a tres sueldos
mínimos vitales o su sustitutorio, el ingreso mínimo legal en
cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no
pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente,
en cada oportunidad de pago de la pensión, durante el referido
periodo; es decir, desde el 8 de setiembre de 1984 hasta el 18
de diciembre de 1992.
8. En consecuencia, de lo expuesto se advierte que lo
dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23908 tenía como finalidad
establecer un beneficio, esto es, mejorar el monto de inicio —
pensión inicial— de aquellas pensiones que resultasen inferiores
a la pensión mínima legal. Es decir, si efectuado el cálculo
establecido en el Decreto Ley 19990 se obtenía un monto
inferior a la pensión mínima legal, se debía abonar esta última.
9. En el presente caso, la ONP se ha allanado en relación al
extremo de la aplicación del artículo 1 de la Ley 23908 y el pago
de los pago de intereses legales; por lo que corresponde estimar
este extremo de la demanda y ordenar que la emplazada emita
una nueva resolución de pensión de jubilación con el pago de los
intereses legales de los devengados reconocidos.
10. Por su parte, con respecto a la indexación trimestral
automática de la pensión teniendo en cuenta las variaciones
del costo de vida solicitada por el demandante, cabe precisar
que este Tribunal ha señalado que el reajuste automático de
la pensión se encuentra condicionado a factores económicos
externos y al equilibrio financiero del Régimen, y que no se
efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, señala
que ello fue previsto de esta forma desde su creación y fue
posteriormente recogido por la Segunda Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que el
reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se
atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias, por lo que
su aplicación no procede.
11. En lo que se refiere a lo pretendido por el actor de que
se apliquen a su pensión de jubilación todos los aumentos
otorgados a partir del 19 de diciembre de 1992 —tales como los
comprendidos en las cartas normativas expedidas entre los años
de 1990 y 1992—, de los actuados se advierte que el accionante
no ha adjuntado documento alguno que permita acreditar que
dichos aumentos sean aplicables a su pensión de jubilación y
que, además, no los haya percibido en cada oportunidad de
pago; razón por la cual debe desestimarse este extremo de la
demanda. No obstante, queda expedita la vía para que, de ser
el caso, el demandante acuda al proceso a que hubiere lugar.
12. Por último, en cuanto a lo solicitado por el accionante
de que el cálculo de los intereses legales debe ser efectuado
aplicándose los factores acumulados de la tasa de interés legal
efectiva, cabe señalar que este Tribunal, en el auto emitido en
el Expediente 02214-2014-PA/TC, publicado el 7 de julio de
2015 en el portal web institucional, ha establecido en calidad
de doctrina jurisprudencial, aplicable incluso a los procesos
judiciales en trámite o en etapa de ejecución, que el interés legal
aplicable en materia pensionaria no es capitalizable, conforme al
artículo 1249 del Código Civil. Por consiguiente, este extremo de
la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda en relación
al extremo referido al reajuste de la pensión del recurrente en
aplicación al artículo 1 de la Ley 23908, al haberse allanado la
Oficina de Normalización Previsional (ONP) respecto a dicha
pretensión, conforme al fundamento 2 supra. Por consiguiente,
se ordena a la ONP que expida una nueva resolución de
pensión de jubilación especial, con el pago de los devengados
y sus respectivos intereses legales; y, habiendo fallecido
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
el demandante, entiéndase la ejecuciòn con los sucesores
procesales respectivos.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere
al reajuste o indexación trimestral automática de la pensión de
jubilación del actor y el cálculo de los intereses legales conforme
a los factores acumulados de la tasa efectiva.
3. IMPROCEDENTE respecto a la percepción de todos los
aumentos otorgados desde el 19 de diciembre de 1992.
Publíquese y notifíquese
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE CO-
RRESPONDE CONDENAR A LA ONP AL
PAGO DE COSTOS PROCESALES Y ORDENARSE
EL PAGO DE INTERESES LEGALES CAPITALIZABLES
POR TRATARSE DE DEUDAS PENSIONARIAS
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda por
haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental
a la pensión del demandante, considero que en el presente
caso corresponde condenar a la ONP al pago de costos
procesales de conformidad a lo dispuesto por el artículo 56
del Código Procesal Constitucional. Asimismo, discrepo de lo
afirmado en el fundamento 12, que consigna que el interés
legal aplicable en materia pensionaria no es capitalizable
basándose en la denominada “doctrina jurisprudencial”
establecida en el Auto 2214-2014-PA/TC, por cuanto, como
repito y he dejado sentado en el voto singular que emití en
dicha oportunidad, considero que los criterios contenidos en
dicho auto son errados, ya que en materia pensionaria es de
aplicación la tasa de interés efectiva, que implica el pago de
intereses capitalizables.
Desarrollo mi posición en los términos siguientes:
1. En las Sentencias 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y
0023-2013-PI/TC, sobre la Ley de Presupuesto Público del año
2013, el Tribunal Constitucional precisó la naturaleza y alcances
de las leyes del presupuesto público y estableció, principalmente
sus características de especialidad y anualidad. Con relación a
esto último, especificó lo siguiente en su fundamento 29:
Dada la periodicidad anual de la Ley de Presupuesto, toda
disposición legal que ella contenga, cuya vigencia supere,
expresa o implícitamente, el período anual respectivo, o
que establezca una vigencia ilimitada en el tiempo, es per se
incompatible con el artículo 77 de la Ley Fundamental, como
igualmente es inconstitucional, por sí mismo, que en la Ley
de Presupuesto se regule un contenido normativo ajeno a la
materia estrictamente presupuestaria.
En tal sentido, es claro que el contenido de todas las normas
que regula una ley de presupuesto solo tiene efecto durante un
año; y solo debe regular la materia presupuestaria, pues son
estas dos características –adicionales a su procedimiento de
aprobación– las condiciones para su validez constitucional a
nivel formal.
2. La nonagésima sétima disposición complementaria de la
Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2013
(Ley 29951) dispone lo siguiente:
Dispóngase, a partir de la vigencia de la presente Ley,
que el interés que corresponde pagar por adeudos de carácter
previsional es el interés legal fijado por el Banco Central
de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable
de conformidad con el artículo 1249 del Código Civil y se
devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo
el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que
sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o
extrajudicialmente el incumplimiento de la obligación o pruebe
haber sufrido daño alguno. Asimismo, establézcase que los
procedimientos administrativos, judiciales en trámite o en etapa
de ejecución, o cualquier adeudo previsional pendiente de
pago a la fecha, se adecuará a lo establecido en la presente
disposición.
3. En principio, es claro que el mandato contenido en la
citada disposición complementaria estuvo vigente durante el año
2013 y, por lo tanto, solo podía tener efecto durante dicho año,
72493
esto es desde el 1 de enero al 31 de diciembre de dicho periodo
presupuestal.
4. Sin embargo, y como es de verse, su contenido
precisa el tipo de interés aplicable a la deuda pensionaria;
es decir, no regula una materia presupuestaria, sino su
finalidad específica es establecer la forma cualitativa del
pago de intereses de este tipo específico de deudas. Esta
incongruencia de su contenido evidencia la inexistencia de
un nexo lógico e inmediato con la ejecución del gasto público
anual y, por lo tanto, una inconstitucionalidad de forma por
la materia regulada.
5. Cabe precisar que el Sistema Nacional de Pensiones,
en tanto sistema de administración estatal de aportaciones
dinerarias para contingencias de vejez, se solventa, en principio,
con la recaudación mensual de los aportes a cargo de la Sunat
y de la rentabilidad que produzcan dichos fondos. A ello se
adicionan los fondos del tesoro público que el Ministerio de
Economía y Finanzas aporta y otros ingresos que pueda recibir
el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales.
6. En tal sentido, aun cuando la Ley de Presupuesto
Público debe incluir el gasto que supone la ONP como entidad
pública para su funcionamiento, ello no termina por justificar,
razonablemente, la incorporación de una disposición regulatoria
de un tipo de interés específico para el pago de la deuda
pensionaria, pues la norma en sí misma escapa a la especial
materia regulatoria de este tipo de leyes.
7. En otras palabras, aun cuando es cierto que la ONP como
entidad estatal genera gasto público que corresponde incluir
en la Ley de Presupuesto (planilla de pago de trabajadores,
pago de servicios, compra de bienes, entre otros gastos); dicho
egreso, en sí mismo, no es otro que el costo que asume el
Estado peruano para la concretización del derecho fundamental
a la pensión a favor de todos los ciudadanos a modo de
garantía estatal, esto en claro cumplimiento de sus obligaciones
internacionales de respeto de los derechos protegidos por la
Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar
su efectividad a través de medidas legislativas u otro tipo de
medidas estatales (artículos 1 y 2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos).
8. Por ello, la inclusión de una disposición que regula
la forma cualitativa del pago de los intereses pensionarios
no guarda coherencia con la materia presupuestal pública
a regularse a través de este tipo especial de leyes, lo cual
pone en evidencia la existencia de una infracción formal que
traduce en inconstitucional la nonagésima sétima disposición
complementaria de la Ley de Presupuesto del Sector Público
para el año fiscal 2013, pues su texto incorpora al ordenamiento
jurídico una materia ajena a la presupuestaria como disposición
normativa. Siendo ello así, su aplicación resulta igualmente
inconstitucional.
9. En el caso de las deudas pensionarias reclamadas a
propósito de los procesos constitucionales de amparo, se
advierte la presencia de dos características particulares: a) El
restablecimiento de las cosas al estado anterior. El proceso
constitucional está destinado a restituir las cosas al estado
anterior a la lesión del derecho a la pensión, lo que implica que
el juez constitucional además de disponer la nulidad del acto u
omisión lesiva, debe ordenar a la parte emplazada la emisión
del acto administrativo reconociendo el derecho a la pensión a
favor del demandante; y b) el mandato de pago de prestaciones
no abonado oportunamente. En la medida que el derecho a la
pensión genera una prestación dineraria, corresponde que dicha
restitución del derecho incluya un mandato de pago de todas
aquellas prestaciones no pagadas en su oportunidad.
10. Esta segunda cualidad particular de las pretensiones
pensionarias en los procesos constitucionales a su vez plantea
una problemática producto del paso del tiempo: la pérdida del
valor adquisitivo de la acreencia dependiendo de cuán lejana se
encuentre la fecha de la regularización del pago de la prestación
pensionaria. Además, esta situación –consecuencia directa
del ejercicio deficiente de las facultades de la ONP y, por lo
tanto, imputable exclusivamente a ella– genera en el acreedor
pensionario un grado de aflicción como consecuencia de la falta
de pago de su pensión, que supone en el aportante/cesante
sin jubilación no recibir el ingreso económico necesario para
solventar sus necesidades básicas de alimentación, vestido
e, incluso, salud (sin pensión no hay lugar a prestación de
seguridad social), durante el tiempo que la ONP omita el pago
y se demuestre judicialmente si tiene o no derecho al acceso a
la pensión.
11. El legislador, mediante la Ley 28266, publicada el 2 de
julio de 2004, inició la regulación de los intereses previsionales
aparejándolos a la tasa de interés legal fijada por el Banco
Central de Reserva del Perú.
La citada disposición estableció lo siguiente:
Establécese que el pago de devengados, en caso de que
se generen para los pensionistas del Decreto Ley Nº 19990
y regímenes diferentes al Decreto Ley Nº 20530, no podrán
fraccionarse por un plazo mayor a un año. Si se efectuara el
fraccionamiento por un plazo mayor a un año, a la respectiva

72494 PROCESOS CONSTITUCIONALES
alícuota deberá aplicársele la tasa de interés legal fijada por el
Banco Central de Reserva del Perú.
El Ministerio de Economía y Finanzas efectúa las provisiones
presupuestales a que haya lugar (sic).
Como es de verse, para el legislador el pago de las pensiones
devengadas –no pagadas oportunamente producto de la demora
en el procedimiento administrativo de calificación o de la revisión
de oficio– que superara en su programación fraccionada un año
desde su liquidación, merece el pago adicional de intereses
conforme a la tasa fijada por el Banco Central de Reserva del
Perú. Al respecto, es necesario precisar que el BCR regula
dos tipos de tasas de interés a fin de establecer la referencia
porcentual que corresponde imputar a deudas de naturaleza
civil (tasa de interés efectiva) y laboral (tasa de interés laboral
o nominal), esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 1244 del
Código Civil y el artículo 51 de su Ley Orgánica (Ley 26123).
12. Hasta aquí, lo dicho no hace más que identificar que
las deudas previsionales por mandato del legislador, vencido
el año de fraccionamiento sin haberse podido liquidar en su
totalidad, generan un interés por el incumplimiento, pero ¿cuál
es la naturaleza jurídica del interés que generan las deudas
pensionarias?
13. En nuestro ordenamiento jurídico, las reglas sobre el
incumplimiento de obligaciones se encuentran establecidas
en el Código Civil. Estas reglas aplicables a las relaciones
entre privados sirven de marco regulatorio general para la
resolución de conflictos o incertidumbres jurídicas que se
planteen en el desarrollo de dichas relaciones. Si bien es
cierto que las controversias que se evalúan a través de los
procesos constitucionales no pueden resolverse en aplicación
del Derecho privado, ello no impide que el juez constitucional
analice dichas reglas con el fin de identificar posibles respuestas
que coadyuven a la resolución de controversias en las que se
encuentren involucrados derechos fundamentales. Ello, sin
olvidar que su aplicación solo es posible si dichas reglas no
contradicen los fines esenciales de los procesos constitucionales
de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales (artículo II del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional).
14. Así, el artículo 1219 del Código Civil establece cuales
son los efectos de las obligaciones contraídas entre el acreedor
y el deudor:
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo
siguiente:
1.- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que está obligado.
2.- Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a
costa del deudor.
3.- Obtener del deudor la indemnización correspondiente.
4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción
o para asumir su defensa, con excepción de los que sean
inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor
para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no
necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá
hacer citar a su deudor en el juicio que promueva.
En la misma línea, el artículo 1152 del Código Civil dispone
lo siguiente ante el incumplimiento de una obligación de hacer
por culpa del deudor:
… el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
indemnización que corresponda.
Finalmente, el artículo 1242 del mismo código regula los
tipos de intereses aplicables a las deudas generadas en el
territorio peruano. Así:
El interés es compensatorio cuando constituye la
contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora
en el pago.
15. Como es de verse, nuestra legislación civil
establece como una de las consecuencias generales del
incumplimiento de obligaciones, el derecho legal a reclamar
una indemnización, y precisa que en el caso de deudas
pecuniarias no pagadas a tiempo se generan intereses
moratorios, cuya finalidad es resarcir al acreedor por la
demora en la devolución del crédito.
16. Conforme lo he precisado supra, la tutela judicial del
derecho a la pensión genera dos mandatos, uno destinado
al reconocimiento de la eficacia del derecho por parte del
agente lesivo (ONP), para lo cual se ordena la emisión de un
acto administrativo cumpliendo dicho fin; y otro destinado a
restablecer el pago de la pensión (prestación económica), lo
que implica reconocer también las consecuencias económicas
generadas por la demora de dicho pago a favor del pensionista,
a través de una orden adicional de pago de intereses
moratorios en contra del agente lesivo, criterio establecido en la
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la emisión de la
Sentencia 0065-2002-PA/TC.
17. Es importante recordar que el derecho a la pensión es de
naturaleza alimentaria por lo que su lesión continuada, producto
de la falta de pago de la pensión, genera una desazón en los
últimos años de vida del aportante/cesante sin jubilación, dada
la ausencia de solvencia económica para la atención de sus
necesidades básicas de alimentación, vestido y salud. Es este
hecho el que sustenta la orden de reparación vía la imputación
del pago de intereses moratorios.
18. En tal sentido, se aprecia que los intereses que
provienen de las deudas previsionales y que son consecuencia
directa del pago tardío generado por el deficiente ejercicio de
las competencias de la ONP, son de naturaleza indemnizatoria,
pues tienen por finalidad compensar el perjuicio ocasionado en
el pensionista por el retardo del pago de la pensión a la que tenía
derecho, esto por cumplir los requisitos exigidos por ley y que ha
sido demostrado en un proceso judicial.
19. Es importante dejar en claro que el hecho de que la
ONP, a propósito de un deficiente ejercicio de sus funciones
exclusivas de calificación y, pago de prestaciones pensionarias,
lesione el derecho a la pensión y como consecuencia de dicho
accionar –o eventual omisión–, genere un pago tardío de dichas
prestaciones, en modo alguno traslada la responsabilidad
de dicha demora hacia el Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales, en la medida que en los hechos, este fondo es
objeto de administración y no participa ni revisa el ejercicio
de las funciones de la ONP, por lo que no genera –ni puede
generar– acciones ni omisiones lesivas al citado derecho.
Al respecto, es necesario precisar que la Ley de
Procedimientos Administrativos General (Ley 27444) establece
la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas al
señalar lo siguiente:
Artículo 238.1.- Sin perjuicio de las responsabilidades
previstas en el Derecho común y en las leyes especiales, las
entidades son patrimonialmente responsables frente a los
administrados por los daños directos e inmediatos causados
por los actos de la administración o los servicios públicos
directamente prestados por aquellas.
Artículo 238.4.- El daño alegado debe ser efectivo,
valuable económicamente e individualizado con relación a un
administrado o grupo de ellos1.
20. Es por ello que, únicamente, el citado fondo responde
–y debe responder a exclusividad– por el pago de la pensión
y/o eventuales devengados y reintegros provenientes de un
nuevo y correcto cálculo de dicha prestación, en tanto que la
ONP debe responder y asumir la responsabilidad del pago de
los intereses generados por dicho pago tardío (mora), como
entidad pública legalmente competente para calificar y otorgar el
pago de pensiones del Sistema Nacional de Pensiones, al ser la
responsable de la lesión del derecho fundamental a la pensión.
Esto quiere decir que la ONP, a través de sus fondos asignados
anualmente y/o fondos propios, es la que debe responder por
el pago de los intereses generados a propósito del ejercicio
deficiente de sus facultades para asumir, independientemente, el
pago de dicho adeudo, sin que ello afecte al Fondo Consolidado
de Reservas Previsionales.
21. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza
indemnizatoria de los intereses previsionales, es necesario
determinar cuál es el tipo de tasa de interés aplicable para su
determinación.
22. El Banco Central de Reserva (BCR), por mandato
del artículo 84 de la Constitución, es el órgano constitucional
encargado de regular la moneda y el crédito financiero.
Asimismo, por mandato del artículo 1244 del Código Civil, de
la Ley 28266 y del Decreto Ley 25920, es el órgano estatal
facultado para establecer las tasas de interés aplicables a las
deudas de naturaleza civil, previsional y laboral.
Aquí cabe puntualizar que la regulación del interés laboral
viene a constituir la excepción a la regla general del interés legal,
dado que por mandato del Decreto Ley 25920, el legislador ha
preferido otorgar un tratamiento especial para el pago de intereses
generados por el incumplimiento de obligaciones laborales a fin
de evitar un perjuicio económico al empleador con relación a
la inversión de su capital, fin constitucionalmente valioso tan
igual que el pago de las deudas laborales. Sin embargo, esta
situación particular, no encuentra justificación similar en el caso
de deudas previsionales, en la medida que el resarcimiento del
daño causado al derecho a la pensión no afecta una inversión
privada ni el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales,
conforme lo he precisado en los considerandos 19 y 20.
23. Teniendo ello en cuenta, se aprecia que el interés
moratorio de las deudas previsionales, en tanto el pago de
pensiones no provienen de acreencias producto de un contrato
suscrito a voluntad entre el Estado y el aportante (deudas
civiles) ni de una relación laboral, será aquel determinado por
el Banco Central de Reserva (BCR) a través de la tasa de
interés efectiva, en atención a lo establecido en la Ley precitada
28266. Cabe indicar, que dada la previsión legal mencionada,
los intereses previsionales tampoco se encuentran sujetos a
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
la limitación del anatocismo regulada por el artículo 1249 del
Código Civil, pues dicha disposición es exclusivamente aplicable
a deudas provenientes de pactos entre privados; y su hipotética
aplicación para la resolución de controversias en las que se
vean involucrados derechos fundamentales, carece de sustento
constitucional y legal.
24. Por estas razones, la deuda pensionaria como
manifestación material del derecho a la pensión debe ser
entendida como el goce de una prestación con valor adquisitivo
adecuado con la moneda vigente, pues desconocer la
naturaleza valorista de una deuda pensionaria implica una
forma de menoscabo a la dignidad del adulto mayor, en su forma
más básica como lo es la manutención propia. Más aún, si se
considera que el derecho a la pensión comprende el derecho
al goce oportuno de la prestación pensionaria; situación que
implica el pago de una mensualidad acorde al valor monetario
vigente a la fecha de su cancelación. No un pago que suponga
la pérdida de su valor adquisitivo, aun cuando el deudor sea
el Estado. Lo contrario implica generar una política lesiva al
principio-derecho de dignidad del adulto mayor, que se traduce
en otorgar prestaciones carentes de solvencia en el mercado
para la adquisición y pago de cuestiones elementales y básicas.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
LEDESMA NARVÁEZ
Con el debido respeto por la decisión de mis colegas
magistrados, en el presente caso disiento con lo resuelto
en el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia en
mayoría, que declara fundada en parte la demanda pues, a mi
consideración, ese extremo debe declararse infundado. Mis
fundamentos son los siguientes:
1. De la lectura de la demanda se aprecia que el recurrente
formuló las siguientes pretensiones: a) El reajuste de su pensión
de jubilación inicial en el monto de tres sueldos mínimos vitales
(o sus sustitutorios) vigentes al 18 de diciembre de 1992; b) El
reajuste o indexación trimestral automática de la pensión de
jubilación teniendo en cuenta las variaciones del costo de vida,
de conformidad con el artículo 4º del ley 23908; c) La percepción
de todos los aumentos otorgados desde el 19 de diciembre de
1992, mediante cualquier tipo de disposición legal, siempre y
cuando el nuevo monto no supere la suma establecida como
pensión máxima por la norma correspondiente; y, d) El pago
de las pensiones devengadas generadas por el reajuste de la
pensión inicial y por la indexación trimestral automática.
2. En relación a la pretensión del literal a), de la resolución
administrativa cuestionada se aprecia que la demandada otorgó
al actor pensión de jubilación especial a partir del 05 de febrero
de 1987, fijando su pensión inicial en la suma de I/. 900.00,
monto mayor al equivalente a los tres sueldos mínimos vitales
vigentes a esa fecha, que ascendía a I/. 405.00 dado que por
Decreto Supremo 023-86-TR se fijó el sueldo mínimo vital en
I/. 135.00. Por ello, considero que si bien es cierto al fijarse la
pensión del actor no se aplicó el artículo 1 de la Ley 23908,
ello no ha significado la afectación de su derecho pensionario;
por el contrario, disponer la aplicación de dicha ley implicaría la
reducción de su pensión inicial.
3. La resolución de la mayoría considera que debe estimarse
la demanda en el extremo analizado, esto es, el referido al
reajuste de la pensión inicial del actor aplicando la Ley 23908,
fundándose básicamente en el allanamiento parcial formulado
por la demandada respecto a este extremo de la demanda.
4. El artículo 333 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procesos constitucionales por mandato
el articulo IX del Código Procesal Constitucional establece que
Declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia
inmediata, salvo que ésta no se refiera a todas las pretensiones
demandadas.
5. Así, dicho artículo no dispone que el juez, al declarar el
allanamiento, debe necesariamente dictar sentencia estimatoria
por ese solo hecho, lo que significa que subsiste la obligación del
juzgador de analizar la fundabilidad de la demanda verificando,
conforme a las precisiones dispuestas en el artículo 17 del
Código Procesal Constitucional, la efectiva vulneración de un
derecho fundamental.
6. Por tanto no considero insuficiente la sola declaración
del allanamiento de la demandada para estimar la demanda
de autos en el extremo referido a la aplicación del artículo 1 de
la Ley 23908 para fijar la pensión inicial del actor, tanto más
si proceder de ese puede resultar perjudicial a su derecho
pensionario, por lo que mi voto es porque se desestime este
extremo de la demanda.
Por lo demás, coincido con el voto de la mayoría respecto
a los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia que
72495
declaran infundada la demanda en lo referido a la indexación
trimestral automática de la pensión de jubilación e improcedente
la percepción de los aumentos otorgados a partir del 19 de
diciembre de 1992.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
Lima, 2 de agosto de 2018
VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el voto en mayoría, en mérito a lo allí expuesto.
En consecuencia, considero que se debe declarar FUNDADA
en parte la demanda en relación al extremo referido al reajuste
de la pensión del recurrente en aplicación al artículo 1 de la Ley
23908, al haberse allanado la ONP respecto a dicha pretensión
y que; por consiguiente, se ordena a la ONP que expida una
nueva resolución de pensión de jubilación especial, con el pago
de los devengados y sus respectivos intereses legales. Además,
se debe declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere
al reajuste o indexación trimestral automática de la pensión de
jubilación del actor y el cálculo de los intereses legales conforme
a los factores acumulados de la tasa efectiva. Finalmente, se
debe declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a la
percepción de todos los aumentos otorgados desde el 19 de
diciembre de 1992
Sin embargo, considero necesario dejar sentado que, ante el
fallecimiento del demandante, debe entenderse que la ejecución
de la presente sentencia estimatoria debe realizarse en beneficio
de los sucesores procesales respectivos.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
1
El texto de las normas citadas corresponden a la modificatoria introduci-
da por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio
de 2008.
W-1759669-15
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03144-2015-PA/TC
LIMA
MIGUEL ANGEL SILVA BOCANEGRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de junio de 2018, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Blume
Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada
y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia,
con el abocamiento de la magistrada Ledesma Narváez,
aprobado en el Pleno del día 4 de abril de 2017 y el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa, aprobado en el pleno del día 5 de
setiembre de 2017. Asimismo, se agregan el fundamento de voto
del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares
de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Miguel Ángel Silva Bocanegra contra la sentencia de fojas 344,
de fecha 11 de marzo de 2015, expedida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de marzo de 2010, el recurrente interpone
demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (Reniec), solicitando que se orden su reposición
laboral en el cargo de profesional 3, con la remuneración que
percibía hasta antes de haber sido cesado.
Sostiene que prestó sus servicios para la entidad emplazada
desde el 21 de julio de 2003 al 4 de enero de 2010, fecha en la
que fue despedido de manera fraudulenta imputándosele haber
incurrido en falta grave por supuestas tardanzas acaecidas los
días 14, 15 y 22 de setiembre de 2009. Respecto a las tardanzas,
menciona no haber recibido sanción disciplinaria previa por parte
de su empleador, por lo que no podría configurarse falta grave. A
su vez, cuestiona la sanción que se le impuso, ya que considera
que el despido fue desproporcionado y se realizó vulnerando el
principio de inmediatez, en tanto las tardanzas fueron conocidas

72496 PROCESOS CONSTITUCIONALES
por el demandado el 22 de setiembre de 2009, no obstante, se
le comunica mediante carta de preaviso el 10 de diciembre de
2009; es decir, en un plazo mayor de 30 días.
Finalmente, el demandante alega haber sido víctima de
trato discriminatorio y hostil por parte de su empleador, en
tanto se dispuso su cambio a plazas alejadas a su domicilio
sin mediar justificación o incentivo, por lo que realizó diversos
requerimientos para retomar a su plaza original, y que para
evitarlos la emplazada procedió a despedirlo fraudulentamente.
Así también se señala que el despido responde a la pertenencia
del demandante a un sindicato, vulnerando su derecho al trabajo
y al debido proceso.
El representante de la emplazada contesta la demanda
con fecha 20 de agosto de 2012, no obstante, esta se declara
extemporánea mediante Resolución 8 de fecha 13 de setiembre
de 2012.
El Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 24 de
abril de 2014, declara infundada la demanda por estimar que el
demandante incurrió en la comisión de la falta grave que se le
imputa, con lo cual ocasionó el quebrantamiento de la buena
fe laboral, en tanto su conducta se encuentra acorde con lo
estipulado en el artículo 25, inciso “a” del Decreto Supremo 003-
97-TC. La Tercera Sala Civil confirma la apelada con similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la
reincorporación del demandante en el cargo que desempeñaba
como profesional 3, porque habría sido objeto de un despido
fraudulento, lesivo de su derecho constitucional al trabajo y al
debido proceso.
Análisis del caso concreto
2. El demandante afirma que ha sido víctima de un despido
fraudulento, violatorio de sus derechos constitucionales al trabajo
y al debido proceso, en tanto al calificar la supuesta conducta
en la que habría incurrido se han trasgredido los principios de
legalidad, proporcionalidad e inmediatez. Señala que el despido
fraudulento responde a sus continuos requerimientos para
volver a su plaza original de trabajo, así como a su pertenencia
a un sindicato.
3. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
un medio de realización de la persona”; mientras su artículo 27
señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario”.
4. En el presente caso, el demandante alega haber sido
objeto de un despido fraudulento, por lo que se analizará si
existió o no causa justa relativa con su conducta o capacidad
laboral y, en consecuencia, un despido válido; o, en su defecto,
nos encontramos ante un despido que puede ser calificado
como fraudulento.
5. Mediante la carta de preaviso 873-2009/GRH/RENIEC,
de fecha 4 de diciembre de 2009, y de despido 930-2009/
GRH/RENIEC, de fecha 29 de diciembre de 2009 (folios 3 y 4),
se le imputa al demandante haber incurrido en las siguientes
conductas:
a) No cumplir con el horario de ingreso a su centro de trabajo
por presentar tardanzas los días 14, 15 y 22 de setiembre de
2009.
b) Consentir que otro servidor marcara (en las fechas en que
se alega ha llegado tarde) con su tarjeta de marcación, con el
objeto de aparentar que llegó a laborar dentro del horario de
ingreso.
c) Inducir al servidor CAS Víctor J. Santisteban Pacheco a
que el día 22 de setiembre de 2009 registrara con su tarjeta de
marcación su ingreso dentro del horario de entrada.
6. Respecto a las tardanzas, para ser consideras como
faltas graves, el artículo 25, inciso “h” del Decreto Supremo 003-
97-TR señala lo siguiente:
Artículo 25º.- Falta grave es la infracción por el trabajador de
los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole,
que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas
graves:
[…]
h) […] impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por
el empleados, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.
7. En el presente caso, no se aprecia en autos que el
demandante haya recibido sanción previa por haber llegado
tarde a su centro de labores.
8. Sin embargo, se aprecia que al demandante también
se le ha imputado haber consentido que un tercero registre su
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
supuesto ingreso dentro del horario de entrada regular mediante
el uso de su tarjeta de ingreso, pese a que esta es personal,
así como también, incitar a un trabajador de la Reniec para que
marcara por él.
El artículo 14 del Reglamento Interno de Trabajo de la Reniec
establece, en su artículo 14, lo siguiente: “RENIEC establecerá
los medios mediante los cuales se registrará la asistencia y
controlará la puntualidad. Los trabajadores deberán registrar de
manera personal su ingreso y salida (…)”
9. Mediante declaración del demandante, obrante a folios
131 y 132, este acepta que durante los tres días que se le imputa
haber llegado tarde hubo un tercero que registró o marcó su
asistencia por él, y que, aun tomando conocimiento de ello, dejó
consentir este hecho.
Dicha conducta vulnera las obligaciones que le competen
a los trabajadores señaladas en los incisos “b”, “c”, “e” y “f” del
artículo 51 del Reglamento Interno de Trabajo, por lo que el
despido resulta ser una sanción proporcional a la conducta del
trabajador.
10. Finalmente, de autos no se puede determinar si el
demandante fue despedido por pertenecer a un sindicato,
más aún cuando no obran pruebas de su pertenencia a una
organización sindical. Tampoco hay indicios de que haya existido
hostilidad por parte del empleador al trasladarlo a una plaza
distinta a la de su origen o que se haya vulnerado el principio
de inmediatez.
11. En consecuencia, y al no existir vulneración de los
derechos alegados, debe desestimarse la presencia demanda,
toda vez que el recurrente carece de protección contra el
despido arbitrario.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha
acreditado la vulneración de los derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero
me permito realizar las siguientes observaciones:
1. Considero importante resaltar que el Tribunal Constitucional,
como le corresponde hacerlo, ha venido precisando, por medio de
varios pronunciamientos, cuál es su competencia para conocer
demandas de amparo. Es en ese contexto que se han dictado
una serie de precedentes y criterios que interactúan entre sí, para
otorgar una respuesta adecuada a cada situación.
2. La verificación de cada uno de estos elementos, como no
podría ser de otra forma, responde a un análisis pormenorizado
de cada caso y sus circunstancias. En esa línea, no parecería
conveniente, como podría entenderse de la lectura del texto
presentado por el ponente, prescindir del análisis respecto
a la interacción entre los diversos precedentes y criterios que
guardan relación con la presente controversia.
3. Al respecto, en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-
PA), el Tribunal Constitucional ha señalado que, sobre la base
de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse
tanto desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva.
Así, desde la perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura
del proceso, correspondiendo verificar a si la regulación del
procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y
eficaz (estructura idónea). También a la idoneidad de la protección
que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse
si en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso
iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea).
4. Por otra parte, y desde la perspectiva subjetiva,
corresponde analizar si, por consideraciones de urgencia y de
manera excepcional, es preferible admitir a trámite la demanda
de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto,
es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en
grave riesgo al derecho afectado, de tal modo que el agravio
alegado puede tonarse irreparable (urgencia como amenaza de
irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho
involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir
(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
5. Es en este sentido que considero que debió realizarse el
respectivo análisis de procedencia de la demanda, tomando en
cuenta los criterios establecidos, con carácter de precedente,
en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), sobre la base
de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional.
6. Deben entonces respetarse las pautas establecidas por
este Tribunal al respecto, sin perjuicio de eventuales diferencias
con las mismas. Y es que, tomando en cuenta los parámetros
que deben caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional,
no puede, por ejemplo, apoyarse la dación de un precedente
para luego desnaturalizarlo o no aplicarlo, descalificando el
cumplimiento de los pasos allí previstos.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
72497
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de
estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en
su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y
la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado,
toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación
de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica
nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas
las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o
proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar
el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se
considere apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:

72498 PROCESOS CONSTITUCIONALES
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición
en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto
por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el
artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso
Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de
Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente
los puntos 149 y 151).
4 en los cargos que venían desempeñando. Alegan la vulneración
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1759669-16
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 03180-2015-PA/TC
LIMA
CINTHIA VILMA ARAUJO TOLEDO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de diciembre de 2017, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados
Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente
sentencia, con el abocamiento de la magistrada Ledesma
Narváez, aprobado en el Pleno del día 4 de abril de 2017, y
el abocamiento del magistrado Ferrero Costa aprobado en la
sesión del Pleno de día 5 de setiembre de 2017. Asimismo,
se agregan el fundamento de voto del magistrado Sardón de
Taboada y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini,
Ramos Núñez y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Cinthia Vilma Araujo Toledo y otros contra la resolución de fojas
810, de fecha 6 de octubre de 2014, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de noviembre de 2011, los recurrentes
interponen demanda de amparo contra el Congreso de la
República, a fin de que se declare la nulidad de las Cartas 80,
84, 87, 88, 94, 96, 100, 104, 107, 117, 120, 135 y 138-2011-
DGA/CR, todas de fecha 31 de agosto de 2011; y que, en
consecuencia, se disponga su reposición en los cargos que
venían desempeñando o en otros de similar nivel o categoría.
Los demandantes refieren haber trabajado para la entidad
emplazada bajo el régimen laboral de la actividad privada del
1 de enero al 31 de agosto de 2011, en cargos que figuran en
el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) y en el Cuadro
Nominativo de Personal del Servicio Parlamentario (CNP), que
fuera aprobado por el Acuerdo 112-2010-2011/MESA-CR, y
ratificado por el Acuerdo 264-2010-2011/MESA-CR, habiéndose
excedido ampliamente el periodo de prueba en el año 2011.
Alegan que, al ser trabajadores a plazo indeterminado, fueron
despedidos sin expresión de causa justa, por lo que se han
vulnerado sus derechos al trabajo, y a la protección contra el
despido arbitrario.
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales
del Poder Legislativo contesta la demanda señalando que, si
bien los demandantes laboraron bajo el régimen del Decreto
Legislativo 728, no ingresaron mediante concurso público,
contraviniéndose así las normas legales vigentes que regulan
la contratación de personal para el sector público, motivo
por el cual se decidió cesarlos, toda vez que aún no habían
cumplido cinco (5) años de servicios ininterrumpidos. Señala,
además, que el Acuerdo de Mesa 112-2010-2011/MESA-
CR que motivó la contratación a plazo indeterminado de los
demandantes es nulo de pleno derecho por contravenir las
leyes de presupuesto, por lo que fue declarado sin efecto
mediante el Acuerdo de Mesa 26-2011-2012/MESA-CR, que
dispuso dar por concluidos los servicios del personal que
figuraba en el CAP que no cumplía el plazo mínimo de cinco
años de vínculo laboral continuo en el servicio parlamentario
al 1 de setiembre de 2011. Agrega que los ceses de vínculo
laboral de los demandantes fue consecuencia de un acto
administrativo emitido con arreglo a ley, por lo tanto no existió
un despido arbitrario.
El Segundo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 18
de diciembre de 2013, declaró improcedente la demanda por
considerar que de la documentación presentada no se advierte
que los recurrentes hayan sido sometidos a concurso público
para ingresar a trabajar al servicio parlamentario del Estado,
es decir, no se acredita que su ingreso haya observado las
formalidades previstas por ley, concluyéndose que el Acuerdo
26-2011-2012/MESA-CR no vulneró su derecho al trabajo.
La Sala Superior revisora confirmó la apelada por similares
fundamentos al estimar que la contratación de los recurrentes
como trabajadores a plazo indeterminado debía realizarse
conforme a las disposiciones legales pertinentes.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Los demandantes solicitan que se declare la nulidad de
las cartas que comunican su cese y se disponga su reposición
de sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección
adecuada contra el despido arbitrario.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Procedencia de la demanda
2. Conforme a la información enviada por el Poder Judicial
mediante Oficio 8784-2015-CE-PJ de fecha 3 de setiembre de
2015, corroborada con la consulta efectuada a la página web
del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo del Poder Judicial, al momento de
interposición de la demanda, no entraba en vigencia la Nueva
Ley Procesal del Trabajo.
3. Por lo que, en atención a su reiterada jurisprudencia sobre
la materia, este Tribunal considera que, en el presente caso,
corresponde evaluar si los actores han sido objeto de un despido
incausado conforme señalan en su demanda.
Análisis del caso en concreto
4. En el presente caso, según los informes técnicos
administrativos correspondientes al récord laboral de los
demandantes, se advierte que Cinthia Vilma Araujo Toledo (folio
285), Jazmín Baca Padilla (folio 292), Nelly Victoria Cabrera
Fernández (folio 320), Christopher Rafael Chávez La Cunza
(folio 327), Carlos Miguel Cortez Reyes (folio 299), Hugo Raúl
Ramírez Bracamonte (folio 306) y Julia Lucila Ruiz de Espinoza
(folio 313) realizaron labores para la entidad emplazada en un
periodo único e ininterrumpido que va desde el 1 de enero hasta
el 31 de agosto de 2011.
Christian Briceño Torres (folio 278) y Gina Díaz Ortiz
(folio 348), si bien laboraron un periodo previo en la entidad
demandada, su último periodo ininterrumpido fue también desde
el 1 de enero hasta el 31 de agosto de 2011.
5. Por otro lado, dos demandantes han laborado de manera
ininterrumpida para la entidad emplazada en un periodo mayor,
se trata del demandante Miguel Ángel Chacón Salas (folio 362),
quien laboró del 20 de noviembre de 2007 al 31 de agosto de
2011; y, del demandante Carlos Alberto Lazo Jiménez (folio 341),
quien laboró del 1 de marzo de 2008 al 31 de agosto de 2011.
6. Y dos demandantes prestaron servicios de forma
interrumpida, por lo que este Colegiado solo procederá a evaluar
el último periodo en que realizaron labores continuas. Este es el
caso de la recurrente Carla Yolanda Fernández Huarcaya (folio
355), para quien se evaluará el periodo del 1 de octubre de 2010
al 31 de agosto de 2011; y, el caso del recurrente Omar Fernán
La Cunza Tantarico (folio 334), para quien se evaluará el periodo
del 25 de agosto de 2004 al 31 de agosto de 2011.
7. Asimismo, antes de ingresar al análisis de la situación de
cada demandante, es preciso indicar que, si bien en los trece
informes técnicos administrativos referidos a los recurrentes
(folios 278, 285, 292, 299, 306, 313, 320, 327, 334, 341, 348,
355 y 362) se reconoce que los demandantes tienen la condición
de trabajador a plazo indeterminado, el acto administrativo que
lo sustentaba fue declarado nulo por el Acuerdo 026-2011-
2012/MESA-CR (folio 375), que dispuso dejar sin efecto actos
administrativos sobre creación, traslado o modificación de plazas
del servicio parlamentario, incremento del nivel remunerativo por
recategorización, contrato o designación, cambio de modalidad
a plazo indeterminado y nombramientos del personal, realizados
sin debido sustento legal ni presupuestal, dispuestos en la
Mesa Directiva 2010-2011, por lo que también señala: “Dar por
concluidos en forma inmediata los servicios en el Congreso de
la República del personal que figura en el CAP que no cumpla
con el plazo de 5 años de vínculo laboral continuo en el servicio
parlamentario al 1 de setiembre de 2011”.
• Respecto a las labores prestadas bajo el régimen del
Decreto Legislativo 1057
8. En las sentencias emitidas en los Expedientes 00002-
2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en el auto emitido en
el Expediente 00002-2010-PI/TC, este Tribunal ha establecido
que el régimen de protección sustantivo – reparador contra el
despido arbitrario previsto en el régimen laboral especial del
contrato administrativo de servicios guarda conformidad con el
artículo 27 de la Constitución.
9. La recurrente Carla Yolanda Fernández Huarcaya,
conforme se señaló en el fundamento 6, laboró desde el 1 de
octubre de 2010 y lo hizo en virtud de un Contrato Administrativo
de Servicios (CAS), tal como se verifica del Informe Técnico
Administrativo 1213-2012-GFRCP-AAP-DRH/CR (folio 355), el
cual en ningún momento ha sido cuestionado por la recurrente,
por lo que dicha información debe tomarse como válida.
Así, tenemos que la demandante suscribió su último contrato
bajo el régimen especial de contrato administrativo de servicios,
regulado por el Decreto Legislativo 1057, por el periodo del 1
de octubre al 31 de diciembre de 2010, con lo cual se acredita
que mantuvo una relación laboral a plazo determinado, que
debió culminar al vencer el plazo del contrato, es decir, el 31 de
diciembre de 2010.
10. Sin embargo, de autos se advierte que ello no habría
sucedido, por cuanto, conforme a lo alegado en el escrito de
demanda, las boletas de pago (folios 77 a 84), y la carta notarial
de fecha 31 de agosto de 2011 (folio 121), se desprende que la
demandante Carla Yolanda Fernández Huarcaya cesó en sus
72499
labores el 31 de agosto de 2011 en mérito al Acuerdo 026-2011-
2012/MESA-CR. Al respecto, cabe reconocer que, a la fecha
de la interposición de la demanda, las consecuencias de este
hecho (trabajar después de la fecha de vencimiento del plazo del
contrato administrativo de servicios) no se encontraban previstas
en el Decreto Legislativo 1057, ni en el Decreto Supremo 075-
2008-PCM; es decir, que se estaba ante una laguna normativa.
No obstante, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento,
dicho supuesto se encuentra regulado en el artículo 5.2 del
Decreto Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por
Decreto Supremo 065-2011-PCM.
11. Destacada esta precisión, este Tribunal considera
que el contrato administrativo de servicios se prorroga en
forma automática si el trabajador continua laborando después
de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último
contrato administrativo. Este hecho no genera que el contrato
administrativo de servicios se convierta en un contrato de
duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto
Supremo 075-2008-PCM, prescribe que la “duración del contrato
no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.
12. Por lo expuesto, en el caso concreto, al continuar
realizando labores después del vencimiento de su contrato
administrativo de servicios, esto es, después del 31 de diciembre
de 2010, dicho contrato administrativo de servicios se prorrogó
de forma automática y no se desnaturalizó.
13. De otro lado, es pertinente precisar que en el supuesto
de que termine la relación laboral de forma unilateral y sin que
medie incumplimiento del contrato, se genera el derecho a
percibir la indemnización prevista en el Decreto Legislativo 1057
y sus normas reglamentarias.
14. Es oportuno destacar que el hecho de que un trabajador
continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado en el contrato administrativo de servicios constituye
una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento
disciplinario, a fin de que se determinen las responsabilidades
previstas en el artículo 7 del Decreto Legislativo 1057, pues tal
hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en
el artículo 3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM.
15. Por consiguiente, este Tribunal estima que, no
habiéndose acreditado la vulneración de sus derechos al trabajo
y a la protección adecuada contra el despido arbitrario previstos
en los artículos 22 y 27 de la Constitución Política del Perú,
corresponde desestimar la demanda respecto de la recurrente
Carla Yolanda Fernández Huarcaya.
• Respecto a las labores prestadas como trabajador de
confianza
16. El último periodo ininterrumpido laborado por el
recurrente Omar Fernán La Cunza Tantarico fue desde el
25 de agosto de 2004 al 31 de agosto de 2011, tal como se
verifica del Informe Técnico Administrativo 1210-2012-GFRCP-
AAP-DRH/CR (folio 334). En este informe se detalla que laboró
asignado a despacho congresal, en comisión y a una célula
parlamentaria. Cabe señalar que el accionante en ningún
momento ha cuestionado el contenido del referido documento,
por lo que dicha información debe tomarse como válida.
17. Este Tribunal se ha pronunciado sobre los trabajadores
de confianza en la sentencia emitida en el Expediente 03501-
2006-PA/TC, en cuyo fundamento 11 se señaló que la pérdida
de confianza invocada por el empleador extingue el contrato
de trabajo sin que ello vulnere ningún derecho del trabajador,
salvo que hubiera accedido al puesto de confianza mediante
promoción, habiendo laborado anteriormente en un puesto que
no fuera de confianza.
18. En el presente caso, si bien de lo mencionado, el
accionante Omar Fernán La Cunza Tantarico laboró como
trabajador de confianza; sin embargo, conforme a las boletas de
fojas 85 a 92 (durante el periodo de enero a agosto de 2011), fue
asignado al Museo del Congreso como técnico administrativo,
labor que conforme a los medios probatorios de autos, no
corresponden a un trabajador de confianza.
19. Asimismo, tenemos que el artículo 4 del Decreto
Supremo 003-97-TR establece lo siguiente:
En toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto
a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o
escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la
presente Ley establece.
20. En ese sentido, en los últimos meses señalados, el
recurrente habría mantenido un contrato a plazo indeterminado,
de conformidad con el artículo 4 del Decreto Supremo 003-
97-TR, puesto que prestó labores bajo subordinación, superó
el periodo de prueba establecido en el artículo 10 del Decreto
Supremo 003-97-TR y cobró sus beneficios sociales (según
el propio dicho de la demandada, obrante a fojas 454), por lo
que, al haberse advertido alguna irregularidad en cuanto a su

72500 PROCESOS CONSTITUCIONALES
contratación, solo correspondía iniciarles el procedimiento
disciplinario correspondiente de conformidad con el Decreto
Legislativo 728 y el Decreto Supremo 003-97-TR, a fin de poder
obtener un descargo de parte del recurrente. Sin embargo,
de lo actuado, no se aprecia documento alguno con el cual la
emplazada haya imputado al mencionado recurrente la comisión
de falta grave, atendiendo a lo vertido en el Acuerdo 026-2011-
2012/MESA-CR, lo cual evidencia la vulneración a sus derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso
• Respecto a las labores prestadas bajo un contrato de
trabajo a plazo determinado
21. Los recurrentes Carlos Alberto Lazo Jiménez y Miguel
Ángel Chacón Salas laboraron para la entidad demandada,
primero en virtud de un contrato civil de servicios no personales;
luego sujetos al régimen del contrato administrativos de
servicios (CAS), regulado por el Decreto Legislativo 1057;
posteriormente, mediante un nuevo contrato civil de servicios
no personales; y, finalmente, en virtud de contratos de trabajo
a plazo fijo, tal como se verifica de los informes técnicos
administrativos 1211-2012-GFRCP-AAP-DRH/CR (folio 341) y
1214-2012-GFRCP-AAP-DRH/CR (folio 362), respectivamente.
Cabe señalar que los actores en ningún momento han
cuestionado el contenido de los referidos documentos, por lo
que dicha información debe tomarse como válida.
En tal sentido, ambos demandantes suscribieron contratos
de trabajo sujetos a modalidad, en el caso del señor Carlos
Alberto Lazo Jiménez por el periodo del 1 de noviembre al 31 de
diciembre de 2010, y el señor Miguel Ángel Chacón Salas por el
periodo del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2010, con lo
cual se demuestra que mantuvieron una relación laboral a plazo
determinado que debió culminar al vencer el plazo del contrato,
es decir, el 31 de diciembre de 2010.
22. Sin embargo, de autos se advierte que ello no habría
sucedido, por cuanto, conforme a lo alegado en el escrito
de demanda, las boletas de pago (folios 45 a 52 y 93 a 96),
y las cartas notariales, ambas de fecha 31 de agosto de 2011
(folios 117 y 123), se desprende que los demandantes Carlos
Alberto Lazo Jiménez y Miguel Ángel Chacón Salas continuaron
prestando servicios hasta el 31 de agosto de 2011 en mérito al
Acuerdo 026-2011-2012/MESA-CR.
23. En ese contexto, tenemos que el artículo 77 del
Decreto Supremo 003-97-TR señala: “Los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de
duración indeterminada: a) Si el trabajador continua
laborando después de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas
exceden del límite máximo permitido”.
24. En consecuencia, en armonía con el artículo 77, inciso
“a”, del Decreto Supremo 003-97-TR, debe concluirse que los
contratos de trabajo sujetos a modalidad en cuestión se han
desnaturalizado en una de plazo indeterminado. Por lo que,
al haberse advertido alguna irregularidad en cuanto a sus
contrataciones, solo correspondía iniciarles el procedimiento
disciplinario correspondiente de conformidad con el Decreto
Legislativo 728 y el Decreto Supremo 003-97-TR, a fin de
poder obtener un descargo de parte de los recurrentes. Sin
embargo, de lo actuado, no se aprecia documento alguno
con el cual la emplazada haya imputado a los mencionados
recurrentes la comisión de falta grave, atendiendo a lo vertido
en el Acuerdo 026-2011-2012/MESA-CR, lo cual evidencia la
vulneración a sus derechos constitucionales al trabajo y al
debido proceso
• Respecto a las labores prestadas sin contrato de trabajo
25. En lo concerniente a los recurrentes Cinthia Vilma
Araujo Toledo, Jazmín Baca Padilla, Christian Briceño
Torres, Nelly Victoria Cabrera Fernández, Christopher
Rafael Chávez La Cunza, Carlos Miguel Cortez Reyes, Gina
Díaz Ortiz, Hugo Raúl Ramírez Bracamonte y Julia Lucila
Ruiz de Espinoza, según los informes técnicos administrativos
obrantes a folios 285, 292, 278, 320, 327, 299, 348, 306 y
313, respectivamente, se analizará conforme a lo dicho en el
fundamento 4, el periodo del 1 de enero de 2011 hasta el 31
de agosto de 2011 (fecha en que fueron cesados, en mérito al
Acuerdo 026-2011-2012/MESA-CR), conforme se aprecia del
escrito de demanda, las boletas de pago (folios 16 a 44, 53 a 76,
97 a 112), y las cartas notariales, todas de fecha 31 de agosto de
2011 (folios 113 a 116, 118 a 120, 124 y 125).
26. De lo expuesto tenemos que los accionantes
mencionados, han mantenido un contrato a plazo indeterminado
con la entidad demandada, de conformidad con el artículo 4
del Decreto Supremo 003-97-TR (fundamento jurídico 16),
puesto que prestaron labores bajo subordinación, superaron
el periodo de prueba establecido en el artículo 10 del Decreto
Supremo 003-97-TR y cobraron beneficios sociales (según
el propio dicho de la demandada, obrante a fojas 453), por lo
que, al haberse advertido alguna irregularidad en cuanto a su
contratación, solo correspondía iniciarles el procedimiento
disciplinario correspondiente de conformidad con el Decreto
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Legislativo 728 y el Decreto Supremo 003-97-TR, a fin de poder
obtener un descargo de parte de los recurrentes. Sin embargo,
de lo actuado, no se aprecia documento alguno con el cual la
emplazada haya imputado a los mencionados recurrentes la
comisión de falta grave, atendiendo a lo vertido en el Acuerdo
026-2011-2012/MESA-CR, lo cual evidenciaría la vulneración a
sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso de
los actores.
Reglas establecidas en el precedente del Expediente
05057-2013-PA/TC
27. En la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-
PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio
de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20,
21, 22 y 23, con carácter de precedente, que, en los casos en
que se verifique la desnaturalización del contrato temporal o
civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado
cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en
la Administración Pública mediante un concurso público de
méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder
Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados
improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo.
En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria
laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
28. Finalmente, también con carácter de precedente, se
estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar
las correspondientes sanciones a los funcionarios o servidores
que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte
demandante.
29. Entonces, dado que se ha acreditado la vulneración
al derecho al trabajo y al debido proceso, respecto a los
recurrentes señalados en los fundamentos 16, 21 y 25, debe
tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el aludido precedente del
Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como fundamento
el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público),
que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el
respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada; y, ii) que, en el caso de autos, conforme se
desprende de la demanda y sus recaudos, los recurrentes no
ingresaron mediante dicho tipo de concurso público.
30. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la
pretensión de los recurrentes mencionados en los fundamentos
16, 21 y 25 debe ser declarada improcedente en esta sede
constitucional. De otro lado, y atendiendo a que la demanda
de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la
sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el
diario oficial El Peruano, corresponde remitir el expediente al
juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la
vía ordinaria laboral, conforme se dispone en el fundamento 22
de la precitada sentencia; y ordenar que se verifique lo pertinente
con relación a la identificación de las responsabilidades
funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente
contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demandada respecto de
la señora Carla Yolanda Fernández Huarcaya, conforme a
los fundamento 8 a 14 supra, porque no se ha acreditado la
vulneración de sus derechos.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda con relación a los
recurrentes Carlos Alberto Lazo Jiménez, Miguel Ángel Chacón
Salas, Cinthia Vilma Araujo Toledo, Jazmín Baca Padilla,
Christian Briceño Torres, Nelly Victoria Cabrera Fernández,
Christopher Rafael Chávez La Cunza, Carlos Miguel Cortez
Reyes, Gina Díaz Ortiz, Hugo Raúl Ramírez Bracamonte, Julia
Lucila Ruiz de Espinoza y Omar Fernán La Cunza Tantarico.
3. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen,
para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20
y 22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-
PA/TC, solo respecto a los demandantes mencionados en el
fundamento 2 de la parte resolutiva.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida
en autos, discrepo de su fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral
público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984,
se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI OPINANDO PORQUE SE
DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO EN AUTOS LA DESNATURALIZACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA,
SE ORDENE LA REPOSICIÓN DE LOS DEMANDANTES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados,
discrepo en parte de la resolución de mayoría, que declara
improcedente la demanda y ordena la remisión del expediente al
juzgado de origen para que proceda conforme se dispone en los
fundamentos 20 y 22 del precedente establecido en la Sentencia
05057-2013-PA/TC, conocido como Precedente Huatuco.
72501
A mi juicio, debe declararse fundada la demanda al haberse
acreditado la desnaturalización del contrato de trabajo y, en
consecuencia, debe ordenarse la inmediata reposición de
los actores y no reconducirse el expediente a la vía ordinaria
laboral, en aplicación de las reglas contenidas en el Precedente
Huatuco, que indebidamente ha eliminado la reposición laboral
para los trabajadores del Estado que ingresaron sin concurso
público.
Las razones de mi discrepancia en cuanto a la
pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
citado precedente aparecen extensamente expuestas en el
voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC,
a cuyo texto me remito y el cual reproduzco en parte en los
términos siguientes:
1. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco.
2. Principales razones de mi discrepancia.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional.
6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del
Precedente Huatuco.
7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su
propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad jurídica.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el
derecho a la reposición.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco.
10. Análisis del caso.
11. El sentido de mi voto.
A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la
misma numeración temática:
1. Resumen de las reglas establecidas en el Precedente
Huatuco
De una lectura detallada de las reglas establecidas en los
Fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 del Precedente Huatuco, se
aprecia que, en resumen, dicho precedente ha establecido que:
1.1 En el sector público no podrá ordenarse la incorporación
o reposición a tiempo indeterminado de los trabajadores
despedidos en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil, por cuanto la incorporación
o reposición a la Administración Pública solo procede cuando
el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso
público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de
duración indeterminada. Esta regla es de aplicación inmediata y
no alcanza al sector privado.
1.2 Las entidades estatales deben imponer las sanciones
que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores
que tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato
temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso
judicial.
1.3 A fin de determinar la responsabilidad de tales
funcionarios y/o servidores, las entidades estatales recurrirán a
sus propios documentos internos y de gestión, proporcionando
posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno,
a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a
cabo el procedimiento administrativo disciplinario respectivo y se
establezcan las sanciones pertinentes.
1.4 Los servidores y funcionarios públicos incurren en
responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen
el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas
de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de
sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. A su
vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción
u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado,
siendo necesario que este sea ocasionado por incumplir sus
funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
1.5 En el supuesto de que en un proceso de amparo el
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado
por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el
proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante
solicite la indemnización que corresponda. Se otorgará al
demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe
su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin
que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá
el archivo del proceso.
1.6 Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del
día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”,
incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite
ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
1.7 Las demandas presentadas luego de su publicación
y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por
concurso público de méritos a la Administración Pública para una
plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán
ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción
del proceso.

72502 PROCESOS CONSTITUCIONALES
2. Principales razones de mi discrepancia
Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido,
alcances y aplicación del precedente Huatuco, por cuanto:
2.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inició
sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho
a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector
público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público, sin importar el tiempo durante el cual hayan venido
prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por
aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor permanente, afectando el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y
del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la
Constitución Política del Perú.
2.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e
irresponsable del Estado en la contratación pública laboral,
perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las
garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves
consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas
y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los
despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar
de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida
por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias,
como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en
la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será
legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente
en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en
el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de
una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser
consecuencia de que se respeten las garantías formales propias
de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea
acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad
que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la
falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes
disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
2.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano
que hace énfasis en la sanción y penalización de los
funcionarios y trabajadores encargados de la contratación
pública, desconociendo que la contratación pública nacional
presenta, desde hace varias décadas, la característica que
de los más de 1’400,000.00 trabajadores1 que laboran en el
sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado
sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de
sus contratos traducen también una evaluación en los hechos,
confirmada por su permanencia en el trabajo y por la primacía de
la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura
constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio
del control de la gestión gubernamental, que son propias del
Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas
de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la
República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano
legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.
2.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos
sobre situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las
expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector
público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del
sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su
reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial
o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
2.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente
constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto
de lo que debe entenderse por precedente constitucional
vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para
su aprobación.
Precisadas las principales razones de mi discrepancia con
la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de
precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige
su aprobación, que desde mi punto de vista han sido dejadas
totalmente de lado.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante, creado por
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que
recogía la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de
1982), es una regla expresamente establecida como tal por el
Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y
generales, en una sentencia que haya adquirido la calidad de
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Viernes 26 de abril de 2019
cosa juzgada, dictada al resolver un proceso constitucional en el
que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto; regla
que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en
las que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando determinado
criterio que estima necesario consagrar como obligatorio y
vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los
derechos constitucionales y fortalece su rol de máximo garante
de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, guardián
de la supremacía constitucional y supremo intérprete de la
Constitución.
Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del
maestro Domingo García Belaunde, principal gestor y autor
del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la
figura del precedente constitucional vinculante afirma:
“El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida.
Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre
nosotros a nivel legislativo, si bien tímidamente, es en 1982, en
la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto de una
comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia,
Enrique Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé
desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la
Comisión. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso
de la República y entró en vigencia en diciembre de ese año.
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre
todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora
que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente experiencia
de jurisdicción constitucional que entonces recién empezaba,
(de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y
hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza
en los pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro
Estado de Derecho. Pero como sucede siempre en estas
ocasiones, el enunciado normativo sirvió de muy poco. Fue más
bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se
le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado
para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos
especiales. Para tal efecto, pensaba yo en la evolución de los
precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que dentro
de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar
su sistema jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de
tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de doctrina
y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la
orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante alegre
y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en
situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún:
cambiados con frecuencia. Así, mientras en los Estados Unidos
el precedente se fija y se vuelve obligatorio luego de una larga
hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió
al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía
qué pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo
a resultados poco serios y encontrados.” (Presentación liminar
consignada en: BARKER, Robert S. “El precedente vinculante
y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados
Unidos”. Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2014, pp. 13 y 14).
Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del
Precedente Huatuco por el Tribunal Constitucional, pues ha
nacido contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que
se haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias
y afectando el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
de la Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a
la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector
público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan
venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que
por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante
Son dos las principales premisas para el dictado de un
precedente constitucional vinculante por parte del Tribunal
Constitucional y que corresponden al rol que le compete como
supremo intérprete de la Constitución, garante de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y garante de la
supremacía normativa de la Norma Suprema de la República,
en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la
Constitución, y los artículos II, III, IV, V y VI del Título Preliminar,
y demás pertinentes del Código Procesal Constitucional, y
los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional.
Rol que es armónico con los fines esenciales de los
procesos constitucionales, que establece el artículo II del Título
Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a
la letra preceptúa:
“Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.”
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Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Las premisas para el dictado de un precedente constitucional
vinculante se desprenden del concepto de dicho instituto procesal
y de los fines de los procesos constitucionales. Específicamente,
si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de
un derecho fundamental, el precedente debe imperativamente
ser armónico con el fin de garantizar su vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis
jurisdiccional continuada. De un camino ya recorrido por el
Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido
perfilando una regla que considere necesario establecer como
de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un
camino recorrido por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de
la magistratura constitucional. No es producto de un acto ajeno
a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición, como si
se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder
Legislativo, salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de
protección de los derechos fundamentales.
b) Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad,
acorde con la naturaleza tuitiva, finalista y garantista de los
procesos constitucionales: ampliar y mejorar la cobertura de los
derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.
Por ello, la inspiración del precedente debe responder al
rol tuitivo y reivindicativo del Tribunal Constitucional, tendiente
a mejorar los mecanismos de protección y de garantía de la
vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no
puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor protección al
justiciable que alega afectación de sus derechos esenciales, sea
por amenaza o por violación.
El Precedente Huatuco, que se está aplicando al presente
caso, ha nacido contrariando la línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo que le
corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario,
en la búsqueda de una fórmula que proteja los intereses
económicos del Estado, asumiendo un rol sancionatorio y
punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que
contrataron sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las
premisas que cimientan y sustentan su razón de ser.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional
La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el
Tribunal Constitucional en materia de amparos laborales del
régimen público, a contramano de las reglas establecidas en
el Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista,
aplicando el principio de la primacía de la realidad y ordenando
la reposición de aquellos trabajadores del Sector Público
despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles,
que demostraron haber realizado una labor de naturaleza
permanente, sujeta a subordinación y dependencia.
Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas
por los sucesivos colegiados que han integrado el Tribunal
Constitucional, de las cuales solo en forma ilustrativa, he
referido algunas en el voto singular que emití en el Precedente
Huatuco; sentencias en las que, recalco, se ordenó la reposición
del trabajador en casos de servidores que no habían ingresado
a la Administración Pública por concurso, pero que habían
continuado laborando a través de sucesivas renovaciones o
prórrogas, desempeñando labores de naturaleza permanente,
bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación;
casos en los cuales uniformemente se aplicó el principio de la
primacía de la realidad.
Tales sentencias son, entre otras, las siguientes: STC
01562-2002-PA/TC STC 2541-2003-PA/TC STC 2545-2003-
PA/TC STC 01162-2005-PA/TC, STC 01846-2005-PA/TC STC
4877-2005-PA/TC, STC 4194-2006-PA/TC, STC 01210-2006-
PA/TC STC 09248-2006-PA/TC, STC 10315-2006-PA/TC, STC
04840-2007-PA/TC, STC 441-2011-PA/TC, STC 3923-2011-PA/
TC, STC 3146-2012-PA/TC, STC 3537-2012-PA/TC, STC 1587-
2013-PA/TC, STC 968-2013-PA/TC, STC 3014-2013-PA/TC,
STC 91-2013-PA/TC y STC 3371-2013-PA/TC.
6. Ausencia de presupuestos y premisas para el dictado
del Precedente Huatuco
Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no
existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito
a un precedente constitucional vinculante como el denominado
Precedente Huatuco, por cuanto:
a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada
ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a
través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que
considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares.
b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal
72503
condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio
del Poder Legislativo.
c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante
de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el
Tribunal Constitucional.
d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía
de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su
cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.
e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada,
despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo,
a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario,
desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.
f) Desconoce el principio de la primacía de la realidad.
g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores
del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado
respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario.
h) En suma, el Precedente Huatuco que se aplica en el auto
de mayoría desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances
de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando
el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales, que no es otro que
procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno:
la protección de los intereses del Estado en la contratación de
personal.
i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco
encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga
procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos
votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no
debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar,
descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.
7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar
su propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad
jurídica
El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior
jurisprudencia que: “La interpretación constitucional debe
encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en
su conjunto2”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no
puede desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto
por el mismo, porque sus propias decisiones lo vinculan. En
efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, determina que doctrina jurisprudencial exige
que: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.
Podemos decir que: “El Tribunal Constitucional, como
máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de
control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía
procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal
constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los
principios generales del Derecho Constitucional material y de
los fines de los procesos constitucionales3”, puesto que: “(…)
las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen
la interpretación de la Constitución del máximo tribunal
jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado4”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “La
Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º),
como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)5”.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una
línea jurisprudencial contínua y coherente porque estaríamos
afectando la concretización de los contenidos de la Constitución,
porque no se mantendría una interpretación perenne.
La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a
través de sus decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben
ser coherentes y generar predictibilidad para los justiciables,
y sobre todo mantener la seguridad jurídica, principio que
este mismo Colegiado ha declarado que: “(…) forma parte
consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La
predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes
públicos) frente a los supuestos previamente determinados por
el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento
jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”6.
Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente
vinculante para modificar una línea jurisprudencial, pues
el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas
jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que

72504 PROCESOS CONSTITUCIONALES
siguiendo lo expresado por Domingo García Belaunde, respecto
a la figura del presente en el ordenamiento jurídico peruano
señala que: “(….) éste no puede ser mecánico sino prudente,
viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la
institución, más aun cuando proviene de otro sistema jurídico7”.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el
derecho a la reposición
Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de
intérprete supremo de la Constitución y, más propiamente, de
los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales,
el que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del
amparo laboral, a partir de la consideración de que el derecho al
trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario,
consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente,
son derechos fundamentales protegidos por el proceso de
amparo, por lo que frente a su afectación procede que la
Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior
a la agresión y restituya su pleno ejercicio, lo cual significa
la reposición del trabajador perjudicado si este opta por
reclamar dicha opción y la situación responde a las causales
correspondientes.
Tal construcción jurisprudencial tiene su origen por el
año 1997 (hace casi 20 años) al poco tiempo que el Tribunal
Constitucional iniciara sus funciones, como puede verificarse
revisando, entre otras, la STC 111-1996-AA/TC (Caso Hugo
Putman Rojas), del 13 de junio de 1997, y la STC 1112-1998-
AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de enero
de 1999, y se consolida en la STC 976-AA-2001-AA/TC, en la
que establece claramente la posibilidad de recurrir vía amparo
en los casos de despido incausado, despido nulo y despido
fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho
constitucional y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela,
por no constituir un remedio idóneo.
Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro
argentino Néstor Pedro Sagües es, quien sostiene:
“No basta, pues, que haya una vía procedimental (de
cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que
considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente
operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil
(y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por
la simple razón de existir acciones judiciales y administrativas
que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio,
todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe
determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para
‘lograr la protección del derecho o garantía constitucional de
que se trate’,…” (SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El Derecho Procesal
Constitucional – Recurso Extraordinario”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1889, p. 169).
Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal
Constitucional desde aquellos años hasta la fecha, como
se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su
línea jurisprudencial, se ha consolidado el amparo laboral
frente a casos de reclamos por despidos incausados, nulos
o fraudulentos de trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso y demostraron haber efectuado labores
de naturaleza permanente, bajo condiciones de subordinación
y dependencia, por aplicación del principio de la primacía de la
realidad.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente
Huatuco
El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición
o reincorporación de los servidores públicos despedidos que
ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con
plaza presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos
en el tiempo, a partir del día siguiente de su publicación en el
diario oficial “El Peruano” a todos los procesos de amparo que
se encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se
hallen, y manda declarar improcedentes las nuevas demandas
que se presenten.
Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el
tiempo que dispone el Precedente Huatuco, pues la generación
de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias
retroactivas, aun cuando está permitida, no habilita de ninguna
manera un uso indeterminado o arbitrario de dicha facultad, ya
que en cualquier circunstancia ha de estarse al respeto de la
propia Constitución y de su catálogo de derechos y principios
constitucionales.
En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en
una época en la que el amparo les permitía reclamar reposición,
como en el presente caso, se les aplica un precedente en el que
se les dice que ya no hay reposición, sino solo indemnización
y que esta solo se obtiene únicamente a través del proceso
ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el
derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la
ley reconocido expresamente en el artículo 139, inciso 3), de
nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra propia
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Viernes 26 de abril de 2019
jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha
enfatizado que “el derecho al procedimiento preestablecido por
la ley[…] garantiza[…] que las normas con las que se inició un
determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas
con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificación realizada
a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente
aplicable al caso[…]” (Cfr. Exps. 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-
HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otros).
Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio
legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de
emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las
mismas favorezcan (artículo 103 de la Constitución Política
del Perú), no encuentro sustento alguno para que el Tribunal
Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto más cuanto
que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina
perjudicando o restringiendo derechos para el amparista
que antes podía lograr una reposición, que la nueva regla,
inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
10. Análisis del caso
De los medios de prueba existentes en autos, se aprecia
que el Congreso de la República contrató los servicios de los
siguientes actores:
- Omar Fernández La Cunza Tantarico realizó labores como
Técnico Administrativo del Museo del Congreso, suscribiendo
para tal fin un contrato personal en donde se lo designó como un
trabajador de confianza; sin embargo, de los medios probatorios
se desprende que la labor realizada por el demandante no
corresponde al de un trabajador de confianza.
- Carlos Alberto Lazo Jiménez y Miguel Ángel Chacón Salas
suscribieron contratos modales desde el 1 de noviembre y 1 de
setiembre de 2010 respectivamente, estos contratos debieron
culminar el 31 de diciembre de 2010; sin embargo, de autos se
sabe que los recurrentes continuaron sus labores hasta el 31
de agosto de 2011 (ff. 117 y 123), es decir que laboraron hasta
después de la fecha del vencimiento del plazo de sus contratos
modales.
- Cinthia Vilma Araujo Toledo, Jazmín Baca Padilla, Christian
Briceño Torres, Nelly Victoria Cabrera Fernández, Christopher
Rafael Chávez La Cunza, Carlos Miguel Cortéz Reyes, Gina
Díaz Ortiz, Hugo Raúl Ramírez Bracamonte y Julia Lucila Ruiz
de Espinoza realizaron labores sin haber suscrito contrato
de trabaja escrito, por lo que se entiende que las relaciones
laborales entre el empleador en los demandantes son de
naturaleza indeterminada. Ahora bien, de haberse advertido
alguna irregularidad el término de estas relaciones laborales
debieron darse a través de un procedimiento disciplinario.
De los hechos mencionados se evidencia el uso fraudulento
de los contratos y la desnaturalización de dichas relaciones
laborales conforme a lo establecido por el artículo 77, inciso d)
del Decreto Supremo 003-97-TR. En tal sentido, en aplicación
del principio de primacía de la realidad, corresponde tutelar
derecho invocado por los recurrentes.
- En cuanto a la recurrente Carla Yolanda Huarcaya,
contratada bajo la modalidad de CAS, se aprecia que esta
tenía el cargo de especialista parlamentaria y realizaba labores
de asesora técnica de comisiones, lo que a mi juicio son
labores de naturaleza permanente, por lo que el contrato se ha
desnaturalizado.
Al respecto, preciso que con anterioridad, he estado de
acuerdo con la respuesta que se ha venido otorgando a los
diversos casos en los que los trabajadores CAS solicitaban la
reposición laboral, invocando la desnaturalización de su relación
laboral en aquellos supuestos en los que el vinculo laboral
iniciaba con una contrato de locación de servicios y luego se
transformaba en un contrato administrativo de servicio. Sin
embargo, boy, luego de la emisión de la Sentencia 5057-2013-
PA/TC, denominada precedente Huatuco; de una detenida
reflexión sobre los reclamos vinculados a la reposición laboral;
y, del estudio pormenorizado de los alcances del régimen
laboral CAS, he llegado a la conclusión que la regulación del
contrato administrativo de servicios es constitucional siempre
que en los hechos la relación laboral del trabajador únicamente
se haya encontrado sujeto a este tipo de contratación estatal y
para el desarrollo de funciones de carácter temporal; pues de
existir desarrollo de actividades de naturaleza permanente se
evidenciaría la desnaturalización de las labores para las cuales
fue contratado el trabajador.
El sentido de mi voto
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare
fundada la demanda y, en consecuencia, se ordene la inmediata
reposición de los demandantes al haberse comprobado la
desnaturalización de sus contratos de trabajo y la vulneración
del derecho fundamental al trabajo.
S.
BLUME FORTINI
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
RAMOS NÚÑEZ
Emito el presente voto porque si bien suscribo algunos de
los fundamentos expuestos en la sentencia en mayoría, no
coincido con todos los puntos establecidos en la parte resolutiva
de la misma.
En efecto estimo que en el caso de autos corresponde
declarar INFUNDADA la demanda respecto a Carla Yolanda
Fernández Huarcaya al no haberse acreditado la vulneración
de sus derechos. Ello en aplicación de criterio jurisprudencial
establecido por el Tribunal Constitucional en los Expedientes
00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como lo previsto en
el artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, incorporado
mediante Decreto Supremo 065-2011-PCM, que establecen
que el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma
automática si el trabajador continúa laborando luego de la fecha
de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato.
De otro lado, al haberse verificado la desnaturalización
de sus respectivos vínculos contractuales, considero que
corresponde declarar FUNDADA la demanda respecto de los
recurrentes Carlos Alberto Lazo Jiménez, Miguel Ángel Chacón
Salas, Cinthia Vilma Araujo Toledo, Jazmín Baca Padilla,
Christian Briceño Torres, Nelly Victoria Cabrera Fernández,
Christopher Rafael Chávez La Cunza, Carlos Miguel Cortez
Reyes, Gina Díaz Ortiz, Hugo Raúl Ramírez Bracamonte, Julia
Lucila Ruíz de Espinosa y Omar Fernán La Cunza Tantarico; y,
en consecuencia ordenar su reposición. Ello de conformidad con
lo expresado en mi voto singular de la resolución de aclaración
recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, en el sentido que
no corresponde la aplicación inmediata de dicho precedente a
las demandas interpuestas con anterioridad a la publicación del
mismo.
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, encontrándome de acuerdo con el fallo en lo
relativo al numeral 1) de la parte resolutiva que declara infundada
la demanda respecto a la señora Carla Yolanda Fernández
Huarcaya, paso a exponer las razones que justifican mi posición
disidente solo respecto a lo resuelto en los numerales 2 y 3 del
fallo que declara improcedente la demanda respecto a los otros
demandantes y dispone la reconducción del proceso a la vía del
proceso laboral.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario
del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho
de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de
1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993,
en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos
que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo
ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22
de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica
un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo
aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el
Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
72505
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador;
y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en
protección de ese derecho, en un régimen de economía social
de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación
para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado
como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso
recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se
concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del
presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados
o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el
despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación
laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de
la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están
debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras
que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su
capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica
la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o
injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que
en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala
que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio,

72506 PROCESOS CONSTITUCIONALES
esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto,
la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta
última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna
de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma,
embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del
trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este
puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/
TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda
respecto a Carlos Alberto Lazo Jiménez, Miguel Ángel Chacón
Salas, Cinthia Vilma Araujo Toledo, Jazmín Baca Padilla,
Christian Briceño Torres, Nelly Victoria Cabrera Fernández,
Christopher Rafael Chávez La Cunza, Carlos Miguel Cortez
Reyes, Gina Díaz Ortiz, Hugo Raúl Ramírez Bracamonte, Julia
Lucila Ruiz de Espinoza y Omar Fernán La Cunza Tantarico,
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio
Civil. Avances y logros durante el año 2014. Consultado en (http://www.ser-
vir.gob.pe)
2
STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12.
3
STC N° 0020-2005-PI/TC, Fundamento 2.
4
STC Nº 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.
5
STC Nº 0030-2005-AI/TC, Fundamento 40.
6
STC. Nº 0016-2002-AI/TC, Fundamento 3.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El precedente vinculante y su revocatoria
por parte del Tribunal Constitucional (a propósito del caso Provías Nacio-
nal).” Disponible en: http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/
ssias2/pdf/GARCIABELAUNDE.pdf
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1759669-17
PROCESO DE HÁBEAS DATA
EXP. N° 03250-2015-PHD/TC
AREQUIPA
EULALIA NÚÑEZ BOLÍVAR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2018, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento
del magistrado Ferrero Costa aprobado en sesión de Pleno del
día 5 de setiembre de 2017 .
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Eulalia
Núñez Bolívar contra la resolución de fojas 115, de fecha 9 de abril
de 2015, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, que declaró improcedente la demanda.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 3 de diciembre de 2013, doña Eulalia Núñez
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Bolívar interpone demanda de hábeas data contra la Gerencia
de Salud del Gobierno Regional de Arequipa, a fin de que, en
virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le
otorgue la siguiente información respecto de su esposo causante,
quien pertenecía a la Dirección Regional de Salud de Arequipa,
Hospital de Apoyo de Mollendo, y quien, de conformidad con
la Resolución Ministerial 0075-87-SA-P de fecha 7 de abril de
1987, fue transferido al Instituto Peruano de Seguridad Social
o IPSS (actualmente EsSalud) con el cargo de artesano III nivel
11:
a) De conformidad con el Cuadro General de la Estructura
de Cargos Clasificados como Grupo Ocupacional técnico del
Decreto Ley 18160, ¿a qué grupo ocupacional pertenecía?
b) De pertenecer a la escala de técnicos, ¿su orden o
equivalencia era ascendente o superior a los demás técnicos?
c) ¿El técnico 4 o T4, dentro del Cuadro General de
Estructura Orgánica de Cargos Clasificados del Decreto Ley
18160, es de mayor jerarquía en el grupo ocupacional de
técnicos, la que tiene su equivalencia a la vez con un P1?
d) ¿El nivel 11 está considerado de mayor equivalencia
dentro del grupo ocupacional de técnicos?
Manifiesta que, mediante documentos de fecha 14 de
octubre de 2013 y 4 de noviembre de 2013, solicitó la información
requerida; sin embargo, mediante Oficio 3884-2013-GRA/
GRS/GR-OERRHH de fecha 12 de noviembre de 2013, se le
denegó su pedido arguyendo que los servidores del Hospital de
Mollendo fueron transferidos al Instituto Peruano de Seguridad
Social y que, en consecuencia, dicha institución recibió los
legajos personales de cada servidor.
Contestación de la demanda
Con fecha 17 de febrero de 2014, el Gobierno Regional de
Arequipa contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente, ya que no puede atender el pedido de la
accionante en la medida en que no cuenta con la información
solicitada.
Resolución de primera instancia o grado
El Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, mediante resolución 5 de fecha 22 de septiembre de
2014, declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar de la demandada, pues se ha verificado la existencia de
una relación jurídica procesal válida conforme a lo establecido
en el inciso 1 del artículo 465 del Código Procesal Civil. Mediante
resolución de fecha 31 de octubre de 2014, declaró infundada
la demanda, por cuanto la demandada ha acreditado la
imposibilidad de otorgar lo solicitado pues el Ministerio de Salud
dispuso la transferencia de las plazas del Hospital de Apoyo de
Mollendo de la Unidad Departamental de Salud de Arequipa al
Instituto Peruano de Seguridad Social, estando incluido en la
relación del personal transferido el esposo de la recurrente.
Resolución de segunda instancia o grado
La Sala superior revocó la apelada y declaró improcedente
la demanda, en atención al hecho de que la pretensión está
relacionada a la generación de informes por parte de la entidad
demandada, lo cual no guarda relación con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la
información pública.
FUNDAMENTOS
Cuestión procesal previa
1. De acuerdo con el artículo 62 del Código Procesal
Constitucional, para la procedencia del hábeas data se requerirá
que la demandante haya reclamado previamente, mediante
documento de fecha cierta, el respeto de su derecho, y que el
demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro del plazo establecido, al respecto se advierte
que ha sido cumplido por el accionante conforme se aprecia de
autos (folios 3 y 4).
Delimitación del petitorio
2. A través del presente proceso, el demandante solicita que,
en virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le
otorgue la siguiente información respecto de su esposo causante,
quien pertenecía a la Dirección Regional de Salud de Arequipa,
Hospital de Apoyo de Mollendo, y quien, de conformidad con la
Resolución Ministerial 0075-87-SA-P de fecha 7 de abril de 1987,
fue transferido al Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS
(actualmente EsSalud) con el cargo de artesano III nivel 11:
a) De conformidad con el Cuadro General de la Estructura
de Cargos Clasificados como Grupo Ocupacional técnico del
Decreto Ley 18160, ¿a qué grupo ocupacional pertenecía?
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
b) De pertenecer a la escala de técnicos, ¿su orden o
equivalencia era ascendente o superior a los demás técnicos?
c) ¿El técnico 4 o T4, dentro del Cuadro General de
Estructura Orgánica de Cargos Clasificados del Decreto Ley
18160, es de mayor jerarquía en el grupo ocupacional de
técnicos, la que tiene su equivalencia a la vez con un P1?
d) ¿El nivel 11 está considerado de mayor equivalencia
dentro del grupo ocupacional de técnicos?
Si bien la demandante considera que la denegación
de la información solicitada vulnera su derecho de acceso
a la información pública, este Tribunal Constitucional
estima, en aplicación del principio iura novit curia, que su
pretensión también se encuentra referida al derecho a la
autodeterminación informativa, en los términos establecidos
en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución y el inciso 2 del
artículo 61 del Código Procesal Constitucional, en la medida
en que la información solicitada puede ser utilizada por la
recurrente, eventualmente, para requerir pensión de viudez
en la vía correspondiente. Siendo así, cabe concluir que le
concierne directamente.
Análisis del caso concreto
3. El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por
objeto la protección de los derechos reconocidos en los incisos
5 y 6 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según
los cuales :
Toda persona tiene derecho:
[…]
5. A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.
[…]
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que afecten
la intimidad personal y familiar.
4. En el presente caso, la recurrente pretende que se le
entregue información referida a su finado esposo causante que,
según señala, se encuentra en posesión de la demandada.
Sin embargo, del análisis del presente caso, fluye que
mediante Resolución Ministerial 0075-87-SA-P de fecha 7
de abril de 1987 (folio 55), se autorizó la transferencia de las
plazas de los servidores del Hospital de Apoyo de Mollendo
de la Unidad Departamental de Salud de Arequipa al Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS), correspondiente, entre
otros, al causante de la demandante; por lo que la información
solicitada se encuentra, desde la fecha de la emisión de la citada
resolución, en posesión del Instituto Peruano de Seguridad
Social (actualmente EsSalud).
5. Siendo así, la recurrente peticiona, en el fondo,
que la demandada otorgue información que no posee. Tal
pedido no puede ser atendido ni en virtud de su acceso a la
información pública ni por el derecho a la autodeterminación
informativa. Por lo tanto, la presente demanda debe ser
desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FCORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
W-1759669-18
72507
PROCESO DE HÁBEAS DATA
EXP. N° 03255-2016-PHD/TC
LA LIBERTAD
VICENTE RAÚL LOZANO CASTRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre de 2016, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola
Hani, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera pronuncia la siguiente sentencia, sin la intervención del
magistrado Ramos Núñez, por encontrarse con licencia el día de
la audiencia pública. Asimismo, se agrega el voto singular de la
magistrada Ledesma Narváez.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Vicente Raúl Lozano Castro contra la sentencia de fojas 87, de
8 de marzo de 2016, expedida por la Sala Mixta Permanente
de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que
declaró infundada la demanda de hábeas data de autos.
ANTECEDENTES
El 27 de mayo de 2014, el recurrente interpone demanda de
hábeas data contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
de La Libertad SA (Sedalib) y doña Gloria Alsira Pérez Pérez;
funcionaria encargada de atender los pedidos de acceso a la
información pública en dicha empresa. Manifiesta que, pese a
haber solicitado copias simples de los reportes de tardanzas
y faltas del trabajador don Ricardo Joao Velarde Arteaga
correspondientes al segundo semestre del año 2013, no se ha
contestado su pedido lo que vulnera su derecho fundamental de
acceso a la información pública.
El 18 de agosto de 2014, Sedalib deduce la excepción
de falta de agotamiento de la vía previa señalando que, al no
contestarse su solicitud de información dentro de los plazos
establecidos por ley, el recurrente debió considerarla denegada
e impugnar dicha denegatoria ante el superior jerárquico al
interior de la empresa. Sin perjuicio de ello, contesta la demanda
señalando que sólo está obligada a entregar información sobre
los servicios públicos que presta, las tarifas que cobra y las
funciones administrativas que ejerce. Además, alega que la
documentación requerida tiene carácter confidencial pues
revelarla podría afectar la intimidad personal y familiar del señor
Ricardo Joao Velarde Arteaga.
Mediante auto de 6 de octubre de 2014, el Sexto Juzgado
Especializado Civil de Trujillo de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad declara improcedente la excepción deducida por
considerar que el agotamiento de las vías previas es exigible en
el proceso de amparo mas no el proceso de hábeas data.
A su vez, mediante sentencia de 22 de mayo de 2015,
el Primer Juzgado Civil Transitorio de Descarga de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad declara fundada la demanda
señalando que, puesto que la información solicitada obra en
poder de la emplazada, ésta debe ser entregada al recurrente.
Finalmente, mediante sentencia de 8 de marzo de 2016,
la Sala Mixta Permanente de Trujillo de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, revoca la apelada y, reformándola,
declara infundada la demanda por considerar que las empresas
del Estado sólo están obligadas a entregar información sobre
los servicios públicos que presta, las tarifas que cobra y las
funciones administrativas que ejerce lo que no incluye lo
solicitado por el recurrente.
FUNDAMENTOS
Cuestión procesal previa
1. El recurrente solicita que se le otorguen copias simples
de los reportes de tardanzas y faltas del trabajador don Ricardo
Joao Velarde Arteaga correspondientes al segundo semestre
del año 2013. En consecuencia, el asunto litigioso radica en
determinar si dicho requerimiento es atendible.
2. Está acreditado a fojas 2, que el recurrente solicitó a
Sedalib la entrega de dicha información mediante el documento
de fecha cierta presentado el 14 de febrero de 2014. Además,
no se advierte que la emplazada haya contestado dicha
solicitud dentro de los diez días hábiles siguientes. A criterio de
este Tribunal Constitucional, ello acredita el cumplimiento del
requisito especial de procedibilidad de la demanda de hábeas
data previsto en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional.
3. En caso se accione en defensa del derecho de acceso
a la información pública, dicha norma exige la presentación,
por única vez, de un documento de fecha cierta solicitando la
información requerida. Además, requiere que dicho pedido sea
desestimado o no contestado dentro de los diez días hábiles
siguientes. En el presente caso, se cumplen dichas condiciones

72508 PROCESOS CONSTITUCIONALES
por lo que corresponde pronunciarse sobre el fondo de la
controversia.
Empresas estatales y derecho de acceso a la información
pública
4. El derecho fundamental de acceso a la información pública
garantiza a toda persona la facultad de solicitar, sin expresión de
causa, la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública en el plazo legal y con el costo que suponga el pedido. Sin
embargo, carece de carácter público toda información cuya entrega
lesione el derecho fundamental a la intimidad, afecte la seguridad
nacional o esté expresamente excluida por ley.
5. Además, conforme al artículo 8 del TUO de la Ley 27806,
de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado
mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM, las empresas del
Estado están obligadas a entregar la información pública con la
que cuenten.
6. Ciertamente, como ha recordado la emplazada a lo largo
del proceso, el artículo 9 del TUO la Ley 27806, de Transparencia
y Acceso a la Información Pública, establece:
Las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas
en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley N°
27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones
administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están
obligadas a informar sobre las características de los servicios
públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones que ejerce
7. Sin embargo, dicha disposición no debe entenderse
de manera tal que impida difundir información referida al
funcionamiento de empresas estatales. Por el contrario, es
necesario interpretarla a la luz de la presunción prevista en el
artículo 3 de la misma norma:
Toda información que posea el Estado se presume pública,
salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15
de la presente Ley.
8. Por tanto, las restricciones previstas en el artículo 9 de
dicha ley deben entenderse aplicables a las personas jurídicas
privadas o mixtas que ejercen potestades públicas o gestionan
servicios públicos.
9. En cambio, las empresas de accionariado estatal único
deben sujetarse a las reglas aplicables a la generalidad de las
entidades del Estado conforme a lo establecido, recientemente,
por una Sala de este Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el Expediente 03994-2012-PHD/TC.
10. Todo ello porque, a criterio de este Tribunal
Constitucional, las excepciones al derecho de acceso a la
información pública deben interpretarse de manera restrictiva y
encontrarse debidamente fundamentadas.
11. En caso contrario estaría impidiéndose, en vía
interpretativa, que el derecho fundamental de acceso a la
información pública se ejerza respecto a empresas que se
encuentran íntegramente bajo el control del Estado donde,
además, se encuentran comprometidos recursos públicos bajo
la forma de acciones.
Resolución del caso
12. Sedalib es una empresa estatal cuyo accionariado está
compuesto íntegramente por las municipalidades provinciales
y distritales en las que presta servicios conforme consta en el
estatuto de la empresa descargado de su portal web institucional
(cfr. http://www.sedalib.com.pe/default.aspx?f=pgcsitio&ide=121
Consulta realizada el 2 de febrero de 2017). Por tanto, está
obligada a entregar la información pública que posee conforme
a lo expuesto supra.
13. El recurrente solicita que se le entreguen copias simples
de los reportes de faltas y tardanzas del trabajador don Ricardo
Joao Velarde Arteaga correspondientes al segundo semestre del
año 2013. Sin embargo, la emplazada se niega a entregar dicha
información señalando que la misma se encuentra referida a la
intimidad personal de dicho trabajador por lo que se configura la
excepción prevista en el artículo 17.5 del TUO de la Ley 27806,
de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
14. En efecto, conforme al artículo 17.5 del TUO de la Ley
2780 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no
es posible revelar información “cuya publicidad constituya una
invasión de la intimidad personal y familiar”.
15. Este Tribunal Constitucional entiende que,
fundamentalmente, ello excluye la posibilidad de revelar datos
sensibles; es decir, aquellos referidos “al origen racial y étnico;
ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas,
religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información
relacionada a la salud o a la vida sexual” sin el consentimiento
de su titular (cfr. artículo 2.5 de la Ley 29733, de Protección de
Datos Personales).
16. Sin embargo, la información requerida no se refiere a
dichos aspectos de carácter personal sino, más bien, al desempeño
profesional de un trabajador de una empresa estatal encargada de
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
prestar servicios públicos. Esta información ha sido elaborada por
la emplazada y contiene datos objetivos que, de ninguna manera,
inciden sobre la intimidad del señor Ricardo Joao Velarde Arteaga o
su familia. Por tanto, lo solicitado no se encuentra comprendido en
la excepción prevista en el artículo 17.5 del TUO de la Ley 2780 de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
17. En consecuencia, habiéndose denegado la información
requerida sin justificación constitucional válida, corresponde
estimar la demanda de autos por vulneración del derecho de
acceso a la información pública y ordenar a Sedalib entregarla al
recurrente previo pago del costo de su reproducción.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda por vulneración del
derecho fundamental de acceso a la información pública;
en consecuencia, ordenar al Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de La Libertad SA entregar la información
solicitada previo pago de los costos de su reproducción; más el
pago de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese
SS.
MIRANDA CANALES
URVIOLA HANI
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
LEDESMA NARVAEZ
Con el debido respeto por la decisión de la mayoría de mis
colegas magistrados, en el presente caso considero que la
demanda debe declararse IMPROCEDENTE por las siguientes
razones:
1. El recurrente interpone la presente demanda de hábeas
data, invocando su derecho de acceso a la información pública,
a fin de que se le facilite un reporte de las tardanzas y faltas que
haya registrado Ricardo Joao Velarde Arteaga en el segundo
semestre del año 2013; así como el pago de costas y costos
del proceso.
2. Así, tras una revisión de los hechos expuestos en la
demanda y de los recaudos que obran en ella, a mi consideración
debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del TUO de la Ley
27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM, establece
categóricamente lo siguiente:
La solicitud de información no implica la obligación de las
entidades de la Administración Pública de crear o producir información
con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de
efectuarse el pedido. En este caso la entidad de la Administración
Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la
solicitud se debe a la inexistencia de datos de datos en su poder
respecto a la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que
los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o
análisis de la información que posean (cursiva agregada).
3. De tal modo, considero que la pretensión del recurrente
implica que Sedalib SA realice una valoración del acervo
documentario que posee en su poder, específicamente
contabilizar las tardanzas y faltas que ha tenido Ricardo Joao
Velarde Arteaga en el segundo semestre del 2013, lo cual
evidentemente obligaría a la emplazada a elaborar evaluaciones
o análisis de dicha información.
4. Por lo expuesto, se advierte que en el presente caso no
existe ningún sustento constitucional en la demanda formulada
por el recurrente, debido a que la solicitud de información se
encuentra relacionada a que se evalúe o analice la información
solicitada. Por lo tanto, la pretensión de la demanda no está
referida directamente al contenido constitucionalmente protegido
del derecho de acceso a la información pública.
En ese sentido, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda de hábeas data.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
W-1759669-19
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
PROCESO DE HÁBEAS DATA
EXP. N° 03496-2015-PHD/TC
LIMA NORTE
JUAN GUILLERMO COLLINS ALVARADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados
Blume Fortini, Miranda Canales, Sardón de Taboada, Ledesma
Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia
la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado
Ramos Núñez aprobado en la sesión de Pleno administrativo
del día 27 de febrero de 2018.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan
Guillermo Collins Alvarado contra la Resolución 291 de fojas
254, de fecha 20 de noviembre de 2014, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de febrero de 2012, el actor interpone demanda
de hábeas data contra el alcalde de la Municipalidad Distrital
de San Martín de Porres, don Freddy Ternero Corrales. Alega
que apropósito de la intervención sin autorización alguna del
personal de Control Urbano de la municipalidad emplazada
el día 6 de diciembre de 2011 en su domicilio ubicado en el
Jirón Paruro 3798, acceso al segundo piso, del sublote 16-A,
manzana 17 A, del asentamiento humano Urbanización Perú,
Quinta zona, Barrio Jorge Chávez, solicitó el acceso a un
conjunto de documentos en ejercicio de su derecho de acceso
a la información pública, requerimiento que no fue contestado.
La información requerida en copias certificadas es la siguiente:
a. Denuncia interpuesta contra el accionante, mediante la
cual se le acusó de haber realizado trabajos de construcción en
la propiedad de doña Juana Fernández Méndez.
b. Dispositivo legal que faculta a la dependencia de Control
Urbano de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres
efectuar allanamientos domiciliarios sin mediar autorización del
propietario o posesionario ni mandato judicial.
c. Declaratoria de fábrica e independización de los
propietarios de los sublotes 16-A y 16-B, tomando como
referencia la copia simple del plano perímetro y subdivisión de
julio de 1988, a nombre de Jose C. Collins Camones que en
copia simple se adjuntó a la solicitud del 15-12-2011.
d. Resolución de Alcaldía 1372-91, de fecha 4 de setiembre
de 1991.
e. Levantamiento: ubicación y perímetro de Lote subdividido
en dos (A y B) y memoria descriptiva del sublote 16-B que
demuestra que el recurrente es propietario del inmueble objeto
de allanamiento.
f. Oficio cursado al alcalde del Consejo Distrital de San
Martín de Porres, de fecha 26 de agosto de 1983.
g. Informe emitido por la Comisión Técnica de Titulación y
copias certificadas de la inspección ocular realizada en el lote 16,
manzana 17-A, del barrio Jorge Chávez, el mismo que aparece
subdividido de hecho en los sublotes 16-A y 16-B, que se hace
alusión en la Resolución de Alcaldía 1372-91, Exp. 1482-86.
h. Plano del sublote 16-A y 16-B, cuyos propietarios fueron
doña Juana Fernández Méndez y don José Carlos Collins
Camones que ha motivado la expedición de la Resolución de
Alcaldía 1372-91, Exp. 1482-86.
i. Plano referencial del sublote-B, cuando don José Carlos
Collins Camones era propietario, que ha motivado la expedición
de la Resolución de Alcaldía 1372-91, Exp. 1482-86.
j. Constancia de Posesión 998-2009-SGCHU-GDU/MDSMP,
de fecha 2 de diciembre de 2009, otorgada por la Subgerencia
de Catastro y Habilitaciones Urbanas a favor de don Juan
Guillermo Collins Alvarado.
k. Constancia de Numeración 217-2009, a través de la cual
se acredita que el demandante es posesionario del sublote 16-A.
Con fecha 16 de octubre de 2013, la Municipalidad Distrital
de San Martín de Porres contestó la demanda y solicitó que
sea declarada improcedente o, en su defecto, infundada.
En primer lugar, respecto a la solicitud contenida en el literal
“b” del petitorio, señala que no existe en la Municipalidad
Distrital de San Martín de Porres dispositivo legal que permita
el allanamiento de domicilio. En segundo lugar, respecto a la
solicitud contenida en los literales “c” y “f” del petitorio, aduce
que se trata de información que no obra en sus archivos. Por
último, respecto a la solicitud contenida en los literales “e”,
“g”, “h” e “i” del petitorio, señala que se trata de pretensiones
imprecisas, ya que “no nos permite saber con exactitud la
ubicación de la información solicitada, el trámite y/o número de
expediente en la que se encuentra, ni menos al inmueble al que
72509
le correspondería ni otros datos necesarios que permita al área
responsable atender el pedido” (sic). No obstante, deduce que
se trata del Expediente Administrativo C-1482-86, el cual no ha
sido ubicado, por lo que no se encuentra obligada a entregar
información con la que no cuenta y, por lo tanto, no debe
estimarse el pedido del demandante.
Por otro lado, anexa los documentos que, según ella, son
los únicos que posee: (i) el Informe 007-2011-JSLG-SGOP-
GDU/MDSMP, (ii) la Resolución de Alcaldía 1372-91, (iii) la
Constancia de Posesión 998-2009-SGCHU-GDU/MDSMP y (iv)
la Constancia de Numeración 217-2009.
Con fecha 13 de enero de 2014, el Segundo Juzgado Mixto
de Condevilla declaró improcedente la demanda por considerar
que operó la sustracción de la materia, puesto que, aunque
de manera extemporánea, la entidad emplazada cumplió con
proporcionar la información solicitada.
La Sala superior competente confirmó la apelada por
similares fundamentos; y agregó que, a su juicio, al haberse
declarado la inexistencia del Expediente Administrativo C-1482-
86, la demandada se encontraba impedida de entregar los
documentos requeridos.
FUNDAMENTOS
Cuestión previa
1. En el presente caso, las instancias anteriores han
declarado improcedente la demandad por haberse producido
la entrega de la información requerida por la emplazada, con
posterioridad a la interposición de la demanda a través de la
Carta 001-2012-SGOP-GDU-MDSMP del 13 de marzo de 2012.
2. Al respecto, la parte demandante a través del escrito de
fecha 15 de mayo de 2012 (cfr. 78), ha manifestado lo siguiente:
“...la mencionada Sub Gerencia, estando en trámite
el presente proceso de hábeas data, mediante CARTA N°
001-2012-SGOP-GDU-MDSMP expedida el 13.02.2012,
me hace llegar directa y parcialmente la información y
documentación solicitados con la presente demanda...”.
3. Como es de verse, el demandante admite haber recibido
parcialmente la información requerida a través de la carta
antes citada, razón por la cual, este Tribunal considera que la
lesión del derecho invocado ha cesado solo parcialmente, pues
entiende entregada dicha información o respondida en términos
razonables su pedido, por lo que debe declararse improcedente
la demanda en aplicación a contrario sensu del artículo 1 del
Código Procesal Constitucional, solo respecto a la entrega o
respuesta de:
- Copia del dispositivo legal que faculte a la dependencia de
control urbano de la indicada de la Municipalidad Distrital de San
Martín de Porres efectuar allanamientos domiciliarios sin mediar
autorización del propietario o posesionario ni mandato judicial.
La emplazada ha dado respuesta indicando que no existe el
dispositivo legal requerido.
- Declaratoria de fábrica e independización de los propietarios
de los sublotes 16-A y 16-B, tomando como referencia la copia
simple del plano perímetro y subdivisión de julio de 1988, a
nombre de Jose C. Collins Camones que en copia simple se
adjuntó a la solicitud del 15-12-2011. La emplazada ha indicado
que dicha información correspondería a un trámite efectuado
ante la Oficina de Registros Públicos en mérito a la Ley 27157,
Ley de Regularización de Edificaciones, por lo que no cuenta
con dicha información. Se entiende como razonable dicha
respuesta negativa debido a las competencias legales de la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos respecto de la
antigüedad del referido trámite.
- Copia certificada del levantamiento: ubicación y perímetro
de Lote subdividido en dos (A y B) y memoria descriptiva del
sublote 16-B que demuestra que el recurrente es propietario del
inmueble objeto de allanamiento.
- Resolución de Alcaldía 1372-91, de fecha 4 de setiembre
de 1991. La emplazada remitió copia de dicho documento al
recurrente.
- Constancia de Posesión 998-2009-SGCHU-GDU/MDSMP,
de fecha 2 de diciembre de 2009, otorgada por la Subgerencia
de Catastro y Habilitaciones Urbanas a favor de don Juan
Guillermo Collins Alvarado. La emplazada remitió copia de dicho
documento al recurrente.
- Constancia de Numeración 217-2009, a través de la cual
se acredita que el demandante es posesionario del sublote 16-A.
La emplazada remitió copia de dicho documento al recurrente.
- Copia certificada de la denuncia interpuesta contra el
accionante, mediante la cual se le acusó de haber realizado
trabajos de construcción en la propiedad de doña Juana Fernández
Méndez. La emplazada ha manifestado que la labor de control
realizado por la Subgerencia de Obras Privadas y Control Urbano
realizado el 6 de diciembre de 2011 en el inmueble ubicado en el
Jirón Huancayo 999, Asentamiento Humano Urbanización Perú
5ta zona barrio Jorge Chávez, se efectuó en mérito a una queja
telefónica realizada por parte de la Señora Juana Fernández
Méndez y ha cumplido con remitir al emplazado copia certificada

72510 PROCESOS CONSTITUCIONALES
de los informes 007-2011-JSLG-SGOP-GDU/MDSMP (f. 23) y
470-2011-SFG-SGOP-GDU/MDSMP (F. 24), que detallan los
alcances de la queja presentada en su contra.
- Copia certificada del Plano del sublote 16-A y 16-B, cuyos
propietarios fueron doña Juana Fernández Méndez y don José
Carlos Collins Camones que ha motivado la expedición de la
Resolución de Alcaldía 1372-91, Exp. 1482-86. La emplazada le
ha remitido copia certificada de dicho documento.
- Copia certificada del Plano referencial del sublote-B,
cuando don José Carlos Collins Camones era propietario, que
ha motivado la expedición de la Resolución de Alcaldía 1372-91,
Exp. 1482-86. La emplazada le ha remitido copia certificada de
dicho documento.
4. Teniendo en cuenta lo anteriormente detallado, este
Tribunal considera que corresponde emitir un pronunciamiento
sobre el fondo respecto de la información requerida con fecha 13
de diciembre de 2012 y 5 de enero de 2012 (f. 3 a 7), y no puesta
a disposición por la emplazada en la Carta 001-2012-SGOP-
GDU-MDSMP (f. 72), pues se ha cumplido con el requisito
especial de la demanda contemplado en el artículo 62 del
Código Procesal Constitucional.
Delimitación del asunto litigioso
5. En el caso específico, la emplazada no ha cumplido
con entregar de la siguiente información requerida por el
demandante:
- Copia certificada del Oficio cursado al alcalde del Consejo
Distrital de San Martín de Porres, de fecha 26 de agosto de 1983.
- Copia certificada del Informe emitido por la Comisión
Técnica de Titulación y copias certificadas de la inspección
ocular realizada en el lote 16, manzana 17-A, del barrio Jorge
Chávez, el mismo que aparece subdividido de hecho en los
sublotes 16-A y 16-B, que se hace alusión en la Resolución de
Alcaldía 1372-91, Exp. 1482-86.
6. Al respecto, en la Carta 001-2012-SGOP-GDU-MDSMP
(f. 72) la municipalidad emplazada valorando la documentación
requerida, ha manifestado haber efectuado una búsqueda del oficio
de fecha 26 de agosto de 1983 proveniente del Décimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima y del Expediente C-1482-86 que contendría
el informe requerido, indicando que, luego de la búsqueda
exhaustiva del referido expediente, este no ha podido ser ubicado.
7. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde emitir
pronunciamiento respecto de la negativa de entrega de la
información mencionada en el fundamento 5, a fin de determinar
si se ha lesionado el derecho invocado o si la respuesta
otorgada por la emplazada resulta conforme con el contenido
constitucionalmente protegido del citado derecho.
Análisis de la controversia
8. El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por
objeto la protección de los derechos reconocidos en los incisos 5) y
6) del artículo 2 de la Constitución, según los cuales “toda persona
tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”; y, “que los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar”, respectivamente.
9. El desarrollo legal de de este derecho se encuentra en la Ley
27806 –Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública–,
en donde se consigna como información pública toda aquella que
posea el Estado, salvo los supuestos previstos en el artículo 15;
situación en la cual, según se desprende de la demanda, no se
encontraría la información solicitada por el recurrente.
10. Sin embargo, es importante recordar que las instituciones
públicas tienen un deber de sistematización continua y
constante de la información que producen, razón por la cual,
todo el bagaje que custodian a propósito del cumplimiento de
sus funciones, debe ser puesto a disposición de la ciudadanía,
esto en cumplimiento del principio de máxima divulgación.
11. En el caso concreto, se aprecia que la municipalidad
emplazada tiene a su cargo, entre otros procedimientos,
la habilitación urbana (artículo 73 de la Ley Orgánica de
Municipales), lo cual supone la formalización adecuada de
los predios dentro de su circunscripción territorial. En tal
sentido, tiene la obligación de resguardar y sistematizar la
toda información que se genere en cumplimiento de dicha
competencia conforme lo disponen los artículos 3 y 18 de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
12. De autos se advierte que la emplazada intenta eludir dicha
responsabilidad apelando a la “no ubicación” del expediente
administrativo, en donde obra la información requerida. Para
ello, anexó a su escrito la Carta 001-2012-SGOP-GDU-MDSMP,
de fecha 13 de marzo de 2012 (fojas 72 y 73), en donde señaló
lo siguiente:
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
[…] mediante Memorándum 431-2011-SGGDyAC-
SG/MDSMP de fecha 27.12.2011, Memorándum
18-2012-SGGDyAC/MDSMP de fecha 13 de enero de 2012 y el
Informe 234-2012-SG-SGGDyAC/MDSMP de fecha 09.03.2012,
emitidos por la Subgerencia de Gestión Documentaria y Archivo
Central, donde señalan que: se realizó una nueva búsqueda
exhaustiva en el acervo documentario que obra en ésta Área,
ratificando la NO UBICACIÓN del mencionado expediente […]
Motivo por el cual el Expediente C-1482-86, así como otros, se
encuentran extraviados y en estado inubicables.
13. A consideración de este Tribunal Constitucional, la
Municipalidad Distrital de San Martín de Porres es responsable
de la conservación de los expedientes administrativos que se
encuentren en su circunscripción, motivo por el cual esta no
puede apelar a la “no ubicación” de dicho expediente para eludir
su obligación de brindar al recurrente la información solicitada.
En este sentido, es necesario agotar las diligencias necesarias
a efectos de localizar la documentación requerida; y, en su
defecto, disponer la reconstrucción del expediente administrativo
correspondiente, a fin de brindar las copias certificadas de los
documentos que solicitó el recurrente.
14. Dado que en el presente caso se ha lesionado el derecho
de acceso a la información pública, corresponde condenar a la
emplazada al pago de costos de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de la
documentación detallada en el fundamento 3.
2. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado
la vulneración del derecho al acceso a la información pública.
3. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de San Martín
de Porres adoptar las medidas necesarias a fin de localizar
la información requerida y detallada en el fundamento 5. En
su defecto y de comprobarse el extravío de esta, disponer la
reconstrucción del expediente administrativo correspondiente, a
fin de cumplir con la entrega de copias solicitadas.
4. CONDENAR a la Municipalidad Distrital de San Martín de
Porres el pago de costos procesales.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA
W-1759669-20
PROCESO DE AMPARO
EXP. N° 06460-2015-PA/TC
PIURA
FIORELLA ALEJANDRA COVEÑAS QUINDE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima a los 20 días del mes de junio de 2018, el Pleno del
Tribunal Constitucional integrado por los señores magistrados
Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Ledesma
Narváez, Espinosa- Saldaña Barrera y Ferrero Costa pronuncia
la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Sardón
de Taboada aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del
día 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agregan el fundamento
de voto del magistrado Blume Fortini y los votos singulares de
los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Fiorella Alejandra Coveñas Quinde contra la resolución de fojas
90, de fecha 18 de setiembre de 2015, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que declaró
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La parte demandante, con fecha 27 de febrero de 2015,
interpone demanda de amparo contra la empresa Servicios SBK
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
SRL, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del
que fue víctima el 31 de enero de 2015 y se ordene su reposición
en el puesto de trabajo que tenía antes del cese con el pago de
costos y costas del proceso.
Refiere que laboró como Operadora de Central Telefónica
mediante contratos sujetos a modalidad desde el 1 de octubre
de 2014 hasta el 31 de enero de 2015; no obstante, resalta que
dicha contratación se había desnaturalizado en un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, pues prestó servicios
ininterrumpidos y subordinados por cuatro meses en un cargo
que es de “naturaleza continuada”, por lo que se acredita el fraude
en la contratación modal. Además de ello, afirma que los citados
contratos no fueron visados por la Autoridad Administrativa de
Trabajo. Finaliza señalando que el 2 de febrero de 2015, sin
imputar falta alguna, no le permitieron ingresar a su centro de
trabajo, lo que constituye un despido arbitrario vulneratorio del
derecho al trabajo y otros derechos.
La sociedad demandada contesta la demanda argumentando
que la actora tenía un contrato por servicio específico vigente
hasta el 31 de enero de 2015, por lo que no fue despedida,
sino que el cese fue producto del vencimiento del contrato. Así
también, refiere que dicho contrato no se desnaturalizó, pues la
actora no laboró más de cinco años. Agrega que estos contratos
modales sí fueron registrados debidamente ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo y adjunta para ello los documentos
sustentatorios que obran a folios 40 a 45.
El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 15 de junio de
2015, declaró infundada la demanda de amparo por considerar
que las labores que prestó la demandante son de naturaleza
temporal y que no fue víctima de un despido arbitrario, sino
que el cese fue producto del vencimiento del plazo estipulado
en el contrato por servicio específico. Además, señala que los
dos contratos modales sí fueron registrados ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo.
La Sala superior revisora confirma la sentencia apelada
señalando que la parte demandada cumplió con justificar la
causa objetiva que determina la contratación para servicio
específico, por lo que no se produjo la alegada desnaturalización
de este contrato.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la
reposición de la parte demandante en el cargo de Operadora
de Central Telefónica con el pago de las costas y los costos
del proceso, por haber sido objeto de un despido arbitrario.
Alega que su contrato de trabajo por servicio específico ha sido
desnaturalizado por haberse suscrito de manera fraudulenta,
por lo que, habiéndose dado por extinguida su relación laboral
sin expresión de una causa justa, se ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo y otros derechos.
Consideración previa
2. Debe indicarse que el presente caso pertenece al distrito
judicial de Piura y, de acuerdo con la información enviada por
el Poder Judicial mediante Oficio 8784- 2015-CE-PJ, del 3 de
setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la demanda
no se había implementado la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
Ley 29497, en este distrito judicial; por lo que el proceso
constitucional de amparo es la vía idónea para resolver la
presente controversia, en la que se alega la vulneración del
derecho al trabajo, de conformidad con lo establecido en la
sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC (caso
Elgo Ríos).
Análisis de la controversia
3. Conforme el artículo 22 de la Constitución: “El trabajo es
un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de
realización de la persona”. mientras que su artículo 27 señala:
“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario”.
4. Para resolver la controversia, debe tenerse presente que
el artículo 63 del TUO. del Decreto Legislativo 728, aprobado por
Decreto Supremo 003-97-TR, establece lo siguiente:
Los contratos para obra determinada o servicio específico,
son aquéllos celebrados entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duración determinada. Su
duración será la que resulte necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones
que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la
obra o servicio objeto de la contratación.
5. El artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe
que los contratos modales se desnaturalizan y se convierten en
indeterminados en los siguientes supuestos, entre otros: “(…) d)
Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas en la presente ley”.
72511
6. En el caso concreto, la controversia se centra en
determinar si los contratos para prestar un servicio específico se
desnaturalizaron y convirtieron en un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, por haberse vulnerado el artículo 77 del TUO del
Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-
97-TR. Si ello fuera así, la demandante solo podía ser despedida
por una causa relativa a su capacidad o conducta laboral.
7. Conforme obra a folios 2 y 3, la parte actora suscribió dos
contratos de trabajo sujeto a modalidad con vigencia desde el
1 de octubre de 2014 hasta el 31 de enero de 2015. En estos
contratos expresamente se justifica la temporalidad del servicio
a prestar por la actora a la sociedad demandada.
Así, se señala en dichos documentos que el empleador “ha
obtenido una adjudicación por concurso público (1409P00081) para
la prestación del servicio de otorgamiento de citas, confirmación y
seguimiento de citas por el sistema de referencias, información
administrativa, económica y de seguros de la Red Asistencial de
Piura”, para lo cual se contrata a la actora en el cargo de operadora
de Central Telefónica, puesto destinado a cumplir el servicio temporal
contratado por la sociedad demandada.
Asimismo, la parte emplazada ha presentado el contrato
que suscribió con EsSalud para la prestación del servicio citado
precedentemente, con una duración en su ejecución de un año (folio
33).
Por otro lado, conforme obra a folios 40 a 45, los contratos
modales suscritos fueron registrados ante la Dirección Regional
de Trabajo de Piura.
8. Por estas razones, este Tribunal concluye que los
contratos modales fueron suscritos de conformidad con lo
establecido en el TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por
Decreto Supremo 003-97-TR, por lo que no se ha producido la
alegada desnaturalización. Por tanto, la desvinculación laboral
fue producto del vencimiento del plazo de contrato y no de la
arbitrariedad del empleador.
9. En consecuencia, la carta con la que se comunica a la
actora la no renovación del contrato por servicio específico no
se vulneran los derechos alegados en la demanda; por lo que
debe declararse infundada la demanda de amparo presentada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declara INFUNDADA la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI POR CONSIDERAR QUE
EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA, TENIENDO EN CUEN-
TA EL TIEMPO QUE VIENE LITIGANDO EL DEMAN-
DANTE
Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia,
discrepo y me aparto del fundamento 2, en el que, a los efectos de
determinar si existe en el caso una vía igualmente satisfactoria, en
aplicación de los criterios establecidos en el precedente contenido
en la Sentencia 02383-2013-PA/TC, conocido como precedente
Elgo Ríos, se señala expresamente lo siguiente:
“Debe indicarse que el presente caso pertenece al distrito
judicial de Piura y, de acuerdo con la información enviada por
el Poder Judicial mediante Oficio 8784- 2015-CE-PJ, del 3 de
setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la demanda no se
había implementado la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497,
en este distrito judicial; por lo que el proceso constitucional de
amparo es la vía idónea para resolver la presente controversia, en la
que se alega la vulneración del derecho al trabajo, de conformidad
con lo establecido en la sentencia emitida en el Expediente 02383-
2013-PA/TC (caso Elgo Ríos)”.
Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en
tal fundamento se realiza un análisis previo relativo a verificar
si a la fecha de interposición de la demanda de amparo en el
caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, Ley 29497, en el Distrito Judicial de Piura; y, como
quiera que a esa fecha aún no se encontraba vigente tal ley
en el referido distrito judicial, se concluye que el accionante no
contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente

72512 PROCESOS CONSTITUCIONALES
el amparo. De lo contrario, esto es, de haber estado en rigor la
Nueva Ley Procesal del Trabajo al momento de la presentación
de la demanda, se infiere que esta hubiera sido declarada
improcedente por existir una vía igualmente satisfactoria: la del
proceso laboral abreviado.
A este respecto, discrepo rotundamente con que se haya
efectuado el referido análisis previo. A mi juicio, carece de objeto
que este se haya realizado por las consideraciones que detallo
a continuación:
1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos
casos en que este implementada y aplicándose la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el
proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la justicia
constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho
de la parte demandante, características que tiene que determinarse
no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente
procedimental diseñado en las normativas correspondientes a
cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía
igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que
viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará
igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un
proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda
condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo
cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de
lesión a sus derechos constitucionales.
3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda
el 27 de febrero de 2015. Esto es, hace más de 3 años, y su
causa se encuentra en el Tribunal Constitucional desde el 3
de noviembre de 2015, por lo que bajo ningún supuesto, haya
estado vigente o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el
Distrito Judicial de Piura, resulta igualmente satisfactorio que se
le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través del
proceso laboral abreviado.
4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos
para casos como el presente, alarga mucho más la espera del
litigante para obtener justicia constitucional; espera de por si tortuosa
y extenuante, y que puede tardar varios años. Tampoco se condice
con una posición humanista, con los principios constitucionales que
informan a los procesos constitucionales, ni con una real y efectiva
tutela de urgencia de los derechos fundamentales.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia
en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como
señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente
al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que
uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones
de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el
artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida
en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada
contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de
los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del
Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o
a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que
la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que
el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre
voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es
evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como
consecuencia resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder
para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal
Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la
reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del
amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera
entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no
convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición
incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al
Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el
término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de
1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se
referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse
IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del
Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la
estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de
permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica
por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de
estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en
su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en
su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se
consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio requiere de
un desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido
del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución,
implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del
Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto
de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales
posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de
ser despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso
15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es
el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado
actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar
libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación
laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la
proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de
ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al
Estado promover el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger
adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado como
arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos,
trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en
todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales
suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a
la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la
“adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla
el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la
relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y
la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y
eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador,
tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis
añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo
7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador
tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido
en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral
debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento
genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral,
a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente
precisados en la normativa respectiva; mientras que para los
empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye
una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar
el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica,
tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser
restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento
de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la
configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador
contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente
mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados
o injustificados, mientras que para los despidos nulos
prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del
demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con
su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en
ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en
el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el
despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con
la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta
al legislador para concretar la “adecuada protección contra el
despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el
legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando
la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador
ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente
compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales
del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728,
cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las
causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato, discriminación
por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene
como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de
un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del
proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional
en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso
de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la
reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda,
72513
de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
1
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar-
se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co-
misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima,
Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
3
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs.
Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
4
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
W-1759669-21
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
EXP. N° 06765-2015-PHC/TC
HUANCAVELICA
NICANOR ÁNGEL MATAMOROS GÓMEZ, representado
por ROSA OFELIA GÓMEZ QUINTO (MADRE)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre de 2016, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola
Hani, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, sin la intervención del
magistrado Ramos Núñez, por encontrarse con licencia el día de
la audiencia pública. Y con el fundamento de voto del magistrado
Espinosa-Saldaña Barrera que se agrega, y los fundamentos de
voto de los magistrados Ledesma Narváez y Blume Fortini.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Rosa Ofelia Gómez Quinto a favor de Nicanor Ángel Matamoros
Gómez, contra la resolución de fojas 479, de fecha 19 de octubre
de 2015, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Huancavelica, que declaró improcedente
la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de mayo de 2015, doña Rosa Ofelia Gómez
Quinto interpone demanda de hábeas corpus contra los jueces de
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huancavelica, señores Contreras Ramos, Bonifaz Mere y Allasi
Pari. Alega la vulneración de su derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales. Solicita que se declare la nulidad
de la Resolución 8, de fecha 29 de diciembre de 2014 (Expediente
295-2004-27-1101-JR-PE-01) y que, en consecuencia, se emita
nuevo pronunciamiento.
Doña Rosa Ofelia Gómez Quinto afirma que, mediante
la Resolución 8 de fecha 29 de diciembre de 2014, los
magistrados demandados revocaron la Resolución 3 de
fecha 30 de octubre de 2014, mediante la cual el juez del
Primer Juzgado Penal de Huancavelica declaró procedente
el beneficio de semilibertad solicitado por don Nicanor Ángel
Matamoros Gómez; y, reformándola, declararon improcedente
el indicado beneficio y dispusieron su inmediata recaptura
e internamiento en el Establecimiento Penitenciario de
Huancavelica.
Precisa que dicha decisión fue fundamentada en que el
beneficiario no había cumplido con el pago íntegro del monto de
la reparación civil indicado en la sentencia dictada en su contra
por los delitos de peculado doloso y falsificación de documentos
(Expediente 5078-2009), pues no ha devuelto lo indebidamente
cobrado, conforme lo señala el artículo 93 del Código Penal, en el
que se establece que la reparación civil comprende la restitución
del bien y la indemnización de los daños y perjuicios. Al respecto,
la recurrente indica que dicho monto no fue comprendido dentro
del monto de la reparación civil; pues esta se fijó en la suma de
diez mil soles, la cual ha sido cancelada en su totalidad, así como
la pena de multa que le fuera impuesta; por lo que la interpretación
realizada es extensiva y analógica, que no es posible efectuar
dado que la norma penitenciaria exige únicamente el pago de la
reparación civil.
A folios 178 de autos, se tiene la declaración del
demandado Jaime Contreras Ramos. Este señala que la
sentencia condenatoria emitida en contra del beneficiario
fijó como concepto de reparación civil la suma de diez mil
soles. Indica que el artículo 93 del Código Penal establece
que la reparación civil comprende la restitución del bien y la
indemnización de los daños y perjuicios, siendo que en la
sentencia se señaló la suma de diez mil soles por concepto
de indemnización, mientras que la restitución del bien
corresponde a la devolución del dinero del que el beneficiario
y sus cosentenciados se apropiaron.

72514 PROCESOS CONSTITUCIONALES
A folios 191 de autos aparece la declaración del demandado
Armando Bonifaz Mere. Este señala que el beneficiario solicitó el
beneficio de semilibertad por el tiempo que ha sufrido carcelería,
el cual fue declarado improcedente por la Sala Penal Liquidadora,
que en grado absolvió la apelación presentada contra resolución de
primera instancia que declaró fundada dicha solicitud. Indica que
dicha decisión se basa en que no se cumplió con el presupuesto de
la ley que regula el otorgamiento del beneficio penitenciario previo
pago íntegro del daño causado, conforme lo prevé la Ley 27770.
A folios 194 de autos, se aprecia la declaración del demandado
Carlos Allasi Pari, quien manifestó que, mediante auto de
fecha 29 de diciembre de 2014, la Sala Penal de Apelaciones
resolvió revocar la resolución de primera instancia que declaró
la procedencia de aplicación del beneficio de semilibertad a favor
del beneficiario, ello dado que se consideró que la reparación civil
comprendía la restitución del bien, así como la indemnización de
los daños y perjuicios.
Itinerario procesal
El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huancavelica, con
fecha 27 de mayo de 2015, declaró improcedente in limine la
demanda. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Huancavelica, con fecha 27 de agosto de 2015,
declaró fundado el recurso de apelación presentado por el
recurrente contra la Resolución del 27 de mayo de 2015. Por
Resolución 10, del 4 de setiembre de 2015, se admite a trámite
la demanda.
El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huancavelica, con
fecha 15 de setiembre de 2015, declaró infundada la demanda por
considerar que el Colegiado que emitió la resolución cuestionada
expresó las razones por las que declaró improcedente la solicitud
de semilibertad presentada por el beneficiario, tomando en cuenta
una evaluación de los actuados y aplicando las normas legales
como son el artículo 183 del Código Procesal Penal y el artículo
93 del Código Penal. Es así que los fundamentos indicados son
suficientes, claros y coherentes, además de que es facultad del
Colegiado otorgar los beneficios penitenciarios.
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Huancavelica confirmó la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad
de la Resolución 8, de fecha 29 de diciembre de 2014, la cual
revocó la Resolución 3, de fecha 30 de octubre de 2014, que
declaró procedente el beneficio de semilibertad solicitado por
don Nicanor Ángel Matamoros Gómez; y que, reformándola,
declaró improcedente dicho beneficio y; dispuso su inmediata
recaptura e internamiento en el Establecimiento Penitenciario
de Huancavelica (Expediente 295-2004-27-1101-JR-PE-01).
Se alega vulneración del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales.
Análisis del caso materia de controversia constitucional
2. La Constitución establece expresamente en el artículo
200, inciso 1, que mediante el hábeas corpus se protege
tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella;
no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del
derecho a la libertad personal o derechos conexos puede
reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para
ello es necesario analizar previamente si tales actos vulneran el
contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por
el hábeas corpus.
3. Asimismo, la Constitución señala en su artículo 139, inciso
22, que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo
cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala: “el
régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
Este Tribunal, en constante jurisprudencia, ha precisado lo
siguiente:
En estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos
fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de
Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional
de resocialización y reeducación del interno. En efecto, a
diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no
engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas.
Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegación,
revocación o restricción del acceso a los mismos debe obedecer
a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial
que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la
motivación de las resoluciones judiciales.
4. El artículo 50 del Código de Ejecución Penal, respecto al
otorgamiento del beneficio de Semilibertad, señala: “El beneficio
será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido,
la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento
permitan suponer que no cometerá nuevo delito”. Por tanto, este
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019
beneficio penitenciario está subordinado a evaluación que realizará
el juzgador respecto a si el interno cumple con aquellas exigencias,
legalmente establecidas, que permitan suponer que la pena ha
cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables
de la rehabilitación del penado y, por tanto, que corresponda su
reincorporación a la sociedad.
5. En el caso de autos, se tiene que, mediante sentencia
de fecha 28 de diciembre de 2012, la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Junín declaró a don Nicanor Ángel
Matamoros Gómez autor de los delitos de peculado doloso y
falsificación de documentos y, como tal, se le impusieron cinco años
de pena privativa de la libertad y el pago de la suma de diez mil
nuevos soles por concepto de reparación civil, que realizaría en
forma solidaria con sus cosentenciados, sin perjuicio de pagar lo
indebidamente cobrado (folios 206). Esta sentencia fue declarada
consentida mediante Resolución 35 de fecha 8 de enero de 2013
(folio 240). (Expediente 5078-2009-0-1501-SP-PE-01).
6. Don Nicanor Ángel Matamoros Gómez solicitó el beneficio
penitenciario de semilibertad, y el Primer Juzgado Penal de la
Corte Superior de Justicia de Huancavelica emitió la Resolución
3, de fecha 30 de octubre de 2014 (folios 327), mediante la cual
declaró procedente la solicitud del beneficiario. Contra dicha
resolución, el Ministerio Público interpuso apelación, elevándose
los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Huancavelica, la cual mediante Resolución 8, de
fecha 29 de diciembre de 2014, resolvió revocar la resolución
de primera instancia y, reformándola, declaró improcedente la
solicitud de beneficio penitenciario de semilibertad (Expediente
295-2004-27-1101-JR-PE-01).
7. En el presente caso, se cuestiona la interpretación que han
realizado los demandados de los alcances de la parte resolutiva
de la sentencia emitida contra el beneficiario, respecto al monto
de la reparación civil; pues, a criterio de la recurrente, el monto por
dicho concepto fue fijado en la sentencia en la suma de diez mil
nuevos soles, monto que, como se ha indicado en la resolución
cuestionada, ha sido cancelado en su integridad; pero, a criterio
de los demandados, la reparación civil no habría sido cancelada,
dado que solo se ha pagado la reparación civil en el extremo relativo
a la indemnización por los daños y perjuicios causados, mas no,
respecto a la restitución del bien indebidamente apropiado.
8. Al respecto, se debe señalar que este Tribunal, sobre el
derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, ha
señalado lo siguiente:
[…] el derecho a la debida motivación de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las
razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una
determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no
sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino
de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del
proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas
por los jueces ordinarios.
9. En este sentido se aprecia que la Resolución cuestionada,
emitida por la Sala Penal de Apelaciones, se fundamenta en
que el beneficiario no ha cumplido con pagar el íntegro de la
reparación civil que le fue impuesta. De los depósitos judiciales
se denota un pago de diez mil seiscientos noventa nuevos soles;
diez mil nuevos soles corresponde a la reparación civil con lo que
se acredita el pago de los daños y perjuicios, más no se ha hecho
efectivo el pago del dinero indebidamente cobrado, conforme lo
prescribe el artículo 93 del Código Penal. Dicho artículo señala
que la reparación civil comprende la restitución del bien o, si no
es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y
perjuicios. Por ello se concluyo que no corresponde la concesión
del beneficio penitenciario de semilibertad.
10. Asimismo, sustenta dicha interpretación en que es
aplicable al caso la Ley 27770, la cual se encontraba vigente a la
fecha de presentación de la solicitud de beneficio penitenciario.
Dicha norma regula el otorgamiento de beneficios penitenciarios
a las personas que cometan delitos contra la administración
pública, entre ellos el peculado, que es uno de los delitos por los
que se condenó al solicitante. En su artículo 4, inciso b, prevé
que, este tipo de delitos podrán recibir beneficio penitenciario de
semilibertad cuando se haya cumplido las dos terceras partes
de la pena, previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la
sentencia como reparación civil. Además el artículo 93 del Código
Penal señala: “La reparación comprende: 1. La restitución del
bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización
de los daños y perjuicios”.
11. De los citados considerandos, se aprecia que la Sala
Penal de Apelaciones ha cumplido con fundamentar de forma
suficiente, lógica y coherente por qué correspondía declarar la
improcedencia de la solicitud de beneficio penitenciario planteada
por el beneficiario, cumpliéndose con indicar los fundamentos
fácticos y jurídicos que sostienen tal decisión.
12. Conforme los argumentos esgrimidos, este Tribunal ha
llegado a la conclusión de que los magistrados demandados
actuaron de acuerdo a las facultades otorgadas por ley y que la
resolución cuestionada fue dictada dentro del proceso regular,
respetándose todas las garantías otorgadas a las partes conforme
lo establece la ley penal sustantiva. Por lo que, a criterio de este
Tribunal, no se aprecia afectación alguna al derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales invocado por el recurrente.
El Peruano
Viernes 26 de abril de 2019 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha
acreditado la vulneración al derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
URVIOLA HANI
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ERNESTO BLUME FORTINI
Considero pertinente manifestar que la alusión que se hace
a la libertad personal en el fundamento 2, debe ser entendida
como una alusión a la libertad individual. Es decir, a un derecho
continente que comprende el conjunto de derechos que
enunciativamente recoge el artículo 25 del Código Procesal
Constitucional.
S.
BLUME FORTINI
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
LEDESMA NARVÁEZ
Estando de acuerdo con que la demanda de autos es
INFUNDADA, quisiera precisar que me aparto únicamente de lo
señalado en la parte inicial del FJ 4 de la sentencia en mayoría
toda vez que la norma aplicable para tal efecto no es el artículo 50º
del Código de Ejecución Penal en los términos ahí consignados,
sino el artículo 50º-A “Decisión e impugnación de semilibertad”
del mismo código, artículo incorporado por el artículo 6º de la Ley
Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, vigente al tiempo
de la fecha de la solicitud del beneficio penitenciario en cuestión,
esto es, 6 de octubre de 2014.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincidiendo con el voto de mayoría, me permito hacer
algunas precisiones:
1. El control constitucional en la vía del amparo contra
resoluciones judiciales ha tenido un tratamiento diverso por parte
de este Tribunal en su jurisprudencia. En una primera lectura de
la Constitución, conforme con el Código Procesal Constitucional,
se asumió que sólo podían revisarse en amparo aquellas
resoluciones que tuvieran un manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, en lo que se conoce como la tesis admisoria moderada
para el amparo contra resoluciones judiciales. Se comprendió,
bajo esta perspectiva, que la acepción de los términos “proceso”
o “procedimiento regular”, recogida por el inciso 2 del artículo
200 de la Constitución, solo podía entenderse como la de los
procedimientos y los procesos que hubiera seguido las pautas
de la tutela procesal efectiva. Esta postura es la que finalmente
fue acogida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
2. A partir del caso “Apolonia Ccollca” se matizó está
perspectiva, pues se reconoció que no necesariamente debía
entenderse un proceso regular a aquellos procesos que solo
ha respetado los derechos incluidos dentro de la tutela procesal
efectiva (debido proceso y tutela judicial efectiva), sino que
la regularidad de un proceso también se verifica en el respeto
de todos los derechos fundamentales. Con ello se consagró
una tesis admisoria amplia, la cual requería parámetros para
determinar sus alcances. Dicho con otras palabras, era necesario
establecer criterios para distinguir qué pretensiones pueden ser
vistas en amparo contra resoluciones judiciales y los límites de la
judicatura constitucional para pronunciarse sobre la vulneración
de estos derechos.
3. Es pues en mérito a lo expuesto que el mismo caso
“Apolonia Ccollca” se dispuso un canon interpretativo, compuesto
de tres exámenes, para regular la intensidad del control
72515
constitucional de resoluciones judiciales. Con ello se pretendió
que en cada caso concreto el juez constitucional determine con
qué profundidad debe incidir en lo resuelto por la judicatura
ordinaria.
4. No obstante ello, la práctica jurisprudencial no ha sido
uniforme en el tratamiento de estos temas. Si bien el test de
intensidad de Apolonia Ccollca ha sido aplicado en algunos
casos1, en otros se han utilizado fórmulas como la de Schneider
(con algunas modificaciones)2, la fórmula de la cuarta instancia3,
la fórmula Heck4, e incluso una mezcla de estas últimas5. Todas
estas distintas posturas buscan abordar el mismo problema:
distinguir qué aspectos de lo resuelto en una vía ordinaria
corresponde revisar al juez constitucional, y hasta qué punto
desempeña esa labor sin desconocer una necesaria corrección
funcional.
5. De igual manera, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha acogido desarrollos importantes sobre el
derecho de motivación. La relevancia de la motivación en el
tratamiento del amparo contra resoluciones judiciales responde
a que suele ser uno de los derechos alegados en estos casos,
al estar inevitablemente relacionado a una resolución judicial y
no a otros actos del proceso que podrían no tener base en una
resolución. Así, en el caso “Llamoja” (00728-2008-HC/TC), este
Tribunal sistematizó los supuestos que configuran vicios en la
motivación y que, por lo tanto, vulneran la tutela procesal efectiva,
que bajo cualquier perspectiva puede ser controlada en sede
constitucional.
6. Debe entonces quedar claro que la discusión sobre las
tesis admisorias del amparo contra resoluciones judiciales apunta
a resolver el problema de la procedencia, pero no implica que
exista un pronunciamiento sobre todos los problemas existentes
en torno a esta forma particular en que puede utilizarse este
proceso constitucional, toda vez que solo se refieren a los
derechos fundamentales que pueden ser demandados. Lo
cierto es que, sea cual sea la tesis que se asuma, se requiere
contar con pautas claras para conocer qué demandas pueden
conocerse en amparo y los alcances del pronunciamiento del juez
constitucional en estos casos. En este sentido, la respuesta que
el Tribunal intentó dar con el caso Apolonia Ccollcca, como aquì
se ha visto, no ha sido suficiente.
7. Lo que entonces debe construirse es una respuesta de este
Tribunal, asentada en su propia jurisprudencia, orientada a las
necesidades de la realidad que enfrenta y que suponga un punto
de equilibrio en las relaciones entre la judicatura ordinaria y los
jueces constitucionales, no solo los del Tribunal Constitucional.
8. En ese sentido, la identificación de vicios o déficits
judiciales que pueden ser objeto de una demanda de amparo
parte de revisar en qué recaen las actuaciones judiciales que
pueden ser objeto de control constitucional. Es así que, por
un lado, tenemos las resoluciones judiciales, sobre las cuales
incidiremos a continuación, y por otro, las vías de hecho o
afectaciones de carácter procesal o procedimental que, sin
tener correlato necesariamente en una resolución determinada,
afectan de forma manifiesta el debido proceso.
9. En cuanto a las resoluciones judiciales, tenemos un
amplio espectro de vicios controlables por el juez constitucional
que pueden ser vicios de razonamiento o motivación o errores
de interpretación constitucional. Los primeros obligan a realizar
un análisis del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales. De otro lado, al hablar de errores de interpretación
constitucional nos referimos a los déficits que propone Schneider
y que, considero, permiten identificar claramente lo que debe
conocer un juez constitucional, y a la vez constituye un límite a
su actuación al solo poder referirse al problema de interpretación
constitucional. Estos errores son los de exclusión, que se presenta
cuando el caso ha sido resuelto sin tomar en cuenta un derecho
fundamental que debía observarse; delimitación, cuando el juez
o jueza constitucional, por exceso o por defecto, no resuelve en
base al contenido del derecho; o finalmente, ponderación, cuando
el juez ha aplicado erróneamente el principio de proporcionalidad.
10. Como puede verse, de todo este panorama se extraen
situaciones que típicamente van a requerir una respuesta de
Derecho Constitucional, respetando de esa forma los márgenes
de corrección funcional del juez constitucional.
11. En síntesis: coincido con las razones de fondo de la
propuesta, pero considero que debe promoverse un diálogo que
nos permita avanzar hacia criterios que redunden en una mejor
impartición de justicia con seguridad jurídica para todos los
operadores.
S.
ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
1
Ver por ejemplo STC 01439-2013-PA/TC, STC 00978-2012-PA/TC, STC
02716-2011-PA/TC; STC 02598-2010-PA/TC; entre otras.
2
RTC 00649-2013-PA/TC, RTC 03767-2012-PA/TC, RTC 06524-2013-AA/
TC; entre otras.
3
RTC 03820-2011-PA/TC, RTC 02239-2012-PA/TC, entre otras.
4
STC 09746-2005-PHC/TC; STC 00575-2006-AA/TC; RTC 01871-2008-AA/
TC
5
RTC 00345-2010-PA/TC
W-1759669-22
 El Peruano
72516 PROCESOS CONSTITUCIONALES Viernes 26 de abril de 2019

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