TRABAJO FINAL DEL CURSO DE ACTUALIZACIÓN EN DERECHO DEPORTIVO

TEMA I: “REPETICIÓN DE PARTIDOS POR ERRORES ARBITRALES”

NOCIONES GENERALES

Para quienes defendemos la autonomía del Derecho Deportivo, forma parte de sus
características constitutivas la división de sus normas en: a) reglas de juego, b) reglas
de competición y, c) reglas de funcionamiento.

Las reglas de juego son normas jurídicas sui generis pues presentan rasgos
particulares que las normas jurídicas de otras ramas del derecho no poseen. De ellas
podemos decir primeramente que regulan de manera inmediata lo que se conoce
como “hecho deportivo” y, en consecuencia, constituyen la primera línea de la llamada
disciplina deportiva. También podemos establecer que no regulan solo el
comportamiento de los participantes del hecho deportivo, sino el desarrollo general de
aquel. Otro de los elementos definitorios que la doctrina le atribuye es que las
decisiones relativas al cumplimiento o no de éstas normas no son pasibles de
revisión, es decir, tienen la cualidad de perfeccionarse al momento mismo en que
fueron dictadas, imposibilitándose un escrutinio ulterior.

Las reglas de competición nacen cuando el hecho deportivo se encuentra circunscripto

dentro de una competición organizada. Esto es así porque dentro de una competencia
los efectos del hecho deportivo sobrepasan al mismo y afectan a terceros. Cuando
hablamos de reglas de competición nos referimos a la norma jurídica macro que regula
una competencia en particular, v.g. El Reglamento del Torneo Apertura 2017 del
Campeonato de Fútbol de Primera División del Paraguay. En él se encuentran
reguladas circunstancias varias, como ser: La inclusión o no de un jugar de la
categoría sub 19 en el campo de juego, la cantidad de cambios permitidos, la cantidad
de tarjetas amarillas acumuladas que importan una suspensión, la cantidad posible de
extranjeros en el terreno de juego, los requisitos necesarios para aplicar la suspensión
de un encuentro deportivo, etc. Las reglas de competición tienen también un
componente disciplinario, pero a diferencia de las primeras, lo que buscan es ordenar
el hecho deportivo (juego) como parte de un hecho deportivo más amplio
(competencia). Una característica que las diferencia de las reglas de juego es su
cualidad de poder ser revisadas, poseyendo estas revisiones la particularidad de
provocar sus efectos hacia el futuro, es decir, no modifican el encuentro ya concluido,
sino que proyectan sus efectos hacia los demás hechos deportivos por sucederse.

Las reglas de funcionamiento, a su vez, ordenan el funcionamiento de los entes

asociativos encargados de organizar las competencias deportivas. Podemos decir que
son normas que no regulan el hecho deportivo de manera directa, sino que se refieren
al hecho asociativo. Entre éstas normas encontramos tanto a la deontología deportiva
(fair play) como a las regulaciones que hacen al funcionamiento interno y
administrativo de las diversas asociaciones y federaciones. Estas normas también se
encuentran protegidas por la disciplina deportiva, que reprime los comportamientos
que van contra aquella y buscan la efectividad del derecho deportivo en su totalidad.

Otra parte de la doctrina (Aguiar, Camps) clasifica las normas del derecho deportivo
en: reglas aplicadas sobre el hecho deportivo, reglas de competencia y, reglas de
comportamiento. Éstas últimas buscarían adaptar el comportamiento de los
participantes del hecho deportivo a unos estándares considerados aptos o buenos,
entre ellas están incluidas por ejemplo las tarjetas y las faltas técnicas. Respecto a
éste último tipo de reglas podemos decir – dada la clasificación anterior – que se
encuentran inmersas dentro del segundo tipo de normas consideradas en la primera
parte de lo que hemos dado a llamar nociones generales.

DECISIONES DE LA FIFA

Habiendo dejando asentada la clasificación normativa del Derecho Deportivo,

procederemos seguidamente a la descripción de ciertos casos emblemáticos que
derivaron en polémicas decisiones de la FIFA, que atañen a la categorización
precedentemente expuesta.

El primer caso acontece en el año 2005, fecha en la cual la FIFA resolvió la repetición
del partido Uzbekistán – Bahrein en razón a que el árbitro en vez de mandar repetir un
tiro penal por invasión del campo de juego, ordenó la realización de un tiro libre
indirecto. El partido había concluido con una victoria de Uzbekistán 1 a 0 por sobre
Bahréin. Posteriormente, la FIFA anuló el partido de oficio por el craso error técnico del
árbitro. Resultó por demás extraña esta decisión de la FIFA pues anuló una victoria y
un gol a Uzbekistán fundamentándose en un error arbitral cometido en contra de la
propia Uzbekistán.
El segundo suceso acontece el 4 de abril del año 2015, la UEFA - siguiendo el
precedente sentado por la FIFA - ordenó la repetición del partido Noruega - Inglaterra
del Europeo Femenino sub-19, debido a un error del árbitro, quien dispuso la
reanudación del encuentro con un tiro libre, debiendo haber ordenado la ejecución de
un tiro penal, luego de haberse producido la invasión del campo de juego.

El tercer evento acaeció en el año 2017, cuando la FIFA ordenó que el partido
Sudáfrica vs Senegal por las Eliminatorias al Mundial de Rusia 2018, sea repetido. Lo
que motivó tal decisión fueron los graves errores del árbitro del partido, quién fue
suspendido de por vida por la FIFA, decisión confirmada posteriormente por el TAS. Se
encontró culpable al árbitro del partido de manipulación del resultado, en connivencia
con centros de apuestas ilegales. Sostuvo en este caso la FIFA una política de cero
tolerancias hacia estas prácticas de manipulación que ponen en riesgo la integridad
del fútbol.

Los casos precedentemente expuestos en forma sucinta fueron escogidos por haber
sido derivaciones de decisiones de una Asociación de Fútbol Regional y de la
Federación misma que nuclea a este deporte, ignorándose deliberadamente aquellas
resoluciones similares derivadas de asociaciones de carácter nacional, que también
han abundado pero que revisten menor importancia pues no impactan a Derecho
Deportivo en toda su amplitud.

ANÁLISIS DE LOS CASOS

En los dos primeros casos citados existe una comunión de fundamentaciones.

Consideró la FIFA, y posteriormente la UEFA, que existen dos tipos de errores
arbitrales referentes a las reglas de juego: a) Los errores de apreciación y, b) Los
errores técnicos.

Los errores de apreciación se dan cuando el árbitro justiprecia erróneamente un hecho

u acto acontecido en un encuentro deportivo, como ser: conceder un penal cuando no
lo hubo, amonestar cuando no existió falta, sancionar una falta apreciando
erróneamente que un jugador de campo tocó el balón con la mano, etc. Éste tipo de
errores se consideran que son inimpugnables e irrevisables y, una vez consumados,
forman parte de una suerte de cosa juzgada deportiva. Es por esta razón que la FIFA
no ha considerado analizar la situación acontecida en el reciente encuentro entre
Panamá y Estados Unidos por las Clasificatorias para el Mundial Rusia – 2018, en el
cual se dio por válido un gol que no fue. Esta situación constituyó un error de
apreciación del árbitro y, por lo tanto, es irrecurrible.

Los errores técnicos, en cambio, se dan cuando una norma es aplicada

deficientemente. Por ejemplo, cuando el balón es tocado con la mano por un jugador
de campo dentro del área chica, en vez de cobrar penal (norma correcta) se sanciona
un tiro libre directo (norma inaplicable al caso). De esta manera, surge una nueva
categoría de normas, distintas a las de juego, competición y funcionamiento, llamadas
normas técnicas. La violación de éstas, según la nueva corriente de pensamiento
inaugurada por la FIFA y seguida por la UEFA, permite su revisión por el Comité
Disciplinario.

Considerando todo lo anteriormente expuesto, prima facie, parecería que el

precedente sentado por éstas instituciones es sumamente peligroso pues mina la
certidumbre y la seguridad jurídica requerida para el buen desarrollo de las distintas
competiciones que la federación admite.

Otra nota característica de las situaciones citadas es que, tanto en el Reglamento

utilizado para el Mundial de Alemania 2006 como para el de Rusia 2018 – aplicados a
ambos casos respectivamente - existen normas jurídicas, a saber, el Art. 12.4 b) y el
14.1 del primero y, el 15.1 del segundo, que contienen disposiciones genéricas que
permiten que todo tipo de protestas (incluidas aquellas relativas a errores arbitrales)
sean estudiadas por el Comité Organizador del Mundial. Esto constituye un error
grave, no sólo de técnica legislativa, sino de dogmática jurídica del deporte, pues
incluye a las reglas de juego (decisiones arbitrales) dentro de las reglas de
competencia (Reglamento del Mundial).

Si bien desde el derecho positivo el reglamento en esas condiciones sigue siendo un

ordenamiento coherente, y la decisión derivada de él constituye una que no
contraviene el orden jurídico deportivo, desde el punto de vista del deber ser deportivo
puede decirse que es un franco retroceso, por las razones que seguidamente
expondremos.
Con las disposiciones reglamentarias anteriormente citadas se intentó otorgarle un
cariz legítimo a la revisión post facto de la decisión arbitral, pero aún dentro de éste
paradigma no se pudo lograr tal cometido, esto en razón a que a las reglamentaciones
de éstos mundiales se incorporó la normativa general de la FIFA, específicamente el
Código Disciplinario, que impide el proceder adoptado, ya que establece otros
requisitos para la anulación de los partidos y la repetición de los mismos.

El Código Disciplinario de la FIFA, dispone en su Sección 1, Art. 12., que la anulación

del resultado de un partido sólo es aplicable a una persona jurídica (legal person), y en
su Art. 31 bis estatuye que un partido sólo puede ser repetido si no pudo concluirse por
culpa de un equipo, club o asociación. Concatenadas éstas normativas, no encuentra
asidero legal la decisión de volver a disputar un encuentro deportivo por causa
imputable al árbitro, en ninguna de las circunstancias de los tres casos puntualizados.

Antes de estos precedentes, todas las revisiones posibles de las contravenciones a los
reglamentos de competencia y de funcionamiento no afectaban al encuentro ya
acaecido, sino que proyectaban sus efectos sobre el resto de la competencia por
producirse. Por ejemplo, la anulación de una tarjeta amarilla ya impuesta no retrotraía
sus efectos al juego ya disputado, sino que servía para aquellos por disputarse. Sin
embargo, con éstos infelices precedentes, las revisiones tienen efecto retroactivo pues
anulan el hecho deportivo e imponen su reanudación.

La creación jurisprudencial de un nuevo tipo de regla deportiva no encuentra

demasiado fundamento. Podría decirse que forma parte del pluralismo jurídico propio
de la disciplina, pero eso sería llevar las cosas demasiado lejos. Lo cierto es que – a
pesar de los intentos intelectuales por sostenerla – lo que la FIFA perpetró, a todos los
efectos, es la posibilidad de revisión de decisiones arbitrales que consuetudinaria y
legalmente son consideradas como parte de las reglas de juego.

Consideramos que la decisión adecuada sería proteger la seguridad jurídica y la

autoridad arbitral, cuyas decisiones por reglamento son definitivas. Un sistema que
menoscabe estos principios, que sirven de pilares para la infraestructura del derecho
deportivo, hace que su continuidad armoniosa se vea seriamente afectada. Las
constantes revisiones hacen que el derecho deportivo pierda efectividad debido a la
incertidumbre. La irreversibilidad de las decisiones arbitrales además encuentra
sustento en la teoría de la asunción de riesgos, pues el error arbitral es una posibilidad
cierta y regular del curso de cualquier hecho deportivo por antonomasia, esto es así
debido a sus características espacio-temporales. Toda persona, física o jurídica,
asociada o confederada, asume el riesgo pues conoce que las decisiones relativas al
encuentro deportivo las toma un ser humano en tiempo real y, además, conoce que el
azar es un factor connatural al evento. El árbitro siempre es y será falible y sus
decisiones siempre son y serán subjetivas. Por tanto, la revisión de sus decisiones
debe ser siempre desalentada.

La propia FIFA, en la introducción a la Edición 2017/2018 de la Reglas de Juego ha

considerado que: “La integridad de las Reglas se debe proteger y respetar en todo
momento, así como los árbitros que las aplican… Las Reglas del fútbol son
relativamente sencillas en comparación a las de otros deportes de equipo, pero dado
que muchas situaciones son ‘subjetivas’ y que los árbitros son humanos y por lo tanto
cometen errores, algunas decisiones inevitablemente ocasionarán debates y
discusiones. Para algunas personas, estos intercambios forman parte del disfrute y el
atractivo del juego, pero ya sea que las decisiones sean correctas o incorrectas, el
‘espíritu’ del juego requiere que se respeten siempre las decisiones de los árbitros”.
Asimismo, en la Regla 5.2 se determina claramente que todas las decisiones tomadas
por los árbitros son definitivas, incluso para ellos mismos pues: “El árbitro no podrá
cambiar una decisión si se da cuenta que era incorrecta o conforme a una indicación
de otro miembro del equipo arbitral si se ha reanudado el juego o el árbitro ha
señalado el final del primer o del segundo tiempo (incluyendo el tiempo suplementario)
y abandonado el terreno de juego o ha finalizado el partido” y, en su explicación
establece que: “Un principio fundamental del fútbol es que se deben respetar siempre
las decisiones de los miembros del equipo arbitral (incluso si son incorrectas).”.

En el Art. 77 del Código Disciplinario de la FIFA sin embargo se establece que es

competencia de la Comisión Disciplinaria: “…a) sancionar las faltas graves que no
hubiesen advertido los oficiales de partido; b) rectificar errores manifiestos en que
pudiera haber incurrido el árbitro al adoptar sus decisiones disciplinarias…”, sin
especificar la forma de las sanciones ni el modo de las rectificaciones que son de su
competencia, abriendo de esta manera un abanico de posibilidades tales que ponen
en riesgo la integridad de las competiciones. Habiéndose abierta tamaña posibilidad
uno esperaría que mínimamente se establezca un régimen legal tal que este revestido
de suma claridad y rigurosidad en cuanto a los límites y alcances de la normativa,
definiéndose qué tipos de faltas graves puede sancionar la Comisión Disciplinaria, en
qué ocasión y cuál es el procedimiento para su obtención; además de establecer en
qué consisten los errores manifiestos y de qué forma pueden ser rectificados por la
Comisión Disciplinaria. Lastimosamente no se ha procedido de tal manera y, un
régimen legal que debiera ser objetivo – por lo delicado del punto tratado – se torna
sumamente subjetivo y discrecional, y por lo tanto adolece de incertidumbre.

En definitiva, consideramos que en vez de propugnar la revisión de las decisiones

arbitrales deberían adoptarse otras decisiones que protejan la integridad del juego, la
continuidad de las competiciones y la efectividad del derecho deportivo. A los efectos
de disminuir los errores de apreciación, por ejemplo, convendría la acentuación de la
aplicación de herramientas tecnológicas, como ya se ha hecho exitosamente en otros
deportes. Respecto a los errores técnicos, en cambio, correspondería la determinación
de un sistema de atribución de responsabilidades y sanciones que sean
proporcionales al daño causado, pudiendo provocar esto el efecto disuasorio deseado.
Es opinión nuestra que éstas últimas deben ser realizadas a petición de la parte que
sufrió el daño, a fin de que no se padezca el mismo vicio que el caso que atañó al
seleccionado de Uzbekistán, tristemente célebre.

TEMA II: “¿EXISTE CONFLICTO ENTRE LA LLAMADA NACIONALIDAD DEPORTIVA

Y LA CIVIL?”

Desde sus inicios la FIFA siempre tuvo que lidiar con problemas relativos a las
nacionalidades de los jugadores que participaban en sus competencias oficiales, esto
fue así debido a que los distintos reglamentos - en lo que referían al estatuto de los
jugadores y, más específicamente, a su elegibilidad - hacían una suerte remisión a la
legislación nacional en dicha materia.

El primer caso que llamó mucho la atención es quizás el de Lazlo Kubala, quien fue
internacional primero con Checoslovaquia, luego Hungría, y por último España,
generando muchos inconvenientes entre las distintas asociaciones nacionales.

Otro problema recurrente relativo a la nacionalidad, que sucedía con más frecuencia
en los albores de las distintas asociaciones, fue el de la inscripción sin traspaso de los
jugadores de una asociación a otra, lo que generó innumerables controversias entre
los varios entes existentes.
En la actualidad podemos ver como las distintas asociaciones nacionales han ido
incluyendo en sus normativas una reserva (número limitado) de jugadores extranjeros
en el campo de juego, con el fin de promover a los jugadores nacionales, circunstancia
que también atañe al tema ahora tratado. De esta manera, podemos notar que la
nacionalidad fue siempre un tema en discusión a nivel internacional.

Sin embargo, sin temor a muchos equívocos, puede afirmarse que la situación que
más dolores de cabeza trajo a la FIFA es la de los nacionalizados y el consecuente
roce entre las asociaciones involucradas en oportunidad de la internacionalización de
las competencias deportivas.

Pasando rápida revista podemos ver como en el pasado Alfredo Di Stefano defendió
tanto a la Selección Argentina como a la de España y Colombia, generando dicho
proceder importantes controversias. Actualmente, ese tipo de situaciones es mucho
menos frecuente en atención a que la FIFA ha determinado que un jugador que ya ha
jugado por una Selección Nacional absoluta no puede hacerlo por otra, incluso si ha
optado por otra nacionalidad, aunque circunstancias excepcionales ya han acaecido.

En el año 2004 la FIFA determinó que un jugador de fútbol puede jugar por un
seleccionado en inferiores y por otro en la categoría superior o de mayores, siempre
que manifieste esta decisión hasta los 21 años de edad. Se procedió de esta manera
pues se consideró que no podría comprometerse el resto de la carrera de un
profesional a una decisión que éste tomó cuando aún no alcanzó la mayoría de edad,
y las consecuentes limitaciones que esto implica. En el año 2009, en cambio, se
procedió a la eliminación del requisito etario establecido. Consecuentemente, la única
circunstancia requerida actualmente es que el jugador se encuentre ligado a una
selección por una decisión adoptada siendo aún menor de edad. Es así que Thiago
Motta participó en la Copa de Oro de América del Norte con la Selección Sub 23 del
Brasil y posteriormente, en el 2011, jugó por el seleccionado mayor de Italia.

También estableció la FIFA, para todos los casos referentes a nacionalidades, que los
partidos amistosos disputados no serían vinculantes para la nacionalidad definitiva
adoptada.

Lo más reciente en la memoria – en materia de conflictos por nacionalidad - es el caso

de Diego Costa, que involucró a poderosas asociaciones, la brasilera y la española,
siendo el punto de discusión la nacionalidad de origen y la derivada del jugador, como
también su elegibilidad por las distintas asociaciones.

La FIFA como consecuencia de todos estos históricos inconvenientes, ha incluido en

sus distintas reglamentaciones normativas tendientes a ir disipando dudas y evitando
crispaciones. El mayor detonante de esta posición fue quizás el fenómeno conocido
como el de las “nacionalizaciones express” realizadas por diversas asociaciones en
connivencia con sus respectivos Estados. Éste fenómeno consiste en la
nacionalización de personas que no tienen ningún tipo de vinculación con el Estado al
cual se adherirán jurídicamente, con el sólo fin de potenciar deportivamente su
Selección Nacional. De esta manera procedieron Qatar, Togo y Guinea Ecuatorial.
Esto motivo que la FIFA incluyera normas relativas a las nacionalizaciones en sus
Estatutos.

Actualmente, en lo que respecta a los nacionalizados, establece en el Reglamento de

Aplicación de los Estatutos que: “Todo jugador que se ampare en el art. 5, apdo.1 para
adoptar una nueva nacionalidad y que no haya disputado ningún partido internacional,
conforme a lo estipulado en el art. 5, apdo. 2, únicamente podrá ser convocado a la
selección de la nueva federación si cumple con una de las siguientes condiciones: a)
el jugador nació en el territorio de la federación; b) uno de los padres biológicos del
jugador nació en el territorio de la federación; c) uno de sus abuelos nació en el
territorio de la federación; d) el jugador ha vivido al menos cinco años ininterrumpidos
después de cumplir los 18 años en el territorio de la federación.” (Edición Abril 2016).

Una aplicación reciente de esta normativa – si bien de forma tangencial - la vimos en

el caso de Nelson Cabrera, quien nació en Paraguay y - luego de su paso por el fútbol
chileno, rumano y el chino - en el año 2013 empezó a jugar en el Bolívar de Bolivia. En
el año 2016 fue nacionalizado boliviano debido a que la normativa nacional prevé
como requisito la permanencia por más de tres años en su territorio. La Federación
Chilena protestó a la FIFA la alineación ilegal de este jugador en el seleccionado
boliviano en dos partidos disputado por las Clasificatorias al Mundial de Rusia - 2018.
La decisión de la FIFA, ratificada luego por el TAS, terminó costándole cinco puntos a
Bolivia y afectando asombrosamente la suerte del seleccionado chileno – que terminó
eliminándose – y al peruano, que fue a repechaje.
Dadas estas circunstancias, numerosas opiniones se alzaron en contra del criterio
sentado por la FIFA, aduciendo un posible conflicto entre la legislación deportiva y la
legislación nacional, dado que la normativa privada (derecho deportivo) impondría
criterios más restrictivos para la obtención de la nacionalidad que la norma pública
(Constitución Nacional).

Las tradiciones jurídicas, tanto anglosajona como romano-germánica, han coincidido

en definir la nacionalidad como un atributo de la personalidad, consistente en un
vínculo jurídico entre el Estado y el particular, que genera derechos y obligaciones de
índole recíproca. Su nota característica es pues su naturaleza concomitante con la
personalidad jurídicas de los individuos. Estos derechos y deberes recíprocos a los
que se hizo referencia, se encuentran reconocidos en la misma normativa
constitucional de cada país.

Lo que se ha venido a denominar “nacionalidad deportiva”, sin embargo, tiene notas

bastante disímiles a la definición anteriormente esbozada. Si bien puede hablarse –
haciendo una analogía extensiva – de que también el nacimiento de derechos y
obligaciones deportivas es connatural al acto de inscripción del profesional a una
asociación/federación deportiva, no puede decirse que genera, ni por aproximación,
derechos y deberes similares a los de la “nacionalidad civil”.

Los derechos y deberes recíprocos establecidos en la “nacionalidad civil” son de

carácter público, a contraposición de los reconocidos en la legislación deportiva, de
carácter privado por antonomasia. La nacionalidad civil a su vez implica el
reconocimiento de derechos políticos y de los derechos humanos como garantía del
individuo frente al poder estatal, circunstancia diametralmente opuesta a los efectos de
la “nacionalidad deportiva”, que envuelven sólo los distintos grados de elegibilidad de
un profesional del deporte.

Como bien lo ha señalado Eduardo de la Iglesia Prado en el libro “Derecho Privado y

Deporte: Relaciones jurídico-personales”: “La nacionalidad civil es distinta a la
nacionalidad deportiva. La nacionalidad civil produce que la posesión de la
nacionalidad de un estado lo sea a todos los efectos; la nacionalidad deportiva vendría
dada por la posibilidad de participar con las selecciones o en una determinada
federación nacional”.
En atención a todo lo anteriormente expuesto, consideramos que ambos conceptos –
de nacionalidad civil y deportiva – no se contraponen, y que lo que ha llevado a
confusión es el uso de una terminología similar, llevando a numerosos equívocos y
ambigüedades. Sostenemos en consecuencia que no existe ningún conflicto entre la
normativa deportiva ni la legislación nacional, tampoco está en problemas la
autonomía del Derecho Deportivo ni la Soberanía de los Estados Nacionales. Sirva
como modo de aclaración la circunstancia de que – a contrario de lo que piensan
numerosos adeptos a las distintas selecciones nacionales – los jugadores de fútbol
llamados a formar parte de aquellas no representan a ningún país, sino que en estricto
sentido lo que se produce es la representación de las asociaciones de las cuales estos
jugadores forman parte.

La aplicación de un criterio restrictivo para considerarse que un determinado futbolista

forma parte de una asociación y pueda ser elegido por esta, en nada obsta ni en nada
riñe con la nacionalidad civil que este puede adoptar, ni disminuye ni aumenta los
derechos u obligaciones que este tendrá.

Lo que ha llevado a frecuentes confusiones, además de la utilización de términos

similares, es la circunstancia de que se ha sostenido públicamente - tanto por
entrenadores, futbolistas y periodistas – la identidad entre la Nación y la Selección
Nacional Deportiva. Acentúa esto la circunstancia de que la Selección Nacional muy
frecuentemente utiliza los mismos colores utilizados en las banderas y demás
símbolos patrios de los distintos estados.

Es correcto, sin embargo, el uso de la terminología de Selección Nacional puesto a

que, debido al principio de monopolio territorial del Derecho Deportivo, sólo se admite
una asociación por país. Por tanto, es ésta única asociación nacional la que selecciona
a los futbolistas que la representarán.

Lo que permite a la FIFA adoptar estas decisiones – en apariencia contrarias a la

legislación nacional - es su característica de organismo privado y de ente asociativo,
que por tanto goza de libertad para autorregularse. Esto se condice – insistimos - con
el carácter autónomo del Derecho Deportivo que defendemos.

En conclusión, dentro de un análisis descriptivo de la materia, puede decirse que no

existe conflicto jurídico alguno entre la institución de la “nacionalidad civil o pública” y
la llamada “nacionalidad deportiva”, pues forman parte de dos terrenos jurídicos
claramente separados y no superpuestos.

TEMA III: “¿SON LEGÍTIMAS LAS “CLÁUSULAS DE MIEDO”?

Se conoce como “derechos federativos” referente al jugador de fútbol profesional –

grosso modo - a la facultad o potestad que tienen los distintos clubes de utilizar a
aquellos profesionales que por ellos han sido inscriptos ante la asociación nacional a
la cual pertenecen. Este derecho se encuentra reconocido en el Art. 5 del Reglamento
sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA, que reza en lo pertinente
que: “Un jugador debe inscribirse en una asociación como profesional o aficionado,
conforme a lo estipulado en el art. 2. Solo los jugadores inscritos son elegibles para
participar en el fútbol organizado. Mediante la inscripción, el jugador se obliga a
aceptar los Estatutos y reglamentos de la FIFA, las confederaciones y las
asociaciones… Un jugador solo puede estar inscrito en un club… Los jugadores
pueden estar inscritos en un máximo de tres clubes durante una temporada…”.

Como consecuencia de esta situación, dicho jugador sólo podrá ser utilizado por otro
equipo de ésta u otra asociación si antes media un contrato de transferencia del
mismo o el contrato suscrito ya no se encuentra vigente, con lo cual el jugador
adquiriría la cualidad de “libre”.

Otra manera de que éste hipotético profesional del deporte sea alineado por un equipo
distinto al titular de sus “derechos federativos” es si éste último lo cedió “a préstamo” a
otra entidad deportiva. Esta posibilidad se encuentra prevista en el Art. 10 de la norma
anteriormente citada, que establece en lo pertinente que: “Un jugador profesional
puede cederse a otro equipo en calidad de préstamo sobre la base de un acuerdo por
escrito entre el jugador y los clubes en cuestión…”.

Ahora bien, acontece corrientemente que el club cedente y el cesionario forman parte
de las mismas competencias, ya sean a nivel nacional como a nivel regional. En
consecuencia, en muchas ocasiones no desean que el jugador cedido actúe en su
contra, pues temen ser perjudicados por un jugador “de la casa”, o bien, ser objeto de
críticas por la eventual cesión de un profesional infravaluado erróneamente. Es en esta
circunstancia que en el contrato de préstamo se acostumbra a incluir una cláusula
popularizada con el nombre de “cláusula de miedo”, consistente en vedar al club
cesionario la posibilidad de alinear al jugador cedido en contra del club cedente.
Además, en la mencionada cláusula se acostumbra a establecer una suma
generalmente elevada de dinero, ya sea como multa o “precio”, para la permisión de la
utilización del profesional del deporte en contra del su club de origen.

Este tipo de circunstancias no sólo es común en los países de América Latina sino
también en Europa. Valga como ejemplo la política adoptada por el Real Madrid, que
ha utilizado en innumerables oportunidades esta cláusula, a contrario sensu de lo que
acontece con el Barcelona, que adoptó una política de permisibilidad respecto a la
utilización de sus jugadores cedidos a préstamo. Uno de los últimos casos sonados es
el de Marcos Llorente quien este año no pudo disputar un encuentro por el Alavés en
contra del Real Madrid, impedido por la cláusula que establecía la prohibición de
alinearlo en contra del club merengue. Lo mismo se ha especulado respecto a James
Rodríguez y un hipotético choque entre el Real Madrid y el Bayern Munich por la
Champions Legue.

Los defensores de éste tipo de prácticas aducen que forman parte de la autonomía de
la voluntad que rige el derecho privado y que es piedra angular del derecho
contractual. Por lo tanto – esbozan - tal cláusula es perfectamente permisible en un
contrato de préstamo en el cual se supo concertar las voluntades requeridas para su
perfeccionamiento. Los contratos son para las partes como la ley misma y, en
consecuencia, mal se obraría al permitirse la revisión de dichas estipulaciones.

Sin embargo, podemos decir que el principio de la autonomía de la voluntad de las

partes contratantes encuentra su límite en la ley, es decir, no puede transigirse sobre
cuestiones que atañen al orden público. Este principio de límite a la libertad contractual
es transversal a todos los sistemas jurídicos de tradición occidental, ya sea
anglosajona o romano-germánica.

Siguiendo ésta línea de ideas, encontramos que en la mayoría de los países – sino
todos – se encuentra vigentes normativas laborales más o menos homogéneas que
reconocen a los trabajadores ciertos derechos que son irrenunciables, que no son
objeto ni de transacción ni de limitación convencional, y que consideran nula toda
cláusula que contravenga los principios, derechos, garantías y beneficios que le son
concedidos a los trabajadores por estas normativas.
Los jugadores de fútbol gozan de estos mismos derechos consagrados en las
legislaciones laborales pues la actividad que ejercen reviste el carácter de trabajo.
Esto se considera así debido a que la ejercen profesionalmente como medio de vida y
mediando una relación de dependencia, que es característica diferenciadora de este
régimen especial y tuitivo.

Entre los derechos a los cuales hicimos referencia en el párrafo anterior se encuentra
el de la ocupación efectiva, consistente en el derecho que tiene el trabajador a
trabajar, y no sólo la obligación a hacerlo. Esto implica que el empleador debe
facilitarle todos los medios necesarios para el efecto. La contravención entonces
implica una afrenta a la dignidad del trabajador, a su libertad de acción, suponiéndole
además - en muchos caso - un agravio económico (premios por goles o por partidos
ganados).

En estas condiciones, las “cláusulas de miedo”, por infringir derechos no transigibles,

se tornan nulas. Al no formar parte de los negocios jurídicos aquellos derechos
reconocidos en las normativas laborales, se encuentra prohibido tácitamente por el
ordenamiento jurídico el concierto de un pacto que limite la ocupación efectiva del
jugador de fútbol. Al profesional del deporte, por su carácter de trabajador, no le puede
ser impedido su concurso en un hecho deportivo ni le puede ser exigido al club que
desee alinearlo suma alguna como requisito para su ocupación efectiva.

Propiciamente, la FIFA ha intentado zanjar este asunto mediante el Art. 18 bis del
Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores, que dispone que:
"Ningún club concertará un contrato que permita al/los club(es) contrario(s) y viceversa
o a terceros, asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre
transferencias relacionadas con la independencia, la política o la actuación de los
equipos del club… La Comisión Disciplinaria de la FIFA podrá imponer sanciones
disciplinarias a los clubes que no cumplan las obligaciones estipuladas en este
artículo.” Lastimosamente, desconocemos la solicitud de sanción formulada por algún
club cesionario que haya padecido los efectos de esta perniciosa pero corriente
práctica. Esto es de esperarse – suponemos - debido a que es altamente improbable
que un club cesionario denuncie al cedente, esto en razón a que se arriesga a que
posteriormente ya no se celebren este tipo de contratos que podrían ser muy
beneficiosos para el cesionario. Consecuentemente, se torna de imperiosa necesidad
una modificación o ampliación de la normativa precedentemente citada que sirva de
remedio a la situación expuesta. Una posible vía de solución sería la imposición del
escrutinio de los contratos de préstamos a la asociación nacional y, en caso de
préstamos internacionales, a la entidad federativa o la asociación regional en su caso.
Caso contrario, la normativa sería letra muerta y perdería absoluta efectividad.

De esta manera, al incluirse una prohibición expresa como regla de competencia,

tendiente a desalentar esta deleznable práctica, se está protegiendo la integridad del
deporte y respetando la dignidad del jugador de fútbol profesional. Sin embargo, como
lo mencionamos brevemente, es sumamente necesario el establecimiento de un
mecanismo de control adecuado pues, en la situación en la que nos encontramos,
ninguna de las partes intervinientes en el contrato de préstamo tiene los incentivos
suficientes para solicitar sanciones a la Comisión Disciplinaria por el incumplimiento
del 18 bis, situación que convierte a la norma en imperfecta.

Resulta por demás llamativo que incluso con posterioridad al dictado de esta norma,
muchos clubes siguen hablando abiertamente del establecimiento de esta cláusula en
los contratos de préstamo. Los casos citados en el inicio de esta monografía,
referentes a jugadores del Real Madrid, son todos posteriores a la sanción de la
prohibición de ésta práctica. Es por ello que insistimos en la inaplazable ejecución de
la norma 18bis mediante un efectivo mecanismo de control. Esto es de suma
importancia pues hace a la misma efectividad del derecho deportivo en sus esferas
primeras.

Es importante además considerar la situación de otras asociaciones, quienes han

incluido en sus reglamentos de competencia una prohibición expresa de que el jugador
cedido juegue en contra del club cedente. Tal es el caso de Asociación de Futbol
Inglesa. Sin embargo, consideramos que sus normativas deben ceder ante la
normativa de la FIFA, por razones de jerarquía y porque forma parte esencial del
Derecho Deportivo el principio de monopolio territorial y de cohesión de todo el
sistema normativo. En consecuencia, la Asociación de Fútbol de Inglaterra, al estar
adherida a la FIFA, por necesidad debe adecuar sus normativas a las de aquella.

En conclusión, respondiendo a la pregunta del acápite, las llamadas “cláusulas de

miedo” no fueron ni son legítimas, ya sea por razones de derecho público como de
derecho privado. Las mismas consisten en una burda maniobra de menoscabo de
derechos que debe ser reprendida institucionalmente en pos del respeto a la dignidad
del jugador profesional como también a la integridad del deporte en general.