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Teoria da retribuição ou retributiva

A teoria retributiva, apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém,
por esse alguém ter praticado um crime, ela tem como fundamento a retribuição do dano causado
pelo infrator mediante a aplicação de uma pena. Significa a imposição de um mal a quem praticou
um mal, uma ideia de castigo, é uma teoria inadequada para fundamentar a atuação do Direito
Penal, embora este tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição como fim em si
mesmo. A retribuição se dá através de um mal justo previsto no ordenamento jurídico em
retribuição a um mal injusto praticado pelo criminoso, escolhe-se uma pena que corresponde a
determinado fato, deve ter correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.

Com tudo, tem-se então a ideia de que as penas tem apenas a finalidade de fazer justiça
tendo em vista qual o mal deve ser aplicado ao delinquente, de acordo com o mesmo cometido por
ele. A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como
compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa
que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e
de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime.

Dificilmente essa teoria é aceita pelos teóricos contemporâneos, e estudos já demonstram


que a imposição de pena apenas para castigar o criminoso, não é viável para a sociedade atual. As
teorias retributivas foram influenciadas e consistentemente defendidas pelas ideias de Kant e Hegel.
Onde Kant defende sobre a retribuição moral e Hegel da retribuição jurídica. Para esses filósofos:

A ideia retributiva que pode encontrar lastro em princípios religiosos,


morais ou jurídicos, labora sob os pressupostos de que a comunidade possui
superioridade moral em relação ao individuo; de que a culpabilidade desse
individuo pode ser graduada; e de que é possível estabelecer uma pena que
seja perfeitamente adequada a gravidade do delito de forma que tanto o
individuo como a própria sociedade a entendam justa. FERNANDO
GALVÃO, 2011. pág.46

Retribuição moral (Kant)

Kant preconizava que a pena é um imperativo categórico, uma consequência natural do


delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime deve se impor o mal da pena, disso resulta a
igualdade, e só a igualdade pode trazer a justiça. Kant relata sobre a aplicação das penas em suas
obras “A Critica da Razão Pratica e em Metafisica dos costumes”. Nessas obras o filosofo sustenta
que a pena não possui qualquer intenção de produzir benefícios para a sociedade ou para o
delinquente, mas atende a exigência indispensável da lei. A lei fundamental da razão pura, pratica
expressa nos imperativos categóricos, como o seguinte: “ Age de tal modo que a máxima de sua
vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como principio de uma legislação universal.”

A noção de “imperativo categórico” significa para Kant, uma norma imperativa da qual não
se pode desviar sem fugir da reta razão. O imperativo categórico representa uma norma racional que
almeja tornar-se universal. Entendendo que a lei penal possui fundamento na ética, Kant relaciona o
Direito Penal á transgressão da lei moral. Segundo Kant, a pena realiza a justa retribuição de um
mal para o outro, e a pena deve ser aplicada ao individuo unicamente pelo fato de ter violado a
ordem jurídica, assim na hipótese de dissolução da sociedade por decisão consensual de seus
membros, o assassino que estivesse no cárcere deveria ser executado, para que assim cada individuo
recebesse a pena retributiva ao delito que cometeu para este filosofo o delinquente deve ter a sorte
correspondente perfeitamente a sua conduta, ele afirma que:

O castigo é um mal físico que, ainda que não estivesse ligado ao mau
moral como consequência natural, deveria apesar de tudo estar-lhe
associado como consequência, segundo os princípios de uma legislação
moral. KANT, 1994. pág.141

Em fim, de acordo com as reflexões de Kant, a lei representa uma ação em si mesma, onde
quem não cupre as disposições legais não é digno deo direito de cidadania, sendo obrigação do
soberano castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei, explica Bitencourt 2010.

Retribuição Jurídica (Hegel)

Para Hegel, a pena que é a razão do direito, anula o crime que é a razão do delito, conferindo
a sanção uma reparação da natureza jurídica, onde a pena encontra sua justificação na necessidade
de restabelecer a vigência da vontade geral que foi negada pela vontade do delinquente, ou seja, se
o crime é a negação do direito, a pena é a negação da negação, á anulação do crime. Segundo a
formulação de Hegel, a retribuição jurídica, se fundamenta no principio de que o estado busca a
manutenção da ordem jurídica e o crime causa a destruição do Direito, a conduta do delinquente é
conflitiva, na medida em que, afirmando sua própria liberdade, pretende negar a existência da
liberdade do grupo como vontade possível. Hegel reconhece que a pena criminal é a verdadeira
violência contra o individuo, mas a entende justa, na medida em que suprime a violência do crime,
para ele a violência se elimina com violência.

Segundo Galvão, o sistema teórico de Hegel fundamenta-se na liberdade do individuo,


concebida com autoconsciência, no ambiente de uma sociedade racionalmente organizada. Afirma
Hegel que:
A pena que aflige o criminoso não é apenas justa em si; justa que
é, é também o ser em si da vontade do criminoso, uma maneira de
sua liberdade existir o seu direito. E é preciso acrescentar que em
relação ao próprio criminoso, constitui ela um direito, está já
implicada na sua vontade existente no seu acto. Porque vem de um
ser de razão, este acto implica a universalidade que por si mesmo o
criminoso reconheceu e a qual se deve submeter como ao seu
próprio direito. Considerando-se assim que a pena contem o seu
direito, dignifica-se o criminoso como ser racional. (HEGEL apud,
FERNANDO GALVÃO, 2011 pág.51).

Por fim, para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a
vigência da vontade geral que foi negada pela vontade do delinquente, a pena é a maneira de
compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido, ele supõe que a ação realizada determina a
pena. Segundo Hegel a racionalidade e a libertação são a base do direito, já o delito é entendido
como navegação do direito, é a manifestação de uma vontade irracional, dessa forma configura-se
a comum tradição entre duas vontades. Por tanto segundo BITENCOURT 2010, a pena não é
apenas um mal que se deve aplicar só porque antes ouve um outro mal, porque já existia um
prejuízo anterior, porque assim seria: “ irracional querer um prejuízo simplesmente porque já se
existia um prejuízo anterior”. (HEGEL apud Bitencourt pág.104)
Referencias Bibliográficas:

MIRABETE, Júlio Fabrine. Manual de direito penal: parte geral 15ª ed. São Paulo Atlas.1999 V.1

GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral, 4ª ed. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2011.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafisica dos costumes, 70ed. Lisboa, Portugal Tradução
Paulo Quintela, 1997

KANT, Immanuel. A critica da razão pratica, 70ed, Lisboa, tradução de Artur Mourão, 1997

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 15 ed. São Paulo.
Saraiva,2010.

HEGEL, Principios da filosofia do direito. Tradução de Orlando Vitorino. Lisboa,1990.

Sites visitados:

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