II- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

1).- Noción de fuente del derecho.

1. Se trata de las formas a través de la cuales el derecho se crea y exterioriza.

 En el sistema de derecho romanista, la fuente del derecho por excelencia es la ley escrita,
creada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo. La principal fuente de
derecho En Chile es la ley, y el derecho comercial no es la excepción.

 En el sistema de Derecho de Common Law, la fuente principal es el precedente judicial,

emanado de los tribunales de mas alta jerarquía y donde la costumbre tiene también un
sitial destacado como fuente creadora de normas.

2).- Tratándose del Derecho Comercial en Chile sus fuentes son:

a) Constitución Política del Estado. Orden Publico Económico. (art. 6, 7, 19 n° 21 y 24)

b) El Código de Comercio y la legislación comercial complementaria;

c) El Código Civil;

d) La costumbre mercantil;

e) La jurisprudencia de los tribunales, aunque no crea derecho;

f) La doctrina de los autores.

3).- Prelación Legal de la Fuente del Derecho Comercial en Chile.

Existe un orden en la aplicación de las fuentes determinado por los artículos 1º, 2º y 4º,
del Código de Comercio, que es el siguiente:

a) Código de Comercio y legislación mercantil complementaria que se aplica en primer lugar,

siguiendo las normas del artículo 1º ya señaladas;

b) Código Civil, que se aplica en defecto del Código de Comercio y de la legislación comercial
complementaria, en virtud del art. 2º, del Código de Comercio.

c) La costumbre comercial que se aplica en tercer lugar a falta de reglas en Código de

Comercio, en la legislación mercantil complementaria y en el Código Civil, según lo previsto
en el art. 4º, del Comercio de Comercio.

4).- Noción de leyes mercantiles.

Son todas aquellas que regulan la materia comercial, de la manera que dentro de ellas
quedan comprendidas:
a) El Código de Comercio que es un cuerpo sistemático de este tipo de normas;

b) Todas las demás leyes que regulan materias comerciales ya sea complementado,
modificado o derogando en Código de Comercio.

 A) El Código de Comercio:

 Data del año 1867, su redactor fue Gabriel Ocampo. Fue uno de los códigos más modernos
para su época al comprender materias tales como el contrato de cuenta corriente
mercantil. El código de Comercio cuenta de un titulo preliminar que contiene
disposiciones generales y 4 libros cuyos epígrafes son los siguientes:

 1- De los comerciantes y agentes de comercio. 2- De los contratos y obligaciones

mercantiles en general.

 3- De la navegación y del comercio marítimo, libro modificado por la ley 18.680.

 4- Suprimido. (Antes era de las quiebras).

 B) La legislación mercantil complementaria mercantil:

 Entre la legislación complementaria podemos citar las siguientes:

 1- Ley de insolvencia y reemprendimiento n° 20.720.

 2- Ley de compras de cosas muebles a plazo.

 3- Ley de Sociedades anónimas N° 18.046.

 4.- Ley de Compañías de seguros.

 5- Ley sobre nulidad comercial N° 19.499.

 6- Ley sobre oferta publica de la acciones N° 19.705.

 C) El Código Civil.

 Dispone el Art. 2 del Código de comercio: “En los casos que no estén especialmente
resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil” A partir de esta
disposición se discute si el derecho comercial es un derecho autónomo o sólo es un
derecho de excepción, en nuestra opinión se trata de un derecho autónomo dotado de sus
propios principios y normas.

 Si consideramos al derecho mercantil como un derecho de excepción sus normas de

aplicarían sólo a falta de regulación en el Código Civil, sin embargo la fuente primera y
principal del Derecho comercial es el propio Código de Comercio, mientras que el Código
Civil sólo se aplica en forma supletoria.
  En materia de interpretación prevalecerá la legislación general a la especial, en este caso la
legislación mercantil y nunca una materia regulada en el Código de Comercio podrá ser
regida por el Código Civil.

D) Leyes mercantiles generales y especiales

Existen materias comerciales que están regidas al mismo tiempo por el Código de
Comercio, que una normativa general y por una ley especial, relativa al rubro específico de que se
trata, caso en el cual debemos aplicar ésta última siguiendo las reglas de hermenéutica
establecidas por el Código Civil. (Regla de la Especialidad - art. 13 CC)

En cambio, cuando existe un vacío o laguna en la legislación comercial, éste debe llenarse
aplicando en primer término las normas del Código de Comercio, porque según el art. 22, del C.
Civil “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por otras leyes particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (materia).

Finalmente, cuando una materia comercial no está regida por la legislación comercial ni por el
Código Civil, debe aplicarse la costumbre mercantil (art. 4º C. de C.).

 5).- LA COSTUMBRE COMERCIAL

A) Noción de costumbre.

Es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas, realizada con la convicción de

que con ella se satisface una necesidad jurídica, que debe ser sancionada mas tarde por el juez o el
legislador.

Esta definición deja de manifiesto que la costumbre se compone de elementos objetivos y

subjetivos

B) La costumbre está integrada por dos elementos:

a) Elemento material: Repetición constante y uniforme de ciertas conductas por el cuerpo

social o por un grupo que forma parte de él;

b) Elemento subjetivo: Convicción del cuerpo o grupo social que con la repetición de las
conductas se satisface una necesidad jurídica (opinio iuris) que mas tarde puede ser
sancionada por el legislador o por el juez.

 C) Diferencias que plantean la costumbre civil y comercial.

 1- En cuanto a la naturaleza de la fuente. Al señalar el Art. 2 del CC que la costumbre no

constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, la fuente ultima en este
caso es la propia ley. En cambio el Art. 4 del Código de Comercio al señalar que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley nos permite concluir que en este caso la
fuente no es la ley, sino que la propia costumbre.
 2- En el derecho Civil al ser la costumbre según ley, no se exigen más que requisitos que la
remisión hecha por la ley. Como en el derecho mercantil la costumbre suple el silencio de
la ley, ésta deberá cumplir determinados requisitos contenidos en el Art. 4 del Código de
comercio. Los hechos que constituyen la costumbre deben ser: uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.

a) El Código Civil no establece requisitos que deben acreditarse para que la costumbre sea
considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la ley;

b) El Código de Comercio establece requisitos que deben acreditarse para que la costumbre
sea considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la ley;

 3- En cuanto a la prueba de la costumbre. En materia Civil la costumbre no se prueba,

pues es la ley la que se remite a ella. En materia mercantil la costumbre se prueba del
modo indicado en el Art. 5 del Comercio: “No constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:

 a- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

 b- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

 4- En materia de clasificación de la costumbre. La costumbre civil es según ley de acuerdo a

lo señalado en el Art. 2 del CC, la costumbre comercial en cambio es fuera de la ley según
se desprende del Art. 4 del Código de Comercio. Otras clasificaciones de la costumbre:

 a- Costumbre nacional y extranjera.

 b- Costumbre general y local.

 c- Costumbre técnicas e interpretativas. Según señala el Art. 6 del Código de Comercio Las
costumbres mercantiles servirán:

 c.1- De regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y

 c.2- Para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

D) Costumbre comercial: Concepto y requisitos.

a) Concepto: Repetición constante y uniforme de conductas o de hechos de los comerciantes

relativos a la actividad comercial o a los negocios mercantiles. Son normas objetivas de
derecho que suplen el silencio de legislación comercial;
 b) Requisitos de la costumbre mercantil: Art. 4º C. de C.:

1. Los hechos que constituyen la costumbre deben ser uniformes: ha de tratarse de unas mismas
conductas que se repiten invariablemente;

2. Los hechos que configuran la costumbre deben ser públicos: es decir conocidos por todo el
cuerpo social o el grupo que lo integra, lo que facilita mas tarde su comprobación;

3. Los hechos que componen la costumbre debe ser ejecutados en la República o en una
determinada localidad. Esta exigencia permite distinguir costumbres nacionales y locales;

4. Los hechos de la costumbre deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo que se
apreciará prudencialmente por los jueces de comercio.

A estos requisitos se agrega elemento subjetivo, esto es, la convicción del cuerpo social de llenar
una necesidad jurídica, lo que objetiviza a la costumbre y le da fuerza obligatoria.

El cumplimiento de los requisitos antes expuestos se tratará de una cuestión de hecho que
depende de cada caso en particular.

La remisión a los juzgados de comercio debe entenderse hecha a los juzgados civiles.

E) Clasificación de la costumbre.

Según su alcance se distingue entre:

a) Costumbre según la ley (secudum legem) es aquella que no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella (art. 2º C. Civil);

b) La costumbre fuera de la ley (profter legem) es la que rige en silencio de la ley o suple el
silencio de ella (art. 4º C. de C. “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley…”;

c) Costumbre contra la ley (contra legem) es la que deroga la ley escrita vigente. No se
admite en nuestro sistema jurídico, porque la ley escrita es la fuente básica o esencial del
derecho.

 F) Elemento subjetivo de la costumbre mercantil.

 Esta dada por la opinio Iuris, es decir, la convicción de que la costumbre responde a una
necesidad jurídica. Este aspecto debe ser complementado con lo dispuesto en el Art. 4 del
Código de Comercio.

 G) Proceso de formación de la costumbre mercantil.

 Habrá todo un proceso formativo de la costumbre desde que nace hasta que suple el
silencio de la ley, es decir, hasta que es recogida por el legislador transformándose en ley,
 ello ocurrió por ejemplo tratándose del DL 707 “ley corriente bancaria y Cheques”, cuerpo
legal que establece el llamado secreto bancario el que surgió como una costumbre de los
bancos reuniendo los requisitos del Art. 4 del Código de Comercio.

H) Prueba de la costumbre comercial (art. 5º C. de C.).

1.- Medios de prueba costumbres terrestres. El art. 5º C. de C. dispone: “No constando a

los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre
que se invoque, sólo podrá ser aprobada por alguno de estos medios”.

1.a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Puede tratarse tanto de sentencias
pronunciadas por los tribunales ordinarios de justicia como por jueces árbitros. Los fallos han de
estar firmes y ejecutoriados, además de haber sido dictados antes del conflicto que se pretende
probar.

1.b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba. Esta exigencia de la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas, es para
evitar una prueba preconstituida, es decir, que se extiendan primero las escrituras y luego se inicie
el juicio. Las escrituras deben ser de fecha anterior a los hechos que motivan el juicio donde se
tiene que probar la existencia costumbre.

2) Medios de prueba de las costumbres marítimas. El art. 825 del C. de C., establece que
en las materias reguladas por el Libro III, esto es; la navegación y el comercio marítimo, la
costumbre puede ser probada, además de los medios indicados en el art. 5º, por informe de
peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.

La inclusión de peritos, facilita la prueba de la costumbre en materia de comercio

marítimo, pues debido a la amplitud y especialidad de sus normas, resultan muy difíciles de probar
por los medios del art. 5 CCOM)

I) Costumbre interpretativa: Art. 6º C. de C.

No es una fuente del derecho, no suple el silencio de la ley, su función es:

a) Servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio
y;

b) Para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En el primer caso, la costumbre

bancaria da el mismo sentido a las expresiones técnicas: prorrogar, renovar, reaceptar.

En el segundo caso, el art. 191, del C. de C., obliga al porteador a “cargar las mercaderías
según el uso de personas inteligentes…” es decir, sirve para interpretar una obligación de una
convención mercantil, el contrato de transporte terrestre.

 6).- Los tratados internacionales como fuentes del Derecho Comercial

 La actividad mercantil de nuestros días se caracteriza por ser masiva, permanente y
globalizada, esto es, se ejerce en un mercado constituido por todo el mundo.

Los tratados internacionales son acuerdos entre bilaterales o multilaterales entre países,
para regular materias comerciales, que al ser suscritos y ratificados, pasan a formar parte de la
legislación comercial.

Constituiría la 4° Fuente del D° Comercial.

Se busca la uniformidad en la legislación y practica comercial.

Ciertos organismos internacionales, como la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (United Nations Commision on Internacional Trade
Law) (UNCITRAL), el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Conferencia
de La Haya, han contribuido significativamente al establecimiento de normas internacionales
(Tratados, Convenciones, Leyes Modelo) que regulan al comercio en el ámbito internacional.

Entidades privadas internacionales como la Cámara de Comercio Internacional (ICC), la

International Law Association y American Bar Association, han cumplido un rol similar en este
mismo sentido.