1º SENTENCIA “FUNDADA” DEL EXPEDIENTE N° 03083-2013-PA/TC

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Clara Luisa Salcedo

Morón, contra la resolución de fojas 195, de fecha 5 de abril de 2013,
expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declaró infundada la demanda de amparo.

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 EXP. N.° 03083-2013-PA/TC

LIMA

CLARA LUISA SALCEDO MORÓN

RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia recaída en el Expediente 03083-2013-PA/TC es aquella

conformada por los votos de los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez
y Espinosa-Saldaña Barrera, que declara fundada la demanda. Se deja
constancia que los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del
fallo y alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, tal como lo
prevé el artículo 11, primer párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional; en concordancia con el artículo 5, cuarto párrafo, de su ley
orgánica.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 13 de setiembre de 2016

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Clara Luisa Salcedo

Morón, contra la resolución de fojas 195, de fecha 5 de abril de 2013,
expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró infundada la demanda de amparo.

FUNDAMENTOS

Atendiendo a los fundamentos que a continuación se exponen en los votos

que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú.

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RESUELVE, con los votos en mayoría de los magistrados Blume Fortini y
Ramos Núñez y el voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, convoca
para dirimir la discordia suscitada por el voto de la magistrada Ledesma
Narváez cual también se adjunta.

Declarar FUNDADA la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

BLUME FORTINI

RAMOS NÚÑEZ

ESPINOSA-SALDAÑA

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ANÁLISIS

El presente caso nos remite a una acción de amparo presentada por la

señora Clara Luisa salcedo morón contra el ministerio del interior para que
se le restituya la pensión de orfandad que venía recibiendo motivo por cual
la recurrente ha presentado este recurso para hacer valer sus derechos.

La demanda la presenta ante el sexto juzgado especializado en lo

constitucional de lima con el objeto de que se deje sin efecto la resolución
directoral 5673-2009- DIROEN-PNP y la resolución ministerial 718-2011-
IN-PNP y que se le restituya su derecho a percibir la pensión de orfandad
de hija soltera mayor de edad del alférez PNP Andrés Avelino Sequeiros.

La demandante señala que se ha vulnerado su derecho a la pensión pues

al fallecer su padre se le otorgo la pensión de viudez a su madre, doña
Rosa Morón Arias y que luego a su muerte la recurrente venia recibiendo
una pensión de orfandad a condición de ser hija soltera mayor de edad,
pensión que fue cancelada mediante resolución directoral 5673-2009-
DIRPEN-PNP bajo el argumento de que la pensión de viudez excluye la
pensión de orfandad.

El procurador publico encargado de los asuntos judiciales del ministerio del

interior presenta la excepción de incompetencia y contestando la demanda
solicita que sea declarada infundada, argumentando que la recurrente debe
acudir su demanda por el proceso contencioso administrativo, además que
la recurrente no cumple el requisito para acceder a una pensión de
orfandad como hija soltera mayor de edad, puesto que la pensión de viudez
excluye este derecho de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 inc. Del
D.L. 19846 reglamentado por el decreto supremo 009-DE-CCFA.

La caja de pensiones militar-policial contesta la demanda deduciendo la

excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado por considerar
que le corresponde a la policía nacional del Perú-DIVIPOL absolver el pago
de la pensión y que la entidad administra las pensiones de los servidores
que ingresaron a prestar servicios a partir de 1974.

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El procurador público especializado en los asuntos de la policía nacional
del Perú deduce la excepción de incompetencia y respondiendo manifiesta
que la actora debe recurrir al proceso contencioso administrativo para que
se ventile su caso.

El 27 de agosto de 2012, el sexto juzgado constitucional de lima declaro

infundada la excepciones presentadas por la parte demandada pero
también resuelve declarar infundada la demanda por considerar que no
resulta atendible el beneficio previsional reclamado por cuanto el derecho
pensionario fue trasmitido del causante a su cónyuge, lo que excluye la
pensión de orfandad que solicita de conformidad con lo establecido en el
art. 25 inc. B del decreto ley 19846 y el art. 43 del decreto supremo 009-
DE-CCFA.

La recurre apela la resolución para que el caso sea visto por la sal superior,
pero con fecha 5 de abril de 2013 la sexta sala civil de la corte superior de
justicia de lima confirmo la sentencia del a quo por similares argumentos
que su predecesora. Es en este momento en que la recurrente producto de
la decisión tomada por la sala superior es que decide presentar un recurso
de agravio constitucional por el derecho que le asiste la norma
constitucional y su caso sea visto por el tribunal constitucional, máximo ente
de justicia en el país.

El caso es ventilado ante jueces constitucionales dentro de los cuales existe

discordancia en materia del caso expuesto por el cual cada integrante
argumenta la posición a favor y en contra del recurso de agravio
constitucional presentado contra la resolución de fojas 195 de fecha 5 de
abril de 2013 expedida por la sexta sala civil de la corte superior de justicia
de lima que declaro infundada la demanda de amparo.

Los magistrados Blume Fortini, Ramos Nuñez y Eloy Espinoza Saldaña

votaron a favor de que se declare FUNDADA la demanda y lo exponen bajo
los siguientes fundamentos:

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Los votos en mayoría se efectúa en razón de una indebida e
inconstitucional interpretación y además de restrictiva de las normas
aplicables al caso, interpretación que no se condice en modo alguno con el
principio PRO HOMINE el cual informa a la justicia constitucional e impone
que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor
se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente
de los derechos fundamentales, por cuanto si bien el art. 25 inc. B del
decreto ley 19846 como el art. 43 del decreto supremo 009-DE-CCFA.
Señalan que la pensión de viudez excluye a la pensión de orfandad tal
exclusión, desde esta perspectiva literal y aislada se deduciría que
entonces en tanto se haya otorgado una pensión de viudez entonces bajo
ninguna circunstancia podrá otorgarse posteriormente la pensión de
orfandad, entendiendo la palabra exclusión como absoluta para un futuro
reconocimiento de la pensión de orfandad. Sin embargo debe interpretarse
en el sentido que la pensión de orfandad está excluida, solo en tanto
subsistan simultáneamente ambas pensiones, con lo cual si la pensión de
viudez cesa, cabe la posibilidad de que las hijas del causante en la situación
prevista legalmente pueda solicitar la pensión de orfandad que le
corresponde. Además de ello lo dispuesto en el art. 40 del D.S. 009-DE-
CCFA no deja mayor margen de duda pues dispone que: al fallecimiento
del cónyuge se cancelara la pensión de viudez y de existir hijos del
causante con derecho al goce, se les otorgara pensión de orfandad, se trata
entonces de interpretar las normas en su conjunto, sin perder de vista los
valores que protege un estado constitucional y por consiguiente sin
abandonar la protección de los derechos fundamentales.

La magistrada Marielena Ledesma Narváez sostiene los fundamentos en

con contra para sea declarada INFUNDADA el recurso de agravio
constitucional, sostiene que el art. 25 del D.L. 19846 expresa claramente
que la pensión de viudez excluye este derecho, la pensión de jubilación de
sobrevivientes se sustenta en el estado de necesidad en la ha quedado
aquella persona que dependía económicamente del fallecido, por lo que no
parece coherente que el goce de la pensión de orfandad de hija mayor

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soltera quede en suspenso hasta que la viuda fallezca, porque para ese
momento, por el mismo transcurrir del tiempo tal dependencia
desaparecería. Ni tampoco se podría argumentarse que la pensión de la
viuda se trasmita hacia la hija soltera mayor de edad porque aquella no
goza de una jubilación por derecho propio sino por derecho derivado
además no resultaría irrazonable excluir a la hija soltera mayor de edad de
la pensión si traemos a consideración que su posibilidad de ser
económicamente activa es mucho mayor que la cónyuge y los hijos
menores de edad, hijos discapacitados o los ascendientes sin renta ni
seguridad social por lo que su decisión recae en contrario al voto de los
demás magistrados.

Por lo que en voto en mayoría la presente acción de recurso de agravio

constitucional se declara FUNDADA la demanda de amparo.

COMENTARIO DE LA SENTENCIA FUNDADA DICTADA POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PENSIÓN DE ORFANDA DE
HIJO INVÁLIDO EN EL MARCO DEL DECRETO LEY 20530.

El presente caso nos dirige a establecer si la pensión de orfandad para hija

soltera mayor de edad es excluida por la pensión de viudez tal como lo
establece art. 25 inc. B del decreto ley 19846 (Art. 25.- También se
otorgará pensión de orfandad: A y, “B. a las hijas solteras, mayores de
edad, si no tienen actividad lucrativa, carezcan de renta o no están
amparadas por algún sistema de Seguridad Social. La pensión de viudez
excluye este derecho”.), así como el art. 43 del decreto supremo 009-DE-
CCFA (Artículo 43°.- se otorgará pensión de orfandad, en los casos
siguientes: a) A los hijos mayores de edad declarados incapaces física y/o
mentalmente por Resolución Judicial. En el caso de ser beneficiarios de
Régimen de Seguridad Social, podrá optar por la pensión o el régimen
aludido; y, b) A las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen actividad
lucrativa, carezcan de renta o no estén amparadas por algún Sistema de

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Seguridad Social… “La pensión de viudez excluye el derecho previsto en
este inciso b”).

Me uno y comparto los argumentos sobre los cuales se sustentan los

magistrados para declarar fundada la demanda presentada por la
recurrente en el sentido de que no se le puede privar de un derecho
constitucionalmente protegido en el cual le asiste la norma que a tener en
cuenta no debe de aplicarse e interpretarse de manera literal y en sentido
único sino que por el contrario esta debe de aplicarse en forma conjunta
con las demás normas orientadas a la protección del mismo derecho con
el objetivo de logra una correcta aplicación de la norma constitucional que
garantice una correcta aplicación de la justicia constitucional en respeto y
protección de los derechos fundamentales.

Con respecto al art. 25 inc. B del decreto ley 19846 como el art. 43 del
decreto supremo 009-DE-CCFA. Discrepo en el sentido de que al recibir la
pensión de viudez la cónyuge, esta excluiría la pensión de orfandad a la
hija soltera mayor de edad, sino que estaría en suspenso a que pueda
reclamarse este derecho en cuanto la cónyuge deje existir, ya que de no
darse este caso allí cabria la interpretación de dicha norma que impediría
la simultaneidad de estas dos pensiones por excluir la una a la otra.

Además este un derecho que le corresponde tal y como se establece de la

lectura del “art. 40° Al fallecimiento del cónyuge se cancelará la pensión de
viudez y de existir hijos del causante con derecho al goce, se les otorgará
pensión de orfandad y/o ascendientes a quienes tengan expedito su
derecho…” donde se puede deducir lo manifestado en el párrafo anterior
ya que una vez desaparecida la pensión de viudez estaría expedita el
derecho a reclamar la pensión de orfandad, claro está cumpliendo con los
demás requisitos legales que se establece para que esta pueda acceder a
ella, como lo es no tener actividad lucrativa, carezcan de renta o no este
amparadas por algún sistema de Seguridad Social.

Por estos motivos estoy de acuerdo con la sentencia expedida por el

tribunal constitucional.

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2º SENTENCIA “INFUNDADA” DEL EXPEDIENTE Nº 02427-2011-PA/TC
La recurrente interpone demanda de amparo contra la Red Asistencial
EsSalud Pasco solicitando que se le otorgue una pensión de orfandad por
incapacidad de conformidad con el Decreto Ley 20530, con abono de las
pensiones devengadas, intereses legales, costos y costas del proceso.
Manifiesta adolecer de incapacidad desde su nacimiento.

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EXP. N.° 02427-2011-PA/TC
PASCO
ALICIA BEATRÍZ
AGUILAR MONAGO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 días del mes de agosto de 2011, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos,
Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Alicia Beatríz
Aguilar Monago contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Pasco, de fojas 187, su fecha 15 de febrero de 2011,
que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES
La recurrente interpone demanda de amparo contra la Red
Asistencial EsSalud Pasco solicitando que se le otorgue una pensión de
orfandad por incapacidad de conformidad con el Decreto Ley 20530, con
abono de las pensiones devengadas, intereses legales, costos y costas del
proceso. Manifiesta adolecer de incapacidad desde su nacimiento.

La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare

improcedente o infundada. Aduce que la demandante no ha acreditado
adolecer de incapacidad absoluta para el trabajo y que ésta se encuentra
amparada por el sistema de seguridad social de EsSalud, puesto que es
derechohabiente del asegurado Wilfredo García Ramos al ser concubina e
incluso tener dos hijos.

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 El Segundo Juzgado Civil de Pasco, con fecha 29 de octubre de
2010, declara infundada la demanda, argumentando que en autos se ha
podido acreditar que efectivamente la demandante no adolece de
incapacidad total y además, que ésta no ha desvirtuado lo alegado por la
demandada respecto a su condición de concubina.

La Sala Superior competente confirma la apelada, estimando que

la demandante no ha acreditado padecer de incapacidad absoluta.

FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado
que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las prestaciones
pensionarias sí forma parte de él, son susceptibles de protección a través
del amparo los supuestos en que se deniegue una pensión de
sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.

Delimitación del petitorio

2. La demandante pretende que se le otorgue una pensión de orfandad
de conformidad con el régimen del Decreto Ley 20530 por adolecer de
incapacidad.

Análisis de la controversia
3. El artículo 34, inciso b, del Decreto Ley 20530, modificado por el
artículo 7 de la Ley 28449, establece entre los supuestos de otorgamiento
de pensión de orfandad el caso de las hijos mayores de 18 años cuando
adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su minoría de edad
o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad tenga su
origen en la etapa anterior a ella. La declaración de incapacidad absoluta

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requiere de un dictamen previo y favorable de una comisión médica del
Seguro Social de Salud, EsSalud o del Ministerio de Salud.

4. Mediante la Resolución de Oficina Administrativa 112-OA-RAPA-

ESSALUD-2009 (f. 12) y la Resolución de Red Asistencial 12-D-RAPA-
ESSALUD-2010 (f. 20) se le deniega a la demandante el otorgamiento
de la pensión de orfandad por discapacidad argumentándose que no se
encuentra acreditada su incapacidad desde su minoría de edad.
Además, se agrega que se encuentra inmersa en la causal de extinción
de la pensión por ser derechohabiente del asegurado Wilfredo García
Ramos con quien tiene dos hijos.

5. A fojas 9 de autos obra la copia legalizada del Informe de Evaluación

Médica de Incapacidad emitido por la Comisión Médica Evaluadora del
Hospital II Pasco EsSalud con el que se acredita que la demandante
padece de secuelas de poliomielitis, visión subnormal de un ojo e
hipoacusia neurosensorial bilateral, con una incapacidad permanente
parcial de 55%.

6. En consecuencia, al no haber acreditado la recurrente que padece de

una incapacidad absoluta que le impida trabajar y, por tanto, de gozar
de renta alguna, no se acredita la vulneración del derecho a la pensión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confieren la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la

vulneración del derecho fundamental a la pensión.
Publíquese y notifíquese.

SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN

pág. 9
COMENTARIO DE LA SENTENCIA INFUNDADA DICTADA POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PENSIÓN DE ORFANDA DE
HIJO INVÁLIDO EN EL MARCO DEL DECRETO LEY 20530.

1) Resumen del caso:

- Se trata de la demanda de amparo presentada por doña Alicia
Beatriz Aguilar Monago contra la Red Asistencial EsSalud Pasco
solicitando que se le otorgue una pensión de orfandad por
incapacidad de conformidad con el Decreto Ley 20530, con
abono de las pensiones devengadas, intereses legales, costos y
costas del proceso, manifestando adolecer de incapacidad desde
su nacimiento.
- La entidad emplazada contesta la demanda solicitando que se le
declare improcedente o infundada aduciendo que la demandante
no ha acreditado adolecer de incapacidad absoluta para el
trabajo y que ésta se encuentra amparada por el sistema de
seguridad social de EsSalud, puesto que es derechohabiente del
asegurado Wilfredo García Ramos al ser concubina e incluso
tener dos hijos.
- El segundo Juzgado Civil de Pasco declaró infundada la
demanda, la misma que fue confirmada por la Sala Superior,
siendo esta materia de recurso de agravio constitucional.

2) Análisis:

La sentencia del Tribunal Constitución emitida con fecha 5 de

agosto del 2011, que desestima la demanda de amparo, emite
pronunciamiento sobre la procedibilidad de la demanda y luego
sobre la fundabilidad de la misma, veamos cada uno de ellos:

a) Análisis de procedibilidad:

pág. 10
 Una de las causas para declarar la improcedencia de la demanda
de amparo es cuando el petitorio no esté referido al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo
5.1° del Código Procesal Constitucional). En ese sentido es
importante saber para resolver este caso, qué se entiende por
contenido constitucionalmente protegido del derecho
constitucional discutido, en nuestro caso del derecho a la
pensión, respuesta que no lo encontramos en la Ley.

Si bien esto es así, el Tribunal Constitucional en el fundamento

37 de la sentencia dictada en el expediente No. 1417-2005-
PA/TC (que constituye precedente vinculante de obligatorio
cumplimiento por mandato del articulo VII del título preliminar del
Código Procesal Constitucional), dejó establecido que si bien las
pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte
del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en
la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias si
forman parte de él, son susceptibles de protección a través del
amparo los supuestos en que se deniegue una pensión de
sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.

Siendo precisamente el caso en análisis en donde la entidad

demandada le viene negando la pensión de sobreviviente
(pensión de orfandad por hijo inválido) al hoy demandante. En
consecuencia, la demanda es procedente y cabe emitir
pronunciamiento de fondo dentro de un proceso de constitución
de amparo.

b) Análisis de fundabilidad:

En el presente caso es aplicable lo previsto en el artículo 34.b del

Decreto Ley 20530, modificado por el artículo 7° de la Ley 28449

pág. 11
 que establece, entre los supuestos de otorgamiento de pensión
de orfandad, el caso de los hijos mayores de 18 años cuando
adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su
minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la
mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella.

Nótese que la norma exige que adolezca no de cualquier

incapacidad, sino sólo de “incapacidad permanente absoluta”,
contrariamente, si esta es temporal o siendo permanente es
parcial, el supuesto de la norma no se cumpliría y por tanto la
pensión no correspondía otorgarla.

El Tribunal Constitucional ha venido a declarar infundada la

demanda, sustentado en la copia legalizada del informe de
evaluación médica de incapacidad emitido por la Comisión
Médica Evaluadora del Hospital II Pasco EsSalud con el que se
acredita que la demandante padece sólo de incapacidad
permanente “parcial” de 55%, y no de incapacidad permanente
“absoluta” como manda la ley.

3) Comentario:

Compartimos el sentido de la sentencia que declara infundada la

demanda, pues, la demandante no acredito estar comprendida en el
supuesto fáctico que establece el artículo 34.b del Decreto Ley
20530, pues, no se encuentra en incapacidad permanente absoluta,
según se ha demostrado con el informe médico incorporado al
proceso.

Sin embargo, consideramos que en ella se ha podido efectuar una

mejor fundamentación del fallo, así por ejemplo, como en otros
casos similares, el TC ha debido de tener a la vista la página oficial

pág. 12
de EsSalud para verificar que efectivamente la demandante es
derechohabiente del asegurado Wilfredo García Ramos, y no sólo
limitarse a tomar dicha información de la Resolución emitida por la
entidad demandada, pues de ser así, la situación de precariedad
económica no estaría acreditada.

En segundo lugar, en la sentencia analizada el TC se ha limitado a

tomar en cuenta la conclusión final del informe de evaluación médica
de incapacidad que señala que la demandante presente una
incapacidad permanente parcial, sin efectuar un análisis de los
fundamentos de dicho informe, determinando y juzgando los
alcances de las diferentes dolencias que presente la demandante,
como son: “secuelas de poliomielitis”, “visión subnormal de un ojo” e
“hipoacusia neurosensorial bilateral”, todo ello, para reforzar la
decisión tomada y de manea excepción para verificar que en dicho
informe médico existe o no una relación lógico entre las conclusiones
y el análisis médico efectuada a la paciente.

pág. 13
3º SENTENCIA “INFUNDADA” DEL EXPEDIENTE Nº 05232-2013-PA/TC
la recurrente, en su calidad de curadora de don Raúl Eliseo Dulanto
Olaechea, interpone demanda de amparo contra la Dirección General del
Personal de la Marina de Guerra del Perú, con el objeto de que se deje sin
efecto· las resoluciones directorales 1272-2011-MEP/DAP y 1594-2011-
MGP/DGP, de fechas 12 de agosto y 22 de noviembre de 2011,
respectivamente; y que, en consecuencia se le otorgue la pensión de
sobrevivencia-orfandad a don Raúl Eliseo Dulanto Olaechea en su
condición de hijo incapacitado

pág. 14
EXP. Nº 05232-2013-PA/TC
CALLAO ·
SUSANA F AUSTINA DULANTO
OLAECHEA DE SALAZAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 días del mes de noviembre de 2015 la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Ramos
Núñez, Blume Fortini y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Susana Faustina
Dulanto Olaechea de Salazar, en representación de don Raúl Eliseo
Dulanto Olaechea, contra la resolución expedida por la Primera Sala de la
Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 131, de fecha 30 de mayo de
2013, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 9 de enero de 2012, la recurrente, en su calidad de curadora de

don Raúl Eliseo Dulanto Olaechea, interpone demanda de amparo contra
la Dirección General del Personal de la Marina de Guerra del Perú, con el
objeto de que se deje sin efecto· las resoluciones directorales 1272-2011-
MEP/DAP y 1594-2011-MGP/DGP, de fechas 12 de agosto y 22 de
noviembre de 2011, respectivamente; y que, en consecuencia se le otorgue
la pensión de sobrevivencia-orfandad a don Raúl Eliseo Dulanto Olaechea
en su condición de hijo incapacitado para laborar, en un monto equivalente
al cien por ciento ( 100 %) de la pensión que percibía su fallecido padre,
don Juan Justiniano Dulanto Lagos, como ex empleado civil nivel STB de
la Marina de Guerra del Perú, de conformidad con lo establecido en los

pág. 15
artículos 34 y 35 del Decreto Ley 20530. Asimismo, solicita el pago de los
reintegros de las pensiones devengadas y los intereses legales.

La parte demandante aduce que mediante la cuestionada Resolución

Directora 1594-2011-MGP/DGP se otorgó al beneficiario la pensión de
orfandad en su condición de hijo interdicto solo al 50% de la pensión que
percibía su padre fallecido, hecho que compromete el derecho al mínimo
vital, porque recorta el monto de su pensión que debería ascender al 100%
del monto de la pensión del titular o en todo caso, el monto de la
remuneración mínima vital.

La entidad emplazada contesta la demanda manifestando que al

beneficiario se le otorgó la pensión de orfandad en su condición de hijo con
incapacidad total para laborar, conforme al Decreto Ley 20530, a partir del
22 de febrero de 2011, fecha en la cual fue declarado judicialmente
interdicto y le fue otorgada la pensión de sobrevivientes-:orfandad de
acuerdo al texto original del derogado artículo 27 del citado decreto, esto
es, el 50% de la pensión que percibió su progenitor, fallecido el 15 de junio
de 2008.

El Sexto Juzgado Civil del Callao, con fecha 20 de julio de 2012, declara
fundada la demanda por estimar que, como fluye de la Resolución
Directoral 1731-82- MA/ AP, de fecha 18 de octubre de 1982, el padre
causante del demandante cesó por la causal de renuncia en los servicios
prestados al Estado, gozando de una pensión Renovable de cesantía del
Decreto Ley 20530 por la suma de S/. 835.21, por lo que le corresponde al
demandante el reconocimiento de una pensión de orfandad con la
normatividad vigente a la fecha del otorgamiento de la citada pensión de
cesantía de su progenitor y por ende, se le otorgue la pensión solicitada al
1 00 % de la pensión del titular causante.

pág. 16
La sala superior revisora revoca la apelada y reformándola la declara
infundada, por estimar que, en el caso de autos se aplicaron las normas
vigentes al momento en que el titular causante accedió a la pensión, esto
es, el 18 de octubre de 1982, fecha en la cual el artículo 27 del Decreto Ley
20530 disponía que la pensión de sobrevivientes que cause el pensionista
sería igual al 50% de la pensión percibida a su fallecimiento.

FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
l. El demandante solicita que se le abone su pensión de orfandad en un
monto equivalente al 100% del monto de la pensión de cesantía que
percibió su difunto padre en el régimen del Decreto Ley 20530.

Procedencia de la demanda
2. Este Tribunal estima que, aun cuando en la demanda se cuestiona la
suma específica de la pensión que percibe la parte actora, corresponde
efectuar su análisis por las especiales circunstancias del caso -grave
estado de salud-, a fin de evitar consecuencias irreparables.

3. En ese sentido, dado que en el presente caso se aprecia que se

encuentra comprometido el derecho fundamental a la pensión; de acuerdo
al artículo 37, inciso 20, del Código Procesal Constitucional, que dispone
que el proceso de amparo procede en defensa del derecho a la pensión,
este Tribunal examinará el fondo del asunto litigioso.

Análisis del caso concreto

4. Dado que mediante la sentencia emitida en el Expediente 00050-2004-

AI/TC (acumulados) se declaró la constitucionalidad de la Ley de Reforma
Constitucional, ley 28389, y de la ley que establece las nuevas reglas del
régimen de pensiones del Decreto Ley 20530, Ley 28449, que introdujeron
cambios sustanciales en este sistema público de pensiones, la revisión de

pág. 17
una controversia como la de autos debe necesariamente realizarse de
conformidad con la Primera Disposición Final. y Transitoria de la
Constitución Política del Perú, que suponen la aplicación inmediata de la
nueva normativa pensionada.

5. A fojas 5 de autos obra la Resolución Directoral 1272-2011-MSP/DAP,

del 12 de agosto de 2011, que otorgó al demandante pensión de orfandad,
en su condición de hijo interdicto, en un monto equivalente al 20 % de la
pensión de cesantía que le correspondía percibir a su causante, a partir del
22 de febrero de 2011, fecha en que fue declarada su interdicción. De otro
lado, corre a fojas 39, la Resolución Directora! 1594-2011-MPG/DGP, del
22 de noviembre de 2011, que declarando fundado en parte el recurso de
apelación interpuesto se modifica la anterior resolución y se incrementa la
pensión de orfandad en un monto correspondiente al 50% de la pensión
que percibía el padre como titular de la pensión de cesantía.

6. En tal sentido, en vista de que la resolución antes mencionada -presunto

acto lesivo- fue emitida durante la vigencia de las nuevas reglas
pensionarías del Decreto Ley 20530, debe aplicarse el artículo 32,
modificado por la Ley 28449, publicada el 30 de diciembre de 2004, en
concordancia con la interpretación expuesta en el fundamento 150 de la
sentencia recaída en el Expediente 00050-2004-AI/TC y otros acumulados,
que establecen que las pensiones de viudez y orfandad se otorgan:
a) Cien por ciento (100 %) de la pensión de invalidez o cesantía que
percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el
monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital.
b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que
percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante en los casos en
que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital,
estableciéndose para estos casos una pensión mínima (de viudez u
orfandad) equivalente a una remuneración mínima vital.

pág. 18
7. En consecuencia, al demandante le corresponde percibir el 50% de la
pensión de jubilación del titular causante, en aplicación del artículo 32.b del
mencionada Decreto Ley 20530, modificado por la Ley 28449 y la sentencia
emitida en el Expediente 050-2004-AI/TC, dado que el monto de la
mencionada pensión de cesantía asciende a S/. 835.21 y resulta mayor que
una remuneración mínima vital.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionar de la Administración

no es arbitrario, sino, por el contrario, encuadra dentro del marco
constitucional y legal que regula el derecho a la pensión, la demanda debe
desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
RAMOS NÚÑEZ
BLUME FORTINI
LEDESMA NARVÁEZ

pág. 19
COMENTARIO DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE PENSIÓN DE ORFANDA DE HIJO INVÁLIDO
EN EL MARCO DEL DECRETO LEY 20530

1. SOBRE LOS HECHOS.

- Con fecha 9 de enero de 2012, la recurrente, en su calidad de
curadora de don Raúl Eliseo Dulanto Olaechea, interpone
demanda de amparo contra la Dirección General del Personal de
la Marina de Guerra del Perú, con el objeto de que se deje sin
efecto· las resoluciones directorales 1272-2011-MEP/DAP y
1594-2011-MGP/DGP, de fechas 12 de agosto y 22 de
noviembre de 2011, respectivamente; y que, en consecuencia se
le otorgue la pensión de sobrevivencia-orfandad a don Raúl
Eliseo Dulanto Olaechea en su condición de hijo incapacitado
para laborar, en un monto equivalente al 100 % de la pensión que
percibía su fallecido padre, don Juan Justiniano Dulanto Lagos.
- El Sexto Juzgado Civil del Callao, con fecha 20 de julio de 2012,
declara fundada la demanda y otorgó como pensión de orfandad
el 100% de la pensión de cesantía del causante, teniendo en
cuenta la normativa vigente a la fecha del otorgamiento de la
pensión de cesantía de su progenitor.
- La sala superior revisora revoca la apelada y reformándola la
declara infundada, por estimar que, en el caso de autos se
aplicaron las normas vigentes al momento en que el titular
causante accedió a la pensión, esto es, el 18 de octubre de 1982,
fecha en la cual el artículo 27 del Decreto Ley 20530 disponía
que la pensión de sobrevivientes que cause el pensionista sería
igual al 50% de la pensión percibida a su fallecimiento. Esta
resolución ha sido objeto de agravio constitucional.

2. ANALISIS DEL CASO:

pág. 20
En este caso, El Tribunal Constitucional hace, al igual que el primer
caso comentado, un análisis de procedencia y luego un análisis de
fondo, lo cual resulta pertinente, pues de ser improcedente la
demanda, resultaría inútil hacer el estudio de las cuestiones de fondo
del tema puesto en análisis.

a) El Tribunal Constitucional, consideró que la demanda de amparo

en el presente caso resulta procedente por dos razones
importantes, el primero, porque se encontraba en debate el
derecho a la pensión y en segundo lugar, por considerar el grave
estado de salud del recurrente en razón de que se trataba de una
persona con invalidez permanente absoluta, extremo que
además no ha sido materia de cuestionamiento al interior de
proceso.

b) En cuanto a la cuestión de fondo, el debate se ha centrado en

torno a un conflicto de normas jurídicas en el tiempo, esto en
razón de que, el demandante ha venido a sustentar la demanda
sosteniendo que le corresponde la pensión de orfandad del 100%
de la pensión de cesantía de su progenitor en aplicación de la
norma jurídica vigente a la fecha del otorgamiento de esta última,
acaecido el 18 de Octubre de 1982. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional, ha tomado en cuenta la norma jurídica vigente a
la fecha en que se habría violado el derecho constitucional a la
pensión del demandante, lo que se habría producido con la
emisión de la Resolución Directoral 1272-2011-MSP/DAP, del
12 de agosto de 2011, que otorgó al demandante pensión de
orfandad, en su condición de hijo interdicto, en un monto
equivalente al 20 % de la pensión de cesantía que le
correspondía percibir a su causante, a partir del 22 de febrero de
2011, fecha en que fue declarada su interdicción.

pág. 21
 En ese sentido el texto vigente en esa fecha del artículo 32° del
Decreto Ley 20530, interpretado por el Tribunal Constitucional en
el expediente No. 050-2004-AI/TC, establecía que la pensión de
viudez y de orfandad era de la siguiente:

a) Cien por ciento (100 %) de la pensión de invalidez o cesantía

que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante,
siempre que el monto de dicha pensión no supere la
remuneración mínima vital.

c) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía

que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante en
los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una
remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos
una pensión mínima (de viudez u orfandad) equivalente a una
remuneración mínima vital.

Y como quiera que el monto de la mencionada pensión de

cesantía asciende a S/. 835.21 y resulta mayor que una
remuneración mínima vital es que correspondía al recurrente la
pensión de orfandad de hijo mayor por invalidez permanente
total sólo el 50% de la pensión de cesantía que percibió en su
momento su progenitor.

3. COMENTARIOS:

- Con respecto al análisis de procedibilidad de la demanda de

amparo en análisis, es del caso discrepar con lo dicho por el
Tribunal Constitucional, en razón de que, la razón para decir que
es procedente la demanda no es porque se ponga a debate en
ella el derecho a la pensión sino el derecho al mínimo legal, esto
en razón de que el recurrente ya venía percibimiento una pensión

pág. 22
 de orfandad del 50% de la pensión de cesantía de su progenitor,
por lo tanto no estaba en debate si le correspondía o no la
pensión de sobreviviente sino si le corresponde o no que su
pensión sea incrementado en el porcentaje demandado. Criterio
que esbozamos que se encuentra acorde con lo establecido en
el fundamento 37 de la sentencia dictada en el expediente No.
1417-2005-PA/TC (que constituye precedente vinculante de
obligatorio cumplimiento).
- En cuanto a la cuestión de fondo, si bien no fue tema de debate
de las partes, dado que con la pensión de orfandad afecta el
erario nacional, en razón de que tiene su sustento en el Decreto
Ley 20530, consideramos que el Tribunal Constitucional ha
debido de analizar si el recurrente se encuentra en el supuesto
de hecho que establece la norma jurídica para que se haga
acreedor a la pensión de orfandad. En ese sentido, el artículo
34.b del Decreto Ley 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley
28449 establece, entre los supuestos de otorgamiento de
pensión de orfandad, el caso de los hijos mayores de 18 años
cuando adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde
su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste
en la mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella,
extremo sobre el cual el Tribunal Constitucional no ha emitido
juicio de valor, lo que a nuestra consideración consideramos que
era necesaria.

pág. 23
4º SENTENCIA “IMPROCEDENTE” DEL EXPEDIENTE Nº 02026 2013-
PA/TC
Agravio constitucional interpuesto por don Félix Alejandro Oyola Colonia,
contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, de fojas 94, de fecha 18 de marzo de 2013, que declaró
improcedente la demanda de autos.

pág. 24
 EXP. N 02026 2013-PA/TC
HUAURA
FELIX ALEJANDRO OYOLA COLONIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de junio de 2015, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Miranda Canales,
Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera pronuncia la siguiente
sentencia.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Félix Alejandro Oyola
Colonia, contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Huaura, de fojas 94, de fecha 18 de marzo de 2013, que
declaró improcedente la demanda de autos.

FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se le otorgue pensión de orfandad por
invalidez de
Debe de tenerse presente que en reiterada jurisprudencia de este Tribunal
se ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez,
orfandad y ascendientes no forman parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el
acceso a las prestaciones pensionarias sí forma parte de él, son
susceptibles de protección a través del amparo puestos en que se deniegue
una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse requisitos legales.
En consecuencia, al verificarse que la pretensión del accionante está
comprendida en el supuesto mencionado, corresponde analizar el fondo de
la controversia.
HA RESUELTO

pág. 25
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos, porque no se ha
acreditado la
Afectación del derecho a la pensión.
Publíquese y notifíquese.

ANÁLISIS

El presente caso nos remite a la demanda de amparo presentada por el

recurrente don Félix Alejandro Oyola colonia contra la oficina de
normalización previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la
resolución 11497-2011-ONP/DPR.SC y en consecuencia se le otorgue
pensión de orfandad por invalidez conforme a lo dispuesto por el decreto
ley 19990 y su reglamento.

El demandante para acreditar su incapacidad y solicitar se le acuda con la

debida pensión aplicable a su estado de incapacidad es que presenta su
certificado médico 105-2011 expedido por la comisión médica calificadora
de incapacidades del hospital general de huacho del ministerio de Salud,
se le diagnostica secuela de poliomielitis con 60 % de incapacidad global y
de naturaleza permanente. Sin embargo no se determina la fecha de inicio
de esta incapacidad. En tal sentido, la Administración consideró corno
fecha de inicio, la fecha del Certificado de Comisión Médica, que data del
11 de julio de 2011, fecha posterior al fallecimiento del causante (23 de abril
de 1999).

Pero ante las dudas presentadas por la fecha a partir de la cual ha surgido
la incapacidad el recurrente adjunta otro certificado médico DS 166-2005-
EF emitido por el hospital de barranca, de fecha 30 de noviembre de 2012
en el cual se consigna como, artrosis de columna, poliomielitis y distrofia
muscular, dictaminándose un menoscabo global de 68%, y como fecha de
inicio de incapacidad el año 1996.

pág. 26
La ONP contesta la demanda manifestando que el accionante no cumple
con los requisitos legales para acceder a una pensión de orfandad. Y es así
que el Segundo Juzgado Civil de Barranca de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, con fecha 10 de setiembre de 2012, declara improcedente la
demanda. Estima que en el Certificado Médico 105-2011, de fecha 11 de
julio de 2011, no se precisa la fecha de inicio de la enfermedad, ni tampoco
el demandante ha cumplido con sustentar con certeza su estado de
incapacidad a la fecha de defunción del causante, así como la dependencia
económica, conforme lo establece el inciso b) del artículo 56 del Decreto
Ley 19990, por lo cual la probanza de los mencionados hechos remiten a
un proceso más largo, con etapa probatoria, como el proceso contencioso-
administrativo.

La Sala superior revisora confirma la apelada por similar fundamento.

Es así que ante la improcedencia de su demandas en las instancias

anteriores es que el recurrente en los derechos otorgado por la ley presenta
su recurso de agravio inconstitucional ante el tribunal constitucional el cual
atiende su pedido en vista a la jurisprudencia que esta maneja y en la cual
señala aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes no forman parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las
prestaciones pensionarias sí forma parte de él, son susceptibles de
protección a través del amparo los supuestos en que se deniegue una
pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.

El artículo 56 del Decreto Ley 19990 establece, como regla general, que
tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho años
del asegurado o pensionista fallecido. Asimismo, el precitado artículo
señala en el inciso b) que subsiste el derecho a pensión de orfandad para
los hijos inválidos mayores dieciocho años incapacitados para el trabajo.
En concordancia con ello, el artículo 51 del Decreto Supremo 011-74-TR, y
su reglamento, señala que tendrá derecho a pensión de orfandad el hijo
mayor de dieciocho años del asegurado fallecido, que a la fecha del deceso

pág. 27
del causante esté incapacitado para el trabajo o siga estudios de nivel
básico o superior.

Pero el tribunal en jurisprudencia recaída en el Exp. 00853-2005-PA/TC ha

dejado sentado que el fundamento la pensión de sobreviviente se sustenta
en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que
dependían económicamente del fallecido, porque no contarán más con los
medios económicos para atender su subsistencia. Además debe añadirse
que la situación de necesidad debe ser actual en relación con la
circunstancia del fallecimiento.

Y es en razón en cuanto a la fecha en que se genera el derecho a la referida

pensión, el tribunal, en el precedente recaído en el fundamento 40 de la
sentencia emitida en el Expediente 02513-2007-PASTC, referido al
otorgamiento de la pensión vitalicia o de invalidez, ha establecido que "la
fecha en que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe
establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por
una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de
ESSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia
de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del
mal que aqueja al demandante. Es pues a partir de dicha fecha que se debe
abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley N.° 18846 o pensión de invalidez
de la Ley N.° 26790 y sus normas complementarias y conexas".

Es así que el tribunal constitucional solicito información al hospital de

Barranca-Paramonga respecto a la historia clínica que sustento el
certificado médico presentado por el recurrente para ser más objetivo en su
resolución, pero el hospital contesta informando al tribunal que no se
encuentran los datos registrados del paciente.

Ante esta situación y por consiguiente existiendo hechos controvertidos que

no generan certeza respecto al inicio de la incapacidad que es un aspecto
fundamental a tener en cuenta para dar una sentencia satisfactoria es que
se decide declarar improcedente y añadiendo que la vía más adecuada por

pág. 28
ser la vía más larga y que cuenta con etapa preparatoria seria el
contencioso administrativo.

COMENTARIO DE LA SENTENCIA IMPROCEDENTE DICTADA POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PENSIÓN DE ORFANDA DE
HIJO INVÁLIDO EN EL MARCO DEL DECRETO LEY 20530.

Considero que para acceder a una pensión de sobrevivencia debe de

tenerse en cuenta el estado de necesidad que lo conlleva a la persona a
solicitar la pensión porque es a partir de esta dependencia del causante y
ante la desaparición del mismo es que aparece esta necesidad de ser
cubierta y protegida por una pensión que le permita subsistir en forma digna
en sus años posteriores de vida.

Ya entrando al caso venido en recurso de agravio constitucional, si bien es

cierto que el recurrente presenta un certificado médico que expresa y
manifiesta el estado de salud en la cual se encuentra y en la cual su
condición ameritaría recibir una pensión de sobreviviente en la modalidad
de pensión de orfandad por invalidez.

Sin embargo no solo es acreditar el estado de salud sino también es poder

establecer la fecha a partir del cual se originó estas falencias en su salud,
cosa que no se apreciaba claramente en el primer certificado médico
expedida por la junta médica del hospital. Por lo cual no se podía establecer
uno de los puntos clave para acceder a su petición que la invalidez
padecida por el recurrente se haya dado antes de la fecha de deceso del
causante, aunque luego el demandante trato de subsanarlo adjuntando otro
certificado médico en la cual subsanaba el vacío dejado en el anterior
certificado y en la cual se apreciaba que data de fecha anterior a la muerte
del causante, y ante esta situación de duda y por tratarse esta una instancia
que no es apta para llevar a cabo una instancia probatoria es que se le
declara improcedente por parte de los integrantes del tribunal
constitucional, sentencia con la cual me encuentro de acuerdo, pero no por

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el hecho de que se le deniegue el pedido y no se le pueda dar la pensión
sino que atendiendo al caso y a las circunstancias que se presentaron
dentro del caso, este merece una revisión más exhaustiva de los medios
probatorios y así pueda darse una sentencia de acorde con los fines de la
justicia y con el respeto a los derechos fundamentales que le asiste a todo
persona humana por su calidad como tal.

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pág. 34
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 CONCLUSIÓN

El derecho a la pensión es un derecho prestacional de corte social-

económico exigible, que además de ser fundamental y de configuración
legal, es imprescriptible, irrenunciable e intransmisible, siendo que para su
concretización se requiere el cumplimiento de los términos y condiciones
previstas en los respectivos regímenes pensionarios, tanto en su vertiente
originaria (jubilación, cesantía e invalidez) como en su vertiente derivada
(viudez, orfandad y ascendientes).

Nótese que de existir beneficiarios de pensión de sobrevivientes también

en herederos de los devengados e intereses legales, pues esos conceptos
sí integran el patrimonio hereditario del pensionista, que a su muerte
pueden transmitirse a través de la sucesión, a favor de sus herederos, que
pueden coincidir con los beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes.

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