LA CONCILIACIÓN

HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A

LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO

HÉCTOR DÍAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL
BOGOTÁ, D.C.
2010
 LA CONCILIACIÓN
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A
LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO

HÉCTOR DÍAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL
BOGOTÁ, D.C.
2010

2
 Nota de aceptación.

Director: Dr. Edgar Ernesto Sandoval Romero

Jurado:

Bogotá, D.C.

3
 CONTENIDO

Pág.

RESUMEN 8

INTRODUCCIÓN 9

1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN 11

1.1 Antecedentes históricos 11

1.2 Definición 16
1.3 Finalidad 19

2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO 22

2.1 Características 22
2.2. Clases 23
2.3. Sujetos de la Conciliación 24
2.4 Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad 25

3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL 27

3.1 Principios de Procedimiento en la Conciliación 28

3.2 Características Procesales 29
3.3 Efectos de la Conciliación 30
3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001 31

4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES

DE LA CONCILIACIÓN. 38

4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil 38

4.1.1. Antecedentes 38
4.1.2. Modalidades de Conciliación 41
4.1.2.1. Audiencia de Conciliación Preliminar 41
4.1.2.2. Audiencia de Conciliación Obligatoria 60
4.1.2.3 La Conciliación como Requisito de Procedibilidad en materia
Civil 67
4.2. La Conciliación en el Derecho de Familia 69
4.2.1. Antecedentes 69
4.2.2. Modalidades de Conciliación en el Derecho de Familia 72
4.2.2.1. Conciliación extraprocesal 72

4
4.2.2.2. Conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar 82
4.2.2.3. Conciliación sobre alimentos de menores 89

4.3. La Conciliación en el Derecho Laboral 92

4.3.1. Antecedentes 92
4.3.2. Definición de la Conciliación Laboral 95
4.3.3. Modalidades de Conciliación Laboral 96
4.3.3.1. Conciliación extrajudicial 96
4.3.3.2. Conciliación judicial 100

4.4. La Conciliación en el Derecho Administrativo 104

4.4.1. Antecedentes 104
4.4.2. Objeto de la Conciliación Contencioso Administrativa 106
4.4.3. Clases de Conciliación 107
4.4.3.1. Conciliación Extrajudicial 107
4.4.3.2. Conciliación Judicial 117
4.4.3.3. Sanciones por inasistencia 119
4.4.4. Acción de Repetición 119

4.5. La Conciliación en el Derecho Penal 122

4.5.1. Antecedentes 122
4.5.2. La Conciliación en el Derecho Procesal Penal 124
4.5.2.1. La Conciliación Preprocesal 127
4.5.2.2. La Conciliación en el Incidente de Reparación Integral 130
4.5.3. Etapas en que Procede la Conciliación. 132
4.5.4. La Conciliación y el Tercero Civilmente Responsable. 134
4.5.5. Principio de Oportunidad 135

5. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 142

5.1. El Proceso de Negociación 145

5.2. La Agencia Oficiosa 146
5.3. La Amigable Composición 149
5.4. La Transacción 152
5.5. El Desistimiento. 153
5.6. El Arbitraje 155
5.6.1. Procedimiento Arbitral 158
5.6.2. Arbitramento Independiente 160
5.6.3. Arbitramento Institucional 160
5.6.4. Arbitramento Legal 161
5.7. Aspectos procesales del Arbitramento 163
5.7. Diferencias entre la Conciliación y el Arbitraje 164

5
6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA
CONCILIACIÓN 167

6.1. Uso de la Conciliación 166

6.2. Enseñanza del Derecho frente a los MASC. 175

7. CONCLUSIONES 180

8. BIBLIOGRAFÍA 183

6
 LISTA DE GRÁFICAS

Pág.

Gráfica No. 1 Conciliaciones año 2007 168

Gráfica No. 2 Conflictos registrados en el SIC. Enero – diciembre 2008. 169

Gráfica No. 3 Trámites de conciliación Civil y Comercial a nivel nacional.

Consolidado años 202 a 2006. 170

Gráfica No. 4 Trámites de conciliación Familia a nivel nacional.

Consolidado años 2002 a 2006. 170

Gráfica No. 5. Centros de conciliación existentes por año. 171

Gráfica No. 6 Tipos de conciliaciones registradas en el SIC.

Enero – diciembre 2008. 172

RESUMEN

7
Este trabajo presenta una panorámica de lo que ha sido la dinámica y evolución
de orden sustancial y procesal de algunos mecanismos alternativos de solución de
conflictos, particularmente en relación con la conciliación. En ese sentido, se hace
un estudio que comprende el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que ha
tenido esta institución en las diferentes áreas del derecho colombiano,
principalmente en materia civil, laboral, penal familia y contencioso administrativo,
haciendo igualmente énfasis en el impacto que ello ha tenido en las facultades de
derecho y particularmente en la formación de los abogados.

8
 INTRODUCCIÓN

El derecho al acceso a la justicia exige que la administración judicial se encuentre

orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos, a defender de manera
efectiva el goce de los derechos ciudadanos y a evitar formas de justicia privada.
Por ello, su acceso no se garantiza con la sola consagración formal de recursos y
procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y
eficaces.

Este ha sido uno de los grandes problemas en Colombia. La creciente demanda

de servicios de justicia y el reconocimiento constitucional y legal de nuevos
derechos, con sus respectivas acciones, ahondó mucho más el problema de
congestión de los despachos judiciales y convirtió en nugatorio el disfrute efectivo
de los derechos sustanciales que pretende garantizar la justicia formal a través del
recurso judicial efectivo.

Como respuesta a esta compleja situación, el Gobierno Nacional se vio obligado a

implementar una serie de medidas, entre ellas reconocer la existencia de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos “MASC”.

Creemos que aunque esta medida se implementó como una herramienta para
subsanar la problemática de la administración de justicia formal, con el paso del
tiempo demostró ser mucho más que eso, en la medida en que permiten tener otra
concepción menos formal de la administración de justicia, promueve la
participación ciudadana, la construcción de la paz y el acceso oportuno a la
resolución de conflictos, al punto que cuestiona la conveniencia de la misma
justicia formal, en los términos existentes.

Si los MASC contribuyen con la construcción de una justicia más humana,

¿porqué continuar con un sistema que ha demostrado ser ineficaz, o porqué
continuar gastando tantos recursos en el? Estos cuestionamientos ineludiblemente
nos obligan a pensar que el aparato judicial debe ser transformado por el bien de
la sociedad. En palabras del autor Milton Friedman, “nuestra sociedad es tal como
la hacemos. Podemos moldear nuestras instituciones. Las características físicas y
humanas limitan las alternativas de que disponemos. Pero nada nos impide, si
queremos, edificar una sociedad que se base esencialmente en la cooperación
voluntaria para organizar la actividad económica como las demás actividades; una
sociedad que persevere y estimule la libertad humana, que mantenga al Estado
en su sitio, haciendo que sea nuestro servidor y no dejando que se convierta en
nuestro amo”.

9
Justamente este objetivo determina nuestro esfuerzo hacia la investigación de un
tema tan importante para la construcción de una sociedad menos conflictiva, al
cual se le ha dado menor importancia de la que merece.

En este sentido, el texto que presentamos a continuación pretende estudiar

detalladamente uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
más utilizados en el país: la conciliación, con el fin de conocer su reglamentación,
las áreas en que procede, sus límites, sus fortalezas, debilidades y finalmente
establecer si su reconocimiento formal ha propiciado una mayor efectividad en el
goce del derecho al acceso de justicia.

En un primer momento se expondrán los antecedentes históricos y generalidades

de la Conciliación, posteriormente se analizarán los aspectos jurídicos
sustanciales y procedimentales de la conciliación prejudicial y judicial en el
derecho civil, el de familia, laboral, penal y administrativo, para concluir si la
implementación de la conciliación, en los términos establecidos en la normatividad
actual, cumplen con el objetivo por el cual fue creada.

Concluido lo anterior, se hará una breve reseña de otros mecanismos alternativos

de resolución de conflictos y unos comentarios frente a la enseñanza de estas
importantes figuras jurídicas, con el fin de proponer una nueva manera de abordar
la educación jurídica, en la cual se considere al individuo como eje del desarrollo
normativo e institucional.

Las herramientas que se emplearán son la las leyes nacionales y la jurisprudencia

nacional, tanto de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, por ser las instancias de cierre que materializan la
normatividad en abstracto, concretan los debates que se surten en torno de ella y
sobre todo marcan el camino del deber ser.

10
 1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN

1.1. Antecedentes históricos.

Difícilmente podría, desde el punto de vista histórico, afirmarse con precisión cuál
de las formas de solución de conflictos aparece primero, si la autocomposición o
la heterocomposición. Lo cierto es que la figura de conciliación que hoy
conocemos, es producto de la crisis y de la desconfianza en la justicia estatal.

Como lo afirma el tratadista Mario Jaramillo 1, existe una generalizada

insatisfacción con el aparato de justicia, en Estados Unidos por ejemplo, un 84%
de las personas considera que sus Tribunales no actúan de manera satisfactoria y
en Latinoamérica sólo 3 de cada 10 personas confían en su sistema de justicia.

Para tener una mayor precisión sobre la evolución histórica de la institución de la

Conciliación en Colombia, es necesario citar la jurisprudencia del extinto Tribunal
Supremo del Trabajo, el cual a través de la Sentencia de Casación del 15 de
Diciembre de 1948, fijó las bases históricas, doctrinarias y filosóficas que
fundamentaron el establecimiento de la conciliación en el derecho.

“En Roma: La Ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza
obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio.

“CICERON, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la

avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo
cual considera liberal y a veces hasta provechoso.

“SUETONIO observa que el mejor monumento erigido por los romanos

a la memoria de César fue una columna al pie de la cual el pueblo
acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir
sus controversias.

“Sin embargo, el Código Ginebrino de 1819 se separó de este

precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor
M. Bellot, en la exposición combate el acto conciliatorio impuesto como
obligatorio, no seria ese acto más que un trámite preliminar y necesario,
una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia,
pasaporte que toma como una formalidad de procedimiento sin que

1
JARAMILLO, Mario. Justicia por Consenso. Introducción a los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos.
Institución Universitaria Sergio Arboleda, Serie Investigaciones -1, Bogotá, 1996.

11
ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus
diferencias.

“En España tuvo su origen como medida general de la Constitución

Nacional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente
de orden mercantil, como las ordenanzas de Bilbao en las que se
previene de que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules
llamen a los interesados y propongan una transacción entre los
mismos, y hagan lo posible para que esta transacción sea aceptada...

“También en España, en una institución dirigida a los corregidores el 15

de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos
dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia
entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y
voluntariamente, para lo cual deberían hacer uso aquellos funcionarios
de la persuasión y no dando por terminado su intento sino después de
emplear todos los medios persuasivos cuando encontrases
completamente irreconciliable y muy enconados los ánimos de los
litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que
el juez o tribunal resolviesen.

“Así mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dicho país, prevenía a los

alcaldes que debían presidir los procedimientos llamados de
conciliación, trámite indispensable para poder iniciar un juicio,
imponiéndose como obligatorio, con cuyo carácter pasó a la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejó de ser juicio y
correspondió a los jueces de paz.

(...)

“Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad

u obligación de procurar la conciliación de los intereses privados,
diciendo que nadie debe ser más amante de la paz, de orden y de los
intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en este
concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación,
reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los
ciudadanos, porque decía que la conciliación envuelve para uno de los
que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro y
como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia,
sino que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no
puede prohijar un acto por el cual, si resulta conciliación necesariamente
ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes. La
conciliación es un mercado en el que gana más quien regatea.

12
“Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado
tiene en su poder para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y
pacífico cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los
poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la conciliación.

“Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la

conciliación, pero mediante ciertas condiciones como éstas: 1) que sea
voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez conciliador sea distinto del
que ha de fallar el litigio en caso de promoverse.

“Muchos tratadistas como BENTHAM, BELLOT, BONCENNE, ALLARD,

MEYER se muestran partidarios de que el acto conciliatorio sea
voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad para ocurrir a
él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de
provocarlo cuando sólo se trate de llenar una mera formalidad.

“En la iglesia siempre se han considerado los pleitos como fruto de las
pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y
contrarios al espíritu de paz, de caridad y de mansedumbre evangélicas.

“En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos

importantísimos que pueden considerarse como precedentes concretos:
Dice uno, al que quiere litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el
manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto, mientras
estés con el en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si
pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás
ganado a tu hermano; pero si no te oyere lleva contigo uno y dos, para
que en boca de dos o tres testigos esté toda palabra.

“En el Fuero Juzgo: En la ley 15, titulo 1º, libro II del Fuero Juzgo se
habla de mandaderos de paz y avenidos, pero estos funcionarios no
eran una institución permanente sino que eran nombrados en cada caso
por el Rey para venir a conciliar los pleitos que éste les indicaba
determinantemente.

“Por lo tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y

necesario para litigantes, sino que sólo existía en ciertas causas en que
por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podían
originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey enviaba mandaderos de
paz para procurar una avenencia entre las partes.

13
 “Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o
avenencia, aunque si existe la institución de los avenideros o amigables
componedores, que presenta su analogía con aquella pero que difiere
en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los
litigantes eligen sus jueces que han de decirlo por medio de una
sentencia o laudo.

“Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la

institución, pues en su forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se
generalizó con la revolución francesa que la prohijó con entusiasmo.

“Se ha estimado que fueron los poderosos con el ánimo revolucionario,

para la adopción de la conciliación, los escritos de Voltaire. Por ejemplo
decía éste que en la carta escrita en 1745: “la mejor ley, el más
excelente uso, el más útil que yo haya viso jamás, está en Holanda.
Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son
obligados a ir ante el tribunal de Jueces de Conciliadores, llamados
hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador,
se hace retirar a estos últimos, como se aparta la leña de un fuego que
se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos
por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices:
nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por
pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro día, afín
de que el tiempo suavícelos. De la enfermedad; enseguida los jueces les
envían a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es
incurable, se les permite litigar, cuando se abandonan a la amputación
de los cirujanos gangrenados, entonces la justicia hace su obra.

“La revolución en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de

1790 que no se admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la
conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o apoderados.
Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al tratar de
publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los
de Napoleón, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el
Consejo de Estado aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante
fue conservada la conciliación como obligatoria. Y por decreto 30 de
octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a esta etapa
preliminar.”2

Además del recuento histórico efectuado por el Tribunal Supremo del Trabajo que
por su importancia se ha citado precedentemente, igualmente aparecen

2
Tribunal Supremo del Trabajo, Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948.

14
antecedentes de la institución de la conciliación en la legislación que rige la iglesia
católica. En efecto, en el Derecho Canónico, se le consagra como un deber
cristiano que tiene los jueces y los particulares para evitar litigios.

Así las cosas, la aparición de la conciliación en la legislación colombiana, no es

ajena a tales antecedentes, recogiéndose en forma paulatina por primera vez en
el Derecho Procesal Laboral, luego en la Ley 1 de 1976 que la establece como
última esperanza de reconciliación en aras de preservar la institución matrimonial,
estableciéndose como obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separación
de cuerpos.

Con posterioridad en el Decreto 2282 de 1989, por medio del cual se modificó el
Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1, modificatorio del artículo 101
consagra la audiencia preliminar de conciliación para los procesos verbales y
ordinarios, salvo norma en contrario.

Pero su desarrollo efectivo comienza a partir de la expedición de la Ley 23 de

1991, por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestión de
despachos judiciales. En dicha ley se aborda la Conciliación como uno de los más
importantes mecanismos.

La Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia que

modifica en gran parte la Ley 23 de 1991; posteriormente se efectúan otros
desarrollos normativos mediante el Decreto 1818 de 1998 por medio del cual se
expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; el
Decreto 2511 de 1998 que reglamenta la conciliación extrajudicial en materia
contencioso administrativa, la Ley 640 de 2001, por medio de la cual se
establecen normas generales sobre la conciliación, las calidades que deben reunir
los conciliadores, los centros de conciliación y especialmente lo atinente a la
conciliación extrajudicial, la cual, en muchos casos, se establece como requisito
de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción y finalmente la Ley 1285 de 2009
y su decreto reglamentario 1716 de 2009, en los cuales se constituye la
conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso
administrativa, de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo.

El significativo avance legislativo que hemos señalado, tiene a su vez una

importante fuente de carácter sustancial, la Carta Política de 1991. En efecto,
principalmente la conciliación y el arbitramento fueron establecidos por el
Constituyente de 1991, como instrumentos fundamentales dentro de la
administración de justicia, a los cuales pueden las personas acudir de manera

15
opcional para solucionar sus controversias, sin la intervención del Estado. La
Corte Constitucional refiriéndose al tema ha expresado 3:

“[... Estos mecanismos alternativos de solución de conflictos encuentran

base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo
116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales.
Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para
descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se
potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP Art. 228).
Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen
democrático y participativo (CP Art 1º ), que propicia entonces la
colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la
resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es
perfectamente posible que el legislador estimule la solución de conflictos
s directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la
conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sena
jueces, como en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades
administrativas y comunitarias”.

Presentado el anterior marco histórico que sirve como referente para determinar
los parámetros de la forma como se ha desarrollado la institución de la conciliación
en Colombia, corresponde entrar a examinar los aspectos relevantes de la misma.

1.2. Definición.

La conciliación se conoce en otros sistemas jurídicos con el nombre de Mediación,

pero en nuestro medio ha hecho carrera la denominación de Conciliación, al
parecer porque desde un principio esta figura tuvo en el país el carácter obligatorio
del que carece todavía en otras legislaciones.

El doctor José Roberto Junco Vargas 4 define la conciliación como “El acto jurídico
e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en
el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un
convenio de todo aquel susceptible de transacción y que lo permita la ley,
teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del Juez, otro
funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo
conocimiento del caso, debe procurar las fórmulas justas de arreglo expuestas por
las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un
acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de
cosa juzgada”.
3
Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
4
JUNCO VARGAS, José Roberto. La Conciliación Aspectos Sustanciales y Procesales. Tercera Edición. Ed.
Jurídica Radar Ediciones. Bogotá, D.C. 2000

16
La figura puede ser de carácter judicial o extrajudicial y pretende dar por
terminadas las diferencias, siempre y cuando estas sean susceptibles de
transacción, desistimiento o conciliación.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 195 de 2001 señaló:

“El término conciliación tiene dos sentidos distintos según el contexto

en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relación
con su acepción procedimental, la conciliación es un mecanismo de
resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-893 de 2001, se refirió a la figura de la

conciliación en los siguientes términos:

“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de

justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características
propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera
definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan
ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del
fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el
acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la
realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como
búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el
curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito
para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero
independiente o por una institución como un centro de conciliación.
Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la
solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad
o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes
económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas
ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso
administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un

tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen

17
 mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso
judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera

transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que
determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida
en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que
las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de
conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el
particular es conocido por las partes, quienes le confieren
inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador

avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de
una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (Artículo
66 de la Ley 446 de 1998).

6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo

de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los
asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional,
pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son
susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en
relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de
dispone. (…)”5

Desde el punto de vista legal, el legislador por primera vez la define en el artículo
64 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

“Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o

más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias,
con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador”.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que la conciliación está

configurada por tres elementos:

a) Elemento normativo. Por cuanto la institución esta reglada por un conjunto de

disposiciones que van desde su convocatoria, hasta señalar los efectos jurídicos
del acuerdo conciliatorio.

5
Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001

18
b) Elemento subjetivo. Referido a las personas que intervienen o participan en la
conciliación, las cuales básicamente son, de un lado las partes cuyos intereses se
encuentran en conflicto, y del otro, el conciliador, persona que debe ser neutral e
imparcial, con la misión de propiciar un acuerdo entre ellas.

c) Elemento objetivo. Está referido al conflicto mismo, cuya solución pretenden las
partes comprometidas.

Con ocasión del estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009, la

Corte Constitucional se pronunció sobre la figura de la conciliación, manteniendo
una línea jurisprudencial uniforme respecto a las consideraciones expuestas en los
fallos anteriormente citados:

“(…) la Corte debe precisar que es un mecanismo alternativo de

solución de conflictos, concebido bajo la idea de solución “asistida”
por un tercero neutral, calificado y habilitado por las partes, cuyo
objetivo es que los sujetos en disputa puedan superar una
problemática con la colaboración de un tercero. En ese esquema el
conciliador cumple una labor de mediación activa, para lo cual
puede “proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden o no
aceptar” y avalar o no el acuerdo al que llegan, cuando así ocurre,
pero en ningún caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad
de adjudicación directa o decisión sobre las cuestiones en disputa. 6

En todo caso, todas las definiciones apuntan a señalar que se trata de un

mecanismo que les permite a las partes construir un acuerdo propio, de manera
directa y amistosa, con la ayuda o intervención de un tercero llamado conciliador,
el cual puede proponer fórmulas de arreglo, de manera imparcial y plasmar dicho
acuerdo en un documento denominado acta de conciliación.

1.3. Finalidad.

La conciliación, a través de la historia, ha tenido como motivación fundamental,

morigerar las relaciones interpersonales y negociables que por una u otra causa
resultan alteradas y prever el surgimiento de un conflicto o resolver el que ya
existía.

En Colombia, a partir de la década de los años 70, en especial por la exagerada

explosión demográfica, la corrupción administrativa y legislativa, se llegó al
incremento exagerado de conflictos interpersonales, trayendo como consecuencia
la congestión de los despachos judiciales.

6
Corte Constitucional, Sentencia C-713 de Julio 15 de 2008, MP. Magistrada Clara Inés Vargas Hernández.

19
Como solución a la crisis que ello generó, se buscó la desjudicialización de los
conflictos, expidiéndose el Decreto 2282 de 1989, través del cual que reformó el
Código de Procedimiento Civil, con el propósito de modernizarlo y reducir algunos
trámites, surgiendo la institución conciliatoria en materia civil con el objeto de
descongestionar los despachos judiciales, a la par que se pretende desjudicializar
la solución de los conflictos.

El anterior objetivo se ve fortalecido posteriormente con la expedición de la

Constitución Política de 1991, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto
1818 del mismo año y la Ley 640 de 1991 y finalmente la ley 1285 de 2009, como
se dijo anteriormente. Así, en el derecho procesal aparece con el objeto de realizar
un trámite ágil, donde se diera solución rápida a las controversias surgidas entre
las partes, buscando la economía procesal.

Al decir de la Corte Constitucional 7, varios son los fines que se pretenden alcanzar
con la conciliación, que en nuestro criterio son aplicables tanto a la conciliación
judicial como extrajudicial, entre ellos:

1. Garantizar el acceso a la justicia

2. Contribuye a promover la participación de personas en la solución de sus

conflictos

3. Estimula la convivencia pacífica

4. Facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas

5. Contribuir a la descongestión de los despachos judiciales

La Corte igualmente señaló:

“...La audiencia de conciliación constituye un espacio para el

dialogo, que permite limar las asperezas, ampliar la concepción que
las partes tienen respecto del conflicto, entender el origen del
conflicto, reconocer al otro como interlocutor válido e identificar
posibles alternativas de solución... el carácter voluntario de la
solución a que puedan llegar las partes, se reduce a la condición de
“ganador” y “perdedor” que surge durante un proceso”.

7
C-1195 de 2001, Magistrado Ponente Dr. José Manuel Cepeda.

20
Queda claro entonces que la finalidad de la conciliación, más allá de contribuir a la
descongestión de los despachos judiciales, constituye en la práctica, un
mecanismo que invita a las personas a que resuelvan sus controversias de
manera pacífica y sin necesidad de acudir al aparato de justicia estatal.

21
 2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO

2.1. Características.

La institución de la conciliación tanto por su naturaleza como por sus

características constituye un acto jurídico, en la medida que una vez celebrada
puede crear, modificar o extinguir obligaciones. Así entonces, la conciliación
puede tener similitud con otras instituciones como la transacción o como el
contrato, pero presenta unas características que le son propias y que la
diferencian de las demás.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden se señalar que las principales

características que presenta como acto jurídico son:

a. Es un acto solemne: Por cuanto en su celebración se debe levantar un acta,

que debe ser suscrita por las partes y por el funcionario ante quien se surtió la
conciliación y que para el caso penal, por ejemplo, constituye el fundamento para
motivar la providencia que pone fin a la acción penal.

b. Es bilateral: Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones,

es decir, por lo general se generan obligaciones recíprocas, aunque en materia
penal pueden ser unilaterales cuando el agraviante se compromete a reparar el
daño sufrido por la víctima.

c. Es conmutativo: Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son

concretas. No puede existir un acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o
condicionadas.

d. Es un acto nominado: La conciliación como institución está consagrada

constitucional y legalmente, y en sus aspectos procesales está regida por normas
claras y precisas.

e. Libre acceso. Nuestra legislación, acorde con el principio constitucional que

garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia 8,
establece que cualquier persona puede acudir al mecanismo conciliatorio
directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente así lo desee.

8
“Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La Ley
indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

22
f. Complementario a la jurisdicción. Si las partes en conflicto no logran
resolver sus diferencias a través de un acuerdo conciliatorio, puede en todo caso,
acudir a otro mecanismo alterno o directamente a la administración de justicia.

2.2. Clases de Conciliación.

En forma expresa el artículo 4º del Decreto 1818 de 1998, estatuto de los

mecanismos alternativos de solución de conflictos, señala que la conciliación es
de dos clases:

a. Judicial

b. Extrajudicial

En el primero de los casos se trata de la conciliación efectuada ante la autoridad

jurisdiccional. Por su parte, la conciliación extrajudicial puede ser: institucional,
cuando se realiza en centros de conciliación; Administrativa, cuando se realiza
ante autoridades administrativas con funciones conciliatorias y en Equidad,
cuando se realiza ante conciliadores en equidad.

La Ley 640 de 2001, en su artículo 3, precisó la anterior clasificación al señalar

que: “La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso
judicial o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso
judicial.” Con eso, se autoriza la conciliación extrajudicial después de
presentada la demanda judicial, pero fuera del proceso.

Señala igualmente que la conciliación extrajudicial se denominará en derecho

cuando se efectúa a través de conciliadores adscritos a los centros de conciliación
o ante autoridades públicas en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en
equidad cuando se efectúe ante conciliadores en equidad.

Finalmente aclara el citado artículo, que las remisiones legales a la conciliación

prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la
conciliación extrajudicial.

Con la anterior definición se aclara la controversia existente hasta entonces de si

se trataba de conciliación prejudicial porque no se había adelantado
proceso alguno o extrajudicial si había proceso en curso, pero se conciliaba
por fuera de dicho proceso. Ahora queda claro que si se efectúa antes o por
fuera de un proceso judicial, la conciliación es siempre de carácter
extrajudicial, mientras si se hace dentro del proceso se trata de conciliación
judicial.

23
2.3. Sujetos de la conciliación.

La conciliación constituye un acto complejo, pues intervienen voluntades diversas,

de las partes en conflicto y de las demás personas que de una u otra manera
interviene en el acto, como es el conciliador o los terceros que tengan que
presenciar el acto respectivo.

Concretamente los sujetos que intervienen activamente en el proceso conciliatorio

son las partes y el conciliador. Las primeras pueden estar integradas en forma
plural o por una sola persona, como es el caso del litis consorcio necesario o
facultativo o por terceros intervinientes, bien sea por ministerio de la ley, por
voluntad de las partes, o por iniciativa propia del sujeto que interviene, aun contra
la voluntad de las partes principales. A su vez el conciliador puede tener distinto
matiz, según que la conciliación se lleve a cabo antes del proceso o dentro de
éste. En todo caso, los sujetos más importantes son las partes en conflicto.

La acepción de parte en la conciliación no difiere mucho de la que se tiene en el

proceso, pues se confunde con ella. La variación consiste en que no se puede
hablar de parte activa o pasiva del conflicto, sino que las dos partes reciben el
mismo tratamiento, con la máxima igualdad que merecen, pues de la igualdad y
equilibrio con que se les trate, será la base para lograr el acuerdo entre ellas.

Existen dos modalidades de conformación de partes: la primera modalidad es

cuando la conformación de las partes es singular, es decir, que cada uno de los
extremos del conflicto lo constituye un sólo individuo, sea una persona natural o
jurídica, evento en el cual ésta debe estar debidamente representada por quien
aparezca como tal según los estatutos o la ley. La segunda modalidad bajo la cual
se estructura la parte o partes es de carácter plural o litisconsorcial; esta pluralidad
puede darse en ambas partes o en una sola de ellas. La mayor incidencia de esta
modalidad de la conformación de las partes está en el litisconsorcio necesario,
donde los sujetos integrantes de una de las partes, están sometidos a la misma
situación jurídica y en consecuencia a la misma decisión.

Existe litisconsorcio necesario cuando en una relación jurídica - sustancial se

generan obligaciones conjuntas, siendo por ejemplo varios los acreedores, no
puede demandar uno sólo de ellos, o siendo varios los deudores, no se puede
demandar a uno sólo de ellos, existiendo como lo ha dicho la jurisprudencia
“imposibilidad jurídica de sentenciar por separado” respecto de varias personas
unidas a la misma situación Jurídica.

24
2.4. Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad.

Analizadas algunas de las características del acto conciliatorio, veamos cuáles

son los requisitos para su existencia y validez, los cuales se derivan
fundamentalmente a partir de lo preceptuado por el artículo 1502 del Código Civil.

En tal sentido, los requisitos para su validez son los mismos de todo acto jurídico
en general. Ellos son:

1. Capacidad de las Partes: es decir, que quienes intervienen en el acuerdo

conciliatorio tengan capacidad para renunciar a derechos o para obligarse, lo cual
para nuestra legislación está determinada por la edad y la sanidad mental.

En el ordenamiento jurídico colombiano por regla general, esa capacidad se le

otorga a toda persona mayor de 18 años, estableciéndose en el artículo 1504 del
Código Civil, una incapacidad absoluta para los dementes, impúberes y los
sordomudos siempre cuando no se puedan dar a entender por medio de cualquier
lenguaje convencional, y una incapacidad relativa en el caso de los menores de
edad y los interdictos por disipación, quienes podrán actuar a través de sus
representantes legales

También tienen capacidad para conciliar los representantes legales de las

personas jurídicas acorde con los estatutos y la ley. En este caso, es preciso
señalar que cuando a la audiencia de conciliación comparezca una persona
jurídica, su representante legal tiene que acreditar que no tiene ninguna limitación
para comprometerla, lo cual debe constar en el certificado de existencia y
representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en tratándose de
personas de derecho privado, pues teniendo tales limitaciones deberá acreditar la
correspondiente autorización de la Junta Directiva o de socios según el caso.

Ahora bien, si se trata de entidades públicas, deberá estarse a lo dispuesto en la

constitución y la ley o en los actos de su creación, recordando que en todo caso,
sus representantes legales o apoderados judiciales solamente podrán conciliar
dentro de los precisos términos que les indique los comités internos de
conciliación creados por el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, y reglamentado por
el Decreto 1214 de 20009., hoy sustituido por el Decreto 1716 de 2009.

9
El Decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la Ley 446 de 1998 establece, entre otras cosas,
las funciones de los comités de conciliación y señala que se trata de una instancia administrativa que actúa
como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico, en defensa
de los intereses de la entidad. Además, deberá decidir en cada caso sobre la procedencia de la conciliación o
cualquier otro medio alternativo.

25
2. Consentimiento: A más del concurso de voluntades para encontrar una solución
al conflicto, se requiere que el acto conciliatorio esté libre de cualquier vicio, o sea,
de error, fuerza o dolo, tal como lo establece el artículo 1502 10 del Código Civil.

3. Objeto y causa lícitos: Que éste sea posible desde el punto de vista físico,
moral y jurídico tal como lo dispone el artículo 1518 del Código Civil y a más de
ello, debe ser determinado y lícito. Para el caso de la conciliación, el objeto de la
misma es la definición del conflicto o controversia entre las partes, el cual para que
sea conciliable, debe igualmente tener una causa o motivo lícito, es decir, que no
sea contrario a la ley, a la buenas costumbres y al orden público, como así lo
dispone el artículo 1524 del Código Civil.

4. Solemnidad: debe cumplirse en el acto conciliatorio con los formalismos

propios que la ley establece, tales como la elaboración del acta en la cual se
recogen los términos del acuerdo, que debe ser firmada por las partes como por el
funcionario conciliador, sólo en esas condiciones tiene efectos jurídicos, como el
de prestar mérito ejecutivo y hacer tránsito a cosa juzgada.

Además, en tratándose de la conciliación extrajudicial, el acta correspondiente

debe ser registrada ante el centro en el cual se halla inscrito el conciliador, tal
como lo dispone el artículo 14 de la Ley 640 de 2001, pues sólo a partir de dicho
registro, tiene los efectos previstos en el artículo 66 de la ley 446 de 1998 11.

5. Lo conciliado debe se susceptible de transacción. La validez de lo conciliado

depende de que los hechos materia del conflicto sean, de acuerdo con la ley,
aptos par ser transados y desistidos, pues de lo contrario la conciliación estará
afectada de nulidad.

10
“ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea
legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio...”
11
“El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”.

26
 3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal está instituido para garantizar la efectividad de los derechos

reconocidos en la ley sustancial. De nada le serviría a un individuo alegar ser
titular de un derecho subjetivo, consagrado en la ley, si de la misma manera no
existiera un instrumento legal que simultáneamente le proteja y le permita hacerlo
efectivo. Así entonces, existe la actividad jurisdiccional, la cual compete
exclusivamente al Estado, y a través de la se acude en busca la protección de los
derechos.

Sin embargo, la incapacidad del Estado para dar respuesta oportuna a todos los
conflictos de que le presentan los particulares hizo que se acuda a la
desjudicialización de tales conflictos. Es así como desde hace algunos años se
viene permitiendo que personas distintas al aparato jurisdiccional puedan
intervenir en su solución, con fuerza vinculante y de oponibilidad entre las partes.

Ello constituye un cambio de mentalidad del Estado, ya que ante su propia

impotencia crea mecanismos que contribuyen a darles solución a los conflictos de
las personas, bien sea para terminarlos o para evitarlos. Este es el caso de los
jueces de paz, los conciliadores en equidad, los conciliadores en derecho, los
árbitros, los amigables componedores, entre otros.

Tales instituciones jurídicas y especialmente la conciliación, han adquirido

relevancia hasta el punto de convertirse en un paso esencial en la solución de un
conflicto, bien como mecanismo previo al litigio o dentro de éste. Se tiene
entonces que la conciliación compete al derecho procesal antes que al derecho
sustancial, por tratarse de un instrumento creado por la ley procesal, para la
solución de conflictos.

Es una institución procesal, porque está directamente relacionada con la solución

de un conflicto, es decir, con la efectiva realización del derecho sustancial,
generado de una relación jurídico - sustancial ya existente, que ha entrado en una
situación de conflicto o de litigio y que con la conciliación se pretende dar por
terminada. También es considerada una institución de derecho procesal, porque
compete al orden público, de manera que la ley ha establecido su procedencia,
ritualidad y sus efectos, es decir, ha determinado los presupuestos para que
puedan tener viabilidad jurídica, de manera que su inobservancia acarrea la
inexistencia o invalidez del acto.

La conciliación es entonces, una institución que aparece en el derecho procesal

con absoluta autonomía, hasta el punto de constituir hoy en día en nuestro
sistema jurídico, presupuesto necesario para iniciar una acción. Es igualmente,

27
una de las formas de terminación anormal del proceso, además de ser la base
jurídica autónoma para dirimir un conflicto, con la característica de hacer tránsito a
cosa juzgada y de constituir título ejecutivo.

3.1. Principios de Procedimiento en la Conciliación.

Los principios de procedimiento en la conciliación, son comunes a las distintas

áreas del procedimiento, aunque se vean matizadas especialmente con inclinación
al derecho procesal civil. Estos principios son:

a. Principio de la preclusividad. Este principio se refiere a que la conciliación,

fundamentalmente en sus primeros tiempos tenía unos términos o etapa precisas
para su celebración. Sin embargo, debemos tener en cuenta que conforme lo
establecía el artículo 101 de la Ley 446 de 1998 12, la conciliación por lo menos en
materia civil, laboral y familia, podía llevarse a cabo en cualquier etapa procesal,
antes de dictarse sentencia de primera o única instancia.

El citado artículo fue derogado expresamente por la Ley 640 de 2001 y el artículo
4313 de la misma amplió su alcance al consagrar que las partes de común acuerdo
podrán solicitar la realización de una audiencia de conciliación en cualquier etapa
de los procesos.

Ello significa que tanto en la primera, como en la segunda instancia, o aún cuando
se esté surtiendo el recurso de casación, es posible a petición de las partes o de
oficio por el juez, convocar una audiencia de conciliación, por oposición a lo
previsto en la Ley 446 de 1998, que permitía adelantar el trámite conciliatorio sólo
en la primera instancia del proceso.

En materia penal la situación fue similar durante mucho tiempo. El artículo 41 del
Código de Procedimiento Penal, establecía que la conciliación podría intentarse
“en cualquier tiempo”, es decir, no operaba el principio de preclusión, sin embargo,
como se verá más adelante, la Ley 906 de 2004 modificó dicha norma,
estableciendo en sus artículos 521 y ss., que la conciliación solo podrá efectuarse
antes del proceso judicial, o en el incidente de reparación integral o, usando la
mediación, en el marco de los requisitos previstos por la ley y por la autoridad
competente, desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del
juicio oral.
12
Indicaba la norma derogada: “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única
instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos
una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre precluida la etapa probatoria.”
13
“Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que
se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá
citar a audiencia”.

28
b. Principio de economía procesal: Del contexto general que regula la
conciliación, así como de la necesidad que tuvo el Estado para su creación se
desprende claramente que su implantación está directamente relacionada con la
economía procesal, pues con ello se procura evitar un litigio eventual o si ya
existe, su terminación, además de poner en manos de los particulares la solución
de sus controversias evitándole gastos innecesarios.

c. Principio de la oralidad. La conciliación desarrolla este principio toda vez que

toda actuación se surte dentro de una audiencia, con la presencia directa de las
partes quienes exponen sus argumentos y pretensiones en forma oral.

d. Principio de la inmediación. Importante aplicación tiene este principio, como

quiera que la audiencia de conciliación se celebra ante el Juez o ante el
conciliador, quienes deben estar debidamente enterados del litigio o controversia,
para de esta manera poder orientar a las partes, llegando inclusive, si ve que las
partes no llegan a un acuerdo, a proponerles ecuánimes y justas formulas de
arreglo.

3.2. Características Procesales.

La conciliación tiene varias características que le son propias y que la diferencian

de otras instituciones o entes procesales. Entre ellas encontramos las siguientes:

a. Es un instrumento procesal. En efecto, la conciliación constituye un paso,

etapa o acto que se debe realizar dentro del proceso, bien porque su naturaleza
así lo recomienda o porque la Ley lo impone.

b. No compete a la sola autonomía de las partes. La celebración de la

conciliación no está condicionada a que las partes la soliciten o la quieran, es
decir, que sea iniciativa de quienes conforman el conflicto, sino que en muchos
casos la ley se lo impone, no como carga procesal, sino como un deber procesal,
no sólo para las partes sino para el Juez.

c. El acuerdo proviene de las partes. Pese al carácter un tanto inquisitivo que

rodea la conciliación al imponerse como obligación procesal, el éxito de la misma
depende de que el disentimiento de las partes se acabe, así como de la facultad
de los directamente llamados a expresar su voluntad de consentimiento o de
acuerdo, es decir, el éxito está atado al ánimo conciliatorio para buscar
conjuntamente soluciones a sus diferencias.

d. Es obligatoria. Esta obligación de la conciliación no solamente se refiere a su

celebración, cuando la ley así lo exige, bien como presupuesto procesal para

29
accionar o como mecanismo dentro del proceso, sino que el acuerdo conciliatorio
tiene el efecto de generar derechos y obligaciones, ejecutables por la vía
coercitiva y no esta sujeta a nueva discusión jurídica entre las partes, por constituir
cosa juzgada.

3.3. Efectos de la Conciliación.

La conciliación se caracteriza por producir básicamente dos tipos de efectos. Los

primeros de carácter sustancial y los segundos de carácter procesal:

a. Efectos sustanciales. La conciliación tiene una serie de efectos sustanciales

por estar sujeta a las condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad de
cualquier acto jurídico ordinario. Por ser un acuerdo de voluntades, respecto de
una determinada situación jurídica bien de carácter contractual, de hecho o de
derecho, generadoras de un conflicto de intereses entre las partes, se generan
unas consecuencias relacionadas con la situación jurídica de cada una de las
partes.

Por lo tanto, en la conciliación se pueden presentar los siguientes fenómenos

jurídicos:

1. El reconocimiento del derecho de la otra parte.

2. La renuncia total o parcial de un derecho que se tiene.

3. Modificaciones recíprocas de la situación de las partes.

Las anteriores circunstancias de derecho comprenden la esencia sustancial de la

conciliación, como quiera que la conciliación es un típico acto jurídico de exclusiva
autonomía de la voluntad de las partes.

b. Efectos procesales. Además de ser un acto jurídico sustancial, la conciliación

es un acto jurídico procesal, no sólo por ser una institución procesal, sino porque
constituye una etapa dentro del conjunto de actos que los sujetos en el proceso
deben efectuar.

Los efectos procesales de la conciliación son:

1. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada. (Art. 66, Ley 446 de
1998).

2. El acta respectiva constituye título ejecutivo. (Art. 66 Ley 446 de 1998).

30
3. La terminación anormal del proceso.

4. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho,

suspende el término de prescripción o caducidad, según el caso (Art. 21, Ley 640
de 2001).

5. Permite cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción, como son los

casos previstos en materia penal y contencioso administrativo (Art. 522, Ley 906
de 2004 y 13, Ley 1285 de 2009 respectivamente.)

3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001.

El Congreso de la República expidió a través de la citada Ley 640 de 2001,

nuevas normas en materia de conciliación, efectuado sustanciales modificaciones
particularmente en cuanto la conciliación extrajudicial, pero que adicionalmente,
como ya lo hemos señalado, obliga a replantear el papel de los abogados en su rol
de gestores o mediadores en la solución de conflictos.

Efectivamente, la citada Ley dispone que la conciliación extrajudicial será requisito

de procedibilidad, para iniciar acciones judiciales ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, de familia y laboral, aunque debe aclararse que el
artículo 42 dispuso que las normas relacionadas con el requisito de procedibilidad,
contenidas en el capítulo X, entrarían en vigencia gradualmente, ello dependiendo
del número de conciliadores existentes en cada distrito judicial.

Para tal efecto, la Ley le asigna al Ministerio de Justicia y del Derecho la facultad
para señalar cuando entra en vigencia la conciliación como requisito de
procedibilidad en cada distrito judicial y en cada una de las citadas áreas del
derecho, aunque debe indicarse que en materia laboral, tal exigencia fue
declarada inexequible.

En desarrollo del citado artículo 42 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2171

del 20 de diciembre de 2001, estableciendo las reglas que se seguirán para
determinar la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como
requisito de procedibilidad.

31
Dentro de las reglas que se establecen en dicho Decreto está que el Ministerio de
Justicia y del Derecho, mediante acto administrativo, determinará la entrada
en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad, en aquellos distritos judiciales donde exista un número de
conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del número de procesos para
los cuales se exija el requisito de procedibilidad, determinación que se hará en
el mes de diciembre de cada año y entrará en vigencia el primer día hábil
judicial del mes de enero siguiente.

Lo anterior implica que una vez el Ministerio de Justicia y del Derecho determine la
entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en cada distrito judicial,
antes de iniciar una acción judicial en aquellos procesos donde se exija acudir
a tal instrumento como requisito de procedibilidad, debe intentarse un arreglo
directo entre las partes, lo cual significa un cambio estructural que en concepto
de los expertos, cambia de manera trascendental el papel del abogado dentro
de la sociedad, pues ahora está obligado primero a pensar y recomendarle a
su cliente un arreglo directo con su contraparte y luego, como última
instancia, acudir al proceso judicial.

Frente a tal panorama, los abogados han tenido que cambiar la actitud pleitista y
en adelante les corresponde también a los futuros abogados, principalmente,
hacer conocer los aspectos más relevantes así como las ventajas que la
conciliación tiene frente a los procesos judiciales.

Entre otras ventajas de la Ley, pueden señalarse las siguientes:

a. Solución rápida y oportuna de las controversias: lo que se traduce en un

ahorro de tiempo y dinero, pues el procedimiento es más rápido y más
barato de lo que significa afrontar un litigo judicial.

b. Plena validez y efectividad: Los acuerdos que logren las partes tienen
plena validez y son de obligatorio cumplimiento para ellas, hasta el punto
que prestan mérito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada, esto es,
impiden intentar actuación judicial sobre los mismo hechos y entre las
mismas partes.

c. Mayor satisfacción de las partes: Producto del acuerdo rápido y oportuno,

las partes que concilian suelen quedar más satisfechas, pues en la medida
que ambas cedan parte de sus intereses, resultan favorecidas, pues en la
conciliación todos son ganadores, a más de lograrse una mejor armonía de
las relaciones sociales.

32
 d. Control sobre la actuación: En la conciliación las partes tienen el control
sobre el proceso, pues ellas son las que directamente se convierten en
facilitadoras del acuerdo.

Con la expedición de la Ley 640 de 2001, la cultura jurídica del país se transformó
sustancialmente, pero es necesario adelantar esfuerzos adicionales. El
Estado debe destinar los recursos que sean necesarios, fundamentalmente
para procurar una adecuada capacitación de funcionarios tanto judiciales
como públicos, ello sin perjuicio de la tarea que le corresponde cumplir a las
facultades de derecho, de involucrar dentro del curriculum, la enseñanza
teórica y práctica sobre la utilización de los mecanismos alternativos para la
solución de conflictos, principalmente el de la conciliación, tal como ya lo
vienen haciendo algunas universidades.

Dentro de los aspectos más importantes que se consagran en la Ley 640,

podemos destacar los siguientes:

1. Requisito de procedibilidad: La conciliación extrajudicial es requisito de

procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil, la contencioso
administrativa, laboral y de familia. Si no se logra el acuerdo conciliatorio, se
prescindirá en todo caso de la audiencia señalada en el artículo 101 del
Código de Procedimiento Civil, o de la obligatoria consagrada en la Ley 446
de 1998, salvo que el demandante solicite su celebración.

Cada materia tiene unas particularidades, por lo cual se expondrán de manera

detallada en los siguientes capítulos.

2. Conciliadores por Jurisdicción: La ley prevé quienes tienen la facultad de servir

como conciliadores extrajudiciales en las diferentes jurisdicciones así:

a) Laboral: Inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la

Defensoría del Pueblo y agentes del Ministerio Público en lo laboral. A falta de
tales autoridades en el respectivo municipio, podrá adelantarse ante los
personeros y jueces civiles o promiscuos municipales (artículo 28). Este
artículo establecía igualmente que la conciliación extrajudicial podría
adelantarse ante los centros de conciliación y los notarios, disposición que fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-
893 de 2001, al considerar que con ello se infringía el artículo 116 de la Carta
Política pues se establecía una delegación permanente de la función de
administrar justicia en cabeza de particulares, cuando el canon constitucional
citado sólo lo autoriza pero en forma transitoria.

33
Cabe agregar que en esta materia el artículo 30 de la Ley 640 de 2001 establecía
un mecanismo conciliatorio de carácter especial, al señalar que cuando una
convención o laudo arbitral beneficiara a más de 300 trabajadores, debería
incorporarse en ellos un mecanismo para escoger uno o varios conciliadores a
los cuales podría acudirse para resolver los conflictos de los trabajadores
beneficiarios de dicho laudo o convención, agregando que de no insertarse
ningún mecanismo, se entendería incorporado, de acuerdo al modelo oficial
que para el efecto expidiera el Gobierno.

El citado artículo fue declarado inexequible mediante la referida sentencia C-893

de 2001, pues en criterio de la Corte quebranta los artículos 116, 53 y 55 de la
Carta Fundamental, pues de un lado, acudir a la conciliación es un asunto
potestativo y voluntario de los interesados y de otro, el Estado no puede
desconocer la libre facultad que tienen los trabajadores para disponer de derechos
inciertos y discutibles. Además, señala la Corte, no podía dejarse en cabeza del
ejecutivo la facultad para implementar el modelo para escoger los conciliadores, el
cual se consideraría incorporado en las convenciones o laudos arbitrales, si tal
mecanismo no se incluía en los mismos, pues ello no sólo es una potestad
exclusiva de las partes de acuerdo con los lineamientos legales, sino que además
dicha regulación es un tema de reserva de ley

b) Familia: Podrá adelantarse ante centros de conciliación defensores y comisarios

de familia, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público,
ante las autoridades administrativas y judiciales de familia y notarios. A falta de
todos ellos, ante el personero, jueces civiles o promiscuos municipales, según el
artículo 31. Esta norma se reglamentó posteriormente por artículo 8 del Decreto
Nacional 4840 de 2007, como se verá más adelante.

c) Civil: Centros de conciliación, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes

del Ministerio Público en materia civil y notarios. Al igual que en las áreas
anteriores, a falta de los ellos, se conciliará ante los personeros, jueces civiles o
promiscuos municipales. (Artículo 27).

d) Contencioso administrativa: Solamente se puede conciliar extrajudicialmente

ante los Agentes del Ministerio Público asignados a dicha jurisdicción, por
mandato del Decreto 1716 de 2009. El artículo 23 de la Ley 640 consagraba que
también se podría adelantar ante los Centros de conciliación autorizados para esta
materia, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C 893 de 2001
declaró inexequible dicha disposición por considerar que la función asignada a los
conciliadores de los centros de conciliación tendría una vocación de permanencia
en el tiempo, que sería inconveniente porque la mayoría de ellos son onerosos, lo
cual desconocería la igualdad de oportunidades para acceder libremente a la
administración de justicia.

34
Como bien se observa, las autoridades judiciales han quedado excluidas de la
facultad de adelantar conciliaciones de carácter extrajudicial como requisito de
procedibilidad, salvo las excepciones anotadas.

3. Clasificación de los centros de conciliación:

La ley los clasifica en:

a. Remunerados. Por regla general todos los Centros de Conciliación son

onerosos. En el artículo 9 de la ley se establece que el gobierno nacional
establecerá el marco dentro del cual los Centros de Conciliación remunerados, los
abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del
servicio de conciliación. Actualmente dicha materia se encuentra reglamentada por
el Decreto Nacional 4089 de 2007.

b. Gratuitos. Según el artículo 4 de la Ley 640, serán gratuitos los consultorios

jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas.

4. Calidades de los abogados conciliadores.

Cuando se trate de centros remunerados, los conciliadores serán externos y

deberán ser abogados titulados, acreditar capacitación avalada por el Ministerio
de Justicia en mecanismos alternativos de solución de conflictos, aprobar examen
efectuado por el mismo Ministerio y acreditar idoneidad y experiencia en el área
en que se inscriba como conciliador.

Su inscripción ante los centros de conciliación será por dos años, renovables.
Además, quedarán sujetos a su control y vigilancia, así como a las obligaciones
que el reglamento del centro establezca.

5. Conciliadores de los consultorios jurídicos

Conocerán de todas aquellas materias a que se refiere el artículo 65 de la Ley

446 de 199814, de acuerdo con las siguientes reglas. (Artículo 11 Ley 640).

a) Podrán ser conciliadores los estudiantes de derecho, pero sólo en los asuntos
que por cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos.

b) En mayor cuantía los directores o asesores del área correspondiente.

14
“Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y
aquellos que expresamente determine la ley “.

35
c) En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios
jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como
conciliadores.

d) Los egresados con licencia provisional pueden realizar su judicatura como

abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios
jurídicos.

e) Tanto los estudiantes como los egresados deben haberse capacitado

previamente en mecanismos alternativos de solución de conflictos, avalada
por el Ministerio de Justicia.

f) Las conciliaciones efectuadas deberán llevar la firma del director o del asesor
del área.
g) Estos centros de conciliación no podrán conocer de asuntos contencioso
administrativos.

6. Trámite conciliatorio

Para el trámite de la conciliación extrajudicial se suprime toda solemnidad desde la

misma solicitud. La citación a la audiencia se hará por el medio más expedito que
considere el conciliador, pero debe incluirse en ella de manera sucinta el objeto de
la conciliación y las consecuencias jurídicas que acarrean la no comparecencia.

Además de lo anterior, salvo en asuntos contencioso administrativos, se suprime

la practica de pruebas; los interesados deberán aportarlas con la solicitud. Se
simplifica la audiencia de conciliación y el acta de esa audiencia.

En cuanto al término para evacuar el procedimiento conciliatorio, el artículo 20 de

la ley establece un máximo de tres meses, contados desde la presentación de la
solicitud de conciliación.

Es importante señalar que durante su trámite se suspende la prescripción o la

caducidad hasta por el término señalado anteriormente, si vencido dicho término
no se ha surtido el procedimiento conciliatorio, el interesado podrá acudir
directamente a la jurisdicción, aportando la copia de la solicitud, es una situación
procesal muy similar a cuando ocurre el silencio administrativo, en la vía
gubernativa. (Artículo 21)

7. Efectos jurídicos por la inasistencia a la audiencia de conciliación.

36
En materia civil, si no se justifica la inasistencia a la audiencia dentro de los tres
(3) días siguientes a la fecha en que fue citada, su conducta podrá ser
considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus
excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos
hechos. (Artículo 22).

El artículo 29 establecía que en materia laboral, la inasistencia injustificada tenía

como efecto la presunción de ciertos hechos de la demanda, susceptibles de
confesión. No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-204 de
2003, señaló que si en materia laboral la Corte reiteradamente ha señalado que la
audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de
procedibilidad, señalar un efecto de las dimensiones anotadas a su inasistencia
sería también contrario a la Constitución.

8. Registro de actas de conciliación

Para efectos de la eficacia del acuerdo conciliatorio, los conciliadores de los

centros de conciliación deben registrar el acta ante el centro donde estén inscritos,
dentro de los dos días siguientes a la audiencia. Ahora, dentro de los tres días
siguientes al registro del acta, el centro certificará sobre la condición de
conciliador inscrito, y hará constar si se trata de primeras o segundas copias que
prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes. El centro de conciliación sólo
podrá negarse a registrar el acta por vicios de forma. (Artículo 14).

Cuando la conciliación se realice ante servidores públicos, según el artículo 15 de

la Ley no se requiere de registro sino mero archivo y surte efectos desde su
expedición.

Ahora, si la conciliación es sobre asuntos contencioso administrativos, el centro

de conciliación competente, una vez haya registrado el acta, deberá remitir el
expediente a la jurisdicción contencioso administrativa para su aprobación.
(Artículo 14 inciso 3).

El Decreto 30 de 2002, se encarga de reglamentar el registro y/o archivo de actas

de conciliación, de antecedentes del trámite conciliatorio y de constancias.

Lo anteriormente enunciado corresponde a las generalidades que la Ley 640 de

2001 trae en materia de conciliación extrajudicial, no obstante, cada materia tiene
unas particularidades, como se dijo anteriormente, que revisaremos a
continuación.

37
4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN

A lo largo del presente capítulo se examinarán los aspectos de orden sustancial

así como procesal de la conciliación, en las áreas de derecho procesal civil,
derecho de familia, derecho laboral, derecho administrativo y derecho penal.

4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil

4.1.1. Antecedentes.

La conciliación aparece de manera general en el campo del derecho procesal civil

al expedirse el Decreto 2282 de 1989, a través del cual se modificó el artículo 101
del Código de Procedimiento Civil, estableciendo la audiencia de conciliación,
saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, siempre que se
tratara de procesos ordinarios y abreviados.

Con posterioridad al expedirse el Decreto 2303 de 1989, que crea y organiza la

jurisdicción agraria, se consagra en su artículo 31 que en los procesos ordinarios
y especialmente en los de deslinde y amojonamiento habrá una audiencia de
conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y decreto de pruebas.
Por su parte en el artículo 35 se indica que una vez contestada la demanda el
juez debe procurar conciliar la controversia sometida a su consideración, es decir,
se le daba carácter forzado en la actuación procesal, otorgándosele a las partes
la posibilidad de efectuar la conciliación de común acuerdo 15.

El mismo Decreto 2303 de 1989, en el artículo 45 16, siguiendo los lineamientos

introducidos por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, fija el
procedimiento para el desarrollo de la audiencia de conciliación, saneamiento y
decisión de excepciones previas, cambiando la fijación del litigio por el decreto de
pruebas.

Sin embargo, es realmente con la expedición de la Ley 23 de 1991, como se dijo

en la primera parte de este trabajo, cuando comienza a instalarse de manera

15
“Art. 35. Obligatoriedad y oportunidad de la conciliación. En todo proceso declarativo de índole agraria,
salvo disposición en contrario, deberá el juez procurar la conciliación de la controversia, una vez contestada
la demanda. También podrá efectuarse la conciliación a petición de las partes, de común acuerdo, en
cualquier etapa del proceso”
16
“Procedencia, contenido y trámite. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y
amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvención, si fuere el caso, el juez señalará para
dentro de los tres (3) días siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas
o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentará conciliar las diferencias existentes entre ellas, se
tramitarán y decidirán las excepciones previas, se tomarán las medidas de saneamiento necesarias para
evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarán las pruebas del proceso”.

38
definitiva la conciliación en los asuntos civiles, no sólo en el ámbito procesal, sino
también en el extraprocesal. En efecto, en el artículo 47 y siguientes se regula la
conciliación en la legislación de familia, y además, se le atribuye competencia al
defensor de familia para determinados asuntos, antes o en el curso del proceso.

El artículo 75 de la norma que se estudia, consagró que en los asuntos civiles,

comerciales, de familia y agrarios se surta la audiencia de conciliación con
anterioridad al proceso, es decir, de carácter extrajudicial. De no lograrse la
conciliación, sustituiría en lo pertinente la audiencia del artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil, si es que se instaura el correspondiente proceso.

Luego con la expedición del Decreto 2651 de 1991, el cual tenía carácter
eminentemente transitorio se modificó el anterior sistema, pues señaló en su
artículo 2º que en los asuntos civiles, de familia y comerciales, podía surtirse una
audiencia de conciliación, en la primera o única instancia pero de carácter
optativo, y sólo para determinados asuntos17.

El mismo Decreto 2651 de 1991 en el artículo 6 18 consagró una audiencia de

conciliación obligatoria, siempre que en los procesos se dieran los supuestos del
ya señalado artículo 2º. Esta audiencia debía efectuarse en la primera instancia y
a más tardar al concluir la etapa probatoria, aunque para ello el juez debería fijar
la fecha bien de oficio a solicitud de las partes. El carácter de esta audiencia es
procesal y judicial y sustituyó, tal como lo dispuso el artículo 9º del citado
Decreto, al parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con lo
cual se reemplazó la fase conciliatoria allí consagrada.

El artículo 819 del mismo Decreto que se estudia, estableció otra audiencia de
carácter optativo, bien por iniciativa del juez o de las partes, para aquellos
procesos en los cuales la audiencia preliminar del artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil, no se hubiera celebrado al entrar en vigencia dicho Decreto,
esta audiencia podría efectuarse una vez el asunto hubiere entrado al despacho
para sentencia de primera o única instancia.

17
“En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, que versen total o
parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transacción, distintos de los laborales, penales y contencioso
administrativos … las partes de común acuerdo, pueden pedir al Juez que aquellos se sometan al trámite de
conciliación …”
18
“En todos los procesos a los que se refiere el artículo 2º de este Decreto y en los contencioso
administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en
primera instancia, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación que tendrá lugar, a más tardar, al
concluir la etapa probatoria del respectivo proceso.
19
“En todos los procesos en curso de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 2º de este Decreto, en
los cuales no se hubiere celebrado la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,
si las partes de consuno así lo solicitan o el juez así lo determina, la audiencia de conciliación podrá llevarse
a cabo una vez que el negocio hubiere entrado al Despacho para sentencia de primera o única instancia”.

39
Como ya se indicó, el citado Decreto 2651 de 1991 fue expedido con carácter
temporal, pues su vigencia se había determinado sólo por 42 meses, pero fue
sucesivamente prorrogado por varios años, y finalmente sustituido con carácter
definitivo por la Ley 446 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia.

Es a partir de la anterior disposición, que contrario a las normas expedidas con

antelación, se define lo que es la conciliación 20. Por su parte en el artículo 67, el
legislador la clasifica en judicial y extrajudicial, dependiendo si se efectúa ante un
funcionario judicial o no.

La extrajudicial entre tanto la clasifica en institucional si se realiza en un centro de

conciliación; administrativa si se efectúa ante autoridades administrativas que
tengan facultades conciliatorias y en equidad si es ante conciliadores en equidad.

Además de lo anterior, la Ley 446 de 1998, reglamenta las diferentes modalidades

de conciliación en cada área del derecho, esto es, en civil, laboral, familia y
contencioso administrativo, áreas que hacen parte de nuestro estudio.

En cuanto a la conciliación en el campo de la jurisdicción agraria, ésta continúa

rigiéndose por lo dispuesto en el Decreto 2303 de 1989, aunque es obvio que los
vacíos deben llenarse con las disposiciones señaladas en materia civil.

Finalmente el legislador expidió la Ley 640 del 5 de enero de 2001, a través de la

cual se hacen modificaciones sustanciales a la figura de la conciliación en varias
áreas del derecho, como quiera que pasa a ser requisito de procedibilidad, para
acudir ante las autoridades jurisdiccionales. La norma entró en vigencia un año
después de su expedición, esto es, desde el 5 de enero de 2002.

Entre los aspectos más importantes de esta Ley, en materia civil, encontramos:

- Se exige como requisito de procedibilidad, para acudir ante la jurisdicción,

en todos aquellos asuntos susceptibles de conciliación.
- El agotamiento previo del trámite conciliatorio puede surtirse ante los centro
de conciliación, delegados seccionales y regionales de la Defensoría del
Pueblo, delegados del Ministerio Público y ante los notarios.
- Si en un municipio las autoridades anotadas no existieren, se acudiría ante
los personeros, los jueces civiles o promiscuos municipales.

20
Artículo 64. “Es un mecanismo de resolución de conflictos por medio del cual, dos o más personas
gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado
denominado conciliador”.

40
4.1.2. Modalidades de Conciliación.

De conformidad con la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, se puede concluir la
existencia de tres clases de conciliación, que se practican en diferentes audiencias
a saber:

1. Preliminar. Es la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del

Código de Procedimiento Civil, para asuntos civiles y de familia, así como la
consagrada en el artículo 45 del Decreto 2303 de 1989 para asuntos agrarios.

2. De conciliación obligatoria. Aquella que está exclusivamente dirigida a lograr

un acuerdo entre las partes sobre la controversia planteada, la cual a su vez,
puede ser de dos clases:

a) Procesal: hace referencia a la que se surte dentro del proceso.

b) Extraprocesal: se realiza fuera del proceso, como la que se efectúa ante

los Centros de Conciliación o ante las autoridades públicas con facultades
conciliatorias.

3. Audiencia como requisito de procedibilidad de la acción civil. Se impone su

realización por mandato de la Ley 640 de 2001, en todos aquellos casos en que el
asunto sea susceptible la conciliación.

Examinaremos enseguida cada una de las audiencias reseñadas.

4.1.2.1. Audiencia de Conciliación Preliminar

No obstante la incidencia que sobre esta audiencia representa el establecimiento

de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en determinados
asuntos, por expreso mandato de la Ley 640 de 2001, resulta necesario examinar
los aspectos fundamentales de esta audiencia.

Consagrada en el artículo 10121 del Código de Procedimiento Civil y denominada

audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación
del litigio, busca darle una mayor preponderancia a la conciliación al establecerla
para todos los proceso ordinarios donde se ventilen controversias susceptibles de
transacción, excepto el de pertenencia, varios procesos abreviados y todos los
verbales y verbales sumarios donde igualmente fuese procedente la transacción.
21
“Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en
contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a
demandantes y demandados para que personalmente concurran con o sin apoderado, a audiencia de
conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”.

41
Los aspectos procedimentales más importantes de la audiencia preliminar son los
siguientes:

a. Oportunidad procesal para su convocatoria

El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, señala que la oportunidad para
convocar a la audiencia de conciliación surge inmediatamente precluye el traslado
para contestar la demanda principal o la de su reconvención según el caso,
háyanse contestado o no.

Cuando se proponen excepciones previas, después de fallarse aquellas que no

requieran prueba diferente a la documental, o de haberse practicado las pruebas,
cuando la ley permita su decreto, deberá el juez convocar a la audiencia para que
tenga lugar dentro de los diez días siguientes, mediante auto que no es
susceptible de recurso alguno.

Además de las anteriores oportunidades, es preciso señalar otras no indicadas

expresamente en la norma que se comenta, como cuando se reforma la demanda
o se cita a los terceros.

Para el primer caso, es claro que la oportunidad para decretar la audiencia de

conciliación y el término para su realización, necesariamente tiene como
referencia el vencimiento del traslado de la reforma de la demanda. En
tratándose de la citación a terceros que sean principales dentro del proceso, por
ejemplo cuando se llama en garantía, o existe denuncia del pleito, para estos
eventos, lo procedente es que una vez citados los terceros y vencido el término
que se les concede para intervenir, se señale la fecha para la audiencia, la cual,
de acuerdo con la norma, debe efectuarse dentro de los diez días siguientes.

Es la conclusión obvia, no obstante que el artículo 101 del Código de

Procedimiento Civil, ni la Ley 446 de 1998, tuvieron la precaución de precisar
cuando debía convocarse a la audiencia en caso de darse las hipótesis
señaladas. Para nada sería útil la realización de una audiencia entre el
demandante y el demandado, sin la presencia del tercero interesado, que tiene las
facultades de parte, particularmente si se trata del poseedor o tenedor.

Ahora bien, puede suceder que la intervención del tercero ocurra después de
haberse efectuado la audiencia de conciliación, por ejemplo como cuando el juez
advierte que hace falta integrar el contradictorio y ordena su citación, en tal caso
deberá convocar a una nueva audiencia de conciliación, a la que deben concurrir
todas las partes, estos es, demandante y demandado iniciales, así como el
vinculado como litisconsorte necesario.

42
b. Forma de su convocatoria

En el artículo 103, numeral 5, inciso 2 de la Ley 446 de 1998, se dispone, tal

como lo señalaba el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991, que en el auto en el
que señale la fecha y hora de la audiencia, debe prevenirse a las partes “sobre las
consecuencias que acarrea la inasistencia”. Esta prevención no tiene más que el
carácter de mero recordatorio, sin ningún efecto procesal, pues consideramos que
de llegar a omitirse, no por ello dejaría de imponerse la sanción o de producirse
las consecuencias gravosas que implica la inasistencia de manera injustificada,
ya que el legislador no condicionó la imposición de las sanciones a tal
presupuesto.

En tal sentido no se comparte el criterio expuesto por el Tribunal Superior de

Bogotá, mediante Auto del 9 de febrero de 1994, Magistrado Ponente Clara Inés
Vargas, en el cual se afirma que las partes tienen que ser expresamente
prevenidas sobre las sanciones en caso de inasistencia. Se indica en la citada
providencia que el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991, consagró expresamente
que en el auto que se señale la fecha para audiencia debe prevenirse sobre las
consecuencias que acarrea su inasistencia, de suerte que no puede tenerse tal
disposición como un agregado sin importancia, que pueda desechar el interprete
pues el querer del legislador es que las partes mismas sepan en forma directa las
consecuencias de su inasistencia.

Otra situación que ha merecido contradicciones es la notificación del auto que

señala la fecha y hora para la audiencia, para algunos despachos no puede
surtirse por estado, pues en su criterio el artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil al señalar que el juez “…citará a demandantes y demandados para que
personalmente concurran… ”, citación que, agregan quienes la sostienen, no
puede ser la que se surte mediante estado, porque este medio sólo está al
alcance de lo apoderados, no de las partes, concluyéndose que tal citación no
puede ser otra que la efectuada telegráficamente o mediante boleta de
comparendo.

Esta tesis entre otras, fue sostenida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, en Auto del 26 de mayo de 1996 22, en la cual señaló:

“El verbo transitivo citar que utiliza el legislador procesal civil y que es
corolario de la potestad que le asiste al juez de convocar a las partes,
es definido por el Diccionario de la Real Academia como la acción de

22
Magistrado Ponente Dr. Ariel Salazar Ramírez Providencia tomada del Código de Procedimiento Civil,
Editorial Legis.

43
 “avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar algún
negocio” o también como el efecto de “notificar, hacer saber a una
persona el emplazamiento o el llamamiento del juez”. (Negrillas
originales).

Esa definición corresponde, con exactitud, al recto espíritu de la norma que se

analiza. La citación que allí se ordena no es ni podría ser aquella que se surte
mediante la fijación de un estado que notifica un acto semejante, porque ese
medio sólo está al alcance de los apoderados, no de las partes. Luego la forma
de poner en conocimiento de éstas el lugar, o al menos la fecha y la hora en que
se efectuará tal acto, no puede ser diferente a la telegráfica o por la llamada boleta
de comparendo.

Adicionalmente, la notificación por estado no afianza ni da seguridad de que

efectivamente la parte está enterada de cuándo va a celebrarse el acto
procesal. Piénsese en la indolencia de un apoderado que por cualquier causa
omite informar a su mandante, para encontrar una explicación a su
incomparecencia.

De estas premisas surge la conclusión incontrovertible, de la necesidad de

notificar personalmente la fecha y hora señalada para la celebración de la
audiencia de conciliación a cada una de las partes, pues no a otra cosa
equivale la expresión “citar” utilizada por el legislador procesal civil”.

Tesis contraria ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 23, la
cual ha señalado que el auto que cita a las partes a la audiencia de
conciliación se notifica por estado, así lo expresó en Auto del 19 de
septiembre de 1996:

“(...), La Corte encuentra que la forma en que fue notificada tal

decisión por la autoridad judicial accionada, esto es por estado, no es
contraria a disposición legal alguna, pues las normas que regulan la
notificación de providencias no consagran que la que fija fecha para la
realización o continuación de la audiencia de conciliación requiera de
un tipo específico de notificación o comunicación”.

Con relación a las tesis anteriores, consideramos que si bien la adopción de la una
o la otra no generara ninguna consecuencia que afecte el debido proceso y
particularmente el derecho de defensa. En sentido estrictamente jurídico
compartimos la señalada por la Corte Suprema de Justicia. En efecto, admitir la

23
Providencias de septiembre 19 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles y del 25 de
septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.

44
sostenida por el Tribunal de Bogotá y otros despachos judiciales, conllevaría a
desconocer el sistema de notificaciones de las providencias judiciales,
consagradas por el legislador, creando unas exigencias no previstas por el mismo,
como la utilización de un telegrama o una boleta de comparendo para avisarle a
las partes sobre la realización de la audiencia de conciliación.

Ahora bien, frente a la afirmación de que mediante la notificación por estado sólo
queda notificado o avisado el apoderado, y que de pronto por su indolencia no le
hace saber a su representado de la audiencia, es un asunto que escapa al criterio
judicial, pues tratar de hallar en tal afirmación una justificación a su inasistencia
equivaldría a desconocer la regulación legal que sobre el ejercicio de la
representación judicial, de su deberes y sus responsabilidades existe.
Inadmisible resultaría desde todo punto de vista que una de las partes, alegando
la irresponsabilidad de su apoderado, la utilizara como argumento para
desconocer o impugnar una orden o decisión judicial. La consecuencia de tal
irresponsabilidad es una carga para quien escogió a un apoderado incompetente o
irresponsable, sin perjuicio por supuesto, que contra éste el perjudicado adelante
las acciones disciplinarias o de responsabilidad patrimonial, que con su
negligencia pudiere causarle.

El profesor Ramiro Bejarano Guzmán24, al referirse a la posibilidad de que se abra

camino la tesis sostenida por el Tribunal de Bogotá, de la cual es uno de sus
críticos señala que: “... resultaría comprometida la credibilidad de todas las formas
de notificación, diferentes de la personal, lo cual sencillamente resulta errado.
Decisiones como estas son las que desdibujan el alcance y finalidad de
disposiciones sanas y útiles, las que, inadvertidamente, apuntan a sostener el
criticado procesalismo a ultranza, que tanto daño ha hecho a la administración de
justicia”.

Sin embargo, otros tratadistas como el profesor Jaime Azula Camacho 25, son de
la tesis contraria. En efecto, al analizar el tema que se viene tratando en cuanto a
la notificación del auto que convoca a la audiencia y se señala la fecha para su
realización, afirma que aunque la norma no indica la forma de su notificación, lo
que en principio podría pensarse sería suficiente por estado, “esa no es la
interpretación que debe dársele a la norma, pues el vocablo “citará” señalado en el
artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez una conducta
diferente”; por ello, agrega el Profesor Azula Camacho, es ajustado a derecho, el
que algunos despachos judiciales, con “buen criterio”, les comuniquen a las partes
mediante telegrama la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia preliminar
de conciliación, siendo la forma procesal más adecuada para efectuar la citación y

24
BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogotá, 1998, Pág.9.
25
CAMACHO AZULA, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Editorial Temis, 1994, Pág. 190

45
no por estado que se surte en la secretaría y de lo cual se enteran sólo quienes
concurren a ella.

Como bien se observa, las posiciones frente al asunto examinado son disímiles, y
no existe un consenso general sobre la forma en que debe efectuarse la citación
a las partes para que concurran a la audiencia preliminar. Sin embargo, tal como
ya lo señalamos, somos de la opinión, que por tratarse un acto estrictamente
procesal, pues el auto de su convocatoria, se profiere una vez se ha trabado la
relación jurídico - procesal, su notificación debe hacerse por estado.

c. Procedencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 101 del Código de Procedimiento

Civil, que establece la regla general, la audiencia preliminar de conciliación
procede en todos los procesos ordinarios y abreviados, salvo disposición en
contrario, lo cual significa que quedan excluidos los que las normas expresamente
señalen.

En efecto, entre los procesos ordinarios de mayor cuantía en los cuales no

procede la audiencia preliminar de conciliación, está únicamente el de
pertenencia, (artículo 407, numeral 12 del C.P.C.). La razón para su exclusión
obedece al hecho de que eventualmente la parte demandada esta integrada por
todos los que se crean con derecho a intervenir y por lo tanto, no existe una parte
concreta, lo cual es necesario para efectos de intentar la conciliación.

Con relación a los procesos abreviados, el Código de Procedimiento Civil excluye

los siguientes:

a) Entrega de la cosa por el tradente al adquiriente. cuando el demandado no

se opone, ni propone excepciones previas. La razón es obvia, si el demandado
asume tal conducta, se dicta sentencia ordenando la entrega, de tal manera que
no tendría sentido convocar a la audiencia de conciliación. (Art. 417, inciso 4º).

b) Rendición provocada de cuentas. Dada la naturaleza de este proceso,

resultaría de extrema dificultad para el juez particularmente, proponer formulas
conciliatoria, de no ser que estuviese asistido por peritos. (Artículo 418, num. 6º).
En igual sentido los relacionados con la rendición espontánea de cuentas.
(Artículo 419, inciso 4º).

c) Pago por consignación. Si el demando no se opone al pago, el demandante

simplemente depositará lo ofrecido, de suerte que no tiene sentido la realización
de la audiencia de conciliación. (Numeral 2º, artículo 420).

46
d) Declaración de bienes vacantes y mostrencos. Para este tipo de procesos,
es pertinente invocar las mismas razones por las cuales no procede la audiencia
preliminar en los de pertenencia, como quiera que no existe concreción en cuanto
a la parte demandada, ya que en el auto admisorio de la demanda se ordena
emplazar a todas las personas que puedan alegar derechos sobre el bien. (Art.
422, inciso 6º). Esta misma situación se presenta para los procesos de patronatos
y capellanías. (Artículo 423, inciso 3).

e) Restitución de inmueble arrendado. La finalidad de la eliminación de la

audiencia preliminar de conciliación, tal como lo establece el artículo 424,
parágrafo 6º, del Código de Procedimiento Civil 26, creemos, tiene el propósito de
evitar por parte de los demandados, su utilización para demorar los procesos. Sin
olvidar, además, que en caso de no existir oposición por parte del demandado, y
existiendo prueba del contrato, el juez dictará de plano sentencia de restitución.

Lo señalado se aplica también a otros procesos de restitución de tenencia, tal

como se desprende de lo dispuesto en el artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil.

Ahora, aunque el artículo 101 ibídem, sólo hace referencia a los procesos
ordinarios y abreviados, debe señalarse que los artículos 432 27 y 43928 del Código
que se comenta, menciona de manera expresa, la realización de la audiencia de
conciliación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 en los procesos
verbales, tanto de mayor y menor cuantía, así como en el proceso verbal sumario,
salvo las excepciones que el legislador ha consagrado para algunos procesos de
esta clase, tales como: separación de cuerpos o de bienes por mutuo
consentimiento y el de reposición y cancelación de títulos valores, cuando no haya
oposición del demandado ni de terceros.

Lo señalado precedentemente, debía entenderse en su momento sin perjuicio de

lo que establecía el artículo 101 del Ley 446 de 1998 29, que disponía la realización
de la audiencia de conciliación, de manera obligatoria en todos los procesos

26
“Inadmisión de algunos trámites. En este proceso son inadmisibles: demanda de reconvención,
intervención excluyente o coadyuvante, acumulación de procesos, y la audiencia de que trata el artículo
101...”
27
“Parágrafo 1º.- Iniciación, conciliación y duración. El juez, aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los
parágrafos 2º y 3º del artículo 101”.
28
“Parágrafo 1º.- Iniciación, duración y conciliación. El juez aplicará lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del
artículo 101 en lo pertinente”.
29
“En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera instancia, de primera o única instancia,
y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una
oportunidad de conciliación, aún cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a
solicitud de parte se citará a una audiencia de conciliación en la cual el juez instará a las partes para que
concilien sus diferencias...”

47
donde no se hubiere proferido sentencia de primera o única instancia, que fueran
susceptibles de transacción, artículo que fue derogado por la Ley 640 de 2001.

Finalmente es importante señalar que en los procesos de restitución de inmueble

arrendado, según el mismo artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el
demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación
extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de
restitución prevista en la Ley 640 de 2001.

d. Formalidades de la audiencia

Las formalidades son comunes a todos los procesos, y básicamente las más
importantes son las siguientes:

Duración.

La audiencia preliminar tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se
agote el objeto de la misma30. Ahora, si ha transcurrido dicho tiempo y no se ha
surtido todo su trámite, podrá suspenderse por una sola vez, para continuarla el
quinto día hábil siguiente, sin perjuicio creemos, de que el juez pueda extender
su duración, más allá de las tres horas.

Ahora, la experiencia demuestra que cuando por alguna razón la audiencia se

suspende, su continuación nunca se fija para el quinto día hábil siguiente, sino
mucho tiempo después, siendo este un factor dilatorio, que en la práctica ha
conllevado a demorar aún más el trámite de los procesos.

Participantes.

El profesor Jaime Azula Camacho en un estudio efectuado sobre la audiencia

prelimar y de conciliación31 señala que deben comparecer a la audiencia preliminar
siguientes sujetos:

a) El Juez. De especial trascendencia e importancia es la presencia del juez en la

audiencia, pues además de tener la función de supremo director del proceso, la
primera labor que en este caso le corresponde es la de invitar a las partes para
que concilien sus diferencias. Además tiene la iniciativa para proponer fórmulas de
acuerdo entre las mismas, sin que con tal actuación, signifique que está
prejuzgando, y en caso de llegar a un acuerdo deberá impartirle su aprobación.

30
Parágrafo 1º, numeral 5º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.
31
La Audiencia Preliminar y de Conciliación. Monografías Jurídicas. Ed. Temis, 1999, Pág. 58

48
b) Las partes. El artículo 101 indica que el juez citará a demandantes y
demandados, lo que significa que serán convocados quienes son titulares directos
de los derechos litigiosos, de suerte que si existe litisconsorcio necesario, será
indispensable la presencia de quienes lo integran; quedan entonces excluidos los
coadyuvantes, ya que su interés es indirecto en las resultas del proceso.

No menciona la norma que se comenta, la situación que se presenta con los

terceros citados al proceso, cuando la relación jurídica que los vincula con una de
las partes, es objeto de la litis, tal es el caso de la denuncia del pleito o el
llamamiento en garantía. Consideramos que dadas la circunstancia anotada,
ellos tienen la característica de partes principales, y por tanto, deben ser
participes obligados a comparecer a la audiencia preliminar.

Cabe agregar, que la comparecencia de las partes es personal, pues así lo exige
el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil 32, quedando descartada hacerlo
por conducto de apoderados o mandatarios, salvo que se trate de incapaces, que
lo hacen por intermedio de sus representantes legales, o el caso de las personas
jurídicas que lo hacen a través de quien ejerce la representación legal, pudiendo
en este caso, designarse una persona distinta si es que los estatutos lo permiten,
verbigracia si se consagró que una persona, distinta del representante legal,
ejerciera la representación judicial y extrajudicial de la persona jurídica, con
capacidad para conciliar.

Frente al caso de que no concurra ninguna de las partes, o sólo una, de todas
formas habrá audiencia, ya no en cuanto a conciliar la litis, pero si en cuanto a las
otras dos fases que la componen, esto es, la decisión de las excepciones previas,
la adopción de las medidas de saneamiento y la fijación del litigo.

c) Apoderados. Su asistencia no es forzada como ocurre con las partes, pues

está condicionada a la citación que para el efecto haga el juez. No otro puede ser
el sentido de lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al
disponer que: “... el juez citará a demandantes y demandados para que
personalmente concurran, con o sin apoderado,...” De suerte que si el apoderado
no concurre por no haber sido expresamente convocado, no habría lugar a
sancionársele, pues su presencia se repite, está condicionada a que se le haya
citado. Ello no implica que si no fue citado, no pueda concurrir a la audiencia,
pues ello constituye en esencia un deber para con su poderdante, en defensa de

32
Tribunal Superior de Bogotá, auto del 8 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Dr. Miguel Carrión
Jiménez. “...la norma plasmada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil es clara y perentoria al
imponer a las partes la obligación de asistir personalmente “con o sin apoderado” a la aludida audiencia. Esa
asistencia personal de las partes constituye el núcleo esencial de esa obligación procesal...” (tomada de la
obra citada).

49
sus intereses, pues allí pueden tomarse decisiones que lo afecten y cabría
interponer los recursos del caso.

No obstante lo señalado, cuando resulte imposible llevar a cabo la audiencia en la

fecha señalada, y en la segunda oportunidad la parte convocada no pueda asistir
por fuerza mayor o por encontrarse residenciada en el exterior, hechos
acreditados mediante prueba sumaria, la audiencia se adelantará con el
apoderado, quien tendrá facultad para conciliar 33. Es decir, que por ministerio de
la ley, el apoderado queda investido de todas las facultades para conciliar, admitir
hechos y desistir, en una palabra, para disponer del derecho.

e. Aplazamiento de la audiencia preliminar

El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, contempló la posibilidad de

aplazar o suspender la audiencia por una sola vez, mediante prueba sumaria que
acredite una justa causa, la cual, naturalmente corresponde calificar al juez.

En efecto, en el numeral 1º del parágrafo 2º del citado artículo se estableció la

posibilidad de excusarse ante de la iniciación de la audiencia, acreditando
sumariamente una justa causa, para no comparecer, evento en el cual, el juez
mediante auto no susceptible de recursos alguno, dispondrá el señalamiento de
una segunda oportunidad el quinto día siguiente.

Tal como se observa, la norma que se analiza, fue en nuestro criterio

excesivamente rígida, pues sólo consagró la posibilidad de excusarse antes de la
iniciación de la audiencia, no después, lo cual, y la práctica lo demuestra, puede
resultar injusto e inconveniente, como por ejemplo en los casos de común
ocurrencia en las ciudades donde proliferan los paros intempestivos, causantes
de parálisis particularmente en materia de transporte, que impedirían la
concurrencia oportuna a una audiencia, frente a lo cual quedaría cerrada la
posibilidad de excusarse en los términos planteados por la norma.

Tal situación en nuestro criterio ha sido remediada por la Ley 446 de 1998, pues
en el parágrafo 3º del artículo 103 34, se definieron no sólo las causales para
justificar la inasistencia, sino también estableció la posibilidad de alegarlas o
33
Art. 101 parágrafo 2º, inciso 2º “Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe
fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentre
domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir
hechos y desistir”.
34
“Son casuales de justificación de la inasistencia:
1) Las previstas en los artículos 101 y 168 del Código de Procedimiento Civil;
2) La fuerza mayor y el caso fortuito, que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los cinco
días siguientes”.

50
invocarlas con posterioridad a la audiencia, con lo cual se atempera la rígida regla
del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Recurriendo a una interpretación sistemática del numeral 1º del parágrafo 2º del

artículo 101, del Código de Procedimiento Civil, y del parágrafo único del artículo
103 de la Ley 446 de 1998, permiten concluir que las causales señaladas en la
última de las disposiciones citadas, pueden ser invocadas y sustentadas antes y
después de la audiencia, en el primer caso para buscar su aplazamiento y en el
segundo con igual propósito, pero principalmente para evitar las sanciones que se
generan por su inasistencia.

Tampoco hay dudas sobre la oportunidad para hacerlo, pues aún antes de la
expedición de la Ley 446 de 1998, ya en la práctica y de manera uniforme, se
venía aplicando la tesis de que en caso de una excusa sobreviniente, esto es,
aquella que no pudo aducirse antes de la audiencia señalada en el artículo 101
del Código de Procedimiento Civil, se terminó por aceptar esa excusa sustentada
mediante prueba sumaria, si era presentada dentro de los tres días siguientes.

El criterio anterior fue adoptado, acudiendo para ello a diversos textos legales que
regulaban situaciones semejantes. Todo ello ha quedado hoy superado, pues el
citado artículo 103 de la Ley 446 de 1998, dispuso que la excusa sustentada
sumariamente del caso fortuito o la fuerza mayor, puede ser presentada dentro
de los cinco días siguientes, con lo cual vino a llenarse el vacío existente.

f. Sanciones.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento

Civil, y en el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, las sanciones para las partes,
tienen dos connotaciones: una de carácter económico y otra que genera
consecuencias adversas desde el punto de vista jurídico. Veamos:

a) Sanción económica. La parte que no solicite antes de la iniciación de la

audiencia su aplazamiento, alegando una causa justa o deje de justificar su
inasistencia dentro de los cinco días siguientes se hará acreedor a las sanciones
previstas en el parágrafo 2º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,
consistente en multa de cinco a diez salarios mínimos legales mensuales,
mediante auto susceptible de apelación, que deberá concederse en el efecto
diferido, tal como lo dispuso el inciso final del parágrafo único del artículo 103 de
la Ley 446 de 1998.

b) Sanción jurídica. Consistente en generar consecuencias adversas para los

demandantes o demandados que debidamente citados no concurran a la

51
audiencia preliminar, pues tal conducta será tenida por el juez como un indicio
grave en contra de las pretensiones o de las excepciones según el caso 35.

Tales consecuencias, fueron ampliadas por la Ley 446, artículo 103 36, haciéndolas
extensivas a la audiencia preliminar prevista en el artículo 101, para las partes
que no concurran, al establecer lo siguiente:

1.- Si no concurre el demandante se producirán, bien de oficio o a petición de

parte los efectos de la perención prevista en el artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil; es decir, se declarará terminado el proceso, se levantarán las
medidas cautelares al actor, sin que pueda volver a formularse la demanda y se
impondrá condena en costas dentro de los dos años siguientes.

Sobre esta consecuencia, debe indicarse que ha quedado sin piso legal la sanción
que se establecía para el demandante por su inasistencia injustificada a la
audiencia de conciliación prevista en la Ley 446 de 1998, o a la que dispone el
artículo 101 del estatuto procesal civil, pues el artículo 346 fue derogado por la Ley
794 de 2003 y si bien es cierto no se hizo alusión al artículo 19 de la citada Ley
446, no es menos cierto que por ello el interprete esté autorizado para concluir
que la perención quedó vigente, pues es claro que frente a esta norma debe
predicarse una derogatoria tácita, acorde con lo señalado en el inciso 2º del
artículo 70 de la ley 794. Además, dicha norma tenía justificación sobre la
existencia del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al cual
expresamente hacia remisión.

En tal sentido, si el demandante es renuente a comparecer a las audiencias de

conciliación a las cuales es citado, la única sanción que se generará es de
carácter pecuniario, con lo cual, en criterio de muchos tratadistas, que además
compartimos, se ha creado un desequilibrio en las cargas procesales, pues si el
demandado es el renuente, por ejemplo dentro de un proceso declarativo, enfrenta
entre otras consecuencias la posibilidad de la confesión ficta en relación con
hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, mientras el
demandante no sufre en su actuación procesal, como se observa en la siguiente
consecuencia.

2.- Si no concurre el demandado, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles

de confesión contenidos en la demanda, y se declararán desiertas las

35
Parágrafo 2º, numeral 2º del artículo 101 del C.P.C. “... si alguno de los demandantes o demandados no
concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones
de mérito, según fuere el caso”.
36
“Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judicial prevista en
esta ley o a la contemplada o el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, tendrá además de las
consecuencias indicadas en el citado artículo, las siguientes consecuencias en el proceso:”.

52
excepciones de prescripción, nulidad relativa y compensación, si se hubieren
propuesto.

3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se

retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez
salarios mínimos mensuales. Esta consecuencia fue declarada exequible por la
Corte Constitucional, en la sentencia C-165 del 29 de abril de 1993.

4.- Si es en proceso ejecutivo y el ejecutante no concurre, se tendrán por ciertos

los hechos susceptibles de confesión en que se funden las excepciones de mérito.

5.- Ahora si el que no concurre es el ejecutado, el juez declara desiertas las

excepciones de mérito que hubiese propuesto.

Las dos consecuencias anteriores previstas en el artículo 103 de la Ley 446 de

1998, también han quedado sin efecto, pues el artículo 102 de la citada Ley que
establecía la conciliación para los procesos ejecutivos fue derogada
expresamente por el artículo 69 de la Ley 794 de 2003.

Otro aspecto importante dentro de las sanciones por la inasistencia a la audiencia

preliminar de conciliación, así como a la obligatoria prevista en la Ley 446 de
1998, es el caso del litisconsorte necesario y de los apoderados. En ambos
casos, la única sanción aplicable es la de carácter económico.

Para el caso de litisconsorte necesario, el artículo 103 de la Ley 446 de 1998 37,
vino a llenar el vacío dejado en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,
al disponer de manera expresa que su inasistencia injustificada le acarrearía una
multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales, sin ninguna otra
consecuencia, pues es apenas obvio que si un litisconsorte necesario, no puede
disponer unilateralmente del derecho en conflicto, tampoco podría tenerse su no
comparecencia como un indicio en contra de la parte.

En cuanto a los apoderados se refiere y siguiendo la filosofía de la norma, la cual

está orientada a intentar la conciliación, asegurando la presencia de las partes, y
bajo el presupuesto de que las normas de contenido sancionatorio no pueden
interpretarse extensivamente, compartimos la tesis del profesor Hernán Fabio
López Blanco quien señala que “... el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, se
refiere exclusivamente a “demandante”, “excepcionante”, “demandado”,
“ejecutado” y “litisconsortes” y, además se advierte que en el auto se prevendrá “a
las partes” acerca de las sanciones por su inasistencia, tomamos decidido partido

37
“5) Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios, se le impondrá una multa hasta 10 salarios
mínimos legales mensuales, en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

53
por interpretar que la ausencia del apoderado no puede determinar la imposición
de sanción”.38

Entonces puede concluirse que para aplicar la sanción al apoderado que no

concurre a la audiencia, ha debido mediar la citación por parte del juez, pues de
lo contrario no estaría en la obligación de hacerlo, salvo que se trate de la
segunda fecha de citación, por corresponderle reemplazar al poderdante, cuando
éste no pueda asistir por fuerza mayor o por estar domiciliado en el exterior.

Ahora, si ninguna de las partes y sus apoderados asisten y tampoco se excusan

de manera oportuna y justificada, la única sanción que podría imponerse sería la
económica pues no habría lugar a tenerla como un indico en contra de ambas, ni
la de tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la
demanda o desiertas las excepciones de prescripción, nulidad relativa y
compensación pues resultaría un absurdo jurídico imponer al mismo tiempo
idénticas sanciones a las partes.

Debe señalarse que ni el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ni la Ley
446 de 1998, establecieron el plazo dentro del cual debe pagarse la multa
impuesta. Por ello, consideramos debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 40 de
la Ley 11 de 1987 que en lo pertinente indica que el pago debe realizarse “...
dentro del plazo fijado por un juez o funcionario, dentro de los tres (3) días
siguientes a la ejecutoria de la respectiva providencia...”.

De ello puede colegirse que el juez dentro de los tres días siguientes a la
ejecutoria de la providencia que imponga la multa, deberá señalar el plazo dentro
del cual debe pagarse. Ahora, si el juez no fija dicho plazo, consideramos que el
pago deberá efectuarse en forma inmediata y en todo caso antes de que el juez
libre oficio al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que consideramos es la
destinataria todas las multas que imponga los jueces, pues para efectos
presupuestales, la citada entidad asumió las funciones que antes desempeñaba
el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.

g. Fases de la audiencia preliminar

Si concurren las partes, esto es, demandantes y demandados o quienes los

representen si es del caso, el trámite que se debe surtir es el siguiente:

38
LOPEZ BLANCO, Fabio Hernán. Ley 446 de 1998 sus implicaciones en el Código de Procedimiento Civil.
Págs. 108 a 111.

54
a) Conciliación. Es la etapa central de toda la regulación contenida en el artículo
101 del Código de Procedimiento Civil. Aunque aparentemente el derogado
artículo 101 de la Ley 446 de 1998 reformó la norma en lo relativo a los pasos a
seguir en la audiencia preliminar, lo cierto es que no existían diferencias entre una
y otra norma, por lo menos en lo que tiene que ver con el papel que debe
desempeñar el juez.

En efecto, en esta audiencia, la primera labor del juez es invitar a las partes a que
concilien sus diferencias, pudiendo inclusive proponer formulas que considere
justas, sin que ello signifique como se indicó anteriormente que esté prejuzgando;
es decir, si de las partes no se produce un resultado positivo, le corresponde
proponer las soluciones que a su juicio resulten justas.

Algunos tratadistas consideran que tal facultad, más que bien, ha causado
enormes tropiezos, pues esas formulas “justas”, sugeridas por los jueces, en la
práctica han dado lugar a conflictos, que han llevado incluso a recusaciones, por lo
que consideran que hubiese sido más apropiado imponer la conciliación como
etapa obligatoria previa a la formulación de la demanda - hoy impuesta por la Ley
640 de 2001-, o incluso que para dicha audiencia se hubiera ordenado el cambio
del juez, de suerte que el proceso fuera decidido por un funcionario diferente.

Logrado un acuerdo conciliatorio entre las partes, y si se ajusta a derecho, el juez

le impartirá su aprobación mediante auto en el cual además, declarara terminado
el proceso y quedará revestido de los efectos de la cosa juzgada. Si el acuerdo
es sólo parcial, el proceso continuará para resolver los demás aspectos objeto de
la controversia, pero en el auto que reconozca la conciliación parcial, el juez debe
excluir las excepciones y las pretensiones sobre las cuales ella recaiga, quedando
entonces fijado el litigio.

b) Interrogatorio de las partes. Si no hay conciliación o esta es parcial, la audiencia

continuará con el interrogatorio que recíprocamente se formulen las partes o que
el juez discrecionalmente decida formular, tal como lo prevé el inciso 1º del
artículo 9º del Decreto 2651 de 1991 39, adoptado como legislación permanente
por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, el cual había modificado el parágrafo 3º
del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Acertada resulta tal disposición, pues el parágrafo original del citado artículo 101,
sólo autorizaba el interrogatorio del juez a las partes, pero no entre estas, hecho
que había suscitado fundadas críticas, pues se desperdiciaba la oportunidad para
evacuar esta prueba. Además, consideramos que si la filosofía bajo la cual se
39
“Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas: Las partes absolverán bajo juramento los
interrogatorios que se formulen recíprocamente o que le juez estime conveniente efectuar acerca de los
hechos relacionados con las excepciones previas o con el litigio objeto del proceso”.

55
adopto la disposición que se comenta era la de descongestionar los despachos
judiciales, no puede caber duda que la mejor oportunidad para lograr tal objetivo
es que en la misma audiencia si han concurrido las partes, se formulen y
absuelvan mutuamente sus interrogatorios, relevándose su práctica si fue
solicitada, para la etapa probatoria.

Al respecto el tratadista Hernán Fabio López Blanco 40 al analizar el artículo 9º del

citado Decreto 2651, luego de ser adoptado como legislación permanente señala:

“Queda así consagrada la posibilidad para que en la audiencia

preliminar del Art. 101 y dentro de los procesos donde se aplica esta
norma, se desarrolle el interrogatorio de las partes no sólo por la
iniciativa del juez sino, también por la de ellas, por cuanto será esta la
oportunidad para evacuar dicha prueba, de modo que en el caso de no
asistencia de alguna y de ser pertinente, incluso se podrán deducir las
presunciones de que trata el Art. 210 del C. de P.C.

Cabe resaltar la inexplicable renuncia de nuestros jueces a cumplir con

esta disposición, pues dejan la práctica de los interrogatorios para la
etapa probatoria con detrimento de la eficiencia judicial y menoscabo
de los efectos de la misma audiencia...”

c) Resolución de excepciones previas. Fracasada la conciliación o si fuere

solamente parcial, y evacuados los interrogatorios si se optó por su práctica, el
juez deberá resolver las excepciones previas que estén pendientes de decisión,
auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición, tal como lo señala el
parágrafo 4º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Debe recordarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 99 ibídem, en

el numeral 6º se advierte que las excepciones previas que requieran pruebas se
concede un término de diez días para su práctica y se resolverán en la audiencia
de que trata el artículo 101.

d) Medidas de saneamiento. Indica el parágrafo 5º del artículo 101 del Código de

Procedimiento Civil que “El juez deberá adoptar las medidas que considere
necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias”. Esta fase ocurre una
vez agotada la conciliación y de excepciones previas, y es un deber procesal que
el legislador le ha impuesto al juez, y que debe tener no sólo en esta etapa sino
durante todo el proceso, obligación que igual se indica en el numeral 4º del
artículo 3741 del citado Código.
40
LOPEZ BLANCO, Ob cit., Pág. 21.
41
“Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere
conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.

56
e) Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. Procede esta fase si
no hubo conciliación o fue sólo parcial. El juez requerirá a las partes y a sus
apoderados si los hubiere, para que determinen los hechos en que están de
acuerdo, siempre que sean susceptibles de ser probados mediante confesión, los
cuales declara el juez probados mediante auto.

De igual manera, podrá el juez si lo considera conveniente, requerir a las partes

para que aclaren y precisen las pretensiones y excepciones de mérito, sin que ello
signifique un mecanismo para reformar la demanda, ni para formular nuevos
medios de defensa. Simplemente se trata es de precisar tanto las pretensiones
como las excepciones de mérito, que por su defectuosa redacción pueden resultar
oscuras, pero si las partes encuentran que no existe tal oscuridad, el juez no podrá
modificar esa determinación.

f) Solicitud adicional de pruebas. Agotadas las fases precedentes, el juez

declarará concluida la audiencia para que dentro de los tres días siguientes las
partes hagan uso de la facultad de modificar la solicitud de pruebas contenida en
la demanda, en su contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la
ley pueda contenerlas; es lo que dispone el último inciso del artículo 9º del
Decreto 2651 de 199142, adoptado como norma permanente por el artículo 162 de
la Ley 446 de 1998.

La oportunidad de modificar la solicitud de pruebas, debe entenderse como la

posibilidad no sólo de delimitar o ampliar el alcance de un medio de prueba
pedido, sino además de prescindir o de incluir otros no solicitados. Sin embargo,
debe advertirse que para hacer uso de esta facultad, cada una de las partes ha
debido hacer uso de la petición de pruebas en la oportunidad pertinente, esto es,
con la demanda, o en su contestación o proposición de excepciones, pues de lo
contrario se estaría creando una oportunidad para solicitar pruebas, no prevista
por el legislador.

Sobre el tema, el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado

Edgardo Villamil Portilla, en Auto número 42 del 15 de febrero de 1994, señaló:

“El inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil prevé la posibilidad de modificar la solicitud de
pruebas. La modificación de la solicitud consiste necesariamente en
suscitar nuevos medios probatorios. No se trata simplemente de
cambiar el tema de la prueba. La reforma no se hizo para permitir un
42
“Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las
solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de
acuerdo con la ley pueda contenerlas”.

57
 sutil cambio que ampliara el alcance de los medios de prueba
propuestos inicialmente.

(...)
Se aprecia entonces que la solicitud de modificación a la petición de
pruebas es procedente de conformidad con el artículo 9º del inciso 2º
del Decreto 2651 de 1991 (adoptado como legislación permanente por
la Ley 446 de 1998), por cuanto la expresión empleada en el precepto
que permite “modificar las solicitudes de pruebas” implica mantener la
estructura general de la prueba pero enriquecida con nuevas pruebas.
El epígrafe del artículo fija el alcance de la norma en cita para concluir
que no está prohibida la admisión de nuevas pruebas, más aún si se
tiene en cuenta que no se viola el principio de la igualdad porque las
dos partes tienen idéntica posibilidad”.

Sobre el tema, López Blanco 43 señala que “Como obligada consecuencia, se

encuentra que en todos los procesos, donde se aplique la audiencia preliminar de
que trata el artículo101, o sea los ordinarios y los abreviados que la tienen
prevista, una vez surtida la audiencia se debe esperar un plazo de tres días antes
de proceder el juez a decretar las pruebas; desde el aspecto práctico esto implica,
que los secretarios una vez precluida la audiencia del artículo 101, si el proceso
debe proseguir, dejarán el expediente por los tres días siguientes en la
secretaría...”

h. Consecuencias procesales de la falta de convocatoria a la audiencia

preliminar.

El planteamiento de las consecuencias, giran alrededor de si tal omisión puede

generar nulidad de lo actuado. La mayoría de doctrinantes así como la
jurisprudencia coinciden en que la omisión en la realización de la audiencia
preliminar de conciliación no genera nulidad de la actuación surtida.

En efecto, ni la omisión de la audiencia preliminar, ni de la conciliación

propiamente podría conducir a la nulidad de lo actuado, puesto que no aparecen
dentro de las causales de nulidad taxativamente señaladas por el legislador, de
suerte que pueden subsanarse, mediante la interposición del recurso de
reposición cuando se advierta que no se convocó a la citada audiencia, o de oficio
el juez puede subsanar tal situación, antes de avanzar a otra etapa.

43
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. citada., Pág. 23.

58
Así lo sostiene el profesor Azula Camacho en su Monografía sobre la Audiencia
Preliminar y de Conciliación44 al señalar que su omisión no configura nulidad
procesales pues no encaja dentro de las causales previstas en el artículo 140 del
Código de Procedimiento Civil, “constituyendo una simple irregularidad,
susceptible de de enmendarse mediante reposición contra la providencia que
precluye la oportunidad para realizarla”.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 3 de febrero
de 1998, con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianetta 45, señaló que:

“ (...) precisa la Corte que la audiencia de conciliación prevista en el

artículo 101 del estatuto procesal civil, si bien se evidencia la
importancia de dicha audiencia de acuerdo a los fines esbozados, su no
práctica en los procesos en que de acuerdo con la ley procesal debe
hacerse, es por si una grave irregularidad que pese a ello, no constituye
nulidad del proceso, porque tal omisión no está enlistada como
generadora de nulidad, y si el legislador, tal y como quedó
anteriormente puntualizado, acogió el principio de la “ especificidad” en
materia de nulidades procesales, solo se erigen como causales, las allí
descritas. Lo anterior significa que la no práctica de la audiencia como
tal, indicada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no la
erigió el legislador como causal autónoma de nulidad procesal, entre
otras, porque dicha audiencia, en si misma considerada, puede resultar
eventualmente útil o inútil, trascendente o intrascendente, según las
circunstancias en que se desarrolle”.

i. La audiencia preliminar de conciliación en los procesos agrarios.

Ya habíamos señalado, en los prolegómenos iniciales, cómo en los procesos

agrarios se estableció igualmente la realización de una audiencia preliminar. En
efecto, en el artículo 31 del Decreto 2303 de 1989, se dispuso que en los
procesos ordinarios y especialmente en los de deslinde habrá lugar a la
realización de la citada audiencia, en los demás procesos salvo disposición en
contrario habrá lugar a la audiencia de conciliación, en lugar de la preliminar.

Esta audiencia se halla debidamente regulada en el artículo 45 del citado Decreto,

en la cual se establece el procedimiento.

44
AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. citada, pág. 88
45
Tomada de: Datalegis Código de Procedimento Civil. Artículo 101, código 0535.

59
4.1.2.2. Audiencia de conciliación obligatoria.

Como quiera que la situación de los despachos judiciales, continuaba siendo

precaria y ante la necesidad de ampliar y fortalecer la institución de la conciliación
se expide la Ley 23 de 1991, que como se dijo al inicio del presente trabajo,
estaba destinada a buscar la descongestión del aparato judicial, ampliando mucho
más el radio de acción de esta institución, que ya no sólo es propia de algunos
procesos civiles, laborales, de familia y agrarios, sino que se le regula como una
etapa autónoma y anterior a la iniciación del proceso, es decir, la filosofía cambia,
ya no será exclusivamente un paso dentro del proceso, sino que puede constituir
una etapa anterior destinada a evitar su iniciación, o como requisito de
procedibilidad.

Este espectro se amplía aún mucho más con la expedición del Decreto 2651 del
25 de noviembre de 1991, expedido por el Gobierno con base en las facultades
consagradas en el literal e) del artículo 5 46 transitorio de la Constitución Política,
con el cual, en materia de conciliación se complementa lo dispuesto en la Ley 23
de 1991.

Si bien el citado Decreto, fue expedido para tener una vigencia transitoria durante
un término de 42 meses47, al cabo del cual debían recobrar su vigencia las normas
que habían sido suspendidas, lo cierto es que posteriormente fue prorrogada su
vigencia, mediante varias leyes, siendo la última la Ley 377 de 1997 que lo
prorrogó hasta el 10 de julio de 1998.

Dentro de los aspectos más importantes que en materia de conciliación consagró

el Decreto 2651 de 1991, que complementaron o incluso reformaron la legislación
hasta entonces existente, están los artículos 2º al 9º que se ocuparon de regular
entre otras cosas, la aplicación de dicha institución frente a los procesos ya
iniciados, como por ejemplo la posibilidad de suspenderlos para obtener un
posible arreglo pero por fuera del ámbito judicial, ante los centros de conciliación
creados por la Ley 23 de 1991, o ante conciliadores designados por las partes;
también regula la conciliación dentro del proceso y ante el juez que conoce del
mismo.

Existía entonces frente a tales situaciones un común denominador. Se trata de

procesos ya en curso ante los jueces, pero con la posibilidad en unos casos de
suspenderlos, para buscar un posible arreglo ante conciliadores por fuera del
proceso, y otros con esa misma posibilidad, pero ante los jueces.

46
“Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”.
47
“Artículo 1º.- Por el término de cuarenta y dos (42) meses se adoptan las disposiciones contenidas en el
presente decreto, encaminadas a descongestionar los despachos judiciales”.

60
Frente a la segunda situación, en los artículos 6º, 7º y 8º, se consagró la
posibilidad de buscar la conciliación pero dentro del mismo proceso, y teniendo al
juez como director de ella, consagrándose entre otras cosas, que en todos los
procesos civiles, agrarios, de familia, comerciales y contenciosos administrativos
en donde se controvirtiera la responsabilidad contractual y extracontractual del
Estado, habría por lo menos una oportunidad en primera instancia, para su
conciliación, la que debería tener lugar, a más tardar, al concluir la etapa
probatoria del respectivo proceso.

Con tal disposición se extiende la conciliación a los procesos donde no existía

oportunidad para ello, creando la posibilidad para que se surta esta etapa,
entendiendo que en nada se modifica para ello los procesos donde tiene
aplicación el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la audiencia
preliminar de conciliación, pues no podría entenderse que por segunda vez y
antes de fallar se llevara a cabo una nueva etapa de conciliación. Lo que se
pretende es que exista por lo menos una oportunidad para conciliar dentro de los
procesos.

Por ello, en todos los procesos en los que se surte la audiencia preliminar, es
decir, en los procesos indicados en el artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil, se cumple con la etapa conciliatoria, en cambio en los demás procesos,
donde se surtan asuntos susceptibles de transacción, se hace necesario que de
oficio o a solicitud de parte, una vez agotada la etapa probatoria se cite a una
audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias.

De lo señalado precedentemente, es fácil colegir la existencia en el procedimiento

civil de dos clases de audiencias claramente diferenciables, aunque muy
cercanas, en la cual las partes tienen la oportunidad de conciliar. La primera,
corresponde a la conciliación de carácter obligatorio que busca un acuerdo entre
las partes frente al asunto en conflicto, como se desarrollará más adelante y la
segunda, la audiencia de carácter preliminar, que además de la conciliación
comprende la decisión sobre excepciones previas, interrogatorio de partes y
fijación de los hechos del litigio.

Corresponde entonces, estudiar lo relacionado con la audiencia de conciliación

procesal de carácter obligatorio.

a. Regulación legal

La audiencia de conciliación procesal de carácter obligatorio, o de simple

conciliación, que como vimos precedentemente se consagró en el artículo 6 del

61
Decreto 2651 de 1991, fue recogida en su esencia por el artículo 101 48 de la Ley
446 de1998, por la cual entre otras cosas, se adoptó como legislación permanente
algunas disposiciones del citado Decreto.

Antes de analizar el citado artículo 101, conviene señalar que por fortuna la Ley
640 de 2001 lo derogó, pues tal como lo habían señalado varios tratadistas,
constituía un “error de técnica legislativa”, haber dejado con similar numeración
dos normas que regulan aspectos similares, pero que jurídicamente resultan
diversos. En efecto, de un lado el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,
regula la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas
y fijación del litigio, y el derogado artículo 101 de la Ley 446 de 1998, consagraba
lo relacionado con la audiencia de simple conciliación. Con la Ley 640 se
establece la conciliación como obligatoria mediante el artículo 35, al establecer
que en todos los asuntos conciliables será requisito de procedibilidad para acudir a
la jurisdicción civil.

Un aspecto importante que contiene la nueva disposición, fue la eliminación

contenida en el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 referente a que “ En esta
clase de audiencias sólo se permitirá el diálogo entre el juez y las partes y entre
éstas y sus apoderados con el fin de asesorarlas para proponer formulas de
conciliación”, lo que había conducido a la idea desafortunada que los abogados
obstaculizaban la conciliación, en su afán de prolongar los litigios para obtener
unos mayores honorarios.

b. Procesos en que procede la conciliación

De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, serán

conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y
aquellos que expresamente señale la ley.

Así entonces, es claro que en todos los procesos donde existan conflictos de
intereses, podrá adelantarse la conciliación, más no en aquellos donde se carece
de algún interés o hay inexistencia de conflicto como sucede en los procesos de
jurisdicción voluntaria y los de sucesión, o aquellos que por su naturaleza o por
disposición de la ley no son conciliables como ocurre en procesos relativos al
estado civil de las personas. Igualmente será improcedente la citación a la
audiencia de simple conciliación cuando el demandado se allana, pues en ese
caso no existiría ninguna controversia, o en aquellos procesos donde una de las

48
“Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que
versen total o parcialmente sobre controversias susceptibles de conciliación habrá por lo menos una
oportunidad de conciliación aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria.
Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte, se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes
para que concilien sus diferencias (...)”.

62
partes está representada por curador Ad lítem, pues este carece de facultad
dispositiva frente al derecho en litigio.

Bajo las anteriores consideraciones, podría señalarse que hoy la audiencia de

conciliación en materia civil, ha dejado de tener un alcance restringido para
alcanzar una mayor cobertura, de suerte que puede afirmarse con toda propiedad,
que puede celebrarse en todos los procesos, salvo los señalados anteriormente o
aquellos que expresamente la ley ha excluido. Puede citarse su procedencia en
los siguientes procesos:

a) Procesos ordinarios y abreviados en general, salvo disposición legal en

contrario, tal como lo señalamos al estudiar lo relacionado con audiencia
preliminar en la cual relacionamos los procesos en los cuales no procedía.

b) Procesos verbales de mayor y menor cuantía.

c) Procesos divisorios.

d) Procesos ejecutivos. No obstante que la Ley 794 de 2003 derogó

expresamente el artículo 102 de la Ley 446 de 1998 que consagraba la
conciliación en el proceso ejecutivo, por aspectos meramente académicos vamos
a referirnos al alcance que tenía en este tipo de procesos.

Se indicaba en la norma derogada que debía convocarse a audiencia de

conciliación cuando contra el mandamiento ejecutivo el demandado hubiere
propuesto excepciones de mérito, audiencia que debía celebrarse una vez surtido
el traslado señalado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, para el
caso de los procesos de mayor y menor cuantía o del artículo 545 cuando se trate
de procesos de mínima cuantía, es decir, antes de decretarse las pruebas. En
caso de acuerdo, el proceso terminará cuando se cumpla la obligación tal como
quedó conciliada.

Debe indicarse que contrario a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2651 de

1991, el artículo 102, consagró expresamente que en caso de incumplimiento de
lo conciliado, el proceso continuará respecto del título original, poniéndose fin a la
polémica suscitada de cómo debía proseguir el proceso en caso de
incumplimiento, quedando entonces claro que el proceso sigue por lo inicialmente
demandado.

Ahora bien, como ya lo señalamos, el legislador dispuso en el artículo 69 de la Ley

794 de 2003 la derogatoria expresa de la conciliación en el proceso ejecutivo, que
consagraba el artículo 102 de la Ley 446 de 1998, tal vez por la poca eficacia de
este mecanismo, que no pudo acomodarse a la naturaleza del citado proceso,

63
pues si bien es cierto muchos procesos pudieron culminarse a través de la
conciliación, en la práctica fueron muchos más los que se dilataron por el uso
indiscriminado de esta herramienta, pues conllevó a que todos los demandados
formularan sin mayor sustento excepciones.

En todo caso, no significa que en el proceso ejecutivo las puertas de la

conciliación se hayan cerrado, pues el inciso 3º del artículo 110 del Código de
Procedimiento Civil dispone que en todos los procesos, “las audiencias para la
práctica de pruebas y diligencias que se realicen ante el juez de conocimiento
podrán convertirse en oportunidad para conciliación si las partes lo solicitan de
común acuerdo”.

La anterior disposición armoniza plenamente con lo dispuesto en el artículo 43 de

la Ley 640 de 2001, que prevé una audiencia de conciliación judicial en cualquier
etapa del proceso civil o de familia, siempre que sea solicitada de común acuerdo
por las partes o que el juez la decrete de oficio. Esta oportunidad conciliatoria es
distinta de de la prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que
hemos venido estudiando, pues es claro que en esta se pueden surtir otras fases
del proceso, tales como la resolución de excepciones previas, saneamiento y la
fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito, además de la
posibilidad de interrogatorios entre las partes.

e) Procesos de liquidación, tales como sucesión intestada en lo referente a la

cuarta de libre disposición o la liquidación de sociedades conyugales por causa
distinta de la muerte de los cónyuges.

c. Sanciones por inasistencia.

El régimen sancionatorio por la inasistencia de las partes a la audiencia de

conciliación judicial, está estructurado al igual que lo señalamos para la audiencia
preliminar, en un severo régimen compuesto por una sanción económica y otra
por unos efectos negativos en materia probatoria. Es decir, que hoy el régimen
sancionatorio es igual tanto para quien deje de asistir injustificadamente a la
audiencia preliminar del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, o a la
audiencia de simple conciliación que por solicitud de las partes o de oficio sea
decretada por el juez, en virtud de lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 640 de
2001. Por lo tanto, su inasistencia generará las sanciones expresamente
consagradas en el artículo 10349 de la Ley 446 de 1998.

49
“Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judicial prevista en
esta ley o a la contemplada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, tendrá, además de las
consecuencias indicadas en el citado artículo, las siguientes consecuencias en el proceso”.

64
Debe advertirse que con ocasión de la derogatoria del artículo 101 de la citada
Ley algunos consideran que las sanciones por inasistencia previstas en el artículo
103 no son aplicables, situación que no consideramos correcta, de suerte que si
alguna de las partes no asiste a una audiencia de conciliación decretada de oficio
por el juez, habrá de imponerse las sanciones previstas en la citada disposición,
salvo que acredite excusa justificada.

No obstante, lo anterior y tal como ya lo señalamos para el caso de audiencia

preliminar, la sanción para el demandante renuente a comparecer a la audiencia
de conciliación prevista en el numeral 1º del artículo 103 de la Ley 446 de 1998
ha quedado sin fundamento jurídico, pues el artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, que consagraba la figura de la perención fue derogado por la
Ley 794 de 2003, luego los efectos que tal disposición consagraba en cuanto a la
declaratoria de la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas
cautelares y la imposibilidad del demandante para iniciar un nuevo proceso dentro
de los dos años siguientes, ya no tiene aplicación, siendo entonces que la única
sanción para el demandante que sin causa justificada deja de asistir a la audiencia
de conciliación es de carácter pecuniario.

De otra parte, el artículo 103 de la Ley 446 de 1998 trae un inciso que a juicio de
muchos tratadistas es innecesario, pues obliga al juez a prestarle la mayor
atención, ya que su inobservancia puede acarrear que se alegue la improcedencia
de imponer la sanción. En efecto en el citado inciso se dispone que: “En el auto
que señale fecha para la audiencia se prevendrá a las partes sobre las
consecuencias que acarrea la inasistencia”.

Esta es una exigencia que sobra, pues como ya lo señalamos al estudiar lo

atinente la audiencia preliminar, la ley se presume conocida de todos, y más que
claridad lo que trae es dificultades, pues al no haberse citado en el auto, va a dar
lugar a que se alegue que no puede imponerse ninguna sanción.

d. Validez y efectos del acuerdo conciliatorio

El artículo 66 de la Ley 446 de 1998, que hace parte de las normas que regulan
los aspectos generales de la conciliación dispone: “El acuerdo conciliatorio hace
tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”.

De las normas señaladas, es claro que el acuerdo conciliatorio celebrado con las
formalidades y requisitos legales, da lugar a la terminación del proceso y
naturalmente del conflicto en los términos acordados por las partes, lo que
significa que no podrá volver a instaurarse un proceso entre las mismas partes,
por los mismos hechos y las mismas pretensiones, pues el acuerdo conciliatorio

65
tiene efectos de cosa juzgada, el acta que recoge el acuerdo celebrado puede
cobrarse ejecutivamente.

En cuanto a la validez de la conciliación, como quiera que este es un acuerdo de

voluntades, deberá reunir los requisitos exigidos en la ley para la formación de
las obligaciones nacidas de la voluntad de los particulares, esto es, los señalados
en el artículo 1502 del Código Civil, capacidad, consentimiento libre de cualquier
vicio, causa y objeto lícitos.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral 50, al analizar una providencia de la

Sala Plena de la misma Corporación, sobre el tema señala:

“Como resulta de lo trascrito y especialmente de los apartes que se

destacan mediante subraya, la Sala Plena de la Corte, al
conceptualizar sobre la institución de la conciliación, se inclina sin
reservas, por la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonomía de la
voluntad y desecha la tesis según la cual la conciliación es un acto
procesal. Esta “doctrina constitucional” – que al tenor de lo dispuesto
en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887, es norma para interpretar las
leyes -, permite zanjar la discusión acerca de la naturaleza de la
conciliación y tomar partido por la tesis de que se trata esencialmente
de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad
substantiam actus; y por ser un acto o declaración de voluntad queda
la conciliación sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los
requisitos que de manera general exige el artículo 1502 del Código
Civil”.

Así las cosas, la falta de uno o más de los requisitos señalados, genera la nulidad
del acuerdo conciliatorio, quedando facultado el afectado, para solicitar mediante
proceso ordinario la nulidad ante un juez para que declare sin efecto el acuerdo
celebrado. Ante tales condiciones si se llegare a declarar la nulidad de una
conciliación judicial, debe, en nuestro sentir, reanudarse el proceso a partir del
momento procesal en que se encontraba al celebrarse la conciliación.

4.1.2.3. La Conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil.

La Ley 640 de 2001 impuso que antes de iniciarse ciertas demandas, debía
agotarse como regla general, el trámite de una conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad para acudir ante a la jurisdicción, concretamente y salvo
excepciones legales, en todos los procesos ordinarios y abreviados, siempre y

50
Sentencia de julio 6 de 1992. Radicación 4624. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Baquero Herrera.

66
cuando se trate de asuntos o controversias susceptibles de transacción,
desistimiento y conciliación.

Sin no se surte la conciliación extrajudicial y se inicia la actuación ante la

jurisdicción, siendo necesario haber acudido previamente al citado trámite, la
demanda deberá ser rechazada de plano, pues no cumple con el requisito de
procedibilidad necesario para su trámite. Esta se constituye en una nueva causal
de rechazo de las demandas, adicional a la falta de jurisdicción y competencia y
de caducidad.

a. Asuntos que requieren agotar el requisito de procedibilidad

El artículo 38 de la Ley 640 de 2001, estableció como regla general que la

conciliación extrajudicial en derecho debe surtirse antes de acudir a la jurisdicción
civil en “los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento
ordinario o abreviado con excepción de los de expropiación y los divisorios”.

A los anteriores procesos debe sumarse el proceso de deslinde y amojonamiento,

que igualmente es un proceso declarativo como los citados, los cuales tienen un
procedimiento especial, situación que como bien lo reconocen la mayoría de
tratadistas, su exclusión expresa sobraba, pues su trámite procesal no
corresponde al de los procesos ordinarios o abreviados.

Vale anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1195 de 2001

señaló que establecer la conciliación como requisito de procedibilidad no puede
considerarse como una afectación del derecho de acceso a la justicia, sino que
por el contrario, es una forma de hacerlo y constituye una oportunidad para
resolver de manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal.

b. Excepciones al cumplimiento del requisito de procedibilidad

Como ya se indicó, por regla general la conciliación extrajudicial en derecho será

necesaria como requisito de procedibilidad, cuando se trate de un asunto
conciliable que deba surtirse a través de un proceso declarativo, cuyo trámite
corresponda tramitarse por el procedimiento ordinario.

En tal sentido, a partir de lo dispuesto en los artículos 27, 35 y 38 de la Ley 640 de

2001, puede indicarse que no hay necesidad de agotar previamente la conciliación
como requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos:

a) Los de competencia de la jurisdicción agraria, cuando entre a operar.

b) Policivos, no obstante que el artículo 22 los consagra como conciliables.
c) De conocimiento de tribunales de arbitramento.

67
 d) Procesos declarativos distintos a los ordinarios o abreviados, tales como
verbales de mayor y menor cuantía o verbales sumarios.
e) Procesos de expropiación.
f) Procesos divisorios.
g) Procesos de deslinde y amojonamiento.
h) Procesos de restitución de inmueble arrendado.
i) Procesos en los cuales procedan el decreto y práctica de medidas
cautelares, siempre que tales medidas se soliciten. Entre otros procesos se
tendrían: los de servidumbres, de pertenencia de bienes sujetos a registro,
de impugnación de actos de junta de socios, junta directiva o asambleas
generales, si se solicita la suspensión provisional del acto impugnado, de
restitución de bienes muebles si se solicita su secuestro previo.

La Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001 citada anteriormente, señaló

que la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad tanto en
materia civil como comercial, procede en aquellos procesos que cumplan con los
siguientes requisitos:

“a) Que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y

conciliación (artículo 19, Ley 40 de 2001).

b) Que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27,

Ley 640 de 2001).

c) Que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley

640 de 2001).

d) Que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado

(artículo 38, Ley 640 de 2001).

e) Que no se trate de procedimientos de expropiación o divisorios

(artículo 38, Ley 640 de 2001).”

En este orden de ideas, deberá agotarse el trámite conciliatorio previo en los

conflictos patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio,
el uso, goce y posesión de los bienes, servidumbres, excepto lo relativo a la validez
de la tradición y los procesos de expropiación y divisorios, expresamente,
excluidos.

También es obligatorio intentar la conciliación prejudicial en los asuntos

relacionados con la celebración, ejecución, y terminación de los contratos civiles y
comerciales, las controversias derivadas de la creación y la negociación de títulos
valores de contenido crediticio.

68
4.2. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA

4.2.1. Antecedentes

La conciliación en el Derecho de Familia nació siguiendo los parámetros del

Derecho Canónico y como último esfuerzo para que se preservara la institución el
matrimonio, intentando la reconciliación de los cónyuges en proceso de divorcio,
estableciendo la obligatoriedad de la audiencia de conciliación dentro del mismo,
la cual fue extensiva para los procesos de separación de cuerpos en matrimonios
civiles y católicos, de conformidad con la Ley 1a de 1976 artículo 27 que formaba
parte de la jurisdicción civil.

Actualmente en la jurisdicción de familia, concretamente en los procesos verbales

(artículos 432 y 439 del Código de Procedimiento Civil), son aplicables el artículo
101 del CPC, y los artículos del 47 al 48 y el 75 de la Ley 23 de 1991, cuando no
exista otro trámite y en concordancia con las normas consagradas en las Leyes
446 de 1998 y 640 de 2001.

La procedencia o improcedencia de la audiencia de conciliación es pertinente

regirse por los lineamientos de los artículos 15 y 16 del Código Civil que
establecen que sólo podrán renunciarse aquellos derechos que están dentro de la
voluntad del individuo, de estirpe individual, que no están prohibidos por la ley y
que no este interesado el orden público y las buenas costumbres. Dentro de estos
parámetros se debe mirar la procedencia de la conciliación.

La Ley 446 de 1998 trajo novedades en la conciliación en materia de familia. Es

así que convirtió en obligatoria la conciliación prejudicial de conformidad con el
artículo 88 de la misma; igualmente su práctica se extiende a los comisarios de
familia, los jueces de familia, civiles o promiscuos municipales y a los centros de
conciliación autorizados, cubriendo al máximo el campo de acción de todos los
sitios y municipios del territorio nacional; consagrando como conciliación
prejudicial todas aquellas controversias a las que hace referencia el artículo 47
de la ley 23 de 1991 y del artículo 277 del Código del Menor.

Para efectos ilustrativos transcribimos las normas consagradas en el derogado

Código del Menor:

“Artículo 277. El defensor de familia es funcionario público al servicio del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes
funciones:
“(...)

69
 “44. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en
curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares,
sobre los siguientes asuntos:
“a) Fijación provisional de residencia separada;
“b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;
“c) Alimentos entre cónyuges si hay menores;
“d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre
ellos;
“e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.”

Por su parte la Ley 23 de 1991, establece:

“Artículo 47.- Podrán intentarse previamente a la iniciación del proceso

judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor de
Familia competente, en los siguientes asuntos:
“a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
“b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los
menores;
“c) La fijación de la cuota alimentaría;
“d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o católicos;
“e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y
“f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del
matrimonio y derechos sucesorales.”

Estas normas establecían que las conciliaciones mencionadas se podían adelantar

ante el defensor de familia aún si estuviera en curso el proceso respectivo.
Posteriormente el tema fue modificado por el artículo 88 de la Ley 446, al ampliar el
número de servidores públicos ante los que se deberá adelantar la conciliación, pues
agrega además del defensor de familia, al juez de familia, al comisario de familia y al
juez promiscuo municipal, éste último a falta de alguno de los anteriores y convirtió la
conciliación en requisito de procedibilidad.

La Corte Constitucional mediante Sentencia del 21 de abril de 1999 51, declaró

exequible el artículo 88 de la mencionada Ley 446, al señar lo siguiente:

“...la conciliación previa obligatoria en materia de familia, resulta

exequible sólo si corresponde a los asuntos establecidos en el inciso
segundo del artículo 88, y si dentro de las autoridades ante las que
puede llevarse a cabo, está incluido el Juez Promiscuo Municipal,
cuando no exista en el sitio, alguno de los otros funcionarios que la

51
Sentencia C-247 de 1999. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

70
 norma señala: Juez de familia, Comisario de familia, pues, se repite, el
Juez Promiscuo Municipal, también tiene competencia en asuntos de
familia señalados en la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, del
Decreto 2272 de 1989.”

La última reglamentación sobre la materia se encuentra contenida en el artículo 8

del Decreto 4840 de 2007, y al respecto señala que los delegados de la
Defensoría del Pueblo y los agentes del Ministerio Público también podrán
adelantar este tipo de conciliaciones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la

Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en
derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de
conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales
y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante
las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los
notarios en los siguientes asuntos:

“a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;

b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños,
niñas y adolescentes;
c) La fijación de la cuota alimentaria;
d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;
e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte de los cónyuges;
f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del
matrimonio y derechos sucesorales;
g) Y en los definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como
sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de
procedibilidad en asuntos de familia (…).”

Finalmente establece que a falta de las anteriores autoridades en el respectivo

municipio, la conciliación podría ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales.

4.2.2. Modalidades de la conciliación en materia de familia.

En esta jurisdicción se distinguen dos clases de audiencias destinadas a obtener

la conciliación, como son:

A) Extraprocesal. A ésta también se le denomina administrativa porque tiene

éste carácter al surtirse ante el defensor de familia, puede ser judicial e
institucional, por poderse realizar ante el juez de familia o en un centro de

71
conciliación, o por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las otras
autoridades y funcionarios establecidos en la Ley 640 de 2001 y en el Decreto
4840 de 2007.

B) Procesal. Es la que se verifica en el curso del proceso con el carácter de

obligatoria o forzada. Cuando se discute un punto relativo al reconocimiento,
modificación o extinción del estado civil no es susceptible de conciliación, aunque
es factible aceptar los hechos que la fundamentan, cuando la naturaleza del
trámite lo permite, como ocurre con la filiación extramatrimonial, e igualmente las
cuestiones patrimoniales que se derivan de él. En este supuesto se profiere
sentencia respecto del estado civil, lo cual es viable con fundamento en lo
presupuestado por el artículo 20 de la Ley 446 de 1998, y se aprueba la
conciliación en lo restante.

4.2.2.1. Conciliación extraprocesal.

El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 prevé que en los asuntos susceptibles de

conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad
para acudir ante la jurisdicción de familia. Realizada ésta sin que se haya logrado
acuerdo conciliatorio se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101
del Código de Procedimiento Civil.

El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la

audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término
de tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha a la presentación de la
solicitud, no se hubiere celebrado por cualquier causa; en éste último evento se
podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud
de conciliación.

Con todo podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad

del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se
manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo
del demandado, o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. De
igual forma, en los casos relativos a violencia intrafamiliar, también podrá acudirse
directamente ante el juez.

Cuando en el proceso de que se trate y se quiera solicitar el decreto y la práctica

de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo
contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como
requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Establece el parágrafo del artículo 35 la Ley 640 de 2001. “Cuando la conciliación

extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda

72
judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículo 22 y 29 de ésta ley el juez
impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia.
Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura”.

De otra parte el artículo 36 de la citada Ley señala que la ausencia del requisito
de procedibilidad, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. En este punto
vale aclarar, que la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente este
artículo, mediante Sentencia 893 de 2001, bajo el entendido que cuando hubiere
violencia intrafamiliar, la víctima no estará obligada a asistir a la audiencia de
conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si opta por acudir
directamente a la jurisdicción del Estado.

A su vez el artículo 40 ibídem dispone:

“Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo

dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta Ley, la conciliación
extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse
previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes
asuntos:

1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre

menores e incapaces.
2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarías.
3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la
liquidación de la sociedad patrimonial.
4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las
liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes.
5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del
hogar y entre los padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la
patria potestad.
7. Separación de bienes o de cuerpos.”

La audiencia extraprocesal es dable efectuarla antes del proceso o en curso del

mismo y como actuación ajena a éste. Además, la anterior o previa al proceso es
obligatoria.

Al examinar la constitucionalidad del citado artículo, la Corte Constitucional

mediante sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, declaró la exequibilidad
condicionada del requisito de procedibilidad previo para acudir a la jurisdicción de
familia, bajo el entendido que en procesos relacionados con violencia intrafamiliar,

73
la víctima no estará obligada a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo
así ante el juez competente si opta por acudir directamente ante la jurisdicción del
Estado.

En todas sus modalidades la conciliación extraprocesal está sujeta a los trámites

previstos por la Ley 23 de 1991, con las modalidades introducidas por las Leyes
446 de 1998 y 640 de 2001, pero, además, es importante señalar que en la previa
está permitido practicar determinadas cautelas.

a. Clases de conciliación extraprocesal

1. Previa Obligatoria: Denominada así por constituir requisito de procedibilidad,

se refiere a la necesidad de realizar la audiencia destinada a la conciliación, la
cual, en el supuesto de fracasar, total o parcialmente, abre la posibilidad de
instaurar el respectivo proceso.

Procesos en los que es aplicable. El numeral 4 del artículo 277 del Código del
Menor contemplaba la fijación provisional de residencia conyugal, los alimentos
entre cónyuges, si existían hijos menores, la custodia y cuidado de los hijos,
padres o abuelos y alimentos entre ellos, y finalmente, la regulación de visitas,
crianza, educación y protección del menor. En la actualidad, esta norma fue
derogada por la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y
la Adolescencia, en la cual se guarda silencio sobre este tema.

Lo anterior nos obliga a estarnos a lo previsto en el Decreto 4840 de 2007, el cual

cuando hace la enumeración de los asuntos sobre los cuales podrá operar la
conciliación extrajudicial en familia, señala en el literal g) lo siguiente:

“g) Y en los definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos
a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en
asuntos de familia.”

Esta redacción indicaría que los otros temas enumerados en dicho artículo no
revisten la obligatoriedad de los definidos en la Ley 640, por lo cual debe
entenderse que la conciliación extrajudicial es necesaria para acreditar requisito
de procedibilidad sólo en los casos previstos en el literal g del Decreto 4840 de
2007, es decir en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001.

Adicionalmente el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, establece la obligación

para el defensor, el comisario o en su caso el inspector de policía, de citar a una
audiencia de conciliación en todos los casos en que el asunto sea susceptible de
conciliación, frente a los asuntos relacionados con la protección del menor:

74
 “Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el
comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las
partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los
hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará
constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el

inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de
asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer
mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor,
incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.”

Finalmente, son susceptibles de conciliación los asuntos a los que se refiere el

numeral 9 del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual
establece:

“ARTICULO 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al

Defensor de familia:
(…)
8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con
derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes,
padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del
cuidado del niño, niña o adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia
y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno
o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación
provisional de residencia separada, la suspensión de la vida común de
los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de
bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento
conyugal, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa
distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con
el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios (…)”.

Esta última enumeración consagrada en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, se

incluye porque en ella se mencionan las materias conciliables que debe adelantar
el Defensor de Familia, por lo cual debe entenderse que si estos asuntos pueden
ser conciliados ante el Defensor de Familia, también pueden hacerse ante las
demás personas facultadas para adelantar una conciliación en materia de familia.

75
Vale resaltar que esta ha sido la interpretación que le ha dado el Ministerio del
Interior y de Justicia a dicha norma.52

Asuntos no conciliables. No son conciliables aquellos asuntos que no puedan

ser renunciados, transados o desistidos, como los derechos fundamentales,
asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y
constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles y en general, todo aquello que
constituya un aspecto de orden público, es decir, aquellos aspectos en los cuales
la sociedad y el Estado tengan especial interés.

Además, existen algunos casos que por expresa prohibición legal no son
susceptibles de ser transados, enajenados, gravados o renunciados, y que por lo
tanto no pueden ser conciliados. Este es el caso del derecho a pedir alimentos, el
cual, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil, no es conciliable, pues
prohíbe su venta, cesión o renuncia, así como su transmisión por causa de
muerte. Las pensiones alimenticias atrasadas sí son objeto de conciliación,
pueden renunciarse o compensarse. La forma de pago de una obligación
alimentaria futura puede conciliarse, pero si las circunstancias fácticas cambian,
puede modificarse, puesto que ésta no hace tránsito a cosa juzgada.

El artículo 2472 del Código Civil establece que la transacción de los alimentos
futuros de las personas a quienes se deba por ley no vale sin aprobación judicial;
ni puede el juez aprobarla si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos
424 y 425 Ibídem, es decir, que ella implique una renuncia, cesión, venta o
compensación de los alimentos.

En ese sentido, la conciliación sobre alimentos futuros debidos por ley es válida,
pero debe hacerse por expreso mandato legal ante un juez que la apruebe, es
decir, solo procede mediante conciliación judicial.

2. Previa Opcional. Es la que queda a iniciativa de una o ambas partes y obra en

los procesos diferentes a los que constituyen requisito de procedibilidad,
condicionado a que exista controversia o intereses enfrentados entre las partes.
Además, se requiere la disponibilidad del derecho, lo cual no se da con respecto al
estado civil de las personas, aunque es viable el acuerdo o aceptación de los
hechos que lo estructuran.

Procesos en los que obra. La audiencia extraprocesal opcional es factible

realizarse sobre cualquier proceso de índole familiar, siempre que se den los
presupuestos para ello, vale decir, la controversia, la disponibilidad del derecho,
etc.

52
Ministerio del interior y de Justicia. Concepto 10722 del 27 de abril de 2007.

76
3. Administrativa opcional en curso del proceso: Es administrativa por la
calidad del funcionario ante quien se realiza; extraprocesal, por ser una actuación
ajena a éste, y opcional, por quedar a la iniciativa de las partes. Es factible
realizarla aun cuando se haya practicado en el proceso con antelación, tal como lo
prevé el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.

b. Competencia

El artículo 8 del Decreto 4840 de 2007 establece que la conciliación extrajudicial

en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros
de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados
regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio
Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y
ante los notarios.

A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, ésta conciliación puede

ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos
municipales.

En el mismo artículo, como ya se mencionó en este capítulo, se establecen los

asuntos que podrán ser susceptibles de conciliación por parte de estos
funcionarios.

Además, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2272 de 1989, el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar tiene algunas funciones en materia de
conciliación extraprocesal, estas son:

“1. Aprobar, cuando no haya proceso judicial en curso, las

conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares sobre los
siguientes asuntos:

a. Fijación provisional de residencias separadas.

b. Cauciones de comportamiento conyugal.
c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijo menores.
d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos
entre ellos, y
e. Regulación de visitas, crianza, educación, y protección al
menor.

Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo, en caso de

urgencia, el Instituto podrá adoptar las medidas provisionales que sean

77
 necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces de
familia.

2. Conceder permiso a menores para salir del país, cuando

carezcan de representante legal, se desconozca el paradero de éste o
de uno de los padres, o éstos no se encuentren en condiciones de
otorgarlo, o la situación jurídica esté definida.”

Establece los parágrafos del citado artículo que la conciliación se adelantará ante
el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de
funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que estas
facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por ley a los
notarios.

Para la audiencia de conciliación extraprocesal obligatoria, aunque el inciso 2° del

artículo 88 de la Ley 446 de 1998 sólo mencionaba a los jueces de familia,
omitiendo los jueces municipales, la Corte Constitucional sostuvo que éstos
también son competentes en los sitios donde no existen los de familia, dado que
normativamente les corresponde asumir sus funciones. Sin embargo, con la
expedición del Decreto 4840 de 2007 esta discusión queda aclarada porque se
amplia el ámbito de funcionarios que podrían adelantar las conciliaciones,
incluyendo los jueces civiles municipales y los promiscuos.

c. Solicitud de conciliación

El artículo 77 de la Ley 23 de 1991 disponía que las partes pueden solicitar

conjunta o separadamente la conciliación, sin embargo dicha disposición fue
derogada expresamente por la Ley 640.

El parágrafo del artículo 3 de la Ley 640 establece que las remisiones legales a la
conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán
hechas a la conciliación extrajudicial; y el vocablo genérico de "conciliador"
remplazará las expresiones de "funcionario" o "inspector de trabajo" contenidas en
normas relativas a la conciliación en asuntos laborales.

En ese orden, debe aplicarse el artículo 20 de la citada Ley, en el cual se

establece que la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá
intentarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro
de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Señala también
que las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término.

La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el

conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de

78
la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no
comparecencia.

d. Medidas cautelares.

El artículo 89 de la Ley 446 de 1998 establecía que las autoridades ante quienes
se celebre la audiencia de conciliación previa podrían adoptar hasta por treinta
días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los
derechos fundamentales constitucionales de la familia o sus integrantes, las
medidas cautelares previstas en la ley y que considere necesarias, las cuales para
su mantenimiento deben ser refrendadas por el juez de familia.

Posteriormente, la Ley 640 en su artículo 32 reproduce la norma anterior, pero

establece una diferenciación respecto de las autoridades que podrían adoptar las
medidas cautelares. Así, los defensores y los comisarios de familia, los agentes
del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos
de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar
directamente las medidas, sin más requisito que el aval del juez de familia, pero
los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y
seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios
deberán solicitar dichas medidas al juez competente para que sea éste quien
adopte las medidas cautelares necesarias. Anteriormente solo estaban
exceptuados los centros de conciliación.

Según el artículo 48 de la Ley 23 de 1991, derogado expresamente por el numeral

1 del artículo 167 de la Ley 446 de 1998, el defensor podía adoptar las medidas
previas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil,
que son las establecidas para el proceso de divorcio, unas de carácter personal,
como es autorizar la residencia separada de los cónyuges, poner los hijos al
cuidado de uno de los padres o de ambos, determinar la cantidad con que estos
deben contribuir para su sostenimiento y el de sus hijo, etc., las otras
patrimoniales, consistentes en el embargo y secuestro de bienes, pero estas, por
su carácter jurisdiccional, debía solicitarlas al juez de familia para que las
decretara, practicara y resolviera las operaciones que surgieran.

La Ley 640 limita la protección a los derechos que menciona, los cuales son de
índole personal, mientras que el artículo 48 de la Ley 23 de 1991 hacía extensivas
las medidas cautelares a los derechos de carácter patrimonial.

En consecuencia, los mencionados funcionarios pueden conocer de las cautelas

personales previstas en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y todas
las demás de esa misma índole que considere necesarias, pero dichas medidas

79
son de carácter temporal, por cuanto no pueden exceder de treinta días, aunque
es factible mantenerlas, si son refrendadas por el juez de familia.

En el caso que la conciliación fracase, de conformidad con lo establecido por el

artículo 51 de la Ley 23 de 1991, las cautelas se mantienen durante el proceso,
condicionadas a que este se instaure dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de la audiencia, porque de lo contrario, se levantan, para lo cual, aunque la
norma no regula la forma de proceder, lo indicado es que la parte afectada formule
la correspondiente solicitud al juez que las ordenó o radicó. El juez que conoce
del proceso, puede modificar las cautelas practicadas como medida previa.

e. Citación de los interesados

Según el artículo 20 de la Ley 640, la citación a la audiencia deberá comunicarse a

las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz,
indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las
consecuencias jurídicas de la no comparecencia.
Lo indicado es acudir a cualquier medio que de garantía, como el personal, por
correo certificado, aviso, etc.

f. Inasistencia

La inasistencia de cualquiera de las parte a la audiencia previa extraprocesal

determina que se le expida a la parte que la solicitó la constancia de que se
demuestre el requisito de procedibilidad establecido por la ley. No hay lugar a
fijar nueva fecha y tampoco aplicar sanción alguna, porque el artículo 22 de la Ley
640, exceptúa a la jurisdicción de familia.

“ARTICULO 22. Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial

en derecho. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las
partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a
la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días
siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en
contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un
eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.”

g. Trámite de la audiencia

De acuerdo con lo previsto por el artículo 79 de la Ley 23 de 1991, el conciliador

debe, en primer lugar, interrogar a las partes para determinar con claridad los
hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan y luego proponer
las formulas de avenimiento, que las partes están en libertad de escoger. Así

80
mismo las partes en conjunto o de manera separada pueden presentar los
términos del acuerdo.

El artículo 43 de la Ley 640 establece que en la audiencia el juez instará a las

partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la
fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento.

Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la

ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae
sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el
proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.

Respecto a la suspensión de la audiencia, los artículos 44 y 45 de la Ley 640

establecen que solo podrá ocurrir cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten
y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio. En la misma audiencia se
fijará nueva fecha y hora para su continuación, dentro de un plazo que no podrá
exceder de cinco (5) días. Si la audiencia solicitada de común acuerdo no se
celebrare por alguna de las causales previstas en el parágrafo del artículo 103 de
la Ley 446 de 1998, el juez fijará una nueva fecha para la celebración de la
audiencia de conciliación, la cual se fijará dentro de un plazo que no exceda de
diez (10) días hábiles.

Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las

partes, no se podrá fijar nueva fecha para su realización, salvo que las partes
nuevamente lo soliciten de común acuerdo.

Cuando la conciliación sigue su trámite regular, una vez finalizada, si se obtiene

un acuerdo total o parcial, se sienta el acta en la cual se indica con claridad las
obligaciones a cargo de cada una de ellas. En caso contrario, se suscribe
igualmente el acta dejando constancia de la imposibilidad de llegar a un acuerdo
conciliatorio. En cuanto corresponda a las obligaciones alimentarías entre los
cónyuges, los descendientes y los ascendientes, prestará mérito ejecutivo, y serán
exigibles por el proceso ejecutivo (de única instancia de menor y mayor cuantía,
según la Ley 794 de 2003 artículo 70 literal b) en caso de incumplimiento.
h. Efectos de la audiencia de conciliación

Los efectos de la conciliación son los generales previstos por el artículo 66 de la

Ley 446 de 1998, consistentes en que hace tránsito a cosa juzgada y el acta
presta mérito ejecutivo para obtener el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por las partes. Esto lo ratifica la Ley 640 de 2001 y está en
concordancia con el artículo 49 de la Ley 23 de 1991 que preceptúa que en lo
relativo a las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, los descendientes y los

81
ascendientes, el acta de conciliación prestará mérito ejecutivo, y será exigible por
el proceso ejecutivo de mínima cuantía.

Efectos del fracaso de la audiencia de conciliación. En caso de que la

conciliación fracase y se inicie el respectivo proceso, de la audiencia establecida
en el artículo 101 del C.P.C. se excluirá la actuación concerniente a aquélla y el
juez se ocupará únicamente de los demás aspectos a los que se refiere, a menos
que las partes de consuno manifiesten su voluntad de conciliar.

Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. La solicitud de

conciliación suspende la caducidad e interrumpe la prescripción, según el caso, si
el solicitante concurre a la audiencia dispuesta por el defensor de familia; y tendrá
el mismo efecto si el proceso judicial se promueve dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del fracaso de la conciliación por cualquier causa. (L. 23/91
Art. 53).

El artículo 21 de la Ley 640 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial

suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se
logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado
en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las
constancias de no conciliación, inasistencia o tema no conciliable o hasta que se
venza el término de tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. La
Ley establece que será lo que ocurra primero y que la suspensión operará por una
sola vez y será improrrogable.

Existe una clase de conciliación extraprocesal, que por su relevancia será tratada
de manera separada. Se trata de la conciliación sobre prevención de violencia
intrafamiliar.

4.2.2.2. Conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar

El artículo 1 de la Ley 575 de 2000 establecía que todas las personas, que dentro
de su contexto familiar sean víctimas de daño físico o síquico, amenaza, agravio,
ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo
familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al
comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al juez
civil municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que
ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que ésta se realice cuando
fuere inminente.

Señalaba que no obstante la competencia anterior se podría acudir al juez de paz

y al conciliador en equidad, con el fin de obtener, con su mediación, que cese la
violencia, maltrato o agresión o la evite si fuere inminente. En este caso se citará

82
inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliación, la cual deberá
celebrarse en el menor tiempo posible. El juez de paz o el conciliador en equidad,
si las partes lo aceptan, podrá requerir de instituciones o personas calificadas para
que asistan al agresor, a las partes o al grupo familiar.

Si el presunto agresor no compareciere o no se logra acuerdo alguno entre las

partes, se orientará a la víctima sobre la autoridad competente para imponer
medidas de protección, a quien por escrito se remitirá la actuación.

En los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades indígenas, el

competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena, en
desarrollo de la jurisdicción especial prevista por la Constitución Nacional en el
artículo 246.

Posteriormente dicho artículo fue modificado por la Ley 1257 de 2008, la cual en
su artículo 16 prácticamente reproduce la norma anteriormente expuesta, pero con
una modificación fundamental y es que elimina la competencia existente frente a
los conciliadores en equidad y los jueces de paz, ya que éstos tendrían la facultad
para conocer de los temas relacionados con violencia intrafamiliar.

El artículo 17 de la Ley 1257 de 2008 también modificó el artículo 2 de la Ley 575

de 2000, estableciendo las medidas de protección que actualmente están vigente
para los casos de violencia intrafamiliar, entre ellas encontramos los siguientes:

“a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que

comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una
amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de
los miembros de la familia;
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar
donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha
limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimidé,
amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los
menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada.
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los
niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión
miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a
que hubiere lugar;
d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en
una institución pública o privada que ofrezca tales servicios a costa
del agresor.
e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de
orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que
requiera la víctima;

83
 f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su
repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal
especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en
su domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere;
g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el
acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio
cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su
seguridad;
h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia
de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en
materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta
medida o modificarla;
i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de
que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u
oficio, la suspensión deberá ser motivada;
j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones
alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras
autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla;
k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin
perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades
quienes podrán ratificar esta medida o modificarla.
1) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación
o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere
sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a
las autoridades competentes. Esta medida será decretada por
Autoridad Judicial;
m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso
personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u
objeto de propiedad o custodia de la víctima;
n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los
objetivos de la presente ley.”

Adicionalmente, como un avance frente a las políticas de discriminación positiva

en materia de género, el artículo 18 establece unas medidas de protección
inmediata frente a violencia contra la mujer, aunque ésta no sea estrictamente
familiar.

Citación a audiencia de conciliación. De conformidad con lo establecido en el

articulo 12 de la Ley 294 de 1996, modificado por el articulo 7 de la Ley 575 de
2000, una vez radicada la solicitud de conciliación, el funcionario competente sea
el comisario o el juez, según el caso, citará al acusado, mediante notificación
personal o por aviso fijado a la entrada de la residencia del agresor para que
comparezca a una audiencia que tendrá lugar entre los cinco (5) y diez (10) días

84
siguientes a la presentación de la petición.

A dicha audiencia deberá concurrir la víctima Si las víctimas son personas

discapacitadas en situación de indefensión deberá ser notificada la personería, en
tal caso, el personero o su delegado deberá estar presente en las audiencias, sin
que su ausencia impide que se realice la audiencia, pero constituye falta grave
disciplinaria.

Actuación del conciliador antes y durante la audiencia

de conciliación. Antes de la audiencia y durante la misma, el comisario o el juez,
según el caso, deberá procurar por todos los medios legales a su alcance;
fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de
garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor
enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciará el acercamiento y el
diálogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la convivencia
en familia. En la misma audiencia decretará y practicará las pruebas que soliciten
las partes y las que de oficio estime conducentes. (294/96. ART. 14. Modificado. L.
575/2000, artículo 8°).

Citación a nueva audiencia de conciliación. Establece el artículo 15 de la Ley

294 de 1996, modificado por el articulo 9 de la Ley 575 de 2000, una presunción
en contra del agresor, al señalar que si no comparece sin causa justificada a la
audiencia, se entenderá que acepta los cargos formulados en su contra.

En todo caso, las partes podrán excusarse de la inasistencia por una sola vez
antes de la audiencia o dentro de la misma, siempre que medie justa causa. En tal
caso, el funcionario competente evaluará la excusa y, si la encuentra procedente,
fijará fecha para celebrar la nueva audiencia dentro de los cinco (5) días
siguientes.

El Decreto 652 de 2001 se encargó de reglamentar lo referente a medidas de

protección y violencia intrafamiliar. En su artículo 8 establece los siguientes
criterios para adelantar la conciliación y determinar la medida de protección:

a) Evaluar los factores de riesgo y protectores de la salud física y psíquica

de la víctima;
b) Evaluar la naturaleza del maltrato, y del hecho de violencia intrafamiliar,
así como sus circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores;
c) Determinar la viabilidad y la eficacia del acuerdo para prevenir y
remediar la violencia;
d) Examinar la reiteración del agresor en la conducta violenta;
e) Incorporar en el acuerdo los mecanismos de seguimiento, vigilancia y
de ser posible la fijación del tiempo del mismo, para garantizar y verificar el

85
 cumplimiento de las obligaciones;
f) Propiciar la preservación de la unidad familiar en armonía;
g) Orientar y vigilar que exista congruencia en los compromisos que se
adquieran en el acuerdo;
h) Precisar la obligación de cumplimiento de los compromisos adquiridos
por los involucrados, en especial el de acudir a tratamiento terapéutico,
cuando haga parte del acuerdo. Así como advertir de las consecuencias
del incumplimiento de los compromisos.

Es importante señalar que el artículo 2 del Decreto citado, establece que los
funcionarios competentes en la aplicación de las normas previstas para la acción
de violencia intrafamiliar, deberán informar a los intervinientes sobre los derechos
de la víctima, los servicios gubernamentales y privados disponibles para la
atención del maltrato intrafamiliar y sobre todo, para el tema que nos ocupa, de las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo
conciliatorio o de la medida de protección que imponga la autoridad competente.

Al respecto la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-133 de 2004, estableció

que la debida protección abarca no solo la aplicación de la normatividad vigente
sobre medidas de protección, sino que es procedente la acción de tutela, por
tratarse de derechos fundamentales. Así, aunque está vigente un sistema
normativo que regula las diversas modalidades de violencia en la familia y las
medidas de protección a aplicar, tanto provisionales o definitivas, cuando el
comportamiento del agresor puede llegar a afectar la vida o la integridad personal
de la víctima, además de los mecanismos de protección que puedan aplicarse,
procede la tutela, por ser necesario un amparo constitucional a sus derechos
vulnerados.

Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 575 de 2000 establece que la resolución o
sentencia se dictará al finalizar la audiencia y será notificada a las partes en
estrados. Se entenderán surtidos los efectos de la notificación desde su
pronunciamiento. Si alguna de las partes estuviere ausente, se le comunicará la
decisión mediante aviso, telegrama o por cualquier otro medio idóneo.

Medidas provisionales de Protección. Según el artículo 6 de la Ley 575 de

2000, el comisario o el juez, según el caso, recibirá y avocará en forma inmediata
la petición, y si estuviere fundada en al menos indicios leves, podrá dictar dentro
de las cuatro (4) horas hábiles siguientes, medidas de protección en forma
provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión,
maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima, so pena de hacerse el agresor
acreedor a las sanciones previstas en esta ley para el incumplimiento de las
medidas de protección.

86
La providencia que imponga medida de protección provisional o definitiva deberá
ser motivada, aunque contra ella no procede ningún recurso.

Cuando el fiscal dicte una medida provisional de protección, adelantará el trámite

en cuaderno separado de la investigación penal, en original y copia. El original
contendrá copia de la denuncia o solicitud y de las pruebas pertinentes. Proferida
la medida, el fiscal enviará el cuaderno original, adjuntando pruebas y anexos, al
funcionario competente y conservará el cuaderno de copias dentro de la actuación
penal.

El artículo 11 del citado Decreto dispone que para el cumplimiento de las medidas
de protección, se podrá solicitar la colaboración de las autoridades de policía para
que se haga efectiva.

Sanciones por el incumplimiento de las medidas de protección.

El incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las sanciones

previstas en el artículo 4 de la Ley 575 de 2000. Entre ellas encontramos:

a) Cuando se trata de una primera vez, se impondrá una multa entre dos y diez
salarios mínimos legales mensuales, convertibles en arresto, la cual debe
consignarse dentro de los cinco días siguientes a su imposición. La conversión en
arresto se adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de
reposición, a razón de tres días por cada salario mínimo;

b) Si el incumplimiento de las medidas de protección se repitiera en el plazo de

dos años, la sanción será de arresto entre treinta y cuarenta y cinco días.

En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por actos de

violencia o maltrato que constituyeren delito o contravención, al agresor se le
revocarán los beneficios de excarcelación y los subrogados penales de que
estuviere gozando.

Adicionalmente el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008 establece como penas

privativas de otros derechos, aplicable a los casos de violencia contra la mujer los
siguientes, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo
familiar y la prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su
grupo familiar.

Para garantizar una mayor protección a la mujer, se da un alcance extensivo al

concepto de grupo familiar. El Código sostiene que en la interpretación de las
penas anteriormente señaladas debe entenderse grupo familiar como aquel que
está integrado por los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y la madre

87
de familia, aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos y todas las demás personas
que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.

Procedimiento para imponer sanciones por incumplimiento de las medidas de

Medidas de Protección. El artículo 12 del Decreto 652 de 2001 establece que de
conformidad con el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, el trámite de las sanciones
por incumplimiento de las medidas de protección se realizará, en lo no escrito con
sujeción a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus
artículos 52 y siguientes del capítulo V de sanciones.

Los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, tienen que ver con las sanciones
económicas y penales por desacato a una orden impartida por un juez en
desarrollo de una acción de tutela. "La sanción será impuesta por el mismo juez
mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá
dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción".

Competencia y ejecución de las Medidas de Protección

Según el artículo 17 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 11 de la Ley

575 de 2000, el funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la
competencia para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección.

Las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se impondrán en

audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a su
solicitud, luego de haberse practicado las pruebas pertinentes y oídos los
descargos de la parte acusada.

No obstante cuando a juicio de comisario sea necesario ordenar el arresto, luego

de practicar las pruebas y oídos los descargos, le pedirá al juez de familia o
promiscuo de familia, o en su defecto, al civil municipal o al promiscuo que expida
la orden correspondiente, lo que decidirá dentro de las 48 horas siguientes.

La providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden de

protección, provisional o definitiva, será motivada y notificada personalmente en la
audiencia o mediante aviso.

4.2.2.3. Conciliación sobre alimentos de menores

El “Código de la Infancia y la Adolescencia” establece que las normas del Código

del Menor relativas a juicio especial de alimentos quedarán vigentes, por lo cual se
deben tener en cuenta, para efectos de la conciliación sobre alimentos de
menores, los artículos 133 y ss. de la derogada norma.

88
El artículo 136 del Código del menor establece que en caso de incumplimiento de
la obligación alimentaría para con el menor, cualquiera de sus padres, sus
parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán
provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces competentes, el
comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del
menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía de la
obligación alimentaría, el lugar y forma de cumplimiento, la persona a quien debe
hacerse el pago, los descuentos saláriales, sus garantías y demás aspectos que
se estimen necesarios.

El acta de conciliación y el auto que la apruebe, prestarán mérito ejecutivo

mediante el trámite del proceso ejecutivo de mínima cuantía ante los jueces de
familia o municipales, conforme a la competencia que señale la ley.

La legitimación para reclamar la imposición de los alimentos corresponde a

cualquiera de los padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga
bajo su cuidado.

Si la persona señalada como obligada para suministrar los alimentos del menor es
citada en debida forma en dos oportunidades y no concurre a la audiencia o,
aunque asista, no hay acuerdo, el funcionario fija prudencialmente el monto de la
cuota alimenticia.

De igual forma se hace extensiva la facultad de conciliar al ofrecimiento o la

modificación del monto de la pensión alimenticia y, de no mediar acuerdo, el
funcionario toma en cuenta los términos de las ofertas y los informes y pruebas
presentadas por los oferentes para sustentar su propuesta.

En las dos mencionadas situaciones el acuerdo conciliatorio o la providencia que

profiera el funcionario prestan mérito ejecutivo ante el juez competente, sea el de
familia o, donde estos no funcionan, el civil municipal.

Para el cumplimiento de la obligación alimentaría el funcionario distinto del juez

ante quien se haya celebrado la conciliación, por disposición expresa de artículo
50 de la Ley 23 de 1991, que conserva vigencia, puede ordenar las cautelas
contempladas en los ordinales 1° y 2° del artículo 153 del Código del Menor, que
también están vigentes por mandato del Código de la infancia y la adolescencia,
consistentes en ordenar que el patrono del obligado le descuente hasta el 50% del
salario y dar aviso a las autoridades de inmigración para que no se ausente del
país sin prestar garantía suficiente.

89
En los casos de inasistencia a la audiencia de conciliación o fracaso de la misma
en lo relacionado con la fijación de los alimentos provisionales el Código del Menor
en su artículo137 establece: “Si citada en dos oportunidades la persona señalada
como obligada a suministrar alimentos al menor, no compareciere, habiéndosele
dado a conocer el contenido de la petición, o si fracasare la conciliación, el
funcionario fijara prudencial y provisionalmente los alimentos. El auto que señale
la cuota provisional prestará mérito ejecutivo.”

A su vez el artículo 138 Ibídem establece que al ofrecimiento verbal o escrito de

fijación o revisión de alimentos debidos a menores se aplicará, si hubiere acuerdo
entre las partes, lo dispuesto en el artículo 136 y si es rechazada la oferta, lo
ordenado por el artículo 137. En éste último caso, el funcionario tomara en cuenta
de su decisión los términos de la oferta y los informes y pruebas presentadas por
el oferente para sustentar la propuesta.

El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia,

ratifica lo anteriormente señalado al imponerle al funcionario ante quien se intenta
la conciliación, establecer de manera motivada las obligaciones de protección al
menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia,
cuando fracase el intento conciliatorio, con el fin de evitar dejar al menor en
condiciones de desprotección.

Medidas cautelares en conciliaciones sobre obligaciones alimentarias

respecto de menores.

Al respecto establece el artículo 50 de la Ley 23 de 1991:

“Si la conciliación comprende el cumplimiento de la obligación alimentaria

respecto de menores, el defensor podrá adoptar las medidas cautelares
señaladas en los ordinales 1º y 2º del artículo 153 del Código del Menor,
dará aviso a las autoridades de emigración competentes para que el
obligado no se ausente del país sin prestar garantía suficiente de cumplir
dicha obligación, y de ser necesario en el caso del ordinal dos del artículo
citado, acudir al juez de familia competente para la práctica de las medidas
cautelares sobre los bienes del alimentante”.

El artículo 7 del Decreto 4840 de 2007 establece además que el Comisario de

Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de
los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las
circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas
en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de
protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las
medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y,

90
como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en
relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la
reglamentación de visitas.

Sin perjuicio de la aplicación de las medidas de protección contenidas en la Ley

575 de 2000 y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la
Ley 1098 de 2006, por tratarse de un tema que hace referencia al juicio de
alimentos, aún está vigente la normatividad consagrada en el artículo 153 del
Código del Menor, que al respecto establece:

“Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que

convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las
siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a
asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria:

1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez

podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y
consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%)
de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y
hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las
deducciones de ley.

El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al

pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no
descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo
proceso, en contra de aquél o de éste se extenderá la orden de pago.

2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las

prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes
muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos
patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado,
el juez podrá decretar el embargo de los inmuebles y el embargo y
secuestro de los bienes muebles o de los otros derechos, en cantidad
suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta
por ciento (50%) de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y
secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de
la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria”.

91
Acta de conciliación respecto de obligaciones alimentarias. En caso de
logarse un acuerdo, éste sigue las mismas reglas de la conciliación ordinaria,
previstas en la Ley 640 de 2001, es decir, se consagra mediante acta y dicho
documento hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, y como se dijo
atrás, es exigible por el proceso ejecutivo de mínima cuantía en caso de
incumplimiento.

4. 3. CONCILIACIÓN EN EL DERECHO LABORAL

4.3.1. Antecedentes.

La conciliación es el método más difundido de resolver los conflictos laborales bajo

la orientación del gobierno y se encomienda bien a un conciliador individual o bien
a un órgano colegiado que puede llamarse Junta, Consejo o Comisión.

Tanto en el sistema del conciliador como el de la junta tiene sus ventajas y

desventajas; al igual con el sistema de conciliación de carácter obligatorio o de
carácter voluntario, sea que las partes tengan derecho o no a utilizar la
conciliación que les ofrezca el gobierno, aunque cada una puede solicitarla u
obtenerla siempre que la otra no se oponga. La conciliación que ofrece el gobierno
es ante todo, una asistencia o un servicio a los copartícipes sociales.

El derecho laboral en materia de conciliación ha sido pionero en su regulación. La

Ley 23 de 1991 implantó la celebración o practica de la conciliación en forma
obligatoria, en todas las controversias que puedan originar una acción ordinaria.
Así es que el artículo 22 de la misma, consagra que en tratándose de acciones
ordinarias deberá intentarse arreglo conciliatorio “como requisito de procedibilidad
para ejercer las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral”, buscándose
poner fin a la controversia surgida entre las partes, por medio de un arreglo
amigable y evitar con ello el respectivo juicio a que daría lugar el conflicto ante la
jurisdicción laboral.

En este punto es conveniente aclarar que la Corte Constitucional, mediante

Sentencia C-160 de 1999 declaró inexequible la norma, considerando que la
obligación como requisito de procedibilidad podría ser constitucional si existieran
las condiciones materiales para que todos los ciudadanos puedan acceder a ella y
en condiciones jurídicas claras.

“No habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la

conciliación prejudicial en materia laboral, como requisito de
procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes
mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se

92
 cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender
las peticiones de conciliación que se presentan por quienes están
interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique
concretamente cuáles son los conflictos susceptibles de ser conciliados,
y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el trámite de la
conciliación; III) que se defina, tratándose de conflictos que involucran a
la Nación o a entidades públicas descentralizadas o instituciones o
entidades de derecho social sí, además, del agotamiento de la vía
gubernativa se requiere agotar la conciliación, o si ésta sustituye el
procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca
que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción de la acción;
V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar
la conciliación expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a
la jurisdicción laboral. La indeterminación normativa sobre las materias
ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurídicos en
cuanto a los asuntos que están excluidos de la conciliación prejudicial,
la compatibilidad o incompatibilidad entre vía gubernativa y conciliación,
la interrupción o no de la prescripción por la presentación de la petición
de conciliación, todo lo cual da lugar a la aplicación de criterios
disímiles que hacen en extremo difícil la labor de los conciliadores y que
inciden en la garantía del acceso a la justicia. La declaración de
inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no sólo a la
ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realización
práctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas
no contenían los elementos mínimos requeridos para garantizar de
manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia.”

En los sistemas en que las conciliaciones son obligatorias, las partes en conflicto
deben utilizar el órgano de conciliación del gobierno. La conciliación adquiere en
principio carácter obligatorio en virtud de una disposición legal que puede exigir la
sumisión del conflicto al procedimiento oficial o la participación de los litigantes en
sesiones de conciliación o bien puede facultar a las autoridades para requerir su
presencia en dichas secciones o combinar todas éstas condiciones. En la mayoría
de los casos el incumplimiento de ésta disposición se castiga con una sanción
administrativa o penal.

La organización práctica de los conciliadores y de las juntas varía mucho de país

en país. El sistema de juntas se funda en disposiciones administrativas o
legislativas que reglamentan tanto las funciones de la junta colectivamente como
las del presidente o/y los vocales. Cuando la conciliación es individual, las
funciones de los conciliadores, pueden abarcar al mismo tiempo la conciliación y
administración del trabajo y vigilancia del cumplimiento de la ley o puede ser
desempeñada por funcionarios especialmente nombrados, para ocuparse de la

93
conciliación y de las relaciones laborales de unas y otras.

Las cualidades que deben tener los conciliadores pocas veces son objeto de
reglamentación legal y generalmente se designan por métodos administrativos
empíricos. Se trata de garantizar la independencia e imparcialidad
independientemente de sus cualidades personales y de las calificaciones técnicas
y profesionales. La designación puede seguirse conforme a los procedimientos
instituidos para los funcionarios públicos o según procedimiento especial, lo
importante es que sea aceptado por los representantes obreros y empresariales
que van a utilizar sus servicios y pocas veces se utilizan pruebas de selección
anticipadas.

En los países que encomiendan la conciliación solamente a individuos o a juntas

el procedimiento consta de una sola etapa pero cuando se utilizan ambas formas
de conciliación el procedimiento puede tener dos o más etapas. En la primera
interviene un conciliador y si éste fracasa se acude a la junta. Rara vez la
legislación establece el trámite para iniciarse y desarrollarse la conciliación, y en
algunos casos se regula a través de los convenios colectivos.

La recomendación número 92 de la OIT sobre la conciliación y el arbitraje

voluntario (1951) reza: “se deberían adoptar disposiciones para que el
procedimiento pueda establecer a iniciativa de una de las partes en conflicto o de
oficio por organismos de conciliación voluntaria”. Por lo general en los servicios
de conciliación del Estado la notificación del conflicto sirve de base para que la
autoridad competente inicie la conciliación, pero las leyes señalan
indefectiblemente que el objeto de la conciliación es lograr una solución amigable
del conflicto.

Los conciliadores y las juntas están habilitados para realizar investigaciones que
les permitan obtener la información necesaria: con la facultad de ordenar la
comparecencia de las partes y de los testigos para presentar pruebas, facultad de
oír declaraciones bajo juramento y de tomar juramento a los testigos, facultad de
ordenar a presentar libros, registros, y otros documentos y las demás necesarias
para lograr un juicio claro. Los conciliadores y miembros de las juntas deben
observar el secreto profesional, con relación a la información que llegan a
conocer.

El procedimiento de conciliación queda terminado ipso facto cuando las partes

llegan a un acuerdo para resolver el conflicto. Cuando las partes no llegan a un
acuerdo puede someter la resolución del conflicto a otro método de solución. En
muchos países cuando el conflicto es de gran importancia se han previsto
mediadas especiales tales como intervención de la sede central o de órganos
especiales, postergar por un lapso determinado la suspensión del trabajo o

94
imponer el arbitraje obligatorio.

Algunos países han instaurado los procedimientos oficiosos basados en la

intervención de hombres políticos conocidos que desempeñan altos cargos
públicos como el Ministerio de Trabajo y en los conflictos de gran importancia se
recurre a otros Ministros o encargados de los sectores económicos específicos.
En alguno de éstos casos han intervenido incluso los jefes de gobierno para
defender el interés público y su autoridad es altamente eficiente cuando han sido
elegidos por sufragio popular.

Se busca en todos los casos tener en consideración los principios del derecho
laboral tales como el equilibrio de las partes, la solución extrajudicial de los
conflictos laborales y las tendencias orientadas a la desjudicialización en la
resolución de conflictos. En este contexto se analiza la nueva estructura judicial,
los imperativos constitucionales de la acción de tutela, la adaptación de la
legislación procesal a los cambios sociales y económicos que se están
presentando en el mundo y la viabilidad de una legitimación de los representantes
colectivos en procesos de ésta naturaleza.

El derecho laboral está imponiendo a otras ramas del derecho instituciones que
ayudan en la solución de los conflictos, tal es el caso de la conciliación en el
proceso laboral que se ha impuesto en el derecho civil y ha influenciado en el
derecho penal.

La conciliación laboral extraprocesal como factor renovador y dinámico, además

de colaborar en la descongestión de los despachos judiciales tiene entre otros
propósitos, promover la paz social, implantando la cultura del diálogo.

4.3.2. Definición de la conciliación laboral.

La conciliación es el acuerdo entre el empleador y el trabajador, celebrado ante un

juez de trabajo o ante el inspector de trabajo, los delegados regionales o
seccionales de las defensorías del pueblo, los agentes del Ministerio Público en
materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, la
conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles y
promiscuos municipales.

La Ley 640 de 2001 en el artículo 28 incluía además de las autoridades

mencionadas para conciliar a los centros de conciliación y a los notarios pero
éstos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001.

95
La presencia del funcionario no es pasiva, pues él orienta el acto, lo vigila y lo
impulsa, interroga a los interesados precisamente para llevar a cabo su función de
orientación y de vigilancia de cumplimiento de las normas que protegen los
derechos de los trabajadores, invita a las partes a un acuerdo amigable y puede
proponer formulas.

La Ley 712 de 2001, establece en su artículo 16 que las personas de derecho

público y las de derecho privado, podrán actuar en la conciliación directamente o a
través de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad
expresa para conciliar.

4.3.3. Modalidades de la conciliación laboral.

Antes de empezar este tema, es necesario aclarar la diferencia entre la

conciliación extrajudicial en materia laboral, regulada principalmente por la Ley
640 de 2001, y la conciliación entre trabajadores y empleador en los casos de los
conflictos colectivos de trabajo. En el primer caso, siempre hace referencia a los
conflictos existentes en torno a las relaciones individuales de trabajo, mientras que
en el segundo se incluyen los conflictos colectivos de trabajo, razón por la cual es
mejor hablar, en este último caso, de negociación colectiva o arreglo directo, a la
luz de lo previsto en los artículos 432 y s.s. del C. S. T.

Entonces, en la conciliación propiamente dicha, se presentan varias oportunidades

para proponer la conciliación en materia laboral, estas son: la conciliación
prejudicial o extrajudicial que se realiza antes del juicio; la conciliación judicial que
procede al iniciarse el juicio o dentro del juicio.

4.3.3.1 Conciliación Extrajudicial.

Se encuentra contemplada en el artículo 19 del Código Procesal del Trabajo el

cual dispone que la conciliación podrá intentarse en cualquier tiempo, antes o
después de presentarse la demanda.

Esta conciliación tiene como objetivo el lograr una solución inmediata y definitiva
de las controversias que surjan de la relación laboral entre personas vinculadas
mediante contrato de trabajo.

El D. 2511/98 en su artículo 15 prevé que los asuntos conciliables para los efectos
de los artículos 65 y 68 de la Ley 446 de 1998, son todos los conflictos jurídicos de
trabajo que se tramitan como procesos ordinarios de única o de primera instancia.

El artículo 65 de la Ley 446 de 1998 establece que serán conciliables todos los
asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente

96
determine la ley. El artículo 68 de la misma fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-160 de 1999.

Los pasos a seguir en ella son:

1. La parte interesada o afectada debe acudir ante la autoridad administrativa de

trabajo con el de intentar un arreglo conciliatorio antes de ejecutar las acciones
ordinarias ante la jurisdicción laboral. Debe intentarse la conciliación ante las
autoridades administrativas del trabajo antes de la presentación de la demanda.
Con todo, una vez iniciado y en cualquier estado del proceso, las partes, cuando
hayan logrado las bases de un posible acuerdo, podrán de mutuo acuerdo solicitar
al juez de conocimiento que se practique audiencia especial de conciliación.

2. La audiencia de conciliación podrá ser solicitada por el empleador o el

trabajador, quienes pueden participar por sí o por medio de apoderado. Las
personas jurídicas deberán determinar su representación.

3. Son competentes para tramitar las audiencias de conciliación los inspectores

de trabajo del Ministerio de Protección social, y en su defecto, la primera autoridad
política del lugar en donde ser haya prestado el servicio, o del domicilio de las
personas a las que va dirigida la citación, a elección del reclamante.

4. El funcionario ante quien se tramite la conciliación tendrá las siguiente

obligaciones:

a. Ordenar la notificación de la citación para audiencia de conciliación a las

personas que considere necesarias.

b. Hacer comparecer ante su despacho a cualquier persona cuya presencia sea

necesaria.

c. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y fines de la conciliación.

d. Presentar a las partes formulas serias de arreglo con base en los hechos
probados en la audiencia.

e. Velar porque en la conciliación no se menoscaben los derechos del trabajador.

f. Aportar el acuerdo de las partes, cuando éste cumpla con los requisitos de
fondo y de forma exigidos por las normas que regulan la materia.

g. Levantar las actas de las audiencias de conciliación.

97
5. Establecido el mérito y la seriedad de la consulta se expedirá la boleta de
citación que por lo menos deberá contener lo siguiente:

a. Lugar, fecha y hora de la realización de la audiencia;

b. Fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la petición;

c. Pruebas aportadas y solicitadas por el citante, así como las determinadas por
el funcionario;

d. Las advertencias legales sobre las consecuencias jurídicas de la no

competencia;

e. La firma y sello del funcionario.

6. Al citado se le enviará telegrama oficial con el fin de que comparezca a

notificarse personalmente de la citación. En el telegrama oficial deberá
establecerse el lugar, la fecha, la hora y el despacho en que deberá realizarse la
diligencia de notificación. No habiendo comparecido el citado a la diligencia de
notificación se fijará el edicto al día siguiente de la fecha prevista para la diligencia
de notificación durante cinco (5) días. Una vez desfijado el edicto se tendrá por
hecha la notificación.

7. La audiencia de conciliación observará las siguientes reglas:

a. Una vez llegada la fecha y hora prevista para la audiencia el funcionario

instalará la audiencia, escuchará a las partes y los interrogará a cerca de los
hechos que originaron la diferencia, se determinará con la mayor precisión posible
los derechos y obligaciones de ellos, y los invitará a un acuerdo amigable.
Además del funcionario, las partes también tienen la obligación de proponer
formulas serias de arreglo las cuales quedarán en el acta de la audiencia.

b. La parte que no asista a la audiencia a la que fue citada tendrá tres (3) días
hábiles a partir de la fecha de la diligencia, para justificar su inasistencia. Si el
funcionario encontrare que hubo causa grave debidamente probada para no
comparecer, señalará fecha para nueva audiencia.

c. La conciliación puede ser total o parcial. Es total cuando se ha llegado a un

acuerdo que evita el proceso laboral. Es parcial cuando subsisten una o varias
diferencias que obliguen a las partes a acudir ante la jurisdicción laboral para que
se defina la controversia.

d. Del acuerdo se dejará constancia de todos sus términos en un acta, así como

98
de los extremos de la relación laboral, sumas líquidas y el concepto de éstas, y en
especial el término fijado para su cumplimiento. Este acuerdo deberá ser
aprobado por el funcionario por medio de auto que no es susceptible de recursos.
El acuerdo hace tránsito a cosa juzgada.

e. Si subsiste una o varias de las diferencias se deja constancia de lo acordado y

de lo no arreglado. En lo no acordado las partes podrán, si es voluntad, acudir a
la justicia ordinaria laboral para que se resuelva la controversia.

f. Si las partes no comparecen a la diligencia y no justifican su inasistencia, o no

proponen ninguna solución al conflicto, el funcionario declarará que las partes no
tienen voluntad para conciliar. Si los hechos anteriores fueren imputables a una
sola de las partes, el funcionario así lo declarará, dejando en el acta clara
constancia de ello, para los efectos legales.

En este punto es necesario aclarar que el artículo 29 de la Ley 640 de 2001 fue
declarado inexequible mediante Sentencia 204 de 2003. En el se establecía que la
inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación en asuntos laborales, haría
que se presuman como ciertos los hechos susceptibles de confesión en los cuales
el actor basaba sus pretensiones. En sus considerandos, la Corte señaló que en
materia laboral la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse
como requisito de procedibilidad, por lo cual no podría generar ningún efecto su
inasistencia.

g. Durante la audiencia se elaborará un acta en donde se consignaran los

nombres de los intervinientes, las peticiones de quien pide la conciliación, los
hechos en que se fundan y la prueba de los mismos, los acuerdos logrados y los
puntos no conciliados, especificando en este caso la causa del fracaso y las partes
responsables del mismo. El acta se firmara por las partes que intervinieron en la
diligencia, por el funcionario y el secretario. Si alguno de los que intervinieron no
puede o se niega a firmar se hará constar esta circunstancia y firmará un testigo
en su lugar.

Puede darse el caso de la conciliación antes del juicio no solo a instancia de una
de las partes. Hay eventos muy corrientes, en que ambas partes (empleador –
trabajador) se presenten al funcionario y manifiesten su deseo de protocolizar un
acuerdo ya convenido entre ellos, caso en el cual el funcionario debe atender el
pedido y levantar el acta correspondiente.

El acta conciliada totalmente pondrá fin inmediatamente al proceso cuando por

petición de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso cuando por
petición de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso, si las

99
pretensiones del actor se basan exclusivamente en los hechos conciliados
parcialmente.

La excepción de cosa juzgada proveniente de un acuerdo conciliatorio al que se

llegó en la conciliación administrativa se probará mediante el acta que contenga
dicho acuerdo, y se decidirá en la primera audiencia de trámite.

Además de los requisitos generales, a la demanda se le deberá anexar

necesariamente copia de la auténtica del acta que da fe del agotamiento de la
conciliación.

Es importante anotar que se puede solicitar la suspensión del término de

prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 2511
de 1998 que prevé:

“ Desde la fecha de recibo de la solicitud de la audiencia de conciliación

laboral por parte del conciliador y hasta la culminación de la misma, no
correrá el término de prescripción señalado en los artículos 488 del Código
Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, siempre que
dicho lapso no exceda de noventa (90) días.

Si por cualquier circunstancia dentro del trámite previsto en el inciso

anterior no se lograre la conciliación, el término de prescripción se
reanudará.”

Representación y mandato de las personas interesadas en conciliar. El Decreto

2511 de 1998, en sus artículos 16 y 19 establece que las personas de derecho
público y las de derecho privado, podrán actuar en la conciliación directamente o a
través de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad
expresa para conciliar y que la conciliación podrá intentarse en cualquier tiempo,
antes o después de presentarse la demanda.

4.3.3.2. Conciliación Judicial

La conciliación judicial podrá intentarse en cualquier tiempo después de

presentarse la demanda. También, en cualquiera de las instancias, siempre que
las partes de común acuerdo lo soliciten.

El artículo 39 de la Ley 712 de 2001 por el cual se modificó el artículo 77 del

C.P.L. estableció la “Audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de
excepciones previas de saneamiento y de fijación de litigio”.

El artículo en mención reza:

100
 “Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o
cuando no hayan sido contestadas en el término legal, el juez señalará
fecha y hora para que las partes comparezcan personalmente, con o sin
apoderado, a audiencia pública.

Para efectos de esta audiencia, el juez examinará previamente la totalidad

de la actuación surtida y será él quien la dirija.

En la audiencia de conciliación se observaran las siguientes reglas:

Si alguno de los demandantes o de los demandados no tuvieren capacidad,
concurrirá su representante legal.

Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes

presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer,
el juez señalará nueva fecha para celebrarla, sin que pueda haber otro
aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza

mayor para que una de las partes pueda comparecer, la audiencia de
conciliación se celebrará con su apoderado quien se entiende con facultad
para conciliar, admitir hechos y desistir.”

La sentencia C-204 de 2003 declaro exequible el párrafo anterior en el sentido que

la norma no impide que las partes puedan restringir las facultades de conciliación
del abogado.

a. Consecuencias en caso de inasistencia

El artículo citado anteriormente, señala que excepto los últimos dos casos
contemplados en el mismo, si el demandante o el demandado no concurren a la
audiencia de conciliación el juez la declarará clausurada y se producirán las
siguientes consecuencias procesales:

1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles

de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones
de mérito.

2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda

susceptibles de confesión. Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda
de reconvención.

3. Cuando los hechos no admitan prueba de confesión, la no comparecencia

101
de las partes se apreciará como indicio grave en su contra.

4. La ausencia injustificada de cualquiera de los apoderados, en el caso del

inciso quinto del artículo, dará lugar a la imposición de una multa a favor del
Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un salario mínimo mensual
vigente.

Instaurada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los
invitará para que en su presencia y bajo su vigilancia conciliaren sus diferencias, si
fueren susceptibles de solución por éste medio, y si no lo hicieren, deberá
proponer las fórmulas que estime justas sin que ellos signifique prejuzgamiento y
sin que las manifestaciones de las partes signifiquen confesión.

En ésta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y
entre éstas y sus apoderados con el único fin de asesorarlos para proponer
fórmulas de conciliación.

Si se llegaré a un acuerdo total se dejará constancia de sus términos en el acta

correspondiente y se declarará terminado el proceso. El acuerdo tendrá fuerza de
cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se procederá en la misma forma en lo
pertinente.

b. Procedimiento para cuando fracase el intento de conciliación.

Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo total, el juez declarará terminada la

etapa de conciliación y en la misma audiencia y decidirá las excepciones previas.
De igual forma adoptará las mediadas que considere necesarias para evitar
nulidades y sentencias inhibitorias, requerirá a las partes y a sus apoderados para
que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de
prueba de confesión, así como las pretensiones y excepciones que queden
excluidas como resultado de la conciliación parcial. Igualmente si lo considera
necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de
la demanda y las excepciones de mérito.

Posteriormente, y en audiencia de trámite, el juez decretará las pruebas que

fueren conducentes y necesarias, señalará día y hora para nueva audiencia de
trámite, que habrá de celebrarse dentro de los 5 días siguientes; extenderá la
órdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomará
todas las medidas necesarias para la práctica de pruebas.

c. Efectos

102
El acta en la que consta el acuerdo conciliatorio llegado por las partes sea total o
parcial tendrá el valor de “cosa juzgada” y prestará “mérito ejecutivo”, tal como lo
establece la Ley 640.

El funcionario ante quien se produce deberá fijar un término prudencial a las

partes para el cumplimiento de las obligaciones, para que el acta tenga carácter
de título ejecutivo, para que pueda ser exigible.

Si se presenta el caso de que se hubiese omitido el término para exigir su

cumplimiento, aún así, se podrá acudir a la ejecución, porque tratándose de
prestaciones e indemnizaciones, estas realmente se deben desde el momento en
que termina la relación laboral y es la misma ley sustantiva la que señala desde
cuando son exigibles.

d. Efectos por omisión de la etapa conciliatoria.

Por ser la conciliación de orden público, su observancia es estricta y en caso de

que se pretermita se está violando o renunciando al cumplimiento de una Ley de
dicho carácter, por tanto dicha omisión produce la nulidad de la actuación, la cual
será saneada solamente al retrotraer la actuación al mismo momento en que
siendo necesario intentarla se dejo de hacer.

La conciliación es una etapa imprescindible de agotar en todos los juicios

adelantados ante la jurisdicción laboral. En el procedimiento ordinario, se realiza
en la primera audiencia de trámite, a no ser que se hubiere intentado
prejudicialmente. En los juicios de única instancia existe el artículo 72 del Código
de Procedimiento Laboral (modificado por el Artículo 36 de la 712 de 2001) que fija
al funcionario la obligación de proponer a las partes la conciliación.

En el juicio de fuero sindical, previsto en el artículo 114 del Código de

Procedimiento Laboral (modificado por el artículo 45 de la Ley 712 de 2001)
despareció como obligatoria la audiencia de conciliación

Tampoco para el juicio ejecutivo, que trata de una acción realmente especial en
donde se demanda el pago de una suma cierta, determinada, clara, exigible, etc.,
es para el que la ley procesal laboral no habla de la etapa conciliatoria.

e. Procesos laborales conciliables

La Ley 23 de 1991 impuso la audiencia de conciliación como obligatoria antes del

proceso ordinario laboral. El trámite se debía adelantar ante las autoridades
administrativas de trabajo (inspectores y dependencias que hagan sus veces a
instancia del trabajador o del empleador y/o por intermedio de sus apoderados).

103
La Ley 446 de 1998 en su artículo 167 derogó el artículo 22 de la Ley 23 de 1991
establecía como requisito de procedibilidad, para ejercer acciones ordinarias ante
la jurisdicción laboral, la exigencia de intentar la solución de conflictos, mediante la
conciliación que debía surtirse ante las autoridades administrativas de trabajo

A su vez el artículo 68 de la Ley 446 de 1998 reguló la conciliación prejudicial en

materia laboral como un requisito de procedibilidad, necesario para poder acceder
a la jurisdicción ordinaria laboral. Mediante sentencia C-160/99 del 17 de marzo
de 1999 la Corte Constitucional lo declaró inexequible. Igualmente la Ley 640 de
2001 también insistió en la audiencia de conciliación extraprocesal como requisito
de procedibilidad, pero mediante sentencia C-893 de 2001 se declaró inexequible.

Así las cosas, en materia laboral no se exige el requisito de procedibilidad, siendo

entonces de carácter voluntaria la conciliación que las partes quieran adelantar
ante los inspectores de trabajo, los Delegados Regionales y seccionales de la
Defensoría del Pueblo y Delegados del Ministerio Público en lo Laboral. A falta
de alguno de los anteriores en el municipio respectivo, podrá adelantarse ante los
personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales, quedando por fuera de
esta competencia los centros de conciliación y los notarios.

Finalmente, debe advertirse que mediante la sentencia C-160/99 del 17 de

marzo de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible también la conciliación
en los procesos ejecutivos y en los asuntos de fuero sindical.

4.4. LA CONCILIACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

4.4.1. Antecedentes.

La instauración de la conciliación ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,

y en general en aspectos relacionados con el Derecho Administrativo, corresponde
sin lugar a dudas a la necesidad de descongestionar los Tribunales,
congestionados por un sin número de demandas y de un mayor número de
asuntos sometidos a su competencia como en todos los anteriores temas aquí
estudiados.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 y la Ley 80 de 1993, la

jurisdicción empezó a asumir un sin número de acciones constitucionales y del
régimen de contratación administrativa, que han colapsado su ya congestionada
labor y generado, al igual que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, un
retardo excesivo en el trámite de los asuntos, con los consecuentes perjuicios
tanto para los particulares como para las entidades públicas que acuden a ella.

104
Este hecho obligó a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa también acuda
a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, lo cual fu bastante
controvertido, porque durante muchos años la conciliación en los asuntos en que
el Estado fuera parte era algo inconcebible, fundamentalmente porque la misma
normatividad a partir de principios constitucionales y legales impedían
reconocimientos que no fueran establecidos en fallos judiciales, aunado al temor
de los mismos funcionarios al tomar decisiones que comprometieran dineros
públicos, y verse posteriormente enfrentados a una investigación por parte de los
entes de control, que les imputaran mal manejo de los recursos.

El primer paso para superar esta perspectiva un tanto escéptica de la institución

de la conciliación, como mecanismo para solucionar los conflictos que surgen
entre la administración pública y los particulares, se dio con la expedición de la
Ley 23 de 1991 “Por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestión
de los despachos judiciales”; que le dio vía libre en los asuntos ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, pero solo para controversias o conflictos de contenido
patrimonial, mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo. Posteriormente se expide los Decretos 2651
de 1991, 171 de 1993 y el 173 de 1993, reglamentario de la conciliación prejudicial
consagrada en el Capitulo V de la Ley 23 de 1991.

En el año de 1998, se expide la Ley 446 de 1998 “Por la cual se dictan normas
sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la
misma” y el Decreto reglamentario 1818 del mismo año, con los cuales se avanza
decididamente en el tema de la conciliación, porque se le da un nuevo impulso a la
conciliación contenciosa administrativa, modifica en gran medida la Ley 23 de
1991, ampliando su ámbito de aplicación y agilizando su trámite.

Como dato histórico, resulta interesante recordar que el Decreto 1122 de 1999,
expedido por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas
en la Ley 489 de 1998, pretendía retroceder en el tema, al eliminar la posibilidad
de que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos pudieran ventilarse
ante los centros de conciliación, medida que sin duda era regresiva, ya que por el
contrario, lo que debe buscarse es el fortalecimiento de la institución, mediante la
implementación de unos procedimientos y controles específicos, dada la especial
trascendencia que tiene por tratarse de comprometer recursos públicos.
Afortunadamente, las facultades que permitieron su expedición posteriormente
fueron declaradas inexequibles, y condujeron al decaimiento sobreviniente del
citado decreto.

Con la expedición de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas

relativas a la conciliación”, el tema de la conciliación vuelve a recobrar inusitada

105
importancia, pues consagra mecanismos novedosos para la administración de
justicia, al ampliar el campo de las instituciones ante las cuales se puede adelantar
la conciliación. En efecto, se establece la creación de centro de conciliación
organizados como personas jurídicas sin ánimo de lucro, así como por entidades
públicas, hechos que hacen imprescindible la formación de una nueva generación
de abogados especializados en mecanismos alternativos para la solución de
conflictos.

Finalmente, la Ley 1285 de 2009 y su reglamentario, el Decreto 1716 de 2009,

establecen los nuevos términos en que se desarrolla la conciliación extrajudicial en
asuntos de lo contencioso administrativo, como veremos más adelante.

Queda así expuesto todo el marco jurídico de la conciliación Contencioso

Administrativa, a partir del cual desarrollaremos nuestro análisis.

4.4.2. Objeto de la Conciliación Contencioso Administrativa.

La conciliación como ya se ha señalado a lo largo de este trabajo, de manera

general es la concreción de una filosofía de diálogo, concertación y solución
civilizada de conflictos, es decir, es fruto de la concordia y el advenimiento de las
partes, dentro de un marco jurídico donde prima el consenso. La conciliación
pertenece al lado de otros mecanismos al concepto de “justicia por consenso” 53
como medio establecido por la ley y puesta al servicio de la propia sociedad para
que de manera alternativa solucione de manera directa y pacifica sus propias
diferencias, sin necesidad de recurrir a sistema tradicional de justicia estatal.

Así las cosas, cuando en los procesos contencioso administrativos el Estado es

llamado o acude a ella, está cumpliendo con su función de ser generador de paz y
pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La nueva concepción
del estado Colombiano contenida en la Constitución Política en su artículo
primero sustenta tal postulado.

Ciertamente durante mucho tiempo no se concibió la posibilidad de la conciliación

por parte de las personas jurídicas de derecho público, esta posición se
sustentaba en la tesis de una aparente incapacidad relativa por parte de las
entidades estatales para transigir y por consiguiente para conciliar.

53
JARAMILLO, Mario. Justicia por consenso. Serie Investigaciones. Institución Universitaria Sergio Arboleda.
1996

106
4.4.3. Clases de Conciliación

Con la expedición de la Ley 23 de 1991, se establecieron dos modalidades o

clases de conciliación: La extrajudicial y la judicial, la primera se realiza antes de
presentarse la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la
segunda, dentro del proceso ante dicha jurisdicción, una vez vencida la etapa
probatoria.

Estos dos procedimientos fueron sustancialmente mejorados con la expedición del

Decreto 2651 de 1991, que introdujo importantes modificaciones a la conciliación
que se realiza en el curso del proceso.

Por su parte la Ley 640 de 2001, introdujo una pequeña modificación en este
tema, al señalar en su artículo tercero, que la conciliación podrá ser extrajudicial,
si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. Anteriormente la conciliación
extrajudicial solo se encontraba prevista en el evento en que se realizara antes de
presentar la demanda ante la jurisdicción, ahora también podría efectuarse
después de la presentación de dicha demanda, pero fuera del proceso judicial.

Añade además, que la conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando

se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante
autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se
realice ante conciliadores en equidad.

Examinemos cada una de las modalidades citadas.

4.4.3.1. Conciliación extrajudicial

Como ya se enunció, es la que se realiza por fuera de un proceso judicial.

Inicialmente, el objeto de la conciliación extrajudicial en el campo del Derecho
Administrativo fue dirimir en forma total o parcial y de manera amigable y
concertada, los conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilaban. (Artículo 59 de la Ley
23 de 1991). Posteriormente, el artículo 70 de la Ley 446 modificó la anterior
disposición, en el sentido de aclarar que el objeto de la conciliación se dirige a los
conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales conozca o
pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero a través de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo.

En la actualidad el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece que cuando los

asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las
acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

107
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de
la conciliación extrajudicial.

Por otra parte, la Ley 640 señala en su artículo 23, que las conciliaciones
extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser
adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y
ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en
esta materia.

Este reconocimiento permite ampliar la posibilidad de conciliar los temas

contenciosos administrativos ante un mayor número de funcionarios, porque a la
luz ya que el artículo 77 de la Ley 446 solo se podía efectuar la conciliación ante
un Centro de Conciliación o exclusivamente ante el funcionario público que
conociera del asunto en cuestión.

Sobre este tema es necesario aclarar que inicialmente la Ley 640 ratificó la
posibilidad de tramitar la conciliación ante un Centro de Conciliación, pero la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-893 de 2001, declaró inexequible tal
posibilidad, por considerar que la función asignada a los conciliadores de los
centros de conciliación tenía vocación de permanencia en el tiempo, era onerosa y
desconocía el principio de igualdad de oportunidades para acceder libremente a la
administración de justicia, en la medida en que su acceso no es gratuito.
Conservar dicha disposición, según la Corte Constitucional, crearía una situación
de discriminación, al propiciar un privilegio para quienes tienen la posibilidad de
pagar el trámite en un Centro de Conciliación.

a. Asuntos susceptibles de Conciliación

De lo dicho precedentemente se concluye que en materia contenciosa

administrativa, la conciliación es procedente en aquellos asuntos de carácter
particular y contenido patrimonial, que eventualmente se ventilarían ante dicha
jurisdicción mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho,
reparación directa y controversias de carácter contractual.

El Decreto 1716 de 2009, norma que regula la conciliación en materia contenciosa

administrativa en la actualidad, en su artículo segundo recoge en gran parte los
temas expuestos hasta aquí en los siguientes términos:

“Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia

contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las
entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones
propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado,
sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los

108
 cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a
través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan (...).”

De igual manera resulta procedente sobre los efectos económicos derivados de un

acto administrativo de carácter particular y que se encuentre viciado por alguna de
las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, el cual, llegado
a un acuerdo y aprobada la conciliación debe entenderse que ha sido revocado y
sustituido por dicho acuerdo. Esta afirmación se debe entender a la luz del
Parágrafo 3 del artículo 2 del Decreto 1716, que señala que cuando la acción que
se interpusiera fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación
extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o
cuando esta estuviere debidamente agotada.

b. Asuntos no conciliables. De lo señalado precedentemente se infiere que no

serán objeto del mecanismo conciliatorio los conflictos que se originan en las
acciones de simple nulidad, las electorales, revisión de cartas de naturaleza y las
de definición de competencias administrativas.

Tal exclusión resulta lógica, precisamente por la naturaleza de cada uno de

dichos asuntos. Sería absurdo haber hecho extensiva la conciliación a los
procesos de simple nulidad, consagrada en el artículo 84, pues en estos procesos
está en discusión el ordenamiento jurídico, lo que significa que está de por medio
es el interés público y su definición por lo tanto, debe partir de una providencia
judicial que haga tránsito a cosa juzgada y con efectos erga omnes defina la
legalidad de un acto administrativo cuya legalidad ha sido cuestionada, de suerte
que, no podría estar al arbitrio de un acuerdo de voluntades definir un asunto que
es de orden público, no negociable ni disponible.

El profesor y tratadista Carlos Betancur Jaramillo, al efecto, señala: “Los derechos

discutibles en estas acciones tienen carácter de irrenunciables por estar
precisamente en juego los intereses generales de la legalidad, no susceptibles de
ninguna clase de convenio entre particulares 54”

Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 establece en su parágrafo

1 que no son susceptibles de conciliación extrajudicial los siguientes asuntos de lo
contencioso administrativo: los que versen sobre conflictos de carácter tributario,
los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado y los asuntos
que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de
la Ley 80 de 1993. Anteriormente, sobre este ultimo punto, el parágrafo primero

54
Derecho Procesal Administrativo. Editorial Temis 1985

109
del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, señalaba que la conciliación si era
procedente.

c. Requisitos

Un primer requisito es que el asunto objeto de la conciliación extrajudicial o

judicial, debe ser de aquellos cuyo conocimiento frente, a una eventual demanda,
sea de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, las establecidas en el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las de reparación directa
(Art.86) y las denominadas acciones contractuales (Art.87) las cuales poseen un
elemento común, es la de contraerse a conflictos de carácter particular.

Pero del citado artículo 70 de la Ley 446 de 1998 se colige otro requisito, y es que
el eventual o real conflicto debe tener un contenido económico, el cual se puede
deducir de las pretensiones incoadas por el demandante al ejercer la acción
correspondiente o al elevar la petición de conciliación extrajudicial o prejudicial.

Así las cosas, de la demanda o de la petición de conciliación, que son

instrumentos a través de las cuales se formulan las pretensiones, se requiere que
para efectos conciliatorios emane con claridad y precisión que lo que se busca,
contiene un conflicto de carácter particular y económico.

d. Trámite

Antes de intentar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87

del Código Contencioso Administrativo, es decir las relacionadas con nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales,
respectivamente, las partes individual o conjuntamente deberán formular solicitud
de conciliación prejudicial, al agente del Ministerio Público, toda vez que el
agotamiento de dicho trámite es requisito de procedibilidad de la acción.

Su reglamentación se encuentra en el Decreto 1716 de 2009, aunque en algunos

aspectos aún rige el artículo 80 de la Ley 446 de 1998.

e. Requisito de procedibilidad.

La conciliación extrajudicial no fue concebida desde un principio como requisito de

procedibilidad para la interposición de la acción ante el contencioso, de suerte que
las partes tenían libertad para acudir o no a la conciliación extrajudicial. En la
actualidad, por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009, es considerada
requisito de procedibilidad en los términos y para los asuntos anteriormente
expuestos. Adicionalmente, para acudir a este mecanismo es necesario haber

110
agotado vía gubernativa, salvo que ésta no fuese una exigencia frente al asunto
que se debata.

f. Caducidad

Igualmente, para la procedencia de la conciliación extrajudicial se requiere que la

acción correspondiente no se halle caducada, pues en este evento no puede
intentarse válidamente ningún acuerdo conciliatorio, en razón a la pérdida del
derecho de acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del

Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el
caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001,

o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la

solicitud; lo que ocurra primero. Este término puede ser prorrogado por mutuo
acuerdo entre las partes, pero no operará para suspender el término de caducidad
o prescripción

Cuando la conciliación sea inaprobada, el término de caducidad se reanudará a

partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

g. Requisitos de la Solicitud

Según el artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, la petición de conciliación

extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados,
ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener
los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
d) Las pretensiones que formula el convocante;
e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;
f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el
proceso;
g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere
necesario;

111
h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;
i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado
demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;
j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o
números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes.
k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la
que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por
quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de
que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para
representarla;
l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes;

En términos generales los requisitos de la solicitud podrían ser similares a los de

la demanda, en cuanto que se debe señalar o indicar el funcionario ante quien se
dirige, la identificación de las partes, las pretensiones que se pretenden conciliar,
así como las pruebas que sirven de fundamento y las que se harían valer en el
trámite o proceso conciliatorio, así como la constancia de haber enviado copia de
la solicitud de conciliación a la entidad, entre otros.

La norma citada trae cuatro requisitos que merecen mencionarse detalladamente.

a) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa

b) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones

c) La manifestación bajo juramento de no haber presentado otra conciliación sobre

los mismos hechos.

d) La presentación de una copia de la petición de conciliación previamente

enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el
representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona
jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por
quien esté facultado para representarla;

Frente al agotamiento de la vía gubernativa, es claro que se puede acreditar por

acto expreso o tácito, conforme a lo establecido en la Ley 446 de 1998.

En cuanto a la estimación razonada de la cuantía, debe suponerse que se trata

del valor que el solicitante pretende obtener con la conciliación, por lo cual parece
válido que exprese razonablemente sus pretensiones de suerte que la entidad
pública convocada a la audiencia pueda igualmente valorarla y hacer los
ofrecimientos que sean del caso.

112
Con relación al tercer requisito, esto es, el de declarar bajo juramento que no se
ha presentado otra solicitud con base en los mismos hechos, no vemos la razón
práctica o legal de tal exigencia, pues el intento conciliatorio no debe ser objeto de
ningún obstáculo, frente al fracaso inicial, cualquiera de las partes bien podría
promover la práctica de una nueva, aún cuando ya se haya iniciado el proceso,
toda vez que la conciliación extrajudicial es aquella que se realiza por fuera del
proceso, ya sea antes o después de la presentación de la demanda.

Pero el aspecto que reviste más complejidad es el relacionado con la constancia

de haber convocado a la audiencia de conciliación. Resulta un requisito bastante
difícil de obtener, toda vez que no siempre el convocado está dispuesto a firmar el
recibido la solicitud de conciliación y más aún cuando se trata de une persona
jurídica. Incluso resulta incongruente esta norma con la prevista en el artículo 7
que señala que “el agente del Ministerio Público citará a los interesados a la
audiencia por el medio que considere más expedito y eficaz (telegrama, fax,
correo electrónico)”, toda vez que estas formas de citación serían menos rigurosas
que las que se exige demostrar para la simple presentación de la solicitud de
conciliación.

El deber que se impone entonces, excede también el previsto para los procesos
judiciales, donde es posible notificar las decisiones mediante correo certificado,
edicto, aviso, emplazamiento, etc. Si la administración de justicia, con toda su
infraestructura tiene un nivel de exigencia menor frente a sus comunicaciones y
notificaciones, no se entiende la razón para establecer un requisito que en la
práctica dificulta la práctica de la conciliación y el ejercicio de la acción
contenciosa. Esta manera de regular la conciliación no favorece la solución
pacífica de conflictos sino que refleja una clara violación del derecho de acceso a
la justicia, toda vez que están extremando las barreras para poder demandar al
Estado.

En ese orden, la norma prevista se convierte en un obstáculo para el acceso a la

justicia, contrariando el objetivo por el cual fue creada la figura de la conciliación.

h. Admisión.

El Agente del Ministerio Público, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la

solicitud, debe establecer si se trata de un asunto de competencia de la
jurisdicción contenciosa administrativa y si reúne los requisitos. Si éstos faltan,
debe informar a los interesados para que subsanen dicha solicitud, pero en ningún
caso puede rechazarla de plano por este hecho.

Si el interesado no subsana su solicitud de conciliación, se entenderá que no

existe ánimo conciliatorio, se declarará fallida la conciliación y se expedirá la

113
respectiva constancia. En los casos en que se encuentre que el tema no es
conciliable, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente
certificación y devolverá los documentos aportados.
En los casos en que sea procedente, dentro de los 30 días siguientes se fijará
fecha y hora de la audiencia y se citará a los interesados por el medio que se
considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico), indicando
sucintamente el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no
comparecencia.

i. Aspectos probatorios.

Según el artículo 8 del Decreto, las pruebas deberán aportarse con la petición de
conciliación, teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artículos 253 y
254 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, el agente del Ministerio Público podrá solicitar que se alleguen

nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes, con el fin de
conocer con mayor certeza los presupuestos que dieron pie al conflicto.

Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte días calendario, siguientes
a su solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión
de la caducidad de la acción previsto en la ley, pero si se agota la oportunidad
para aportar las pruebas sin que la parte requerida lo haga, se entenderá que no
se logró el acuerdo.

El agente del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20

del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar a la autoridad competente
la remisión de los documentos de carácter reservado que considere necesarios
para aclarar los hechos, siempre y cuando infiera que es dable el acuerdo
conciliatorio. Igualmente en este caso podrá solicitar el apoyo técnico de las
entidades públicas competentes para el efecto, y valorar así con mayor idoneidad
las pruebas aportadas por las partes.

Finalmente el artículo 26 de la Ley 640 establece que en la audiencia de

conciliación judicial, el juez o magistrado, de oficio, o a petición del Ministerio
Público, podrá decretar las pruebas necesarias para establecer los presupuestos
de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se practicarán
dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación.

j. Aprobación de la Conciliación

En la conciliación contenciosa administrativa existe una especie de “segunda

instancia” para la conciliación extraprocesal. Así, si hubo acuerdo total o parcial,

114
antes que los interesados suscriban el acta de conciliación, el agente del
Ministerio Público les advertirá que su acuerdo puede no ser válido, en la medida
en que el acta en la cual costa será remitida al juez o corporación del
conocimiento para su aprobación.

En efecto, el agente del Ministerio Público está obligado a remitir, dentro de los
tres días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de
conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente
para su aprobación.

El artículo 73 de la Ley 446 de 1998, adiciona un nuevo artículo a la Ley 23 de

1991, el 65A y en él se indican las siguientes causales que llevan a la improbación
del acuerdo conciliatorio:

a) Cuando no se hallan las pruebas necesarias para fundamentar los hechos que
sirven de fundamento al acuerdo conciliatorio;

b) Cuando el acuerdo sea violatorio de la ley;

c) Cuando la conciliación resulta lesiva para el patrimonio público

Quiere decir lo anterior, que el juez o tribunal de conocimiento están obligados a

efectuar un examen de la documentación allegada por las partes, para verificar
que los hechos que sirvieron de sustento al acuerdo conciliatorio se encuentran
debidamente acreditados, que el acuerdo no sea contrario a la Constitución a la
ley y no sea lesiva del patrimonio público.

En relación con la primera causal, debe entenderse entonces que del acervo
probatorio debe quedar manifiesta, por ejemplo la responsabilidad del Estado, ya
que si existen deficiencias de carácter probatorio en cuanto a la falla del servicio y
la relación causal entre el daño y la conducta oficial, se conduciría a la
improbación del acuerdo prejudicial elaborado ante el Procurador delegado, o aún
dentro de la misma conciliación judicial.

Frente al tema probatorio vale la pena citar sendos pronunciamientos

jurisprudenciales del Consejo de Estado, ambos con ponencia del Dr. Carlos
Betancurt Jaramillo, en los cuales señala:

“... El juez administrativo no puede ser un convidado de piedra y así

como puede proponer fórmulas de acuerdo, sin que ello signifique
prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, igualmente puede no solo
manifestar su desacuerdo sobre la conciliación pretendida durante la

115
 audiencia, sino que puede denegar su aprobación una vez las partes
convengan los extremos del arreglo.

No es del todo cierto que la conciliación no pueda del todo improbarse,

sino por razones de nulidad o porque sea lesiva para los intereses del
Estado. No; estas son razones señaladas por la Ley, pero no las únicas,
ya que no excluyen las definiciones de carácter probatorio que se
observen dentro del proceso, por ejemplo, en cuanto al fondo del asunto
o en la que dice relación con la legitimación de las partes procesales”.

Posteriormente la misma Corporación al referirse a la aprobación de la conciliación

cuando hay dudas probatorias sobre la responsabilidad dice:

“Conoce la sala que las entidades públicas han tomado conciencia de su

papel conciliador y que cuando acceden a conciliar lo hacen con seriedad
y sopesando sus oportunidades y conveniencias.

Ahora bien el papel del juez en este campo no puede moverse con los
mismos parámetros que debe seguir para dictar un fallo. Si se le exigiera
siempre que para conciliar no debe existir duda alguna en materia
probatoria, por ejemplo, ni sobre los derechos en discusión, la
conciliación se quedaría en el campo de la letra muerta, sin operatividad
práctica alguna y estaría el juez, en cierto sentido invadiendo la órbita
dispositiva de las partes procesales”.

En cuanto a la segunda causal, igualmente corresponde al juez o magistrado

examinar que el acuerdo conciliatorio no sea contrario a la ley, tal sería el caso de
la conciliación efectuada cuando la acción ya había caducado, o sobre asuntos no
conciliables como ocurre en materia de impuestos o en relación con actos
administrativos que no se ajustan a las causales del artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo.

En cuanto a la tercera causal por el cual debe improbarse el acuerdo conciliatorio,

corresponde al juez verificar que este no sea lesivo para el patrimonio público, y
no existirá tal lesión cuando el monto acordado corresponda racionalmente a
obligaciones que surgen a cargo de la entidad pública comprometida en los
hechos que judicialmente podrían dar lugar a las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa o las de carácter contractual.

Entonces, dadas las causales analizadas, se impone la improbación del acuerdo,

pero, si por el contrario se ajusta a los requisitos exigidos por la Ley, el juez o
tribunal correspondiente la aprobará.

116
El acta de conciliación debidamente aprobada, hace tránsito a cosa juzgada y
presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva, si consagra derechos en favor
de una entidad pública o ante la jurisdicción ordinaria si se trata de obligaciones a
favor de personas de derecho privado, aunque el Decreto 173 de 1993 fue
derogado por el artículo 31 del Decreto 2511 de 1998, lo señalado continua en
nuestro criterio siendo válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del
Código Contencioso Administrativo.

k. Recursos contra la improbación de la Conciliación

La Ley 446 de 1998, corrigió algunas imprecisiones contenidas inicialmente en la

Ley 23 de 1991 y consagró reglas precisas en materia de recursos que permiten la
impugnación del auto que imprueba o aprueba la conciliación.

En efecto, el artículo 73 ibídem, que incluyó un nuevo artículo a la citada Ley 23

bajo el número 65A señala que el auto que aprueba la conciliación nunca es
consultable; por su parte, el auto que apruebe o impruebe la conciliación es
susceptible de reposición o apelación, dependiendo si el asunto conciliado, al
haberse adelantado el proceso, hubiese sido de única o doble instancia.

Es decir, en los asuntos cuyo proceso es de doble instancia es procedente la

apelación y en la de única instancia, solo es susceptible de reposición.

Ahora bien, la misma norma que comentamos indica que en tratándose de

asuntos conciliados ante los jueces administrativos la regla señalada
precedentemente es distinta, pues solo el Ministerio Público está facultado para
interponer el recurso de apelación contra la providencia que profiera el juez
administrativo aprobando o improbando una conciliación. De suerte pues, que las
partes sólo podrán apelar cuando el auto sea improbatorio de la conciliación.

Aquí puede apreciarse un contrasentido, pues este mecanismo extrajudicial será

finalmente impartido en la vía judicial, en perjuicio de la independencia que
caracteriza a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos frente al
poder judicial.

4.4.3.2. Conciliación judicial

El artículo 6 del extinto Decreto 2651 de 1991 establecía que cuando se

controvirtiera la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en
primera instancia habría por lo menos una oportunidad de conciliación, la cual

117
debía tener lugar a mas tardar al concluir la etapa probatoria, convocada bien de
oficio o a petición de parte.

Por su parte en el parágrafo del mismo artículo que se comenta, se consagró que
en la segunda instancia, es decir ante el Consejo de Estado, solo era procedente
solicitar la conciliación por el particular que hubiese obtenido sentencia favorable
en primera instancia.

Con la expedición de la Ley 446 de 1998, se consagró en el artículo 101, que en

cuanto a la celebración de la audiencia de conciliación esta procede a solicitud de
parte y se celebrará una vez vencido el término probatorio. Sin embargo, las
partes de común acuerdo podrán solicitar su práctica en cualquier estado del
proceso.

En segunda instancia también se avanzó de manera importante al establecerse en

el mismo artículo, que cualquiera de las partes, antes de que se profiera el fallo,
podrá solicitar la celebración de una audiencia de conciliación.

Debe anotarse que no se consagró, tal como lo hacía el artículo 6 de Decreto

2651 de 1991, la posibilidad de que el juez de primera instancia pudiera de oficio
convocar a la audiencia de conciliación; creemos sin embargo, que tal olvido por
parte del legislador, no impide que lo haga, pues inferir lo contrario, sería atentar
contra la filosofía y naturaleza del mecanismo conciliatorio. A más de lo dicho, el
artículo 101 que consagra las normas generales de la conciliación judicial
establece la posibilidad de convocatoria de oficio.

Cuando la aprobación del acuerdo conciliatorio se estudia ante el Tribunal, ésta

debe ser dirigida por el ponente y aprobada por la sala correspondiente de la
sección del Tribunal donde se adelanta el proceso. La misma debe estar sometida
a los requisitos que se exigen para aprobar la conciliación prejudicial; es decir, que
los hechos estén probados, que no sean lesivos para el patrimonio público y no
sea violatorio del orden legal.

En materia probatoria, el artículo 76 de la Ley 446 de 1998, establece la

posibilidad para que el juez en desarrollo de la audiencia de conciliación, bien de
oficio o a petición del Ministerio Público, decrete las pruebas que sean necesarias
para establecer los presupuestos tanto de hecho como de derecho. El término
para su práctica será de 30 días.

La providencia que apruebe o impruebe la conciliación es susceptible de los

mismos recursos de que es objeto la aprobación de la conciliación prejudicial.

118
4.4.3.3. Sanciones por inasistencia.

El artículo 14 del Decreto 1716 de 2009 señala que la inasistencia injustificada a la

audiencia de conciliación, tendrá las consecuencias jurídicas establecidas en los
artículos 22 y 35 de la Ley 640 de 2001 o en las normas que los modifiquen o
sustituyan, es decir, puede ser considerada como un indicio grave en contra de
sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial
que verse sobre los mismos hechos y puede dar lugar a la imposición de multa,
hasta por valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del
Consejo Superior de la Judicatura, siempre que la conciliación extrajudicial en
derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial.

Con esto queda aclarada la discusión que anteriormente se venía efectuando,

respecto a la aplicación de la multa prevista por el artículo 101 del CPC. La
jurisprudencia del Consejo de Estado tenía definido que la multa consagrada en el
artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no era aplicable en materia
contenciosa administrativa por inasistencia a la audiencia de conciliación
establecida en el artículo 6 del decreto 2651 de 1991. Así lo expresó la citada
Corporación, entre otros en el auto del 20 de Febrero de 1997, con ponencia del
magistrado Daniel Suárez Hernández:

“En el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 se consagró la celebración de

una audiencia que tiene como único fin el que las partes intenten arreglar
el conflicto a través de la conciliación. No tiene esta audiencia los mismos
fines que la señalada por el artículo 101 del C.P.C. (…). La multa fue
concebida para sancionar a quien su inasistencia injustificada impidiera la
realización de todas las actuaciones que prevé el artículo 101 del Código
de Procedimiento Civil, pero no se estipuló para cuando solo se impide la
celebración de la audiencia de conciliación”.

Así, la multa por la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación se aplica

por expreso mandato de la ley 640.

4.4.4. La acción de repetición.

De un lado analizaremos si dentro del proceso que una entidad pública adelanta
mediante la acción de repetición, es susceptible de practicarse la audiencia de
conciliación y por el otro, el efecto de la conciliación bien judicial o prejudicial, en la
cual la entidad pública ha reconocido pagar una suma de dinero y sobre la cual es
susceptible de repetir contra el funcionario o exfuncionario que dio lugar a ella.

Partiendo del presupuesto de que los efectos patrimoniales de carácter económico

de un fallo condenatorio o de un acuerdo conciliatorio, descansan en primer lugar

119
en la Entidad Pública, es por consiguiente a ésta a la cual corresponde de
acuerdo a las pruebas existentes, si da curso a un proceso de repetición o no.

Comenzando por los efectos de la conciliación, bien podrían plantearse varias

hipótesis:

En primer lugar, si la conciliación es extrajudicial, el acuerdo económico que la

entidad pública se haya comprometido a pagar, no puede ser oponible contra el
funcionario o funcionarios que hayan dado lugar a su reconocimiento, de suerte
que con base en ella y las pruebas pertinentes, podría iniciar la correspondiente
acción de repetición.

En segundo lugar, si la conciliación es judicial, pueden presentarse dos

situaciones. La primera, es que el acuerdo se haya celebrado, sin que dentro del
proceso haya sido convocado a hacerse parte el funcionario o funcionarios, caso
en el cual la entidad estaría en la misma situación de la conciliación prejudicial,
esto es, la de si lo estima pertinente iniciar la acción correspondiente.

Una segunda situación, se presentaría, si demandada la entidad pública, esta

decide llamar en garantía al funcionario o exfuncionario que con su conducta
pueden dar lugar a una eventual condena. En el caso de terminación anormal del
proceso, mediante acuerdo conciliatorio debe entenderse que dicho acuerdo
debidamente aprobado entre las partes principales iniciales, es decir, entre
demandante y demandado, hace tránsito a cosa juzgada, más no en relación con
la segunda relación procesal entre la entidad demandada y el llamado en
garantía, de suerte que el proceso continuaría entre estas, con miras a que se
resuelva en la sentencia si la conducta de este último estuvo afectada de dolo o
culpa grave y si con ello se incidió en la responsabilidad imputada a la
administración.

Entonces, logrado el acuerdo conciliatorio, el proceso continuará a menos que la

entidad expresamente desista de su pretensión de llamamiento entre la entidad
pública como parte actora de la pretensión de repetición y el llamado en garantía
como parte demandada, ello en aras del principio de economía procesal, el cual se
vería afectado si la administración luego del acuerdo conciliatorio, estuviera
obligado a presentar una demanda autónoma de repetición, con lo cual se
perdería la actividad desplegada tanto por la entidad como por el llamado en
garantía, durante el proceso inicial.

Ahora bien, en relación con la procedencia de conciliación dentro del proceso

donde cursa la acción de repetición, debemos señalar que resulta procedente,
pues lo que finalmente se discute aquí, es un asunto eminentemente de contenido
económico, y además, nada lo prohíbe, de suerte que la administración bien

120
puede llegar a un acuerdo con el funcionario o exfuncionario, para que reembolse
parte de la indemnización pagada por la entidad pública.

Por otra parte, es claro que la decisión de iniciar la acción de repetición

corresponde a los Comités de Conciliación de las entidades. Según el artículo 26
del Decreto 1716 de 2009, los Comités de Conciliación de las entidades públicas
deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia o no de la
acción de repetición, dentro de los seis meses siguientes al pago total del capital
de una condena, conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la
responsabilidad patrimonial de la entidad. Si esta es procedente, deberá
presentarse la respectiva demanda dentro de los tres (3) meses siguientes a la
decisión.

De igual forma, los apoderados de las entidades públicas deberán presentar un

informe al Comité de Conciliación en el cual se pueda determinar la procedencia
del llamamiento en garantía para fines de repetición en los procesos judiciales de
responsabilidad patrimonial.

Sobre los Comités de Conciliación es conveniente señalar que el Decreto 1716 de

2009 los define como la instancia administrativa que actúa como sede de estudio,
análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa
de los intereses de la entidad, así como de la procedencia de la conciliación o
cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos. La conformación de los
Comités de Conciliación es obligatoria en las entidades de derecho público.

Aunque la obligación de constituirlos ya se encontraba contenida en el Decreto

1214 de 2000, al igual que varios aspectos sobre su funcionamiento, en la
normativa actual se incluye un cambio fundamental y es que explícitamente se
señala que la decisión de conciliar, por sí sola, no dará lugar a investigaciones
disciplinarias, ni fiscales. Con eso se pretende disminuir el temor generalizado de
los funcionarios públicos en la conciliación, ya que muchos de ellos se abstenían
de hacerlo por el miedo a terminar envueltos en un proceso fiscal o discplinario.

Otra novedad del Decreto es la contenida en el artículo 29. En dicha norma se

propende por garantizar el principio de publicidad y transparencia, al establecer
que las entidades y organismos de derecho público tienen la obligación de publicar
en sus páginas Web las actas contentivas de los acuerdos conciliatorios
celebrados ante los agentes del Ministerio Público, dentro de los tres días
siguientes a su suscripción.

Finalmente vale la pena anotar, que los Comités de Conciliación se han convertido
en una herramienta interesante para abordar la conciliación, sin embargo es
necesario dotarlo de mayores herramientas tanto operativas como prácticas.

121
Sorprende el número tan reducido de conciliaciones que son aprobadas en la
mayoría de ellos, tal vez dejar este tema en un órgano colegiado, puede garantizar
que se adopte una buena decisión, pero en muchos casos también puede
obstaculizar su aprobación, dada la disimilitud de criterios y dado que no existe
ninguna sanción por la ausencia de un estudio serio de cada caso, este tema
puede convertirse en un ritual sin contenido material ni aplicación práctica.

4.5. LA CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL

4.5.1. Antecedentes.

Los antecedentes legislativos más inmediatos sobre la conciliación en materia

procesal penal se encuentran en el artículo 2 del Decreto 1861 de 1989 que
reformó el Decreto 50 de 1987. En efecto, al introducir el artículo 31 bis, se
consagró la conciliación durante la indagación preliminar o durante el proceso,
pero sólo para los delitos querellables, es decir, para los delitos que admiten
desistimiento de la acción penal.

A su vez, el artículo 31 del Decreto 050 de 1987, consagraba que en los procesos
por lesiones personales era procedente la extinción de la acción penal por
desistimiento del ofendido, cuando el sindicado hubiere indemnizado los perjuicios
ocasionados, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia 55 , pero
reconstruido en su texto por el artículo 1º del Decreto 1861 de 1989, a cuyo tenor
en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, sin
circunstancias de agravación específicas y contra el patrimonio económico salvo el
hurto calificado y la extorsión, era admisibles el desistimiento del perjudicado o los
sucesores, siempre que se produjera una indemnización integral que
consecuentemente daba lugar a la cesación del procedimiento.

Posteriormente se expide el Decreto 2700 de 1991, que se convirtió en el Código

de Procedimiento Penal, estableciendo en el Artículo 38 la posibilidad de la
conciliación durante la investigación previa o la instrucción, en aquellos delitos que
admiten desistimiento, es decir, para los delitos querellables. Este artículo fue
modificado por el Artículo 6 de la Ley 81 de 1.993, ampliando el campo de
aplicación del procedimiento conciliatorio no sólo a los delitos querellables y
desistibles, sino a los de carácter oficioso como el homicidio culposo y las lesiones
personales y los dolosos contra el patrimonio económico sin violencia, de cuantía
inferior a doscientos salarios mínimos legales mensuales. Lo anterior constituye
una innovación importante puesto que la conciliación ya no sólo se podrá efectuar

55
Sentencia agosto 13 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Jesús Vallejo Mejía

122
por delitos querellables, sino en los oficiosos, bien culposos o dolosos, con la
obligación del Fiscal de disponer en la resolución de apertura de investigación, la
celebración de la audiencia de conciliación.

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, se da un avance importante en el tema,

ya que se establece todo un título sobre justicia restaurativa, en la cual se
establece la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, como la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de
reparación, la mediación.

El Derecho Penal y la Conciliación

Sin duda, el Derecho Penal constituye el instrumento más riguroso que posee el
Estado para el control de la sociedad. Su carácter punitivo lo distingue de los
demás instrumentos de control social y es a través de su carácter esencialmente
sancionatorio como se pretende mantener el equilibrio del sistema social. Ese
carácter sancionatorio del Derecho Penal, parecería reñir en principio con los
postulados teóricos que sustentan la conciliación; sin embargo, es una
contradicción más aparente que real, puesto que el derecho punitivo que es
producto de la misma dinámica social, debe igualmente adaptarse a los cambios y
necesidades de esa sociedad, sin olvidar que la conciliación es producto de la
crisis global de la justicia en todas sus ramas.

Entonces, la conciliación se introduce en el campo del derecho penal, además de

razones de política criminal, por la necesidad de que esté acorde con las nuevas
situaciones y necesidades generadas por la dinámica social y particularmente
dentro de un nuevo contexto político criminal creado a partir de la reforma de
1991 y particularmente con la expedición de la Ley 23 del mismo año, por medio
de la cual se crearon mecanismos para la descongestión de despachos judiciales
y que recoge en el campo penal, algunos criterios de moderna política criminal, de
tendencia universal, cual es la de descriminalizar una serie de conductas,
tipificadas como punibles.

No obstante los anteriores avances en materia de conciliación, su desarrollo no

resulta tan significativa como en otras áreas del derecho como el laboral, civil y
administrativo. Los avances legislativos sobre la materia siguen siendo
insuficientes, sin que con ello se desconozca la naturaleza propia de la acción
penal, cual es la de ser una acción pública.

Por ejemplo, sorprende que la Ley 640 de 2001 a través de la cual se

establecieron normas generables aplicables a la conciliación, no dedicó ningún
espacio para hablar de la conciliación en materia penal, lo cual evidencia en
gran medida el desdeño de nuestros legisladores cuando de abordar este tema se

123
trata, cuando dicha jurisdicción está hoy sufriendo graves problemas de
congestión. La Ley 600 de 2000 tampoco establecía ningún avance fundamental,
solo mencionaba que la conciliación procedería para los delitos que son
susceptibles de desistimiento y frente a los delitos querellables.
Sin embargo debemos reconocer que con la expedición de la Ley 906 de 2004,
por medio de la cual se adopta el Código de Procedimiento Penal, se hace un
importante esfuerzo por superar este hecho, como veremos enseguida.

4.5.2. La Conciliación en el Derecho Procesal Penal

En este aparte hablaremos de los aspectos más importantes que la Ley 906 de
2004 estableció al definir el nuevo modelo procesal para la conciliación en materia
penal, denominado justicia restaurativa, el cual busca que ésta sea entendida
como un mecanismo de solución de conflictos entre los protagonistas del delito, es
decir, la victima y el imputado, acusado o sentenciado, para que juntos, de forma
activa construyan las soluciones a algunos conflictos derivados del delito en busca
de un resultado restaurativo, pero con unas características especiales, dada la
connotación de carácter público de la acción penal, por involucrar intereses
privados y de la comunidad en general.

La justicia restaurativa modifica la concepción inquisitiva de delito, como una

ofensa al Estado, para darles más importancia a la víctima y el agresor, bajo el
concepto de que nadie mejor que ellos, para encontrar el justo equilibrio por daño
ocasionado, lo cual coincide con las teorías criminológicas del abolicionismo o el
derecho penal mínimo.

Con la Ley 600 de 2000, la conciliación en asuntos penales era exclusivamente

judicial (ante el fiscal o ante el juez) y no extrajudicial, como quiera que la
excepción en el caso de de las contravenciones penales contenidas en la Ley 228
de 1995, que permitía acudir a los centros de conciliación o consultorios jurídicos,
fue derogada por el Código del 2000.

Con la Ley 906 de 2004, se permite nuevamente que los Centros de Conciliación o
incluso los conciliadores particulares puedan adelantar las audiencias de
conciliación, ya que en el artículo 522 establece lo siguiente: “La conciliación se
surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que
corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido
como tal. (…)”

La Justicia Restaurativa o restitutiva, es un concepto relativamente nuevo, pero las

Naciones unidas ya se ha pronunciado frente a su conveniencia en varias
oportunidades. En la “Declaración de Bangkok Sinergias y respuestas: alianzas

124
estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal”, firmada en
Bangkok en el mes de abril de 2005, por ejemplo, declaró que para promover los
intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delincuentes, era necesario
reconocer la importancia de seguir construyendo políticas, procedimientos y
programas en materia de justicia restaurativa.

De igual forma, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, mediante

Resolución 2002/12, elaboró unos Principios Básicos para la aplicación de
programas de justicia restitutiva en materia penal y finalmente, los “ Principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder”,
consignada en la Resolución 40/34 de 29 de Noviembre de 1985 de la Asamblea
General de Naciones Unidas, ya señalaba varios lineamientos en materia de
reparación de daños a víctimas, y el respeto por los derechos a la verdad, justicia
y reparación.56

a. Procedimiento

El artículo 522 citado, representa un avance importante frente a lo que

consagraba el artículo 38 del anterior Código de Procedimiento Penal, Ley 228 de
1995, pues este tenía marcadas limitaciones para la efectividad y aplicación de
dicha institución en el campo procesal penal, como así lo hizo evidente la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia57 al señalar que:

“...la audiencia de conciliación se hace depender alternativamente de la

actividad oficiosa del funcionario judicial o de la iniciativa de las partes,
aunque en la normatividad actual es aún más limitada la posibilidad de
aquél, supuesto que se circunscribe a un momento procesal preciso
(apertura de la instrucción) y esta supeditada a que no se haya elevado
petición en ese sentido (subsidiaridad).”

Con la nueva regulación, la convocatoria de conciliación no depende

alternativamente de la voluntad del funcionario o de las partes, sino que estando
en presencia de procesos por delitos querellables o susceptibles de
indemnización integral es imperativo para el funcionario en la resolución de
apertura de instrucción, ordenar su celebración. Además ya no está circunscrita a
un momento procesal determinado, sino que en cualquier tiempo bien a petición
de los sujetos procesales o de oficio, se podrá disponer la celebración de la
audiencia de conciliación. La ley 600 ya contenía gran parte de este avance, pero
en la actualidad se establece como requisito de procedibilidad de la acción penal
para los delitos querellables.
56
Información tomada de la Guía institucional de Conciliación penal, publicada por el Ministerio del Interior y
de Justicia en agosto del año 2007.
57
Sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 12.224. Magistrado Ponente Dr. Jorge Anibal Gómez.

125
Tales modificaciones efectuadas en el actual Código de Procedimiento Penal
contribuyen a dinamizar la aplicación de la conciliación en el ámbito de la
actuación penal, constituyendo un magnífico instrumento que debe ser
aprovechado por jueces, fiscales y sujetos procesales, no solo como mecanismo
para descongestionar la agobiada jurisdicción penal, sino como un elemento
importante para armonizar las relaciones entre las personas que por alguna razón
caen dentro del orbita del derecho Penal.

Hechas las anteriores consideraciones, corresponde estudiar en detalle los

aspectos tanto sustanciales como procesales de la conciliación en materia penal.

b. Procedencia.

La Ley 906 de 2004 establece el programa de justicia restaurativa, el cual se

entiende, según el artículo 518, como “todo proceso en el que la víctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la
resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.”

En todos los delitos procede la aplicación de la justicia restaurativa, respecto a los

temas atinentes a la reparación del daño o la reintegración, sin más requisitos que
los definidos en el artículo 520 de la misma ley:

“Artículo 520. Condiciones para la remisión a los programas de

justicia Restaurativa. El fiscal o el juez, para remitir un caso a los
programas de justicia restaurativa, deberá:
1. Informar plenamente a las partes de sus derechos, de la
naturaleza del proceso y de las posibles consecuencias de su
decisión.
2. Cerciorarse que no se haya coaccionado a la víctima ni al
infractor para que participen en procesos restaurativos o acepten
resultados restaurativos, ni se los haya inducido a hacerlo por
medios desleales.”

En el mismo artículo 518 se aclara que debe entenderse por resultado

restaurativo, “el acuerdo encaminado a atender las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración
de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la
restitución y el servicio a la comunidad.”

El artículo 521 establece como mecanismos de justicia restaurativa la conciliación

preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.

126
4.5.2.1. Conciliación preprocesal

Específicamente para el tema de la conciliación preprocesal, el artículo 522

consagra que ésta se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad
para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el
fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador
reconocido como tal.

En ese sentido se mantiene la previsión contenida en la Ley 600 de 2000, que en

su artículo 41 señalaba que la conciliación procedía frente a los delitos que
admitan desistimiento o indemnización integral, que finalmente eran los
querellables58, con la modificación que ahora la conciliación puede iniciarse antes
de la investigación penal adelantada por la Fiscalía, es decir, como se digo
anteriormente, ante un Centro de Conciliación o ante un conciliador autorizado.

Entonces, para determinar los casos en que procede la conciliación preprocesal,

deberá examinarse cuáles son los delitos que requieren querella.

a. Procedencia

La conciliación penal se exige como requisito de procesabilidad en los delitos

querellables, bajo el entendido que en estos casos opera el principio dispositivo,
según el cual, el aparato estatal deja al arbitrio del agredido la elección de la
acción que considere mejor adelantar para su interés personal.

Se ha afirmado por la doctrina que los delitos querellables, corresponden a

conductas que vulneran un bien jurídico tutelado por el legislador y que entrañan
una menor daño social, por lo que merecen un tratamiento punitivo más benigno, a
más de que sólo afectan intereses jurídicos exclusivamente radicados en cabeza
de las personas a quienes se deja en libertad de acudir o no a la jurisdicción
penal.

Los delitos querellables se encuentran expresamente consagrados en el artículo

74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 1142 de 2007, y
por ende la conciliación es un requisito de procedibilidad en los siguientes casos:

58
Por virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del citado Código, eran desistibles los que no podían
investigarse de manera oficiosa por la Jurisdicción Penal, sino que requieren petición expresa de los sujetos
pasivos del delito, es decir, los querellables.

127
 “1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada
pena privativa de la libertad.
2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales
sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que
supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo
112 incisos 1° y 2°); lesiones personales con deformidad física transitoria
(C. P. artículo 113 inciso 1°); lesiones personales con perturbación
funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1°); parto o aborto
preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30)
días (C. P. artículo 120); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P.
artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por
vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227);
maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230);
malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236);
hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales
legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239); alteración,
desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243);
estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales
vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246); emisión y transferencia
ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. artículo 248); abuso de confianza de
cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de
cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 253);
disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez
(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 255);
malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de
tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262);
invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); daño en bien ajeno de
cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 265); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a
los deberes profesionales (C.P. artículo 445).”

Es necesario anotar que se exceptúan de la querella los casos en que el sujeto

pasivo es un menor de edad, un inimputable o la persona fue capturada en
flagrancia. En el Código de Procedimiento Penal del año 2000 se establecía la
excepción solo para los menores de edad.
b. Asistencia a la audiencia

128
Por regla general quienes deben ser convocados a la audiencia de conciliación y
consecuentemente deben participar e intervenir son las partes
directamente vinculadas al conflicto, el conciliador y opcionalmente sus
apoderados, como quiera que la Corte Constitucional en sentencia C-
760 del 19 de julio de 2001, declaró inexequible la norma del Código de
Procedimiento Penal anterior, que lo consagraba como obligatorio, pero
cuyas reflexiones son pertinentes en la actualidad.

La asistencia del apoderado es fundamental, así sea opcional, ya que puede

prestarle una asesoría eficaz a su cliente, ayudándole a comprender su
situación jurídica, especialmente en lo atinente a sus derechos,
obligaciones y alternativas, y fundamentalmente, aportando
sugerencias que conduzcan a la solución del conflicto. La presencia del
abogado no debe entenderse como un obstáculo a la conciliación como
lamentablemente lo entienden algunos funcionarios públicos y
judiciales, ello sería considerarlos como un factor de perturbación de la
administración de justicia, lo cual constituye un despropósito.

Otro aspecto que resulta importante examinar, es si es dable aplicar sanciones a

los sujetos procesales que fueron convocados oportunamente a la audiencia
de conciliación y no concurran a ella.

En efecto, mientras en el procedimiento civil, laboral y contencioso administrativo

se establecen sanciones pecuniarias tanto para las partes como para los
apoderados que no asistan a la audiencia, además de conllevar un indicio grave
en contra de las pretensiones o de las excepciones de quien no concurra, en el
proceso penal no existe ningún tipo de sanción y creemos que tampoco podría
acudirse a la aplicación analógica de las establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, pues no es posible acudir a tal principio en malam partem.
Adicionalmente, el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal es claro al
señalar que la inasistencia injustificada del querellante se entenderá como
desistimiento de su pretensión, y la del querellado motivará el ejercicio de la
acción penal, por lo cual no es dable atribuirle efectos adicionales.

Respecto a los demás aspectos procedimentales, la Ley 906 de 2004, establece

que éstos se adelantarán de la manera en que se encuentran previstos en la Ley
640 de 2001, como ya lo hemos visto anteriormente.

129
4.5.2.2. La Conciliación en el incidente de reparación integral

Además de la conciliación prejudicial para los delitos querellables, el Código de

Procedimiento Penal prevé una conciliación casi post-procesal, en el incidente de
reparación integral.

La Ley 600 de 2000 consagraba los casos en que procedía la indemnización

integral y la consiguiente cesación de la acción penal, en el artículo 42: el
homicidio culposo y las lesiones personales culposas siempre que no concurra
alguna de las circunstancias de agravación punitiva, consagradas en el artículo
110 y 12159 del Código Penal; en los de lesiones personales dolosas con secuelas
0transitorias; en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por
delitos contra el patrimonio económico, cuando la cuantía no exceda de 200
salarios mínimos legales vigentes. Vale anotar que dicha limitación pecuniaria a la
posibilidad de conciliar fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C- 760 del 18 de julio de 2001, por vicios de forma.

Esta era una disposición muy grave, pues si al denunciarse un delito contra el
patrimonio económico excedía los 200 salarios, ya no era posible acudir a la
conciliación, ni era susceptible de indemnización integral, lo cual carecía de
sentido fáctico y jurídico, y realmente venia a constituir una cortapisa a la solución
alternativa de los conflictos, afortunadamente eliminada del procedimiento penal.

En la actualidad, el Código de Procedimiento Penal eliminó tales referencias, por

ejemplo el homicidio culposo es perseguible de oficio, y no cesa la acción penal
por indemnización integral de la víctima como ocurría anteriormente. Por lo tanto,
se entiende que el incidente de reparación integral puede tramitarse en todos los
casos, con la gran diferencia que la indemnización integral a la víctima no significa
la extinción o cesación de la acción penal.

a. Legitimación

De conformidad con lo establecido en el artículo 19 de nuestro Estatuto Penal

vigente, el hecho punible se divide en delitos y contravenciones, de suerte que,
quien se encuentra en posibilidad de exigir una reparación del agravio sufrido es el
sujeto pasivo del hecho punible.

59
El artículo 110 consagra dos circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo, una
cuando tal conducta se comete bajo el influjo de bebidas embriagantes o de drogas o sustancias que
produzcan dependencia física o síquica , y otra, si el sindicado abandona sin justa causa el lugar de la
comisión de la conducta. Estas circunstancias de agravación se hacen extensivas en el artículo 121 a las
lesiones culposas.

130
En principio, al producirse un hecho punible, se causa consecuentemente un
perjuicio de naturaleza pública, pues se atenta contra la seguridad de la
sociedad60. Bajo tal afirmación nadie podía considerarse perjudicado; pero, como
el hecho punible puede generar daños de carácter patrimonial o extrapatrimonial
a un tercero, son estos los llamados a ejercer la acción civil, bien dentro del
proceso penal o fuera de el, estando legitimados no sólo los sujetos pasivos del
hecho criminoso (ofendidos) o sus sucesores sino también las personas naturales
o jurídicas que hayan sufrido perjuicios diferentes al de la víctima directa.

Respecto a los sujetos pasivos del hecho criminoso, el artículo 71 del Código de
Procedimiento Penal, señala que se entiende por cuando el sujeto pasivo del
delito fuere incapaz o persona jurídica, la conciliación debe ser formulada por su
representante legal. Si el sujeto pasivo hubiere fallecido, podrán presentarla sus
herederos.

La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz,

no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de
verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio
de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.

Entonces, siendo que con la conciliación se busca en último término el

restablecimiento del derecho que ha sido lesionado o conculcado con el hecho
punible, es claro que los protagonistas indiscutibles del acuerdo conciliatorio son
lo ofendidos o perjudicados y el sindicado o sindicados.

b. Trámite del incidente de reparación integral.

El incidente debe formularse oralmente y quien lo propone debe manifestar la

fórmula concreta de reparación integral a la que aspira.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es

víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única
pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de
víctima será objeto de recurso.

Si por el contrario ésta es admitida, el juez la pondrá en conocimiento del

declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una
conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se
incorporará a la sentencia. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva
audiencia dentro de los ocho días siguientes para intentar nuevamente la

60
TAMAYO JARAMILLO, Javier, La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Pág. 13. Editorial Legis,
Bogotá 2003.

131
conciliación y de no lograrse el declarado penalmente responsable deberá ofrecer
sus propios medios de prueba.

La inasistencia injustificada de las partes tiene un efecto general y uno específico.

En el primer caso, se tiene que los resultados de la decisión serán vinculantes
para el, sin importar si participó o no de la audiencia. Así, en la misma audiencia el
juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la
sentencia de responsabilidad penal. En el segundo caso, la ausencia de la víctima
del hecho implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la
condenatoria en costas. Si la inasistencia fuera del declarado penalmente
responsable, se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella,
se resolverá.

Según el artículo 106 del C.P.P., la solicitud para la reparación integral por medio
de este procedimiento especial caduca treinta días después de haberse anunciado
el fallo de responsabilidad penal.

4.5.3. Etapas en que procede la conciliación

Para efectos de la audiencia de conciliación preprocesal, que procede como

requisito de procedibilidad en los delitos querellables, ésta podrá realizarse antes
del inicio de la investigación previa, ante el fiscal correspondiente, o ante un
conciliador reconocido o ante un centro de conciliación.

En el primer caso, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de

conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. De no
lograrse el acuerdo, se iniciará la correspondiente acción penal. No obstante lo
anterior, se deja la posibilidad de que posteriormente, las partes acudan al
mecanismo de la mediación.

En el segundo caso, si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o

conciliador, el conciliador enviará copia del acuerdo logrado al fiscal, para que
proceda al archivo de las diligencias o de no lograrse se le informará lo
correspondiente al Fiscal, para que inicie la acción correspondiente. En este caso
también se deja abierta la posibilidad para que las partes acudan a la mediación.

La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su

pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere
procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su

representante legal.

132
Es conveniente señalar que el Código de Procedimiento Penal, establece como
novedad la figura de la mediación, que en la práctica es una oportunidad de
conciliación procesal. Esta se entiende como un mecanismo por medio del cual un
tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la
Nación o su delegado, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima y
el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda,
logren solucionar el conflicto que les enfrenta.

Según el artículo 524 del Código de procedimiento penal “La mediación podrá
referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados;
realización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la
comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.”

La mediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el

fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que
éste designe el mediador. En los casos en que existan menores, inimputables y
víctimas incapaces, sus representantes legales deberán participar en la mediación.

Otro aspecto importante está relacionado con los efectos de la mediación. El

artículo 526 del Código de Procedimiento Penal establece que la decisión de
víctima y victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en
consecuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente
de reparación integral. Además, obliga al mediador a expedir un informe de los
resultados y remitirlo al fiscal para que determine sus efectos en la actuación.

Valga señalar como aspecto histórico, que el Decreto 2700 de 1991 estableció la
posibilidad de conciliar sólo durante la investigación previa y la instrucción, pero en
virtud de la reforma de 1993, a través de la Ley 81 se retomó la concepción
originaria del Decreto 1861 de 1989, haciéndola extensivo al proceso penal. En la
actualidad, la conciliación preprocesal, como su nombre lo indica solo puede
surtirse antes del inicio de la investigación previa, como requisito de procedibilidad
de la acción. Sin embargo, haciendo uso de la figura de la mediación, también se
puede conciliar durante el proceso, hasta antes del juicio oral.

Algunos doctrinantes consideran que no resulta viable que pueda intentarse el

trámite conciliatorio en la segunda instancia o en casación, pues la asimilan a la
figura del desistimiento y ésta sólo puede intentarse antes de la sentencia de
primera instancia.

Sobre el tema, en sentencia del 7 de abril de 1999 la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge Aníbal Gómez
Gallego señaló:

133
 “A propósito de la oportunidad para pedir la conciliación,... la Sala
aprovecha para precisar que la petición de audiencia de conciliación
puede introducirse antes de que termine la audiencia de juzgamiento.
Pues bien, como la conciliación esta prevista dentro del capitulo
destinado a la acción penal, como mecanismo de terminación
anticipada del proceso, fácilmente se advierte que dicho objetivo sólo
es viable si se intenta antes de que finalice la audiencia de
juzgamiento, única manera de armonizar la disponibilidad de las partes,
como forma de participación en las decisiones que los afectan, y el
carácter público y permanente de la función de administrar justicia que
incumbe al Estado (Const. Pol. Artículos. 2º y 228)

Además de la naturaleza jurídico-procesal de la conciliación, el modo

como se exterioriza en el proceso también justifica el límite señalado.
En efecto, el artículo 38 del C.P.P., prevé que la conciliación debe
procurarse por medio de “audiencia”, expresión cuyo uso corriente se
refiere al acto en el cual se escucha a los interesados antes de
cualquier decisión con vocación definitiva”.

Creemos que la providencia citada resulta ilustrativa y plenamente aplicable no

obstante haberse proferido en vigencia de las disposiciones anteriores.

Con el Código de procedimiento Penal esta discusión queda aclarada, ya que en

el se expone que la conciliación como requisito de procedibilidad solo podrá
intentarse antes del proceso mientras que la mediación procede desde la
formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos
perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de
prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita
personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y
voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.

Cuando se trata de delitos con pena superior a cinco años, la mediación procederá
en todo momento, ya que podrá utilizarse para otorgar beneficios durante el
trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el
purgamiento de la sanción.

4.5.4. La conciliación y el tercero civilmente responsable

Según el artículo 107 del CPP, el tercero civilmente responsable es la persona que
según la ley civil debe responder por el daño causado por la conducta del
condenado y que además tiene el derecho de acudir y participar activamente en la

134
audiencia donde se defina el incidente de reparación integral, a solicitud de la
víctima del condenado o su defensor. 61

De la citada definición se colige que el tercero civilmente responsable es un

garante patrimonial del sindicado, que una vez vinculado al proceso penal se
convierte en un sujeto procesal, y como tal, está habilitado para participar en la
audiencia de conciliación preprocesal o en la de reparación integral, con el objeto
de buscar o proponer fórmulas que permitan el resarcimiento o pago de la
indemnización. El acuerdo que se logre, con la participación de dicho tercero, lo
ata a las obligaciones y compromisos adquiridos, los cuales pueden ser exigibles
ejecutivamente si no cumple, dentro del término que se haya acordado.

La conciliación entonces, hace tránsito a cosa juzgada y adquiere la calidad de

título ejecutivo en contra del tercero civilmente responsable, respecto de las
obligaciones de carácter patrimonial asumidas por éste en la correspondiente acta.

La Ley 906 establece una novedad frente a la participación del asegurador en la

conciliación penal, al señalar en su artículo 57 lo siguiente: "Exclusivamente para
efectos de la conciliación de que trata el artículo 103, la víctima, el condenado, su
defensor o el tercero civilmente responsable podrán solicitar la citación del
asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro
válidamente celebrado, quien tendrá la facultad de intervenir en dicha
conciliación".

En este sentido, el procedimiento penal actual se da un giro total frente a la

participación del tercero civilmente responsable. Anteriormente, éste se llamaba
en garantía y podía actuar dentro del proceso como cualquier sujeto procesal,
rodeado de todas las garantías, con la posibilidad de formular excepciones, pedir y
aportar pruebas e intervenir en su practica, incluso se encontraba legitimado para
controvertir la responsabilidad del procesado, para interponer y sustentar toda
clase de recursos e incidentes, presentar alegatos en audiencia, etc. Lo que
ocurre en la actualidad es que la participación del tercero se realiza
exclusivamente en la audiencia de conciliación de un incidente de reparación
posterior a la sentencia condenatoria, lo cual claramente le impide defender la
posición de su asegurado.

Con esta forma de llamar a los terceros civilmente responsables al proceso, se

deja un vacío frente a la obligatoriedad de la indemnización, toda vez que si éstos
no participan en la audiencia de conciliación, no les sería oponible el acuerdo que
allí se logre.
61
Sobre este punto, vale aclarar que la Corte Constitucional, mediante sentencia 425 de 2006, señaló que el
tercero civilmente responsable se encuentra facultado para ejercer plenamente su derecho de defensa en
relación con el decreto y práctica de medidas cautelares en su contra.

135
Sobre el particular, algunos tratadistas han sostenido que si el tercero civilmente
responsable no participa en la audiencia de conciliación, no debe exigírsele
ejecutivamente el arreglo o acuerdo celebrado con el procesado 62. Sin embargo,
con la expedición de la Ley 906 de 2004 este hecho no es tan claro. Como vimos
anteriormente, la no comparecencia del responsable, citado debidamente, no es
óbice para que no le sea aplicable la decisión de indemnización integral
establecida por el Juez en el incidente de reparación integral. Bajo esas
consideraciones, la víctima podría utilizar dicho fallo y ejercer la acción ejecutiva
en contra del asegurador, por ejemplo, para el pago de la indemnización derivada
del contrato de seguros. En ese orden de ideas, el tercero civilmente responsable
prácticamente está atado a la decisión del incidente de reparación integral.

4.5.5. Principio de oportunidad.

Un mecanismo alternativo para la solución de los conflictos, paralelo a los

previstos como justicia restaurativa, es el principio de oportunidad, que según el
artículo 323 del C.P.P., se entiende como aquella medida que permite suspender,
interrumpir o renunciar a la persecución penal de un delito, en una serie de casos
taxativos.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C 95 de 2007, del 14 de febrero de

2007, señaló que la adopción del principio de oportunidad penal, obedeció a la
constatación de un fenómeno social: “ la imposibilidad fáctica de la justicia penal
para satisfacer las exigencias de la aplicación irrestricta del principio de legalidad,
conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba obligada sin excepción a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
que revistieran las características de un delito que llegaran a su conocimiento, en
todos los casos.”

Al igual que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos previstos en

la Ley 640, el principio de oportunidad y la justicia restaurativa del Código de
Procedimiento Penal se plantean como una respuesta frente al crecimiento
desmesurado de la delincuencia y la incapacidad del estado, física, material y
económica, para adelantar todas las investigaciones. La filosofía que sustenta el
principio de oportunidad es bastante pragmática, porque considera que es
preferible un acuerdo económico que repare patrimonialmente a la víctima frente a
la posibilidad de obligarla a esperar durante años una condena, que en la mayoría
de los casos solo termina en prescripción de la acción.

62
MARTINEZ RAVE, Gilberto. Op. Cit.

136
En la práctica, el principio de oportunidad se venía aplicando en cierta manera,
mediante la figura de la preclusión cuando hay conciliación, indemnización
integral, desistimiento, transacción, o cuando el sindicado se acogía a la sentencia
anticipada o a la audiencia especial, pero ahora se adopta bajo las condiciones
especiales señaladas, por la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más
eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de las pequeñas
y medianas criminalidades.

En esos términos, la Fiscalía General de la Nación queda obligada a perseguir a

los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una
conducta punible, excepto cuando éstos se acogen al principio de oportunidad y
según el artículo 175, el término de que dispone para aplicar dicho principio, por
regla general que admite excepciones, es de treinta días contados desde el día
siguiente a la formulación de la imputación.

a. Casos en que procede el principio de oportunidad

El principio de oportunidad se aplica en los siguientes casos:

“1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad

que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado
integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés
del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la
misma conducta punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a
causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta
punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución
penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra
conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en
Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera
sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el
delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación
del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada
con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

137
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la
aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de
humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla
con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración
pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico
funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga
o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material
se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genérica protección brindada por la ley haga más costosa su
persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significación
jurídica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y
cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no
volverá a presentarse.
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una
solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. (…)
17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta
permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de
menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá

aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su
realización.

Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad respecto de

delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis
(6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado
especial que designe para tal efecto.

138
 Parágrafo 3°. Modificado por el artículo 25 de la Ley 1121 de 2006.
En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al
Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o
genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotráfico, terrorismo y financiación del terrorismo y administración
de recursos relacionados con actividades terroristas.”

Es necesario aclarar, que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-095 de

2007, declaró inexequible la expresión que traía el parágrafo 3 original del
Código: “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”. Como quiera que
esta expresión fuera reproducida por la Ley 1121 de 2006, deben aplicarse las
mismas consideraciones efectuadas por la Corte en su momento.

Para la aplicación del principio de oportunidad, el imputado podrá solicitar la

suspensión del procedimiento a prueba, la cual no podrá superar los tres años, y
ofrecer un plan de reparación. El plan podrá consistir en la mediación con las
víctimas, en los casos en que esta sea procedente, la reparación integral de los
daños causados a las víctimas o la reparación simbólica, en la forma inmediata o a
plazos, utilizando los tres mecanismos de justicia restaurativa vistos
anteriormente.

El imputado también deberá cumplir con varias condiciones, entre ellas, residir en
un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del
mismo, participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas, prestar servicios a
favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad,
no poseer o portar armas de fuego, no conducir vehículos automotores, naves o
aeronaves, la reparación integral a las víctimas, de conformidad con los
mecanismos establecidos en la ley, entre otras.

Otro aspecto interesante, es que inicialmente se exigía un control de legalidad de

la aplicación del principio de oportunidad, para los casos en que se haya aplicado
la extinción de la acción penal. No obstante, la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-979 de 2005 declaró inconstitucional el aparte que restringía el
control a dichos casos y en la actualidad éste se ejerce para todos, de manera
obligatoria y automática, en audiencia especial, para que la víctima y el Ministerio
Público puedan controvertir la prueba aportada por la Fiscalía para sustentar la
decisión.

b. Efectos

139
La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto
del autor o partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la
fundamente se base en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho,
evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a
los demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exija la
reparación integral a las víctimas.

De igual forma, una vez vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento

de las condiciones fijadas por el fiscal, se ordena el archivo definitivo de la
actuación.

c. Diferencias prácticas entre la conciliación, la mediación, el incidente de

reparación integral, el desistimiento y el principio de oportunidad

1. Mediación: La mediación es un mecanismo de justicia restaurativa que requiere

de la intervención de un tercero neutral que actúa como facilitador entre las partes,
el cual promueve el intercambio de opiniones, en búsqueda de un acuerdo. Este
acuerdo debe ponerse en conocimiento del fiscal o del juez para su valoración y la
determinación de sus efectos en la actuación.

Además, a diferencia de la conciliación preprocesal, opera tanto para delitos

querellables, como para aquellos que se persiguen de oficio, por mandato del
artículo 524 de la Ley 906 de 2004.

La oportunidad procesal para acudir a la mediación es a partir de la Formulación

de Imputación, es decir, desde el momento en que se da inicio formal al proceso,
hasta antes de la iniciación del juicio oral. Esto significa que la medicación solo es
procedente en el transcurso del proceso, a diferencia de la conciliación que se da
con anterioridad al inicio del proceso, cuando es requisito de procedibilidad, o
dentro del proceso, cuando ocurre el desistimiento o finalmente en el incidente de
reparación una vez proferido el sentido del fallo.

Finalmente, en cuanto a los términos, a diferencia de la conciliación la mediación

no los suspende.

2. Conciliación en el incidente de reparación integral: A diferencia de las

demás figuras de la justicia restaurativa, procede en todo tipo de delitos y solo
cuando exista fallo condenatorio.

Es eminentemente procesal, porque se efectúa exclusivamente ante el juez, quien

puede convocar a una segunda audiencia en caso de que no se haya llegado a un
acuerdo en la primera audiencia. Si ambas conciliaciones fracasan, el juez puede

140
decidir sobre la pretensión de la víctima e incorporar su decisión en la sentencia
de responsabilidad penal.

3. Desistimiento. Establece el artículo 76 de la Ley 906 que en cualquier

momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el
querellante puede verbalmente o por escrito manifestar su deseo de no continuar
con los procedimientos. En este caso, su decisión es analizada por el fiscal o el
juez correspondiente, dependiendo de la etapa en que se encuentre.

El desistimiento opera únicamente para delitos querellables y la decisión

resultante se toma, en teoría, de manera unilateral, sin mediar en acuerdo de
voluntades, sin embargo, sabemos que el desistimiento podría ser una
consecuencia de la conciliación, en el sentido de que si se llega a un acuerdo
satisfactorio, la víctima puede comprometerse a retirar su denuncia.

4. Principio de Oportunidad. Como lo vimos anteriormente, su naturaleza jurídica

es totalmente diferente a cualquier otro mecanismo de justicia restaurativa, en la
medida en que ningún otro se convierte en excepción al principio de legalidad.
Adicionalmente, la facultad de aplicarlo está en cabeza de la fiscalía, sin depender
de la solicitud de alguna de las partes, como sí sucede en la mediación o en la
conciliación.

141
5. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS

La Conciliación no es el único instrumento del que el Estado se vale para la

descongestión de los despachos judiciales y para la solución de conflictos, existen
otros mecanismos alternativos que tienen similitud con la conciliación, de manera
que el ciudadano puede elegir el método que más le convenga para obtener
solución a sus problemas jurídicos.

En desarrollo del artículo 2° de la Constitución Política que consagra: “Son fines

del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”,
nacen los mecanismos alternativos de solución de conflictos para garantizar la
efectividad de los derechos y deberes de los ciudadanos, buscando desarrollar la
política de mejorar el principio de eficacia y libre acceso a la justicia.

El artículo 8 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia

establece: “la ley podrá establecer mecanismos alternativos diferentes al proceso
judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados...” lo
que implica un adecuado diseño normativo que facilite la resolución pacífica y
negociada de los conflictos jurídicos, se logre la descongestión de los despachos
judiciales, alcanzando un uso eficaz y racional del aparato judicial y
modificándose así la cultura del litigio.

La Corte Constitucional mediante sentencia C- 672 del 9 de septiembre de 1999

siendo Ponente el Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, manifestó sobre la
constitucionalidad de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos, lo
siguiente:

“...el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer

realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de
derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el
orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la
convivencia ( Preámbulo, artículos 1o y 2o C.P.). Con todo, para la
Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el
pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino
que así mismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable
composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la
rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las
denominadas "alternativas para la resolución de los conflictos", con
las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato
judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones
como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitramento,

142
entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente
plantean la presencia de complejidades de orden jurídico.
Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador,
de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar
las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no
sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administración
de justicia.

Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de

conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales
anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en
instrumentos de trascendental significado para la descongestión de
los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente
aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia
en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los
mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes
fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso
de colaborar con el funcionamiento de la justicia (num. 5o.) y
propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo,
conviene puntualizar que el término "asociados" que hace parte de la
norma bajo examen, incluye, además de los particulares, también a
las entidades públicas.

Finalmente, debe señalarse que esta Corte no comparte los

argumentos presentados por uno de los intervinientes en el presente
proceso, en el sentido de que la norma bajo revisión es inexequible
toda vez que el artículo 116 de la Constitución no consagra estas
formas de administrar justicia.

Al respecto, conviene recordar que el artículo 116 de la Carta hace

una enunciación de los órganos y personas encargados de
administrar justicia, sin que ello signifique, de una parte, que todos
ellos integren la rama judicial ni, de la otra, que cualquier otra
autoridad o particular, con base en las atribuciones respectivas, no
pueda dirimir o componer determinados conflictos de orden jurídico,
según los postulados que fijen la Carta Política y la ley. En cuanto al
primer aspecto, el Título VIII de la Carta Política enumera y regula las
funciones de las jurisdicciones y los órganos pertenecientes a la rama
judicial, esto es, la jurisdicción constitucional (Artículos 239 a 245), la
jurisdicción contencioso-administrativa (Artículos 236 a 238), la
jurisdicción ordinaria (Artículos 234 y 235), la Fiscalía General de la
Nación (Artículos 249 a 253), las jurisdicciones especiales (Artículos.

143
 246 y 247) y el Consejo Superior de la Judicatura (Artículos. 254 a
257). Como puede apreciarse, el artículo 116 faculta a otras
instituciones del Estado (Congreso, Tribunales Militares) o a otras
personas (autoridades administrativas, particulares) para administrar
justicia, sin que ellas hagan parte de la rama judicial. Respecto al
segundo argumento, se tiene que la Constitución misma permite a
ciertas autoridades, instituciones o personas administrar justicia, las
cuales no hacen parte del listado contenido en el 116 superior. Tal es
el caso, por ejemplo, de las autoridades indígenas o de los jueces de
paz. En igual forma, puede decirse que determinados particulares
pueden cumplir con esas funciones, en los términos que señala el
citado artículo 116 superior.

En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos pueden

ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos
constitucionales. A través de ellas, no sólo no se desconoce el
artículo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los
principios y valores que regulan a toda la Constitución, como es la
búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo".

Así las cosas, dedicaremos éste capitulo analizar de manera general los “Otros
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” distintos a la conciliación
tales como: la negociación, la agencia oficiosa, la amigable composición, la
transacción, el desistimiento y el arbitraje, aclarando que se hará el análisis de
forma somera, sólo como complemento de éste estudio sobre la conciliación, que
a juicio nuestro, es el mecanismo principal en la resolución de conflictos.

Estos instrumentos son entonces mecanismos alternos a la justicia tradicional,

representado por todo el aparato jurisdiccional, con el propósito de solucionar de
manera ágil y más económica aquellas controversias propias de la naturaleza
social del ser humano, dejando en sus propias manos la búsqueda de la solución
a sus intereses en conflicto.

El legislador no se ha ocupado de darle una definición legal a los mecanismos

alternativos para la solución de conflictos, por el contrario ha sido la doctrina y la
jurisprudencia la que los ha definido como métodos de autocomposición y
heterocomposición, alternativos a la justicia tradicional o formal, destinados a
resolver conflictos por la directa voluntad de las partes, en forma pacifica y ágil
y con respaldo legal.

Hechas las anteriores consideraciones de carácter general, se procederá a

examinar algunos de tales mecanismos.

144
5.1. El Proceso de Negociación.

El proceso de negociación tiene su especial uso en el derecho laboral y en

derecho comercial, como una manera para dirimir los conflictos entre las partes o
para prevenirlos.

La figura tuvo su consagración legal en los conflictos colectivos de trabajo,

teniendo como antecedente las discrepancias de interés entre las partes. Los
artículos 432 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo establecen la
“conciliación”, pero sustancial y legalmente no es esta figura sino el nacimiento de
la negociación, de lo que se deduce que la negociación laboral es una figura
jurídica que se utiliza como paso previo a un acuerdo o arreglo entre los
trabajadores y el empleador o empleadores y al mismo tiempo constituye una
etapa legal en las conversaciones entre las partes que les permite que
recíprocamente conozcan sus posiciones antagónicas.

En las negociaciones desde el punto de vista practico, no existen directamente las

partes, sino que nombran delegados, que decantan peticiones y contraofertas,
para finalmente llegar al acuerdo o negociación. La ventaja de este método es
que cuentan las partes con suficiente tiempo para que los interesados tomen
posiciones y determinaciones.

En materia comercial, los comerciantes de manera preventiva someten su

desacuerdo a particulares expertos en la materia, sean empleados de la empresa
o allegados a ella, para que previo al conocimiento del tema, las partes expongan
las propuestas para extinguir las diferencias. En esta materia la negociación es
efectiva para que las partes una vez conozcan sus posiciones directamente
confeccionen un acuerdo o conciliación, a no ser que los negociadores tengan
amplias facultades inclusive para transigir.

Este mecanismo de la negociación se ha utilizado en la realización de contratos,

convenios o negocios sin que necesariamente exista conflicto. Lo que significa
que no sólo es efectivo para dirimir conflictos sino también controversias.

La negociación no tiene una técnica determinada, dejándole a los designados que

busquen los recursos necesarios tendientes a la solución del conflicto, sin que sea
determinante para las partes las decisiones que éstos tomen, salvo que tengan las
facultades necesarias para ello. La actuación del negociador se centra en
presentar las propuestas de su representado, valorar las ofertas y proponer
soluciones, pues la etapa de cierre de la controversia corresponde a las partes
mismas.

145
Los mediadores son personas especialistas en la resolución de conflictos,
profesionales en hallar los puntos generales y concretos del problema y su causa;
facilitan a las partes exponer sus posiciones y discrepancias, diseñan planes de
acción a través de la elaboración de opciones de arreglo y sopesando ofertas;
facilitan el regateo, las posibilidades de un arreglo y sus condiciones, sin que sus
propuestas sean obligatorias. La negociación o mediación se realiza ante la
imposibilidad que tienen los interesados de interactuar, ayudando a exponer las
ofertas y demandas de los extremos del conflicto, de manera que, el tercero es su
asesor, impulsador, orientador en la determinación final.

En la negociación no existe completamente la conducta activa de la parte en

conflicto mientras que en la conciliación sí. En la conciliación se presenta el
fenómeno de cosa juzgada, en la negociación no. Se puede decir que la
negociación es una técnica para la resolución de conflictos, mientras que la
conciliación es un mecanismo establecido por la ley para la resolución de
conflictos.

5.2. La Agencia Oficiosa.

Para explicar la naturaleza de la agencia oficiosa se ha dicho que ella consiste en

realizar sin mandato lo que podría hacer un mandatario.

De conformidad con el artículo 2304 del C.C., son cuatro los requisitos necesarios
para que se configure la agencia oficiosa: administración de negocios ajenos; falta
de mandato para la gestión; intención de obligarse para con el tercero a quien se
le administran los bienes, y una posibilidad de obligarlo en determinados casos.

El ordenamiento civil prevé que: “Las obligaciones del agente oficioso o gerente
son las mismas que las del mandatario” (Art. 2305), pero las unas como las otras
tienen diferentes fuentes pues las del mandatario provienen de una convención
entre las partes; las del agente oficioso, de un hecho de una sola de ellas, hecho
que constituye un cuasicontrato. Luego la actuación del agente debe tener una
intención concreta, como es la de negociar o gestionar para otro, y así se debe
presentar frente a cualquier persona. Además, si el gerente tiene las mismas
obligaciones del mandatario, “nunca va a desprenderse de allí que las
obligaciones del interesado sean las mismas que las del mandante, que no es la
hipótesis prevista en la norma, ni menos que el agente pueda exigir remuneración,
aunque el mandante este obligado a pagar al mandatario, puesto que lo previsto
expresa y especialmente para el gestor es lo contrario” (Sent., 11 marzo 1958,
LXXXVII, 422 C.S.J.).

146
El agente oficioso debe emplear en su gestión los cuidados de un padre de familia,
pero su responsabilidad dependerá de las circunstancias que hayan determinado
su gestión.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,

señala que se pueden agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa", circunstancia que deberá
manifestarse en la solicitud.

Tales previsiones tienen sentido por cuanto, de una parte, se trata de brindar
efectiva protección a los derechos fundamentales, lejos de los formalismos y las
exigencias de trámite, y puede darse el caso de alguien actualmente afectado o
amenazado que, por la situación en que se encuentra, no pueda acudir
directamente al juez, y por otro lado, el sistema jurídico no debe propiciar que se
tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para
provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad
del verdadero titular de los derechos que se invocan.

Se concilian los dos objetivos constitucionales mediante la posibilidad de la

agencia oficiosa, siempre que se advierta al juez de manera expresa acerca de las
circunstancias del caso.

Respecto de esta figura en materia de tutela, ha de reiterarse:

"La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino

en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa.
El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de
legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés
directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos
fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la
situación amenazante que pesa sobre ellos.

Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos

por encima de formalidades externas, en una manifestación de la
prevalencia del derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en
el artículo 228 de la Carta.

En tal sentido, la agencia oficiosa que tiene expresión también en los

procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la
medida en que contribuye a la concreción de los derechos
fundamentales, se concibe como un instituto de derecho procesal que
busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla
imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.

147
Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del
Estado, aún sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata
de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede
hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el
Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.

Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el

nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación
alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza
de los derechos. De allí que la norma legal exija la ratificación de lo
actuado por el agente oficioso como requisito de legitimación dentro del
proceso.

Tampoco sería admisible el ejercicio de la acción de tutela a nombre de

otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o
interés.

No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco se

aviene a su naturaleza, exigir la configuración de una relación formal
entre el agente y los titulares de los derechos que no están en
condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata
de una relación de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos
y desplegar eficacia representativa si se cumplen los requisitos
previstos en la ley. El actor ha desarrollado una actividad jurídica en
interés de otros sin contar para el efecto con un poder que le confiriese
el encargo. Se ha verificado, por este aspecto, una gestión judicial de
intereses ajenos.

La intención del demandante, se colige de su memorial, no es diferente

a la de procurar que en cabeza de las personas cuya vocería asume se
produzca una decisión judicial de amparo de sus derechos. Si bien no
se hace una manifestación expresa de la situación de indefensión de
las personas que auxilia, se enuncian y acreditan circunstancias que
sustancialmente, podrían configurarla. Se le debe dar curso favorable a
la agencia oficiosa si el titular de los derechos ajenos no está en
condiciones de promover su propia defensa y si esta circunstancia se
manifiesta en la solicitud. No obstante, si los enunciados elementos
mínimos no se acreditan, no será posible acceder a la solicitud de
tutela.” (Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Octubre 6 de 1993, No. de Rad.: T-422-93)

148
De lo anterior se aprecia que la agencia oficiosa tiene como objetivo realizar unas
gestiones con el fin de evitar situaciones de conflicto y éste debe ser el enfoque de
la actividad del agente. La relación de ésta figura con la conciliación radica en
que es un mecanismo alternativo para resolver conflictos.

La agencia oficiosa se encuentra en la legislación como un mecanismo preventivo

de algunos conflictos o de prevención de su incremento. La conciliación resuelve y
evapora el conflicto.

5.3. La Amigable Composición.

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del

cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un
conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas
envueltas en éste.

Se caracteriza por ser un procedimiento eminentemente contractual, porque como

su nombre lo indica envuelve un componente personal, ya que supone la
selección de uno o más individuos para que resuelvan la controversia que los
directamente implicados no han podido arreglar y la expresión amigable, significa
que existe una relación muy cercada de los componedores con las persona
envueltas en el problema, por lo cual, resulta ser un mecanismo útil en temas
civiles, de familia y comerciales de cuantía mínima e impracticable en asuntos
donde esté envuelto el interés público.

Con anterioridad al año 1998, existía un debate según el cual algunos la

clasificaban como un mecanismo autocompositivo, porque en últimas eran las
partes las que decidían si el proyecto de decisión preparado por el amigable
componedor recibía su aprobación, mientras que otros la ubicaban en los
mecanismos heterocompositivos porque la decisión proviene un tercero y de
hecho la amigable composición comenzó siendo un arbitraje en equidad. En la
actualidad la discusión está superada con la expedición de la ley 446, y es claro
que se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos
heterocompositivo, y por lo tanto, se sitúa en un nivel similar al del Arbitramento.

La Ley 446 de 1998 la define en los siguientes términos:

“Artículo 130. La amigable composición es un mecanismo de solución de

conflictos por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o
plural.”

149
 “Artículo 131. Efectos. La decisión del amigable componedor producirá los
efectos legales relativos a la transacción.”

“Artículo 132. Designación. Las partes podrán nombrar al amigable

componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero
delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una
persona natural o jurídica.”

El artículo 677 del Código de Procedimiento Civil contemplaba la figura como

medio excepcional que las partes en una contienda utilizaban para el arreglo de
sus diferencias. El sometimiento estaba condicionado que fuera susceptible de
transacción y que las personas que a él recurrieren fueran capaces.

Actualmente la composición se conforma por un tercero denominado “amigable

componedor”, que puede ser singular o plural, es decir que puede estar integrado
por varios componedores designados por las partes, bien sea por cada una de
ellas uno o designados por las partes indistintamente o por el contrario, pueden
delegar en un tercero la conformación y designación.

La Ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto de Contratación

Administrativa establece en el artículo 68 que todas las estatales a que se refiere
el artículo 2º, así como los contratistas, deben solucionar sus conflictos
contractuales de manera ágil, rápida y directa, pudiendo acudir a los mecanismos
de solución de controversias contractuales previstos en dicha ley, así como a la
conciliación, la amigable composición y a la transacción.

Por su parte la Ley 446 de 1998 amplia la finalidad de ésta figura pues el
“componedor” puede “precisar el estado, las partes y la forma de cumplimiento de
un negocio jurídico particular”, cerrándose la posibilidad de utilizar esta figura
frente a cualquier relación jurídico sustancial, siendo aplicable sólo frente a
negocios jurídicos de carácter particular.

A pesar de que la Ley 446 de 1998 no derogó de manera expresa lo preceptuado

por el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 con respecto a la posibilidad de la
administración de resolver conflictos a través de la figura de la amigable
composición, si se debe entender que ha operado la derogatoria tácita, pues al ser
las dos normas especiales prevalece la posterior. De está manera lo entendió la
sala de consulta del Consejo de Estado.63
63
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece de agosto de dos mil nueve dado
bajo el radicado No. 1.952 11001-03-06-000-2009-00033-00.

150
Parece que la estructura dada por la ley a la amigable composición, le da el
carácter de informalidad, dejando al albedrío de los interesados, conseguir un
pacto, establecer condiciones, lineamientos y calidades de la decisión
componedora, además de los requisitos de garantía y seguridad que deba
orientar a la institución para acudir a ella y la confianza que se tenga en el
componedor.

Así mismo, la decisión tomada por el amigable componedor “tiene fuerza

vinculante entre las partes y producirá los efectos legales relativos a la
transacción”, que significa, que por estar ceñida a los parámetros de la transacción
la decisión componedora tiene los efectos de cosa juzgada entre las partes que
acudieron a ella y además, la decisión debe someterse a juicio declarativo.

La figura del amigable componedor se asimila a la conciliación en que se puede

acudir a ellas para evitar un conflicto; se intenta antes del proceso; versa sobre
aspectos susceptibles de transacción entre personas capaces; la decisión tomada
tiene los efectos de cosa juzgada y al someterse las partes a cualquiera de ellas
no se deroga la jurisdicción o competencia ordinaria.

También resulta oportuno resaltar que los amigables componedores, por principio,
no ejercen función estatal judicial; mientras que los árbitros sí, conforme lo
establece expresamente la Constitución Política, en su artículo 116.

Finalmente, las diferencias entre la amigable composición y la conciliación son

entre otras las siguientes: los componedores no requieren ninguna clase de
habilidad o calidad especial mientras que los conciliadores sí; en la amigable
composición puede haber más de un componedor, en tanto que en la conciliación
sólo existe uno. En la amigable composición el componedor toma decisiones en
relación al conflicto mientras que el conciliador es un tercero observador del
acuerdo; en la amigable composición la parte o interesado no actúa directamente,
es el componedor quien toma la decisión, en la conciliación las partes son las que
llegan a un acuerdo; ante el incumplimiento de un acuerdo componedor se pueden
producir acciones ordinarias por el afectado (indemnización de perjuicios,
resolución del acto o acción ejecutiva excepcionalmente), en la conciliación se
generan las acciones ejecutivas correspondientes.

151
5.4. La Transacción.

El Código Civil define la transacción como “…un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”,
señalando seguidamente que “No es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa”. (Artículo 2469).

A partir de tal definición la jurisprudencia ha señalado que son tres los elementos o
presupuestos que caracterizan la transacción. Ellos son:

a) La existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque

no este en litigio;
b) La voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por
otra relación cierta firme; y
c) La eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones
recíprocas

La transacción implica un acto de disposición, debido a que cada extremo cede

parte del derecho que cree tener. Es requisito para su existencia que las partes
en conflicto terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que esta por
nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, por la
promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho
claro o preciso. Supone como condiciones de su formación el consentimiento de
las partes; la existencia actual o futura de una desavenencia o disputa entre las
partes; la reciprocidad de concesiones o sacrificios por parte de cada una de las
partes.

A su vez el Código de Procedimiento Civil prevé en el Art. 340 que: “En cualquier
estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las
diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia…”,
estableciendo, que para que tenga efectos debe presentarse por escrito al igual
que la demanda, por quienes la hayan celebrado, ante el juez o tribunal que
conozca del proceso, precisando sus alcances y acompañando el documento que
la contenga.

La transacción produce los efectos de la cosa juzgada, no admite condición

resolutoria y su incumplimiento puede originar un proceso de cumplimiento o de
indemnización de perjuicios. Cuando fuere nula o simulada, proceden contra ellas
las demandas respectivas, que si prosperan determinan que el proceso transigido
renazca y vuelven las cosas al momento de transigir.

La transacción no puede recaer sobre derechos intransigibles tales como la acción

criminal, el estado civil y el de pedir alimentos, ni es admisible la que celebren los

152
incapaces, excepto que este precedida de licencia judicial. El representante legal
de la Nación no puede transigir sin autorización del representante administrativo
de ésta.

La transacción encuentra varios aspectos comunes con la conciliación, es así que

ambas requieren el acuerdo de las partes; pueden verificarse con antelación al
proceso o en el curso de éste; pueden recaer sus efectos sobre una parte o la
totalidad del derecho o relación material discutida en el proceso; ambas versan
sobre derechos o relaciones inciertas; producen similares efectos en cuanto a la
cosa juzgada y no determinan imposición en costas y son medios para darle fin al
proceso o evitar uno fututo.

Sus diferencias radican en que la transacción se verifica por acuerdo directo entre
las partes, mientras que la conciliación requiere la intervención del funcionario; la
transacción presupone, como requisito esencial, la renuncia recíproca de
pretensiones o las concesiones mutuas de las partes, en tanto que la conciliación
puede presentarse por aceptación de una parte de lo que la otra reclama o en
virtud de la renuncia de esta a su pedimento; la transacción es esencialmente
voluntaria o espontánea puesto que las partes, por su propia iniciativa, la llevan a
cabo; en cambio, la conciliación es generalmente provocada por el funcionario en
la etapa destinada al efecto.

5.5. El Desistimiento

Desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a ésta y la

pretensión, según el caso, por lo cual debe ser expreso. El desistimiento es una
consecuencia del principio dispositivo del proceso civil, según el cual si se requiere
acción de parte para iniciarlo, basta la voluntad de la misma para terminarlo en
cualquier momento. El desistimiento tácito existe para los recursos en ciertos
casos, pero no para la demanda.

El desistimiento puede hacerse por el demandante antes de que se haya dictado

sentencia de primera o única instancia que ponga fin al proceso, pues si es así el
proceso ha terminado normalmente.

La consecuencia del desistimiento de la demanda, como resultado del auto que lo

decreta produce los efectos de cosa juzgada.

El artículo 342 del C.P.C. prevé el desistimiento de la demanda. El inciso segundo

establece que éste implica la “renuncia de las pretensiones de la demanda en
todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría
producido efectos de cosa juzgada…”, agregando que en los demás casos el
desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía

153
procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. Si el desistimiento
no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los
demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no
comprendidas en él.

Sólo puede hacerse después de notificado el demandado del auto admisorio de la

demanda, precisamente porque debido a sus consecuencias debe proveerse
sobre él con su audiencia, y por eso el auto que lo decreta es apelable, así como
el que lo deniega. Por ello no desiste quien retira la demanda.

El desistimiento de la demanda puede ser total si comprende todas las

pretensiones, o parcial si sólo abarca algunas o proviene solamente de alguno de
los demandantes. En ésta hipótesis, el proceso termina en lo que fuere materia
del desistimiento o en cuanto al demandante que desiste, y continúa respecto a
las pretensiones y personas no comprendidas en él.

El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo,

cuando la parte contraria no lo ha interpuesto a su vez, o se ha adherido a él
tratándose del de apelación y determina la condena en costas contra el que
desiste.

El desistimiento de un incidente o de una prueba, determina que éstos no sigan

adelante. No se puede desistir de un incidente resuelto, ni de una prueba
practicada. De la prueba pedida y de la prueba decretada se puede desistir, más
no de la practicada.

El desistimiento en muchas ocasiones se deriva de un acuerdo entre las partes

sobre el tema del litigio, de modo que casi siempre está relacionado con la
transacción, más no se requiere probar ésta para que sea admitido, si aquel es la
causa exclusiva de la terminación del proceso, porque son figuras diferentes.

Debe ser incondicional, porque termina el proceso, que no podría quedar sujeto a
revivir en caso de que la condición se cumpliera; y sólo perjudica a quien lo hace
y a sus causahabientes como todo acto jurídico, más si es dispositivo.

El demandante que desiste es condenado en costas, si la contraparte no pide que

se le releve, pues desistir revela ligereza en incoar la demanda.

El C.P.C. establece quienes no pueden desistir de la demanda, estos son:

1° Los incapaces y sus representantes, a menos que previamente obtengan

licencia judicial.

154
2° Los curadores ad litem, con la misma salvedad.
3° Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello.
4° Los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las
intendencias, las comisarías y los municipios, a menos que hayan sido autorizados
como lo dispone el artículo 341.

La conciliación se asemeja al desistimiento cuando se produce en virtud de

renuncia de las pretensiones, pero se diferencia de éste en que se verifica
mediante acuerdo de los interesados y con intervención del funcionario. De otra
parte, el desistimiento implica condena en costas, mientras que la conciliación no.

5.6. El Arbitraje

El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un

conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje, después de la conciliación, se ha venido consolidando como uno de

los mecanismos alternativos más usados para solucionar conflictos y es el método
heterocompositivo más importante de resolución de conflictos y sin duda el único
que hasta ahora ha podido trascender las fronteras de los países y conseguido
proyección internacional.

El arbitraje nace de un compromiso o contrato, que las partes celebran frente a

una futura o actual controversia, para que unos sujetos llamados árbitros
resuelvan el conflicto mediante una decisión llamada laudo. El arbitraje es una
forma de derogación de la jurisdicción, por parte de las partes quienes por su
iniciativa someten la solución de un problema a personas distintas de un juez, pero
la decisión de los árbitros tiene los alcances de cosa juzgada.

Acorde con los señalado en el artículo 116 de la Carta Política, ésta es una de las
formas a través de las cuales los ciudadanos, de manera ocasional, son investidos
de la función de impartir justicia, pues se les confiere la atribución de resolver
controversias de de carácter jurídico, por voluntad de las personas involucradas en
el conflicto.

Históricamente debe indicarse que el proceso arbitral, que hacia parte del Código
de Procedimiento Civil, desapareció del citado Código a partir de la expedición del
Decreto 2279 de 1989, a partir del cual se le dio cierta autonomía normativa, sin
que signifique, tal como la afirma el profesor Hernán Fabio López Banco 64 que se

64
Comentarios al Decreto de Descongestión Judicial, Editorial ABC, Bogotá, 1992, Pág. 31

155
haya creado la jurisdicción arbitral. Este Decreto fue a su vez modificado por la
Ley 23 de 1991, creándose el arbitramento institucional.

No obstante, poco tiempo después fue nuevamente objeto de modificación al

expedirse el Decreto 2651 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional con base
en las facultades otorgadas en el artículo 5º transitorio de la Constitución Política,
el cual introduce importantes reformas al trámite del proceso arbitral, entre las más
importantes se tiene la clasificación del proceso arbitral en procesos de mayor y
menor cuantía.

En efecto, el artículo 12 establece que los procesos arbitrales son de mayor

cuantía cuando las pretensiones patrimoniales sobrepasen la suma de
cuatrocientos salarios mínimos mensuales y los de menor cuantía los inferiores a
dicha suma, advirtiéndose que en caso de no poderse establecer la cuantía, su
trámite corresponde a los de mayor cuantía. Además se establece que para los
de menor cuantía los árbitros no requieren ser abogados y si las partes así lo
disponen, el árbitro puede ser único.

El Decreto 2651 de 1991 que había sido expedido con una vigencia temporal de
42 meses, fue sucesivamente prorrogado, la última mediante la Ley 377 de 1997
que lo mantuvo vigente hasta el 10 de julio de 1998, fecha para la cual, a iniciativa
del gobierno, entre otros con el propósito de evitar la desaparición de importantes
mecanismos contenidos en el citado Decreto, el Congreso expidió la Ley 446 de
1998 del 7 de julio de 1998, a través de la cual se recoge gran parte de las
disposiciones consagradas en el Decreto 2651, entre ellas, con algunas
modificaciones, las relacionadas con el arbitramento que fueron adoptadas como
legislación permanente.

El artículo 162 de la citada Ley, se adoptó como legislación permanente los

artículos 12 al 15 y 19 y 20 del Decreto 2651 de 1991, relacionados con el
arbitramento. Igualmente en el Título II se establecen normas generales sobre al
arbitramento, con importantes modificaciones al Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23
de 1991, sobre las cuales de manera general, abordaremos el estudio de esta
institución.

La Ley 446 de 1998 en su artículo 111 define y señala las diferentes modalidades
de arbitramento, modificando con ello el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, en
los siguientes términos:

“Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución
a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la

156
 facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada
laudo arbitral.”

Los tipos de arbitraje establecidos por la ley son los siguientes:

a) Arbitraje en Derecho: es aquel ajustado a derecho que debe fundar su

resolución en las normas legales y jurisprudencia vigentes. En este evento el
árbitro deberá ser abogado inscrito

b) Arbitraje en Equidad: en este tipo de arbitraje los árbitros deciden según el

sentido común y la equidad. Es aplicado en situaciones de confianza donde no
hace falta aplicar las normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de
justicia propios de los árbitros conforme al lugar de las partes en conflicto.

c) Arbitraje técnico: ocurre cuando los árbitros pronuncian sus fallos en razón de
sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Está
basado en los conocimientos técnicos profesionales especializados de los árbitros
que han sido nombrados.

A partir de tal definición pueden extraerse entre otras las siguientes características
del arbitraje:

a. Constituye un desarrollo de lo consagrado en el artículo 116 de la Constitución

Política, en cuanto se dota a los particulares de la potestad de administrar justicia,
pues los árbitros quedan investidos de los mismos poderes y deberes de los
jueces.

b. Queda claramente establecido que los asuntos que pueden ser sometidos a
arbitramento, son aquellos que por su naturaleza son transigibles.

c. Se establecen tres clases de arbitramento, según la forma en que se

fundamente la decisión de los árbitros: en derecho, en equidad y técnico. En caso
de que en la cláusula compromisoria no se indique el tipo de arbitraje, el fallo será
en derecho.

d. La decisión arbitral, presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.

Frente a la clase de asuntos que pueden ser sometidos al conocimiento de

árbitros, se señaló precedentemente que son todos aquellos que por su naturaleza
son transigibles. No obstante, debe precisarse que en materia de controversias
contractuales, entre la administración pública y sus contratistas, la jurisprudencia
del Consejo de Estado, ha sostenido que los Tribunales de Arbitramento no tienen
competencia para pronunciarse sobre la legalidad de de los actos administrativos

157
que profieran las entidades publicas contratantes en desarrollo de un contrato,
pues ese es un punto cuya competencia es exclusiva de la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.

A la anterior conclusión llega la citada Corporación 65 luego de analizar lo

dispuesto en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 80 de 1993. Sin duda
esta decisión traerá consecuencias inevitables frente al futuro de los Tribunales
de Arbitramento que se pacten entre las entidades estatales y sus contratistas con
el propósito de resolver las controversias que se deriven de tales contratos.

En efecto, lo anterior significa, desde el punto de vista práctico, que si los

Tribunales de Arbitramento no se pueden pronunciar sobre los actos
administrativos proferidos con ocasión del contrato estatal, ni sobre sus causas y
efectos, entonces resulta prácticamente improcedente seguir pactando dichas
cláusulas en esta clase de contratos, pues si las entidades públicas en desarrollo
del contrato profieren algún acto administrativo, por ese hecho, el pacto arbitral
queda derogado de manera unilateral.

La decisión del Consejo de Estado ha sido duramente criticada por la doctrina

especializada en el tema, sobre la cual no se hará mayor referencia, pues no es
este tema el objeto central del presente trabajo. Sin embargo, resulta ilustrativa
para la controversia que se plantea, citar apartes del salvamento de voto que
frente a la sentencia que se comenta efectúo el doctor Ricardo Hoyos Duque:

“(...) Frente al claro texto del Art. 70 del Estatuto Contractual podría
sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos
en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de
terminación o liquidación, ¿cómo en el presente caso, escapan a la
competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería
contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación
legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo
cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su
vez el grave riesgo de que frene a un mismo punto puedan existir
decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica”.

5.6.1. Procedimiento arbitral. El arbitraje es un procedimiento que se presenta

ante los Centros de Arbitraje, facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los
tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las
partes, mediante fallos, conforme lo establecido en la cláusula compromisoria, o
en el compromiso arbitral.

65
Sentencia del 8 de junio de 2000. Magistrado Ponente, Dr. Alier Eduardo Hernández. Exp. No.16973.

158
A este procedimiento se llega básicamente de tres formas: a) por establecerlo la
Ley; b) por existir una cláusula compromisoria pactada en un contrato; o c) por un
compromiso acordado posteriormente al surgimiento del conflicto.

Según el artículo 112 de la Ley 446 se establece, de acuerdo al procedimiento,

las siguientes clases de arbitramento:

1. Independiente: Es aquel en el cual las partes acuerdan de manera

autónoma, las reglas de procedimiento aplicables para la solución de su
conflicto.

2. Institucional: Las partes someten el trámite de sus diferencias a un

procedimiento establecido por el centro de Arbitraje.

3. Legal: Cuando las partes no acuerdan el procedimiento, el proceso arbitral

se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes.

A partir de lo anterior se colige un principio fundamental en el arbitramento: La

autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, el proceso arbitral tiene su
fundamento en el poder dispositivo que tienen los particulares, de decidir en caso
de controversia o conflicto, en relación con asuntos susceptibles de transacción
quien es la autoridad competente para conocerlos y resolverlos. Ellos, por medio
del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, se
obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, excluyendo o
renunciando llevar sus pretensiones a los jueces.

La autonomía de la voluntad se ve reforzada con reiterada jurisprudencia de la

Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-242 de 1997 66, en la cual
señaló:

“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia
constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan
proferir, en cada caso concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos
legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente la utilización
de este mecanismo de administrar justicia por particulares investidos
transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente consentimiento o
la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la
decisión arbitral”

Agrega más adelante la Corte:

66
Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara

159
“El mandato de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas
que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares,
a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley... a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en
desarrollo del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por las partes”, profieran
sus fallos en derecho o en equidad, en los términos señalados por la ley”.

Tal como ya lo señalamos precedentemente, el arbitraje de acuerdo a su

procedimiento se divide en: independiente, institucional y legal, sobre los cuales
haremos de manera general el siguiente análisis.

5.6.2. Arbitramento independiente. En este tipo de arbitramento las partes

acuerdan, en ejercicio de su autonomía, el procedimiento o reglas que será
utilizado para la solución de sus controversias, bien de manera total o parcial,
pudiendo en consecuencia, diseñar libremente todas las reglas de carácter
procesal que consideren necesarias para lograr de manera efectiva que el
desarrollo del proceso arbitral sea eficaz, siempre y cuando no se afecte con ello
el debido proceso y las igualdad de las partes, tal como lo dispone el artículo 13
de la Ley 270 de 1996, que de manera clara dispone que en el arbitraje las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso “sin perjuicio que
los particulares puedan acordarlas

De lo anterior se colige que el procedimiento arbitral se rige por lo que dispongan

las partes y se aplicarán de manera preferente en relación con las leyes que
regulan materias semejantes. Dentro de la autonomía que tienen las partes, la
doctrina ha señalado, que pueden pactar entre otros aspectos del procedimiento
arbitral, los siguientes:

• Integración y forma de nombrar a los árbitros

• Las reglas de procedimiento que deberán utilizar para resolver el conflicto
• Forma de presentación de la demanda arbitral, su contestación o la demanda
de reconvención
• Procedencia o improcedencia de los recursos contra el laudo
• Formulación de impedimentos o recusación de los árbitros

5.6.3. Arbitramento institucional. En esta clase de arbitramento, las partes

igualmente en ejercicio de su autonomía, no fijan ni acuerdan una reglas de
procedimiento, sino que deciden acogerse a unas reglas previamente previstas o
fijadas por un centro de arbitraje, que de conformidad, con lo dispuesto en el
artículo 125 del Decreto 1818 de de 1998, por el cual se expidió el Estatuto de los

160
mecanismos alternativos para la solución de conflictos, consagra que dicho centro
de arbitraje, debe contemplar en su reglamento lo siguiente:

a) Forma de elaborar las listas de árbitros, la cual tendrá una vigencia no

superior a dos (2) años, requisitos y forma de exclusión.

b) Lista de secretarios con vigencia no superior a dos (2) años

c) Tarifas de honorarios tanto para los árbitros como para los secretarios,
debidamente aprobados por la autoridad competente, la cual es obligatoria en
tratándose de arbitraje institucional.

d) Las expensas para gastos administrativos

e) Normas administrativas aplicables al centro de arbitraje

f) Funciones que les corresponde desarrollar a los secretarios

g) Procedimiento para designar al director del Centro, sus funciones y

facultades.

Si un centro de arbitraje debidamente autorizado por la Dirección de Centros de

Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición del Ministerio del Interior y de
Justicia, no adopta un reglamento que cumpla los anteriores requisitos, se
entenderá que el arbitraje que realiza es legal.

Se ha considerado que el arbitraje institucional, por su infraestructura, contiene

una serie de ventajas para quienes decidan acudir a este tipo de justicia
alternativa, en la media que los centros de arbitraje cuentan con una serie
profesionales, rigurosamente seleccionados; tarifas controladas por la autoridad
competente y una organización tanto física como humana, que contribuye al buen
desarrollo del proceso arbitral.

5.6.4. El arbitramento legal. Habrá lugar a la aplicación del arbitramento legal

cuando las partes así lo han decidido, o de manera residual cuando los
interesados han guardado silencio respecto al tipo de arbitramento al que se
acogen.

Este tipo de arbitraje se encuentra regulado en diferentes disposiciones legales,

entre ellas la Ley 446 de 1998 que recogió prácticamente en su integridad lo
consagrado sobre arbitramento en el Decreto 2651 de 1991, las normas
pertinentes del Código de Procedimiento Civil, la Ley 80 de 1993 sobre el
arbitramento en la contratación estatal, la Ley 550 de 1999 sobre reactivación

161
empresarial y la reestructuración de las entidades territoriales y la Ley 315 de
1998 que regula el arbitraje internacional de la Colombia.

El procedimiento arbitral vigente, fundamentalmente a partir de la Ley 446 de 1998

presenta dos etapas: trámite prearbitral y el trámite arbitral propiamente dicho.

La etapa prearbitral comienza con la solicitud de convocatoria efectuada al Centro

de Arbitraje, solicitándoles la integración del tribunal de arbitramento, acorde con
lo establecido en el compromiso o cláusula compromisoria respectiva. Durante
este trámite inicial, el director del centro de arbitraje debe dar aplicación a lo
dispuesto en el artículo 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil 67 y
culmina cuando el Director del Centro de Arbitraje le entrega el expediente a los
árbitros, para que éstos continúen con la segunda etapa, es decir, con el trámite
arbitral el cual culmina con la ejecutoria del laudo.

Frente a la etapa prearbitral, bastante discusión se generó por parte de los

tratadistas en cuanto a si las funciones del director del centro de arbitraje eran de
carácter jurisdiccional o no. La Corte Constitucional en la sentencia SU 600 de
1999, al analizar el tema señaló:

“... la etapa prearbitral aunque sea conducida por los directores de los
centro de arbitraje, es objeto de estricta regulación por parte de la
ley, que como se ha visto proyecta en ella un conjunto de normas
imperativas que no pueden dejar de ser aplicadas por aquellos. Esta
fase inicial está compuesta por una serie de actos de carácter
procesal, a los que adicionan otros de naturaleza puramente material
u operativa, necesarios unos y otros para la conformación ulterior del
Tribunal.

(...)

La regulación procesal de la etapa prearbitral le atribuye suficientes

facultades al Director del Centro de Arbitraje con el apoyo de que
pueda tomar la decisión sobre su propia competencia como Centro
de Arbitraje, la cual no se puede confundir la jurisdicción o
competencia del tribunal de arbitramento llamado a decidir la
controversia. Si no cuenta con ese poder jurídico, el Centro de
Arbitraje no puede legítimamente conducir la etapa prearbitral”.

67
Artículo 13 del Decreto 2651 de 1991: “La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos
exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro de arbitraje indicado en el numeral 1º del artículo 15
de este decreto”.

162
Clara resulta la providencia anterior en cuanto reafirma la naturaleza jurisdiccional
de la etapa previa o trámite prearbitral, y con mayor razón la etapa arbitral
propiamente dicha, la cual finaliza como ya se advirtió, con una decisión arbitral
concretada a través del laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad,
equivalente a una providencia judicial, pues con el se resuelve un conflicto
suscitado entre las partes, quedando en manos de la jurisdicción ordinaria
únicamente lo atinente a su ejecución y su control, en este caso a través de los
recursos extraordinarios de revisión y anulación.

5.7. Aspectos Procesales del Arbitramento

“Artículo 40. Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día

siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia,
la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se
liquidarán las costas y las condenas a cargo de las partes, con arreglo a
lo previsto para los procesos civiles.

Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales

1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del
laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.

Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará

infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5

o 6 del citado artículo 38 los árbitros no tendrán derecho a la segunda
mitad de los honorarios.

Parágrafo 1. La inobservancia o el vencimiento de los términos para

ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá
falta disciplinaria.

Parágrafo 2. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria,

conforme a las reglas generales.”

El Decreto 1716 de 2009, en el parágrafo 5 del artículo 2 señala que el

agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario
para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver
controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo
dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998.

163
Por su parte el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, ratifica que los árbitros están
autorizados para ejercer la función jurisdiccional y establece una consideración
muy particular y es la libertad para que los particulares, en los casos en que no
sea parte el estado, acuerden las reglas de procedimiento a seguir, respetando, en
todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008,

señaló que las partes tienen libertad para acordar las reglas de procedimiento
arbitral, pero en todo caso deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales
que regulen los procedimientos arbitrales.

5.8. Diferencias entre la Conciliación y el Arbitraje.

El Dr. José Roberto Junco Vargas en su libro “La Conciliación – Aspectos

Sustanciales y Procesales”, al plantear las semejanzas del arbitraje con la
conciliación dice:

“a) Tanto la conciliación como el arbitraje han tenido como fines en su

creación o reglamentación, el tratar de desjudicializar los conflictos y
también como mecanismo de descongestión de la administración de
justicia.
b) Tanto el laudo como el acuerdo o acta de conciliación constituyen
pieza obligatoria, para las partes que son sujeto de la controversia, con
carácter de exigibilidad de una parte a la otra, recíprocamente.
c)El Laudo y el acuerdo conciliatorio deben contener situaciones jurídicas
concretas que constituyen titulo ejecutivo para las partes entre sí.
d) Tienen las dos figuras la característica de cosa juzgada entre las
partes.
e) Tanto el conciliador como el árbitro son sujetos especiales, con ciertos
atributos y cualidades.
f) Al entrar en vigencia la ley 446 de 1998, tanto la conciliación como el
arbitraje pueden ser institucionales, de tal manera que el trámite puede
adelantarse ante instituciones expertas en adelantar esta clase de
mecanismos y autorizados para ello.
g) El acuerdo conciliatorio y el laudo arbitrar pueden proferirse en equidad
o en derecho, según que las partes decidan o según la clase de
conciliador o árbitro de que se trate o que se haya pactado al respecto.”

En cuanto a las diferencias el Dr. Junco dice:

“a) Por mandato legal, con el compromiso o la cláusula compromisoria se

deroga la jurisdicción y por ende la competencia de la justicia ordinaria del
Estado, pasándola las partes a sujetos especiales llamados árbitros,

164
quienes conforman el tribunal de arbitramento; la conciliación constituye
parte de la función jurisdiccional, como una etapa del proceso (en especial
del proceso verbal), siendo el mismo juez el conciliador. Entonces la
conciliación no deroga la jurisdicción.

b) Por la naturaleza de la figura, el arbitramento lo adelanta un tribunal

que está integrado por más de una persona, salvo acuerdo de las partes
de que sea una sola o cuando sea el caso de menor cuantía, según el
artículo 12 del decreto 2651 de 1991, norma que quedo como legislación
permanente, según se dispuso en la Ley 446 de 1998; en la conciliación el
sujeto es unitario, esto es, que habrá un solo conciliador.

c) Los árbitros son personas especializadas en manejar y resolver este

tipo de conflictos a que se somete, y la ley les ha atribuido unas calidades
muy especiales, entre ellas las de ser abogado titulado, salvo que el aludo
a proferir no sea en derecho o sea un arbitramento de menor cuantía; el
conciliador, aunque requiere ciertas cualidades, siempre se exige que
pertenezca a una institución o centro autorizado para conciliar.

d) El arbitro es una persona particular, salvo que pertenezca a un centro

de arbitraje, que no requiere autorización previa para serlo; el conciliador,
por regla general, es oficial (juez, inspector de trabajo, inspector, etc.) o
funcionario en ejercicio de sus funciones, y cuando es particular o privado
debe estar debidamente autorizado por un ente constituido para ello
(centro de conciliación) o pertenecer a él.

e) El arbitraje se adelanta por medio de un procedimiento específico y

claramente determinado por la ley; en la conciliación no existe un trámite
concreto y definido, guiado por la habilidad del conciliador (sólo el que
existe en el artículo 101 del C. de P.C.)

f) El laudo, como regla general, no requiere de ninguna convalidación por

parte del juez para que surta todos sus efectos; el acuerdo conciliatorio
exige una aprobación por parte del juez en que se diga que el acuerdo
esta ajustado a derecho, especialmente en materia administrativa.

g) Cuando el laudo adolezca de vicios por cualesquiera de las causales

que establece la ley, se subsana por mecanismos procesales especiales
del recurso de anulación o el de revisión, según el caso; cuando se trata
de vicios en el proceso conciliatorio se subsana por el mecanismo de los
recursos ordinarios del C.P.C., si la conciliación se adelantó o celebró
dentro del proceso, se celebró fuera, consideramos que se “impugnará” en
juicio ordinario o declarativo.

165
h) El arbitraje para su convocatoria y conformación requiere una serie de
formalidades y requisitos imprescindibles de cumplirse, so pena de ser
nulo; en la conciliación no requiere de formalismos especiales distintos a
una declaratoria del juez o petición de las partes

i) El compromiso puede pactarse antes del surgimiento del conflicto o

controversia o también antes de la litis, para evitarla, lo mismo que dentro
del transcurso del juicio; la conciliación nace una vez que exista la
controversia y puede celebrarse antes o después de la lite.

j) El arbitraje no es obligatorio, es de exclusiva voluntad de las partes en

litigio (excepto el arbitraje en derecho colectivo del trabajo); la conciliación,
para los procesos que procede, es obligatoria su celebración, bien como
presupuesto de procedibilidad o dentro del proceso.

k) El arbitraje constituye en el proceso judicial causal de excepción previa

y causal de nulidad; la conciliación no puede proponerse como excepción
previa, sólo la nulidad en ciertos casos, que se verán más adelante.

l) En el arbitraje los árbitros deciden una situación jurídica; en la

conciliación el conciliador no decide nada, son las partes quienes lo hacen;
aquel es un mero tercero imparcial mediador.

m) Los árbitros en ciertos casos, en una forma abstracta, tienen función de

mandatarios de una de las partes o de las partes; el conciliador en ningún
caso puede serlo.

n) Es claro que en la labor que desempeñan los árbitros va implícita la

función de administrar justicia; en la función del conciliador, así la
Constitución Nacional y la ley lo digan, no existe la de administrar justicia,
precisamente porque el conciliador no decide nada y el acuerdo
conciliatorio requiere una aprobación, que es lo que verdaderamente vale,
aprobación esta que es la parte jurisdiccional que tiene el conciliador.

o) No debe olvidarse que la conciliación constituye una etapa más dentro

del arbitramento, al tenor del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, siendo
este un continente y aquella su contenido.

p) Pero la diferencia más sobresaliente entre la conciliación y el

arbitramento está en la naturaleza jurídica de una y otra institución. En
efecto, la conciliación está concebida como un mecanismo popular de
solución de conflictos, mientras que el arbitramento es elitista…”

166
6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

6.1. Uso de la Conciliación en Colombia

En la actualidad gran parte de los conflictos puestos en conocimiento de las

autoridades y particulares son resueltos por centros de conciliación, arbitraje y
amigable composición y conciliadores en equidad. Para el año 2000, según
estadísticas citadas en la exposición de motivos de la Ley 640, estos
correspondían al 16.53%.

Hoy, ocho años después de la aplicación de esta norma, la tendencia a utilizar los
MASC se ha incrementado sustancialmente. Específicamente respecto a la
Conciliación, para el año 2008 se utilizó la figura en más de sesenta y tres mil
casos, de los cuales cuarenta y seis mil correspondieron a materias civiles.

El uso de la conciliación se está generalizando en todas las materias jurídicas,

como se puede extraer de la siguiente estadística elaborada por el Ministerio del
Interior y de Justicia, para los años 2007 y 2008:

167
 CONCILIACIONES AÑO 2007
Gráfica No. 1 Conciliaciones año 2007

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

168
 CONFLICTOS REGISTRADOS EN EL SIC
Gráfica No. 2. Conflictos registrados ENERO - DICIEMBRE
en el SIC DE 2008 de 2008
enero – diciembre

Tipo Materia Materia Cantidad de Casos

Con problema jurídico definible Civil y comercial 46,617.00
Familia 13,637.00
Especiales 1,451.00
Penal 336.00
Laboral 100.00
Administrativo 23.00
62,164.00

Sin problema juridico definible Familiares 759.00 46617

Comunitario 486.00
1,245.00

63,409.00

13637

486 759 1451

23 100 336

Cantidad de Casos
Administrativo Laboral Penal Comunitario Familiares Especiales Familia Civil y comercial
Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

El reporte de los años 2007 y 2008, respecto al uso de la conciliación en el

derecho civil, comercial y de familia demuestra que es el más representativo. Si
comparamos con los años precedentes, vemos que la tendencia a incrementarse
se mantiene en el tiempo, no obstante el descenso que sufrió su utilización en el
año 2005.

169
Gráfica No. 3. Trámites de conciliación civil y comercial a nivel nacional
consolidado años 2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Gráfica No. 4. Trámites de conciliación familia a nivel nacional consolidado años

2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Lo cierto es que los ciudadanos acuden cada vez más a este mecanismo
alternativo de acceso a la justicia para resolver sus conflictos, y con toda razón,
porque representa un nivel de complejidad mucho menor, es más ágil,
comprensible y cercano al individuo. El creciente número de Centros de
Conciliación en el país, demuestra que la conciliación se ha convertido en un
mecanismo de uso generalizado y que por lo tanto requiere una atención mayor.

170
 Ministerio del I nterior y de J usticia
República de Colombia
Dirección de Acceso a la J usticia

Gráfica No. 5. Centros de conciliación existentes por año

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Finalmente, en lo que atañe a la efectividad de la conciliación, es conveniente

señalar que ésta es incuestionable. Gran parte de las solicitudes de conciliación
termina con acta conciliatoria, mediante la cual se adopta un convenio total o
parcial. Como se puede ver en el siguiente cuadro, más del 40% de las solicitudes
logra ser un acuerdo, cifras que serían impensables e inalcanzables en la
administración de justicia formal.

171
 TIPO DE CONCILIACIONES REGISTRADAS EN EL SIC
ENERO - DICIEMBRE DE 2008

Grafica No. 6. Tipos de conciliaciones registradas en el SIC enero diciembre de

2008.

2,008. Documento ResultadoTipo Resultado Cantidad de Conciliaciones

Acta de conciliación Conciliación parcial 2,466.00
Conciliación total 20,795.00
Acta de conciliación 23,261.00

Constancia Asunto no conciliable 247.00

Inasistencia 11,573.00
No acuerdo 12,581.00
40.51 % Constancia 24,401.00
16.99 %

Otros resultados Acuerdo extra conciliación 598.00

42.50 % Falta de competencia 49.00
Otros resultados Otros 8,615.00
Retiro solicitud 494.00
Constancia
Otros resultados 9,756.00
Acta de conciliación
Total 57,418.00

25000.00
20000.00
15000.00
10000.00
5000.00 Cantidad de Conciliaciones
0.00
O
tros
petnciFaltde a

olictudsRetiro
conilaó extra

Concilaó toal
Acuerdo

Concilaó parcil
oncilabeAsunto

om

Noacuerd
Inasitec

En ese orden de ideas, la figura de la conciliación ha demostrado ser un

mecanismo de acceso a la justicia eficaz, atractivo y como medio autocompositivo,
indudablemente ha favorecido la convivencia ciudadana y propiciado la
construcción de tejido social.

Por lo anterior, es importante dejar planteados dos problemas que se evidencian

en el panorama actual de la administración de justicia: por un lado, la necesidad
de redefinir el rol del poder judicial y, por otro lado, la inconveniente creciente
regulación de la conciliación.

En lo referente al primer tema, tenemos que la ineficacia en la prestación del

servicio de justicia y los altos costos del sistema judicial formal para el Estado,
obligan a cuestionar si es conveniente que continúe en los términos actuales.

172
Una administración de justicia que no responde a los intereses de sus ciudadanos
no tiene razón de ser, por ello es fundamental hacer un análisis sobre su
reestructuración, la cual parte del mismo derecho procesal.

Adicionalmente la existencia de la conciliación judicial no parece estar a tono con

la realidad de la administración de justicia formal actual. La Conciliación es un
mecanismo alternativo de resolución de conflictos cuya naturaleza es
eminentemente extrajudicial. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y
externo al proceso propiamente judicial y sujeto a reglas totalmente ajenas a las
estrictamente jurídicas, por ello no es conveniente que exista una conciliación
judicial. El aparato judicial debe ocuparse de lo estrictamente judicial, del proceso
ordinario y la conciliación debe efectuarse fuera de el. La conciliación judicial
desnaturaliza la esencia de la conciliación ya que para el juez resulta bastante
difícil despojarse de su investidura, para propiciar un acuerdo entre las partes.

Uno de los objetivos para establecer la conciliación, es aliviar al Poder Judicial de

la pesada carga procesal que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que
todos los conflictos lleguen al órgano jurisdiccional, procurando que
exclusivamente aquellas controversias que así lo requieran, por su complejidad o
por los bienes jurídicos que estén de por medio, sean conocidas por el Poder
Judicial.

Al establecer la figura de la conciliación judicial, en lugar de abrir la posibilidad a

una descongestión se está recargando las labores del juez, ya que se le impone
una tarea ajena a su ejercicio estrictamente jurídico y formal, e incluso a su
formación profesional, porque muchos de los jueces actuales aunque recibieron
capacitación en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, no tienen,
como se dijo atrás, la disposición para abandonar su investidura y asumir la de
mediador, sin mencionar la ausencia de la infraestructura adecuada del juzgado,
que carece de personal que apoye esta labor, como son sicólogos, sociólogos,
entre otros, personal que se viene incorporando cada vez más a los Centros de
Conciliación.

Eliminar este tipo de conciliación aliviaría a la administración de justicia formal de

su exceso de carga y ayudaría a redefinir su papel, que como se dijo inicialmente
es una necesidad urgente que este estudio deja planteada.

En este mismo sentido, tampoco es afortunada la sujeción de la conciliación

extrajudicial a una “segunda instancia”, por llamarlo de alguna manera, en la cual
se requiere la aprobación del poder judicial para su aplicación, por encima de la
voluntad de las partes, como en el caso de los asuntos contencioso

173
administrativos, donde el acuerdo logrado debe primero ser aprobado por los
jueces o magistrados de la jurisdicción.

En cuanto al segundo tema, se ha demostrado en el presente trabajo la excesiva

regulación de la conciliación, en las diferentes materias. Es innegable que en
muchos casos permite aclarar su funcionamiento, aportando importantes
herramientas para su aplicación, pero en la práctica ha hecho perder el horizonte
de la figura, toda vez que su complejidad aleja a los ciudadanos del común de su
utilización. La conciliación está concebida como un mecanismo popular de
solución de conflictos, por lo tanto, su reglamentación debe ser bastante sencilla
para que esté al alcance de cualquier persona sin conocimientos jurídicos y
cumpla así con su tarea de brindarle una justicia cercana a su realidad y de fácil
comprensión.

El nacimiento y éxito de la conciliación se debe precisamente a la informalidad

que permite construir, desde el mismo ciudadano, la solución de los conflictos, sin
demasiados límites impuestos desde afuera por regulaciones extensas, complejas
y muchas veces de difícil realización, como se comentó en su momento respecto a
los requisitos exigidos por el Decreto 1716 de 2009, que regula la conciliación
contencioso administrativa.

La Conciliación Extrajudicial tiene sustento fundamental en la autonomía de la

voluntad, es decir, busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus
propios problemas. Esto más aún en el entendido de que no todos los problemas
que se presentan entre los particulares son de tal complejidad que se haga
indispensable la intervención del Estado.

Frente a todo este panorama y bajo las consideraciones anteriores, debe

concluirse que el establecimiento de la conciliación obligatoria en casi todas las
materias jurídicas constituye un gran avance, pero se hace necesario avanzar en
la desregulación del tema y sobre todo en brindar las herramientas para que el uso
de la conciliación sea generalizado y que el poder judicial no se haga carga de un
mecanismo que por esencia es extrajudicial.

174
6.2. La enseñanza del Derecho frente a los medios alternativos de resolución
de conflictos

Durante la última década, particularmente a partir de la expedición de la Carta

Política de 1991, hemos sido testigos del establecimiento y consolidación de
diferentes mecanismos orientados a desjudicializar los conflictos entre los
ciudadanos, o entre éstos y el Estado. Ello como una reacción a la lentitud de la
justicia que no logra solucionar de manera satisfactoria los conflictos jurídicos
sometidos a su conocimiento, con lo cual, no sólo se afectan los intereses de las
partes sino el fin último de la justicia, que consiste en garantizar la convivencia
pacífica y la armonía social.

Por ello, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se refuerzan

diversos mecanismos para la resolución de conflictos que si bien pretenden su
desjudicialización, no significa en manera alguna, relevar de dicha responsabilidad
a la administración de justicia, como algunos críticos lo entienden, sino por el
contrario, con ellos se fortalece la capacidad de la sociedad para afrontar de
manera civilizada y democrática sus conflictos.

Pero, más allá de constituir una herramienta valiosa para la descongestión

judicial, realmente deben considerarse como instrumentos para la construcción de
una nueva cultura de arreglo pacífico y negociación de las diferencias, lo cual
redunda en beneficio de la recuperación de la convivencia pacífica, se mejora el
acceso de la ciudadanía a los servicios de la justicia y contribuye a recuperar la
confianza en un nuevo modelo de Estado- Social de Derecho – que facilite la
participación ciudadana en la regulación de las relaciones sociales.

Por lo señalado, resulta perentorio que el sistema educativo incorpore dentro de

sus propósitos, la enseñanza y manejo de los mecanismos alternativos para la
solución de conflictos. Pero, especialmente se requiere que la formación impartida
en las facultades de derecho, esté acorde con las exigencias que plantean estas
nuevas alternativas, a través de una adecuada formación desde pregrado, donde
se haga énfasis en su estudio y manejo, haciendo ver las ventajas que representa
su utilización en el campo del ejercicio profesional del abogado, de suerte que se
fortalezca la capacidad para trasmitir a las partes o a los clientes su importancia,
generando un desestímulo en la utilización de las herramientas judiciales
convencionales.

En efecto, desde hace unos años, en distintos foros se viene afirmando por los
especialistas que para lograr niveles de excelencia en la justicia, se requiere
convocar esfuerzos en torno a una mejor formación en las facultades de derecho,
lo cual implica de un lado, un cambio sustancial en los modelos pedagógicos y de

175
otro, la creación de una nueva cultura orientada al manejo de la solución de
conflictos.

Tímidamente hoy algunas facultades de derecho han implementado dentro de sus

programas curriculares de pregrado, seminarios o talleres sobre el manejo de los
medios alternativos para la solución de conflictos, particularmente sobre
conciliación, así como algunos cursos que a nivel de diplomado ofrecen un par de
instituciones universitarias. Sin embargo, sigue siendo precaria la preparación de
los futuros abogados en cuanto al manejo y aplicación de tales mecanismos, pues
sigue primando la enseñanza teórica y un poco de práctica sólo en cuanto al
desarrollo de un proceso judicial.

En tales condiciones resulta evidente que las universidades y particularmente las

facultades de derecho tendrán que reorientar sus programas, incluyendo dentro
de ellos, la enseñanza teórica y práctica sobre cada uno de los medios alternativos
para la solución de conflictos, la cual debe estar acompañada de la enseñanza
sobre tácticas de negociación. Un escenario apropiado para desarrollar
habilidades en estos campos lo constituye el consultorio jurídico, pues aquí el
estudiante pone en práctica los conocimientos jurídicos adquiridos a la par que
va desarrollando sus capacidades como negociador, que en definitiva es la mejor
manera para que las personas resuelvan sus diferencias.

Así lo afirman especialistas en el tema como los expositores americanos Roger

Fisher, William Ury y Bruce Patton 68 cuando señalan que gústenos o no, cada uno
de nosotros somos negociadores, pues la negociación es una realidad de la vida
y el mundo se negocia todos lo días. Este es un tema que las facultades de
derecho tienen que implementar, pues el tener habilidades en tácticas de
negociación es una necesidad y que no se puede desconocer. Los expositores
citados señalan además:

“Durante los últimos diez años, el desarrollo de la negociación como

tema de interés académico y profesional ha sido enorme. Se han
publicado nuevas obras teóricas, se han producido estudios de casos y
se ha emprendido la investigación empírica sobre el tema. Hace diez
años, eran muy pocas las escuelas profesionales que ofrecían cursos
sobre negociación, mientras que en este momento son prácticamente
universales. Las universidades están comenzando a nombrar
profesores especializados en negociación, lo mismo que las compañías
asesoras en el plano empresarial”.

68
Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder. Editorial Norma, 2ª Edición, 1993.

176
Así las cosas, más allá del análisis que debe hacerse sobre modelos pedagógicos
para la enseñanza del derecho, resulta necesario pensar en otros elementos que
contribuyan o conduzcan hacia una mejor formación profesional, como los
señalados precedentemente. El abogado de hoy, el que Colombia necesita y
reclama, es aquél que más allá de fundar su éxito profesional en vencer o salir
victorioso de un proceso o debate judicial, esté en capacidad de aportar
soluciones a los conflictos que a diario nacen dentro de las sociedades.

Para alcanzar el anterior nivel, las facultades de derecho deben entrenar a los
estudiantes para que estén en capacidad de prevenir los conflictos, pero
igualmente, que una vez presentados tengan las herramientas y el criterio para
lograr soluciones, bien de carácter judicial o extrajudicial.

Al abogado del nuevo milenio le corresponde enfrentarse al reto de extraer de la

formación tradicional aquellos elementos que le sirvan de insumo para el ejercicio
de su profesión, pero también debe dar paso a los mecanismos que garanticen un
acceso más efectivo a la justicia. Sin importar el área o manera en que ejerza su
profesión, el abogado debe tener cabida en una nueva sociedad que se globaliza
en todos los órdenes, horizonte bajo el cual deben operar las facultades de
derecho, pues el diagnóstico que desde hace varios años se viene haciendo, es
que el futuro abogado requiere de herramientas diferentes a las tradicionales para
enfrentar adecuadamente sus responsabilidades y realizar además, aportes y
contribuciones efectivas para lograr una sociedad armónica, más justa e
igualitaria.

En un escrito del profesor Felipe González M. Director de la Red Suramericana

Universitaria69 al referirse al problema de la enseñanza en el derecho señala:

“(...) El diagnóstico que se hace desde esta perspectiva consiste en

advertir que a lo largo del siglo XX se ha producido una paulatina pérdida
de relevancia relativa del pensamiento jurídico en comparación con otras
disciplinas, tales como la sociología (anteriormente) y la economía (en la
actualidad). Pareciera como si el derecho, en la perspectiva tradicional se
hubiera ido reduciendo y acotando en su función, alcances y posibilidades
de efectuar aportes significativos para la sociedad”.

Más adelante agrega el profesor González. “En otras palabras, la crítica

que se formula actualmente al enfoque tradicional consiste en señalarle
que no capacita adecuadamente a los estudiantes para su futuro
desempeño en un ámbito de gran complejidad y de creciente diversidad,

69
Corporación Excelencia en la Justicia. Revista Justicia y Desarrollo, año III, No. 11, marzo de 2000, Bogotá,
Págs. 54 y 55.

177
 en el que la comprensión de los principios que gobiernan las instituciones
jurídicas, el desarrollo de una sólida capacidad de análisis y
argumentación, la posesión de destrezas prácticas y la versatilidad y
capacidad de adaptación resultan indispensables. De alguna manera,
influenciados por la enseñanza de tipo tradicional los abogados han
perdido la capacidad de efectuar contribuciones significativas a la
sociedad, al carecer de los elementos recién señalados”.

Por su parte, frente al tema concreto de la conciliación el tratadista Ramiro

Bejarano Guzmán, señala que el verdadero problema de este
instrumento no es de carácter propiamente legislativo, sino que estriba en
el factor humano y en la falta de conciencia colectiva. Es decir, el
problema radica tanto en los jueces como en los abogados, que no somos
capaces de generar dentro de la sociedad un cambio de cultura orientada
a sustituir el ánimo pleitista por el de la concordia o solución pacifica de los
conflictos, encontrando, como en la práctica en efecto ocurre, que el
único argumento sostenible por parte de los jueces en las audiencias de
conciliación, para invitar a las partes a lograr un acuerdo, es la morosidad
en la justicia, lo que se traduce en admitir su propia incapacidad o desidia.
Bien lo afirma el Profesor Bejarano Guzmán: “Los abogados están
preparados para la guerra y no para la reconciliación”.

Igualmente afirma el citado tratadista: “La pregunta obvia es ¿estamos los

abogados que nos asomamos al nuevo milenio, preparados para
constituir el primer filtro de asuntos que han de someterse a debate
judicial, tratando de que se terminen con una conciliación anticipada? La
respuesta es no. Y algo todavía peor ¿las facultades de derecho están
contribuyendo a educar a los futuro juristas en la disciplina de la
conciliación? La respuesta también es negativa 70”.

Con lo señalado precedentemente, es claro que el mayor cuestionamiento que se

hace frente a la falta de consolidación de la institución de la conciliación, radica en
la precaria formación de los profesionales de derecho, incluidos quienes ejercen
como jueces. Por tanto, y sin que ello signifique ser la formula salvadora, lo cierto
es que parte de la solución está en que las facultades de derecho revisen sus
programas académicos, e incluyan en ellos, no sólo formación jurídica en materia
de conciliación, sino en otras áreas interdisciplinarias, tales como técnicas de
negociación, sociología y sicología, y ahora con mayor razón, pues como
consecuencia de la expedición de la Ley 640 de 2001, se impone un cambio de
mentalidad frente al manejo de los conflictos de carácter jurídico.

70
Comentarios efectuados por el profesor Ramiro Bejarano Guzmán sobre la crisis de la conciliación en el
ámbito Jurídico. Publicado por Legis, año 2, número 7, enero de 2000.

178
Seguramente si las facultades de derecho implementaran parte de lo
anteriormente expuesto, los roles que desarrollan los abogados en el ámbito
profesional, se van a ver fortalecidos, particularmente el relacionado con su
capacidad para servir como mediador, conciliador o arbitro, generando un
verdadero aporte a las necesidades actuales de los individuos y a los mismos
requerimientos del Estado, en aras de construir una sociedad con mayor armonía,
paz y justicia social.

179
 7. CONCLUSIONES

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos “MASC”, nacen en el

ordenamiento jurídico colombiano, fundamentalmente como una herramienta para
la descongestión judicial, pero en la práctica cumplen con varios de los fines
esenciales del Estado previstos constitucionalmente, entre ellos facilitar la
participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan, mejorar
las condiciones de acceso a la justicia, contribuir a la consecución de la
convivencia pacífica, la paz y la tranquilidad, toda vez que su fundamento filosófico
es la construcción de acuerdos racionales y éticos.

Los MASC pueden dividirse en mecanismos de autocomposición y

heterocomposición. Los primeros corresponden a aquellos en los cuales las
propias partes confrontadas resuelven sus diferencias, de manera directa, o
asistidos por terceros neutrales, como el caso de la negociación, la mediación y la
amigable composición. En los mecanismos de heterocomposición, las partes
someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos
independientemente. Este es el caso del arbitraje.

La Conciliación es considerada como un mecanismo de autocomposición, ya que

requiere de la participación de los particulares en la solución de controversias,
bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios
conflictos.

Como mecanismo de acceso a la justicia, la conciliación constituye una

oportunidad para resolver de manera rápida un conflicto, a menores costos que la
justicia formal y reduce los asuntos objeto de controversia a aquellos que
realmente resultan relevantes.

La exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad, ha permitido un

uso más generalizado de la figura, trayendo grandes beneficios para la solución
ágil de los conflictos y la descongestión judicial, sin embargo, a medida que va
cobrando mayor importancia el mecanismo, paralelamente se ha incrementado la
regulación sobre la materia dificultando su comprensión e imponiendo demasiados
requisitos para su ejercicio, lo cual dificulta la posibilidad de los ciudadanos del
común de poder hacer uso de la figura.

La regulación del acceso a la justicia alternativa debe efectuarse en términos

menos formalistas, de tal manera que lo preponderante no sea la consagración
jurídica formal de las figuras, sus requisitos y procedimientos, sino los
mecanismos para que éstas resulten idóneas y eficaces para la resolución de los
conflictos.

180
La estabilidad en la regulación fundamental de la conciliación en materia civil y su
exigencia como requisito de procedibilidad en varias acciones, ha permitido que su
ejercicio sea ampliamente extendido, de hecho el 73% de las conciliaciones que
se efectuaron en el año 2008, corresponden a conflictos civiles y comerciales.

En cuanto a la conciliación en el derecho de familia, su ejercicio ocupa el segundo

lugar. Respecto a las conciliaciones realizadas sobre conflictos familiares, es
importante resaltar el efecto que la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la
Adolescencia y el Decreto 4840 de 2007 han tenido en su ejercicio. Desde el año
2004 al año 2006 se registró un fuerte descenso en la utilización del mecanismo,
pero para los años 2007 y 2008, durante la vigencia del nuevo Código su
incremento fue significativo, de 10148 casos registrados en el 2006 se incrementó
a 12.061 en el 2007 y 13.637 en el 2008.

El éxito de la conciliación en familia se debe a la ampliación de los funcionarios

que pueden conocer de la conciliación extrajudicial, a la posibilidad de tomar
medidas cautelares desde la misma audiencia y de imponer una variedad de
medidas de protección relacionadas, especialmente con alimentos del menor y
violencia intrafamiliar contra los menores y la mujer.

La expedición de la Ley 906 de 2004 representa un esfuerzo importante por darle

una mayor relevancia a la figura de la conciliación en el derecho penal. Es así
como se consagra la denominada “justicia restaurativa”, en la cual se establece la
posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
para asegurar el resarcimiento de ciertos daños. Los mecanismos reconocidos
son: la conciliación preprocesal, que se exige como requisito de procedibilidad en
los delitos querellables, la conciliación en el incidente de reparación, la mediación
y también el principio de oportunidad.

El principio de oportunidad resulta ser el más controvertido, en la medida en que

permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de un delito, en
una serie de casos taxativos. Pero lo controvertido no es en si su efecto, porque
en la práctica se venía aplicando en cierta manera, mediante la figura de la
preclusión cuando hay conciliación, indemnización integral, desistimiento,
transacción, o cuando el sindicado se acogía a la sentencia anticipada o a la
audiencia especial. Lo novedoso es que ahora se adopta bajo unas condiciones
especiales y ante el reconocimiento la incapacidad física y material del Estado
para perseguir, investigar y sancionar los delitos.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-95 de 2007, del 14 de febrero de

2007, señaló que la adopción del principio de oportunidad penal, obedeció a la
constatación de un fenómeno social: “ la imposibilidad fáctica de la justicia penal
para satisfacer las exigencias de la aplicación irrestricta del principio de legalidad,

181
conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba obligada sin excepción a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
que revistieran las características de un delito que llegaran a su conocimiento, en
todos los casos.”

La filosofía que sustenta el principio de oportunidad es bastante pragmática,

porque considera que es preferible un acuerdo económico que repare
patrimonialmente a la víctima frente a la posibilidad de obligarla a esperar durante
años una condena, que en la mayoría de los casos solo termina en prescripción de
la acción, por la incapacidad del aparato judicial.

Frente a la conciliación en lo contencioso administrativo, observamos que de todas

las materias estudiadas, ésta presenta la regulación más desnaturalizante de la
conciliación, porque establece una serie de limitaciones que más que fortalecerla
como mecanismo para resolver conflictos, parece estar elaborada para impedir las
demandas contra el Estado, es decir, para impedir el ejercicio del derecho a
acceder a la justicia, tanto alternativa como formal. Ejemplos de estas barreras
son la existencia de la “segunda instancia” o aprobación judicial para la
conciliación extrajudicial, y los requisitos de tan difícil obtención que impone el
Decreto 1617 de 2009.

Como podemos apreciar, de todo lo expuesto en el presente trabajo sobre el

funcionamiento de la conciliación en general, podemos concluir que existe una
tendencia cada vez más creciente a utilizar esta figura en la resolución de
conflictos dada su eficiencia, ya que más del 40% de las solicitudes de
conciliación termina en acuerdo.

Finalmente nos queda llamar la atención de los futuros investigadores sobre la

necesidad de adelantar estudios jurídicos sobre este tema, que desborden las
reflexiones jurídicas normativas y abarquen un análisis minucioso de los
problemas que se evidencian en el panorama actual de la administración de
justicia, como se dijo en este estudio, la inconveniencia de la excesiva regulación
o formalización de la conciliación y la necesidad de redefinir el rol del poder
judicial, dado que la conciliación ha demostrado que procedimientos menos
formales, de menor complejidad, con alternativas de justicia autocompositiva,
pueden ser más eficaces que los establecidos por la justicia formal, en cuanto
promueven la resolución pacífica de los conflictos y garantizan de manera más
inmediata el acceso efectivo a la justicia y a menores costos. Evidenciar este
hecho es el objetivo primordial del presente trabajo, para incentivar en el lector la
investigación de tan apasionante tema jurídico.

182
 8. BIBLIOGRAFÍA

ANGULO GONZÁLEZ, Guillermo. Guía Institucional de Conciliación en Penal.

Ministerio del Interior y de Justicia. Bogotá D.C., 2007.
.
ARAQUE GONZALEZ, Jaime. Guía institucional de Conciliación en Familia.
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