Nuevos Desafíos de la Regulación

 Examen
En Postgrado, con materiales. En Computador. Problematizaciones y casos.

 Resumen de la sesión del lunes.

Lecturas obligatorias:
Habermas, Rubin, Guillof, Montt, Galetovic, Baldwin, Ogus, Pardow, Atria, Cordero, Mayone (¿),
Pardow, Pardow.
Primero, entender que la potestad normativa de los organismos administrativos, no debe entenderse
per se cómo una norma que está en una posición desmejorada respecto de la legislación. El ejercicio
de la potestad reglamentaria es una respuesta ante el legislador. Se debe reconocer su real importancia,
quedando al nivel de la ley.
En segundo lugar, el razonamiento tras lo anterior se da ya que la administración en el ejercicio de su
potestad reglamentaria debe dar cuenta de su necesidad por dictar reglamentos. Toda la potestad
administrativa debe reconducirse a la voluntad soberana (Boeckenforde).
El desafío viene a ser descubrir cuáles son los mecanismos por los cuales puede entenderse que las
decisiones son legítimas.
Ello se explica a propósito del texto de Habermas, en el derecho existe algo que le dota de legitimidad
que es el hecho de que su producción se encuentra precedida por la discusión y deliberación donde
se produce la interacción entre las diversas partes involucradas en el tema.
Así se puede sostener que una decisión del soberano merece ser reconocida.
05.04

 Texto de Fernandois
Hoy intentaremos analizar cómo en la discusión de la relación entre ley y reglamento es posible
extraer algunas visiones diferentes sobre el rol de la administración en un estado de derecho.
Esta discusión se hace relevante a partir del año ’90 y se revisará como se ha entendido esta relación.
Comentaremos el texto de Fernandois, seguiremos por Carmona para terminar por el texto de Montt.
Debemos partir por explicar el contexto de la discusión en el año ’90. Estamos en periodo de
transición. El congreso poseía una serie de características particulares: binominal, con derecho
constitucional parlamentario que impone quórum mayoritario para hacer reformas relevantes, una
serie de chequeos previos y, en resumen, una serie de diseño y mecanismos (trampas constitucionales
según Atria) diseñadas para congelar la forma de la Constitución y las leyes.
El proyecto de la concertación se encuentra delimitado por este conjunto de ‘trampas’. La
administración intenta realizar reformas importantes de su gobierno vía reglamentos. La vía legal era
muy compleja, por lo que el reglamento era la vía más útil para llevar a cabo el programa de gobierno.
Se produce la discusión entre aquello que está permitido al reglamento y aquello que no. Esto se
aprecia especialmente en los textos de Fernandois y Carmona.

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Fernandois se relaciona a la ‘doctrina tradicional’ de la potestad reglamentaria.
El autor en el 2001, consideraba que la discusión era atingente por la serie de casos que había en el
TC sobre la potestad reglamentaria y su campo de aplicación. En segundo lugar, considera que debe
llamarse la atención acerca de la reserva legal como principio de vocación garantística y su pérdida
de valor.
Ella implica la protección de las garantías fundamentales de los ciudadanos frente al actuar de la
administración.
Lo que habría tras el principio de reserva legal es una garantía frente a la afectación de la libertad y
propiedad, donde toda medida que afecte estos derechos debe pasar por el congreso.
El devenir de la discusión entre la relación y la pérdida de la protección implica privar a los
ciudadanos de que se discuta en el parlamento toda medida que afecte sus derechos.
En opinión de Fernandois, la potestad reglamentaria de la administración es un resabio de la potestad
monárquica.
Fernandois considera que en los fallos Caminero 1, Playas 1 y 2 y Aduanas el TC acoge una teoría
de reserva absoluta legal. La presidencia se vio atrapada o intentó ampliar sus facultades intentando
relativizar el valor de la garantía de reserva legal. Así se consideraría que ley y reglamento son uno
solo, debiendo la ley respetar la reserva legal máxima, dejando a la regulación el resto de la materia.
Se busca la efectividad y rapidez.
En casos Ley de Presupuesto / Catalíticos y otros de intenta dilucidar si es posible restringir algunos
derechos (como la libertad de circulación y la propiedad) a través del reglamento (esto se entiende a
la luz de la restricción vehicular para autos catalíticos).
Como conclusión, Fernandois considera que la reserva legal es un principio de orientación
garantística que cede a favor del individuo. Él ve en la ley frente al reglamento un origen transparente,
de génesis abierta, con participación pluripersonal y una serie de contrapesos. Los reglamentos son
todo lo contrario, procedimientos unipersonales, opacos, sin contrapesos.
Acá no se discute la facultad de dictar reglamentos, pero lo que se plantea es que debe orientarse a la
aplicación de leyes, pero sin tocar los derechos fundamentales del individuo.
El reglamento y el ejercicio de la potestad reglamentaria entonces, son amenazantes para el profesor
Fernandois. La reserva legal entonces es una barrera ante la vulneración de los derechos de los
individuos.

 Textos de Carmona
El profesor Carmona nos muestra la evolución de la relación entre ley y reglamento de acuerdo a
como la ha concebido la doctrina.
En los ’90 la discusión era en torno a la legitimidad de la regulación mediante reglamento de derechos
de los individuos.
Las sentencias Camineros 1 y 2 lo que hacen es preguntarse si la administración podía regular
mediante reglamentos la normativa respecto a los letreros camineros. Había una restricción a los
derechos que hacía que su regulación mediante reglamento lo hiciera ilegal.

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En el caso Playas se preguntaba si era posible por vía reglamentaria obligar a terrenos aledaños
considerar accesos a las playas. Nuevamente se está tratando el derecho de propiedad.
La pregunta era entonces si el ejercicio de la potestad administrativa puede o no puede regular
derecho.
La siguiente etapa ya no pone en duda la legitimidad del ejercicio de la potestad reglamentaria.
Podemos regular derechos mediante potestad reglamentaria. La siguiente duda es entonces ¿cuánto
es posible regular mediante potestad reglamentaria?
El ámbito del reglamento no solo implica ejecutar la ley. El reglamento vendría a ser la orden para
las autoridades para aplicar la ley. Además, permite complementar la ley, coordinarse con los fines
del legislador. Regular aspecto que la ley no contempla, pero que no prohíbe regular. Incluso regular
materias que la ley no considera ni contempla, pero que son necesarias. Lo que se busca entonces
proteger es la posición del reglamento como complemento imprescindible para la potestad legislativa.
La posición del reglamento de todas formas es estar supeditado a la ley, en cuanto a que no puede
contradecirla.
Ello no implica que en términos normativos sea deficitario en cuanto a legitimidad. Por lo mismo, no
implica que el reglamento no pueda regular aspectos que también sean regulados por la ley. Puede
ser complementario, pero nunca ir en contra.

 Texto del profesor Guillof

Pretende reivindicar la posibilidad de que la potestad reglamentaria se extienda más allá de los límites
impuestos por la propia Constitución. Se intenta entender de manera más amplia el reglamento.
Guillof intenta adelantar la vinculación entre ley y reglamento. Así equipara posiciones (no en cuanto
fuentes) en términos normativo.
La reserva legal es el mecanismo en que se hace operativa la relación ley-reglamento. Es un criterio
de distribución de ámbitos de regulación y no un criterio de protección de materias que busca dejarse
vedadas a la regulación mediante reglamentos.
EL congreso sigue manteniendo una posición prevalente en la producción normativa, por cuanto
mantiene la promesa de legitimidad democrática al existir procesos deliberativos. Ello no implica que
el reglamento tenga una posición desmejorada o deficitaria en términos de legitimidad. En tal sentido
el autor emplea la terminología de Rubin de ‘transitividad’ y ‘no transitividad’. Dichas categorías
permiten a Guillof reinterpretar la reserva legal para hacerla operativa en la relación ley-reglamento.
Se busca reinterpretar la ley en su rol en el ejercicio de la potestad legislativa.

 Texto de Montt
La administración solo podría hacer lo que le permite la ley. Si va más allá es reprochable. Esta
posición la circunscribe dentro de lo denominado como ‘derecho administrativo de la luz roja’. Este
es una categoría que indica que solo puede hacerse lo que la ley dice. Es un enfoque en la labor
controladora de la administración por parte del juez.
Se entiende el derecho administrativo como un derecho autónomo capaz de prescindir de la moral y
de la ley. Cuando el juez evalúa la administración, puede analizarse si se ha respetado, o no, la ley.

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Esta concepción es la seguida por el profesor Soto Kloss.
Recordemos que la nulidad de derecho público permitía acotar la actuación de la administración a los
marcos que la ley le indica. Se trata de una institución que entiende todo tipo de acción administrativa
de modo similar al ius puniendi, como intervenciones ilegítimas al espacio de libertad de los
individuos.
Esta visión sobre la acción ha sido superada. Ahora se entiende que la acción está acotada a ciertas
causales y con límites temporales de prescripción específicos con fines a dotar de certeza jurídica a
los actos de la administración.
El problema de esta aproximación es no contar con las suficientes herramientas para dar cuenta del
fenómeno actual de proliferación de la toma de decisiones administrativas en diversos ámbitos de la
economía y vida del país. Esta proliferación es más bien positiva.
Si lo viésemos bajo el paradigma anterior, varios problemas de la crisis financiera no podrían haberse
afrontado al no contar con un método rápido y con experiencia técnica como para operar desde el
congreso.
Estamos ante un derecho que debe tener en consideración ciertos aspectos tecnológicos, económicos
de la realidad. La administración requiere tomar decisiones políticas dentro de un criterio de
efectividad. El enfoque de la luz verde nos permite afrentar esta problemática, sin embargo, tenemos
el segundo problema ¿cómo encontramos la legitimidad para estas decisiones?
El hecho de que el derecho se abra a las ciencias sociales no implica ceder frente a dichas ciencias.
Deberíamos tener en cuenta una visión discursiva del derecho. Lo que dota de legitimidad al derecho
es que este haya sido objeto de un proceso deliberativo.
Montt propone además mecanismos para dotar de legitimidad a las actuaciones de la administración.
06.04

 Por qué analizar la regulación de servicios dentro del derecho administrativo. Galetovic y
Sanhueza
La regulación debe originarse o darse en aquellos contextos donde existen fallas de mercado. Donde
existen mercados que reúnen condiciones como: existencia de muchos proveedores, muchos
consumidores, información completa de precios y características; estamos ante mercados
perfectamente competitivos donde hay asignación eficiente de recursos.
Cuando estas condiciones no se cumplen, estamos ante las fallas de mercado y se hace necesaria la
regulación.
Las principales fallas de mercados son:
1) Monopolio: un oferente para un determinado bien o servicio y múltiples consumidores. Es
problemático ya que, dados los incentivos de maximización de utilidades, los monopolistas
tendrán precios muy altos y ofertas menores a si existiera competencia. Los más afectados
son los consumidores: bienes de baja calidad y precios excesivos. Ante el monopolio el
regulador debería promover la competencia eliminando barreras de entrada a nuevos
productores. Sin embargo, esta no siempre es la solución correcta, hay algunos monopolios
donde la introducción de competencia no es deseable. Esto ocurre en los monopolios
naturales, donde resulta más barato producir un bien para una empresa.

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 2) Externalidades: se producen en aquellos casos en que los beneficios y costos privados de una
actividad no reflejan los costos o beneficios sociales de su producción. No se han considerado
los costos reales de la producción de una cierta actividad. Se producen bienes que serían
deseables en una cantidad mayor a la requerida. Se debe lograr como respuesta que las
externalidades como costos adicionales, sean internalizados por el productor a la hora de la
toma de decisiones.
La legitimidad de la intervención de la administración está dada por el tipo de medidas tomadas en
relación a las condiciones específicas. Ella se evalúa en torno a las herramientas otorgadas por el
análisis económico.
Se busca que se equipare el resultado obtenido por la regulación del administrativo a aquella que
podría lograrse por medio del poder legislativo y el proceso de debate.
3) Existencia de Bienes Públicos: son bienes respecto de los cuales no existe la posibilidad de
excluir ni se trata de bienes rivales. El problema que producen es que los particulares al no
poder gozar de la facultad de exclusión, no existen incentivos para la producción de bienes
públicos. En general la solución se da por la producción de estos por parte del Estado.
4) Asimetrías de Información: rompen con el paradigma de los mercados perfectos donde un
consumidor tiene toda la información respecto a los costos y beneficios. El regulador intenta
romper con esta situación, por ejemplo, a través de regular la entrega de información. Un
caso sería la rotulación de alimentos.
Se trata de herramienta útil para solucionar los problemas. Podemos determinar las fallas de un
mercado para poder determinar la regulación. El correcto funcionamiento de un mercado no implica
justicia, sobre todo en la asignación de recursos. Así hay casos donde puede no emplearse, como en
la lógica de la educación.
Lo importante es que el regulador cuente con estas herramientas y consideraciones, sin embargo, estas
no son las únicas, así, puede contar con consideraciones de justicia social al analizar una situación.
La teoría económica nos indica que es preferible la competencia a la regulación y solo debe
inmiscuirse el estado al estar frente a fallas de mercado. Sin embargo, hay otras consideraciones para
necesitar que el derecho se inmiscuya y regule un ámbito determinado.
Galetovic y Sanhueza son economistas que pertenecen a la teoría económica neoclásica. Parten desde
la base que es mejor la competencia antes que la regulación. La competencia permite reflejar el coste
de producción en el precio, en virtud de ello, los productores más eficientes obtendrán utilidades y
los consumidores obtendrán un precio más bajo.
En determinadas hipótesis y condiciones los mercados fallan y hacen necesaria la intromisión del
Estado.
Monopolios naturales ocurren por ejemplo cuando los costos de instalación o establecimiento de una
nueva empresa productora son muy altos. Además, tenemos economías de escala, donde a mayor
producción se reducen los costos. Estos monopolios son los que dan lugar a las regulaciones más
fuertes, que es lo que intentan explicar los autores.
Cuando un regulador se enfrenta a un monopolio natural debe preocuparse de varios aspectos:
1) Fijación de precios.
2) Establecer estándares de calidad.

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 3) Establecer condiciones de acceso.
El propósito de la regulación no es eliminar la competencia, sino que emularla.
Uno de los problemas al regular son las asimetrías de información entre regulador y regulado. Otra
dificultad es que se está ante intereses contrapuestos. Además, hay problemas de oportunismo
regulatorio.
Finalmente, los autores ilustran cómo se ha operado en la regulación de monopolios en los últimos
años en el país.
Primero, se implementó un sistema de regulación por tasa de retorno. Operan como una promesa de
retorno por cada peso invertido. Lo cual provocó que las empresas invirtieran de manera poco
eficiente. Además, este tipo de regulaciones no entrega incentivos a las empresas para reducir sus
costos.
Después, se pasa a la fijación de precios populistas por parte de los reguladores. Opera con beneficios
políticos para los reguladores. No se satisfacía el costo de producción. Se generaba el problema de
restar interés a los productores para entregar el servicio, se suple la demanda por empresas públicas.
Tampoco hay intereses en generar producción eficiente.
Se genera un tercer problema, que es la incapacidad técnica de los reguladores para controlar
eficientemente a las empresas. Se generan conflictos de intereses. Se adopta una solución, donde los
reguladores identifican ineficiencias para determinar un precio eficiente que es el que debe adoptarse
por las empresas. Así se genera un incentivo para que las empresas actúen de manera eficiente.
La última solución para evitar los problemas de la regulación, consistió en limitar la discrecionalidad
de los regulados. Ello buscaba evitar oportunismos políticos por una parte y la captura regulatoria.1
Uno de los grandes problemas es que se han fijado únicamente en los medios de fijación de tarifas y
el cómo se compone el organismo regulador, sin tomar en cuenta los procedimientos ni la
transparencia.
Proponen entonces, que se determine los procedimientos de antemano, la publicidad de los datos base,
otorgar espacio para consultas públicas.
07.04

 ¿Cómo regular? ¿Qué instrumentos tiene la administración para dar solución a los problemas
específicos que enfrenta?
Ayer veíamos algunos aspectos de esta pregunta. Ante fallas de mercado habíamos analizado algunas
respuestas. El establecimiento de multas ante mercados poco competitivos.

1
Captura regulatoria es un fenómeno que tiene que ver con cómo el regulador se mimetiza con los
regulados. Un regulador capturado deja de ver como única misión el ejercer su función. La imagen
más burda es cuando las empresas le pagan al regulador. No solo hay pagos entre la empresa y el
regulador. Además, se genera una relación donde los intereses se alinean. Por ejemplo, la SBIF es
financiada por los propios bancos, ello es establecido por la propia ley de bancos.

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La otra dimensión tiene que ver con las estructuras regulatorias. Ellas, podría decirse que son los
distintos tipos de procedimientos o mecanismos con que cuenta la administración para tomar ciertas
decisiones y concluir que un instrumento es acorde al caso particular o no.
Esto es importante respecto a la legitimidad de las normas de la administración, esto se da por los
mecanismos de regulación.
Las estructuras regulatorias nos permiten evitar los conflictos de captura del regulador.
Por ejemplo, si quisiéramos tener una institución que tome decisiones por medio de una discusión
técnica y consensuada, se intentará establecer un regulador a modo de comisión. No es lo mismo que
sea unipersonal al trabajo en comisión con discusión previa.
La estructura tiene que ver con la posibilidad que nos da de dotar de legitimidad a la administración.
Ogus nos indica que hay dos principios que ayudan a la legitimidad: transparencia y accountability.
Este último es el mecanismo por el cual podemos pedir que las autoridades rindan cuenta del
cumplimiento de su mandato.
Ogus distingue tres tipos de accountability distintos:
1) Financiero
2) Procedimental
3) Sustantivo
El accountability financiero son aquellos mecanismos que nos permiten como ciudadanos exigirle a
la administración que realice una gestión eficiente, es decir, que los recursos entregados por impuestos
sean dedicados a aquellas funciones y fines que son establecidos por el legislador. Una manifestación
especifica de esta accountability son las normas de transparencia.
El segundo tipo, el procedimental, son los distintos mecanismos que nos permiten a nosotros exigirle
a la administración que al momento de tomar una decisión siga un procedimiento de modo tal que
todos podamos presentar nuestras opiniones y que estas sean ponderadas para la toma de decisión
final. La manifestación típica son los procedimientos administrativos abiertos donde se pueden llevar
los argumentos.
El accountability sustantivo tiene que ver con los mecanismos que contamos los ciudadanos para
exigir que los procedimientos tomados por la administración sean idóneos para el tipo de problema
del que se trata. Este último tipo de accountability es más complicado de lograr. Al determinar la
idoneidad de un mecanismo se genera discusión al respecto. Un ejemplo de estos mecanismos que ha
adquirido mayor relevancia es la evaluación de impacto regulatorio, como mecanismo en virtud del
cual la administración es exigida en orden a realizar un balance costo-beneficio respecto de su
decisión. Este no es completamente determinante, pero nos lleva a un análisis entre los costos y
beneficios sociales lo que es positivo.
Tomando todos estos mecanismos, se busca que las decisiones tomadas por la administración sean
positivas, aumentándose la probabilidad de este resultado.
Respecto del accountability sustantivo, Ogus, plantea la existencia del control judicial respecto de las
decisiones de la administración.
Tenemos una agencia que toma una decisión determinada, por ejemplo, erigir un puente. Puede que
haya ciudadanos que no estén de acuerdo y acudan al juez exigiendo que se revierta la decisión. Hay

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parte de la doctrina que ve con buenos ojos esta revisión judicial, sin embargo, sospecharemos ante
los resultados de esta revisión judicial.
Uno de los problemas es que vulnera la separación de poderes. Además, los jueces tienden a
mantener los fallos. La sustitución del juez por el regulador es problemática en primer lugar por la
legitimación democrática.
Al tomar la decisión de construir un puente se está aplicando la ley de concesiones. Sin embargo, el
juez aplica la ley. Pero la administración se ve sujeta de un modo distinto al juez. La administración
se ve preocupada por la consecución de políticas públicas.
La administración se encuentra en una posición más legítima sobre todo técnica antes que el juez
para tomar decisiones. La revisión judicial tiene que ser mirado con sospecha.
Ello no implica renunciar a la vocación de poder someter a la revisión judicial al derecho
administrativo. El control jurídico no tiene que ser entendido necesariamente como control judicial.
Los franceses miraban con sospechas a los jueces, para ello el control es entregado al Consejo de
Estado como órgano parte de la administración.
Es a través del procedimiento administrativo que la administración puede tomar de decisiones de
calidad y el control dice relación con la forma en que se llegó a la decisión, cumpliendo con pasos
mínimos que permitan asegurar un estándar de calidad en la toma de decisiones.
El accountability tiene ciertas características especiales, en otros países el mecanismo de aplicación
es distinto.
En EEUU uno de los mecanismos de accountability es ejercido por los ciudadanos, esto se ve en el
legislador.
Sin embargo, de los reguladores la situación es distinta, son elegidos por mecanismos complejos,
como el sistema de alta dirección pública. Ello hace que los sistemas de accountability sean de difícil
aplicación. El diseño vendría a aplicar transparencia, accountability financiero y monitoreo de los
resultados de una regulación. El otro aspecto del accountability sustancial es el control judicial. Es
una herramienta útil. Permite controlar el actuar de la administración, incluso con posibilidad de
sustituir la decisión.
El control judicial reivindica la perspectiva del control de legalidad. No sería mejor aplicar control
procedimental. El principio de legalidad es la posición preponderante, que ve como la actuación de
la administración quebranta el poder de legalidad. Los jueces son quienes protegen la vulneración de
los derechos fundamentales, privatizando el conflicto, adoptando los jueces la perspectiva privada y
no general.
La administración se encuentra sujeta a los principios de legalidad y eficacia. Al adoptar la
perspectiva de la doctrina de la luz roja nos centramos en el principio de legalidad.
Un control judicial en clave de luz roja, hace difícil el cumplimiento eficiente.
El caso de la fusión Cuprum-Argentum. Existía el beneficio tributario para las fusiones societarias
bajo el llamado Goodwill. Cuprum, controlada por el grupo Principal crea una sociedad nueva
(Argentum) la transforma en AFP e intenta funcionarla con Cuprum. El DL 3500 regula el sistema
de pensiones en Chile. Esta norma obliga a que las fusiones entre AFP deban ser autorizadas por la
SP. Principal, solicita la autorización de fusión entre Cuprum-Argentum. La SP responde con su

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interpretación, donde ellos entienden que no era posible fusionar una sociedad cualquiera con una
AFP. Ambas sociedades deben ser AFP, por lo que Principal debía contar con una AFP previamente.
La SP autoriza la fusión entre Argentum, recién creada, con Cuprum, bajo la condición de que
efectivamente se efectúe dicha fusión, dentro de un mes.
Esto se realiza además calzando con el beneficio del Goodwill.
La bancada de diputados DC, reclama que se había realizado un artilugio para evitar el pago de
impuestos por la fusión. Se impunga la fusión, alegando abandono de deberes por parte de la SP,
donde se propendió al beneficio particular de los controladores de Cuprum, siendo la fusión,
entonces, ilegal. Se inicia una comisión investigadora en la Cámara Baja. Además, acuden a la CGR
solicitando que se constate la ilegalidad de la actuación de la SP. La idea era que se invalidase la
autorización por medio de un dictamen. La contraloría emite un primer dictamen. Se ejerce un
control de legalidad de los actos de la administración. La contraloría indica que se vulneraron una
serie de disposiciones legales, por lo que existiría ilegalidad en la autorización de la SP. La
Superintendenta pide una aclaración a la contraloría, además, presentando su renuncia. La CGR
emite un segundo dictamen explicitando la ilegalidad de la autorización, junto a la fusión. Plantea
que la condición impuesta por la SP era ilegal, excediéndose en las facultades de la SP. En base a
otras consideraciones resulta concluyente la ilegalidad.
¿Qué relación hay entre la actuación de la CGR, de la SP y de los privados?
Sin perjuicio de los controles a los que deba estar sujeto la administración, en el ejercicio del control
externo este se transforma en algo sumamente necesario, que además debe ponderarse con la
necesidad de que la administración tome decisiones específicas.
Si el legislador crea normas y procedimientos altamente técnicos, debemos tener en cuenta que debe
existir esta ponderación, generándose un equilibrio institucional entre los requisitos para la
actuación del regulador, de la administración y su control.
En la actuación de la CGR se observa que, pese a que pareciera ser correcto que debe existir su
función, la posibilidad de una ampliación de las funciones, desconocimiento del regulador junto a
una falta de seguridad tenemos una problemática frente a dicho actuar. Intuitivamente debería
responderse en términos de la doctrina de la luz roja.
Los riesgos apreciados, que se pueden salvar por la doctrina de la luz roja, existe mejor solución por
medio del derecho administrativo de la luz verde. El control de legalidad no es prescindible, pero
debemos emplear otros mecanismos de control que sean más adecuados a los principios y el
funcionamiento de la administración.
El derecho de la luz roja concentra todos los mecanismos de control en la legalidad, en cambio el
derecho de la luz verde tiene una pretensión de dotar de derecho a todas las actuaciones de la
administración. Es una perspectiva que comienza a desarrollarse, que plantea que no debe enfocarse
el derecho público únicamente en la perspectiva de la legalidad, ya que hay una mirada prospectiva
en torno a las consecuencias.
Así el ejercicio doctrinario clásico se enfoca en la legalidad de la administración.

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Falta clase 11.04

 Agencias Regulatorias Independientes.

Análisis del proceso de proliferación.
El modelo de ARI en el país no existe. No ha sido prevista dicha categoría por ley. El modelo
paradigmático son las Superintendencias. Pero ellas son servicios públicos descentralizados.
Recordemos que el fenómeno de las agencias es autónomo y es distinto a los conceptos de
concentración/desconcenctración o descentralización. Estos conceptos en Chile tienen que
ver con el ejercicio de potestades funcionales si se derivan directamente del poder central y
con relación de sumisión o jerarquía con el poder central, o la ley le reconoce que respecto
de dicho ejercicio de poder en específico no está sujeto a autoridad o control. El caso
paradigmático son las Seremis.
Las Seremis dependen del MINSAL, sin embargo sobre las facultades de fiscalización no hay
superior jerárquico.
La descentralización, tiene que ver con la relación de supervigilancia. La descentralización
se materializa por ejemplo en las Superintendencias, quienes tienen dependencia de un
Ministerio del ramo, ello no implica un control directo por parte de dicho superior. Es un
monitoreo del ejercicio de las facultades, pero no hay un control propiamente tal.
Es distinto en la desconcentración, donde si existe una dependencia funcional, esto se da en
los Seremis.
El problema que se presenta es que dentro de los servicios públicos descentralizados cabe todo, ello
se da ya que hay un sistema unificado de la función administrativa. La idea detrás de la
descentralización es alejar el funcionamiento de la agencia, del gobierno. Ello no siempre es así, si
analizamos sus leyes orgánicas, que les definen como servicios públicos autónomos, con personalidad
y patrimonio propios. Ello no implica nada, les rige el estatuto administrativo, misma escala de
sueldos, escalafones, etc.
El problema es que cuanto intentamos hablar de autonomía, se hace necesario hablar de las
autonomías constitucionales.
Ayer se mencionaba el caso del INE, al intentar volverlo autónomo. Ahí la solución era emplear la
autonomía constitucional que tenía una serie de problemas, por una parte, prácticos al modificar la
constitución y por otra parte, llenar la constitución de organismos contra-mayoritarios, ajenos al
control del gobierno, así como de la ciudadanía.
Tenemos entonces, dos extremos: una autonomía absoluta de un organismo regulatorio. Ello acarrea
déficit de legitimidad democrática. En el otro tenemos un organismo controlado ¿Cómo equilibrar
ambos extremos? Queremos otorgar libertad y mantener el control.
La forma de lograr establecer agencias autónomas sujetas al control no es mediante autonomías
constitucionales, sino que, estableciendo servicios públicos descentralizados, creando una estructura
de gobernanza de dichas agencias que permitan establecer barreras institucionales para que sus
decisiones sean aisladas suficientemente del ciclo político o medidas cortoplacistas. Es entonces que
cobran relevancia los mecanismos de financiamiento, nombramiento de autoridades, etc.

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Las ARI deberían evitar inmiscuir en sus funciones el debate político cotidiano. Ello nos permite
aprovechar las ganancias de establecer este tipo de organismos.
Debe distinguirse entonces la autonomía constitucional, como una figura anómala, requiriendo de
justificación de las Agencias Regulatorias Independientes, cuya autorización tiene un fin distinto del
perseguido mediante la autonomía constitucional, cuyo propósito es proteger a estas instituciones de
la mayoría.
Los arreglos contramayoritarios serían válidos, aunque Chile lo lleva al extremo. Así podría verse de
forma positiva la figura contramayoritaria del Ministerio Público, pero su fin es loable.

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12.04

 Agencias Regulatorias Independientes: el caso de la SVS.

Tenemos un problema específico, regular el mercado de valores. ¿Qué diseño institucional podemos
generar para que exista una agencia que nos permita cumplir con el objetivo?
El mercado de valores se rige por la SVS, en el congreso hay un proyecto para modernizar su
estructura transformándose en la Comisión de Valores y Seguros.
Se busca superar las dificultades asociadas a organismos dependientes del gobierno.
El cuadro nos muestra las posibilidades que tenemos: podríamos establecer un organismo con cabeza
colegiada: cinco miembros, ello nos lleva a reducir los riesgos de captura, garantías de razonabilidad
e imparcialidad y mayores estabilidad y continuidad en la toma de decisiones.
Eso es un avance en pos de la autonomía.
El nombramiento por parte de la comisión es con acuerdo del Senado. Ello es relevante porque
permite que quienes estén a la cabeza de la agencia depende de los órganos con legitimación
democrática. El presidente de la comisión será nombrado por el Presidente de la República, ello nos
permite una coordinación con el ejecutivo.
Ello es importante ya que el Presidente es quien define las políticas públicas. Buscamos que quien ha
sido electo democráticamente lleve a cabo sus políticas, entonces estos organismos deben tener en su
actuar una coordinación con el devenir del momento. Son medidas de accountability y checks and
balances.
Un ejemplo es el caso del Banco Central donde se llegó a un acuerdo institucional para el
establecimiento de las tasas de interés. Ello permite un equilibrio para que no aumente la
inflación.
El problema de la creación de autonomía constitucional es que nos produce un déficil de legitimidad
muy grande.
Recordemos, lo que buscamos es establecer las formas de dotar de legitimidad a la
administración. Uno de los problemas era el creciente uso del reglamento para regular la vida
de los particulares. Uno de los aspectos de ello, es que estos reglamentos son dictados por
agencias independientes. El problema es entonces, que hay agencias independientes sin
control directo que están decidiendo nuestras vidas ¿Cómo hacemos que estas agencias si den
cuenta de la necesidad de legitimación en el desarrollo de sus funciones? Una de las formas
es a través de los mecanismos de gobernanza que hacen que el producto de estas agencias
haya pasado por ciertos procedimientos que impliquen una serie de ponderaciones.
Ya vimos como el superintendente era un individuo nombrado por el Presidente, es funcionario
nombrado por confianza.
Otro medio es el establecimiento de inhabilidades o de incompatibilidades, para que ante uno de estos
casos sea la Corte Suprema quien deba determinar si el individuo sigue, o no, en su puesto, previo
análisis del mérito del caso.

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El régimen presupuestario en relación con la autonomía presupuestaria también es importante. Poder
establecer la posibilidad de consultas por parte de la ley de presupuesto, junto a la posibilidad de
reunión entre la presidencia de la comisión, junto a hacienda busca moderar el control presupuestario.
En el marco de la discusión se acudió a una comisión asesora que identificó la existencia de
problemas con la regla de control presupuestario, ya que ella no permite alcanzar la buena
autonomía funcional de la agencia. Para ello debería poderse acudir a las tarifas
regulatorias (el caso de la SBIF). Por una parte, se obtendría el presupuesto de la agencia y
de los regulados. Se evita la competencia por partidas del presupuesto.
No regular esta materia correctamente, produce el riesgo de captura de la agencia. Hay que tener
cuidado entonces con la parte técnica de la regulación.
Además, un riesgo de las tarifas regulatorias es que hay problemas de constitucionalidad. El problema
de legalidad tributaria es que no se pueden establecer tributos con un fin específico.
Como contrapartida a los efectos de las medidas de la comisión asesora, se pueden aplicar
mecanismos más eficientes de rendición de cuenta, como la rendición de cuentas públicas.
Este es uno de los mecanismos de accountability.
El presidente tiene dedicación exclusiva, además es posible establecer un régimen de
incompatibilidades. Ello permite evitar la existencia de conflictos de interés.
Esto es sumamente relevante para evitar los conflictos de interés al interior de la ARI.
La escala de remuneraciones, podemos saltar del sistema de administración pública a un sistema que
los equipara a las superintendencias.
La comisión recomienda que debería equipararse a las del Banco Central (aún más altas).
En la actualidad la regulación post-empleo impide desempeñarse en una empresa regulada tras 6
meses. El incumplimiento no tiene sanción aparejada. Es letra muerta en la práctica. El proyecto
mantiene la misma regla.
Esta situación es relevante, ya que hay un incentivo a beneficiar a alguno de los regulados
con objetivos a obtener un empleo una vez terminada la gestión. En algunos países OCDE
existe un periodo de vacancia donde debe mantenerse el sueldo. Esto marca la seriedad del
problema.

13.04
Volvamos a la distinción entre regulación prudencial y conductual. Así hay organismos que ejercen
cada uno de los tipos de regulación.
¿Cuál era esta distinción? La regulación prudencial tiene una pretensión de monitoreo, respecto de
una visión sistémica, protegiéndose otros bienes jurídicos más allá de la infracción. Por contraparte,
la regulación conductual implica la aplicación directa de normas de conducta. Esta clasificación se
toma de la regulación financiera. No es propiamente jurídica, se intenta revestir con esta
característica.

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La idea es que se satisfagan en los intercambios ciertos estándares de comportamiento. En la
regulación financiera, habiendo interacciones con asimetrías de información, la regulación financiera
intenta hacer frente a los problemas propios de esta asimetría. La regulación conductual es agresiva
para lograr evitar el aprovechamiento de estas asimetrías.
¿Cómo se relaciona esta clasificación con los medios de independizar o autonomizar agencias y su
necesidad de coordinación?
Pardow aborda esta temática. Para él era importante en Chile por cuanto había un riesgo de contiendas
de competencias entre distintos reguladores, entonces, se buscaba que hubiera coordinación de la
actuación entre distintos órganos públicos.
Es una clasificación que nos ayuda a ordenar y facilitar la coordinación entre estos organismos. A
diferencia de otras clasificaciones propiamente jurídicas, esta clasificación parece ser útil para el fin
propuesto. Así, se puede ordenar los distintos organismos, incluso aquellos donde hay múltiples
ejerciendo fines similares, para su funcionamiento.
Uno de los textos (Freeman) resalta que el debate se ha centrado en problemáticas como la
discrecionalidad o delegación. El problema es que se pasa por alto el cómo coordinar el ejercicio de
las facultades, donde muchas veces, bajo los mismos supuestos concurren diversos organismos
regulatorios.
Hay un problema con la generación de sesgos, donde los organismos tienden a privilegiar sus
perspectivas en desmedro de las perspectivas ajenas.
La doctrina ha entregado propuestas para que exista mayor coordinación entre los organismos, son
soluciones institucionales propuestas, pero que han ido tomando materialización. Existen cuatro
grandes mecanismos que responden a lógicas similares de propensión a interacción previa de las
agencias antes de proveer algún tipo de actuación administrativa.
Una de estas herramientas es los mecanismos de interacción interagencias. Otro de estos mecanismos
son los acuerdos interagencias. Un tercer grupo de herramientas o concreciones institucionales es la
corregulación. Finalmente, la supervisión o monitoreo del ejecutivo es la más compleja, en el sentido
de agencia, en cuanto implica la separación del ejecutivo.
La interacción interagencias es un mecanismo por vía de reglas donde las agencias se
establecen un mecanismo de consultas obligatorias al minuto de establecer alguna actuación
o regulación.
Se pueden establecer mecanismos de consulta obligatoria, así como aquellos que sean de buena praxis
con carácter facultativo.
En la corregulación se requiere para la emisión de ciertas normativas o reglamentos de la
firma de otra agencia. Lo que se logra es que la regulación salga de varios organismos, con
lo cual se condiciona y obliga a un acuerdo entre las distintas agencias.
En relación con la interacción interagencias, esta es una herramienta más agresiva donde la ley obliga
a realizar la coordinación.
En Chile hay una práctica incipiente tanto de interacción interagencias como de corregulación, pero
en casos muy particulares. Son casos donde el legislador pudo anticiparse a las particularidades de la
materia y las agencias involucradas.

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En el contexto de la reforma a la actual SVS el gobierno presentó una regla de coordinación
regulatoria que cae dentro de las figuras de acuerdo interagencias y consulta interagencias. Se
establece una obligación de establecer informes a los otros organismos que pueden verse involucrados
en el contexto regulatorio, a modo de requisito de validez.
El legislador intenta entonces, exigirle a todas las agencias y organismos considerar la perspectiva y
opinión del órgano regulatorio.
Los mecanismos de impugnación en el ámbito administrativo son complejos. Hay medios de
impugnación y está la mala práctica de acudir a tribunales para impugnar decisiones administrativas.
14.04
Puede pensarse que la imposición de sanciones por parte de la administración puede vulnerar los
derechos de los individuos, así mismo, el no ejercicio de la potestad sancionatoria puede llevar a las
mismas consecuencias.
Es posible sostener que si la FNE renuncia a su potestad sancionatoria, menoscaba los derechos de
los individuos (ante los casos de colusión).
Debemos ser conscientes de que existe una tensión entre los derechos individuales y de la
colectividad.
Para entender por qué es importante la posibilidad se sancionar por parte de la administración no solo
debemos fijarnos en la perspectiva de la luz roja, sino que debemos abordar la perspectiva de la luz
verde, que toma los principios de eficacia al nivel de la legalidad. No es pensar que lo único que
amarra a la administración es la eficacia.
La potestad sancionatoria se relaciona con la eficacia a la luz de que la administración al establecer
normas o dictar regulaciones lo hace con pretensiones de modificación de la realidad. La única forma
de cumplir estas pretensiones en la práctica es a través de la facultad de exigir el cumplimiento forzado
de dichas normas. Sin esta facultad la eficacia de estas normas es inexistente.
Cuando estudiamos el enforcement debemos tener en cuenta que se trata de una herramienta de
política pública que se reconoce como parte del ciclo regulatorio.
Al enfrentarnos a problemas determinados, pasamos por diversas etapas:
Primero, el diagnóstico.
Segundo, dado que las constataciones efectuadas en el diagnóstico, debe procederse a la
fijación de objetivos.
Tercero, diseño o implementación de mecanismos o herramientas regulatorias. Definir cómo
se cumplen los objetivos.
Cuarto, fiscalización del cumplimiento de los estándares normativos. Potestades
fiscalizadoras de las superintendencias.
Quinto, etapa de la imposición del cumplimiento de los estándares. Posibilidad de imponer
el cumplimiento de la norma. Permite disuadir ciertos comportamientos o entregar un
mensaje de rechazo.

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Se le dota de una función instrumental a la sanción. Es una etapa que operativiza la efectividad de la
herramienta regulatoria. Carácter instrumental. Contrario a las teorías que rechazan esta
instrumentalidad.
Sexto, evaluación del desempeño de la regulación impuesta.
Séptimo, retroevaluación. Nueva evaluación del mecanismo empleado.
La idea es comprender que las sanciones administrativas no son el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado. Esto tiene relevancias prácticas. Típicamente se discute que las superintendencias ejercen
esta potestad punitiva sin las garantías mínimas. No se trata entonces, de derecho penal. Es
administración. Crítica permanente del derecho administrativo de la luz roja, que aborda el problema
desde la perspectiva penalista.
Una de las actividades materiales de la administración, es la actividad de ordenación como la
capacidad para regular determinadas realidades o modificarlas. La actividad regulatoria se enmarca
dentro de esta actividad. Entonces se requiere de mecanismos para poder imponer las normas
generadas. Se discute la posibilidad de entregar a la administración la posibilidad de aplicar
discrecionalmente la potestad ‘penal’.
Hablar de sanciones administrativas, que es una herramienta de política pública si pueden realizarse
análisis discrecionales respecto a la aplicación de las multas o sanciones, buscando la forma más
efectiva de cumplir con los estándares administrativos impuestos.
Si analizamos desde la mirada sistemática de la sanción administrativa como herramienta de política
pública se distingue de la potestad punitiva y por tanto su lógica es completamente distinta. Por ello,
son herramientas paralelas. Puede entonces, existir dos tipos de sanciones distintas frente a un mismo
hecho.
No se trata entonces de una problemática teórica, hay implicancias prácticas al asumir una u otra
posición.
Si son herramientas de política pública, como actividad administrativa, debe estar imbuida de
legitimidad. Pueden aplicarse diversos tipos de sanciones, tiene que haber un sustento tras esta
manifestación. No se trata de aplicar cualquier herramienta. Se exige el sometimiento a los estándares
de legitimidad mínimos. Existe afectación de derechos, se limitan derechos, aplican sanciones
pecuniarias, hay efectos negativos en el desempeño de actividades. Sin embargo, no es posible
equiparar en términos del derecho penal.
Pueden verse afectado los derechos individuales en la medida que es el destinatario de la sanción,
pero a su vez puede verse afectada la colectividad por el incumplimiento normativo de la política
pública, por ello, a su vez merecen reconocimiento.
El principio de legalidad de la administración es ineludible sin importar la interpretación asumida.
Deben respetarse las garantías siempre. El punto del derecho de la luz roja, es que entiende que la
‘inelubilidad’ de la legalidad es punto de partida y punto final de la administración. En cambio, la luz
verde no implica una limitación necesaria a la legalidad, en la misma ley existe algo que permite
entender que esta actuación es necesaria para que se produzca el cumplimiento de los derechos de los
individuos.

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La administración debería buscar no dejar a quien infringe la regulación impune. Este es el principal
problema para la administración. Se busca que se satisfagan los derechos de la colectividad. No se le
debiesen pasar las infracciones a la administración, por lo que debería evitar errores de detección.
La regla de análisis económico del derecho es la siguiente:
Ganancias < Multa x Posibilidades de detección y sanción
Así en el caso de los pollos era más factible coludirse porque aún si los pillaban y sancionaban la
ganancia iba a ser mayor a la multa.
La idea es que las multas tengan por objeto que los agentes económicos encuentren menos rentable
infringir la norma.
Hay además diferentes tipos de instrumentos de sanción:
Pueden sancionarse solo empresas: multas, prohibiciones. Esto tiene problemas de agencia
por cuanto las decisiones no siempre son tomadas por las empresas, sino que por un
ejecutivo. El problema es que las sanciones son impuestas a las empresas, pero no al
ejecutivo. El ejecutivo podría infringir la regulación para fines personales.
Pueden sancionarse solo a los individuos: patrimoniales, corporales, prohibiciones. Pueden
generarse problemas de agencia inversos, dado que las empresas tienen pocos incentivos
para fiscalizar a sus ejecutivos.
La mejor vía de solución es establecer sanciones mixtas, que combinen las sanciones a las
empresas como a los individuos.
Si tomamos en cuenta la fórmula presentada ¿Cómo equilibramos los factores para tener un
mecanismo efectivo?
Primero, establecer facultades investigativas.
Segundo, establecer medidas presupuestarias.
Tercero, establecer nuevas fuentes de información: delación compensada y recompensa a
informantes. Delación compensada le promete a la empresa que infringe la norma para
establecer beneficios. El régimen de recompensa ofrece una suma de dinero a quien delate
al infractor.
El derecho es una herramienta de racionalización del ejercicio del poder, este es el punto de partida
de la teoría. Se exige que todas las manifestaciones y ejercicio de dicho poder satisfaga estándares de
racionalidad que permiten decir si algo es, o no, derecho.
La racionalización se vuelve aún más imperiosa en la medida en que la actuación se vuelve más
compleja, las posibilidades de incurrir en actuaciones ilegítimas se vuelven más probable. La
respuesta de los operadores jurídicos es frente a una mayor complejización se requiere más
racionalidad.
En segundo lugar, en el debate nacional, la necesidad de racionalización no se satisface. Hay una
escasez de dicha exigencia. Se hace necesario contrarrestar esto ampliando las perspectivas de
análisis. Este déficit se manifiesta a nivel institucional con una tendencia que ve en la actuación del
poder algo intrínsecamente negativo.

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Por ello, desde esta perspectiva se asumen posturas que simplifican los argumentos, trivializando la
complejidad constatada, refugiándose en instituciones que tenían sentido anteriormente, pero que en
la actualidad no son útiles ante los nuevos problemas. Esta postura es que ante más complejización,
más simplificación y menos racionalidad.

 Cierre
El texto de Habermas con que comenzamos el curso nos constataba la racionalidad en la base del
derecho. En Boeckenforde la racionalización comienza a cumplir con los requisitos de legitimidad.
Los ejercicios de poder debían reconducirse a la voluntad soberana. Sumando ambas teorías, tenemos
que existen mecanismos que permiten afirmar que los ejercicios de poder son legítimos.
Con posterioridad circunscribimos el problema, en lo que refiere a la actuación de la administración
con el ejercicio del poder a través de la legitimación y el ejercicio del poder en la actuación de la
administración estatal. Rubin planteaba una relación jerárquica en términos de fuentes, pero
complementaria en sus funciones entre legislación y administración. Es imposible entender la ley sin
el reglamento y viceversa. Este problema en el contexto del debate chileno, asume la forma de la
discusión, ley reglamento. Se dio cuenta de la evolución en este debate.
Así, Soto Kloss veía al reglamento como una trastocación de los principios que subyacen a la
legislación. Guilloff intenta dar frente a la posición de Fernandois y Soto, planteando la posibilidad
de interpretar la posición del reglamento de manera equiparable a la ley. Guilloff se vale de los
conceptos de Rubin para revisar el contexto chileno.
Hasta este punto no se ha tratado de manera satisfactoria el tema. La idea era emplear más conceptos
para mantener el equilibrio entre legitimidad de la legalidad de Habermas y la flexibilidad de la
administración dada la relación ley-reglamento actual no cumple con las necesidades actuales de la
realidad.
Montt nos señala una nueva forma de abordar esto. Nos plantea tomar la función del reglamento más
cercana a la legislación. Intenta entender el derecho administrativo desde una perspectiva distinta,
incluso al derecho público. Nos plantea la idea del derecho responsivo que no observa la legalidad
como principio límite. Ve al derecho responsivo bajo el principio de legalidad, pero enfocado a las
consecuencias. Se pierden las perspectivas retrospectivas y se asume una postura hacia el futuro.
La legalidad permanece en cuanto condicionante del derecho. Debe relacionarse con las normas
anteriormente establecidas, pero no obsta a la orientación hacia el futuro. Se trae en relación las ideas
de derecho de la luz roja y la luz verde. El derecho de la luz verde es responsivo.
El derecho de la luz verde incorpora reflexiones que tienen una dimensión consecuencialista, se abre
hacia el futuro. No puede prescindirse de las consecuencias.
La dimensión conductual del derecho administrativo puede acercarse al derecho relacionado con el
pasado, el derecho del principio de la legalidad. Una perspectiva conductual evalúa interacciones
presentes en base a experiencias pasadas. En dicho ámbito la perspectiva conductual se acerca al
derecho de la luz roja, pero no son lo mismo. La perspectiva prudencial es una regulación que mira a
las consecuencias, por lo que habría parentesco con el derecho de la luz verde. Pero se reitera, no hay
una coincidencia plena.
Conceptualmente se fija la teoría. Denunciamos el problema.

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Tomamos entonces el caso de las agencias regulatorias y su proliferación como un caso paradigmático
de este problema, que son tomadas en cuenta de forma precaria.
Ocurre que el poder de actuación del Estado intenta ser separado de las agencias, se busca
independizar a estas. Se les asigna facultades normativas, fiscalizadoras. Eso genera una amenaza en
el punto de vista tradicional.
El fenómeno de proliferación de agencias es algo que se quedará. Surgen una serie de beneficios de
este proceso. La tesis de Rubin nos permite explicar el fenómeno, a través de las teorías de
transitividad y no transitividad en conjunto a la relación complementaria del reglamento.
Debemos buscar formas por las cuales este fenómeno se vea enmarcado por la legitimidad.
Se descubren formas en el derecho comparado para que estas agencias cumplan con los estándares de
legitimidad. El actuar debe ser racional.
Comenzamos a ver cuáles son los mecanismos. Descubrimos los nombramientos, independencia
presupuestaria, accountability, alta elección pública.
Los fenómenos de complejización hacen difícil ponderar todos los bienes en juego. La independencia
absoluta trae problemas. Hay formas de atenuar la independización, pero son caso a caso.
La sanción es otro ámbito donde se combinan los beneficios de un buen diseño de mecanismos
además de una buena legitimación. Las sanciones intuitivamente es uno de los ámbitos de mayor
temor para el derecho. Veíamos como superar este paradigma entendiendo a la sanción como el punto
final del ciclo regulatorio.
Analizábamos la instrumentalidad de la posición del Estado: se trataba de minimizar los errores en
detección de infracciones, pero no en evitar falsos positivos.
La luz verde intenta transformar en derecho las consideraciones de estas políticas. Tiene una relación
con la legalidad, pero se enfoca en las consecuencias.

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