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Song Xiao∗
2
F. Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des cours
(1992-II), p. 3.
2
mundial. A escola do direito realista foi a corrente filosófica
americana que exerceu maior influência no século XX. Esta corrente
censura o conceptualismo e o formalismo do direito e defende um
estudo profundo da verdadeira função e dos efeitos práticos do direito
na vida social. As regras de conflito bilaterais foram censuradas
radicalmente devido às suas deficiências intrínsecas. Todo o percurso
da revolução conflitualista foi no sentido de defender que as regras de
conflito bilaterais clássicas podiam ser consideradas regras "cegas",
pois não permitiam encontrar os resultados materiais eventuais do caso.
A "cegueira" devia-se às deficiências do método do bilateralismo, tais
como:
3
H. Batiffol, Droit International Privé, tradução por Chen Hongwu e outros, Editora
de Traduções Zhong Guo Dui Wai, 1989, p. 331.
3
alargados bruscamente a todo o mundo, os países de religião cristã e
com influência do direito romano deixaram de tratar com igualdade o
direito privado dos diferentes países. Segundo o pensamento de
Savigny o âmbito de aplicação das normas de conflito ultrapassava os
países de religião cristã e cujo direito tinha origem no direito romano,
por isso tornou-se demasiadamente idealista e deixou de ser prático.
Os estudiosos do direito realista puseram em questão profunda as
normas de conflito clássicas por causa desta falta de pressuposto.
4
Ver F. C. von Savigny, Conflito de Leis e Âmbito de Aplicação Espacial e
Temporal das Regras Jurídicas, tradução por Li Shuangyuan e outros, Editora Fa
Lu, 1991, p. 67.
4
importância à aplicação do direito material, não podiam assim garantir
uma aplicação justa do direito material. O defeito das regras de
conflito bilaterais era valorizar o procedimento e desvalorizar o direito
material, sendo claras quanto ao procedimento e cegas quanto ao direito
material. Estas foram as causas que levaram Cavers a iniciar uma
revolução conflitualista. Segundo Cavers, "Tanto as regras de conflito
teóricas como as regras de conflito práticas tentaram na medida do
possível colocar os problemas jurídicos no âmbito da competência
territorial e não no âmbito da resolução justa de determinadas
causas,…a atribuição do tribunal não é a livre escolha do direito, mas
sim a resolução de determinados litígios…, se não se ultrapassar a
questão de saber de que forma uma escolha jurídica pode afectar a
resolução de conflitos, como é possível fazer uma opção sensata?"5
As regras de conflito bilaterais não conseguem prever o resultado
concreto dos casos. Esta natureza "cega" pode ser considerada um
defeito fundamental das normas de conflito clássicas.
5
D. F. Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harv. L. Rev., 1933.
Ver também G. Parra-Aranguren, General Course of Private International Law,
Recueil des cours, 1988-III, p. 161.
5
darkness"6 (uma queda na escuridão). No vasto sistema do direito
privado estrangeiro, é difícil encontrar uma lei competente que oriente
as regras de conflito, uma vez que estão em causa tradições jurídicas
diferentes. Por isso, as regras de conflito bilaterais apenas ajudam o
juiz a orientar-se numa pequena parte do percurso.
Os problemas gerais das regras de conflito bilaterais, que incluem
a qualificação, o reenvio, a questão do pressuposto e a adaptação da lei
competente, são demasiadamente abstractos e difíceis de dominar,
podemos dizer que existe mesmo uma grande barreira que se ergueu
entre as regras de conflito e a lei competente concreta. Mesmo no
Ocidente, as normas de conflito clássicas são uma grande torre de
marfim. Por tudo isto podemos imaginar quais foram as influências
dessas normas de conflito clássicas na prática judicial da China, que é
um país que só há pouco tempo recebeu o direito ocidental.
6
F. Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des cours,
1992-II, p. 36.
7
B. Currie apresentou a "doutrina da análise dos interesses estaduais". O objectivo
da doutrina de A. A. Ehrenzweig era considerar a aplicação do direito do foro
como princípio fundamental das normas de conflito, era a chamada "nova doutrina
do direito do foro". W. L. M. Reese apresentou o famoso "princípio da conexão
mais estreita". Para uma descrição mais pormenorizada em chinês sobre a
revolução conflitualista americana, ver Li Hao Pei: A Revolução Americana do
Direito Internacional Privado, in Obras Escolhidas de Li Hao Pei, Editora Direito,
edição de 2001, p. 390-423.
6
trouxeram a vitalidade às normas de conflito. Indubitavelmente, a
"homeward trend" (tendência para casa) significou a decadência das
normas de conflito clássicas e também uma escolha provisória das
normas de conflito durante o período transitório entre a destruição
revolucionária e a reconstrução racional. No mundo contemporâneo,
os sistemas de direito privado dos diferentes países gozam ainda de
autonomia e independência, tendo a relação jurídica do direito civil e
comercial internacional um desenvolvimento mais significativo do que
anteriormente. Os conflitos do direito privado aumentaram em vez de
diminuírem. As normas de conflito clássicas precisam de uma
reforma, assumindo um maior significado histórico.
O significado mais importante da revolução conflitualista
americana residiu em possibilitar às regras de conflito clássicas, cujo
sujeito são as regras de conflito bilaterais, o reconhecimento da sua
maior deficiência, que é a valorização do procedimento para a escolha
do direito em detrimento do resultado da aplicação do direito material.
É impossível eliminar radicalmente a "cegueira" das normas de conflito
no quotidiano em que existe ainda uma exclusão entre a cultura jurídica
e a tradição jurídica, mas as próprias normas de conflito têm que se
esforçar nesse sentido. De facto, a revolução conflitualista não abalou
nem destruiu o fundamento das normas de conflito clássicas. Pelo
contrário, as normas de conflito clássicas deram uma resposta activa
tendo sido criadas novas hipóteses com esta revolução. Nos últimos
vinte anos, muitos países atingiram o auge da produção legislativa no
direito internacional privado;8 baseando-se numa certa manutenção da
tradição do bilateralismo reformulado e absorvendo a excelente
doutrina desenvolvida pela revolução conflitualista. A tendência geral
dos últimos vinte anos tem sido ultrapassar os vícios das "regras cegas"
e diminuir a distância entre o procedimento para a escolha do direito e o
8
As legislações internas mais representativas são: as duas "Restatements of the
Conflict of Laws" dos Estados Unidos de 1971, alteradas em 1986; O Direito
Internacional Privado da Áustria em 1978; o Capítulo VIII dos Princípios Gerais
do Direito Civil da China em 1986; as duas alterações à Lei de Aplicação do
Código Civil da Alemanha em 1986 e 1999; o Direito Internacional Privado
Federal da Suíça de 1987; a Lei de Aplicação das Leis Contratuais da Inglaterra em
1990; as Propostas de Lei do Direito Internacional Privado da Inglaterra em 1995,
etc. Quanto às legislações internacionais, para além duma série de convenções
internacionais produzidas nos últimos vinte anos pela Conferência do Direito
Internacional Privado de Haia, existe ainda a Convenção do Direito Internacional
Privado de Montevidia de 1979 e a Convenção de Roma de 1980 sobre a Lei
Aplicável às Obrigações Contratuais.
7
resultado da aplicação do direito material. É esta a orientação
substancial do direito de conflitos contemporâneo.
9
P. E. Herzog, Constitutional Limits on Choice of Law, Recueil des cours (1992-III),
p.249-257.
9
Faith and Credit Clause" do nº 1 do artigo 4º e a "Due Process Clause"
do nº 1 do artigo 14º da Constituição Federal revista. Os objectivos
principais destas duas cláusulas são defender e consolidar os Estados
federais, coordenando o seu direito privado e proteger os interesses do
arguido de forma a evitar que lhe seja aplicado um direito privado que
não tenha nenhuma relação com ele. Actualmente, existe uma
tendência para a uniformização dos critérios de aplicação das duas
cláusulas. No caso "Allstate Insurance Co. V. Hague"10, o tribunal
apresentou o seguinte critério: "Para que o direito material de um
Estado seja escolhido e aplicado de acordo com a Constituição, esse
Estado tem que ter uma conexão ou uma série de conexões importantes
com aquele caso processual e a aplicação da norma jurídica tem que
defender simultaneamente os interesses desse Estado para evitar uma
escolha jurídica arbitrária e uma injustiça radical"11. Assim, podemos
ver que o critério de aplicação dos dois princípios da Constituição
Federal absorveu a doutrina da análise dos interesses estaduais de
Currie e o princípio da conexão mais estreita de Reese. Se alguma
regra de conflito dum Estado vier contrariar esses dois princípios, deve
ser afastada, aplicando-se directamente os princípios constitucionais.
Por sua vez, a Alemanha é o exemplo clássico do país com um
direito privado unificado, cuja Constituição restringe e afasta as normas
de conflito. Depois da Segunda Guerra Mundial, por influência da
revolução conflitualista americana, a Alemanha começou a dar atenção
à restrição e exclusão das normas de conflito pela Constituição como
forma de obter efeitos substanciais directos. Isto está representado
plenamente nas cláusulas da lei básica da Alemanha que atribuem
direitos fundamentais aos cidadãos, que são aplicadas directamente,
afastando ou alterando as regras do direito de conflitos clássicas. No
âmbito do direito da família, como as regras de conflito consideravam a
nacionalidade ou o domicílio do marido como o único elemento de
conexão e negligenciavam as normas constitucionais sobre a igualdade
entre homem e mulher, foram imediatamente afastadas. Do mesmo
modo, as normas de conflito que foram determinadas por factores
relacionados com os pais e negligenciavam os interesses dos filhos,
foram substituídas pela lei básica da Alemanha.12
10
Allstate Insurance Co. V. Hague, 449US (1981).
11
Peter Hay, Conflict of Laws (2ª edição), West Publication Co. (1994), p.223-234.
12
F. Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des cours
(1992-II), p.97.
10
Como existem no nosso país quatro zonas jurídicas, coexistem
quatro sistemas de direito privado e de normas de conflito que se
confrontam. Devido a razões históricas, não existem na Constituição
nem nas Leis Básicas de Hong Kong e de Macau disposições que
coordenem o direito privado e as normas de conflito dessas quatro
zonas jurídicas, o que constitui uma lacuna da nossa Constituição e das
duas Leis Básicas. Estamos na fase inicial da judicialização da
Constituição e por isso a questão relativa à exclusão das regras de
conflito pelas cláusulas constituicionais para conseguir efeitos
substanciais merece uma profunda discussão.
13
G. Parra-Aranguren, General Course on Private International Law, Recueil des
cours (1998-III), p.121-123.
11
seu contexto e o objectivo legislativo); c) as leis de aplicação imediata
tanto podem ser de carácter pessoal como de carácter territorial (do
ponto de vista clássico da teoria dos estatutos); d) são regras
excepcionais para regular as relações do direito privado e
desempenham uma função importante na protecção dos interesses do
Estado.14
Compete às leis de aplicação imediata afastar as regras de conflito
bilaterais, exigindo uma aplicação directa aos casos civis e comerciais
internacionais. Elas consagram os interesses estaduais do local do
foro e as políticas materiais, representando ainda a orientação
substancial do direito de conflitos contemporâneo.
A maior dificuldade para o desenvolvimento da doutrina das leis
de aplicação imediata reside na sua consagração concreta, porque as
normas jurídicas de um país raramente prevêem expressamente a sua
aplicação imediata aos casos civis e comerciais internacionais,
sujeitando-se ao julgamento do juiz conforme a sua natureza, contexto e
objectivo legislativo. Em geral, as leis de aplicação imediata
compreendem as seguintes regras: regras reguladoras da ordem
mercantil, tais como a lei contra a concorrência desleal, a lei de
monopólio, as regras de controle das importações e exportações, as
regras de controle cambial, as regras de revelação de informações sobre
os títulos, etc.; leis sobre a protecção dos interesses das terras nacionais,
tais como as regras que proíbem os estrangeiros de comprar terras
nacionais, as regras sobre a protecção dos campos cultivados; outras
regras de protecção em matéria laboral e de ambiente. Por um lado
estas regras representam os interesses estaduais, por outro prejudicam
em grande medida os interesses dos particulares.
As leis de aplicação imediata aumentaram também na área das leis
contratuais, sendo chamadas muitas vezes de "normas imperativas".
As normas contratuais imperativas contrapõem-se às normas
contratuais facultativas, não podendo o efeito das primeiras ser
diminuído através do contrato. No entanto, nem todas as normas
contratuais imperativas são leis de aplicação imediata. As normas
contratuais imperativas dividem-se em normas imperativas internas e
normas imperativas internacionais.15 As normas imperativas internas
14
G. Parra-Aranguren, General Course on Private International Law, Recueil des
cours (1998-III), p.129.
15
T. Hartley, Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law
Approach, (266) Recueil des cours (1997), p.346.
12
estão no âmbito de orientação das normas de conflito, o que quer dizer
que as partes contratuais internas não podem diminuir os seus efeitos
através de contratos. As partes contratuais internacionais, por seu
turno, podem excluir os seus efeitos através das regras de conflito.
Como as normas imperativas internacionais não podem ser excluídas
pelas partes contratuais internacionais através dum acordo de escolha
da lei contratual competente, são leis de aplicação imediata no âmbito
do direito contratual.
Se as regras de conflito apontam para o direito privado dum país
estrangeiro, em primeiro lugar devem ser aplicadas as leis de aplicação
imediata desse país. Se, para além do país do foro e do país da lei
competente, um terceiro país tiver uma conexão estreita com o caso, as
leis de aplicação imediata desse terceiro país deverão também ser
consideradas? Relativamente a esta questão, são constantes as
discussões doutrinais e a legislação concreta é conservadora.16
Acabámos de analisar três casos de exclusão das regras de conflito
que revelam a orientação substancial do direito de conflitos
contemporâneo. Quanto à ordem pública, a exclusão é clássica e
indirecta. Relativamente à aplicação das cláusulas da ordem pública, a
atitude tomada a nível internacional é cada vez mais rigorosa e
cautelosa. A restrição constitucional e a exclusão das leis de aplicação
imediata são formas de exclusão imediata que apareceram depois da
Segunda Guerra Mundial e que revelam directamente a procura de
efeitos materiais concretos pelo país do foro. No entanto, comparando
com a aplicação das regras de conflito, as duas últimas formas de
exclusão são excepcionais e limitadas. A sua aplicação abusiva
afectará com certeza o valor fundamental das normas de conflito.
16
Apesar do artigo 7º, nº 1 da Convenção de Roma de 1980, da CEE, sobre a Lei
Aplicável às Obrigações Contratuais ter previsto a consideração das leis de
aplicação imediata dum terceiro país, alguns países como a Inglaterra, França e
Alemanha não concordaram. Em 1985, quando o Instituto Internacional para a
Unificação do Direito Privado elaborou a Convenção das Nações Unidas sobre os
Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, decidiu não aceitar na
Convenção a aplicação das "leis de aplicação imediata" dum terceiro país. Ver G.
Parra-Aranguren, General Course on Private International Law, Recueil des cours
(1998-III), p. 133.
13
A estrutura das regras de conflito bilaterais clássicas, que é muito
simples, é composta apenas por duas partes: o "âmbito" e a
"conexão".17 As relações jurídicas civis e comerciais internacionais
têm um âmbito limitado e a conexão inclui o elemento territorial e o
sistema de direito privado apontado por esse elemento. Podemos ver,
com base nesta estrutura, que as regras bilaterais clássicas valorizam a
escolha do sistema do direito privado entre os países que têm uma
relação com o caso, e não a escolha do direito material concreto para
resolver os conflitos. Existe ainda uma distância entre o sistema de
direito privado de um país e a lei competente que produz efeitos
substanciais concretos. As regras bilaterais clássicas não
ultrapassaram esta problemática, o que fazia com que o juiz que
aplicava as normas de conflito "caísse na escuridão". Por isso as
normas bilaterais clássicas são regras "cegas".
A revolução conflitualista americana tentou abolir radicalmente as
regras "cegas" mas não conseguiu. A par disso, noutros lugares,
especialmente na Europa, foram feitas transformações progressivas aos
sujeitos censurados pelos Estados Unidos e foram obtidos bons
resultados. 18 A transformação das regras de conflito bilaterais
consistiu em reduzir a distância entre estas e os efeitos materiais e
transformar as regras de conflito bilaterais em normas de orientação
substancial. Esta transformação reflectiu-se em concreto na aplicação
plena de três novos tipos de regras de conflito bilaterais e cláusulas de
excepcão:
17
Ver Wang Jin, Direito Internacional Privado, Editora Direito, 1999, p. 233.
18
Symeon C. Symneonides, Private International Law at the End of the 20th Century:
Progress or Regress? General report, Kluwer law International (1988), p.26.
14
cônjuges, etc.; ou até para facilitar a dissolução de certas relações, tal
como o divórcio. Em suma, desde que o sistema de direito privado
orientado por um dos elementos de conexão satisfaça os efeitos
substanciais previstos pelo país do foro, não é necessário ter em conta
que o sistema do direito privado orientado por outros elementos de
conexão tenha previsto ou não efeitos substanciais em contrário.
19
F. Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des cours
(1992-II), p. 121.
16
qualificação 20 . No entanto, a intenção legislativa do reenvio e da
qualificação não é essa. Esta prática desonesta já foi abandonada
pelos países.
20
Por exemplo, as regras de conflito do país do foro A apontam para o país B.
Como o país do foro não está satisfeito com o resultado da aplicação da lei
competente de B, aproveita as regras de conflito do B para apontar de novo para o
país A ou C para obter um resultado material satisfatório para o foro. Nisto
consiste o aproveitamento do reenvio para realizar a finalidade de exclusão.
Outro exemplo: uma questão civil e comercial internacional deveria ser
identificada como sendo uma relação jurídica do tipo I, mas como a lei competente
orientada pelas regras de conflito do país do foro para regular a relação jurídica I
não é satisfatória para o país do foro, este qualifica intencional e erradamente a
relação jurídica I como relação jurídica do tipo II, obtendo assim um resultado
material satisfatório para o país do foro. Nisto consiste o aproveitamento da
qualificação para realizar a finalidade de exclusão.
21
Por exemplo, o princípio da boa fé é utilizado muitas vezes como uma cláusula de
excepção para as regras concretas da lei contratual.
17
4. Terceira orientação substancial:
alargamento do âmbito da autonomia da vontade
A liberdade contratual é um princípio fundamental reconhecido
pelo direito privado dos diversos países. A liberdade contratual é
representada, no âmbito das normas de conflito, pelo princípio da
autonomia da vontade, i.e., através do acordo das partes, estas escolhem
autonomamente o direito material aplicável aos contratos civis e
comerciais internacionais. A autonomia da vontade é o princípio
fundamental no direito de conflitos dos diversos países para a escolha
da lei contratual. Ela pode prever directamente o resultado jurídico nas
transacções comerciais internacionais e as partes de diferentes países
podem negociar acerca do resultado previsto, diminuindo assim os
custos transaccionais e aumentando a estabilidade das transacções.
Além disso, a autonomia da vontade evita o perigo da sujeição
simultânea dos contratos internacionais mais complexos a tribunais de
diferentes países e à jurisdição do direito privado de diferentes países.
Graças às virtudes da autonomia da vontade, há uma tendência para o
alargamento contínuo do seu âmbito de aplicação nas normas de
conflito contemporâneas.
22
F. Vischer, Gerneral Course on Private International Law, Recueil des cours
(1992-II), p. 127.
23
Ver Xiao Yongping, Das Normas de Conflito, Editora Universidade Wuhan, 1999,
p. 194-198.
24
A teoria de estatutos de Bartolus distinguiu em primeiro lugar o direito público, o
direito processual e o direito privado, considerando que o direito público e o direito
processual não produzem efeitos externos. Só depois é que fez uma distinção
entre o "direito das pessoas" e o "direito das coisas" no direito privado, abordando
19
essa que ainda se mantém hoje em dia. A problemática reside na
questão de se aplicar ou não, no próprio país, o direito estrangeiro que
exerce controlo e intervém na vida económica. No fundo esta questão
faz parte da problemática das "leis de aplicação imediata" acima
referidas.
As "leis de aplicação imediata" do próprio país devem excluir as
normas de conflito e ser aplicadas com prioridade. Quando as normas
de conflito apontam para uma determinada lei estrangeira, devem
também ter em conta as "leis de aplicação imediata" do próprio país.
Relativamente ao estatuto das "leis de aplicação imediata" de terceiro
país, actualmente os vários países tomam uma atitude reservada.
Agora a questão reside em saber se as partes podem acordar em
escolher as "leis de aplicação imediata" de um certo país,
nomeadamente aquela parte das leis que representam um controlo e
uma intervenção económicos.
Em certos países como os Estados Unidos, a resposta é afirmativa
quanto à questão da aplicação das leis de arbitragem internacional.
Existe um entendimento acerca dos processos nos tribunais segundo o
qual se deve fazer uma distinção entre os casos dos países
desenvolvidos e dos países em vias de desenvolvimento. O regime
jurídico sobre o controlo económico dos países desenvolvidos é mais
completo, por isso estes não devem admitir que as partes escolham,
podendo excluir uma parte das leis, o que prejudicaria os seus
interesses públicos. Pelo contrário, o regime jurídico sobre o controlo
económico dos países em vias de desenvolvimento é mais atrasado,
existindo uma grande quantidade de lacunas em certas áreas, pelo que
esses países devem admitir que as suas partes escolham, podendo assim
ser introduzido o regime jurídico dos países desenvolvidos. Por isso
esta atitude deve ser apoiada e promovida.25
Este ponto de vista, que evidenciou a distância entre a formação
do regime jurídico sobre o controlo económico dos países em vias de
desenvolvimento e dos países desenvolvidos, é obviamente objectivo.
Também pode acontecer que, quando os países em vias de
26
Symeon C. Symneonides, Private International Law at the End of the 20th Century:
Progress or Regress? General Report, Kluwer Law International (1988), p. 40.
21
posição concorrencial.
5. Conclusão
22