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Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
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En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
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“El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.
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LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL
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Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 314; similar, LUZÓN PEÑA, Estudios pena-
les, Barcelona, 1991, p. 24. Otros, como MAURACH, Tratado de Derecho penal I (trad.
Córdoba Roda), Barcelona, 1962, p. 361, entienden que la norma de conducta
está en una relación de derivación lógica a partir de la norma secundaria o de
sanción; o en una relación en cadena, en cuanto la norma secundaria se refiere
al supuesto de que la norma primaria haya sido incumplida, HERNÁNDEZ MARÍN,
Introducción, p. 215.
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En este sentido, HRUSCHKA, La comprensione dei testi giuridici, Camerino,
1983, p. 23.
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El procedimiento legislativo contiene una estructura semejante a la del
proceso de aplicación del Derecho. KAUFMANN, Arthur, “Concepción hermenéu-
tica del método jurídico” (trad. Zafra Valverde), en Persona y Derecho Nº 35, 1996,
pp. 20-23 –también en Filosofía del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogotá,
1999, pp. 54-56, 169-196, 248-249–, describe así ambos procesos:
a) La determinación del Derecho aplicable “es un procedimiento de carácter
analógico, en que el deber ser de la ley y el ser del caso se sirven mutuamente. Del con-
tenido abstracto de la ley se infiere un módulo concreto por vía de ‘interpretación’
ante el caso, en tanto que del caso individual amorfo se obtiene por ‘construcción’
de la ley un supuesto de hecho. El tertium comparationis es el ‘sentido’ o ratio iuris, en
que tipo legal y supuesto de hecho han de corresponderse. Si no se corresponden, la
norma de Derecho no podrá ser aplicada” (p. 22, destacado en el original). En suma,
la interpretación de la norma se lleva a cabo de la mano del caso y la confirmación del
caso como supuesto fáctico tiene lugar atendiendo a la norma legal. Existe un círculo
hermenéutico, en el que esta correspondencia sólo se consigue cuando la norma
ha sido enriquecida relacionándola con la experiencia empírica y lo mismo sucede
con el caso, relacionándolo con la normatividad, cfr. BELLOSO MARTÍN, “Lenguaje,
hermenéutica y Derecho”, en Persona y Derecho Nº 35, 1996, p. 124.
b) En la creación del Derecho sucede algo parecido pero al revés, pues en
este procedimiento “la idea de un deber ser jurídico y los principios generales
dimanantes (...) deben estar en tal referencia mutua con los hechos posibles de
la vida que la mente del autor de la ley contempla anticipadamente, que puedan
corresponderse. O dicho de otro modo: mientras la idea de Derecho ha de ser pro-
yectada hacia los hechos de la vida, de modo que, al materializarse, concretarse y
positivizarse, se traduzca en un concepto, los hechos de la vida que se contemplen
necesitan ser construidos y configurados como tipos ideales con referencia a la
idea de Derecho” (pp. 22-23).
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LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES
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VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, p. 268, con re-
ferencia a MEZGER, Tratado de Derecho penal I (trad. Rodríguez Muñoz), Madrid,
1955, pp. 378-379.
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Desde un punto de vista garantístico, los principios de ofensividad y legalidad
no tienen que estar en contradicción, sino que deben conjugarse y compenetrarse,
de modo que el delito se configure, precisamente, como un hecho ofensivo típico,
en expresión de MANTOVANI, “Il principio di offensività nello schema di delega
legislativa per un nuovo Codice Penale”, en RIDPP 1997, pp. 315-316. El principio
de ofensividad, aunque relacionado con la finalidad de protección del Derecho
penal, también debe entenderse como límite. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Madrid, 1995, p. 467, afirma que “la necesaria lesividad del resultado
(...) condiciona toda justificación utilitarista del Derecho penal como instrumento
de tutela y constituye su principal límite axiológico externo”.
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LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL
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