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LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto


en la norma de conducta que le había sido dirigida o, lo que es lo
mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y siempre que
concurran las demás condiciones necesarias, puede afirmarse que
ha cometido una infracción o que le es imputable la defraudación
de la expectativa9. Entonces es posible imponerle una sanción. Esto
último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones penales
establecidas en el texto legal, en que se prescribe al juez que imponga
una pena a quien ha realizado una determinada conducta.

II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL

5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe


realizar una valoración sobre los bienes jurídicos para determinar si
los estima merecedores y necesitados de protección penal. En caso
de valorarlos de este modo, adopta la decisión jurídica de incriminar
ciertas conductas para protegerlos, decisión que se concreta en la
configuración de una norma de conducta, es decir, en un mandato
o una prohibición10. Esta decisión jurídica a partir de la cual se ge-
nera el Derecho, constituye, por lo tanto, el elemento dinámico y
central del mismo11, y permite percibir el significado de las normas
e instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado
de esa decisión. No hay norma sin decisión.

6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-


tada tiene que ser expresada, plasmada en un texto a través de la
redacción de una disposición legal concreta. Disposición que se revela
directamente como una norma sancionatoria, dirigida al juez, pero

9
Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
10
En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
11
“El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.

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que alude, en relación de sentido, a la norma de conducta dirigida


a los ciudadanos12.

7. La redacción del texto jurídico concreto pretende aprehender


el fenómeno jurídico singular que ha sido objeto de esa decisión, es
decir, expresarlo u objetivarlo en términos lingüísticos de un modo
que no puede ser más que aproximativo. La expresión legislativa
constituye, por tanto, una interpretación de la decisión jurídica13, su
concreción lingüística14.

12
Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 314; similar, LUZÓN PEÑA, Estudios pena-
les, Barcelona, 1991, p. 24. Otros, como MAURACH, Tratado de Derecho penal I (trad.
Córdoba Roda), Barcelona, 1962, p. 361, entienden que la norma de conducta
está en una relación de derivación lógica a partir de la norma secundaria o de
sanción; o en una relación en cadena, en cuanto la norma secundaria se refiere
al supuesto de que la norma primaria haya sido incumplida, HERNÁNDEZ MARÍN,
Introducción, p. 215.
13
En este sentido, HRUSCHKA, La comprensione dei testi giuridici, Camerino,
1983, p. 23.
14
El procedimiento legislativo contiene una estructura semejante a la del
proceso de aplicación del Derecho. KAUFMANN, Arthur, “Concepción hermenéu-
tica del método jurídico” (trad. Zafra Valverde), en Persona y Derecho Nº 35, 1996,
pp. 20-23 –también en Filosofía del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogotá,
1999, pp. 54-56, 169-196, 248-249–, describe así ambos procesos:
a) La determinación del Derecho aplicable “es un procedimiento de carácter
analógico, en que el deber ser de la ley y el ser del caso se sirven mutuamente. Del con-
tenido abstracto de la ley se infiere un módulo concreto por vía de ‘interpretación’
ante el caso, en tanto que del caso individual amorfo se obtiene por ‘construcción’
de la ley un supuesto de hecho. El tertium comparationis es el ‘sentido’ o ratio iuris, en
que tipo legal y supuesto de hecho han de corresponderse. Si no se corresponden, la
norma de Derecho no podrá ser aplicada” (p. 22, destacado en el original). En suma,
la interpretación de la norma se lleva a cabo de la mano del caso y la confirmación del
caso como supuesto fáctico tiene lugar atendiendo a la norma legal. Existe un círculo
hermenéutico, en el que esta correspondencia sólo se consigue cuando la norma
ha sido enriquecida relacionándola con la experiencia empírica y lo mismo sucede
con el caso, relacionándolo con la normatividad, cfr. BELLOSO MARTÍN, “Lenguaje,
hermenéutica y Derecho”, en Persona y Derecho Nº 35, 1996, p. 124.
b) En la creación del Derecho sucede algo parecido pero al revés, pues en
este procedimiento “la idea de un deber ser jurídico y los principios generales
dimanantes (...) deben estar en tal referencia mutua con los hechos posibles de
la vida que la mente del autor de la ley contempla anticipadamente, que puedan
corresponderse. O dicho de otro modo: mientras la idea de Derecho ha de ser pro-
yectada hacia los hechos de la vida, de modo que, al materializarse, concretarse y
positivizarse, se traduzca en un concepto, los hechos de la vida que se contemplen
necesitan ser construidos y configurados como tipos ideales con referencia a la
idea de Derecho” (pp. 22-23).

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8. La evidente dificultad que plantea la redacción de todo


precepto legal se acentúa en el ámbito del Derecho penal. Por
una parte, es problemático dar a los supuestos de la vida –materia
sobre la que recae el Derecho– una expresión conceptual en la
norma. Asunto en que, además, hay que recordar que “el acto
legislativo no describe, sino que valora y, por consiguiente, no crea
configuraciones de acción puramente neutrales, sino, ante todo,
tipos de injusto”15.
Por otra parte, en el interior de cada precepto se manifiesta la
compleja tensión entre la finalidad de protección de bienes jurídico-
penales que persigue el Derecho penal, por un lado, y el asegura-
miento de garantías para el infractor, por otro, en tanto en cuanto
la intervención penal constituye una reacción punitiva formalizada.
La formulación concreta de la disposición debe esforzarse por res-
petar los principios que rigen en Derecho penal; grosso modo, debe
satisfacer las exigencias del principio de ofensividad y, al mismo
tiempo, conseguir la máxima determinación en la descripción de
las conductas prohibidas, en atención al principio de legalidad16.

9. En ese proceso de creación del Derecho el legislador cuenta


con diversas opciones e instrumentos para plasmar la decisión jurí-
dica. Se puede valer de elementos descriptivos, normativos, valora-
tivos, leyes penales en blanco, puede formular definiciones, optar
por regular una materia en el código o hacerla objeto de una ley
especial, etc. Cada una de estas posibilidades puede tener diversas
consecuencias, por ejemplo, en relación con el principio de lega-
lidad –cuyo cumplimiento depende, en gran medida y en primer

15
VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, p. 268, con re-
ferencia a MEZGER, Tratado de Derecho penal I (trad. Rodríguez Muñoz), Madrid,
1955, pp. 378-379.
16
Desde un punto de vista garantístico, los principios de ofensividad y legalidad
no tienen que estar en contradicción, sino que deben conjugarse y compenetrarse,
de modo que el delito se configure, precisamente, como un hecho ofensivo típico,
en expresión de MANTOVANI, “Il principio di offensività nello schema di delega
legislativa per un nuovo Codice Penale”, en RIDPP 1997, pp. 315-316. El principio
de ofensividad, aunque relacionado con la finalidad de protección del Derecho
penal, también debe entenderse como límite. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Madrid, 1995, p. 467, afirma que “la necesaria lesividad del resultado
(...) condiciona toda justificación utilitarista del Derecho penal como instrumento
de tutela y constituye su principal límite axiológico externo”.

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lugar, de la forma concreta que adopte la descripción típica17–, con


la finalidad que persigue la norma, su integración en el sistema
normativo al que pertenece, etc.
10. La fórmula que se adopte en la redacción de un tipo penal
puede afectar de modos muy diversos las relaciones que se producen
en torno a la norma. Relaciones entre el legislador que la crea, el
juez llamado a aplicarla, la Administración y la normativa extrapenal
que pretende el mismo fin de protección y los ciudadanos a quienes
se dirige la norma de conducta. Así, según la fórmula legislativa, se
puede hacer radicar la decisión incriminatoria en el legislador, en
la Administración u ofrecer amplios márgenes a la decisión judicial,
dando mayor poder al juez en la configuración concreta del injusto.
Del modo como se configure formalmente el tipo puede depender la
conformación de diversos modelos de accesoriedad administrativa,
el alcance de la aplicación retroactiva de normas extrapenales o de
los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo, la subsidiariedad
que se asigne al Derecho penal, la mayor o menor posibilidad de
apreciar un error en los destinatarios de la norma, el problema de
la duplicidad de sanciones, etc.
11. En definitiva, la forma que asume una disposición jurídica
no es una cuestión secundaria, sino que puede tener gran relevancia
práctica. Afecta al contenido de la norma, porque es en la redacción
concreta de una disposición normativa donde se recoge, delimita y
consolida, en cierta medida, ese contenido18. La preocupación por
la formulación y redacción de la norma, por tanto, tiene que estar
presente en el programa de investigación de la ciencia jurídica, y
muy especialmente en el ámbito penal en el que el respeto por las
formas es una característica esencial19.
17
“La eficacia práctica del principio de legalidad depende en gran medida de
cuestiones de técnica legislativa, que abarcan tanto aspectos de enunciado lingüístico
como aspectos de estructura normativa”, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites para la
formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, 1999, p. 25.
18
Más aún, la forma es parte del contenido, en tanto en cuanto constituye
su apariencia visible: “Die Form gehört zum Inhalt, sie ist ‘der Inhalt von seiner
Sichtbarkeit’”, afirma TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen,
1969, p. 73 (destacado en el original).
19
Así, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 250 y ss. destaca que la
característica que singulariza al Derecho penal como medio de control social no
radica en lo punitivo, sino en lo jurídico y, en concreto, en el alto grado de forma-
lización que esto supone.

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