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EFICACIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA DE LA COMUNIDAD

MOTILÓN BARÍ EN LO REFERENTE A LOS DELITOS SEXUALES CON RELACIÓN

A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

AUTORES:

ANDRÉS DAVID ESPITIA OVALLE

JAIR CALET GONZÁLEZ ORTEGA

FREDDY ARTURO FORGIONI ARENAS

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE- EXTENSION OCAÑA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE DERECHO

Ocaña, Colombia Mayo de 2016

 ii

EFICACIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA DE LA COMUNIDAD

MOTILÓN BARÍ EN LO REFERENTE A LOS DELITOS SEXUALES CON RELACIÓN

A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

AUTORES:

ANDRÉS DAVID ESPITIA OVALLE

JAIR CALET GONZÁLEZ ORTEGA

FREDDY ARTURO FORGIONI ARENAS

Monografía de investigación presentada como requisito para optar al título de Abogado.

Asesor

DR. JESUS EMEL GONZALEZ

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE- EXTENSION OCAÑA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE DERECHO

Ocaña, Colombia Mayo de 2016

DEDICATORIA
 iii

Dedicamos este logro principalmente a Dios, quien nos ha guiado y orientado de la mejor

forma durante el camino de este proyecto investigativo, proveyéndonos todo el entendimiento,

la fortaleza y fuerza necesaria para afrontar y superar todos los obstáculos.

A nuestros padres y familiares, quienes han estado apoyándonos durante el transcurso de toda

la carrera y así mismo durante toda la vida, máxime cuando han sido ellos quienes nos han

motivado y alentado nuestra formación académica y profesional, a nuestros docentes pues

gracias a ellos hemos logrado un buen cumulo de conocimiento y finalmente a nuestra apreciada

y prestigiosa Universidad Autónoma del Caribe Extensión Ocaña la cual nos ofreció la

oportunidad para prepararnos y educarnos con el fin de afrontar un futuro competitivo,

formándonos como profesionales de bien bajo la dirección del Dr. Luis José Patiño, Director

Académico

AGRADECIMIENTOS
 iv

Agradecemos de antemano y sobre todas las cosas a Dios por los resultados obtenidos en este

proyecto de grado, pues por el estamos dotados de salud y los conocimientos necesarios para

haber iniciado y así mismo culminado esta investigación, agradecemos profundamente a

nuestros familiares por todo el apoyo brindado durante toda la época de preparación académica

y durante la investigación de nuestra monografía y en especial agradecemos al Dr. Luis José

Patiño, quien fue nuestro director de académico el cual con sus orientaciones continuas en favor

de nuestra investigación logramos culminar con satisfacción lo planteado.

A la Universidad Autónoma del Caribe Extensión Ocaña por brindarnos los conocimientos y

herramientas necesarias para contribuir en nuestra formación personal y nuestro perfil

profesional.

Índice
 v

Pág.

Capítulo I 11

Eficacia de la jurisdicción especial indígena de la comunidad motilón barí en lo referente a

los delitos sexuales con relación a la jurisdicción ordinaria 11

1.1 Problema 11

1.2 Planteamiento del problema 11

1.3 Formulación del problema 12

Capítulo II 13

Objetivos 13

2.1 Objetivo general 13

2.2 Objetivos específicos 13

2. Capítulo III 14

Desarrollo de objetivos 14

3.1 Postulados normativos de la Jurisdicción Especial Indígena internacional 14

3.2 Postulados normativos de la Jurisdicción Especial Indígena nacionales 15

3.3 postulados jurisprudenciales de la jurisdicción especial indígena 17

3. Capítulo IV 22

La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena en materia de derecho penal 22

4.1 Marco competencial entre jurisdicciones 22

 vi

4.1.1 De los delitos y las penas. 31

4.1.2 Del juicio en el ordenamiento penal y en la cosmovisión indígena. 35

4. Capítulo V 39

Comunidad barí 39

5.1 Generalidades 39

5.1.1 El juzgamiento de “abominaciones” 41

5.1.2 El juzgamiento de delitos sexuales en la justicia ordinaria. 47

5.2 Reflexiones en torno al grado de eficacia de la jurisdicción especial indígena: un

problema de coordinación de jurisdicciones y formalismo jurídico. 49

5. CAPITULO VI 51

Conclusiones y recomendaciones 51

6.1 Conclusiones 51

6.2 Recomendaciones 53

Referencias 55

Lista de Tablas
 vii

Pág.

Tabla 1. Marco Legal internacional 16

Tabla 2. Marco legal nacional 19
Tabla 3. Marco Jurisprudencial 22
Tabla 4. Sentencia T-254 de 1994 27
Tabla 5. Sentencia C-139 de 1996 29
Tabla 6. T-349 de 1996 30
Tabla 7. Sentencia T-496 de 1996 33
Tabla 8. Sentencia SU-510 de 1998 35
 viii

INTRODUCCIÓN
La Constitución de 1991 contempló en el artículo 246 la jurisdicción especial indígena y con

ella la autonomía de las comunidades étnicas como la Barí de juzgar a sus miembros dentro de su

territorio y conforme a sus costumbres por la comisión de actos que transgreden sus

prescripciones normativas, incluso aquellas de alcance penal. Sin embargo, y a falta de una ley

de coordinación, se han vuelto ineficaces las jurisdicciones (indígena y ordinaria) para juzgar la

comisión de delitos, particularmente aquellos de naturaleza sexual.

Bajo ese contexto se plantea la presente investigación la cual busca auscultar en el panorama

de la justicia indígena de la comunidad Barí y la justicia ordinaria respecto del juzgamiento de

delitos sexuales y las particularidades procesales que determinen el grado de eficacia en la

sanción y la prevención de estos delitos, a partir de i) la naturaleza y fin ulterior del derecho

penal, a través del estudio de los postulados, doctrinales, jurisprudenciales, constitucionales y

legales, multinivel, que nos permita conocer la naturaleza y fin más íntimo de este derecho y la

interacción entre la Justicia Especial Indígena y la Justicia Ordinaria, en especial, la forma como

se han establecido los criterios para coordinar el funcionamiento de cada uno de estos espacios

de administración de justicia; ii) la naturaleza de los delitos sexuales a la luz de los postulados

jurídicos indígenas de la comunidad Motilón Barí, a través de un estudio sistemático normativo,

jurisprudencial y doctrinal que nos permita esclarecer cuales son y en qué consisten cada uno de

estos, su sanción, medios de prueba y proceso sancionatorio; y iii) las funciones jurídicas del

derecho penal. Se desarrolló desde los parámetros de la investigación jurídica, el método

descriptivo-analítico, utilizando como técnicas de investigación la revisión documental y una

entrevista semiestructurada a un líder de la comunidad indígena Barí en lo que respecta a su

forma particular que juzgar delitos, principalmente aquellos que atentan contra la integridad

personal y la libertad sexual.

 ix

Se concluye que hay un estado de in-coordinación entre las jurisdicciones, que conlleva a un

grado inferior de eficacia de la jurisdicción indígena de la Comunidad Barí respecto de la

jurisdicción ordinaria en el juzgamiento de delitos sexuales, pues dentro de la cosmovisión no es

propio de las relaciones entre sus miembros la realización de conductas abominables como

violación, eso es algo de “blancos”, y cuando se presenta no solo es expedito su juzgamiento, al

ser sencilla la estructura de la administración de justicia, sino contundente en la sanción a

imponer que es la expulsión del victimario del resguardo y de la comunidad. Pareciere que la

ineficacia que se pudiera presentar proviene de la justicia ordinaria cuando abroga conocimiento

de estos casos, pues somete a un juicio largo y re victimizador, el juzgamiento de los delitos

sexuales.

Es importante realizar esta investigación debido al notorio estado de in-coordinación entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena en el juzgamiento de conductas

punibles, que ha causado un formalismo jurídico en la consagración de la autonomía y el

pluralismo jurídico de las comunidades indígenas, teniendo en cuenta que el Congreso no ha

expedido la Ley de Coordinación, y tal responsabilidad se ha dejado en manos de la Corte

Constitucional, quien a través de diferentes fallos ha procurado aunque no logrado la armonía

entre sistemas de justicia.

Lo anterior con el propósito de contribuir desde el campo teórico-jurídico a la coexistencia

efectiva entre los diferentes sistemas de justicia al interior del Estado Colombiano, y por tanto a

la garantía del pluralismo jurídico en un Estado multicultural.

Con esta investigación se beneficiaran directamente las víctimas de delitos sexuales de la

comunidad Motilón Barí, respecto de las instancias ordinarias a las que pueden acudir cuando su

justicia indígena no es eficaz en el tratamiento de tales delitos, y la comunidad como tal.

 x

Asimismo, se beneficiaran indirectamente el Gobierno, la comunidad académica y la sociedad en

general al profundizar en la jurisdicción especial indígena de la comunidad Motilón Barí y el

tratamiento penal a los delitos sexuales, y los elementos de su cosmovisión y su sistema de

justicia, así como el grado de intervención de la jurisdicción ordinaria penal en estos casos y la

eficacia de su sancionamiento, aunado a la contribución de promover la solidez jurídica y

normativa dentro del territorio colombiano.

Con esta investigación aportaremos a la ciencia jurídica, un conocimiento exacto de la

eficacia de la jurisdicción especial indígena de la comunidad Motilón Barí, en lo referente a los

delitos sexuales frente a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta las funciones jurídicas del

derecho penal.
 11

Capítulo I

Eficacia de la jurisdicción especial indígena de la comunidad motilón barí en lo referente

a los delitos sexuales con relación a la jurisdicción ordinaria

1.1 Problema

Eficacia de la jurisdicción especial indígena de la comunidad Motilón Barí en lo referente a

los delitos sexuales frente a la jurisdicción ordinaria.

1.2 Planteamiento del problema

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la comunidad indígena-y entiéndase en

ellas las 87 etnias existentes -, se visibilizó en el ordenamiento legal al reconocérsele autonomía

jurídica y en consecuencia, crear el imperativo normativo de protección a “las costumbres,

tradiciones, procedimientos, autoridades, instituciones y sanciones de los sistemas de justicia

indígena” Roa J.(2014,p. 101), en un esfuerzo por incorporar a la dinámica jurídica una realidad

social innegable: la “existencia de una gran diversidad y pluralidad de grupos, asentamientos y

comunidades humanas, con un sistema de justicia propio” (Ponce, G & Rueda C,2010, p. 5).

Roa Jorge Ernesto (2014) afirma:

Que, los artículos 7 y 46 del texto superior, contemplan la diversidad étnica del Estado y

establecen el deber de respetar y conservar los métodos indígenas tradicionales de solución de

conflictos, mediante la coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria,

con el objetivo de lograr una coexistencia de dos sistemas de justicia en un mismo territorio.

En materia penal, es neurálgico el imperativo de coordinación, para evitar la impunidad,

disminuir las decisiones contradictorias, garantizar el debido proceso, la seguridad jurídica, y

 12

los derechos fundamentales en el juzgamiento de las conductas vulneradoras de los bienes

jurídicos protegidos por el ordenamiento indígena. (p.101).

Sin embargo, titánico se ha vuelto llevar a cabo tal imperativo, por cuanto el Legislador nada

ha dicho sobre los mecanismos o formas de coordinación, ni los límites o el marco competencial

de uno u otro régimen penal, y se hace “evidente el estado de sujeción que conserva la justicia

indígena frente a la justicia nacional” (Blanco J, 2007, p.11). La Corte Constitucional, aunque ha

hecho un esfuerzo por resolver tal omisión, y así garantizar el pluralismo jurídico, este no es

suficiente para hacer efectiva la coexistencia demandada.

En esta investigación, nos proponemos a comparar la jurisdicción especial indígena de la

comunidad Motilón Barí en el marco de los delitos sexuales, con la jurisdicción ordinaria

nacional, con el objeto de establecer la eficacia de la primera frente a la segunda en el marco de

las funciones jurídicas del derecho penal.

1.3 Formulación del problema

¿Es eficaz la jurisdicción especial indígena de la comunidad Motilón Barí en lo referente a los

delitos sexuales frente a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta las funciones jurídicas del

derecho penal?
 13

Capítulo II
Objetivos

2.1 Objetivo general

Determinar el grado de eficacia de la jurisdicción especial indígena Motilón Barí en lo

referente a los delitos sexuales frente a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta las funciones

jurídicas del derecho penal

2.2 Objetivos específicos

Naturaleza y fin ulterior del derecho penal, a través del estudio de los postulados, doctrinales,

jurisprudenciales, constitucionales y legales, multinivel, que nos permita conocer la naturaleza y

fin más íntimo de este derecho y la interacción entre la Justicia Especial Indígena y la Justicia

Ordinaria, en especial, la forma como se han establecido los criterios para coordinar el

funcionamiento de cada uno de estos espacios de administración de justicia.

Naturaleza de los delitos sexuales a la luz de los postulados jurídicos indígenas de la

comunidad Motilón Barí, a través de un estudio sistemático normativo, jurisprudencial y

doctrinal que nos permita esclarecer cuales son y en qué consisten cada uno de estos, su sanción,

medios de prueba y proceso sancionatorio.

Grado de eficacia de la jurisdicción especial indígena de la comunidad Motilón Barí, en lo

referente a los delitos sexuales frente a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta las funciones

jurídicas del derecho penal.


3.1 Postulados normativos de la Jurisdicción Especial Indígena internacional
Tabla 1. Marco Legal internacional
Instrumento
Convenio 107 de la OIT
Convenio 169 de la OIT
Convenio Constitutivo del Fondo
para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas de
América Latina y el Caribe
Tratado de Cooperación
Amazónica
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
Convención internacional sobre
la eliminación de todas las formas de
discriminación racial
Declaración universal de los
derechos de los pueblos
14
Capítulo III
Desarrollo de objetivos
Contenido
La protección e integración de las
poblaciones indígenas y tribales en los países independientes
Asegurar los derechos de los pueblos indígenas y tribales a su
territorio y la protección de sus valores culturales, sociales y
económicos. Contiene la “obligación de los estados, de reconocer
el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan”
Buscó establecer un mecanismo destinado a apoyar los
procesos de autodesarrollo de pueblos, comunidades y
organizaciones indígenas de la América Latina y del Caribe
Protección a las culturas indígenas y a los recursos
Naturales del Amazonas
Los estados se comprometen a asegurar a los hombres y las
mujeres igual título y a gozar de todos los derechos económicos,
sociales y culturales.
Artículo 27. En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su
propio idioma
Los estados partes de la convención condenan especialmente la
segregación racial y el apartheid y se comprometen a prevenir,
prohibir y eliminar todas las prácticas de esta naturaleza
Se consagran derechos de invaluable importancia para los
pueblos –entre los cuales se encuentran los pueblos indígenas y
afrocolombianos.
 15

Declaración de los Derechos de Contempla las normas mínimas para la supervivencia y el

los Pueblos Indígenas bienestar de los pueblos indígenas del mundo. Contempla que “los
indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al
disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”

Adaptado de Rodríguez, Gloria. Breve reseña de los derechos y de la legislación sobre

comunidades étnicas en Colombia.

Es evidente la garantía de protección a los derechos de las minorías étnicas en Colombia, y

para precisar, las comunidades indígenas que habitan en el territorio colombiano, estos son de

índole internacional; pues se reflejan en los diferentes acuerdos, convenios, tratados,

declaraciones y pactos internacionales anteriormente mencionados cuyo fin ha sido

sobreponerse a la constitución nacional de Colombia a fin de servir como herramienta jurídica

para la legislación nacional en aras de preservar la diversidad étnica y cultural y garantizarle a

las misma todos y cada uno de los derechos de corte nacional e internacional haciendo parte del

bloque de constitucionalidad reconocido por nuestro ordenamiento jurídico.

3.2 Postulados normativos de la Jurisdicción Especial Indígena nacionales

Tabla 2. Marco legal nacional

Normativa Comentario
Ley 153 de 1887 “El Gobierno podrá modificar, por medio de decretos y reglamentos, el
derecho común para la resolución y régimen de las tribus bárbaras o
salvajes existentes en el territorio de la República atendiendo a sus
especiales costumbres y necesidades”. Art 318

Ley 89 de 1890 Establece los resguardos y fija parámetros claros para la defensa de las
comunidades indígenas

Ley 81 de 1958 Contiene disposiciones relativas al fomento agropecuario para las

comunidades indígenas

Decreto 1142 de Educación de las comunidades indígenas

1978
 16

Resolución Establece que los programas de salud en las comunidades indígenas

10013 de 1981 deben adaptarse a su organización, economía, creencias y cultura

Decreto 1811 de Prestación de servicios de salud para las comunidades indígenas

1990

Resolución 71 de Elección de representantes a la Cámara

1993 por la circunscripción nacional especial para comunidades negras

Ley 70 de 1993 Reconoce a las comunidades negras que han venido ocupando tierras
baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico,
de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la
propiedad colectiva

DECRETO 1088 Regula la creación de las asociaciones de cabildos y/o autoridades

DE 1993 tradicionales indígenas.

Ley 115 de 1994 Etnoeducación

Decreto 2249 de Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras

1995 modificado
por el Decreto 851
de 1996

DECRETO 1397 Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de

DE 1996 Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas

Decreto 2314 de Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad

1997 subrogado por colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras"
el Decreto 2253 de
1998

Ley 160 de 1994 Crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural y
regula lo atinente a los resguardos indígenas y el derecho a la tierra.

Decreto 1320 de Se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y

1998 negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio

Decreto 330 de Constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de Salud,

2001 conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas.

LEY 691 DE Se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema

2001 General de Seguridad Social en Colombia
 17

LEY 649 DE Derechos políticos

2001

Ley 812 de 2003 Fortalecimiento de los grupos étnicos.

Decreto 2893 de Dirección de asuntos indígenas

2011
Adaptado de Consejo superior de la Judicatura. Compendio y selección de los fallos y

decisiones de la jurisdicción especial indígenaComo se ha mencionado con anterioridad, los

tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia han servido de herramienta jurídica

para la legislación nacional frente a las garantías constitucionales que representan los derechos

de las minorías étnicas en el territorio nacional, tanto así, que el legislador se ha visto en la

tarea de generar disposiciones de orden nacional tales como leyes y decretos tendientes al

reconocimiento y respeto de los derechos e igualdades de los pueblos indígenas y

afrodescendientes.

3.3 postulados jurisprudenciales de la jurisdicción especial indígena

Tabla 3. Marco Jurisprudencial

Sentencia Comentario
Sobre la protección de los derechos fundamentales de los
Sentencia T-428 de 1992 grupos étnicos. En ella, se concede la tutela impetrada por la
comunidad indígena Embera Chamí, del resguardo indígena de
Cristianíala, ordenando la suspensión de las labores de ampliación
y pavimentación de la Troncal del Café, hasta que se realicen los
estudios de impacto ambiental y se tomen las precauciones
necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad.

Sentencia T-254/94 Sobre el derecho a la jurisdicción especial indígena y los límites

de la autonomía que tienen las comunidades indígenas para juzgar
y sancionar a sus miembros.

Sentencia C-104/95. Declara la exequibilidad del Convenio Constitutivo del Fondo

para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el
Caribe
 18

Sentencia C-394/95. La reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios

corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que
gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su
reclusión en establecimientos especiales

T-007 de 1995 Comunidad indígena-Protección constitucional / Principio de

diversidad étnica y cultural-Protección constitucional

Sentencia C-139/96. Declara inconstitucionales los artículos de la Ley 89 de 1890

que se refieren a los indígenas como “salvajes” y que los asimilan a
la condición de menores de edad

T-496 de 1996 Fuero indígena-Alcance / Fuero indígena-Límites

Sentencia SU-039/97 Consulta previa en materia ambiental

Sentencia SU-510/98 Derecho de la comunidad indígena a impedir la instalación de

estamentos religiosos diferentes a los suyo, y de su ejercicio
comunitario al interior del resguardo.

T-525 de 1998 Derecho a la propiedad colectiva en territorio indígena

T-652 de 1998 Derecho a la integridad étnica, cultural, social y económica de

comunidad indígena-Relación con el aprovechamiento de recursos
naturales existente en sus territorios

Sentencia SU-383/03 Consulta previa en materia de erradicación de cultivos ilícitos

T-030 de 2000 Medidas de protección menores indígenas

Su-048 de 2002 – Jurisdicción indígena y bloque de constitucionalidad

T-811 de 2004 – Sanción penal impuesta en jurisdicción indígena

Adaptado de Consejo superior de la Judicatura. Compendio y selección de los fallos y

decisiones de la jurisdicción especial indígena.

 19

Como ya se ha establecido desde un principio, se resalta que el legislador poco o nada ha hecho

para establecer la norma o los medios pertinentes para coordinar la jurisdicción especial

indígena que se desarrolla con el artículo 246 de la constitución nacional, en relación con la

jurisdicción ordinaria y así mismo tampoco se han establecido los mecanismos de armonía entre

una y otra jurisdicción; como consecuencia de este vacío jurídico, es evidente una trasgresión a

la seguridad jurídica del estado colombiano; que en muchos casos podría generar impunidad

sobre los derechos de las personas que pertenecen a las minorías étnicas.

A raíz de esto ha sido la corte constitucional quien se ha encargado de suplir estos vacíos

jurídicos a través de una basta jurisprudencia y precedentes judiciales que han establecido

parámetros para la solución de conflictos que se presentan en cuanto a la competencia entre la

jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria.

Mediante un estudio jurisprudencial, se lograron establecer los siguientes criterios de

competencia:

Competencia Jurisdicción Ordinaria Exclusiva

a) Acto realizado por un «indígena» fuera del resguardo.

b) Acto realizado por un «blanco» dentro del resguardo.

c) Acto realizado por un «blanco» fuera del resguardo.

Competencia Jurisdicción Especial Indígena Exclusiva

a) Existencia de autoridades indígenas.

b) Normas y procedimientos propios.

c) Existencia de un territorio establecido.

d) Respeto por la constitución nacional.

Competencia Mixta (Remisión)

 20

a) Renuncia del victimario al fuero indígena.

b) Renuncia de la comunidad indígena a ejercer su jurisdicción.

c) Perdida del fuero indígena como sanción.

Como se alcanza a dilucidar, la jurisprudencia ha desarrollado los medios necesarios y

hasta el momento idóneos para resolver conflictos de jurisdicción y competencia entre la

jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, con el fin de preservar el pluralismo

jurídico que la constitución ha establecido.

Si bien es cierto las comunidades indígenas que habitan dentro del territorio colombiano,

se han asentado en un territorio, que desde su cosmovisión ha sido ancestral y en aras de

respetar la costumbre tradicional de los pueblos indígenas, la constitución nacional les ha

otorgado facultades jurisdiccionales limitadas dentro de su territorio, con el fin de que se

protejan y garanticen sus costumbres; y en base a ellas se aplique justicia, en este orden de ideas,

se rescata el fuero indígena del cual gozan todas las personas pertenecientes a la etnias indígenas

del país, este fuero indígena es válido dentro de su territorio y deben someterse a su sistema

jurídico consuetudinario, es preciso señalar que estas comunidades indígenas tienen su propio

sistema de justicia, entre los cuales encontramos medios de prueba, procedimiento sancionatorio

y sanción, dejando claro y en firme que el procedimiento para el recaudo de prueba está a cargo

del jefe de la comunidad y es netamente oral, el testimonio se convierte en la prueba fidedigna en

el enjuiciamiento barí, respecto al proceso sancionatorio de la comunidad barí, encontramos que

este se realiza de manera colectiva, es decir, participan todos los miembros de la comunidad y la

decisión es grupal, a diferencia de la jurisdicción ordinaria que la decisión en tomada de manera

individual por un operador jurídico encargado de administrar justicia (juez), ahora, respecto a la

sanción barí, encontramos sanciones de carácter aflictivo y corporal que se desprenden de los
 21

juicios de su Dios (sabaseba); la sanción propiamente dicha es impuesta una vez se haya

sometido al victimario al juzgamiento que se lleva a cabo en el bohío ante todos los miembros de

la comunidad, cabe destacar que sus principales sanciones son el destierro, el repudio, el

averguenzamiento y el castigo de (sabaseba).

Capítulo IV
La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena en materia de derecho penal
 22

4.1 Marco competencial entre jurisdicciones

Los sistemas sancionatorios indígenas-enseña Villegas, M (2006) afirma:

Se caracterizan por ubicar como eje de protección a la comunidad, crear la norma penal por la

costumbre y transmitirla oralmente, creando al ser discutida por todos los miembros de la

comunidad, de forma que antes de su promulgación ya es ampliamente conocida. Frente al

principio de culpabilidad, la justicia indígena no toma en cuenta al individuo sino al colectivo

y por ende adquiere mucho valor la manera en que el individuo se comporta y eso se mide en

relación a su contribución o no contribución a la comunidad. Luego, en gran parte de las

ocasiones la sanción se aplica por la forma de conducción de vida del individuo en relación a

su comunidad, incluyendo su mera peligrosidad. (p. 213-247)

Por su parte, Villegas, M, (2006) afirma:

Que los principios rectores en estos sistemas sancionatorios indígenas son el de equilibrio de

las fuerzas de la comunidad o de la paz social y el de reciprocidad. Esto explica en parte el por

qué conductas que para occidente no son punibles, o pertenecen al ámbito de lo privado, como

el adulterio, la ociosidad, la cobardía o la traición, son castigadas en las comunidades

indígenas. Ellas representan un desajuste social, una ruptura del equilibrio comunitario, una

fuente de discordia entre los miembros del colectivo.

La pena, a su vez, tiene dos fines: de un lado, tiene un fin preventivo especial positivo, cuyo

objetivo es la reinserción del sujeto a la comunidad, y por ello es que las penas se escogen en

función del hecho cometido y la personalidad del infractor, luego, la pena para cada infracción

puede no ser siempre la misma. De otro lado, un fin preventivo general positivo que buscaría

restablecer el equilibrio social a través de una estabilización de la conciencia del derecho en

una comunidad concreta. Esta estabilización de la conciencia del derecho tiene que ver con la
 23

reafirmación de los valores de la comunidad, cuyo eje central, como se ha dicho es el

equilibrio de las fuerzas comunitarias (p.213-247).

Particularmente en el caso colombiano, el artículo 246 precitado, Rueda (2015) afirma:

Cuatro elementos que permiten el ejercicio práctico de la jurisdicción especial indígena:

a) La existencia de autoridades indígenas; b) la existencia de un territorio establecido; c) la

existencia de unas normas y procedimientos propios, y d) que esas normas y procedimientos

no sean contrarios a la Constitución y la ley. Si concurren los anteriores factores, las

comunidades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, y la

jurisdicción ordinaria no puede intervenir”. (p. 111).

En primer lugar, respecto de las autoridades indígenas se tiene que “son individuos que

representan a aquellos distinguidos de cada sociedad particular, reconocidos socialmente para el

cumplimiento de las funciones de mando, orientación, conocimiento y guía, dentro de los

órganos públicos definidos para tal fin” (Rueda E, 2015, p. 111).

Las circunstancias que puedan ser objeto de decisión por parte de las autoridades indígenas

normalmente se resuelven con sus usos, costumbres y procedimientos previamente establecidos, o

establecidos para la ocasión, que buscan resultados razonables y definidos internamente, según la

cosmovisión de cada pueblo. En segundo lugar, respecto a la existencia de un territorio, este constituye

una base espiritual y una base material complementarias. Además de constituir el espacio que liga a

numerosas generaciones con los antepasados, donde se origina su propia historia ligada a la identidad,

la tierra es considerada como pariente que da origen a la vida o espacio madre a quien, por ende, se

debe cuidar y proteger límite de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales, es

decir, que se lo determina como una restricción a las facultades jurisdiccionales inicialmente

otorgadas. (Rueda E, 2015, p 111.)

 24

En tercer lugar, respecto a la existencia de procedimientos propios, el derecho al debido proceso

constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la

especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio

que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma

manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como

cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas

actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de

sustento a la cohesión social (Rueda E, 2015, p, 111).

Según la Corte Constitucional (CC, 1996) afirma:

Que no cualquier norma constitucional o legal prevalece sobre los derechos fundamentales de

los pueblos indígenas, puesto que: …para que una limitación a dicha diversidad esté justificada

constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor

superior al de la diversidad étnica y cultural. De ello que las atribuciones conferidas a las

autoridades de los pueblos indígenas para administrar justicia deben ajustarse a la Constitución y

leyes de la República.

Ahora bien, para entender ese marco competencias, se relacionan a continuación algunos

casos en donde aplicando las sub reglas creadas por la Corte Constitucional se resolvieron

conflictos de competencia suscitado entre las jurisdicciones:

Casos

Caso 1.
 25

Tabla 4. Sentencia T-254 de 1994

Fec Magistr Partes Hechos Decisión Prelación

ha ado JEI

Sant Eduardo Ananias “el día 19 de Conceder la No sean

a fe de Cifuentes Narvaez contra diciembre de 1992 se tutela del derecho contrarias a la Ley
Bogotá Muñoz la directiva del realizó una reunión en fundamental al Grado de
D.C., Cabildo de la la comunidad indígena debido proceso al conservación usos
Marzo Comunidad de El Tambo, solicitante y del y costumbres
treinta y Indígena de El Municipio de Coyaima, derecho a la Los derechos
uno Tambo, en la que se decidió integridad física a fundamentales
(31) del Municipio de expulsarlo, junto con su sus hijos, y, en constitucionales
año dos Coyaima, familia, por la supuesta consecuencia, constituyen el
mil Departamento comisión del delito de ordenar a las mínimo obligatorio
cuatro del Tolima hurto. Su exclusión de miembros del cabildo de convivencia
(2004) la comunidad se realizó indígena de El para todos los
- sostuvo - sin Tambo acoger particulares.
fundamento probatorio nuevamente en la Las normas
y sin que las directivas comunidad indígena, legales imperativas
del cabildo indígena bajo la de la República
hubieran adelantado responsabilidad de priman sobre los
investigación alguna en ésta, al actor y a su usos y costumbres
relación con los hechos familia, mientras se de las
imputados. Igualmente, procede nuevamente comunidades
con base en rumores a tomar la decisión a indígenas, siempre
que ninguno sustentó - que haya lugar por y cuando protejan
afirmó -, se lo despojó los hechos que se directamente un
de la parcela imputan al señor valor
adjudicada a él por la Ananias Narvaez, sin constitucional
comunidad, de que ésta última superior al
aproximadamente dos pueda involucrar a su principio de
hectáreas, en la que familia dentro de un diversidad étnica y
tenía cultivos de yuca, juicio que respete las cultural.
caña, plátano, maíz, normas y Los usos y
limones, maracuyá, procedimientos de la costumbres de una
mango y papayos. La comunidad, pero con comunidad
directiva del cabildo estricta sujeción a la indígena priman
indígena no aceptó su Constitución. sobre las normas
propuesta en el sentido legales dispositivas
de que se dejara la
parcela a un hijo menor
suyo, de 16 años de
edad, en cuyo caso él
abandonaría
voluntariamente la
comunidad.”
Según el Consejo Superior de la Judicatura. ( CSJ, 2006), Compilación y selección de los

fallos y decisiones de la jurisdicción especial indígena. Bogotá D.C.

 26

Para la (CC, 1996) será competente la JEI para la investigación y sanción de conductas

punibles siempre y cuando estas no sean contrarios a la Constitución y a la ley.

Caso 2.

Tabla 5. Sentencia C-139 de 1996

Fecha Magistr Partes Hechos Decisión Prelac

ado ión JEI

Santa fe de Carlos Jaime “Demanda de Declarar Elemen
Bogotá D.C., Gaviria Diaz Bocanegra inconstitucionalidad contra INEXEQUIBLES tos JEI
abril nueve (9) y otros los artículos 1, 5 y 40 de la los artículos 1, 5 y Factor
de mil Ley 89 de 1890 por 40 de la Ley 89 de territorial
novecientos vulneración a los artículos 1, 1890. Factor
noventa y seis 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116, personal
(1996). 121, 209 y 246 de la
Constitución Política”
(C.S.J, 2006), Compilación y selección de los fallos y decisiones de la jurisdicción especial

indígena. Bogotá D.C.

Para la (CC, 1996), en segundo lugar, se debe verificar la concurrencia de los elementos de la

JEI, estos son, i) que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad

de éstos de establecer normas y procedimientos propios, y ii) la sujeción de dicha jurisdicción y

normas a la Constitución y la ley. Así mismo, deben concurrir los factores de territorialidad y la

calidad del justiciable, factor personal.

Caso 3.

Tabla 6. T-349 de 1996

 27

Fecha Magistr Partes Hechos Decisión Prelación

ado JEI
Santa fe Carlos Indígena “En el mes de La tutela se Maximizaci
de Bogotá Gaviria Díaz Embera-Chamí septiembre de 1994, concede solamente por ón de la
D.C., agosto Ovidio el actor y otro violación del principio autonomía
ocho (8) de González indígena de la de legalidad de la pena Personas e
mil Wasorna en misma comunidad, (referido a su intereses que se
novecientos contra la fueron capturados concepción afecten con la
noventa y Asamblea por los “auxiliares específica). decisión de las
seis (1996) General de locales” del Cabildo Dejar sin efectos la autoridades
Cabildos en local de Purembará, decisión tomada por la indígenas
Pleno de la por su participación Asamblea General de
comunidad a la en el homicidio de Cabildos el 15 de
que pertenece Jesús Edgar Niaza febrero de 1995.
y del Cabildo Dobigama, también Consultar a la
Mayor Único perteneciente a la comunidad embera-
de Risaralda comunidad indígena chamí reunida en
embera-chamí (fl. pleno, sobre su
116)” disponibilidad para
juzgar nuevamente al
sindicado, conforme a
sus prácticas
tradicionales, de las
que hace parte la pena
imponible (que debe
purgarse dentro de la
comunidad), o si
consideran que han de
ser los jueces
ordinarios quienes
lleven a término el
juzgamiento.
En caso de que la
comunidad decida
juzgar nuevamente al
actor, ordenar a la
Policía Nacional que
tome las medidas
tendientes a capturar
al actor y entregarlo a
las autoridades de la
comunidad embera-
chamí.
(C.S.J, 2006), Compilación y selección de los fallos y decisiones de la jurisdicción especial

indígena. Bogotá D.C.

En tercer lugar para la (C.C, 1996) en el caso de que las personas e intereses pertenezcan a la

misma comunidad indígena debe aplicarse el principio de maximización de la autonomía, los

únicos límites para la autoridad indígena son el núcleo duro de los derechos fundamentales.
 28

Caso 4.

Tabla 7. Sentencia T-496 de 1996

Fecha Magistr Partes Hechos Decisión Prelació

ado n JEI
Santa fe Carlos El indígena Páez “El 7 de La presente Factor
de Bogotá Gaviria Díaz Libardo Guainas noviembre de tutela no es territorial
D.C., Finscue vs. Juzgado 1993, en la procedente, pues el Factor
veintiséis (26) Tercero Penal del vereda de Bajo actor estaba personal
de septiembre Circuito de La Plata, Cañada, Huila, enterado de la Factor
de mil Huila, por vulneración el actor asesinó a existencia de personal
novecientos de sus derechos a la Gregorio Pumba normas que pasivo
noventa y seis protección de la Gutiérrez, quien prohibían causar la Cosmovisi
(1996). diversidad étnica y era su muerte, que ón
cultural. Intenta a compañero de conjugadas con sus Pre
través de este trabajo. características existencia de
mecanismo judicial Por medio de personales y las conducta
poder volver a su providencia del circunstancias delictiva
comunidad 26 de abril de geográficas del jurisdicción
(actualmente se 1995, el Juzgado hecho, no le dan ordinaria
encuentra en la Cárcel Tercero Penal derecho a fuero.
del Distrito Judicial de del Circuito de
Neiva) y ser juzgado la Plata, Huila,
por las normas condenó al actor
tradicionales de la a la pena
etnia Páez. principal de 20
años y 10 meses
de prisión, por el
delito de
homicidio”
(C.S.J, 2006), Compilación y selección de los fallos y decisiones de la jurisdicción especial

indígena. Bogotá D.C.

Para descartar o afirmar el reconocimiento del fuero indígena y por tanto la competencia de la

JEI, se deben tener en cuenta las siguientes hipótesis: i) si la acción típica es cometida por

miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, en virtud de consideraciones territoriales

y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional

(Factor territorial); ii) si por el contrario, un indígena incurre en conducta delictiva, afectando a

quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo (factor
 29

personal pasivo), y la conducta solo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio los

jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante

un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor

entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos

de reconocerle, o no, el derecho al fuero (cosmovisión).

Si se demuestra que el indígena no comprendía el carácter ilícito de la conducta que realizó, el

juez deberá devolver al individuo a su entorno cultural, pues surge una causal de inimputabilidad

fundada en la diferencia valorativa; iii) y en caso de que la conducta sea sancionada en ambos

ordenamientos (nacional e indígena), es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la

comprensión de tal actuar como perjudicial, y en principio será imputable. (Corte Constitucional,

Sentencia T-496 de 1996).

Caso 5.

Tabla 8. Sentencia SU-510 de 1998

Fecha Magistr Partes Hechos Decisión Prelació

ado n JEI
Santa fe Eduardo Alvaro De “El representante No prosperan las Nivel de
de Bogotá Cifuentes Jesus Torres legal de la Iglesia súplicas de los asimilación o
D.C., Muñoz Forero Contra Pentecostal Unida de pastores y miembros conservación
septiembre Las Autoridades Colombia -IPUC- y no indígenas de la de la
(18) de mil Tradicionales de 31 indígenas IPUC en el sentido de comunidad
novecientos la Comunidad arhuacos que se les permita indígena
noventa y Indígena interpusieron acción llevar a cabo
ocho (1998) Arhuaca de la de tutela, el 28 de actividades de
zona oriental de mayo de 1997, ante proselitismo religioso
la Sierra Nevada la Sala de Familia dentro del resguardo
De Santa Marta” del Tribunal Superior arhuaco. Una
del Distrito Judicial autorización en el
de Valledupar, contra sentido de admitir las
varias autoridades de peticiones elevadas
la comunidad por los actores sólo
indígena Arhuaca puede ser impartida
por impedirles por las autoridades
ejercer actividades tradicionales. Por esta
religiosas” razón, mientras la
 30

negativa de los Ika a

que pastores y
miembros no
indígenas de la IPUC
ingresen al resguardo
persista, éstos deberán
permanecer y realizar
sus actos de
proselitismo religioso
por fuera del territorio
del resguardo
(C.S.J, 2006), Compilación y selección de los fallos y decisiones de la jurisdicción especial

indígena. Bogotá D.C.

Para la (CC, 1996), los límites de la jurisdicción indígena, se determinan por el núcleo

intangible de cada uno de estos derechos o la totalidad de las garantías relacionadas en cada uno.

En síntesis, (la Corte Constitucional, 1996) contempla el ejercicio de la JEI y por tanto su

competencia desde los límites que en su interpretación del 246 ha encontrado, le son aplicables,

relacionados con el i) respeto absoluto del juzgamiento de las conductas punibles por parte de la

comunidad indígena, a la Constitución; la ii) pre existencia de autoridades normas y

procedimientos propios, para el juzgamiento de tales conductas; las iii) Personas e intereses que

se afecten con la decisión de las autoridades indígenas; y iv) el factor territorial y personal,

teniendo en cuenta, v) el nivel de asimilación o conservación de la comunidad indígena, vi)

cosmovisión, vii) maximización de la autonomía, viii) conciencia del ilícito, ix) grado de

conservación usos y costumbres, y x) los derechos fundamentales como el mínimo obligatorio, la

primacía de los usos y costumbres sobre las normas legales dispositivas.

4.1.1 De los delitos y las penas.

Borja E. (2010) afirma:

 31

En el sistema penal colombiano, el delito se define como toda acción típica, antijurídica y

culpable, constitutiva de infracción y sancionada con una pena. Es determinado por el órgano

legislativo y condensado en el Código Penal; es previa su consagración a la ejecución de la

infracción y se sigue de un juicio de responsabilidad reglado. La pena es impuesta por un

juez, servidor público, quien en nombre de la República administra justicia.

En la justicia indígena, el concepto de delito no aparece tal como el ius positivismo lo

concibe, pero sí un “conjunto de comportamientos humanos que son reprobados por su

dañosidad individual y social respecto a bienes protegidos como la vida, la integridad física,

la libertad sexual o el patrimonio”. No obedece a un principio de legalidad, por tanto no

necesariamente debe ser previa la consagración de la infracción a su realización para imponer

la sanción; no emana de un cuerpo legislativo, pues en la composición indígena, no se halla

“una cámara nacional de representación política, sino mecanismos asamblearios de

participación de todos los miembros de la comunidad a través de procesos de democracia

directa” La pena no es impuesta por un juez, sino por el Cabildo o Consejo, y la acusación

procede de la misma comunidad o del afectado (p. 10).

En general este conjunto de comportamientos responden a conductas conocidas por el

ordenamiento penal nacional, con sus arreglos particulares. Sin embargo, hay “algunos

comportamientos que solo presentan consecuencias sancionatorias en las comunidades

indígenas; destacan entre ellos, la infidelidad, la ociosidad y brujería” (Perafan C, 1995, p. 40).

Respecto al primero, se sostiene como conducta punible, en razón a “la perturbación de la paz

comunitaria que llega a generar la conducta infiel, en cuanto al honor del cónyuge defraudado, su

familia o su clan”, e incluso la propia comunidad. (Borja E, 2009, p. 22).

 32

En relación con la segunda conducta punible se justifica su consagración en virtud de la

estructura comunitaria, pues son los miembros de las comunidades los que deben organizarse

para suplir las demandas del diario vivir; la ociosidad de uno de ellos, no permitirá la realización

plena de las actividades de la comunidad, representando “un alto grado de desprecio a los

intereses generales, y de ahí que esté sancionado con una pena” (Borja E, 2009, p. 22).

La tercera conducta punible que sobresale en las comunidades indígenas se relaciona con la

brujería, la cual se configura cuando una persona diferente del Chamán utiliza la magia para

causar daño; o cuando este la utiliza para beneficio propio; ello en razón al “arraigo de la

interpretación mágica de la realidad, en la explicación fuertemente simbólica de la vida, donde el

rito y el respeto a las fuerzas sobrenaturales desempeñan un gran papel” (Borja E, 2009, p.23).

Como se observa, las conductas punibles en la justicia indígena responden a una finalidad

superior de mantener el orden y la paz del resguardo, y a la protección comunitaria, no así

individual, de las infracciones.

Según la (Corte Constitucional. Sentencia T-097 de 2012), por su parte, y en lo que respecta a la

sanciones, consecuencia de la infracción, en la justicia penal ordinaria, la pena cumple funciones

de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del

condenado (el artículo 4º, Código Penal). Asimismo la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el

Código Penitenciario y Carcelario”, dispone en sus artículos 9º y 10º, que la pena tiene una

función protectora y preventiva pero que su fin fundamental es la resocialización a través la

disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, por

lo que las medidas de seguridad buscan la curación, tutela y rehabilitación de los internos (CC,

2012).
 33

Sobresale la función preventiva y resocializadora de la pena considerando que ésta busca de

un lado contrarrestar la desobediencia, haciendo entender al individuo que por la infracción de la

disposición legal será castigado; y de otro, como mecanismo represivo para llenar el vacío

dejado por la desobediencia de la Ley. (CC. 2012).

Según la (CC, 2012). En la justicia indígena, respecto de los métodos de control social, la pena

tiene una finalidad esencialmente reparadora y retributiva si bien es posible identificar también

propósitos preventivos. En las decisiones judiciales que adoptan las autoridades tradicionales, se

valoran las circunstancias que rodean el asunto, “ya sea de orden personal como colectivo o

cultural, y se valora el daño causado a la comunidad, al individuo, y a la familia” (CC, 2012). En

el marco de estos procesos, las autoridades tienden a emitir decisiones que busquen la

conciliación entre las partes, escuchando las pretensiones y ofrecimientos de los implicados. En

casos menos graves, se propende por los llamados de atención, para que el implicado sea

aconsejado, o sanado por los mayores de la comunidad, y a veces también se ordenan trabajos en

fincas, represas o caminos, o participación en talleres de capacitación. Solo cuando se trata de

casos graves, los indígenas son remitidos a las estructuras ‘carcelarias’ que tienen para ello, y ahí

permanecen por tiempo indefinido o hasta que la familia del implicado repare el daño causado.

También se utiliza el “cepo” que se ubica en un sitio público, para que cumpla una específica

función disuasiva en el radio de la comunidad. Cuando las conductas consisten en desobediencia

o desconocimiento de los mandatos de las comunidades, corrupción o cualquier falta relativa a

los asuntos públicos, y son cometidas por líderes o autoridades, las sanciones son de orden

político y social. Las penas pueden consistir desde la pérdida de la palabra hasta la imposibilidad

de ocupar cargos de representación de la comunidad, y en otros castigos, con miras a que se logre

la reparación, la reconciliación y finalmente la resocialización del individuo (CC, 2012).

 34

Igualmente, los sancionados pueden ser obligados a referir públicamente los hechos que los han

llevado al castigo, práctica que lleva el nombre de “averguenzamiento” y de realizar un

“pagamento” a la familia perjudicada.

Ahora bien, en relación con las sanciones y el cumplimiento de las penas, específicamente,

cuando la infracción implica el desconocimiento de las normas, las tradiciones y prácticas de las

comunidades indígenas, la imposición y cumplimiento de las mismas compete a las autoridades

comunitarias, quienes deben dictar las sanciones que consideren pertinentes de acuerdo con sus

costumbres para que sean observadas en su territorio o resguardo. También cuando las

autoridades indígenas imponen una pena de privación de la libertad, ésta puede ser cumplida en

un establecimiento penitenciario nacional, ya sea porque no cuentan con la infraestructura

necesaria o por la gravedad de la falta cometida. En ambos casos, el único límite al ejercicio de

la atribución sancionatoria de las autoridades indígenas admitido por la Constitución y por la

jurisprudencia, consiste en el respeto del derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la

prohibición de la tortura y en general, el respeto por los intereses y valores superiores

reconocidos en la Constitución (CC, 2012).

Acorde con lo anterior, (Borja E, 2009) afirma “El régimen sancionatorio de la justicia

indígena no es de encierro y aislamiento permanente, lo contrario la sanción es de puertas

abiertas, y reparativa, para permitir la reconciliación y el saneamiento del individuo con las

víctimas y la comunidad; Es un derecho conciliador”. (p. 8)

 35

4.1.2 Del juicio en el ordenamiento penal y en la cosmovisión indígena.

La consecuencia de la realización de la conducta punible, es el punto de quiebre entre una

jurisdicción y otra, en la medida en que el juicio y el castigo expresan una dimensión específica

de la cosmovisión indígena. En ella, y por tratarse de un ‘derecho’ conciliador, la mediación es

determinante en la atribución de la sanción, cuya finalidad siempre es, restaurar “la paz rota por

el acto antisocial” (Bolivar, D, 2010); Por ello, instituciones como la compensación y el pago

por parte del autor o su familia a favor de la víctima, se convierte en pilar para la imposición de

la sanción. (p. 14.)

Según la Revista Semana (2014) Las características que reviste el juicio indígena en general

son: la oralidad, no hay etapas escritas; el carácter comunitario de la decisión, no es impuesta por

un Juez, sino por la misma comunidad; la recolección de pruebas para la reconstrucción de lo

sucedido está a cargo del jefe del cabildo, las cuales son eminentemente testimoniales; y la pena

se impone atendiendo a la petición de la comunidad y la infracción cometida. Las penas pueden

ir “desde fuete o cepo (latigazos), calabozo, trabajo comunitario, o penas privativas de la libertad

en una cárcel de la justicia ordinaria”; y el destierro, pero por supuesto solo del resguardo.

También pueden imponerse como penas, el trabajo comunitario no remunerado, cuando la

infracción no reviste gravedad, consultando al reo y tras un proceso de mediación con

intervención de la víctima o de sus parientes y de las propias autoridades indígenas.

Así las penas corporales y de carácter aflictivo son muy frecuentes en la justicia indígena, en

razón al componente simbólico y mágico de las mismas. Según la Corte Constitucional (CC

2002) “Las penas privativas de la libertad, son poco relevantes porque para la cosmovisión

indígena la reintegración del infractor es el elemento esencial de la justicia”. Se trata de mantener

la paz y el equilibrio, y para ello es necesario reintegrar al infractor a su colectivo originario.

 36

Por su parte, en la justicia ordinaria, el juicio de responsabilidad penal presenta un sistema

mixto, con etapas escritas y orales; la sanción emana de un juez de la república que administra

justicia, bien sea individual o colegiado, y no se fundamenta en el deseo de la sociedad, sino en

el imperio de la Ley. El régimen probatorio se caracteriza por la diversidad de fuentes de prueba,

no solo los testimonios, sino documentos, videos, grabaciones, etc.; la pena es dosificada de

conformidad con la naturaleza del delito, las circunstancias de atenuación o agravación punitiva,

y las condiciones del acusado. Las penas pueden ser privativas o no privativas de la libertad, las

primeras en centro carcelario, o en el domicilio; las segundas, como multas, inhabilidad para

ejercer cargos públicos, y limitaciones de derechos por determinado tiempo.

La imposición de la pena cumple con una finalidad resocializadora, de prevención, de

retribución justa de conformidad con los principios de necesidad, proporcionalidad y

razonabilidad; no incluye el castigo físico o las penas corporales, y se fundamenta en el respeto a

la dignidad humana.

Pues bien, comparando los dos sistemas de justicia, son claras las profundas diferencias que

se presentan frente a la sanción de las conductas negativas socialmente, en razón a la finalidad

divergente que persiguen con su imposición, y los efectos que buscan generar al interior de las

sociedades. Así mismo, es evidente como responde a la cosmovisión indígena el tratamiento de

las conductas punibles, y su ejercicio se torna fundamental para la cohesión de la comunidad, y

su identificación como pueblos indígenas. En esa medida su respeto y no intervención por parte

de la jurisdicción ordinaria se torna fundamental para garantizar no solo su autonomía, sino el

derecho a la diversidad socio-cultural, y la efectividad del pluralismo jurídico reconocido por la

Constitución.
 37

Lo anterior, se presenta como el primer componente del marco competencial de la jurisdicción

ordinaria en la intervención de los sistemas sancionatorio indígenas, como se explica a

continuación.

Como expresa (Villegas M, 2014) los sistemas sancionatorios indígenas se caracterizan por

ubicar como eje de protección a la comunidad, crear la norma penal por la costumbre y

transmitirla oralmente, creando al ser discutida por todos los miembros de la comunidad, de

forma que antes de su promulgación ya es ampliamente conocida. Frente al principio de

culpabilidad, la justicia indígena no toma en cuenta al individuo sino al colectivo y por ende

adquiere mucho valor la manera en que el individuo se comporta y eso se mide en relación a su

contribución o no contribución a la comunidad. Luego, en gran parte de las ocasiones la sanción

se aplica por la forma de conducción de vida del individuo en relación a su comunidad,

incluyendo su mera peligrosidad..

Por su parte, agrega (Villegas M, 2014) que los principios rectores en estos sistemas

sancionatorios indígenas son el de equilibrio de las fuerzas de la comunidad o de la paz social y

el de reciprocidad. Esto explica en parte el por qué conductas que para occidente no son

punibles, o pertenecen al ámbito de lo privado, como el adulterio, la ociosidad, la cobardía o la

traición, son castigadas en las comunidades indígenas. Ellas representan un desajuste social, una

ruptura del equilibrio comunitario, una fuente de discordia entre los miembros del colectivo.

La pena, a su vez, tiene dos fines: de un lado, tiene un fin preventivo especial positivo, cuyo

objetivo es la reinserción del sujeto a la comunidad, y por ello es que las penas se escogen en

función del hecho cometido y la personalidad del infractor, luego, la pena para cada infracción

puede no ser siempre la misma. De otro lado, un fin preventivo general positivo que buscaría

restablecer el equilibrio social a través de una estabilización de la conciencia del derecho en una
 38

comunidad concreta. Esta estabilización de la conciencia del derecho tiene que ver con la

reafirmación de los valores de la comunidad, cuyo eje central, como se ha dicho es el equilibrio

de las fuerzas comunitarias. (Villegas M, 2014).

 39

Capítulo V
Comunidad barí

5.1 Generalidades

Jaramillo Gómez (2015) afirma:

Esta comunidad habita en la selva del rio Catatumbo, ubicada al extremo norte del

departamento de Norte de Santander, nororiente de la República de Colombia. Según Orlando

Jaramillo, “se autodenominan Bari, que en su lengua significa "gente". También son

conocidos como Motilones, nombre con que los "blancos" denominan a todos los indígenas de

la región” Su origen, agrega el autor, es producto de la expansión de los Chibcha y resultado

de su choque y contracción ante la avanzada Karib; y su filiación lingüística es Chibchap.

El bohío es el núcleo sociopolítico de la comunidad Barí, debido al patrón de asentamiento

que presentan. En él se establecen jerarquías conforme a los roles que desempeñe cada uno de

sus habitantes, en donde “el jefe principal del bohío es el ñatubai, constructor principal de la

casa y ordenador del espacio. A su muerte, el aliado asume su papel y el hijo mayor del

difunto ocupa la segunda posición. Este segundo jefe nivela la jerarquía totalizante del

ñatubai, y en algunas ocasiones pueden existir dentro de una misma casa varios primeros y

segundos que se reparten las funciones. Para cada asentamiento los roles son ejercidos por

diferentes individuos” (p.13).

Según el Instituto Colombiano de Cultura Hispanica (ICCH, 2000), su distribución está dada

por dos áreas importantes la central para los fogones, la lateral para el dormitorio, así “cada

familia tiene su fogón y un dormitorio donde se organizan en forma jerárquica: el ñatubai (jefe

del bohío y de la construcción) ocupa el primer sitio a la izquierda de la puerta de entrada; el

abyiyibai (segundo jefe de construcción) al lado del ñatubai; el ibaibaibai (tercer jefe de
 40

construcción del bohío) se sitúa de primero a la derecha; enseguida las demás familias de

acuerdo con la distribución ordenada por el ñatubai”

Con tal organización, se busca que cada familia se ubique de manera que sus vecinos

inmediatos sean aliados del hombre y, por lo tanto, parientes de la mujer, así:

"Los símbolos blancos son sadodira (= parientes)

entre ellos, como los símbolos negros lo serán entre

ellos, mientras que las relaciones de los símbolos

negros y blancos serán ogybadora = aliados".

Figura 1. Sistema de Parentesco Bari. Jaramillo, Orlado. Introducción a la Colombia

Amerindia. Instituto Colombiano de Antropología.

Jaramillo Gómez (2015) afirma:

El suelo del bohío es el lugar donde “la mujer se sienta sobre su estera y donde ejecuta actividades

caseras. En el suelo también se cocina; ésta es una actividad estrictamente femenina. El chinchorro de

la mujer es además el más cercano al suelo, un poco más alto está el del hombre, y más arriba están los

niños pequeños. El chinchorro más alto es el de los jóvenes célibes” (p.10-13).

Aunado a lo anterior, la comunidad Bari tiene “un sistema político igualitario basado

primordialmente en el reconocimiento de roles; en este sentido se diferencian de otros grupos

indígenas por la no existencia de figuras predominantes cuyo rol sea extensible fuera del

desempeño de una cierta función” (ICCH, 2000).

 41

Finalmente, en lo que respecta a la dinámica de resolución de conflictos, existe, una jerarquía

temporal dentro de cada casa, una interrelación basada en el intercambio de cazadores dentro de

toda la comunidad o un sector de ella. En esta jerarquía los Ñatubai son invitados a competencias

e intercambios de flechas en las fiestas de los cantos en la temporada seca, comunidad. La

adaptación a los diferentes territorios ha evitado que esta organización social se base en la

disputa de los recursos, creándose un orden de equilibrio político. Si exceptuamos el choque

violento con el "blanco" y otros grupos caribes que presionaron sus dominios, la comunidad bari

detenta un orden y armonía perfectos (ICCH, 2000).

5.1.1 El juzgamiento de “abominaciones”

En la comunidad Barí el concepto de delito no se ha desarrollado. Dentro de su cosmovisión

los hijos de “Sabaseba” (su Dios) pueden cometer abominaciones las cuales serán drásticamente

sancionadas. En entrevista realizada a un miembro de la comunidad Barí sus declaraciones-que

se transcriben a continuación- dan cuenta del orden social que impera y la eficacia de la función

preventiva de su “derecho penal” en lo que refiere a realizar conductas abominables.

i. Para usted ¿qué es la jurisdicción especial indígena?

Es un concepto del mundo Occidental que han desarrollado las autoridades gubernamentales

de Colombia, que consiste en tratar de aplicar a la concepción del mundo indígena Barí, una

analogía de su concepto cultural de justicia. En lo único que nuestra interculturalidad coincide

con estas autoridades gubernamentales de Colombia es que nuestra nación originaria ejerce

autoridad sobre el territorio y la población nativa, a través de las autoridades tradicionales

indígenas, pero ello no significa que la misma ejerza jurisdicción sobre los paisanos Barí, tal

como lo entienden y practican los pertenecientes a las mayorías Occidentalizadas del Pueblo de

Colombia.
 42

ii. Para usted ¿qué es delito? O ¿Cómo denominan los actos que están prohibidos, que no son

aceptables?

Lo que la cultura Occidentalizada de Colombia denomina Delito, no existe entre nosotros. Las

conductas abominables en que caiga cualquier paisano Barí, que contradigan la Ley de Origen

que nos dejó Sabaseba o sus Consejos, se parece en algo a lo que Ustedes define como Delito. Lo

prohibido y no aceptable para la comunidad se le denomina abominación.

iii. Teniendo en cuenta la anterior definición, ¿Cuáles son los delitos que contempla la

comunidad?

Ninguno. Pero todos los que contradigan la Ley de Origen o los Consejos de Sabaseba, tales

como el rapto, el incesto, el daño y la muerte humana por desatención, son abominaciones, que si

se han practicado conscientemente, deben ser castigadas.

iv. En su comunidad, si alguien comete un delito, ¿qué sucede? Nadie comete delitos. Un acto

abominado por la comunidad hace que el Ñatubay convoque a los ancianos Saddou y a los

mayores de 15 años, hombres y mujeres, para valorar la acción y su daño sobre los afectados,

procediendo a establecer el castigo. Si el daño es grave, se le expulsa de la comunidad y se deja el

castigo en manos de Sabaseba, invocando el poder de los Ichijbarí.

v. En el supuesto anterior ¿Quién se encarga de Juzgarlo?

Todos los miembros de la comunidad participan del examen a la abominación. El objetivo es

restaurar la armonía de los guerreros Barí, rota por la presencia del mal.

vi. ¿Quién defiende a la persona que ha cometido el delito?

No existe el Delito. Pero en el caso de una abominación, la misma persona infractora puede

intervenir en la asamblea del juicio explicando su conducta y los demás que deseen acompañar

su defensa también lo pueden hacer.

vii. ¿Quién o quienes acusan a la persona que ha cometido un delito?

 43

No existen Delitos. Si la abominación ha conducido a un daño sobre una persona o la familia

del lesionado, estos pueden participar del juicio y acusarle. Si el infractor está ausente, lo hace el

Ñatubay.

viii. ¿Qué procedimiento se sigue para determinar si una persona ha cometido un delito?

No existe el delito. De acuerdo con la naturaleza de la abominación, se le hace comparecer

ante la Asamblea General de Caciques Barí y los miembros de la comunidad a que pertenece y

mediante reuniones consecutivas se escucha a todos los interesados en el castigo o en pago del

daño para luego proceder a decidir el castigo.

ix. ¿Qué sanciones (castigos) conlleva el cometer un delito? Y ¿cómo se determina cuál es la

sanción a imponer?

Como no hay delitos no hay sanciones para ellos. Pero frente a la abominación está el Repudio

y la Expulsión; en caso de grave daño, invocación de los Ichijbarí para que Sabaseba disponga de

la muerte del agresor.

x. ¿La sanción se impone solo a la persona que cometió el delito, o su familia puede llegar a

ser responsable?

No existen delitos pero si un individuo cometió abominación, tendrá su castigo y si son varios,

pues al grupo contraventor.

xi. ¿Cuáles son las formas de reparar los daños causados por la comisión del delito?

El delito no existe pero algunas abominaciones se pueden reparar. Hay daños reparables que

se pagan con amonestaciones o trabajos de pago. Si la abominación resulta irreparable

materialmente, ocurrirán los castigos de Sabaseba por acción de los Ichijbarí.

xii. Si un miembro de la comunidad comete un delito fuera del resguardo, ¿lo juzgan en la

comunidad o de ellos se encargan los jueces nacionales?

La comunidad no castiga delitos, pues no existen. Pero en el caso de quien cometió

abominación, hay un juicio de la comunidad y si el infractor cometió una abominación contra la

nación Barí, se le sentencia al castrigo. Si se trata de una acción de defensa de nuestra cultura y
 44

territorio, se constituye en una acción propia del guerrero Barí y se le honra por su valentía. Si se

trata de una conducta proveniente de haber adoptado los valores o los pensamientos del mundo

Occidentalizado, lo enjuiciarán las autoridades gubernamentales de Justicia de Colombia, pues

su castigo coincide con los esperados por haber desoído la Ley de Origen o los Consejos de

Sabaseba, pero en este caso, el Ñatubaiyibarí se informará a través de nuestros abogados

indígenas.

xiii. Si una persona que no es de la comunidad comete un delito y este recae sobre uno de sus

miembros, ¿Quién lo juzga?

Si un Occidental comete una abominación contra la nación Barí, o contra sus miembros, es

expulsado de nuestro territorio, previo juicio comunitario adelantado por el Ñatubaiyibarí y

condenado al castigo de Sabaseba, como ocurrió con los explotadores del petróleo que a inicios

del siglo XX trataron de destruirnos. Además, iniciamos nuestras acciones ante los tribunales de

las autoridades gubernamentales de Colombia y las internacionales, a través de nuestros

abogados, buscando el resarcimiento mediante un Juicio que examina el Delito. Eso lo hemos

hecho con los actores armados ilegales que durante los años ochenta del siglo XX, mataron y

robaron en nuestras comunidades como los “paramilitares”.

xiv. Se han presentado inconvenientes con los jueces nacionales sobre el deseo de la

comunidad de juzgar las conductas delictivas? ¿Qué pasa en esos casos?

No.

xv. ¿En la comunidad se juzgan los delitos sexuales?

No. Porque no existen pero a veces el rapto contiene el abuso sexual. No existen otros.

xvi ¿Cuáles son las sanciones qué se imponen?

El Castigo de Sabaseba.

xvii. ¿qué sucede cuándo el delito sexual involucra a un menor de edad?

 45

No hay delito pero si el rapto es sobre un menor de edad (menor de 15 años), se adelanta el

juicio sobre el infractor y al menor de edad se le interroga sobre los hechos para saber si ha sido

abusada sin su consentimiento. De todos modos, se impone al infractor el castigo de Sabaseba.

xviii ¿Son eficaces las sanciones y el juzgamiento de las personas que comenten delitos

sexuales? No existen delitos sexuales. Para la nación Barí, la sexualidad, tal como la entienden

los Occidentalizados, no existe. El guerrero Barí venga con la muerte al miembro de una tribu

ajena o de una comunidad campesina que incurra en rapto y violación.

xix. ¿Considera se deben hacer cambios en el juzgamiento de los delitos sexuales de forma que

se eliminen estas conductas en la comunidad

Esa es una conducta de los Occidentalizados. Para nuestra comunidad, los delitos sexuales no

se dan.

Como se lee, la Comunidad Barí tiene un sistema estructurado de justicia, que sanciona

conforme a la abominación cometida, excluyendo de ella a los “blancos”, a quienes pone a

disposición de la justicia ordinaria para su juzgamiento.

Es válido inferir, que a la luz de la cosmovisión indígena motilón Barí, la justicia ha de ser

colectiva pues como se observa, pues con la comisión de abominaciones se atenta gravemente a

la integridad moral y ancestral de toda la comunidad y por ende la deshonra se hace extensiva a

todos los miembros de la misma, de allí que el juicio al que es sometido el infractor ha de

realizarse en un lugar público; el BOHÍO, al que asisten todos los mayores de 15 años; hombres

y mujeres así como los Ñatubai y los ancianos Sadou quienes mediante su sabiduría ancestral

aplican justicia conforme a los lineamientos heredados de su dios Sabaseba.

Queda claro entonces que el sistema de enjuiciamiento barí es equivalente al derecho

anglosajón, y encuentra su fundamento en el derecho consuetudinario y natural, que ha de

aplicarse en equidad frente al daño causado por la abominación cometida, a este juicio asiste la
 46

comunidad como tal, y los ofendidos por la abominación son quienes se encargan de acusar

públicamente al infractor, a fin de que sea el quien mediante un breve relato establezca las

razones fundadas del porqué actuó de forma contraria a lo establecido por los juicios de

sabaseba, (su Dios).

Si bien se observa el aspecto de la oralidad en el trámite de enjuiciamiento, es evidente que el

hecho de someter ante toda la comunidad al infractor, y que esta misma participe de forma

colectiva en el juzgamiento, se traduce en la importancia que tiene para los barí el reproche

social y la aflicción por sus penas, tales como el repudio y el averguenzamiento, que vendrían

siendo sanciones de tipo moral y que dentro de la comunidad Barí han de ser sanciones que

cumplen con la finalidad de la pena dentro de su territorio, la cual es de prevención especial y

general, de igual modo existen sanciones de tipo físico que se llevan a cabo en el mismo lugar

público, en el cepo, en el cual el infractor es sometido al fuete, dependiendo de la gravedad de la

abominación cometida, si esta ha de ser extremadamente grave la comunidad ha de aplicar el

destierro o expulsión del victimario.

Por último es importante aclarar que existen otro tipo de sanciones tales como el castigo de

sabaseba el cual es una sanción grave y como es evidente aplicable a la abominación del rapto

con contenido sexual sobre la victima; este castigo consiste en la invocación de los espíritus

ichijbarí quienes tienen la potestad de decidir sobre la vida del infractor.

De esta forma se ha de precisar que conforme a la oralidad del juicio barí y a su sistema

jurídico consuetudinario, las pruebas allegadas al juicio o alegadas en el mismo han de ser

orales, ya sea por el mismo infractor, por su familia o los miembros que hayan sido testigos de

los hechos ocurridos.

 47

5.1.2 El juzgamiento de delitos sexuales en la justicia ordinaria.

Según (Borrero G. et al, 2013) afirma:

En contraste con lo expuesto por el miembro de la comunidad Barí, respecto de lo

excepcional y poco frecuente de abominaciones sexuales entre los indígenas, y la sanción que

recibe de expulsión, la sociedad colombiana es fuertemente golpeada por este fenómeno

delictivo y no es la regla general la aplicación de la sanción más drástica, pues diferentes

elementos entran a modular tanto la condena como las condiciones para su cumplimiento.

En un estudio realizado por la Corporación Excelencia en la justicia sobre la investigación y

el juzgamiento de los delitos sexuales, se encontraron fuertes barreras de acceso a la justicia, la

primera de ellas “el desconocimiento de las víctimas sobre los derechos que le pertenecen en

materia de libertad sexual y reproductiva”, que hacen natural o propio de las relaciones de pareja

la violencia sexual. Seguida por, la existencia de prejuicios sobre este tipo de delitos que inciden

directamente a la hora de tomar la decisión de denunciar y los temores, intimidaciones y

amenazas que pueden recibir de su agresor, que inhiben para acudir a la justicia. Así mismo

barreras relacionadas con la identificación de la ruta de atención en salud y en justicia que

acerque a la víctima a la protección institución creada para ella, debido a la desinformación sobre

las entidades involucradas, la competencia de cada una de ellas, y la confusión de la información

suministrada por cada una de ellas.

Borrero G, et al (2013) La segunda barrera correspondiente a la “victimización secundaria o

revictimización de las victimas violentadas sexualmente y la desconfianza generalizada de las

mismas en el sistema de justicia”, que deja sin resolver (en el caso de no denunciar) o resolver a

medias (cuando el aparato judicial no responde efectivamente ante la denuncia) el juzgamiento

de los delitos sexuales.(p. 51).

 48

Ahora bien, el estudio también identificó que respecto del tipo penal los mayores ingresos

corresponden a los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y de acceso carnal abusivo

con menor de catorce años, que en conjunto sumaron un 61,3%. Así mismo afirma el estudio

que el 19% de las víctimas afectadas tenía entre 0-7 años; el 41% entre 8-13 años y un 22% entre

14-17 años; todo lo cual significa que la población menor de edad es la mayor víctima de delitos

sexuales. (Borrero G, 2013)

Agrega este estudio que hay un gran nivel de congestión que tienen los delitos sexuales en la

fiscalía, pues el sistema oral no es capaz de procesarlos todos de manera eficiente ni oportuna, al

punto que cuando la “sentencia es el resultado de un juicio oral, el nivel de condenas que obtiene

la Fiscalía pasa de un 77% a un 65%, lo que representa una reducción de 12 puntos”, máxime

cuando son frecuentes los errores cometidos por el ente acusador que son aprovechados por la

defensa, y la dificultad probatoria que acompaña el procesamiento de estos delitos. (Borrero G,

2013)

Por su parte, el promedio de penas impuestas no supera el máximo de 13 años en lo que al

delito sexual con menor de 14 años y en cambio se encontraron condenas de tan solo tres años o

menos, aunado al hecho de que se reciben al año alrededor de 28.000 noticias criminales y solo

se producen cerca de 2.000 sentencias (Borrero G, 2013)

Con base en lo anterior, reconoce el estudio que “existe una percepción en la comunidad de

que las penas por la comisión de delitos sexuales son bajas o cuando menos de que deberían ser

más altas y gravosas que las actuales” es decir, hay una percepción de ineficacia en la

investigación y sancionamiento de delitos sexuales, lo que a su vez genera como consecuencia

que la función preventiva de la pena no se materialice. (Borrero G, 2013),

 49

5.2 Reflexiones en torno al grado de eficacia de la jurisdicción especial indígena: un

problema de coordinación de jurisdicciones y formalismo jurídico.

A pesar de los loables esfuerzos de la Asamblea Constituyente, la Corte Constitucional y el

Consejo Superior de la Judicatura, en el reconocimiento y la construcción de espacios

institucionales para el ejercicio pleno de la jurisdicción especial indígena, lo cierto es que el

estado de in-coordinación conocido y referenciado en esta investigación, entre la jurisdicción

especial y la ordinaria, ha hecho de la materialización de la primera, un formalismo jurídico.

Y con ello se quiere significar, que no obstante el pluralismo y la autonomía jurídica dada a

las comunidades indígenas, en la realidad, y en tratándose del juzgamiento de conductas

punibles, se encuentran subordinadas a la voluntad política y el entendimiento de los jueces

ordinarios sobre su diversidad socio-cultural. Lo autónomo llega hasta que la justicia ordinaria es

llamada, pues en la mayoría de los casos, será ella la que resuelva el conflicto en donde un

indígena, se ve involucrado. Los criterios de la Corte y el Consejo dan prevalencia al derecho

positivo, no así al Ius naturalismo de las comunidades, y por tanto son concebidos para

‘reducirlos a la vida civilizada’, como contemplaba la Ley 89 de 1889, no así para hacer efectivo

su derecho a la libre autodeterminación y la administración de justicia.

Se trata de la inoperatividad e incumplimiento de los derechos especiales y fundamentales

reconocidos a las comunidad indígenas colombianas en la Constitución Política de 1991,

manteniendo así el estado de olvido que históricamente han sufrido, por cuanto a falta de una ley

de coordinación, se han visto desprovistos de mecanismos de coordinación y de la exigibilidad

de las facultades de justicia reconocidas, al punto que en el tema de delitos sexuales no está claro

quién tiene la competencia, particularmente si involucra niños, niñas y adolescentes y el

 50

victimario no es de la comunidad, en una ostensible in-coordinación entre las jurisdicciones, que

propicia escenarios de ineficacia y de inoperancia de la función preventiva de la pena.

Aunado a esa situación, la justicia ordinaria no muestra los resultados esperados de un sistema

“avanzado y sofisticado” en el juzgamiento de delitos sexuales, pues hay barreras de acceso a la

justicia por parte de la víctima, no hay diligencia en el desarrollo del proceso, no se obtiene en

todos los casos condena por las dificultades probatorias que acarrean estos delitos, y cuando se

obtiene no siempre corresponde a la gravedad de la conducta sexual, reinando una sensación de

impunidad e ineficacia.

Según Cabrera L. (2010) afirma:

Tampoco se dota de herramientas para al juzgamiento a la jurisdicción indígena, en razón a la

aplicabilidad parcial del artículo 246 de la Constitución, respecto de una realidad donde se

presenta “el desconocimiento de la existencia de la jurisdicción indígena por parte de la

comunidad, de los operadores judiciales, las autoridades policiales y penitenciarias, que se

niegan a reconocer la jurisdicción indígena y su derecho a ejercer el control social dentro de

su comunidad”. En igual sentido, las políticas judiciales del Estado se encaminan por un

sistema codificado, lo que claramente deja al margen al procedimiento indígena

eminentemente oral, y con una finalidad colectiva en materia de sanción, no individual como

en la justicia ordinaria (p. 93-106).

En consecuencia, el irrespeto a las autoridades ancestrales, ha restado credibilidad a la justicia

indígena, al interior de la comunidad y para la sociedad, condenando a su desaparición, al dejar

impune los atropellos a su autonomía.

 51

Capítulo VI
Conclusiones y recomendaciones

6.1 Conclusiones

Al estudiar la eficacia de la justicia penal e indígena y la coordinación entre las jurisdicciones

al efecto, se infiere que:

En primer lugar, no se presenta una coexistencia efectiva entre los diferentes sistemas de

justicia al interior del Estado Colombiano, y por tanto es evidente la amenaza a la garantía del

pluralismo jurídico propio del Estado multicultural de la Constitución. Ello hace que en materia

penal, punto neurálgico de coordinación, la autonomía indígena se vea disminuida en razón a la

inseguridad jurídica que acompaña el ejercicio jurisdiccional, pues es claro el estado de sujeción

que mantiene la justicia indígena frente a la justicia ordinaria.

En segundo lugar, existe una in-coordinación entre la Justicia Especial Indígena y la Justicia

Ordinaria en materia penal, teniendo en cuenta los componentes, las características, alcance y

límites que versan sobre la primera, toda vez que el alto grado de intervención y el formalismo

que acompaña la redacción del 246 de la Constitución y demás concordantes, pues al margen de

permitir la coexistencia de dos sistemas de justicia, lo cierto es que simplemente se trata de una

autorización en determinados casos de juzgar bajo sus normas las conductas punibles cometidas

por indígenas. Por lo cual es palpable la inoperatividad o al incumplimiento de los derechos

especiales y fundamentales reconocidos a las comunidades indígenas colombianas en la

Constitución Política de 1991; manteniendo así el estado de olvido que históricamente han

sufrido.
 52

En tercer lugar, es inferior el grado de eficacia de la jurisdicción indígena de la Comunidad

Barí respecto de la jurisdicción ordinaria en el juzgamiento de delitos sexuales, pues dentro de la

cosmovisión no es propio de las relaciones entre sus miembros la realización de conductas

abominables como violación, eso es algo de “blancos”, y cuando se presenta no solo es expedito

su juzgamiento, al ser sencilla la estructura de la administración de justicia, sino contundente en

la sanción a imponer que es la expulsión del victimario del resguardo y de la comunidad.

Pareciere que la ineficacia que se pudiera presentar proviene de la justicia ordinaria cuando

abroga conocimiento de estos casos, pues somete a un juicio largo y re victimizador, el

juzgamiento de los delitos sexuales.

Finalmente, como mecanismo de coordinación, debe construirse una cultura de coexistencia

jurisdiccional, que permita el desarrollo de procesos de coordinación, en comunicación y

capacitación, entre jueces y autoridades indígenas, adelantando para ello el entendimiento

intercultural, la construcción de espacios de diálogo y concertación interinstitucional, que

permita comprender la pluralidad de sistemas de justicia y crear normas y procedimientos para la

coordinación; y junto a ello, se hace preciso el intercambio de información, generando un

escenario en el que haya comunicación permanente sobre casos contra indígenas y entre

indígenas con no indígenas; la disponibilidad de los instrumentos o instituciones administrativas

y coercitivas del Estado, para su utilización por parte de la autoridad indígena en la efectividad

de la sanción impuesta; la disponibilidad de instituciones especializadas para la investigación y

el juzgamiento de conductas punibles para la autoridad indígena, de las cuales carece y que

benefician su labor; el acatamiento y registro de las decisiones judiciales indígenas por parte de

la justicia ordinaria y de demás entidades; la cooperación de las autoridades indígenas con la

justicia ordinaria, en la aprehensión preventiva de procesados por esta justicia que se encuentren
 53

en los territorios indígenas; y el acatamiento de las decisiones judiciales ordinarias en la medida

que cumplan los procedimientos legales.

6.2 Recomendaciones

Bien, comprobado el estado in-coordinación de la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción

especial indígena como causa del formalismo jurídico que acompaña el reconocimiento de la

Constitución sobre la autonomía jurídica de los pueblos indígenas y el Estado plural, se hace

preciso contribuir con unas breves recomendaciones que abonen el terreno de la efectiva

coordinación:

En primer lugar, se hace preciso el intercambio de información, generando un escenario en

el que haya comunicación permanente sobre casos contra indígenas y entre indígenas con no

indígenas que se lleven a cabo en uno u otro sistema de justicia, para evitar dilaciones en los

procesos judiciales ordinarios o en los juzgamientos indígenas, y para garantizar el ejercicio del

fuero indígena. En segundo lugar, se requiere la disponibilidad de los instrumentos o

instituciones administrativas y coercitivas del Estado, para su utilización por parte de la

autoridad indígena en la efectividad de la sanción impuesta si esta corresponde a un centro

carcelario, y en todo caso para la captura y persecución del miembro de la comunidad indígena

que evada la justicia del cabildo.

En tercer lugar, la disponibilidad de instituciones especializadas para la investigación y el

juzgamiento de conductas punibles para la autoridad indígena, de las cuales carece y que

benefician su labor, como por ejemplo Policía Judicial, Medicina Legal, CTI, entre otros; en

cuarto lugar, el acatamiento y registro de las decisiones judiciales indígenas por parte de la

justicia ordinaria y de demás entidades con el ánimo de dotar de eficacia la medida impuesta y

evitar la evasión, y por tanto la impunidad.

 54

En quinto lugar, la cooperación de las autoridades indígenas con la justicia ordinaria, en

la aprehensión preventiva de procesados por esta justicia que se encuentren en los territorios

indígenas. De la misma manera en el intercambio y aporte de pruebas; y finalmente, el

acatamiento de las decisiones judiciales ordinarias en la medida que cumplan los

procedimientos legales y respeten la diversidad étnica del procesado.

Aunado a estos elementos institucionales, la superación del formalismo y del estado de in-

coordinación demanda la construcción de una cultura de coordinación jurisdiccional, que permita

el desarrollo de procesos de coordinación, en comunicación y capacitación, entre jueces y

autoridades indígenas, adelantando para ello el entendimiento intercultural, la construcción de

espacios de diálogo y concertación interinstitucional, sin que siempre los convoque la existencia

de un conflicto de competencia, que permita comprender la pluralidad de sistemas de justicia y

crear normas y procedimientos para la coordinación.

 55

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