NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR RUPTURA

INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS

DILAN MAURICIO GARCIA GARCIA

JAIME NICOLAS CARVAJAL RODRIGUEZ

ENSAYO ARGUMENTATIVO

DOCENTE
JENNY ALEXANDRA SUAREZ
ABOGADA

UNIVERSIDAD DEL TOLIMA

FACULTAD CIENCIAS HUMANAS Y ARTES
DEPARTAMENTO CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DERECHO
IBAGUÉ- TOLIMA
2019
Contenido
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 3
ETAPA PRE CONTRACTUAL ................................................................................. 4
Fases del proceso ................................................................................................ 4
PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRE CONTRACTUAL .............................................................................................. 5
Presupuestos para que se configure responsabilidad .......................................... 6
Confianza razonable ............................................................................................ 6
Ruptura injustificada ............................................................................................. 7
REGIMEN APLICABLE ........................................................................................ 7
La tesis del tertium genus..................................................................................... 7
Tesis contractualista ............................................................................................. 7
Tesis extracontractual .......................................................................................... 7
CONCLUSIÓN ..................................................................................................... 8
Bibliografía ............................................................................................................... 9
 INTRODUCCIÓN

Ni la jurisprudencia, ni la doctrina, han mantenido una postura univoca frente a la

problemática de qué régimen normativo es aplicable en la etapa pre contractual,
más estrictamente en las denominadas tratativas o etapa preliminar. La
problemática aparentemente solucionada con un régimen sui generis, siendo común
hoy hablar de responsabilidad pre contractual, persiste, dado que su sustento es
netamente jurisprudencial, careciendo de un régimen autónomo y solido que prevea
todas las circunstancias de una ruptura injustificada de las negociaciones
preliminares. Como solución los expertos proponen recurrir al régimen contractual
o al extracontractual, en la doctrina las opiniones son ampliamente divididas, en la
jurisprudencia la Sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha
inclinado por la postura extracontractual, aunque no de forma apacible, pues en
ocasiones parece dar cabida a las disposiciones contractuales, en los eventos de
gran avance en las negociaciones, manifestando que hay vinculatoriedad y por ende
es menester aplicar normas contractuales1. Con el propósito de dilucidar el régimen
que se debe atender en la praxis, es indispensable estudiar y hacer precisiones
frente al proceso que conlleva a la responsabilidad civil por ruptura en las tratativas,
teniendo en cuenta la buena fe, los deberes colaterales derivados de este, la
confianza razonable como interés lesionado, la justificación, entre otros elementos
necesarios para por ultimo desde la óptica de los autores exponer cual compendio
normativo se adecua a este tipo de escenarios, no sin antes manifestar que lo
idóneo sería un régimen completo sui generis, pero que dada las circunstancias se
opta por elegir entre el contractual y extracontractual.

1 (Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de

los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá: Universitas. 2013)
3
 ETAPA PRE CONTRACTUAL

Fases del proceso

Se concibe la etapa pre contractual como aquella que se desarrolla previamente a

la existencia de un contrato, respecto a esta consideración se han planteado
discusiones relativas a si un contrato declarado “nulo”, que no produce efectos
jurídicos, sigue cobijado por esa etapa previa o si ya ha hecho tránsito a la etapa
contractual. Dicha discusión no merece mayor análisis, debido a que se resuelve
con nociones básicas sobre la existencia de un contrato, la nulidad es indicativo que
no se cumplen con los criterios de validez, sin embargo, el contrato ya nació a la
vida jurídica, ya se encuentra en la etapa contractual.
Esta etapa comprende los acercamientos y las conversaciones que desarrollan las
partes con la intención de perfeccionar y celebrar un contrato; incluso los
desplegados previamente a la oferta. Frente a este tema la jurisprudencia Nacional
ha manifestado que la etapa contractual se divide en dos fases, la fase que parte
desde la realización de la oferta, su aceptación, hasta la celebración del negocio
jurídico y la otra que se presenta antes de la oferta y corresponde a lo que
tradicionalmente se ha denominado como la fase de las tratativas2.
En las tratativas no hay vinculatoriedad alguna, su objeto es señalar las condiciones
de un futuro contrato, hacer formulas, mirar probabilidades, en el momento solo hay
una expectativa, no hay contrato, ni mucho menos se han contraído obligaciones,
no hay deudores ni acreedores. Para mayor claridad se debe diferenciar las
tratativas ya definidas, con los precontratos, en los últimos las partes ya han
convenido perfeccionar en el futuro un contrato que actualmente no quieren o no
pueden celebrar, en cuyo caso ya hay vinculatoriedad3, para términos de la
pretensión de este texto solo tendremos en cuenta la fase de las tratativas. En las
tratativas se conserva el derecho de la autonomía privada, lo que no insta a que no
se deban observar deberes distintos a las obligaciones emanadas de un contrato,
recordando que la autonomía privada según el código civil, se encuentra limitada
por el orden público y las buenas costumbres; en el área a tratar concretamente por
el principio de la buena fe y el deber de no abusar de los derechos de que se es
titular, frente a estos dos puntos mas adelante se harán precisiones y distinciones.
Lo anterior nos indica que, si bien no hay deberes de naturaleza concreta, si hay
relevancia jurídica con base en los deberes jurídicos colaterales derivados de la
buena fe objetiva.

2 (BERNAL, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos. 1ª ed.

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2013.)
3 (BERNAL, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos. 1ª ed.

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2013.)

4
 PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO FUNDAMENTO DE LA
RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL

La buena fe, históricamente se ha clasificado en dos, buena fe objetiva y buena fe

subjetiva, la segunda acorde a nuestra pretensión resulta irrelevante, puesto que en
el ámbito de responsabilidad por ruptura intempestiva no es valido hablar de ese
elemento psicológico que hace del sujeto creer que actúa conforme a la legalidad,
en esta materia desde que haya un daño vinculado a la inobservancia de los
deberes, podrá haber lugar a responsabilidad pre contractual, trasladándonos al
ámbito de la buena fe objetiva, como principio.
La buena fe como principio, se encuentra consagrado legal y constitucionalmente;
que tenga jerarquía de principio hace concluir que irradia todo el ordenamiento
jurídico, dado su carácter general, además de su deber de observancia, su función
integradora y su función interpretativa. No solo se concluye del saber de la
connotación de un principio, tal cual lo ha pronunciado la jurisprudencia y la doctrina;
al decir que la buena fe no requiere declaración expresa, ni puede ser derogado por
las partes, este integra todas y cada una de las fases encaminadas a preparación,
celebración y ejecución de los contratos. Sin ahondar en la consistencia de los
deberes colaterales derivados de la buena fe, partiremos de que de este se
deprenden la lealtad, la coherencia, la transparencia, el deber de información;
resultando vitales la coherencia y la lealtad, a consideración de los autores
directamente relacionados a la confianza.
El tipo de responsabilidad tratada es llamada tradicionalmente “culpa in
contrahendo”, una valoración descuidada nos puede llevar al equivoco de creer que
la responsabilidad civil por ruptura en las tratativas solo se configura si versa culpa,
en sus modalidades conocidas como imprudencia, negligencia, impericia 4. Algo
para nada cierto, si nuestro fundamento es la buena fe, es menester distinguir la
inobservancia de la buena fe, la contradicción con la buena fe y la mala fe. La
primera se presenta en los casos en que el individuo ignora la buena fe, sin
pretender ocasionar un daño o sin faltar al deber objetivo de cuidado, la segunda en
los casos en que el individuo vulnera la buena fe con presencia de culpa y la mala
fe es lo que jurídicamente se conoce como dolo, se actúa con conocimiento y con
voluntad de un resultado dañino. Todos estos eventos pueden desembocar en
responsabilidad civil y el reconocimiento de una indemnización; claro está,
cumpliéndose los demás presupuestos.
La distinción realizada sirve también como base para contribuir al debate frente a si
el abuso del derecho a contratar coexiste en todos los casos de ruptura injustificada
de tratativas con la discordancia del fundamento principal ya dicho, la buena fe. La

4(BERNAL, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos. 1ª ed.

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2013.)
5
respuesta es ,no, como dice la doctrina, el abuso de derechos conlleva la
extralimitación con un ingrediente subjetivo5 (cupa-dolo), por razones ya explicadas,
no coexistiría en los eventos de sola inobservancia de la buena fe.

Presupuestos para que se configure responsabilidad

Se han fijado cuatro criterios, que se haya creado una confianza razonable en que
se celebraría el contrato. En segundo término, que la ruptura sea injustificada. En
tercer lugar, que se haya producido un daño por la terminación de las
negociaciones. Y, finalmente, como cuarto requisito, que exista un nexo causal entre
el daño y la confianza creada6. Solo ahondaremos en los dos primeros, puesto que
son particulares de la responsabilidad pre contractual, los demás son comunes a
los otros regímenes.

Confianza razonable
Una vez se inician acercamientos, las futuras partes fraguan condiciones, disponen
tiempo, conforme estas van avanzando se construye un vinculo moral soportado en
las expectativas que se crean sobre el futuro contrato. Que sea previa no implica
que el comportamiento es pasivo, la parte con convicción y expectativa puede
realizar inversiones, arreglos a la cosa, abstenerse de negociar con otros, todo al
tenor de la expectativa creada con confianza de “que el negocio jurídico se realizará.
Se ha señalado que esta debe ser razonable, y normalmente dicha razonabilidad
estará atada al avance que se haya alcanzado en las negociaciones. Es decir,
resulta más difícil probar que se generó una confianza suficiente al inicio del
proceso, mientras que entre más avanzadas se encuentren las conversaciones y
negociaciones más posibilidades tendrá la víctima del daño in contrahendo de
demostrar que su creencia en la celebración del contrato era razonable7.
Queda a juicio del juez según la naturaleza de cada caso determinar la existencia
de la confianza. A nuestro criterio se tendrá que analizar las conductas realizadas o
abstenidas, luego someterlas al tamiz de la sana critica, propendiendo establecer si
tales eran indicativos de un futuro contrato o ante el sentido común inequívocas del
resultado de la celebración de este.

5 (GARCÉS)
6 (Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de
los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá: Universitas. 2013)
7 (Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de

los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá: Universitas. 2013)

6
Ruptura injustificada
Se requiere haber despertado en el otro la confianza de que el contrato se celebraría
con toda certeza y que, aun así, no exista un motivo fundado para terminar la
negociación8.
Garcés nos ilustra con algunos casos en que el rompimiento de las negociaciones
es considerado justificado, cuando existen diferencias no superables, cuando surge
una fuerza mayor o caso fortuito que impide la celebración, cuando se prolonga
innecesariamente por la contraparte la negociación9.

REGIMEN APLICABLE
Primeramente, se expondrán las teorías expuestas en la jurisprudencia y la doctrina,
de forma breve, resaltando los argumentos principales, para finalmente exponer la
postura propia de los autores.
La tesis del tertium genus
Se ha optado por referirse a la responsabilidad que se origina por los daños
causados durante esta etapa como responsabilidad precontractual, en lugar de
contractual o extracontractual10, pues si el contrato no llega a perfeccionarse o se
considera nulo, la responsabilidad no sería estrictamente contractual, pero, a la vez,
si las partes quisieron acercarse para celebrar un contrato y han expresado su
voluntad en ese sentido, es claro que allí se generan vínculos que no se pueden
desconocer.
Tesis contractualista
Los argumentos más solidos han girado en torno a la identificación de los sujetos y
a la existencia de deberes concretos. Aunque no surge propiamente de un contrato,
sí se genera por la relación entre quienes entran a negociar un contrato. Por tratarse
de personas determinadas, con deberes concretos derivados del principio general
de la buena fe, y no de un deber genérico —neminem laedere— como el propio de
la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de tales deberes implica una
responsabilidad que se corresponde con la llamada responsabilidad contractual11.
Tesis extracontractual
Tal tesis es la que mayor acogida ha tenido en la jurisprudencia Nacional. Los
autores que ubican en este tipo de responsabilidad los perjuicios causados durante
la etapa precontractual, tienen diferentes visiones en cuanto al fundamento jurídico

8 (BERNAL, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos. 1ª ed.

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2013.)
9 (GARCÉS)
10 (CABAS, Yaneth. El principio de buena fe como fuente de deberes secundarios. 1ª ed. Bogotá:

Universidad Católica )
11 (Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de

los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá: Universitas. 2013)

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para llegar a tal conclusión. Así, algunos consideran que se debe aplicar el régimen
extracontractual, pues constituye el derecho común de la responsabilidad; otros
encuentran que la comisión del daño representa, en general, un ilícito civil, y,
finalmente, otro sector estima que el régimen es el de la responsabilidad aquiliana
porque se viola un deber genérico de no causar daño a otro12.

CONCLUSIÓN
Caracterizada la responsabilidad por ruptura injustificada de las tratativas,
debidamente identificados su fundamento, sus presupuestos, las teorías que
sostienen que régimen normativo aplicar, observado que esta surge cuando se
actúa en contra, se ignora o a voluntad se transgrede la buena fe, concretamente
con incoherencia, deslealtad; defraudando la confianza forjada de la expectativa
razonable de que se celebrará un contrato, culminando abruptamente las
negociaciones sin justificación, actuando en contra de las expectativas y los actos
inequívocamente creados; causando un daño y este reflejado en perjuicios;
procedemos a sintetizar con base en dos premisas cual régimen es optimo aplicar
a las situaciones que escapan de la responsabilidad pre contractual y su normativa
escasa. En nuestra consideración el régimen que es adecuado aplicar es el de la
“responsabilidad extracontractual”, primero apelando al origen de su fundamento, la
buena fe y sus deberes colaterales derivados (coherencia, transparencia,
información, lealtad). Se distinguen los deberes genéricos, los deberes concretos y
las obligaciones; los deberes genéricos emanan de la norma positiva, son generales
y abstractos, los deberes concretos son el resultado de la convergencia entre
deberes genéricos y obligaciones, como cuando una norma abstracta coincide con
una obligación contraída en un contrato y es necesario su armonía; finalmente la
obligación proviene de un acuerdo de voluntades que vincula a un acreedor y a un
deudor. Por lo anteriormente expuesto la primera premisa consiste en que la buena
fe y sus derivados son deberes genéricos que inicialmente reglan situaciones
indeterminadas, que dependiendo del caso pueden cobijar situaciones jurídicas
particulares, como el caso cuando se deben armonizar con las obligaciones de un
contrato, pero que su origen, se evidencia es genérico, incluso positivizado en la
Constitución y la ley. Nuestra segunda premisa prevé el caso en que la buena fe
entra en armonía con obligaciones, como ya se mencionaban siempre con efectos
concretos, para concluir que en el caso de estudio nunca adquiere esta connotación,
toda vez que en las tratativas solo hay una expectativa legitima, nunca un pacto
vinculante, nunca derechos adquiridos, nunca se contraen obligaciones valgan la
redundancia concretas, el deber exigido no proviene de un vinculo entre partes, su
origen es un principio general del Derecho; adecuándose en más y en mejor forma
con la ya fuertemente constituida “responsabilidad extracontractual”.

12(Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de

los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá: Universitas. 2013)
8
 Bibliografía
BERNAL, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los
contratos. 1ª ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2013. (s.f.).
Bernal, Mariana. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la
inobservancia de los deberes colaterales de conducta. 1ª ed. Bogotá:
Universitas. 2013. (s.f.).
(s.f.). CABAS, Yaneth. El principio de buena fe como fuente de deberes
secundarios. 1ª ed. Bogotá: Universidad Católica .
GARCÉS, L. R. (s.f.).
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, del 11 de mayo de 1970, 28
de junio de 1989 y del 27 de junio de 1990. (s.f.).