RESUMEN PARA EL PRIMER PARCIAL DE CIVIL CON ORTÍZ MONSALVE

Dualismos

1. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

Derecho objetivo Derecho subjetivo

Es el derecho de un país. Creado para
Es el derecho en función del sujeto; le
regular la conducta de los individuos.
permite satisfacer sus necesidades. Da la
facultad para regular su conducta al sujeto y
Se divide en: está basado en el derecho objetivo
Derecho público  Derecho privado  Derechos subjetivos:
erga omnes inter partes ● Patrimoniales:
Y juntas forman todas las ramas del o Derechos reales: son los
derecho. derechos sobre las cosas o
bienes.
o Derechos personales
(obligaciones o créditos): que
exigen una conducta de una
persona.
o Derechos intelectuales:
derechos de autor y
propiedad intelectual.
o Universalidad jurídica: forma
una sociedad.
● Extrapatrimoniales
o Derechos fundamentales o
de personalidad
o Derecho de familia.
o

Derecho objetivo: protege los Relación jurídica: forma de relacionarse entre dos
derechos subjetivos personas para exigir una conducta.

2. Hechos físicos y hechos jurídicos

Hechos físicos Hechos jurídicos

Son los Son aquellos que regulan el derecho, crean las normas jurídicas.
acontecimientos
en la naturaleza Norma jurídica: es la unión entre un hecho jurídico y una consecuencia jurídica.
y ocurren
indiscriminadam Hechos del hombre  son aquellos en los cuales interviene la voluntad
ente de humana. A partir de estos nacen los Actos jurídicos.
 intervención Actos jurídicos pueden ser
humana. Lícitos [son aquellos negocios Ilícitos [son aquellos negocios jurídicos cuyos
EJ: nacimiento jurícos cuyo efecto es efectos quieren evitarse].
de una persona, deseado]: puede ser
muerte, etc. Univoluntario Plurivoluntario Culpa Dolo Riesgo

De familia = De familia = Quien la comete Quien la Quien

reconocer un matrimonio. quiere la conducta comete crea un
hijo. Patrimonial = pero no el resultado. quiere la riesgo
Patrimonial= todos los Hay 2 tipos de culpa. conducta responde
una oferta contratos. y el por él
resultado independi
Previsibl Imprevisi
, esto es, entemente
e ble
tiene la de su dolo
intención o culpa.
de
causar
Se determina por:
daño.
● Negligencia
● Impericia
● Negligencia

Relaciones jurídicas  situaciones jurídicas

1. Familia
2. Persona
3. Patrimonio.

Estructura de la rama judicial

● Jurisdicción ordinaria [soluciona los conflictos surgidos entre particulares]

o Corte Suprema de Justicia [es el máximo tribunal ordinario]
▪ Salas de casación decisiones colegiadas.
● Civil conflictos civiles, agrarios y de familia.
Casación no aplica para ● Laboral
procesos ejecutivos. ● Penal.
o Tribunales superiores del distrito judicial [están repartidos en función de la
La casación es un población, no de la división política administrativa]
recurso ▪ Salas decisiones colegiadas.
extraordinario para ● Civil
atacar el fallo de ● Laboral
segunda instancia o ● Penal
de primera [per ● Familiar.
saltum] por la o Circuitos judiciales [se organizan por uno o varios municipios]
interpretación ▪ Salas
errónea o aplicación ● Civil/ Laboral/ Familia/ Penal/ Otras categorías.
indebida de normas.
 o Jueces municipales y promiscuos municipales [1. Conocen los litigios civiles
y penales; 2. Conocen sobre todos los temas]
● Jurisdicción contencioso administrativa [en la cual una de las partes es el
Estado, conoce los litigios de un particular contra el Estado o surgidos en los
funcionarios del Estado]
o Consejo de Estado [máximo tribunal de lo contencioso administrativo]
▪ Tiene un cuerpo consultivo del gobierno [sala de consulta y del
servicio civil]
▪ Tiene 5 secciones
● Primera conflictos hidrocarburos y otros no asignados.
● Segunda conflictos jurídico – laborales.
● Tercera acciones de reparación directa; daños antijurídicos
a particulares.
● Cuarta conflictos tributarios.
● Quinta Conflictos en materia electoral.
o Tribunales administrativos [que se establecen según la división territorial]
o Juzgados administrativos
● Jurisdicción constitucional
o Corte Constitucional
▪ Sede de tutela
▪ Sede de constitucionalidad
● Jurisdicciones especiales
o Indígena [casos dentro de su jurisdicción]
o Jueces de paz resuelven conflictos en equidad.

Estructura del proceso judicial

I. Código de procedimiento civil [El proceso inicia cuando hay un conflicto de intereses
que no puede solventarse por las partes.
Se acude a través de un apoderado (abogado titulado). Excepcionalmente se hará
a través de un estudiante de derecho (en consultorio jurídico) o en causa
propia (decreto 196/71)]
a) Demanda: se debe formular así
i) Hechos [deben servir para señalar las pretensiones1]
ii) Pretensiones [lo que se pide con la demanda debe ser acorde con los hechos]2
iii) Pruebas
b) Admisión
i) Admite si cumple todos los requisitos.
ii) Inadmite  si no cumple algún requisito. Tras esto se da un término para
arreglarla y volver a presentarla.
iii) Rechaza 1. cuando no es el juez competente; 2. Cuando no hay jurisdicción
3. Cuando caduca el tiempo para presentar la acción.

1
No hay prueba límite que apoye los hechos.
2
La regla general es la justicia rogada [lo que no se pide no se da]
c) Notificación [cuando se admite la demanda hay que notificar al interesado]
i) Personal [le envían al domicilio una invitación para retirar las copias de la
demanda]
ii) Por estado [cuando por ratificación personal el accionante no concurre lo
notifican por estado (la cartelera del juzgado)]
iii) Por edicto [en algún periódico]
iv) Nombramiento del curador ad lítem [si no aparece el accionante se nombra a
un abogado titulado para que lleve el proceso]
v) Notificación por conducta concluyente [si el accionante actúa como si hubiera
sido notificado entonces se tomará como notificado]
d) Contestación de la demanda [es un ejercicio del derecho a la defensa (ES LA
OPORTUNIDAD MÁS IMPORTANTE porque le muestra al juez la versión del
demandado] Se hace a través de
i) Allanamiento [aceptación de los hechos y pretensiones]
(1) Parcial
(2) Total
ii) Excepciones
(1) Previas [que impiden la continuidad del proceso y deben exigirse
inmediatamente (cosa juzgada, falta de competencia, falta de jurisdicción,
prescripción)
(2) Perentorias/fondo/mérito [no se ataca la continuidad del proceso sino las
pretensiones.
(3) Genéricas [cuando se atacan todas las pretensiones]
iii) Contrademanda [dentro del mismo proceso y término de la demanda y en el
mismo juzgado el demandado demanda al demandante por los mismos hechos.
e) Pruebas [el juez contesta las pruebas dadas en la demanda y en la contestación,
además de las pruebas tenidas en cuenta por el juez
i) Decreto [cuando el juez dice la fecha en la cual se realizarán las pruebas.
ii) Práctica [el día en que se hacen las pruebas]
f) Alegatos en conclusión [cada parte le dice al juez las razones por las cuales debe
fallar en su favor]
g) Sentencia [el juez se pronuncia sobre todo]
i) Parte motiva
ii) Parte resolutiva.
h) Apelación [cuando alguna parte o las dos no están de acuerdo con el fallo de
primera instancia acuden a la apelación para que este revoque o modifique parcial
o totalmente el fallo]
i) Tipos de apelación
(1) Única (apelante único): en este tipo de apelación no puede hacerse más
gravosa la sentencia de primera instancia para quien apela. Solo debe
pronunciarse, en este caso, sobre los hechos controvertidos por el apelante
(2) Adhesiva (los dos apelan): este tipo de apelación le quita las ataduras al a-
quem y este puede exceder lo impuesto por el juez anterior.
ii) Debe respetar los principios de
 (1) Especialidad
(2) No reformatio in pejus
i) Casación control de legalidad [NO ES UNA TERCERA INSTANCIA]
i) Es un debate más abstracto sobre el control del derecho.
ii) La decisión es se casa o no se casa.
iii) Casación per saltum: cuando el fallo es tan controvertido y tan contrario al
derecho que ni el juez de segunda instancia podría advertirlo.
iv) Revisión: de pruebas o hechos que hubieran cambiado el rumbo del proceso.
II. Código general del proceso [Es igual hasta “contestación de la demanda”]
a) Audiencia inicial
(1) Concurrencia[ tienen que concurrir las partes y los apoderados  es
importante porque solo las partes saben lo que les cuesta su derecho y son
los principales interesados]
b) Conciliación [no es obligatorio] se da para acortar el proceso.
c) Saneamiento [para corregir los errores que pudieran existir en el proceso (ej:
notificación, domicilio, nombre)].
d) Fijación del litigio
i) Juez decreta y practica las pruebas
(1) puede hacerse simultáneamente en la audiencia
(2) Comunidad de la prueba [la prueba es del proceso, no de la parte que la
solicitó]
e) Alegatos en conclusión [20 minutos por parte].
f) Sentencia [Cuando no puede emitirse el fallo en el momento debe el juez declarar
los fundamentos para dar el sentido del fallo]
g) Audiencia de instrucción y juzgamiento
i) Cuando no es posible decretar y practicar todas las pruebas faltantes, los
alegatos y la sentencia.
h) Apelación [se da después de publicado el fallo escrito NO al dar el sentido del fallo.
i) Casación [se da por razón de cuantía y se integra todo el bloque de
constitucionalidad (lato y estricto). No basta con alegar que se desconocieron
derechos del código civil sino que debe demostrarse que se han violado derechos
del bloque de constitucionalidad.
i) Cuantía 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Título III del libro [INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES]

Capítulo I: nociones generales

● Interpretar la ley es conocer y adaptar las normas abstractas [las leyes] a casos
singulares
● ¿Quiénes son los encargados de interpretar la ley?
o El legislador
o Los juristas en general
▪ Estudiosos del derecho
▪ Jueces.
 ● Tres tipos de interpretación
o Interpretación legislativa
▪ A través de una ley interpretativa que tiene vigencia desde el
momento de su expedición
▪ Características
● Se hace de forma abstracta [nunca de manera singular]
● tiene la fuerza obligatoria de cualquier ley
▪ No es una interpretación auténtica, sino de un acto de elaboración de
una nueva ley para derogar las leyes inconvenientes y reemplazar
las oscuras.
o Interpretación judicial [la que realizan los jueces aplicando la ley en los
casos particulares]
▪ Es obligatoria para las partes en el litigio.
▪ Características
● Se da en el tránsito de una norma abstracta a una concreta
● Muestra el derecho en movimiento [esto es, interactúa con la
sociedad a través de la interpretación de las normas
abstractas para llevarlas a casos concretos]
● Se da en el caso concreto.
● Un poder central unifica y controla la interpretación uniforme
de las leyes [las altas Cortes]
● Es dispersa y casuística.
o Precedente judicial [las interpretaciones sucesivas y uniformes de los
tribunales adquieren fuerza obligatoria]
▪ Tres decisiones uniformes de la Corte Suprema constituyen doctrina
probable y los jueces podrán aplicarla a casos análogos.
▪ Una decisión de la Corte Constitucional constituye doctrina probable
[…].
▪ Proviene del Common law.
o Interpretación doctrinal [Es un criterio auxiliar de la actividad judicial].
▪ Ventajas: los doctrinantes pueden tener interpretaciones más
armónicas y concordantes.
▪ Desventaja: pueden desconocer la realidad social al estudiar la ley
en una lógica cerrada.
▪ Es una interpretación dogmática.

Cuando se usan ambas clases de interpretación para constituir un solo cuerpo [doctrinal y judicial] trae
grandes ventajas a la ciencia puesto que la interpretación judicial deja de ser dispersa y casuística y la
doctrinal deja de ser dogmática; adquiriendo así un contacto directo con la práctica sin perder su carácter
sistémico.

o Interpretación de los servidores públicos [como los servidores públicos

deben aplicar la ley en casos concretos también interpretan]
 ▪ Se da en el caso concreto y siempre y cuando el juez de lo contencioso
administrativo no haya declarado nulo el acto administrativo.

Capítulo II: Método de la interpretación de la ley

Viejos métodos
● Glosadores [glosas] según el cual las leyes deben interpretarse según sus
propias palabras.
o Su origen se remonta a Irnerio [1100] que comentó el corpus iuris de
Justiniano poniendo glosas entre las líneas que tenían como fin explicar
cada palabra y cada párrafo.
● Posglosadores: se apartaron de las palabras pero abusaron de la lógica
mediante una serie interminable de distinciones y subdistinciones en las normas
que estaban muy alejadas de la realidad.
● Nacimiento de otras escuelas [A partir del S.XVII ya que los juristas de la
época sintieron la necesidad de acercar el derecho a la realidad económica y
social de los pueblos]
o Escuela histórica [Savigny, Puchta]
▪ Intentó acercar el derecho a la vida de los pueblos para permitir
su evolución
▪ Ihering  toda norma debe interpretarse según su propio fin y
moldearse a las necesidades éticas y sociales de la época.

Resurgimiento del método de las glosas [exégesis]

● Método exegético:
o resurgió con la expedición del código napoleónico [1804].
o Consiste en conocer el código civil por las mismas palabras y
proposiciones empleadas en su redacción.
● Método lógico (subjetivo) [evolución del método exegético]:
o el intérprete debe proponerse averiguar la voluntad del legislador al
proferir la norma.
▪ Esta voluntad se encuentra en las palabras y proposiciones
empleadas por él [son medios para traducir su voluntad]

Crítica a los métodos

● Sobre la exégesis [enseñar que la ley debe aplicarse literalmente sin consultar
su espíritu constituye un contrasentido.
● Sobre la interpretación lógico-subjetiva [puede conducir a graves
inconvenientes sobre todo cuando es imposible conocer el pensamiento del
autor, o cuando este no es claro o presenta contradicciones con las
concepciones de la época actual (ej: cuando se trata de legislaciones de épocas
muy alejadas a la nuestra)]
● En cuanto al postulado de que todo el derecho se encuentra en el código puesto
que existen lagunas en la ley.
 ● No existen varios métodos de interpretación sino uno solo, que se integra por
varias fases o etapas.

Método actual de interpretación [tiene varias fases o etapas, que son las
siguientes]

● Interpretación gramatical: el conocimiento del derecho y la precisión de su

sentido es deducido de las propias palabras empleadas en la redacción de
la ley.
o El error de los glosadores fue creer que la interpretación gramatical
era suficiente, si bien esta es necesaria por sí misma no es suficiente.
● Interpretación lógica: No es una fase independiente de la primera sino uno
de los elementos. No se pueden separar las dos fases así como no se puede
separar el pensamiento de la expresión.
o Se presenta cuando
Contenido de las leyes ▪ De un mismo texto legal se deduzcan varios sentidos.
actuales: ▪ El sentido de una norma sea oscuro o contradictorio.
▪ Cuando el texto es incomprensible en sí.
● Forma lingüística: o Para determinar el sentido de la ley se parte de dos sistemas
palabras y ▪ Lógico-subjetivo (teoría subjetiva): el sentido de la ley es el
proposiciones que le dan los autores de ella.
enunciadas por la ● Problema: no puede saberse cuál era ese sentido
norma. cuando ha pasado mucho tiempo desde la creación de
● Sentido: integra el la norma. Incluso ¿Quién es el autor: los juristas que
contenido o la crearon o los legisladores que la aprobaron?
sustancia de las ▪ Lógico-objetivo (método de la evolución histórica): el
normas. intérprete debe darle sentido a la ley de acuerdo con las
● Realidad social: el concepciones culturales vigentes en el momento en que se
caso concreto al aplica
cual se ha referido ● parte de la idea de que una vez promulgada la ley se
dicho pensamiento aparta del querer del autor y adquiere un valor
intrínseco
o sentido.
●
● Interpretación sistemática: el sentido de las palabras y proposiciones
de un determinado texto legal debe relacionarse con el propio sistema
jurídico.
o Desde el punto de vista sistemático se pueden dar
interpretaciones
▪ Prevalentes: cuando entre textos legales contradictorios
se prefiere uno y se rechaza el otro.
▪ Extensivas: cuando se extienden las palabras o
Dos razones para rechazar que el intérprete deba ceñirse de
proposiciones estrictamente al pensamiento
un texto legal del autor en
a casos no previstos de la
él.ley
▪ Restrictivas: cuando se usan palabras en un sentido
● Porque el autor de la ley es el Estado, no determinado funcionario público.
excesivamente genérico se restringue a una de las
● Porque es necesario adaptar la ley a las situaciones económicas y sociales del momento en que se aplica.
especies que integran el género.
 Procesos para seleccionar la mejor solución jurídica [Aplicación práctica]

1. Conocimiento de la norma [de orden gramatical] el intérprete debe

conocer el sentido que se deduce de las proposiciones de la ley.
Nuestro derecho 2. Fin de la ley [de orden lógico] el intérprete debe conocer la intención del
civil no es un autor de la ley para encontrar la interpretación más conveniente cuando
la ley es oscura.
sistema cerrado sino
3. Utilidad de la interpretación [evolución histórica] el intérprete debe
un sistema abierto,
buscar el sentido que haga que la norma produzca el mayor rendimiento
o sea, es capaz de
y utilidad posibles teniendo en cuenta las condiciones sociales y
complementarse,
económicas del momento en que se aplica; siempre teniendo en cuenta
integrarse y la realidad social presente y futura y nunca la pasada.
adaptarse a la nueva 4. Sistema abierto: el intérprete debe tener en cuenta que el derecho es
época mediante la un sistema de principios y conceptos generales por lo que en ocasiones
doctrina y la hay que darle un alcance superior a su tenor literal o hacer prevalecer un
jurisprudencia. texto sobre el otro, o restringir el valor de determinados textos que
abarcan casos no previstos o contrarios a la ley. Esto hace que el
derecho progrese teniendo en cuenta las fuerzas básicas
Tomar en cuenta o Método de evolución histórica
términos o o Examen de espíritu general.
proposiciones 5. Función del intérprete: como la interpretación NO persigue como
gramaticales de finalidad el conocimiento abstracto de la ley sino que es un medio
manera aislada no encaminado a suministrar decisiones judiciales a los conflictos que
surjan, entonces el intérprete debe buscar la solución más razonable y
es suficiente para
adecuada al caso [debe adaptar y crear].
suministrar el
6. Reglas prácticas:
verdadero sentido
o Se debe determinar si la norma está vigente y si es acorde o no
lingüístico, es
con la constitución.
necesario examinar o Se debe buscar el sentido que haga producir el mayor rendimiento
todo el conjunto del y utilidad social de acuerdo a las necesidades de la época
cual forman parte. específica.
o Debe verificarse si la interpretación es útil socialmente y no es
extraña al sistema jurídico.

Capítulo III: criterios auxiliares de la interpretación

1. Los principios generales del derecho [cumplen las siguientes funciones]

a. Función integradora: sirven para llenar lagunas de la ley y armonizar el
sistema jurídico.
b. Función creadora: sirven para orientar la legislación positiva siendo
reconocidos por esta.
c. Función interpretativa: sirven al juez como criterio auxiliar en la
interpretación de la ley.
d. Función imperativa: obligan a las partes si expresamente se han
consagrado como normas positivas.
2. Interpretación fundada en la equidad
a. Noción de equidad: es la aspiración de lo que cada cual entiende que debe
ser lo justo y correcto; es decir, la justicia en el caso concreto.
i. Implica una proporcionalidad: tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales.
b. Aplicaciones de la equidad
i. En los contratos onerosos [para que las prestaciones mutuas de los
contratantes guarden entre sí cierta proporción, esto es, que cada
cláusula enriquezca y empobrezca por igual]
ii. En la doctrina del enriquecimiento ilegítimo y la imprevisión.
iii. En las obligaciones con cláusula penal [el deudor tiene derecho a
pedir una rebaja proporcional de la pena estipulada si el acreedor
aceptó un cumplimiento parcial]
iv. En la reglamentación de los órdenes hereditarios.
v. En general la proportio [igualdad jurídica, en el derecho penal 
mayor pena a delitos graves, menor pena a delitos leves]
vi. En el derecho tributario [entre más tenga más impuestos debe
pagar].
c. Sentencias fundadas en la equidad [Requisitos]
i. Que traten sobre leyes oscuras, contradictorias o insuficientes.
ii. Que al aplicar la norma al caso concreto resulte desigual o
desproporcional.
iii. Que se trate de una desigualdad no querida por el legislador.
3. Los trabajos preparatorios [son todo el conjunto de antecedentes históricos que
sirvieron de preparación para una ley] (como las gacetas del congreso)  no se
recomiendan en leyes viejas puesto que el contexto histórico es distinto.
a. Deben considerarse como simples fuentes de conocimiento que pueden
prestar un doble servicio
i. Establecer el auténtico alcance de la ley restringiendo su sentido
literal.
ii. Servir para ampliar el sentido de los términos empleados.
4. La doctrina de los jurisconsultos
a. Necesidad de los juristas: los trabajos de los juristas son necesarios para
entender y aplicar leyes de manera más fácil pues por su estudio aquél
posee la intuición jurídica y el arte jurídico]
b. Función de los juristas
i. Hacer comprensibles por medio del buen lenguaje los diversos
textos legales a través de la clasificación y ordenación que hacen
de ellos.
ii. Interpretar leyes para señalar su contexto y el sistema del que
forman parte.
c. Influencia de los juristas [es necesaria debido a la constante evolución de
la sociedad que necesita de sus conocimientos para avanzar]
 5. El derecho civil comparado [consiste en la investigación del fondo común de ideas
existentes en los distintos sistemas jurídicos]
a. Existen una serie de sistemas jurídico en el derecho comparado
i. Sistema capitalista
1. Continentales [tradición romano-germánica]
2. Common law
ii. Sistema socialista
iii. Sistemas asiáticos
iv. Sistemas jurídicos tribales
b. Instituciones jurídicas comunes
i. Unión marital como base de la familia
ii. Consentimiento de los contrayentes en la unión marital
iii. Monogamia
iv. Igualdad de derechos en la comunidad doméstica
v. Protección a los hijos extramatrimoniales
vi. Divorcio.

Título IV del libro [INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO]

Capítulo I: doctrina actual de la investigación científica

Dos problemas esenciales en la interpretación de la ley:

● Si la ley escrita NO da solución aplicable al caso controvertido ¿Qué

debe hacer el juez?
● Si al aplicar la ley la solución aplicable es contraria al sentido del
derecho ¿Qué debe hacer el intérprete?

Problema Solución
1. ¿Cómo interpretar las leyes escritas? 1. Por una solución Secundum legem
2. ¿Qué hacer cuando una ley no soluciona 2. Superarla con Praeter legem
casos de la vida real? 3. Arreglar el conflicto con una solución
3. ¿Qué hacer cuando una ley da una Contra legem
solución contraria al derecho?
Interpretación en sentido lato
● Se parte desde 2 supuestos:
o Existen vacíos en el código civil
▪ Caso 1: cuando el Código civil aplica ciertos principios generales pero
no los enuncia concretamente, por ello se debe reconstruir el
principio para aplicarlo a todos los casos posibles.
▪ Caso 2: Cuando la ley no ofrece solución a un problema de la vida
social, ya sea porque no fue previsto o porque la evolución social y
económica crea un evento nuevo.
▪ Caso 3: Porque el texto no es claro o es contradictorio con otros
textos.
 o Se prohíbe que los jueces se abstengan de decidir un caso [debido a que –
en nuestro ordenamiento- estarían denegando el acceso a la justicia. Por
ello el juez y el jurista siempre deben llegar a una conclusión]

Nuestra legislación reconoce los dos supuestos:

● [Art. 6/ Ley 153 de 1887] A falta de ley aplicable se debe aplicar a un caso controvertido
o Analogía
o Principios generales del derecho
o Costumbre [Art. 13]
● [art. 48] Prohíbe al juez abstenerse de fallar puesto que de hacerlo estaría denegando el acceso a
la justicia.

Tendencias actuales sobre la investigación científica del derecho.

● Ordenamientos jurídicos modernos [a falta de ley aplicable el juez debe realizar una
investigación científica o de integración y crear una norma jurídica para fallar el caso
los jueces, a falta de norma aplicable, son los legisladores de casos particulares]
o Surgen 2 posturas
▪ Escuela del derecho libre [que es el conjunto de soluciones que se
desprenden del propio sentimiento individual o del colectivo] (nació
en Alemania)
▪ La doctrina de la investigación científica [según la cual el juez,
ante el silencio de la ley, debe realizar una investigación científica y
crear la norma como lo haría el legislador].
o Nueva tendencia [Las lagunas del derecho escrito se llenan mediante la
analogía, la costumbre y los principios generales del derecho]
● Dos tendencias más importantes
o El juez debe fallar el caso de la misma manera que lo haría el legislador si
tuviera que regular la materia.
o El juez debe aplicar los principios generales del derecho.

Capítulo II: investigación del derecho según los artículos 8 y 13 de la ley 153 de 1887

● Investigación del derecho mediante:

o La analogía
▪ Legis [una ley que se aplica a casos imprevistos en ella y parte de
Entre el caso una norma concreta]
imprevisto y el caso ▪ Iuris [Parte de muchas normas a las que se les extrae un principio
previsto debe existir general para aplicarlos a casos no previstos bajo ninguna disposición
una identidad de la ley]
esencial. o La Costumbre
▪ Es la norma jurídica aplicada por los particulares sin haber sido
¿Cuándo no pueden expedida por el congreso
usarse las analogías?
1- cuando el caso
concreto constituye
una excepción a la
regla general,
 ▪ Función: cuando existan vacíos en el ordenamiento y existan
costumbres generales y uniformes estas se convierten en verdaderas
normas jurídicas que deben ser aplicadas por el intérprete.
● En ocasiones sirve para fijar el alcance exacto de ciertas
normas escritas, que es el caso de la costumbre
interpretativa o integradora.
▪ Es únicamente fuente supletiva, esto es, solo sirve para llenar
vacíos legales.
▪ Está subordinada a la ley por lo que en caso de que haya una norma
legal y una norma de costumbre siempre prevalecerá la legal.
▪ ÚNICAMENTE se convierten en ley los usos generales que son
acordes con las buenas costumbres; esto es, las que en cierto
momento histórico una sociedad acepta como indispensables para
su desarrollo.
▪ No todos los usos o prácticas son costumbre, para que una
determinada práctica constituya costumbre debe:
Diferencias entre analogía e ● Reiterarse a través del tiempo [Pluralidad de prácticas]
● Ser uniforme, esto es, que obedezca a una determinada
interpretación extensiva.
dirección, indique el acatamiento de una norma y sancione las
● Analogía: infracciones manifiestas de algún modo [uniformidad de
o No parte prácticas].
de un texto ● Que sea practicada por un grupo de personas de una
legal colectividad [generalidad y publicidad de usos]
● Que sean necesarios para la vida social y cultural de la
puesto que
comunidad y exista consciencia de su obligatoriedad [de los
no existe
usos debe desprenderse una norma jurídica].
uno que
regule la
situación. ● Interpretación extensiva [analógica]
o No se o El intérprete parte de un texto legal que
aplica en considera muy estrecho.
excepcione o Si se aplica en excepciones, privilegios, etc.
s, o Principios generales del derecho [contenidos en el art. 8 de la ley 153 de
1887]
privilegios,
etc. ▪ Funciones
● Función creativa [oriental al constituyente y al legislador en
La norma jurídica es una
el proceso de formación de la norma]
proposición jurídica que
● Función integradora [sirven al intérprete para llenar los
atribuye a determinada
vacíos en la ley]
consecuencia jurídica un ● Función interpretadora [sirven al juez como criterio auxiliar
supuesto de hecho. para determinar el alcance y contenido de una norma]
● Función de norma imperativa (o de orden público) [alude a
que tanto el juez como las partes deben sujetar su conducta
El término jurisprudencia al principio señalado por el legislador como norma positiva]
–en sentido amplio –
equivale al de derecho.

Las reglas generales del
derecho abarcan no solo
los principios del
derecho positivo vigente
en Colombia sino
también los vigentes en
el derecho civil
comparado.
Excepción: en
Italia solo se
permiten los
principios de la
legislación
nacional.
Derechos subjetivos: son
prerrogativas otorgadas
a las personas para la
satisfacción de sus
intereses por parte del
ordenamiento jurídico.
No solo los particulares
incurren en abuso del
derecho sino que
también pueden incurrir
en él los servidores
públicos, incluso, el
legislador.
▪ El principio de equidad [está presente en el ordenamiento como un
conjunto de direcciones críticas al derecho positivo, esto es, un ideal
contingente que pretende la corrección y el perfeccionamiento del d.
vigente hacia la justicia]
▪ La practicabilidad del derecho [tiene por fundamento el papel del
juez, que ante un vacío en el código o ley se ve obligado a crear una
norma jurídica para decidir el caso sometido a su consideración
teniendo en cuenta los principios generales del derecho [o las
orientaciones básicas del orden jurídico]. En la búsqueda de la
solución debe tener en cuenta, más que una estéril lógica: la
experiencia, la equidad y los usos y prácticas.
▪ Algunos principios generales del derecho civil
● Derechos subjetivos
o Noción [funciones de los derechos subjetivos]
▪ Tiene una función individual [que sirvan a los
intereses de las personas a quienes se les
otorga]
▪ Tienen una función social [que consiste en
que i) toda persona está obligada a ejercer sus
derechos sin abusar de ellos y ii) deben
ejecutarse en forma tal que no causen un
perjuicio a la colectividad]34
● Abuso del derecho
o Noción [la persona que en ejercicio de sus derechos
cause daño a otra, queda obligada a indemnizarla. En
este sentido, no se puede abusar de los propios
derechos ni abstenerse de ejercerlos cuando ello
signifique un perjuicio para la colectividad, ni ejercerlo
en sentido contrario al contenido y fines sociales del
ordenamiento jurídico; todo aquello es abuso y debe
ser sancionado.
o NO está expresamente establecido en el Código Civil,
sin embargo, al ser la función del juez aplicar los
principios generales a falta de texto legal aplicable
puede deducirse de ciertos artículos dicho principio.
▪ La jurisprudencia nacional ha llenado el vacío
general del derecho escrito proclamando que

3
La función social fue controvertida durante el S.XIX en medio de la concepción absolutista porque i) no
estaba expresamente enunciado tal principio y la escuela exegética negó la aplicación a lo que no fuera
tácito en el código y ii) el individualismo jurídico de la época predicó que los derechos eran facultades
absolutas [por esto cada cual podía ejercer sus derechos sin repercusión alguna puesto que cada cual era
irresponsable en el ejercicio de sus derechos]
4
La concepción absolutista de los derechos privados, sin embargo llegó a su fin en el mundo jurídico y se
reemplazó por la convicción relativista [que contempla las 2 funciones].

El principio se ha
● El enriquecimiento ilegítimo (sin causa) [se produce
aplicado en las
sentencias judiciales a
falta de una fórmula
dogmática en el código
civil desde la “nueva
Corte” a partir de 1935.
No pueden enunciarse
todos los principios
generales del derecho en
tanto que, muchas reglas
son útiles y necesarias en
un momento dado, y, sin
perder su valor, pueden
variar de sentido o
deben ser limitado su
alcance frente a las
nuevas necesidades de la
sociedad.
● Principio de la imprevisión de los contratos [Rebus sic
El sistema jurídico no es
algo definitivamente
concluido sino que se da
por una razón histórica,
esto es, se va
construyendo en la
medida en que van
progresando los pueblos
de la humanidad por ello ● Nadie puede alegar su propia inmoralidad ante la justicia
es un sistema abierto y
no cerrado.
● Principio de buena fe exenta de culpa
quien cause daño a otros en ejercicio de sus
derechos deberá indemnizarlo.
siempre que un patrimonio recibe un aumento <positivo o
negativo> a expensas de otro sin causa que lo justifique.
Cuando esto pase el titular del patrimonio enriquecido queda
obligado a indemnizar el valor del empobrecimiento del otro]
o Concepción anterior: los intérpretes hasta [1935]
estuvieron influidos por los comentaristas del código
de Napoleón, que sostenían que no existía regla
general que prohibiera el enriquecimiento sin justa
causa y por ello los jueces debían limitarse a las pocas
aplicaciones.
o Concepción actual:
▪ Existe una regla elemental que prohíbe que las
personas se enriquezcan ilegítimamente a
expensas de otros.
▪ Dicha regla es tácita en el ordenamiento
jurídico en la mayoría de los casos, pero los
jueces deben aplicarla en virtud del art. 8 de la
ley 153 de 1887.
stantibus]
o Noción [si bien los contratos deben cumplirse en la
forma convenida por los contratantes, puede suceder
que en el intervalo que separa la conclusión de un
contrato y su ejecución, se produzca un hecho
imprevisto que altere el equilibrio que existía entre las
prestaciones al momento de celebrarlo y por ello la
parte lesionada puede, en nombre de la equidad,
exigir que se revisen las prestaciones]
[Nemo auditur propiam turpitudinem allegans potest]
o Noción [nadie puede alegar sus propias faltas o actos
ilícitos cometidos en perjuicio de otro a fin de
beneficiarse de esa conducta.
o Aplicación [repasar sentencia del 23 de junio de 1958
de la C.S.J. MP: Arturo Valencia Zea]
o Noción [cada quien debe celebrar sus negocios,
cumplir sus obligaciones y ejercer sus derechos de
manera fiel y leal, teniendo siempre una conducta
honesta]
▪ Tiene 2 dimensiones:
 ● Activa [el deber de toda persona de
obrar de buena fe para con los demás
● Pasiva o confianza [el derecho de toda
persona a esperar que los demás
actúen de buena fe, o sea, con la
misma lealtad y fidelidad]
▪ ¿Cómo determinar la buena fe?
● A través de ciertos comportamientos
preestablecidos en una comunidad, o
sea, las buenas costumbres de la
comunidad.
● Cuando alguien obra al contrario de la
mala fe.
o Elementos de la buena fe
▪ Subjetivo [o la conciencia de obrar con
rectitud y que el prójimo actúe de igual
manera]5
▪ Objetivo [o la certeza de que quien se
presenta como titular del derecho o situación
es realmente el titular, y es imposible dudar de
esa existencia puesto que incluso una persona
recta y diligente no lo podría prever.
o Efectos de la buena fe
▪ Buena fe simple [si bien el obrador de buena
fe simple debe restituir la cosa al verdadero
dueño, puede hacer suyos los frutos de la cosa
desde el día en el que se recibe la cosa hasta
el día en que se es demandado]
▪ Buena fe cualificada <creadora de
derechos> [Tiene efectos superiores a la
buena fe simple en la medida en que, como su
nombre lo indica, en la buena fe cualificada se
tiene la virtud de crear de la nada una
realidad jurídica ante el orden jurídico [una
situación que realmente no existe] con base al
principio error communis facit ius6. Se
protege al adquiriente en el sentido de que lo
falso se convierte en verdad, lo aparente en
realidad, esto es, crea derechos.

5
Es el único elemento necesario en la buena fe simple.
6
Para que se dé tiene que estarse ante tal error que, incluso una persona prudente y diligente lo hubiera
cometido por tratarse de una situación que en su configuración externa tiene todas las apariencias de la
existencia real y por ello es imposible sin descubrir la falsedad o inexistencia.
 Capítulo III: modificación restrictiva de los textos legales (soluciones contra legem)

● Los jueces solo aplican las leyes en cuanto estas son conformes a las ideas
esenciales del ordenamiento jurídico, ya que están obligados a aplicar ante todo
el derecho.
● El juez está obligado a decidir, en ningún caso puede abstenerse de dictar una
sentencia, lo cual indica que no le queda otra vía sino corregir el texto legal
inaplicable y buscar una solución que se halle conforme con los principios generales
del derecho de la misma manera que lo haría el legislador si tuviese que regular el
asunto.
● Se debe procurar que los jueces respeten la ley en su contenido y fin, y debe
evitarse en lo posible que se separen de las soluciones que sí son claras y explícitas.
Sin embargo, el juez está facultado a dar soluciones contra legem cuando la ley
contrarié abiertamente las disposiciones constitucionales a fin de siempre garantizar
la supremacía constitucional.
● Soluciones contra legem
o Requieren 2 condiciones esenciales:
▪ Que exista una clara contradicción entre la solución prescrita por
un texto legal y la solución exigida por un principio superior una regla
de carácter científico7
▪ Que la solución que se aparta de la ley no contraríe la seguridad
jurídica que requiere el ordenamiento jurídico.

Título X del libro [TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO]

Negocio
Jurídico ● Permite conocer como las personas manifiestan su voluntad para obligarse.
El escrito de ● Hechos jurídicos: aquellos que interesan al derecho
un contrato de o Involuntarios: aquellos realizados por quien no tiene la voluntad (un imúber,
arrendamiento un demente, etc).
es un o Voluntarios ilícitos: contratos fraudulentos, asesinar a alguien.
o Voluntarios lícitos: son aquellos que crean [ej: matrimonio], modifican [ej:
elemento
el status civil] o extinguen relaciones jurídicas [ej: el divorcio].
accidental y
● Compraventa: trasferencia del derecho real del dominio de la cosa.
sirve para
● Acción reivindicatoria: propietario puede perseguir la cosa en manos de quien
repeler los
esté.
ataques
Contratode ● Autonomía de la voluntad: aplica a las personas cuando están en una relación de
derecho de un igualdad.
tercero que se ● El negocio jurídico debe tener
pretende o Elementos de existencia [sirven para que el negocio entre al mundo
titular de la jurídico]
cosa. ▪ Capacidad [de los sujetos de derecho, que les dé posibilidad de
contraer obligaciones:
Incapacidad [las incapacidades ● Por sí mismos
se hacen por el interés general y
para proteger al incapaz]
7
Médico. Nuevos descubrimientos científicos, etc.
1. General
1. Absolutos
[debe mediar
previa
 ● Por autorización
● Por intermedio de representante legal]
▪ Consentimiento [es la manifestación de la voluntad que directa o
indirectamente produce efectos]
▪ Objeto [Tiene que ver con la creación de efectos jurídicos en el
negocio jurídico] [se refiere a la cosa sobre la cual recae el negocio]
● Tiene elementos:
o Esenciales: los que se requieren para que el negocio
exista [normas de orden público inmodificables (precio
y cosa)]
o Naturales: aunque no se necesitan pactar se
entienden incluidos ya [la obligación de garantía]
o Accidentales: todos aquellos que las partes pueden
Produce modificar puesto que NO inciden en la naturaleza de
nulidad la cosa [ej: la forma de pago, la fecha de entrega, etc].
absoluta ● Saneamientos
o Por vicio redhibitorio: la garantía del objeto por un
defecto del mismo.
o Por evicción: la garantía del objeto por vicio en la
Produce venta [ej: venta del mismo objeto a 2 personas]
nulidad ● Contrato de arrendamiento [contratos de administración, el
relativa tenedor no puede ser dueño del bien]
o Arrendatario [es un mero tenedor  reconoce el
dominio ajeno]
o Poseedor [no reconoce el dominio ajeno]
o Propietario [dueño del bien]
o Usucapión [es el hecho de ganarse un bien por el
transcurso de ese bien [prescripción adquisitiva del
dominio]
o Permuta: se da una caso a cambio de la mayor parte
Presunciones
del dinero]
Los contratos se hacen consensuales. o 1. enLegal
Venta: Se paga (deaunque
dinero, hecho): puede
admitepagarse
prueba en contrario.
una
parte con un 2. objetoDe derecho:menor].
[siempre NO admite prueba en contrario.
▪ Causa [“¿Para qué quiere el objeto?”] sirve para el comercio de
armas y aplica para los negocios entre Estados. La causa no tiene
El arrendamiento es elementos de elemento de existencia al no ser determinante para la
consensual pero puede existencia del negocio jurídico.
ponerse una solemnidad ▪ Solemnidades: es la forma específica que la ley exige. Sirven para
probar el contrato
● Ad probationem: en algunos contratos se hacen con el fin de
Tasa de reforma: probarlos en el ordenamiento jurídico. Son las pruebas [ej: el
margen de ganancia en registro civil de nacimiento]
una inversión.
 ● Ad substantiam actus: los que se requieren para la
existencia del negocio jurídico [ej: escritura pública, los
contratos del Estado].
o Elementos de validez [no es necesario con que el negocio jurídico exista
sino que es necesario que cause efectos jurídicos por medio de unas
características específicas.
▪ La capacidad debe ser plena. Existe capacidad de
La capacidad negocial se
● Goce: que la tienen todos los seres humanos por ser sujetos
adquiere cuando se es mayor titulares de derechos.
de edad ● Ejercicio: que es la facultad de contraer obligaciones [se
adquiere al cumplir los 18 años (es una presunción legal)]
1. No puede adquirirse
o No puede llevar a cabo por sí solo un incapaz a menos
en los discapacitados
que se haga
mentales absolutos
▪ Por intermedio del representante legal
aunque cumplan 18 ▪ Con autorización del representante legal.
años. ▪ El consentimiento debe ser
● Serio
● Honesto Extinción de la personalidad jurídica [se da por]
● Sin vicios de
Derogatorias 1. Muerte
o Dolo
o Fuerza 2. Presunción de muerte.
1. Expresa: la ley dice
que deroga otra ley o Error.
▪ El objeto debe ser lo más lícito posible.
2. Tácita: la ley deroga
▪ Las solemnidades deben tener elementos
las leyes contrarias.
● Ad substantiam actus [necesarios para la existencia del
3. Orgánica: una ley
negocio jurídico (compraventa de bien inmueble debe
posterior regula de
hacerse por escritura pública)]
manera integral un ● Ad probationem [accesorios para probar los efectos en el
tema tratado en una ordenamiento jurídico]
ley anterior de
manera sistemática.

Estructura del Estado colombiano.

 Estado
colombiano

Ramas del Organización

poder público Electoral

Registraduría Consejo
Ejecutivo Legislativo Judicial Nacional del Nacional
Estado Civil Electoral

Consejo Fiscalía
Corte Corte Suprema Consejo de
Presidente Congreso Superior de la General de la
Constitucional de Justicia Estado
Judicatura Nación

Cámara de
Vicepresidente Senado representante
s

Ministerios

Departamento Empresas Superintenden

Sociedades de Empresas Unidades
s industriales y cias con
economía sociales del administrativa Gobernaciones
administrativo comerciales personería
Mixta Estado s especiales
s del Estado jurídica

Alcaldías Inspección vigilancia Control

Empresas
industriales y
comerciales

Estado colombiano

Organización
Entes autónomos Órganos de control
territorial

Banco de la Corporaciones Comisión del Contraloría General

ANTV Regiones Ministerio público Veedurías
República autónomas Servicio Civil de la República

Corporaciones Procuraduría
Universidades Establecimientos
autónomas Departamentos General de la
públicas públicos
regionales Nación

Provincias Defensoría del

pueblo

Personerías
Metrópolis
municipales.

Municipios

Distritos