TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. 5ª ed.

Florianópolis: Tirant Lo Blanch,

2018, p. 29-45.
Kaíque Rodrigues de Almeida

PRIMEIRA PARTE – FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS

CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO
I. CARACTERÍSTICA GERAL
1. A figura do crime culposo foi produzida a partir de uma alteração de rumos na
concepção de conduta. Subsiste ainda a discussão se a estrutura dessa conduta
condiciona ou não a forma de aparecimento do delito. A centralização da
temática do delito sobre o conceito de ação teve como consequência a produção
de uma dogmática estéril.
a. Isto se operava por sobre a base da produção causal de um resultado
(teoria causal) ou sobre uma orientação final de conduta (teoria finalista).
i. Se alguém, por exemplo, dirigindo em excesso de velocidade,
atropelasse outrem, o processo de imputação de responsabilidade
ao motorista estaria fundamentado pelo fato de haver causado o
atropelamento e a consequente morte ou lesão do pedestre
(esquema causal), ou porque não havia observado um mínimo de
direção finalista para evitar esse fato (esquema finalista).
b. Além do causalismo e do finalismo surgiram outras teorias da ação
(normativista, social, funcionalista, negativista, personalista e
comunicativa), que buscaram enfocar os elementos da conduta conforme
outras orientações.
c. PROBLEMA: a dogmática daí derivada estaria destinada a legitimar a
incriminação sem empreender uma discussão maior sobre as bases
político-criminais dessa decisão. Diante da polêmica acerca de o delito
culposo possuir uma base puramente causal ou final, por exemplo, o que
poderia dar lugar a indagações puramente abstratas, uma vez não
situadas em face da norma incriminadora, a solução dos casos práticos
ficaria por conta de puro decisionismo do julgador, que estaria voltado
muito mais a uma exegese primária do texto legal e a uma análise moral
do acontecimento do que propriamente à determinação da verdade de
qualquer daquelas teorias.

2. PROPOSTA: Tendo em vista justamente as consequências dessa polêmica, de

modo a evitar que a dogmática em torno do crime culposo se reduza a questões
puramente práticas, que seriam, então, solucionadas, na maioria das vezes, pela
jurisprudência, o tema relativo ao conceito de ação deve ser enfrentado sob duas
perspectivas: a) da delimitação do poder de punir; b) da unidade de tratamento
dos delitos.
a. A primeira perspectiva decorre do postulado político do direito penal e
está associada, diretamente, à constituição do tipo de injusto como
 consequência de um Estado de direito democrático, no qual toda conduta
deve ser vista a partir de seus elementos comunicativos, como expressão
da pessoa, mas fixados na norma como condição de garantia. A segunda
perspectiva está orientada por fundamentos dogmáticos. Em face da
variedade de teorias que pretendem equacionar os elementos essenciais
do comportamento, poder-se-ia dizer, em um primeiro momento, que não
há demonstração empírica de que o poder de punir do Estado,
manifestado mediante a criação das respectivas proibições ou
determinações legais, possa ser delimitado pela estrutura da conduta.
Tendo em vista os respectivos objetivos políticos, sempre que o poder de
punir do Estado pretendeu perseguir seus súditos com maior rigor, valeu-
se de conceitos diferenciados relacionados ao próprio fato ou à conduta,
quer amparando-se na relação de causalidade entre ação e resultado, quer
alicerçando-se sobre uma base ontológica, quer subordinando-se a uma
função social. O conceito de conduta tem servido, assim, de medida
estratégica para a legitimação do poder de punir.
i. Pela perspectiva de proteção, que deve orientar a investigação
dogmática do delito culposo, parece que a delimitação do poder
de punir só poderá ser obtida de modo mais eficaz por dois outros
meios. Estas duas condições iniciais são essenciais à
configuração do injusto penal. Está claro que estas condições não
são absolutamente suficientes, mas servem de ponto de partida já
determinado sob uma perspectiva de garantia e não de simples
justificação, quais sejam:
1. Primeiramente, com uma perfeita identificação das zonas
do lícito e do ilícito, traçadas com nitidez pela norma
penal;
2. Depois, com a exigência de que a violação normativa se
expresse com a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico
que serve de pressuposto ao respectivo tipo de delito.
ii. .Nos delitos culposos, especificamente, isto se dá mediante a
forma e o modo como vem estruturado o excesso do risco
autorizado e como se manifesta sua relação com o resultado
proibido, portanto, segundo a forma e o modo como se
desenvolve, argumentativamente, o processo de imputação
dessa conduta ao seu autor. Somente por meio da norma que
fxe os limites do risco autorizado ou desautorizado, portanto, que
assinale os contornos do lícito e do ilícito, será possível afrmar-se
que a conduta realizada conduz à produção de um resultado
danoso, juridicamente relevante, em face de haver lesado ou
posto em perigo um bem jurídico.
b. O conceito de conduta humana, tomado em qualquer sentido (empírico,
normativo ou, até mesmo, negativo), foi usado para reunir, em unidade
comum, as condutas dolosas e culposas, ou seja, para proporcionar,
dogmaticamente, a unidade de tratamento das variadas formas de
aparecimento do delito.
i. A sistematização analítica da teoria do delito, tanto no aspecto de
sua subordinação aos preceitos de um Estado de direito

2
 democrático, mediante a precisa identificação de como se
manifesta a norma penal e como se mede a lesão ou o perigo de
lesão aos bens jurídicos, quanto sob o aspecto da apreciação
dogmática acerca de seus elementos essenciais, deve servir ainda
para proporcionar a unidade das espécies de delito em torno de
um denominador comum e, principalmente, sua diferenciação.
Isto quer dizer que a culpa, não sendo mais vista como simples
variação do elemento subjetivo, pelo qual se poderia assinalar a
vinculação entre o sujeito e seu ato, nem como forma especial de
aparecimento da ação, mas como forma especial de imputação,
implica uma configuração diferenciada dos elementos
relacionados à tipicidade, à antijuridicidade e à culpabilidade.
ii. A diferenciação entre delitos dolosos e culposos corresponde a
uma necessidade imperiosa da ordem jurídica democrática. Uma
vez que o objetivo do direito penal é fixar, com nitidez, os limites
do lícito e do ilícito para o efeito de assegurar a todas as pessoas
o pleno exercício de sua liberdade, a norma penal respectiva deve
regular a intensidade da imputação.
1. No crime doloso a imputação tem por base a realização
de uma ação com consciência e vontade de violar os
limites típicos das zonas do lícito e produzir lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico
2. Na culpa, ou negligência, a imputação pela realização do
tipo tem por base uma ação que excede os limites dos
riscos autorizados na relação jurídico-social e com isso
vem a lesar ou a por em perigo um bem jurídico-
penalmente relevante.

3. CONCLUSÃO PARCIAL: Não há crime culposo em sentido natural. O crime

culposo decorre de um processo de imputação que tem por fundamento a
realização de uma conduta que exceda os limites do risco autorizado e se veja
assinalada como penalmente relevante em um tipo de delito.
a. Diferentemente do que postulava a doutrina majoritária até a primeira
metade do século XX, o processo de imputação que dá lugar ao crime
culposo possui conteúdo próprio, que o caracteriza, ao lado do crime
doloso e do crime omissivo, como modalidade especial de delito.
b. A violação da norma de cuidado e o risco permitido constituem os
elementos essenciais para a caracterização do crime culposo.

II. POSIÇÃO SISTEMÁTICA

4. O estudo do conteúdo do injusto penal vem sofrendo, por sua vez, uma gradativa
transformação. Há algum tempo, era matéria de indagação exclusiva dos delitos
dolosos que, por serem mais importantes e numerosos, abarcavam praticamente
todo o direito penal.

3
 a. No sistema do direito natural, por exemplo, relevante era apenas o crime
doloso. Ao crime culposo se atribuía o papel de quasi delictum, ao qual
seria cominada uma poena extraordinaria.
b. Da mesma forma sucedia com os hegelianos, que buscaram centralizar o
núcleo de suas preocupações na vinculação dogmática do delito culposo
ao crime doloso, chegando a ver naquele um momento volitivo, que se
manifestaria no saber e no querer quanto às condições das quais resulta,
como real possibilidade, o resultado antijurídico.
c. O mesmo se deu com FEUERBACH, que vinculava a teoria da culpa, ou
negligência, à teoria da coação psicológica da norma, elaborada sobre o
crime doloso, com base na lesão de um direito subjetivo.
5. A prevalência do delito doloso e de seu estudo foi sendo, porém,
substancialmente comprometida em face de novos e complexos conflitos
sociais. A diversidade operada nas relações capitalistas de produção, com a
industrialização e o uso, cada vez mais crescente, de máquinas ou instrumentos
sobre os quais se passava a exigir uma especial atenção de seus protagonistas
para assegurar a eficácia produtiva, de um lado, e o valor de troca dos próprios
equipamentos, de outro, induz e fortalece uma nova forma de política
criminal. Ademais, com o processo produtivo que se desenvolve no âmbito
dessa industrialização e o consequente consumo de seus produtos por um
público que, para desfrutá-los, deve aprender como manejá-los, se vão criando
novas expectativas de relacionamento, antes desconhecidas.
a. Conforme leciona HAUG, o valor de troca não pode prescindir também
de que a mercadoria seja apresentada de modo atraente; nesse caso, a
aparência estética do produto é também portadora de um significado
econômico, de tal sorte que quem domina sua manifestação também
domina as pessoas fascinadas e as induz ao consumo. Dessa relação entre
o valor de uso e o valor de troca daí equacionado é que são criadas as
novas expectativas, pelas quais estaria, em tese, orientada a criação
jurídica. Quando, por exemplo, as legislações vigentes instituem a
responsabilidade de entes coletivos pelo mau produto, não o fazem com
vistas ao consumidor individual, mas em função da necessidade
estratégica de assegurar uma estabilidade das expectativas coletivas
de consumo, de modo a garantir o valor de troca das mercadorias postas
no mercado;
b. Na verdade, a incontrolável motorização da vida moderna, em escala
mundial e intensa, a começar do século XIX, e a consequente introdução
de atividades e serviços especialmente técnicos daí decorrentes, pelos
quais a vida comum começou a compor-se de uma série de atividades
arriscadas e, em muitos casos, lesivas, conduziram a uma reformulação
da teoria do delito, que passou a justificar, sob outros parâmetros, a
política criminal de estender, também, a essas condutas perigosas a
sanção criminal e, consequentemente, a proceder à sua análise no
conteúdo do injusto penal. Em termos estritamente dogmáticos,
portanto, como manifestação abstrata dessa nova política criminal, pode-
se dizer que o interesse doutrinário em torno dessa espécie de delito se
orientou sob diversas perspectivas.

4
6. O discurso argumentativo foi conduzido pela necessidade prática de proceder a
uma separação das atividades, de modo que as atividades delituosas se
diferenciassem daquelas outras que eram vistas como adequadas e
indispensáveis à estrutura social, econômica e política e, por isso, deveriam ficar
de fora da punição. Por exemplo, com o processo de industrialização, ainda que
se pudesse reconhecer que as atividades industriais produzissem danos pessoais,
se queria evitar a proibição dessas atividades. Isto fazia parte dos interesses
políticos, acolhidos argumentativamente no direito penal.
a. Depois, o discurso argumentativo visou a proceder a um tratamento
uniforme desses fatos com vistas a fortalecer seu julgamento técnico
perante a justiça criminal e assegurar, pelo menos teoricamente, uma
decisão coerente.
b. Uma vez fixados os parâmetros para evitar que o processo de imputação
se estendesse àquelas atividades consideradas socialmente essenciais,
está claro que as decisões judiciais deveriam estar afnadas com esta
fnalidade, o que poderia ser obtido mediante uma aproximação do
julgador às formulações teóricas. O decisionismo judicial ficaria
delimitado, portanto, a uma estrutura sedimentada no risco
autorizado.
c. Finalmente, como não poderia deixar de ser, o discurso se destinava a
solidificar a proibição na medida em que esses fatos não se
multiplicassem para além de certa frequência estatística, isto é, que
ficassem confinados a uma determinada quantidade, com algum grau de
estabilidade, de modo a poder atender a uma expectativa daquilo que se
projetava como juridicamente aceitável conforme o modelo de
organização social vigente. Se era interesse social e econômico, até em
face da concorrência, por exemplo, produzir veículos cada vez mais
possantes, o controle sobre seu uso não poderia impedir sua própria
produção, até porque o próprio uso não teria sentido se esses produtos
não pudessem ser comercializados. Daí que o objetivo da incriminação
não era o de eliminar os fatos danosos, apenas fazê-los estacionar em
determinados limites aceitáveis.
i. Em vez de se proibir a produção de veículos que alcancem
velocidades magistrais, ou se modificar a estrutura do transporte
de pessoas, se edifica um discurso dirigido a estabelecer os
fundamentos para a responsabilidade individual do motorista, sob
o pressuposto de que os acidentes irão de qualquer forma ocorrer.
Aqui se procede, agora, no âmbito da política criminal, a uma
nova fetichização da mercadoria, que, em vez de ser ela mesma
submetida a controle, transfere para o consumidor o ônus
decorrente de seu emprego. Em face dessas perspectivas, pode-
se ver como os fins de política criminal comprometem de modo
quase irreversível a formulação da dogmática penal e, portanto, a
base dos fatos penalmente relevantes em todas as formas de
manifestação.
7. IMPUTAÇÃO: A análise do conteúdo do injusto se inicia na consideração da
conduta culposa como ação jurídico-penalmente relevante. Isto significa que o
conteúdo de injusto do delito culposo se constitui com o processo de imputação,

5
 quer dizer, um processo de atribuição de qualidade a uma conduta. Essa
atribuição de qualidade significa que a ordem jurídica quer vincular essa conduta
a alguém que possa responder por ela. O processo de imputação é sempre um
processo de aferição de responsabilidade, que é feito em etapas,
primeiro, no âmbito do injusto e, depois, na culpabilidade.
a. Especifcamente no crime culposo, o processo de imputação, no âmbito
do injusto, está orientado de duas formas: no sentido de atribuir a uma
conduta a qualidade de haver, no caso concreto, excedido os limites do
risco autorizado e, depois, no de tomar o resultado de dano ou de perigo
ao bem jurídico em função do sentido imprimido por essa conduta.
i. Por exemplo, alguém conduz um veículo em velocidade
excessiva em face do trânsito existente e vem a causar um
acidente em função dessa velocidade excessiva. O processo de
imputação no âmbito do injusto irá se ocupar, portanto, da
qualidade dessa conduta de haver ultrapassado os limites do risco
autorizado (velocidade excessiva) e da lesão do bem jurídico
(morte ou lesão da vítima), em razão do sentido da atividade
(velocidade excessiva relacionada funcionalmente ao resultado).
Uma vez que a violação desses limites expressa o pressuposto do
processo de imputação, com a consequente criação e realização
de um risco desaprovado em função do sentido da atividade,
chega-se à conclusão de que a conduta culposa está subordinada
ao complexo sistemático-estrutural da teoria do delito. Como a
conduta culposa resulta de um processo de atribuição de
responsabilidade, não tem ela existência natural, é uma criação do
direito e, com isso, deverá estar condicionada a pressupostos
negativos de imputação.
1. PROBLEMA: No caso específico do delito culposo, a
dogmática foi sendo elaborada, em certa medida, também
segundo formas determinadas de imputação, quase todas
elas, porém, vinculadas aos elementos do conceito de
ação. O grande defeito das várias teorias que conceituam
a conduta parece que está, por um lado, em ignorar sua
vinculação com a política criminal, ao tratar seus
elementos de modo neutro e, por outro lado, em
subordinar a análise desses elementos aos fns de política
criminal por ela assentados, ao propor que toda a
construção dogmática deva estar condicionada a justificar
a punibilidade da conduta. Fracassaram as tentativas de
fazer derivar do conceito de conduta um procedimento
de limitação do poder de punir.
8. PROPOSTA: O conceito de conduta deve ser visto dentro do próprio processo
de imputação, no qual devam ser levados em conta tanto a funcionalidade e o
sentido da relação de causalidade, quanto sua correspondência à intensidade da
lesão às normas que disciplinam o risco autorizado.
a. Tendo em vista as perspectivas da dogmática penal e a relação entre o
conceito de conduta e os preceitos normativos, pode-se concluir que,
embora esse conceito não tenha idoneidade absoluta para limitar o poder

6
 de punir, lhe podem ser reservados dois papéis na argumentação relativa
ao crime culposo:
i. De servir de elemento adequado a verificar se o processo de
comunicação expresso na norma penal traça, com nitidez, os
lindes do proibido ou do mandado;
1. Por exemplo, se uma pessoa quer convidar outra para ir ao
cinema, sua conduta não se configura simplesmente pelo
exercício do convite vinculado àquela finalidade, mas
essencialmente pelas condições de aceitação daquele
convite por parte dessa segunda pessoa. Está claro que
convidar uma pessoa para ir ao cinema não constitui
qualquer ato ilícito, mas a figuração pode ser estendida a
qualquer atividade, mais ou menos gravosa, como a
subtração de uma coisa alheia móvel. O ladrão não atua
apenas de modo causal ou final. Tem em vista sempre as
reações de sua vítima. Este conjunto de condições de
comunicação envolvendo o agente e seu interlocutor
constitui o pressuposto empírico de qualquer conduta, que
a norma deve ter em vista quando for regular essa mesma
conduta.
ii. De estar apto a verificar se a lesão e o perigo de lesão ao bem
jurídico podem ser demonstrados e medidos em face da violação
dos limites do risco autorizado
1. Uma conduta só poderá ser caracterizada como tal quando
possa ser tida como jurídico-penalmente relevante,
quando possa ser imputada ao seu autor com vistas à lesão
ou ao perigo de lesão ao respectivo bem jurídico.
b. O conceito de conduta deve incorporar, ao mesmo tempo, elementos
empíricos vinculados à pessoa e também elementos normativos que
possam descaracterizá-la como objeto de imputação. Com isso, o
conceito de conduta deixa de ser um simples dado ôntico e passa a valer,
simultaneamente, como um elemento essencial (empírico) na delimitação
restritiva dos tipos, por um lado, e ponto de referência normativo-
negativo, por outro.
i. EMPÍRICO: O que o conceito de conduta faz, segundo os dados
que lhe correspondem, é tornar possível, em um primeiro
momento, uma avaliação negativa da norma diante de sua
impossibilidade de registrar, como objeto de imputação, fatos que
não correspondam, empiricamente, aos pressupostos de uma ação
humana.
ii. NORMATIVO: Processo negativo de comunicação. Ou seja, a
norma verificaria se, em face dos elementos que buscava traçar
para a conduta, como objeto de imputação com base em seus
elementos empíricos vinculados à pessoa, não estaria faltando
alguma exigência instituída pela ordem jurídica para que essa
conduta, uma vez tipificada, servisse de ponto de referência aos
seus destinatários.

7
 1. Por exemplo, a norma proibitiva será inválida se tomar
como ação uma simples condição da personalidade
(menoridade) ou do status (casado, solteiro, viúvo, árabe,
etc.) de uma pessoa e não sua própria atividade; e será
inválida ainda se disser que basta para conferir relevância
jurídica à conduta que esta não tenha sido realizada com
vistas a um efeito que, normativamente, se quer evitar
(alguém deixa de pagar impostos). Não é suficiente,
portanto, para a caracterização de uma conduta que possa
servir de base à elaboração dogmática da teoria do delito,
que ela preencha alguns requisitos empíricos (por
exemplo, que seja simplesmente causal). É preciso que
esses componentes empíricos possam ser submetidos a
um juízo de refutação, segundo um processo de orientação
típica, com vistas à sua vinculação ao processo de lesão
ou perigo de lesão aos bens jurídicos. E, ao mesmo tempo,
a configuração normativa da conduta não vale sem uma
correspondência empírica.

9. CONCLUSÃO: A definição legal de uma conduta proibida constitui apenas

o primeiro degrau de concretização dos pressupostos negativos do direito
penal, que se devem estender ainda à idoneidade comunicativa dessa
proibição e aos elementos que possam demonstrar e medir a lesão ou o
perigo de lesão a um bem jurídico.

III. A DOUTRINA DOS CLÁSSICOS

10. EXTRAJURIDICIDADE: Desde os primórdios da construção dogmática dos

delitos culposos, a doutrina jurídica sempre esteve preocupada em determinar
sua ontologicidade e, ao lado disso, os fundamentos para a sua repressão, quer
dizer, em discutir a questão de sua essência e de sua punibilidade a partir de um
elemento que as pudesse caracterizar. Consoante o grau de desenvolvimento da
doutrina penal, essa imputação só poderia ser feita de duas maneiras:
a. OBJETIVO: A título de responsabilidade objetiva, amparando a
responsabilidade individual nas consequências danosas ou perigosas do
fato;
i. Teoria da perigosidade da conduta, teoria do erro de fato, teoria
da infração às normas de polícia e disciplina, teoria da
causalidade
b. SUBJETIVO: Por meio da existência (ou suposta existência) de um
vínculo psicológico entre agente e fato. Entre os subjetivistas, incluem-se
todos aqueles que seguem uma concepção psicológica de
responsabilidade, tendo como pressuposto a liberdade hipotética de
vontade (livre-arbítrio) ou, sob o enfoque determinista, o contraestímulo
das normas penais (coação psicológica), em face de pessoas orientadas
por seus instintos.

8
 i. Teoria da previsibilidade, teoria da previnibilidade, teoria da falta
de atenção, vício da inteligência, teoria do defeito de apreciação
do bem jurídico.
c. Dessas teorias, apenas duas delas ainda podem ser objetos de discussão:
a da previsibilidade e a da causalidade.
i. A primeira, a que se filiou CARRARA, funda a essência da
imputação (responsabilidade) do fato culposo na previsibilidade
dos efeitos danosos da conduta,37 critério hoje dominante no
direito penal, mas já sujeito a alterações, pelo menos quanto ao
seu objeto.
ii. Por sua vez, a teoria da causalidade, como já se disse, está ligada,
principalmente a STOPPATO, mas pode ser encontrada em
outros autores, tendo, inclusive, aceitação na teoria da infração às
normas de disciplina e de polícia.
11. A essência do fato culposo só pode ser, mesmo, apreendida por meio da análise
do componente material do seu conteúdo de injusto, que está, por seu turno,
estreitamente ligado aos substratos de política criminal correspondentes à
formação social em que a norma penal é editada. Em vez de dar ênfase ao
relacionamento indivíduo-fato, como é comum em todas a teorias que buscam a
essência da culpa, em decorrência de uma visão puramente positivista, centrada
na atribuição pessoal de responsabilidade, até mesmo pela compreensão do
fenômeno jurídico em função da relação meio e resultado, que alicerça as teorias
da ação, deve-se, hoje, buscar uma interpretação das normas da responsabilidade
penal a partir da consideração da relação complexa indivíduo-fato-sociedade-
Estado. Uma vez, assim, compreendida essa relação, dela se poderá extrair um
conceito crítico de conduta e, a fortiore, de culpabilidade, sem sua subordinação
a um esquema de causa e efeito, mas orientado por critérios comunicativos, de
modo a fazer derivar daí a posição de supremacia da pessoa humana, como
sujeito da ordem jurídica e proporcionar uma crítica da própria norma
incriminadora.