Resumo de Teoria Geral do Processo (Aula 7 e 8)

Ação e Processo

1. Classificação das Ações:

Quando se ingressa em juízo, busca-se um provimento de conhecimento,

executivo e cautelar.

1.1. Ação de conhecimento:

Nesse tipo de ação existe "lide de pretensão resistida". Há determinada

pretensão deduzida em juízo, que sofre resistência de uma pretensão contrária,
cabendo ao juiz verificar a pretensão que merece ser acolhida segundo as regras de
direito.

Esse tipo de ação, por sua vez, divide-se em ações de conhecimento meramente
declaratórias, condenatórias e constitutivas. Passemos a análise de cada uma delas.

a) Ação de conhecimento meramente declaratória:

Trata-se de ação que busca, apenas e tão-somente, a declaração da existência

ou inexistência de uma relação jurídica ou de um fato juridicamente relevante.

Exemplo: Inexistência da relação com o Fisco no que pertine a determinado tributo, em

vista da inconstitucionalidade ou da ilegalidade no auto de infração;

b) Ação de conhecimento condenatória:

Nessa espécie de ação há violação do direito material, com a consequente

condenação. As ações condenatórias são providas de comando ou sanção passíveis de
futura execução judicial. Portanto, do comando típico das sentenças proferidas nessas
ações pode advir tanto a entrega espontânea do bem como a execução forçada.

Nessas ações, primeiramente há uma declaração e depois uma condenação.

Exemplo: Quando se ingressa com uma ação reivindicatória de determinado bem ou de

pagamento de verbas trabalhistas não quitadas na forma legal, busca-se a condenação
na entrega do bem ou no pagamento das parcelas devidas.

c) Ação de conhecimento constitutiva:

 Nessa ação há criação, modificação ou extinção de uma relação ou situação
jurídica. Primeiramente se declara a ocorrência de certa relação jurídica para, depois,
com seu acertamento, haver a criação, modificação ou extinção dela.

Exemplos:

1. Ação anulatória de negócio jurídico em virtude de vício de vontade. Busca-se a

extinção de uma relação jurídica.

2. Ação de divórcio. Desfazimento do vínculo conjugal.

1.2. Ação de Execução:

Na ação de execução existe "lide de pretensão insatisfeita".

Nessas ações, há o cumprimento forçado da obrigação, sendo que esta, embora

já reconhecida pelo direito, não foi espontaneamente cumprida, daí a necessidade da
utilização da máquina judiciária.

PROCESSO

Processo e procedimento – etimologicamente, processo significa "marcha

avante", do latim, procedere = seguir avante.

O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à

eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei.
É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a
positivação do poder jurisdicional).

Já, o procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se

instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação exterior deste, a sua
realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente
teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso,
jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da
coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, pois, que o procedimento (aspecto
formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal
do processo. Ou seja, na exteriorização o processo se revela como uma sucessão
ordenada de atos dentro de modelos previstos pela lei, que é o procedimento.

1. Teorias sobre a natureza jurídica do processo:

1.1. O processo como contrato:

Essa doutrina vigorou nos séc. XVIII e XIX, principalmente no direito francês,
mirava-se na ideia romana do processo.
 Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do falso pressuposto
de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados,
através de verdadeiro negócio jurídico de direito privado (litiscontestatio). Na
realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição),
que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária
aceitação.

1.2. O processo como relação jurídica: (Teoria de Bülow)

Conforme essa teoria, processo é uma relação jurídica entre os sujeitos

processuais, juridicamente regulada. É uma relação jurídica. Quer dizer que é um
vínculo, entre pessoas, de natureza jurídica. "Relação jurídica é o vínculo entre várias
pessoas, mediante a qual uma delas pode pretender alguma coisa a que a outra está
obrigada".

Aqui há existência de dois planos de relações: a de direito material, que se

discute no processo; e a de direito processual, que é o continente em que se coloca a
discussão sobre aquela. Segundo essa teoria, a relação jurídica processual se distingue
da de direito material sobre três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-
juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os
pressupostos processuais).

1.3. O processo como situação jurídica:

Advinda das ideias de Goldschmidt, nessa teoria o processo seria constituído

de uma série de expectativas, ônus e possibilidades jurídicas, que se
consubstanciariam em situações jurídicas.

Na realidade, encontram-se tais elementos no processo, mas não da forma

isolada como entendeu Goldschmidt. Não há nele uma situação jurídica ou várias
situações jurídicas, consideradas isoladamente.

2. A natureza jurídica do processo:

Das teorias apresentadas, a teoria que melhor desfruta de simpatia da

doutrina, inegavelmente, é a relação processual.

Conceito de Processo: É um conjunto de atos ordenados, tendentes a um fim, que é a

provisão jurisdicional, compreendendo-se direitos, deveres e ônus das partes, além de
poderes, direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais, prescritos e regulados pela lei
processual.

Como os sujeitos da relação são os sujeitos processuais, e ainda porque os

direitos e deveres, poderes e ônus, que nela vivem e se realizam, são regulados pela
lei processual, trata-se de relação jurídica processual, ou simplesmente, relação
processual.

3. Sujeitos da relação jurídica processual:

O processo, como instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que se

verificam na vida social, apresenta, necessariamente, pelo menos três sujeitos: o autor
e o réu, nos pólos contrastantes da relação processual, como sujeitos parciais; e, como
sujeito imparcial, o juiz, representante o interesses coletivo voltado para justa
resolução do conflito.

Três princípios básicos disciplinam as posições das partes no processo: a)

dualidades das partes - é inadmissível um processo sem que haja pelo menos dois
sujeitos em posições processuais antagônicas, pois ninguém pode litigar consigo
mesmo; b) igualdade das partes - deve haver paridade de tratamento processual, sem
prejuízo de certas vantagens atribuídas especialmente a cada uma delas, em vista de
sua posição no processo; e c) contraditório - garantia de ciência às partes dos atos e
termos do processo, com possibilidades de impugná-los e com isso estabelecer
autêntico diálogo com o juiz.

4. Classificação dos Processos:

A classificação dos processos obedece, naturalmente, à classificação das ações.

Dessa forma, às ações de conhecimento corresponde o processo de

conhecimento, em que há operacionalização de uma sentença que declara, segundo
as normas de direito e a dilação probatória, a quem assiste a razão. É claro que esses
processos poderão ser meramente declaratórios - em que há satisfação somente com
a declaração, condenatórios - em que, além da declaração, há imposição de uma
sanção, ou constitutivos - nos quais, além da declaração, há criação, modificação ou
extinção de uma relação jurídica.

Já as ações de execução corresponde um processo de execução. Por meio desse

tipo de processo operacionaliza-se a implementação de uma pretensão insatisfeita,
embora já reconhecida pelo direito.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

SUBJETIVOS:

1. É indispensável que o processo se instaure perante órgão investido de jurisdição;

2. Necessidade do processamento da lide perante o juiz competente;

3. Necessidade da imparcialidade do juiz;

OBJETIVOS:

4. Capacidade de ser parte;

5. Capacidade de estar em juízo;

6. Capacidade Postulatória;

Os Sujeitos do Processo e os Serviços Auxiliares da Justiça:

Como já dito em outras oportunidades, a relação processual é formada por três

sujeitos, isto é, o juiz, o autor e o réu.
No entanto, outros participam do processo, tais como os advogados, o Ministério
Público e os auxiliares da justiça (escrivão, perito, etc...)

Juiz:
Os poderes do juiz se encontram insculpidos no artigo 139 a 143 do Código de
Processo Civil. Destaquem-se dentre eles o dever de manter a lealdade no curso do
processo, bem como o poder de polícia.
O maior dever do juiz, considerada sua presença como sujeito do processo, é o da
prestação da tutela jurisdicional.
No que diz respeito ao processo penal, algumas questões devem ser levantadas.
O Código Penal, ao cuidar dos diversos agentes do processo, discorre sobre o juiz nos
artigos 251 e 256.
Identicamente ao processo civil, no processo penal, ao juiz “incumbirá prover à
regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo,
para tal fim, requisitar a força pública” (art. 251 do CPP).
Na mesma senda, no processo do trabalho, “os Juízos e Tribunais do Trabalho
terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo rápido andamento das
causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas
(art. 765 da CLT).
A magistratura paulista é composta dos seguintes cargos: juiz substituto, juiz de
direito de entrância inicial, juiz de direito de entrância intermediária, juiz de direito de
entrância final, juiz substituto de segunda instância e desembargador. Os juízes
substitutos de segunda instância são classificados na entrância final constituindo um
quadro a parte.
O ingresso ao cargo inicial se dá como juiz substituto, que é feito mediante
concurso de provas e títulos, o candidato aprovado e classificado no concurso são
nomeados para ocupar o cargo de juiz substituto por dois anos sem vitaliciedade.
Durante esses dois anos se dá período de estágio probatório pode nesse período o juiz
substituo ser exonerado.
O juiz após passar pelo estágio probatório adquire a vitaliciedade, estando
habilitado a galgar promoções na carreira. (art. 93, II e III da CF/88), e somente perderá
seu cargo pelo cometimento de infrações grave por sentença transitada em julgado.
Além da vitaliciedade os juízes também gozam de inamovibilidade, salvo por
motivos de interesse público e irredutibilidade de vencimentos.
A carreira da magistratura encontra-se atualmente regulamentada pela Lei
Complementar nº 35/79 apresentado para interesse deste estudo, as seguintes
prerrogativas, previstas no atrigo 33:

a) Ser ouvido como testemunha em dia e hora previamente ajustado, desde que
a autoridade judiciária não seja de instância superior;
b) Não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou Órgão Especial
competente para julgamento, salvo flagrante delito inafiançável, hipótese em
que a autoridade responsável pela prisão deverá imediata comunicação ao
Presidente do Tribunal a que o juiz esteja vinculado;
c) Ser recolhido a uma prisão especial ou sala especial durante o processo e
enquanto não houver julgamento.
d) Não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo
expedida por autoridade judicial; e
e) Portar arma de defesa pessoal.

São deveres do magistrado, nos termos do artigo 35:

a) Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as

disposições legais e atos de ofício;
b) Não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
c) Determinar as providências necessárias para que os atos processuais se
realizem nos prazos legais;
d) Tratar com urbanidade as partes, os Membros do Ministério Público, os
advogados as testemunhas, os funcionário e auxiliares da Justiça, e atender
aos que procurarem providências de urgência;
e) Residir na sede da comarca, salvo autorização expressa do órgão disciplinar a
que estiver subordinado;
f) Comparecer pontualmente à hora do início do expediente ou sessão, e não se
ausentar injustificadamente antes de seu término.
g) Exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, em especial no que se
refere à cobrança de custas e emolumentos; e
h) Manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.

É vedado ao Magistrado:
 a) Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, mesmo de economia
mista, exceto como acionista ou sócio cotista.
b) Exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou
fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo se for associação de classe
e sem remuneração; e
c) Manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre qualquer
processo pendente de julgamento, ou depreciar despachos, votos ou
sentenças de outros órgãos jurisdicionais, ressalvada crítica nos autos ou em
obras técnicas ou no exercício do magistério.

Ministério Público:

Atualmente o Ministério Público é tratado como órgão exercente de função

jurisdicional, assim como, a posição ocupada pela advocacia.
O MP, por meio da atuação de seus promotores, procuradores da República e do
Trabalho, possui duas funções consensualmente acolhidas pela doutrina em geral: em
alguns processos aparecem com partes e em outros como fiscal da Lei (neste último caso
como custos legis).
Exemplos mais significativos da atuação dos componentes do Ministério Público
como parte, estão nas ações penais públicas incondicionadas, nas ações civis públicas e
na ação direta de inconstitucionalidade.
Já como custos legis, ou fiscal da lei, o MP tem participação autorizada em todos
os processos mencionados no Código de Processo Civil. Atua nessa condição, por
exemplo, em causas em que há interesses de menores e interesse público.
Caso o MP deixar de atuar como fiscal da lei em causas que ele deveria atuar
ocorrerá à nulidade do processo.
Há de se destacar os princípios do Ministério Público, elencados no art. 127 da
Constituição Federal. A eles foram estendidas as prerrogativas de vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, conferidas à magistratura. (artigo
128, § 5º, I da CF/ 88).

Advogados:

Havia muita discussão sobre a natureza das atribuições dos advogados, o que foi
solucionado pela Constituição Federal, que incluiu a advocacia entre as funções
essenciais à administração da justiça. (arts. 133 a 135 da CF/88).
Quando do advento do art. 133 do texto Constitucional, houve muita celeuma a
respeito da indispensabilidade do advogado em certas causas. Assim, por exemplo, nos
Juizados Especiais Cíveis e nas lides trabalhistas.
 No entanto, considera-se que dada à necessidade de garantia do acesso à justiça
de forma plena – o que, em algumas poucas situações, possibilita a dispensa do
advogado, possibilitando exceções à regra da indispensabilidade de sua presença em
todo processo.
Não há qualquer hierarquia entre os juízes, o advogado e os membros do
Ministério Público, devendo todos se tratar mutuamente com urbanidade.
Para melhor delimitação da atuação do advogado, há o Estatuto da Advocacia e
da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94).

Auxiliares da Justiça

Colocados num plano secundário, mas nem por isso de menor importância, os
auxiliares da justiça são, consoante definição de Vicente Grecco filho, todas as pessoas
convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por
eventualidade de determinada situação.

Classificação:

Conforme classificação elaborada por Moacyr Amaral dos Santos, seguindo

orientação das pessoas que participam no processo, os auxiliares da justiça podem ser
assim delineados:

a) Auxiliares propriamente ditos: são aqueles que realizam a função como

atividade profissional permanente, atuando em apoio aos órgãos
jurisdicionais, integrando a estrutura do Poder Judiciário. Incluem-se o
escrivão, o oficial de justiça, o distribuidor...;
b) Auxiliares de encargo judicial: são aqueles que prestam auxílio à justiça em
caráter eventual, razão pela qual mantém a condição de particulares.
Exemplificam-se com a testemunha, perito nomeado, o depositário nomeado,
o interprete; e

Auxiliares extravagantes: são aqueles que, embora pertençam ao Poder Público, não
integram a estrutura do Poder Judiciário, mas auxiliam ao cumprimento dos atos e
decisões judiciais ou à administração da justiça. Para a primeira hipótese exemplifica-
se com a Polícia Militar, para execução coativa de uma decisão judicial ou prestar
segurança ao prédio do Fórum, e para a segunda hipótese com a imprensa oficial,
quando da elaboração do diário da justiça.

Serviços Auxiliares da Justiça

(Extraído do livro Teoria Geral do Processo – Marcus Orione Gonçalves Correa)

1. O Escrivão ou diretor de secretaria:

 São responsável pela chefia do cartório ou da secretaria. Pede-se desses
auxiliares desde a organização da escala de férias dos funcionários da vara até a
supervisão geral do adequado andamento dos processos.

São auxiliares permanentes, tendo a previsão legal de sua atuação disposta nos
arts. 150 a 155 do CPC.

Seus atos são dotados de fé pública, isto é, até prova em contrário, devem ser
tidos como verdadeiros (presunção juris tantum).

No processo trabalhista, o art. 712 da CLT versa sobre as atribuições do diretor

de secretaria, que em nada diferem das do escrivão na Justiça Estadual.

2. Oficial de Justiça: (art. 150 do CPC e 721 da CLT)

Os oficiais de justiça são encarregados imediatos de cientificar os interessados

ou dar cumprimento às ordens judiciais.

Cumprem mandados, fazem intimações, realizam penhora e podem efetuar

avaliações. Em um mandado é possível que exista a utilização de força policial,
observada a lei.

Os atos do oficial de justiça também têm fé pública, entendida essa expressão da

mesma forma antes explanada.

3. Distribuidor:

Antes de ação se processar perante esta ou aquela vara, há que ocorrer a

distribuição da ação. Deve-se processá-la sem a possibilidade de escolha entre as partes.
Assim, nas comarcas com mais de uma vara, distribuem-se os processos. Na Justiça
Federal e algumas comarcas da Justiça Estadual, a distribuição já chegou ao ponto de
sofisticação e eficiência de ser realizada por computador, com a devida compensação
dos processos distribuídos entre as diversas varas.

4. Contador:

Responsável pela realização das contas judiciais. Poderá ser convocado ao

processo, a critério do juiz, em diversas oportunidades, mas principalmente em fase de
execução.

5. Perito: art. 156 a 158 do CPC e 275 a 280 do CPP:

O perito é o auxiliar técnico do juiz, devendo ser convocado para fornecer-lhes

dados concernentes a certa área de atuação, com os quais o magistrado, de início não
se encontram afeto.
 É importante registrar que, mesmo diante do laudo técnico do perito, pode o juiz
decidir de forma contrária à conclusão deste, já que o magistrado não se encontra
adstrito ao laudo, devendo analisar o conjunto de provas oferecidas nos autos.

6. Intérpretes: art. 162 do CPC e 281 do CPP:

Auxiliares temporários, aparecem nos casos de partes ou testemunhas que não

falem a língua pátria, quando se necessita, pois, da tradução de suas palavras.
Traduzem, ainda, escritos em outras línguas trazidos aos autos do processo.

7. Depositário e administrador: art. 159 CPC

O depositário é o auxiliar de justiça que fica responsável pela guarda e

conservação dos bens postos à disposição do juízo.

Outrossim, situações existem em que, além da guarda e conservação do bem,

torna-se indispensável a sua administração. Como no caso das empresas que precisam
ser gerenciadas para evitar a sua quebra. Nesse caso aparece a figura do administrador,
nomeado pelo juiz e com honorários fixados por ele a cargo das partes.