CLAUSULA COMPROMISORIA

OYAGAR TOMAS (1977) Con respecto al carácter accesorio de la cláusula compromisoria, hay
discrepancias en la doctrina señala por ejemplo que “Si bien el origen práctico de esta
preparación del arbitraje fue la estipulación accesoria que se insertaba en el contrato principal,
al generalizarse se le hizo objeto, en muchas ocasiones de un pacto autónomo, por lo que la
denominación de ‘cláusula compromisoria’ perdía ya toda propiedad y era, en cambio, la de un
contrato preliminar o preparatorio la más adecuaday consecuente con la esencia de la
institución”.

Sobre esto habría que decir que el carácter accesorio de la cláusula compromisoria no lequita
su carácter contractual. La cláusula compromisoria es un contrato dentro delcontrato principal
y por lo tanto es un contrato accesorio. Es más, es accesorio y preliminar o preparatorio a la
contratación de un arbitraje.

Discrepamos pues con Oyagar cuando pretende que, en razón de la generalización de

lacláusula compromisoria dentro de los contratos principales, esta se convierte en
una suertede pacto autónomo. Nada tiene que ver la generalización con la autonomía. La
únicahipótesis para que la autonomía se produzca en el caso de la cláusula compromisoria
esque este deje de ser cláusula referida a un contrato principal y devenga ella misma
encontrato principal, lo que significa que sea preliminar y preparatorio a la contratación deun
arbitraje no para los problemas que pudiesen suscitarse de un contrato determinado,sino de
cualquier contrato que celebren en un futuro las partes de este contrato preparatorio.

LOHMANN LUCA DE TENA (1987) Afirma que “La doctrina se ha preguntado sobre

la verdadera utilidad de la cláusula compromisoria. Se considera que no es imprescindible y

que su lugar podría ser ocupado por un compromiso arbitral firme contratar el arbitraje sobre
toda controversia futura, al que solo le faltaría integrarse con la indicación de la materia
controvertida y los árbitros, si no se hubiesen designado de antemano.

“Realmente, nada obsta que la cláusula compromisoria, acuerdo pre arbitral o comoquiera
denominarse, tenga el mismo contenido que el compromiso contratar el arbitraje, con la
salvedad de la indicación de la materia controvertida. De ser así, ya no sería necesario otro
convenio adicional, pues suscitado el conflicto cualquiera de las partes solicitaría de la otra y
de los árbitros la suscripción de un documento que, a la par de detallar las cuestiones
litigiosas, constituye acta de misión de los árbitros”.

DE TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Sobre este despropósito comenta Fernando de Trazegnies

que llegado el día del problema, las partes no pueden acudir directamente al árbitro, aun
cuando este se encontrara ya nombrado desde el inicio de la cláusula compromisoria y las
reglas del arbitraje hubiesen sido igualmente determinadas de antemano. Previamente, las
partes deben suscribir un nuevo acuerdo el compromiso arbitral en el que precisan los
alcances de su controversia y la colocan expresamente en manos del árbitro.

BRISEÑO HUMBERTO (1989) Sin embargo, hay algunos autores que justifican esta
“ruta decimonónica” de la cláusula compromisoria. Humberto Briseño sostiene que la cláusula
compromisoria tendría su razón de ser en y por increíble que parezca la facilitación del
arbitraje y esto porque, según él, es el momento más adecuado para que converjan voluntades
a favor del arbitraje y se evite así ahuyentar a las partes con la determinación detallada de
todos los requisitos y circunstancias que son necesarios cumplir para que este se configure en
la realidad. Por supuesto que no compartimos
las justificaciones de Briseño para con la pertinencia de la cláusula compromisoria.

Novemos qué dificultad puede haber en, si se quiere realmente que los problemas
derivadosde un contrato determinado se resuelvan por un arbitraje, contratar en el mismo
contrato principal la sustracción a la jurisdicción estatal y especificar la jurisdicción arbitral
a laque se someterá el hipotético conflicto, así como el procedimiento por el cual sedesignarán
los árbitros, que son básicamente los requisitos necesarios para contratar unarbitraje. Es más,
muy por el contrario de facilitar un arbitraje como sostiene Briseño, lacláusula compromisoria
lo aleja.

DE TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Explica por qué como es evidente, cuando corresponde
otorgar el compromiso arbitral contratar el arbitraje, las partes se encuentran en un estado de
ánimo radicalmente diferente de aquel que prevalecía cuando suscribieron la cláusula
compromisoria. Ya no están en el mejor momento de sus relaciones (…) No es, pues, la ocasión
ideal para pedirles un nuevo acuerdo de voluntades. Aquella parte que siente que gana con la
indefinición de la controversia hará todo lo posible por dilatar la situación y entorpecer el
arbitraje (…). De esta manera ganará tiempo y fatigará al adversario”.

Todo el Título XI del Código Civil Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral, artículos
1906 a 1922 fue derogado por la Primera Disposición Final de la Ley General de Arbitraje
(Decreto Ley 25935, promulgado el 7 de noviembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 10 de diciembre de 1992). Posteriormente, el Decreto Ley25935 fue derogado
por la Ley General de Arbitraje (Ley 26572, promulgada el 3 de enero de 1996 y publicada por
el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996).Simplemente para la cultura jurídica del
lector, decía el artículo 1906.

“Artículo 1906.
Las partes pueden obligarse mediante un pacto principal o una estipulación accesoria, acelebr
ar en el futuro un compromiso arbitral. En tal caso, no se requiere la designación de árbitros.
Es obligatorio fijar la extensión de la materia a que habrá de referirse el arbitraje. No es de
aplicación a la cláusula compromisoria lo dispuesto en el artículo 1416”

LOHMANN LUCA DE TENA (1987) Señala por ejemplo

Que “La cláusula compromisoria conocida también como convenio preliminar puede, pues,
conceptuarse como acuerdo o estipulación autónoma por la cual dos o más partes interesadas
en una relación jurídica existente y determinada, deciden someter a arbitraje sus posibles
diferencias futuras que surjan de tal relación. Esto supone, en primer lugar, que el convenio
estatuye sobre previsiones que pueden o no realizarse. En segundo lugar, implícitamente
equivale a decir que si la hipótesis se presenta, las partes se sustraen de la jurisdicción estatal”.

DANTE BARRIOS (1956) Escribe en el mismo sentido aduciendo que la cláusula compromisoria
determina la necesidad del arbitraje, ya que las partes no tienen la libertad para recurrir ante
los tribunales, en el supuesto que surja un conflicto entre ellas; así, “en principio
deben comprometer; o sea que están bajo la imposición de acudir al arbitraje”.
CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ ÍZAGA (1994) cuando, deduciendo
las características de la cláusula compromisoria afirman que, en primer lugar, es un pacto por
el cual las partes acuerdan sustraerse de la intervención del Poder Judicial”, para luego decir
lo mismo del compromiso arbitral contratar el arbitraje, del que afirman.

DANTE BARRIOS (1956) Escribe en el mismo sentido aduciendo que la cláusula compromisoria
determina la necesidad del arbitraje, ya que las partes no tienen la libertad para recurrir ante
los tribunales, en el supuesto que surja un conflicto entre ellas; así, “en principio
deben comprometer; o sea que están bajo la imposición de acudir al arbitraje”.

GASPAR SILVIA (1998) precisa que, por relación jurídica se debe entender una situación de
poder y deber concretos en la que resultan vinculados determinados sujetos. Esto implica que
alguno de ellos se halle facultado por el ordenamiento jurídico a exigirá otro una conducta que
deberá cumplir este último. Comentando la legislación española, Gaspar sostiene que las
relaciones jurídicas pueden ser contractuales o no, por lo que no solo los conflictos surgidos
como consecuencia de los contratos son susceptibles de ser sometidos a arbitraje, sino
también las controversias que se produzcan respecto de las obligaciones que tienen su fuente
en la ley, los cuasicontratos o el ilícito penal o civil.

Nuestra Ley General de Arbitraje en su artículo noveno adopta la posición de que las
relaciones jurídicas arbitrables pueden ser contractuales o no. Hemos sido cautos en no
calificar como hecho “futuro e incierto” a la controversia que deberá ser objeto de solución. Y
esto porque para la doctrina de los contratos un hecho “futuro e incierto” es aquel cuya
ocurrencia es ajena a la voluntad de las partes. Por el contrario, la controversia no
necesariamente es excéntrica a esta voluntad, lo que no quita que en la contratación arbitral
expresada en la cláusula, su ocurrencia tenga características futuras porque no se ha
producido en el pasado ni en el presente e inciertas porque nadie puede tener la certeza de
que se produzca.

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBURÚ ÍZAGA (1994) que en caso de no

existir pacto, las leyes suelen establecer que el número de árbitros será impar, normalmente
tres. A falta de acuerdo entre las partes, la Ley suele establecer mecanismos supletorios de
nombramiento, siendo el más común aquel por el cual cada parte nombra un árbitro y estos
dos designan al tercero que presidirá el Tribunal Arbitral”.

En esa línea están Garsonnet y Cézar Bru que consideran que los poderes de los árbitros solo
pueden deducirse de un contrato de mandato. Merlín sostiene lo mismo, que la actividad de
los árbitros deriva del ejercicio de un mandato otorgado a través de un compromiso. VARGAS
FERNANDO (1964).

Hemos utilizado el ejemplo de una controversia surgida de una relación jurídica contractual
por ser esta la más común de las que se arbitran. Empero, nada obsta para que el contrato de
arbitraje sobre controversia producida se refiera a la controversia de una relación jurídica no
contractual. Una excepción a esta regla es la poco frecuente posibilidad de que una vez
producida una controversia en una relación jurídica contractual en la que no se previó cláusula
arbitral alguna, las partes inserten en el contrato principal una cláusula arbitral contratando así
un arbitraje para una controversia en curso
Hemos utilizado el ejemplo de una controversia surgida de una relación jurídica contractual
por ser esta la más común de las que se arbitran. Empero, nada obsta para que el contrato de
arbitraje sobre controversia producida se refiera a la controversia de una relación jurídica no
contractual. Una excepción a esta regla es la poco frecuente posibilidad de que una vez
producida una controversia en una relación jurídica contractual en la que no se previó cláusula
arbitral alguna, las partes inserten en el contrato principal una cláusula arbitral contratando así
un arbitraje para una controversia en curso. El tratadista DUNSHEE (1982) por ejemplo utiliza
como sinónimos acuerdo
arbitral, pacto arbitral o convenio arbitral, a los que califica como género de la cláusulacompro
misoria y el compromiso arbitral, que son las especies. La palabra contrato no figura para nada
y poco sabemos con esta clasificación cuáles de todos estos eufemismos son contratos de
arbitraje, o si se prefiere, a través de cuál se contrata un arbitraje.

CANTUARIAS SALAVERRY, FERNANDO Y MANUEL ARAMBURÚ ÍZAGA(1994) comentando el

artículo 1909 del Código Civil de 1984, sostienen que entre las características del compromiso
arbitral está: “En segundo término, este acuerdo debe celebrarse necesariamente una vez
haya surgido un conflicto entre las partes. Como consecuencia de esto, la ley exige que se
precisen los términos exactos de la Controversia”. Cantuarias y Aramburú señalan que “En muy
simples palabras el término ‘convenio arbitral’ no hace más que reconocer que la suscripción
de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que surja la controversia,
es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de
otorgar ningún otro contrato”

OYAGAR Tomás (1977) El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral. En: Revista de

Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas.

LOHMANN LUCA DE TENA (1987) Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Código
Civil, Volumen V. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú DE
TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y
español. Lima: Cultural Cuzco. BRICEÑO, Humberto (1989) El arbitraje comercial en México. En:
El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y español. Lima Cultural Cuzco BARRIOS DE
ANGELES, Dante (1956). El juicio arbitral. Montevideo: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Montevideo. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBURÚ
ÍZAGA (1994) El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación
M.J. Bustamante De la Fuente. GASPAR SILVIA (1998) El ámbito de aplicación del arbitraje.
Navarra: Aranzandi, 1998.VARGAS, Fernando. (1964) Naturaleza Jurídica del Arbitramento
Civil. Tesis para optar el grado académico de doctor en Ciencias Jurídicas. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana DUNSHEE, C. El acuerdo arbitral. En: El Arbitraje Comercial en
Iberoamérica. Madrid: Instituto de Cooperación Iberoamericana y el Consejo Superior de las
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, en el tiempo se han propugnado hasta

cuatro teorías, entre ellas tenemos: la teoría contractualista, la jurisdiccionalista, la ecléctica y
la autónoma. Por aspectos estrictamente referenciales, nos vamos a referir en forma muy
breve acerca de cada una de ellas

Teoría Contractualista.-
 Esta teoría se fundamenta en el sentido que "el arbitraje es equiparable a un contrato
privado, como una manifestación más de soberanía y poder de disposición de las partes sobre
sus relaciones jurídicas, sometiendo la solución de determinadas controversias a la decisión de
uno o más árbitros." CERVANTES MARIVEL (20003).

Teoría Jurisdiccional. -

Al respecto la Dra. Canduelas Cervantes y otras manifiestan que la teoría se sustenta en "la
idea del elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje pone el acento en el carácter o función
decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entre la sentencia y el laudo.
"SERRA DOMINGUEZ (1996), manifiesta que "el laudo arbitral es el resultado de una actividad
jurisdiccional. Consecuentemente con el concepto de jurisdicción que propugna,
considera que históricamente es anterior a la legislación, y por tanto, su noción independiente
de la atribución por parte del Estado a unos órganos determinados. El órgano es irrelevante; lo
interesante es la función y los efectos de ésta. En su argumentación aporta toda una serie de
razones para sostener la jurisdiccionalidad del arbitraje, de las que destaca la
concurrencia simultanea de juicio y cosa juzgada"

Teoría Ecléctica. -

Sobre el particular, la Dra., manifiesta que "considera al arbitraje como una institución de
naturaleza contractual, en su origen, pero jurisdiccional en sus efectos. Destacando
este carácter, se dice que el arbitraje es para-jurisdiccional
o cuasi- jurisdiccional, o es calificado como un equivalente jurisdiccional." LEDESMA NARVAEZ
(2009)

Teoría Autónoma. -

Consiste en que "como una institución independiente, la cual existe ante la necesidad de crear
espacios necesarios para la solución de conflictos fuera del aparato jurisdiccional del Estado."
CANTUARIAS SALAVERRY (1994)

LEDESMA NARVAES (2009) El Tribunal Constitucional, sobre la naturaleza del arbitraje, asumió
la teoría jurisdiccionalista, ello se infiere de la lectura del considerando12, de la sentencia STC
N° 6167-2006-PHC-Lima (Fernando Cantuarías Salaverry con la Cuarta Sala Penal con reos
libres de la Corte de Lima), cuyo texto es "12 El reconocimiento de la jurisdicción arbitral
comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en
particular, de las prescripciones del artículo139º de la de Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional.
Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de
sus competencias, por el principio de "no interferencia" referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en elejercicio de
sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de
su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o
injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse
a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión
voluntaria de las partes"

ANGELATS LUIS (1997), sostiene al afirmar que, "La naturaleza jurisdiccional delarbitraje es
plenamente compatible con su fundamento contractual. El Contrato explica la posibilidad
de acudir al arbitraje en el caso concreto. La jurisdiccionalidad explica que tras la aceptación,
los árbitros no vean condicionado, ni el desarrollo de su actuación, ni el alcance vinculante de
su decisión a la posterior anuencia de las partes."

CAIVANO ROQUE (2007), sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje manifiesta que "El
arbitraje es una forma de "justicia privada". Lo que pretende significarse a través de esa
expresión– que no tiene connotaciones políticas o ideológicas es que se trata de una actividad
jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judicial de un
Estado. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoy incuestionable, ya que en
el desempeño de la misión que toca a los árbitros se encuentran las características propias de
aquélla: al fin y al cabo, la jurisdicción no es sino la función de administrar justicia."

QUIÑONEZ ALAYZA (2010), afirma que, "Al respecto Linares y Díaz Candia, señalan que
habiendo obtenido reconocimiento a nivel constitucional la jurisdicción arbitral, los árbitros
comparten los mismos derechos y obligaciones de los jueces. "En forma similar sobre el
arbitraje al manifestar que "Es uno de los mecanismos más antiguos de solución de conflictos,
según el cual las partes someten su divergencia a la opinión ilustrada de un árbitro, que actúa
como si fuera un juez, pero con la diferencia que ha sido escogido por las partes y se le ha
revestido de facultad de juzgamiento." SIERRALTA RÍOS (2009)

En conclusión, respecto a la naturaleza del arbitraje, nuestro país con el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, ha adoptado la teoría jurisdiccionalista, ya que los árbitros también
administran justicia, por imperio de la Constitución Políticay que la principaldiferencia con la
justicia ordinaria, está en que las partes, fijan las reglasdel procedimientoarbitral, en el caso de
arbitraje Ad Hoc y se sujetan a las reglas de uncentro de arbitraje, para el caso de arbitraje
Institucional, en ambos casos las partes se someten voluntariamente a la jurisdicción del
Tribunal Arbitral y al resultado de su pronunciamiento.

CONVENIO ARBITRAL

CANTUARIAS SALAVERRY (2007), explica que su actual concepción data delConvenio de Nueva
York, al referirse que, "a partir del Convenio sobre Reconocimientoy Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocido como la Convención
de Nueva York de 1958, en su artículo II establece que 1.- Cada uno de los EstadosContratantes
reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje
todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que
pueda ser resuelto por arbitraje. 2.- La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso, firmados por las partes o
contenidas en un canje de cartas o telegramas". A cerca del Convenio de Nueva York, nuestro
país mediante Resolución Legislativa N° 24810 publicada el 25 de mayo de 1988,
aprobó la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras", adoptada en Nueva York el 10 de junio de 1958.BERNARDO SAN JOSÉ (2002),
manifiesta que, "tiene su base en la autonomía de la voluntad, y sus requisitos de constitución,
validez y eficacia se rigen, en principio, por los correspondientes preceptos del Código Civil."La
misma autora nos informa en el sentido que "El convenio arbitral tiene origen privado, pero a
de producir sus efectos en una esfera, la procesal, en la que predomina el interés público (al fin
al cabo, el Estado es un último término el garante de una ordenada y eficaz resolución de los
conflictos intersubjetivos que evite la autotutela) y en la que subyace, en todo caso, la
renuncia(parcial, eso sí) al derecho fundamental a obtener la tutela de jueces y tribunales."
RAMOS MÉNDEZ (2007), al afirmar que, "el convenio arbitral no es más que un pactoo una
cláusula contractual de la que se desprende la opción de las partes por elarbitraje"Tal parecer
en términos más amplios también, es compartido por el Dr. SotoCoaguila, acerca del convenio
arbitral al referirse que, "El convenio arbitral puede pactarse como parte integrante del
contrato (por ejemplo, como una cláusula del contrato)o como un acuerdo independiente. Las
partes tienen la libertadde pactar el convenio arbitral al tiempo de celebrar el contrato e
insertarlo como una cláusula o pactarlo con posterioridad, exista o no conflicto entre las
parte."

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Contratos de Clausula Compromisoria y Compromiso Arbitral

Cargado por Edgar Adan Lucas el Oct 26, 2018

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELAPROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFIA

“LOS

CONTRATOS DE CLAUSULA

COMPROMISORIA”

“COMPROMISO

ARBITRAL

AUTOR:EDGAR H. ADAN LUCASDOCENTE TUTOR:ABOG. JESÚS DELGADO Y

MANZANOHUÁNUCO

–
2018
CLAUSULA COMPROMISORIA

OYAGAR TOMAS (1977) Con respecto al carácter accesorio de la cláusula

compromisoria, hay discrepancias en la doctrina señala por ejemplo que “Si bien el origen

práctico de esta preparación del arbitraje fue la estipulación accesoria que se insertaba enel
contrato principal, al generalizarse se le hizo objeto, en muchas ocasiones de un pacto
autónomo, por lo que la denominación de ‘cláusula compromisoria’ perdía ya toda

propiedad y era, en cambio, la de un contrato preliminar o preparatorio la más adecuaday

consecuente con la esencia de la institución

”.

Sobre esto habría que decir que el carácter accesorio de la cláusula compromisoria no lequita
su carácter contractual. La cláusula compromisoria es un contrato dentro delcontrato principal
y por lo tanto es un contrato accesorio. Es más, es accesorio y preliminar o preparatorio a la
contratación de un arbitraje.Discrepamos pues con Oyagar cuando pretende que, en razón de
la generalización de lacláusula compromisoria dentro de los contratos principales, esta se
convierte en una suertede pacto autónomo. Nada tiene que ver la generalización con la
autonomía. La únicahipótesis para que la autonomía se produzca en el caso de la cláusula
compromisoria esque este deje de ser cláusula referida a un contrato principal y devenga ella
misma encontrato principal, lo que significa que sea preliminar y preparatorio a la contratación
deun arbitraje no para los problemas que pudiesen suscitarse de un contrato
determinado,sino de cualquier contrato que celebren en un futuro las partes de este
contrato preparatorio.

LOHMANN LUCA DE TENA (1987) Afirma que “La doctrina se ha preguntado sobre

la verdadera utilidad de la cláusula compromisoria. Se considera que no es imprescindibley

que su lugar podría ser ocupado por un compromiso arbitral firme contratar el arbitrajesobre
toda controversia futura, al que solo le faltaría integrarse con la indicación de lamateria
controvertida y los árbitros, si no se hubiesen designado de antemano.

“Realmente, nada obsta que la cláusula compromisoria,

acuerdo pre arbitral o comoquiera denominarse, tenga el mismo contenido que

el compromiso contratar el arbitraje,con la salvedad de la indicación de la materia
controvertida.De ser así, ya no sería necesario otro convenio adicional, pues suscitado el
conflictocualquiera de las partes solicitaría de la otra y de los árbitros la suscripción de un

documento que, a la par de detallar las cuestiones litigiosas, constituye acta de misión de

los árbitros”

.DE TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Sobre este despropósito comenta Fernando deTrazegnies
que llegado el día del problema, las partes no pueden acudir directamente alárbitro, aun
cuando este se encontrara ya nombrado desde el inicio de la cláusulacompromisoria y las
reglas del arbitraje hubiesen sido igualmente determinadas deantemano. Previamente, las
partes deben suscribir un nuevo acuerdo el compromisoarbitral en el que precisan los alcances
de su controversia y la colocan expresamente enmanos del árbitro.BRISEÑO HUMBERTO
(1989) Sin embargo, hay algunos autores que justifican esta

“ruta decimonónica” de la cláusula comprom

isoria. Humberto Briseño sostiene que lacláusula compromisoria tendría su razón de ser en y
por increíble que parezca lafacilitación del arbitraje y esto porque, según él, es el momento
más adecuado para queconverjan voluntades a favor del arbitraje y se evite así ahuyentar a las
partes con ladeterminación detallada de todos los requisitos y circunstancias que son
necesarioscumplir para que este se configure en la realidad. Por supuesto que no compartimos
las justificaciones de Briseño para con la pertinencia de la cláusula compromisoria. Novemos
qué dificultad puede haber en, si se quiere realmente que los problemas derivadosde un
contrato determinado se resuelvan por un arbitraje, contratar en el mismo contrato principal
la sustracción a la jurisdicción estatal y especificar la jurisdicción arbitral a laque se someterá el
hipotético conflicto, así como el procedimiento por el cual sedesignarán los árbitros, que son
básicamente los requisitos necesarios para contratar unarbitraje. Es más, muy por el contrario
de facilitar un arbitraje como sostiene Briseño, lacláusula compromisoria lo aleja.DE
TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Explica por qué como es evidente, cuandocorresponde otorgar
el compromiso arbitral contratar el arbitraje, las partes se encuentranen un estado de ánimo
radicalmente diferente de aquel que prevalecía cuando suscribieronla cláusula compromisoria.
Ya no están en el mejor momento de s

us relaciones (…) No

es, pues, la ocasión ideal para pedirles un nuevo acuerdo de voluntades. Aquella parte
quesiente que gana con la indefinición de la controversia hará todo lo posible por dilatar la

situación y entorpecer el arbitraje (…). De esta mane

ra ganará tiempo y fatigará al

adversario”.

Todo el Título XI del Código Civil Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral,artículos 1906
a 1922 fue derogado por la Primera Disposición Final de la Ley Generalde Arbitraje (Decreto
Ley 25935, promulgado el 7 de noviembre de 1992 y publicado enel Diario Oficial El Peruano el
10 de diciembre de 1992). Posteriormente, el Decreto Ley25935 fue derogado por la Ley
General de Arbitraje (Ley 26572, promulgada el 3 deenero de 1996 y publicada por el Diario
Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996).Simplemente para la cultura jurídica del lector, decía
el artículo 1906.

“Artículo 1906. Las

partes pueden obligarse mediante un pacto principal o una estipulación accesoria, acelebrar
en el futuro un compromiso arbitral. En tal caso, no se requiere la designaciónde árbitros. Es
obligatorio fijar la extensión de la materia a que habrá de referirse elarbitraje. No es de
aplicación a la cláusula compromisoria lo dispuesto en el artículo

1416”.

LOHMANN LUCA DE TENA (1987) Señala por ejemplo

que “La cláusula

compromisoria conocida también como convenio preliminar puede, pues, conceptuarsecomo

acuerdo o estipulación autónoma por la cual dos o más partes interesadas en unarelación
jurídica existente y determinada, deciden someter a arbitraje sus posiblesdiferencias futuras
que surjan de tal relación. Esto supone, en primer lugar, que elconvenio estatuye sobre
previsiones que pueden o no realizarse. En segundo lugar,implícitamente equivale a decir que
si la hipótesis se presenta, las partes se sustraen de la
jurisdicción estatal”.

DANTE BARRIOS (1956) Escribe en el mismo sentido aduciendo que la cláusulacompromisoria

determina la necesidad del arbitraje, ya que las partes no tienen la libertad para recurrir ante

los tribunales, en el supuesto que surja un conflicto entre ellas; así, “en

principio deben comprometer; o sea que

están bajo la imposición de acudir al arbitraje”.

CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ ÍZAGA (1994)cuando, deduciendo

las características de la cláusula compromisoria afirman que, en primer lugar, es un pacto por
el cual las partes acuerdan sustraerse de la intervención del

Poder Judicial”, para luego

decir lo mismo del compromiso arbitral contratar el arbitraje,del que afirman.GASPAR SILVIA
(1998) precisa que, por relación jurídica se debe entender unasituación de poder y
deber concretos en la que resultan vinculados determinados sujetos.Esto implica que alguno
de ellos se halle facultado por el ordenamiento jurídico a exigira otro una conducta que deberá
cumplir este último. Comentando la legislación española,Gaspar sostiene que las relaciones
jurídicas pueden ser contractuales o no, por lo que nosolo los conflictos surgidos como
consecuencia de los contratos son susceptibles de sersometidos a arbitraje, sino también las
controversias que se produzcan respecto de lasobligaciones que tienen su fuente en la ley, los
cuasicontratos o el ilícito penal o
civil. Nuestra Ley General de Arbitraje en su artículo noveno adopta la posición de que lasrelaci
ones jurídicas arbitrables pueden ser contractuales o no. Hemos sido cautos en no

calificar como hecho “futuro e incierto” a la controversia que

deberá ser objeto desolución. Y esto porque para la doctrina de los contra

tos un hecho “futuro e incierto” es

aquel cuya ocurrencia es ajena a la voluntad de las partes. Por el contrario, la controversiano
necesariamente es excéntrica a esta voluntad, lo que no quita que en la contrataciónarbitral
expresada en la cláusula, su ocurrencia tenga características futuras porque no seha producido
en el pasado ni en el presente e inciertas porque nadie puede tener la certezade que se
produzca.CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBURÚ ÍZAGA (1994) queen caso
de no existir pacto, las leyes suelen establecer que el número de árbitros seráimpar,
normalmente tres. A falta de acuerdo entre las partes, la Ley suele establecermecanismos
supletorios de nombramiento, siendo el más común aquel por el cual cada parte nombra un
árbit

ro y estos dos designan al tercero que presidirá el Tribunal Arbitral”.

En esa línea están Garsonnet y Cézar Bru que consideran que los poderes de los árbitrossolo
pueden deducirse de un contrato de mandato. Merlín sostiene lo mismo, que laactividad de
los árbitros deriva del ejercicio de un mandato otorgado a través de uncompromiso. VARGAS
FERNANDO (1964).
Hemos utilizado el ejemplo de una controversia surgida de una relación jurídicacontractual por
ser esta la más común de las que se arbitran. Empero, nada obsta para queel contrato de
arbitraje sobre controversia producida se refiera a la controversia de unarelación jurídica no
contractual.Una excepción a esta regla es la poco frecuente posibilidad de que una vez
producida unacontroversia en una relación jurídica contractual en la que no se previó cláusula
arbitralalguna, las partes inserten en el contrato principal una cláusula arbitral contratando así
unarbitraje para una controversia en cursoEl tratadista DUNSHEE (1982) por ejemplo utiliza
como sinónimos acuerdo
arbitral, pacto arbitral o convenio arbitral, a los que califica como género de la cláusulacompro
misoria y el compromiso arbitral, que son las especies. La palabra contrato nofigura para nada
y poco sabemos con esta clasificación cuáles de todos estos eufemismosson contratos de
arbitraje, o si se prefiere, a través de cuál se contrata un arbitraje.CANTUARIAS SALAVERRY,
FERNANDO Y MANUEL ARAMBURÚ ÍZAGA(1994) comentando el artículo 1909 del Código Civil
de 1984, sostienen que entre lascaracterísticas de

l compromiso arbitral está: “

En segundo término, este acuerdo debecelebrarse necesariamente una vez haya surgido un
conflicto entre las partes. Comoconsecuencia de esto, la ley exige que se precisen los términos
exactos de la

controversia”

Cantuarias y Aramburú señalan que “En muy simples palabras el término ‘convenioarbitral’

no hace más que reconocer que la suscripción de un acuerdo de arbitrajecelebrado tanto

antes como después de que surja la controversia, es suficiente para quelas partes puedan
recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de otorgar ningún otro

contrato”

.OYAGAR Tomás (1977) El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral. En:Revista de

Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas.LOHMANN LUCA DE TENA (1987)
Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leerel Código Civil, Volumen V. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católicadel Perú.

DE TRAZEGNIES FERNANDO (1989) Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanasde la

cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. En: El Arbitraje en el
DerechoLatinoamericano y español. Lima: Cultural Cuzco.BRICEÑO, Humberto (1989) El
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Fernando y Manuel ARAMBURÚ ÍZAGA (1994) ElArbitraje en el Perú: Desarrollo actual y
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Ciencias Jurídicas. Bogotá: Pontificia UniversidadJaverianaDUNSHEE, C. El acuerdo arbitral. En:
El Arbitraje Comercial en Iberoamérica. Madrid:Instituto de Cooperación Iberoamericana y el
Consejo Superior de las Cámaras deComercio, Industria y Navegación de España.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, en el tiempose han propugnado

hastacuatro teorías, entre ellas tenemos: la teoríacontractualista, la jurisdiccionalista,
laecléctica y la autónoma. Por aspectos estrictamente referenciales, nos vamos a referir
enforma muy breve acerca de cada una de ellas:

Teoría Contractualista.-

Esta teoría se fundamenta en el sentido que "el arbitraje esequiparable a un contrato privado,
como una manifestación másde soberaníay poderde disposición de las partes sobre sus
relaciones jurídicas,sometiendo la solución de determinadas controversias a la decisión de uno
o másárbitros." CERVANTES MARIVEL (20003).ROCA A (1992), El mayor fundamento acerca de
la tesiscontractualista, consiste enque "el arbitraje se encuentra en el ámbito del derecho
privado; así como es privado elnegocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así
es privada su función,
así son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, ydel mismo
modo lo es el laudo que dictan."

Teoría Jurisdiccional. -

Al respecto la Dra. Canduelas Cervantes y otras manifiestanque la teoría se sustenta en "la

idea del elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje pone el acento en el carácter o función
decisoria al juez subraya el rasgo acerca de laequivalencia entre la sentencia y el laudo."SERRA
DOMINGUEZ (1996), manifiesta que "el laudo arbitral es el resultado de unaactividad
jurisdiccional. Consecuentemente con el concepto de jurisdicción que propugna,
considera que históricamente es anterior a la legislación, y por tanto, sunoción independiente
de la atribución por parte del Estadoa unos órganosdeterminados. El órgano es irrelevante; lo
interesante es la función y los efectos deésta. En su argumentación aporta toda una serie de
razones para sostener la jurisdiccionalidad del arbitraje, de las que destaca la
concurrencia simultanea de juicioy cosa juzgada "

Teoría Ecléctica. -

Sobre el particular, la Dra., manifiesta que "considera al arbitrajecomo una institución de

naturaleza contractual, en su origen, pero jurisdiccional en susefectos. Destacando
este carácter, se dice que el arbitraje es para-jurisdiccional
o cuasi- jurisdiccional, o es calificado como un equivalente jurisdiccional." LEDESMA NARVAEZ
(2009)

Teoría Autónoma. -

Consiste en que "como una institución independiente, la cualexiste ante la necesidad de crear
espacios necesarios para la solución de conflictosfuera del aparato jurisdiccional del Estado."
CANTUARIAS SALAVERRY (1994)LEDESMA NARVAES (2009) El Tribunal Constitucional, sobre la
naturaleza delarbitraje, asumió la teoría jurisdiccionalista, ello se infiere de la lecturadel
considerando12, de la sentencia STC N° 6167-2006-PHC-Lima (Fernando Cantuarías Salaverry
conla Cuarta Sala Penal con reos libres de la Corte de Lima), cuyo texto es "12
Elreconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunalesarbitrales de
las normasconstitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo139º de la
de Constitución, relacionadas a los principios y derechosde la función jurisdiccional.
Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicciónarbitral, en el ámbito de
sus competencias, por el principio de "no interferencia" referidoen el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad
 puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en elejercicio
de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbitode
su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención
y/oinjerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada
aavocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitraly la
decisión voluntaria de las partes"ANGELATS LUIS (1997), sostiene al afirmar que, "La
naturaleza jurisdiccional delarbitraje es plenamente compatible con su fundamento
contractual. El Contrato explica la posibilidad de acudir al arbitraje en el caso concreto. La
jurisdiccionalidad explica quetras la aceptación, los árbitros no vean condicionado, ni
el desarrollode su actuación, niel alcance vinculante de su decisión a la posterior anuencia de
las partes."CAIVANO ROQUE (2007), sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje
manifiestaque "El arbitraje es una forma de "justicia privada". Lo que pretende significarse a
travésde esa expresión

que no tiene connotaciones políticaso ideológicas es que se trata deuna actividad jurisdiccional
ejercida por particulares que no integran los órganosdel Poder Judicialde un Estado. La
naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoyincuestionable, ya que en el desempeñode
la misiónque toca a los árbitros se encuentranlas características propias de aquélla: al fin y al
cabo, la jurisdicción no es sino la funciónde administrar justicia."QUIÑONEZ ALAYZA (2010),
afirma que, "Al respecto Linares y Díaz Candia, señalanque habiendo obtenido reconocimiento
a nivel constitucional la jurisdicción arbitral, losárbitros comparten los mismos derechos
y obligacionesde los jueces."En forma similarsobre el arbitraje al manifestar que "Es uno de
los mecanismos más antiguos de soluciónde conflictos, según el cual las partes someten su
divergencia a la opinión ilustrada de unárbitro, que actúa como si fuera un juez, pero con la
diferencia que ha sido escogido porlas partes y se le ha revestido de facultad de juzgamiento."
SIERRALTA RÍOS (2009)En conclusión, respecto a la naturaleza del arbitraje, nuestro país con el
pronunciamientodel Tribunal Constitucional, ha adoptado la teoría jurisdiccionalista, ya que los
árbitrostambién administran justicia, por imperio de la Constitución Políticay que la
principaldiferencia con la justicia ordinaria, está en que las partes, fijan las
reglasdel procedimientoarbitral, en el caso de arbitraje Ad Hoc y se sujetan a las reglas de
uncentro de arbitraje, para el caso de arbitraje Institucional, en ambos casos las partes se
someten voluntariamente a la jurisdicción del Tribunal Arbitral y al resultado de
su pronunciamiento.

CONVENIO ARBITRAL

CANTUARIAS SALAVERRY (2007), explica que su actual concepción data delConvenio de Nueva
York, al referirse que, "a partir del Convenio sobre Reconocimientoy Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocido como la Convención
de Nueva York de 1958, en su artículo II establece que 1.- Cada uno de los EstadosContratantes
reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen asometer a arbitraje
todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellasrespecto a una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente aun asunto que pueda ser
resuelto por arbitraje. 2.- La expresión acuerdo por escritodenotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso,firmados por las partes o
contenidas en un canje de cartaso telegramas". A cerca delConvenio de Nueva York, nuestro
país mediante Resolución Legislativa N° 24810, publicada el 25 de mayo de 1988,
aprobó la Convención sobre el Reconocimiento y laEjecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras", adoptada en Nueva York el 10 de junio de 1958.BERNARDO SAN JOSÉ (2002),
manifiesta que, "tiene su base en la autonomía de lavoluntad, y sus requisitos de constitución,
validez y eficaciase rigen, en principio, porlos correspondientes preceptos del Código Civil."La
misma autora nos informa en elsentido que "El convenio arbitral tiene origen privado, pero a
de producir sus efectos enuna esfera, la procesal, en la que predomina el interés público (al fin
al cabo, el Estadoesun último término el garante de una ordenada y eficaz resolución de los
conflictosintersubjetivos que evite la autotutela) y en la que subyace, en todo caso, la
renuncia(parcial, eso sí) al derecho fundamental a obtener la tutelade jueces y
tribunales."RAMOS MÉNDEZ (2007), al afirmar que, "el convenio arbitral no es más que un
pactoo una cláusula contractual de la que se desprende la opción de las partes por
elarbitraje"Tal parecer en términos más amplios también, es compartido por el Dr.
SotoCoaguila, acerca del convenio arbitral al referirse que, "El convenio
arbitral puede pactarse como parte integrante del contrato
(por ejemplo, como una cláusula del contrato)o como un acuerdo independiente. Las partes
tienen la libertadde pactar el convenio
arbitral al tiempo de celebrar el contrato e insertarlo como una cláusula o pactarlo
con posterioridad, exista o no conflicto entre las parte."CANTUARIAS SALAVERRY (2007),
acerca del convenio arbitral, indica que,
"Como podemos apreciar, la figura del "convenio arbitral" permite a las partes el acceder alarb
itraje bastándoles haber suscrito un acuerdo en forma previa al nacimiento delconflicto, sin
que sea necesaria la suscripción de ningún otro contrato cuando lacontroversia se presente.

“Al manifestar

que, "El convenio arbitral es el acuerdo quesoporta la estructuradel arbitraje, y tiene como
finalidad que las partes consientan yexpresen su voluntad de resolver la controversia
utilizando este medio de naturalezahetercompositiva." CANDUELAS CERVANTES
(2003)CANTUARIAS SALAVERRY (2007), "los elementos esenciales del convenio arbitralson solo
dos: 1. El compromiso inequívoco y claro de que las partes desean someterse alarbitraje; y 2.
La fijación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán losconflictos.

“El referido autor

manifiesta que, "no quiere decir que cualquier otro temadistinto a los dos únicos elementos
esencial del convenio arbitral no pueda (y en muchoscasos deba por razones prácticas)
estipularse al momento en que se otorga el convenioarbitral. Lo que pasa es que las partes
podrán pactarlos en cualquier momento e, inclusive,los árbitros podrán decidirlos o
supletoriamente podrá aplicarse la ley arbitral quecorresponde."Por lo tanto, de lo expuesto
se puede concluir que el convenio arbitral, está sustentado enla autonomía de la voluntad de
las partes de someterse a la jurisdicción arbitral y que noestá sujeta a formalidades, pudiendo
ser parte de un contrato o en forma independientemediante un pacto, exista o no conflicto
entre las partes.

AUTONOMÍA DEL CONVENIO ARBITRAL

CÁRDENAS MEJIA (2005), Al ser la autonomía de las partes un elemento vital, para laexistencia
del convenio arbitral y sus subsecuentes efectos, es pertinente invocar al, quiense expresa en
el sentido que, "La autonomía del pacto arbitral constituye hoy día
un principio fundamental en materiade arbitraje. Además de
consideraciones puramente técnicasque le sirven de fundamento, el mismo obedece al deseo
de asegurarque se logre lo que las partes quisieron cuando celebraron el pacto arbitral, esto
es, quesus litigios vinculados al contrato se decidan a través de árbitros en forma expedita."
BERNARDO SAN JOSÉ (2002), la autonomía del convenio arbitral significa que, "laeventual
nulidad del contrato principal en que el pacto arbitral se encuentra inserto no seextiende al
pacto mismo. Es la llamada "autonomía sustancial" del convenio arbitral,ampliamente
estudiada y defendida por la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo en elámbito del arbitraje
comercial internacional "CÁRDENAS MEJIA (2005), añade que, el principio de la autonomía de
las partes participantes en el convenio arbitral, consiste en que,
"En su fórmula tradicional este principio implica que el pacto arbitral es considerado
independientemente del contrato principal al cual se refiere el litigio, por lo cual el pacto
arbitral no se ve afectado por loshechos que determinan la extinción e invalidez o suspenden
la eficacia del contrato". Elreferido autor concluye en el sentido que "el principio busca
asegurar la eficacia del pactoarbitral, evitando que se vea perturbado por la invocación de la
nulidad o inexistencia delcontrato en relación con el cual surge el litigio"En efecto el convenio
arbitral, es un acuerdo dotado de autonomía e identidad propia,respecto al contrato, no
obstante ello el convenio arbitral puede estar incluido en unacláusula y ser parte de dicho
contrato o el convenio arbitral, puede estar incluido en undocumento distinto separado del
contrato, la forma que adopte el convenio arbitral, esdispositiva por los signatarios del
convenio, es decir, las partes adoptan la forma quemejor les acomode a su intereses.Por su
parte, la Ley de Arbitraje, sobre la autonomía del convenio arbitral, en el inciso 2del artículo
41, preceptúa que "El convenio arbitral que forme parte de un contrato seconsiderará como
un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. Lainexistencia, nulidad,
anulabilidad o ineficacia de un contrato que contenga un convenioarbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez oineficacia de éste (...)". Del
texto se advierte sin lugar a dudas que en nuestro país elconvenio arbitral, tiene plena
autonomía, es decir, tiene su estructura, sus reglas y vida propia, al no ser parte del contrato,
es decir, se ratifica el principio de separabilidad delconvenio arbitral.En conclusión, el principio
de la autonomía del convenio arbitral, respecto del contrato,supone que la nulidad del
contrato no conlleva Ipso Iure, a la nulidad del convenioarbitral; de la misma forma la
resolución, la rescisión o anulación del contrato no afecta
el convenio arbitral, es decir, se garantiza el deseo de las partes de que sus
conflictosvinculados con el contrato sean decididos por árbitros.

CARACTERES DEL CONVENIO ARBITRAL

En términos muy generales, el convenio arbitral, es un acto jurídico intervivos, por logeneral,
bilateral, pues requiere de confluencia de las manifestaciones de voluntad deambas
partes.Puede ser también un acto plurilateral, al estar previsto al interior del estatuto
deuna persona jurídica. En efecto la Sexta Disposición Complementaria de la Ley deArbitraje,
considera como convenio arbitral, a las estipulaciones contenidas en losestatutos de una
persona jurídica. Es decir, las controversias que pudieran surgir entre la persona jurídica
y sus miembros, administradores, representantes y funcionarios o las quesurjan entre ellos
respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimientode los estatutos o la
validez de los acuerdos. Así mismo, la referida disposición preceptúaque el convenio arbitral
alcanza a todos los miembros, directivos, administradores,representantes y funcionarios que
se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que almomento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo. En ese sentido, esteconvenio arbitral, obliga a los integrantes de las
personas jurídicas, por cuanto alconstituirse como tales, sus integrantes quedan subordinados
a sus disposicionesestatutarias, así como los que con posterioridad en forma voluntaria se
incorporen a la persona jurídica.Excepcionalmente el convenio arbitral, puede ser un acto
unilateral mortis causa y cuandola voluntad del testador, lo establece como acto de última
voluntad para obligar a sussucesores y causahabientes. Al respecto, la Séptima Disposición
Complementaria de laLey de Arbitraje, dispone que, mediante estipulación testamentaria
puede disponerse elsometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre
sucesores, o de elloscon los albaceas, incluyendo las relativas al inventariode la masa
hereditaria, suvaloración, administracióny partición.Finalmente, el artículo 15 de la Ley de
Arbitraje, contempla acerca de las
relaciones jurídicas estándares, trátese de cláusulas generales de contratación o de contratos p
oradhesión, en ambos casos con estipulaciones específicas, en las que contemple elconvenio
arbitral, bajo la condición de que dichos convenios hubiesen sido conocidos porquienes no los
redactó, usando diligencia ordinaria.
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONVENIO ARBITRAL

Dado que la Ley de Arbitraje, no realiza ninguna mención sobre la capacidad paraformalizar un
convenio arbitral, y teniendo en consideración el carácter negocial de este podemos tipificar
sus elementos de capacidad en la exigencia, de la capacidad de goce y,de ejercicio prevista en
el Código Civil.TORRES VÁSQUEZ (2001) Siendo el convenio arbitral un acto jurídico, es de
ineludibleaplicación lo previsto en el artículo 140 del Código Civil, en tal sentido la
manifestaciónde voluntad, es imprescindible para su celebración, debiendo emanar de
sujetos capaces,salvo las excepciones previstas por ley, "la capacidad es la aptitud de
la persona para sersujeto de derechos y obligaciones y para realizar actos con eficacia
jurídica."Por otro lado, acerca de los representantes legales de las personas jurídicas, el
artículo167 del Código Civil, dispone que los representantes legales requieren
autorizaciónexpresa para realizar los siguientes actos, entre ellos celebrar compromiso
arbitral, alrespecto consideramos que su redacción responde a una realidad de 1984,
oportunidad enla que entro en vigencia el referido cuerpo sustantivo, además que en dicho
período,estaba en vigor el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que regulaba el
juicioarbitral, como el único procedimiento para los árbitros, de derecho o
amigablescomponedores. Es así que recién el año de 1992, el Decreto Ley N°
25935[41]cambiolaconceptualización del convenio arbitral, mediante la incorporación de
principios sobre laautonomía de la voluntad de las partes, marcando distancia entre cláusula
compromisoriay compromiso arbitral.Ahora bien, retornando acerca de lo previsto en el
artículo 167 del Código Civil y susalcances, el artículo 10 de la Ley de Arbitraje, flexibiliza la
facultad de representación,que tienen los gerentes o administradores, en el sentido que por su
solo nombramientoestán facultados para celebrar convenios arbitrales, en representación de
las personas jurídicas en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades previstos en la Ley
deArbitraje, este nuevo matiz también contribuye a la eficienciadel arbitraje, al
evitar barreras innecesarias, pues lo que se trata es de solucionar las
controversias surgidas entrelas partes.

FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral al ser una expresión de manifestación de voluntad de quienes, con
lacapacidad requerida, le dan existencia, por lo tanto tiene necesariamente forma, ademásde
ser medio de prueba de su existencia y contenido del convenio.FLORES PAOLO (1980) La Ley
de Arbitraje, en su artículo 13, dispone que el convenioarbitral, deberá constar por escrito,
mediante una cláusula incluida en un contrato o unacuerdo independiente. Esta figura es
extendida en el sentido que se entenderá que elconvenio arbitral, es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma,ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se
haya concertado mediante la ejecución deciertos actos o por cualquier medio; además que se
entenderá que el convenio consta porescrito cuando se cursa
una comunicación electrónicay la informaciónen ella esaccesible para su ulterior consulta, es
decir, se trata de una forma Ad Probationem.En efecto la redacción del artículo 13 de la Ley de
Arbitraje, responde a la Opción I delartículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL enmendada el 2006
cuya finalidad es ampliarlos alcances del concepto de escritura, debiendo entenderse como
ella como cualquierforma de registrodel acuerdo de voluntad entre las partes, evidentemente,
estaflexibilización, está vinculada con los distintos mediostecnológicos de
comunicación,que ofertael mercadoy los que en el futuro invente el hombre, la única exigencia
para lavalidez del acuerdo, es que los registrosde la parte o partes signatarias del
convenioarbitral, puedan ser verificados posteriormente, por lo tanto, bajo este contexto la
firmacomo asentimiento de voluntad deviene en innecesaria.RENGEL ROMBERG (2008) Este
concepto, sobre la forma del acuerdo del arbitraje,tiende a ser unitaria en nuestro continente
un ejemplo es la Ley de Arbitraje Comercial,,comenta en los siguientes términos "En cuanto a
la forma del acuerdo de arbitraje, lanueva ley es precisa y recoge novedades sobre la materia,
pues no solamente que debaconstar para escrito en cualquier documento o conjunto
de documentosque dejenconstancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sino
que además admiteque una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje"

EL OBJETO DEL CONVENIO ARBITRAL Y EL OBJETO DEL ARBITRAJE

VIDAL RAMÍREZ (2003) Teniendo en consideración que el convenio arbitral, es un

acto jurídico o negocio jurídico, éste ineludiblemente debe cumplir con requisitos, para suvalid
ez, en tal sentido, acerca del objeto del convenio, el numeral 2 del artículo 140 delCódigo Civil,
preceptúa que, sus características deben ser físicay jurídicamente posible,
así como determinado o, por lo menos determinable. acerca del objeto del convenioarbitral,
afirma que "viene a ser la relación jurídica que vincula a las partes que lo hancelebrado. La
relación jurídica debe ser físicamente posible esto es, que los derechos,deberes u obligaciones
que le son inherentes deben existir o tener la posibilidad de existiry, además, deben ser
jurídicamente posibles, esto es, guardar conformidad con elordenamiento jurídico, y deben
también ser determinados, esto es, pueden seridentificados, o ser determinables, esto es, ser
susceptibles de identificación."BERNARDO SAN JOSÉ (2002) Por otro lado, el objeto del
convenio arbitral, consisteen todo aquello sobre lo que versa, es decir, en puridad
la controversia, actual o que puedasurgir entre las partes signatarias del convenio, en materias
de su libre disposición. Acercade las características del objeto del convenio arbitral, indica las
siguientes "1.- Lacontroversia cuya resolución se encomienda a los árbitros debe revestir
carácter jurídico;2.- No es necesario que la controversia esté concreta y específicamente
determinada; 3.-La cuestión litigiosa ha de afectar a una materia sobre la que las partes tengan
la libredisposición conforme a Derecho; y 4.- La relación jurídica de la que surge o puede
surgirla cuestión litigiosa puede ser contractual o no contractual"CASTILLO FREYRE Y VÁSQUEZ
KUNZE (2007) respecto de los derechosarbitrables, manifiestan que "no menos cierto es que
las leyes que regulan la instituciónarbitral en el mundo se estructuran en razón de una técnica
legislativa estándar queestablece dos criterios para definir la arbitrabilidad de un derecho: el
criterio positivo y elcriterio negativo. Se entiende por el primero el que permite a las partes
someter a arbitrajelos conflictos sobre derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es,
derechos sobre losque las partes tienen la autoridad de disponer libremente. Es éste, como se
verá almomento de revisar la ley sobre la materia, un criterio abierto e inclusivo, pues la
normaque se estructura bajo su sombra no específica ni enumera cuáles son esos derechos
delibre disposición. Por el contrario, el criterio negativo es excluyente y cerrado en lamedida
en que inspira a la norma a sancionar una lista de derechos sobre los que las partesse hallan
expresamente prohibidas de recurrir a la vía extrajudicial del arbitraje en casode una
controversia."CANTUARIAS SALAVERRY (2007) respecto de la materia arbitrable en el
sentidoque "Resulta una tarea complicada el poder determinar de antemano qué puede
sometersea arbitraje y qué se encuentra excluido de esta vía. Sin embargo puede afirmarse
que se puede someter a arbitraje cualquier controversia referida una materia que sea de libre
disposición de la partes y que no puede recurrirse a esta vía cuando se trate de cuestionesque
interesan el orden público."BULLARD GONZALEZ (2010) Finalmente, la Ley de Arbitraje, en el
numeral 2.1,contiene un criterio más amplio acerca del objeto del arbitraje en el sentido que
se puedesometer a arbitraje las controversias emanadas de relaciones contractuales, sin
restricciónalguna; no obstante ello, también otras de distintas naturaleza a condición de que la
leylas señale como arbitrables, en el mismo sentido sobre el referido artículo, "el
artículocontinúa y se refiere aquellos casos que la ley, los tratadoso acuerdos
internacionalesautoricen. Ello significa que la ley o tratados, partiendo de un marco
constitucionalvigente en el Perú, pueden autorizar que arbitren en temas que no serían en
principio delibre disposición." En conclusión, de acuerdo con la Ley de Arbitraje, se pueden
sometera arbitraje; i) Las materias de libre disposición conforme a derecho; ii) Aquellas
materiasque señale la ley; y iii) Los acuerdos internacionales que se hayan suscrito y
quecontengan una autorización para someter controversias a arbitraje.

4.6 Convenio Arbitral y la Prescripción de Derechos:

RUBIO CORRREA (1989), La prescripción extintiva, contenida en el artículo 1989, delCódigo

Civil, es una institución del derecho, el cual la accióno la pretensión, se extingue,sin embargo el
derecho queda a salvo. En efecto, la extinción se produce por el decursodel tiempo por la
inacción del titular del derecho del que se materializa en la pretensióny vencido el plazo
prescriptorio, normado en la ley. Este plazo prescriptorio, essusceptible de interrumpirse por
las razones previstas en el Código Civil y en lasrespectivas normas especiales.Ahora bien, la
interrupción del plazo de prescripción, se fundamenta en el hecho de queel titular del derecho
intente hacer valer su pretensión, mediante la solicitud de arbitrajea la otra parte.Finalmente,
la Ley de Arbitraje, en su Novena Disposición Complementaria, establece enel sentido que,
comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripción decualquier derecho o
reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje,siempre que llegue a
constituirse el tribunal arbitral. No obstante, la claridad de la norma,quedaría sin efecto la
interrupción de la prescripción cuando se declara nulo un laudo ocuando se ordene la
terminación de las actuaciones arbitrales. La referida disposición
complementaria, proscribe cualquier pacto contenido en el convenio arbitral destinado
aimpedir los efectos de la prescripción.

CLÁUSULAS PATOLÓGICAS DEL CONVENIO ARBITRAL

Teniendo en consideración que el convenio arbitral es una cláusula, dentro de un contratoo

mediante un acuerdo independiente, debemos tener sumo cuidado en su elaboración, pues a
decir, del Dr. Soto Coaguila, "de su correcta estipulación dependerá el adecuadodesarrollo del
procedimiento arbitral. No debemos permitir que se conviertan en cláusulasde media noche
(midnigth clauses) o en cláusulas de estilo, caracterizadas porque secopian y pegan de un
contrato a otro, como si de formatos predeterminados se tratara.
Las bondades que proporciona el arbitraje pueden verse seriamente mermadas por la presenci
a de las denominadas "cláusulas arbitrales patológicas", esto es, cláusulas queadolecen de
defectos que, a la postre, obstaculizan el normal desenvolvimiento del proceso
arbitral".EISEMANN (2000) La denominación de cláusulas patológicas, ha sido
incorporada,al lenguaje jurídico, como aquella que por su redacción, no puede cumplir con las
cuatrofunciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral, durante o después del
arbitraje,en ese sentido las cuatro funciones son: "i) Producir consecuencias obligatorias;
ii)Excluir la injerencia de autoridades judiciales; iii) Dotar de facultades al Tribunal
Arbitral para resolver la controversia; y iv) Crear un procedimiento que bajo condiciones deefic
iencia y rapidez lleve a la rendición de un laudo arbitral que sea susceptible deejecución"En
efecto la cláusula patológica, es aquella que pone en riesgola eficacia del arbitraje,desde su
génesis contiene errores, vicios, ambigüedades, no delimita su alcance, incluyecuestiones de
más, tal situación produce problemasen el procedimiento arbitral. Para no patologizar la
cláusula arbitral, se debe tener presente que: i) La cláusula no sea extensa;ii) Evitar redacción
complicada; iii) Evitar ambigüedades en la cláusula y iv) Evitarcláusulas 4 x 4, todo terreno, es
decir, que sirvan para todo tipo contratos o relaciones jurídicas.
BIBLIOGRAFIA

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