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EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LA NOCIÓN DE CARGA

PÚBLICA: UN ESTUDIO HISTÓRICO, SISTEMÁTICO Y


COMPARADO

Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho


Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Programa de Doctorado en Derecho

Autora: Viviana Ponce de León Solís


Director: Dr. Eduardo Aldunate Lizana

VALPARAÍSO, CHILE
2018
La presente investigación fue financiada con fondos recibidos en virtud de la Beca de
Doctorado en Chile, año académico 2012, otorgada por la Comisión Nacional de
Investigación Científica y Tecnológica – CONICYT.
Está en la naturaleza de las cosas el que un
interés general choque con intereses particulares.

Ernst Forsthoff, El Estado de la sociedad industrial


TABLA DE ABREVIATURAS

BGBl. Boletín Oficial Federal (Bundesgesetzblatt)


BGHZ Decisiones de la Corte Federal de Justicia en materias civiles
(Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen)
BVerfGE Decisiones del Tribunal Constitucional Federal (Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht)
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CC Consejo Constitucional francés (Conseil constitutionnel)
CE Consejo de Estado francés (Conseil d’État)
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CS Corte Suprema
C029 Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (No. 29)
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
JORF Diario Oficial de la República francesa (Journal Officiel de la République
française)
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
TC Tribunal Constitucional chileno
TCF Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFJ Tribunal Federal de Justicia alemán (Bundesgerichtshof )
TJEU Tribunal de Justicia de la Unión Europea
INTRODUCCIÓN

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Usualmente, cuando se piensa en las cargas que el derecho impone a los particulares
para la satisfacción de fines de interés general, se tiende a considerar sólo la contribución
financiera que éstos hacen al Estado mediante el pago de impuestos. Otras clases de cargas
en bienes o servicios personales, por el contrario, pueden parecer barrocas y obsoletas en el
mundo moderno. No obstante, la realidad es que, en prácticamente todos los ordenamientos
contemporáneos, se contempla un amplio abanico de exigencias para la consecución del
bien común. Dichas exigencias se extienden mucho más allá de las cargas tributarias e
incluyen, además, una serie de otras modalidades de cooperación, mediante prestaciones
patrimoniales y personales. Dan testimonio de esta variedad, entre muchos otros posibles
ejemplos, el servicio de testigos, el servicio de jurados, el servicio militar, la educación
obligatoria y la vacunación forzosa.
Sin duda alguna, estas figuras desempeñan un rol central en la preservación del orden
social. Su imposición hace posible la articulación de los diversos intereses implicados en la
acción estatal, a través de la recíproca limitación de los derechos y libertades de unos, para
garantizar los derechos y libertades de otros. Ella permite, asimismo, la adopción e
implementación de medidas urgentes o indispensables para la satisfacción del interés
general, incluso si ello implica ir en contra de todos los intereses particulares existentes en
un momento dado.

1
Debido a su importancia, buena parte de las constituciones contemporáneas
contempla algún tipo de referencia a estas cargas. Estas referencias pueden adoptar la forma
de una habilitación expresa para su imposición, de garantías para su distribución o de
orientaciones generales para la acción estatal. Paralelamente, a nivel jurisprudencial, se han
desarrollado diversas construcciones orientadas a establecer los límites que debe observar
la autoridad en la imposición de cargas públicas y las consecuencias que se siguen de la
inobservancia de tales límites.
Siendo así, resulta curiosa la escasa y asistemática atención que el constitucionalismo
contemporáneo ha dispensado a esta figura, especialmente considerando las implicancias de
su manejo teórico en la extensión de las libertades y derechos fundamentales. Quizás ello se
deba a que se trata de una categoría conceptual políticamente menos atractiva que la de
libertad o derecho. Tal vez sea el resultado de la odiosa connotación que se les asigna, en
razón de su vinculación histórica con regímenes autoritarios y totalitarios. O, incluso, se
podría atribuir a alguna tendencia doctrinaria a subsumirlas dentro de otras categorías
conceptuales, como las de daño o tributo, que hace parecer innecesario su tratamiento
autónomo. En fin, cualquiera sea el motivo de este desinterés, existen muy buenas razones
para profundizar en el análisis de este tópico.
En este contexto, la presente investigación comienza por realizar un ejercicio de
reconstrucción histórica de la noción de carga pública. Sobre la base de este ejercicio se
identifican los factores políticos, sociales y económicos que han modelado las
concepciones actualmente vigentes en torno a este punto. Luego, se desarrolla un marco
analítico que permita la caracterización y sistematización de las cargas públicas. Este marco
representa un punto de apoyo para establecer su función teórica y, consecuentemente, sus
diferencias con las otras categorías a que suele asociarse. Finalmente, se examina la manera
en que funciona u opera la noción de carga pública en la práctica. Para ello, se estudia el
modo en que se aplican tres construcciones jurisprudenciales relativas a las garantías a que
debe sujetarse su imposición, en Chile, Francia y Alemania. El sentido último de este
proceder es determinar cuál es el sentido y la función autónoma y distintiva de la noción de
carga pública.

2
II. OBJETIVOS

El objetivo general de esta investigación es determinar el sentido y función


autónomos y distintivos de la noción de carga pública.
En concordancia con el objetivo general antes enunciado, se formulan los siguientes
objetivos específicos:
1. Desarrollar una reconstrucción histórica de la noción de carga pública, fundada en
el análisis contextualizado de sus usos y de los fenómenos a los que se ha
entendido hacer referencia.
2. Precisar, con base en dicha reconstrucción histórica, las ideas claves en que se
sustentan las concepciones vigentes en torno a la noción de carga pública.
3. Exponer los problemas prácticos y teóricos que plantean las actuales
concepciones de la noción de cargas públicas.
4. Proponer un marco analítico que permita caracterizar y sistematizar las cargas
públicas, así como diferenciarlas de otras figuras afines.
5. Identificar y evaluar críticamente los criterios conforme a los cuales se enjuicia la
legitimidad de las cargas públicas en Chile, Alemania y Francia.
6. Determinar, a la luz de los referidos criterios, la función o funciones que
desempeña la noción de carga pública en Chile, Alemania y Francia.

III. HIPÓTESIS

1. La noción de carga pública tiene un sentido eminentemente político y su función


primaria es servir de fundamento a la decisión política que incumbe al legislador en torno a
la distribución de costos y ventajas sociales.
2. La función secundaria de la noción de carga pública es servir como eje para la
construcción de una idea de justicia distributiva que se manifiesta en la exigencia de
compensación directa de los sacrificios singulares y extraordinarios que uno o más sujetos
determinados soporten en beneficio de la colectividad.

3
IV. MARCO TEÓRICO

La teoría del Estado representa el marco teórico desde el cual se enfoca este estudio.
Ella involucra conceptos e ideas esenciales para la comprensión del sentido y del rol de las
cargas públicas. A saber: la relación que existe entre el individuo, la sociedad y el Estado;
la justificación de éste último; los fines legítimos que éste puede perseguir mediante su
actuar y los límites a que debe sujetarse ese actuar. En este sentido, esta teoría proporciona
la base más idónea para explicar por qué existen las cargas públicas, por qué ciertas
comprensiones respecto de las mismas deben ser descartadas y cómo deben ser tratadas sus
consecuencias particulares desfavorables. A la luz de la misma se plantean y discuten las
premisas esenciales en que se sustenta esta tesis. Primero, que la sociedad no puede
regularse a sí misma. Segundo, que la sociedad necesita del Estado, entendido como
instancia reguladora de las conductas personales que garantiza la dialéctica de lo particular
y de lo general. Tercero, que en tanto instancia reguladora de conductas personales, el
Estado debe orientar su acción al pleno desarrollo de los individuos. Y, cuarto, que en tanto
instancia reguladora de conductas personales, el Estado debe actuar, al mismo tiempo y
forzosamente, como limitante de derechos y libertades.

V. METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

Con el propósito de corroborar o refutar la hipótesis de esta investigación, esta tesis


se vale de tres métodos o enfoques de investigación: el histórico, el analítico y el
comparativo-funcionalista. Así, en primer término, el método histórico se emplea en el
estudio de la evolución del término carga pública, de los usos que se le han dado y de los
fenómenos a que se ha entendido hacer referencia a lo largo del tiempo. Su desarrollo se
basa tanto en el examen de los textos académicos pertinentes, como de archivos históricos,
de cartas y declaraciones de derechos, de decisiones judiciales, de la normativa relevante y
de sus antecedentes. Todo lo anterior, tomando como presupuesto que la genuina

4
comprensión de los conceptos supone también la comprensión de su génesis y de sus
mutaciones1.
Sobre la base de este estudio, conducido en el plano de lo concreto, se trata de
identificar elementos comunes o estructurales que permitan pasar al plano de la abstracción.
Es así como cobra sentido el recurso al enfoque analítico, en cuanto se propone
descomponer una unidad en sus partes y de analizar esas partes científicamente. Por último
entra en juego el enfoque sintético, en la medida que se trata de recomponer el todo,
reintegrando de manera armónica sus distintos elementos. Aquí, el análisis se basa
predominantemente en la revisión de publicaciones académicas, nacionales y extranjeras,
en sus diversos formatos. Ello se sustenta en la idea de que la validez de la propuesta que se
formula en esta tesis reposa en su coherencia lógica y teórica, mas no únicamente en los
ejemplos históricos que la avalan2.
Finalmente, se recurre al método o enfoque comparativo-funcionalista. Éste último se
basa en la proposición de que todos los sistemas legales enfrentan unos mismos problemas
de manera similar, aunque contemplen reglas o empleen construcciones doctrinarias
formalmente distintas para ello3. Con base en él se confronta el tratamiento jurisprudencial
que en Chile, Alemania y Francia se da a las cargas públicas y se determina la función
jurídica que esta desempeña. El recurso a este método o enfoque se justifica en razón de
que en esas tres jurisdicciones se emplean al efecto construcciones funcionalmente
equivalentes.
Todas las traducciones son propias, a menos que se indique lo contrario.

1
FARR, James, Understanding conceptual change politically, en BALL, Terence; FARR, James; HANSON,
Russell (eds.), Political innovation and conceptual change (Cambridge, Cambridge University Press,
1989), p. 38.
2
Sobre el empleo de ambos métodos como enfoque típico del estudio de la teoría del Estado en la
actualidad, véase PÉREZ ROYO, Javier, Aproximación al método de la teoría del Estado, en Revista de
Estudios Políticos (1979), 11, pp. 85-130.
3
“[T]he legal system of every society faces essentially the same problems, and solves these problems by
quite different means though very often with similar results”. ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein, An
introduction to comparative law3 (Oxford, Oxford University Press, 1998), p. 34.
5
VI. ESTRUCTURA

La presente investigación se encuentra dividida en cinco partes. La primera parte


corresponde a la introducción. La segunda parte corresponde al capítulo primero, en el que
se emprende un ejercicio de reconstrucción histórica de la noción de carga pública. En esta
parte se estudia el tratamiento que en distintas épocas se ha dado a los fenómenos
pertenecientes al actual campo semántico de las cargas públicas, así como los contextos
políticos, sociales y económicos circundantes a dicho tratamiento. La tercera parte
corresponde al capítulo segundo, en el que se ensaya una aproximación conceptual a la
noción de carga pública. Ella se sustenta en ciertos elementos estructurales comunes a las
diversas concepciones históricas acerca de las cargas públicas. La cuarta parte corresponde
al capítulo tercero, en el que se discute y compara el tratamiento jurisprudencial de las
cargas públicas en Chile, Alemania y Francia. Aquí se examinan los criterios conforme a
los cuales aquéllas son legitimadas y las funciones que su invocación desempeña en la
práctica. La parte final del texto se destina a las conclusiones.

6
CAPÍTULO PRIMERO: RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE
LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia, el uso del término carga pública se ha vinculado con las más
variadas ideas. Mientras que en algunas épocas ha sido utilizado para aludir a valores como
el honor o la solidaridad, en otras se le ha empleado para evocar la idea de perjuicio o de
privación. Cada uno de sus usos refleja una particular visión de la justicia, del rol del
Estado y de la relación entre la sociedad y el individuo. Por su propia naturaleza, tienden a
dar cuenta de las peculiaridades de las relaciones sociales y políticas de su tiempo. Más
todavía, representan una reacción frente a la realidad circundante a la época en que se han
desarrollado. Es así como a la referencia a la “honorable obligación de contribuir a las
cargas públicas”, en el artículo 101 del Acta Constitucional francesa de 24 de junio de
17934, subyace un rechazo a los sistemas estamentales de privilegios. O como, ante la
problemática social derivada de la Revolución Industrial, se afirma en la encíclica Rerum
novarum de 1891 que “lo que más contribuye a la prosperidad de las naciones [son] las
moderadas cargas y su equitativa distribución”5.

4
Su texto puede consultarse en CARBONELL, Miguel, En los orígenes del Estado Constitucional: la
Declaración Francesa de 1789 (Arequipa, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega, 2012), pp. 125 ss.
5
LEÓN XIII, Encíclica Rerum novarum (1891). Disponible en: http://www.vatican.va/holy_father/leo_x
iii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_sp.html.
7
Pues bien, en este contexto, no es razonable postular la existencia de una
comprensión histórica unívoca de la expresión carga pública. En consecuencia, la
referencia a una reconstrucción histórica apunta a un esfuerzo por registrar los hitos más
significativos en la evolución de esta noción, a partir de los usos que se le ha dado a lo
largo del tiempo y de los fenómenos a los cuales se ha entendido aludir. El relato comienza
con una mirada a ciertas instituciones del mundo antiguo en las que parecieran encontrarse
las raíces de lo que hoy se llama carga pública, como las munera civilia en Roma o las
leitourgiai en Grecia. Prosigue con una revisión de las circunstancias que determinaron el
paso de una sociedad estamental integrada por grupos con cargas diferenciadas en el
Medievo, hacia una sociedad marcada por el ideal de igualdad entre individuos libres de
impedimentos estatales en el modelo social burgués, consolidado luego en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por último, se centra en la evolución
que ha experimentado la idea de solidaridad social, desde la cuestión social hasta la
posguerra.
Concretamente, el análisis es estructurado a partir del examen de los fenómenos
actualmente comprendidos en el campo semántico de la expresión carga pública. Dicho
examen es complementado, además, por un estudio de los fenómenos naturales, sociales,
económicos y demás que han influido en las concepciones acerca de las cargas de
cooperación social de los individuos. Finalmente, se indagan los orígenes de la expresión
carga pública, a partir de sus usos documentados a lo largo de la historia.
En virtud de este análisis es posible afirmar la historicidad de la noción de carga
pública, más allá de sus concretas denominaciones y manifestaciones, en un momento y
lugar determinados. Asimismo, permite explicar cómo llegaron a configurarse los usos
actualmente vigentes de esta expresión, como resultado de un proceso constante de
respuestas frente a los problemas y contradicciones generados por otros usos admitidos en
el pasado. Por último, también sirve de base para identificar ciertas continuidades en la
evolución de la noción de carga pública, que permitan pasar del análisis concreto a la
generalización y abstracción. En definitiva, se trata de afirmar su existencia como categoría
histórica, como sustento de una posterior afirmación de su existencia como categoría
jurídica.

8
II. LAS CARGAS DE LA ANTIGÜEDAD Y EL DESARROLLO DEL MUNDO CÍVICO

En los textos de la antigüedad, es posible constatar el empleo de dos vocablos para


aludir a objetos incorporados en el actual campo semántico de las cargas públicas. Así, por
una parte, en la Atenas clásica6 puede encontrarse el de liturgia (λειτουργία/λῃτουργία/
leitourgiae), mientras que, por otra, en el Imperio Romano puede hallarse el de munera.
Cada uno de dichos vocablos refería a ciertas contribuciones en bienes y servicios,
prestadas gratuitamente por ciertos individuos —en principio, los más acaudalados de su
comunidad— en vistas a la satisfacción del interés general. Dichas contribuciones
constituían los pilares en que se apoyaba la administración de las ciudades y se vinculaban
con actividades de la máxima importancia, como la defensa y el suministro de bienes de
básicos para la población.
Efectivamente, junto con el pago de tributos y el desempeño de ciertas magistraturas,
la prestación de liturgias y munera fue una de las notas distintivas de la vida cívica en la
antigüedad. Ellas permitían dispensar al gobierno de grandes gastos, los cuales eran
asumidos directa o indirectamente por los particulares. Como contrapartida, por lo menos
en épocas de prosperidad, estas contribuciones simbolizaban el honor, el prestigio y el
poder político de quien las ofrecía. A la inversa, en épocas de carestía, ellas eran
consideradas como una pesada carga a evitar.

1. El orden litúrgico de la Atenas democrática


Tal como se apuntó más arriba, el orden litúrgico ateniense comprendía todas
aquellas prestaciones en bienes o servicios que los individuos más acaudalados de la polis
hacían gratuita y voluntariamente a su colectividad. Aunque este orden reconocía
determinados parámetros dentro de los cuales los liturgistas debían prestar sus servicios,
ciertamente dejaba a éstos un margen de discreción en cuanto a cuán frecuente y
conspicuamente podían hacerlo. Tener presente esta característica del sistema no sólo
permite explicar su auge y expansión, sino que también permite explicar su decadencia. Así
las cosas, durante los períodos en que el gasto litúrgico operó como fuente de distinción y

6
Es importante precisar que el sistema litúrgico también operaba en otras localidades. Sin embargo, el
caso ateniense es el mejor documentado y por tal razón esta parte de la investigación se ha basado en el
mismo.
9
poder político, fue usual que su desempeño excediera con creces el mínimo exigido por la
autoridad7. Por el contrario, una vez que el sistema dejó de reportar beneficios políticos, el
gasto litúrgico tendió a ser bastante más austero.
Siguiendo la tesis de Lyttkens8, las raíces del sistema litúrgico ateniense podrían
hallarse en las reformas de Solón del año 594 a. C. En virtud de estas reformas, se
reemplaza el tradicional criterio de selección para el desempeño de cargos políticos
consistente en el origen familiar, por el de la riqueza personal. De este modo, se introduce
—en forma accidental o deliberada9— un incentivo a los ciudadanos más adinerados para
incurrir en gastos litúrgicos. Ciertamente, a falta de registros oficiales que constataran
fehacientemente la riqueza de los ciudadanos, la única forma de demostrar la riqueza
necesaria para optar a cargos públicos era efectuar gastos dispendiosos. Y si bien tales
gastos podrían haberse destinado al consumo personal, es razonable suponer que
destinarlos a actividades con mayor visibilidad ante la comunidad haya sido considerado
una mejor alternativa.
Esta tesis explicaría por qué las liturgias eran, al menos durante el período clásico,
prestadas voluntariamente. Mediante sus servicios, el liturgista exponía públicamente su
estatus social, ganando así honor, prestigio y una vía de acceso al poder político. Al mismo
tiempo, la ciudad recibía servicios esenciales que beneficiaban a toda la colectividad,
incluyendo a los propios liturgistas. De este modo, se procuraba un adecuado equilibrio
entre los diversos intereses individuales y colectivos involucrados. Y en la medida que se
mantuvo ese equilibrio, el orden no fue objeto de cuestionamientos.
Pues bien, en este orden existían dos categorías básicas de servicios litúrgicos: los
festivales litúrgicos, por una parte, y las liturgias militares, por la otra. Mientras que
aquéllos se distinguían por su regularidad y recurrencia, éstas se caracterizaban por ser

7
BOECKH, Augustus, The public economy of Athens. To which is added, a dissertation on the silver
mines of Laurion, I (London, John Murray,1828), III: On the regular revenues of the Athenian state, p.
202.
8
LYTTKENS, Carl Hampus, A rational-actor perspective on the origin of liturgies in ancient Greece, en
Journal of Institutional and Theoretical Economics (JITE) / Zeitschrift für die gesamte
Staatswissenschaft 153 (1997), 3, pp. 462-484.
9
De ser acertada esta tesis, es difícil precisar si el surgimiento de un orden litúrgico era una
consecuencia prevista o deseada por Solón al tiempo de la implementación de sus reformas. En
relación con esta cuestión, puede verse LYTKENNS, Carl Hampus, Economic analysis of institutional
change in ancient Greece: politics, taxation and rational behaviour (New York, Routledge, 2013), pp.
79-82.
10
extraordinarias e irregulares10. Entre los primeros, destacaba el financiamiento de todas las
actividades asociadas a los coros (χορηγία/choregia) y a las carreras de antorchas
(γυµνασιαρχία/gymnasiarchia), así como el entrenamiento de los participantes de unos y
otras. A estas figuras más conocidas, cabría agregar el anuncio de los juegos panhelénicos u
otras fiestas sagradas (θεωροὶ/theoroi), así como el financiamiento y organización tanto de
banquetes tribales (ἑστίασις/hestiasis), de procesiones (ἀρρηφόρια/arrephoria) y de
festivales de teatro (Λήναια/Lenaia)11. Como se puede observar, las cargas comprendidas
dentro de esta categoría se encuentran fundamentalmente vinculados con rituales religiosos,
más que con otros aspectos de la vida en sociedad.
Por lo que respecta a la segunda clase de servicios litúrgicos, aquellos de naturaleza
militar, la carga más importante y más costosa era la trierarquía (τριηραρχία/triêrarkhía),
que suponía el equipamiento, mantenimiento y capitaneo de naves militares. Se trataba de
una obligación particularmente gravosa, toda vez que se extendía por un período de tiempo
equivalente a un año y brindaba una oportunidad mucho más restringida que los festivales
litúrgicos para despliegues de generosidad y estatus12. Igualmente dentro de esta categoría
quedaba incluido el pago anticipado del impuesto para hacer frente a los gastos de guerra
(ἰσφορά/eisphora), que correspondía a los trescientos ciudadanos más acaudalados
(προεισφορά/proeisphora)13. Ellos podían recuperar su gasto con posterioridad, con cargo
al resto de los contribuyentes de la ciudad.

2. El cumplimiento de las liturgias y las garantías frente a su imposición


En principio, tal como ya se anticipó, el cumplimiento de las liturgias era de carácter
voluntario. A falta de candidatos voluntarios para ello, los magistrados de la ciudad
asignaban forzosamente los servicios restantes a quienes consideraran más idóneos para su
desempeño. Con todo, esta asignación no era definitiva y podía ser impugnada sobre la
base de la concurrencia de privilegios de exención o de la existencia de otros ciudadanos

10
JOHNSON, Allan Chester, Honores and munera, en ABBOTT, Frank Frost; JOHNSON, Allan Chester
(eds.), Municipal administration in the Roman Empire (London, Oxford University Press, 1926), p. 95.
11
DAVIES, J. K., Demosthenes on liturgies, en The Journal of Hellenic Studies (1967), 87, pp. 33-40.
12
CHRIST, Matthew R., Liturgy avoidance and antidosis in classical Athens, en Transactions of the
American Philological Association (2006), 120, p. 150.
13
Es discutible que la proeisphora haya sido una verdadera liturgia, pues no involucraba los servicios
personales de un individuo. KREMMYDAS, Christos, Commentary on Demosthenes against Leptines
(Oxford, Oxford University Press, 2012), p. 15.
11
mejor calificados. En este último evento, el liturgista designado contaba con dos
mecanismos para declinar su nombramiento: la skēpsis (σκῆψσις) y la antidosis
(ἀντίδοσις).
Mediante el primero, la skēpsis, era posible invocar la concurrencia de causales
legales de exención de las liturgias. Entre los beneficiarios de tales causales, puede
mencionarse a los menores de edad14, a los clerucos (κληροῦχος/klērouchos)15 y a los
discapacitados. Todos ellos quedaban exentos de la generalidad de las cargas litúrgicas. Por
otro lado, el magistrado de la ciudad o arconte (ἄρχων/arkhon) gozaba de una exención
respecto de la trierarquía, del mismo modo que el destinatario de inmunidades
(ἀτέλεια/ateleia) gozaba de una exención respecto de los festivales litúrgicos. Su exención,
por lo tanto, era sólo parcial. Adicionalmente, determinadas prestaciones presentes o
pasadas de liturgias también recibían alguna consideración. Así, ningún individuo podía ser
forzado a realizar dos liturgias simultáneamente, los individuos que ofrecieran festivales
litúrgicos tenían derecho a remisión de otras cargas por un año, y los trierarcas tenían
derecho a remisión por dos años.
A su vez, mediante el segundo mecanismo consistente en la antidosis, un individuo
podía quedar dispensado del desempeño de servicios litúrgicos, si podía identificar a otro
individuo más adinerado que pudiera prestarlos en su lugar. Este procedimiento podía
incluir hasta tres etapas16.
a) R e c l a m a c i ó n f o r m a l . En la primera etapa, el liturgista designado debía
reclamar formalmente ante la asamblea de ciudadanos (Βουλή/Boulé) e identificar a un
individuo más calificado para el cumplimiento de la liturgia. Si el individuo identificado
consentía en asumirla, el procedimiento concluía inmediatamente.
b) I n t e r c a m b i o d e p r o p i e d a d . Al contrario, si el demandado se rehusaba a
asumir la liturgia, el sujeto originalmente nominado podía ofrecerle un intercambio de
propiedad. De aceptarse esta propuesta, ambas partes procedían al intercambio de todos sus
bienes, recayendo los gastos asociados al cumplimiento de su carga en el nuevo patrimonio
del demandado.

14
D. 21. 154.
15
D. 14. 16. Los clerucos eran ciudadanos atenienses que recibían un lote de tierra situado en tierras
conquistadas y que usualmente migraban a dichas tierras sin perder su estatus.
16
CHRIST, Matthew R., cit. (n. 12), 120, p. 161.
12
c) I n t e r v e n c i ó n d e u n j u r a d o p o p u l a r . Por último, si el demandado se
negaba al intercambio o si surgía alguna otra controversia durante el intercambio, un jurado
popular asignaba la liturgia a aquella de las partes que reputara más adinerada.
Con el tiempo, la aristocracia comenzó a resentir el sistema litúrgico. Tras las
reformas de Clístenes del año 502/1 a. C., fundado en la aspiración de igualdad, el ejercicio
de cargos públicos en Atenas se abrió a todas las clases sociales. El gasto litúrgico dejó de
reportar beneficios políticos y dejó de ser realizado en forma voluntaria17. Si no había
forma de eludir su cumplimiento, entonces el gasto tendía a ser mucho más moderado y a
cubrir exclusivamente el mínimo indispensable, evitándose el gasto litúrgico dispendioso18.
Eventualmente, el recurso al procedimiento de antidosis se hizo cada vez más frecuente,
ofreciendo altas probabilidades de éxito. Eso explica que una parte de la aristocracia
ateniense derechamente ocultara su riqueza, evitando así someterse a una eventual demanda
de antidosis o a una nominación obligatoria19.
Durante el período helenístico se hizo frecuente la isopoliteia, vale decir, la mutua
concesión de la ciudadanía entre las polis griegas. Como consecuencia de esta práctica, no
sólo se expandió el reconocimiento de derechos o privilegios a favor de los ciudadanos,
sino que además se expandió la sujeción de éstos a las liturgias. Ello explica modo en que
el sistema litúrgico se difundió más allá de Atenas y, en definitiva, como se incorporó al
Roma, tras la conquista.
La isopolitea continuó existiendo aun tras el surgimiento del imperio romano. Prueba
de ello es la circunstancia de que se intentara prohibir, sin éxito, mediante la Lex
Pompeia20, a fines del siglo I d. C. Entre las razones que motivaban el rechazo a esta
institución se encontraban, precisamente, las dificultades que ella planteaba en relación con
la responsabilidad que cabía a los ciudadanos por el desempeño de sus servicios
litúrgicos21. De ahí que las autoridades romanas se vieran obligadas a regular el ejercicio de
las liturgias a partir del siglo II d. C.

17
LYTTKENS, Carl Hampus, cit. (n. 8), pp. 474 s.
18
Ibíd.
19
De hecho, se ha sugerido que el procedimiento de antidosis en sí mismo fue uno de los factores que
contribuyó al ocaso del sistema litúrgico. Cfr. CHRIST, Matthew R., cit. (n. 12), p. 148.
20
DE STE. CROIX, G.E.M., The class struggle in the ancient Greek world from the archaic age to the
Arab conquests (New York, Cornell University Press, 1981), p. 95.
21
Ibíd., pp. 94 s.
13
3. La sistemática de las exacciones públicas en el Imperio Romano
En la Roma imperial, munera correspondía a la expresión latina sinónima de
leitourgiae. Tanto uno como otro término denotaban prestaciones o servicios realizados por
un individuo en vistas a la satisfacción de un interés público. Sin embargo, ello no significa
que las munera romanas fuesen completamente idénticas a las liturgias helénicas. En
primer término, un munus podía ser prestado en favor del Estado, de una municipalidad o
de otro individuo; las liturgias siempre eran prestadas en beneficio de la colectividad. En
segundo lugar, los festivales religiosos en Roma, originalmente, eran financiados
públicamente; no mediante prestaciones litúrgicas. Como tercera cuestión, el método
romano de financiamiento de la armada y de reclutamiento de las tripulaciones de naves
militares no tenía nada en común con la trierarquía griega. Por lo demás, según se verá a
continuación, el sistema romano de exacciones públicas se extendía a una serie de
prestaciones no comprendidas en el orden litúrgico de Atenas.
Pues bien, la expresión munera se encontraba definida en una serie de constituciones
imperiales desde el siglo II d. C. y recogida en el Código de Justiniano. Con ella se
designaba el “deber de un particular en virtud del cual, y por imperio del magistrado, ha
de llevar el mayor bienestar posible a todos y cada uno de los ciudadanos y su ciudad”22 o
“la participación de cada uno sin recibir la distinción de un título oficial en la
administración de la ciudad, esto es, el servicio que el magistrado imponía a una persona
en beneficio de la comunidad o de otro sujeto pero por un interés público” 23 . En
concordancia con esto último, esa participación podía ser calificada como publica o como
privata24. Si bien la imposición de cualquiera de ellas perseguía la satisfacción de un interés
público, la primera se establecía para el beneficio de la colectividad, mientras que la
segunda se establecía para el beneficio de un sujeto determinado, como las tutelas y
curatelas.
Pese a que los términos munera publica, munera civilia o munera municipalia se
emplean indistintamente en algunos textos, los dos últimos aluden en particular a las cargas
impuestas por el derecho de la ciudad o por el domicilio adquirido en una ciudad25. Ellas

22
D. 50,16,239,3.
23
D. 50,4,14,1.
24
Ibíd.
25
D. 50, 1, 29.
14
obligaban tanto a cives o ciudadanos como a incolae. Los primeros se agrupaban en curiae
o curias y recibían, por tanto, la denominación de curiales26. Las curias eran los cuerpos que
regulaban, vigilaban y velaban por la administración municipal. Los segundos, en tanto,
eran extranjeros que fijaban su domicilio en una ciudad romana, sin tener la ciudadanía
local27. El estatus de incola no era incompatible con la ciudadanía local, mas sí con la
ciudadanía romana.
Las munera civilia o municipalia antes referidas admitían una triple clasificación.
Ellas podían calificarse como munera personalia, patrimoniorium y mixta28, según su
objeto. Con todo, es del caso señalar que la autonomía de las costumbres y las leyes
municipales determinó que lo que en un determinado municipio era calificado como
munera personalia, en otro lo fuera como munera patrimoniorum29. Precisamente, tomando
en cuenta la existencia de variantes locales prácticamente infinitas, creo conveniente
analizar esta temática en función de su regulación imperial y no de su regulación en cada
municipio.
Las munera personalia, eran definidas como aquellos servicios que, con disposición
de ánimo, con vigilancia y trabajo personal se desempeñaban sin quebranto alguno del que
los realizaba30. Dentro de esta categoría se incluían labores físicas como el cuidado de
acueductos, de caminos, de templos, de archivos y de edificios públicos. Asimismo, se
entendían comprendidas prestaciones como la compra de granos y aceites, la recolección y
suministro de la annona y el traslado de reclutas, caballos y otras bestias de carga para el
servicio imperial. Los irerarcas (oficiales militares encargados de la mantención de la paz y
la seguridad en las provincias), limenarcas (soldados encargados de la policía de los
caminos militares), defensores públicos, jueces locales, embajadores, escribas y otros

26
Sobre su constitución y evolución, véase DE STE. CROIX, G.E.M., cit. (n. 20), pp. 466 s.
27
Cfr. CI. 10, 39 (40), 7; RODRÍGUEZ NEILA, Juan Francisco, La terminología aplicada a los sectores de
la población en la vida municipal de la Hispania romana, en Memorias de Historia Antigua (1977), 1,
p. 209; MILLAR, Fergus, Empire and city, Augustus to Julian: obligations, excuses and status, en The
Journal of Roman Studies (1983), 73, p. 80; HUGUET LÓPEZ, María Luisa, El diferente grado de
integración jurídica en una comunidad urbana de los plenos ciudadanos locales y los incolae a través
del análisis de sus principales derechos y obligaciones, en FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ,
Antonio; GEREZ KRAEMER, Gabriel M. (eds), Hacia un Derecho Administrativo y Fiscal Romano
(Madrid, Dykinson, 2011), p. 289.
28
D. 50, 4, 18 pr.
29
D. 50, 4, 1, 2; 50, 4, 1, 18-19.
30
D. 50, 4, 18, 1.
15
oficiales menores también desempeñaban cargas de esta clase31. Uno de los principales
servicios que se prestaba en virtud de la imposición de esta clase de munera decía relación
con la defensa, consistente en la contribución a la munitio, es decir, trabajos de fortificación
o erección de murallas.
Por su parte, las munera patrimoniorum comprendían el cumplimiento de cualquier
deber público cuyo desempeño requiriera proporcionar fondos propios, es decir, todas
aquellas cargas que requerían un gasto por parte de quien las realizaba32. En esta categoría
se abarcaban las contribuciones que se imponían a los campos y a los edificios, afectando
directamente los recursos monetarios y financieros de los individuos (munera rebus). Del
mismo modo, englobaba otras cargas impuestas a las posesiones o patrimonios, que se
satisfacían en especie, como la entrega de caballos para el ejército, mulas o caballos de
posta (munera personis pro rebus) 33 . Cabe agregar que cualquiera de los servicios
requeridos en virtud de esta clase de munera era irredimible por dinero o por prestaciones
sustitutivas34, salvo en casos extremadamente raros.
Finalmente, eran munera mixta aquellas cargas que, en virtud de la costumbre o de la
ley de la ciudad, comportaban no sólo trabajo personal, sino también gasto patrimonial. Un
típico ejemplo de esta especie de carga correspondía al cobro de la annona35, que era un
servicio de transporte y aprovisionamiento de alimentos para la ciudad. Aun siendo en
principio una carga personal, por imponer un servicio, tenía carácter patrimonial en cuanto
quien asumía su cumplimiento debía soportar la pérdida que provenía de los terrenos que
permanecían incultos. Otro ejemplo de munera mixta está dado por la figura oriental de los
decaprotiae y los icosaprotiae36, oficios en virtud de los cuales quienes los desempañaban
se hacían responsables por la recaudación y el pago de impuestos imperiales. La carga era
mixta porque si el importe total de los impuestos era satisfecho por los ciudadanos, el
munus no suponía costo alguno, sino el solo servicio de recaudación. Por el contrario, si
existía un déficit, éste debía ser asumido por el recaudador.

31
D. 50, 4, 18.
32
D. 50, 4, 6; 50, 4, 18, 25; 50, 4, 18, 18.
33
D. 50, 4, 18, 18 ss.; 50, 4, 1, 3; 50, 4, 6, 5; 50, 4, 14, 2; 50, 5, 11; 50, 5, 10 pr.; CI. 10, 62(64), 1.
34
D. 50, 4, 16.
35
D. 50, 4, 18, 26.
36
D. 50, 4, 18, 27.
16
A las tres clasificaciones anteriores, debían sumarse las de munera extraordinaria y
munera sordida. Tanto unas como otras suelen ser confundidas, pese a que presentaban
algunas diferencias estructurales, debido a que ambas se sometían a un régimen más
restrictivo de exenciones en comparación con el resto de las cargas del Imperio. Las
munera extraordinaria eran establecidas mediante un indictio extraordinario frente a
contingencias particularmente graves, tales como períodos de carencia o guerras37. Las
munera sordida, en cambio, consistían en trabajos gratuitos destinados a la conservación,
reparación o construcción de edificios públicos, al abastecimiento gratuito de carbón o
madera o a la elaboración de pan. Toda vez que ellas suponían un esfuerzo físico, eran
reservadas a las clases sociales más modestas y estimadas como prestaciones de baja
categoría.
Por último, para completar la sistemática de las munera, debe distinguirse a éstas de
los honores o cargos públicos, tales como las magistraturas y el senado local, que también
constituían formas de servicio a la comunidad. Estos últimos, originalmente estaban
reservados únicamente para los curiales 38 , tenían un carácter voluntario (aunque con
posterioridad devinieron en obligatorios39) y además conllevaban la distinción de un título
oficial40. No obstante lo anterior, sí había un aspecto muy significativo en que honores y
munera se asemejaban: en la práctica ambos conllevaban gastos para quien los
desempeñaba. De hecho, ningún magistrado recibía un salario, y las expensas asociadas al
ejercicio de su cargo eran considerables. De ahí que, dependiendo de las circunstancias
económicas de cada época, constituyeran un privilegio o una carga para las clases sociales
superiores.

4. El ámbito de aplicación de las munera publica y sus exenciones


Todos y cada uno de los curiales y, eventualmente, todos los individuos domiciliados
en la ciudad41 estaban obligados a asumir las munera propias de ésta, a menos que gozaran
del privilegio de exención. Éste, a su vez, podía adoptar una de dos formas: la inmunitas o
la excusatio. La primera, la inmunitas, era concedida mediante ley, senadoconsulto o
37
Fuera de esos casos, su imposición se encontraba prohibida.
38
A partir del año 317 d.C. pueden ser asumidos por los incolae. CTh. 12, 1, 5.
39
D. 50, 1, 27, 1; 50, 1, 29; CI. 10, 38 (39), 1; 39, (40), 1.
40
D. 50, 4, 14 pr.
41
A partir del año 105 d.C. también los incolae debían asumir los munera de la ciudad de su domicilio.
17
constitución imperial a individuos concretos, admitiendo diferencias según el tipo de carga
a la que se aplicara. Así, para el caso de las munera personalia, las inmunidades se
caracterizaban por su intransmisibilidad. En este aspecto se diferenciaban de las munera
patrimoniorum, cuyas inmunidades sí se transmitían, pero únicamente a los descendientes
varones42. No obstante, el privilegio de inmunidad era siempre revocable, en la medida que
la seguridad del Estado se encontrara en peligro43. Debido a su carácter casuístico, el
sistema de inmunidades terminó por convertirse en una suerte de diálogo permanente,
entablado entre la autoridad y el individuo que la solicitaba; entre la autoridad y el
individuo que solicitaba su prórroga; o entre la autoridad y una categoría de individuos que
solicitaba su aplicación generalizada44.
Por lo que respecta a la segunda, la excusatio, ésta se otorgaba a categorías completas
de individuos, también en forma diferenciada según el tipo de munus de que se tratara. De
este modo, se encontraban exentos de las munera personalia quienes sufrían de
discapacidad física, los menores de edad, los mayores de 60 años de edad, las mujeres y los
padres de cinco o más hijos vivos45. Por el contrario, como regla general, los propietarios
de bienes sujetos a munera patrimoniorum no podían eludir su carga sobre la base de
alegaciones basadas en enfermedad, edad46, sexo o número de hijos. Además, estas cargas
eran irredimibles por dinero o prestaciones sustitutivas47.
Aparte de estos supuestos, la excusatio igualmente podía ser concedida sobre la base
de méritos, en recompensa a aquellos grupos que prestaran directa o indirectamente
servicios para el Imperio o que realizaran actividades de interés imperial. Dentro de la
primera categoría cabe anotar a los veteranos de guerra 48 , a los senadores 49 , a los
gobernadores provinciales, a los procónsules y a los procuradores imperiales50. A su turno,
dentro de la segunda categoría, pueden mencionarse las exenciones que operaban respecto

42
D. 50, 15, 4, 3.
43
D. 50, 6, 1; CI. 10, 48, 13 (385); CTh. 10, 49, 1-3; 11, 16, 16 (385).
44
MILLAR, Fergus, cit. (n. 27), p. 80.
45
Los hijos muertos sólo se contaban si hubiesen fallecido en la guerra o hubiesen dejado descendencia.
D. 50, 2, 6, 7; 50, 4, 3; 50. 5. 2, 13, 14; CI. 10. 42. 7, 9; 10. 50. 2, 3; 10. 51. 1-4; 10. 52. 2, 3; CTh. 12.
i. 7 (320), 19 (331), 35 (343)5 12. 17. r (324).
46
Salvo al cumplir los 70 años. D. 50, 4, 3, 6; 50, 6, 3; CI. 10, 31-32-, 10.
47
D. 50. 4. 1 6.
48
CTh. 7, 20, 2 (326 s.).
49
D. 27, 1, 21, 3.
50
Estos tres últimos en: D. 50, 5, 12, 1.
18
de quienes se desempeñaban profesionalmente como filósofos, médicos, profesores o
retóricos51.
Es interesante anotar que el derecho romano no contemplaba mecanismos de garantía
tendientes a asegurar la equidad en la distribución de las munera o procedimientos de
impugnación frente a su imposición, como sí ocurría en Grecia. Es cierto que el designado
podía solicitar una exención imperial, pero esa práctica solía verse frustrada mediante
comunicaciones dirigidas al emperador, en las que las autoridades locales le instaban a
rechazar la exención52. Esta precisa peculiaridad del sistema de cargas públicas en el
derecho romano, conjuntamente con otros factores, fue uno de los factores determinantes
de su fracaso y de la caída misma del Imperio.

5. Observaciones finales
En el transcurso de la antigüedad se desarrolló uno de los sistemas más complejos de
cargas de cooperación social que se hayan conocido en la historia. Éste incluía —de manera
similar a como ocurre hoy en día— cargas de muy diversa naturaleza, que abarcaban
gravámenes sobre la tierra, prestaciones de naturaleza personal y tributos, así como
regímenes altamente sofisticados de exenciones e inmunidades. Y aunque en aquel
entonces no se les daba a esas figuras exactamente el mismo alcance que se les da hoy, su
estudio podría aportar algunas luces a la comprensión de la noción contemporánea de carga
pública.
De hecho, según se explicará en los capítulos que siguen, las liturgias y munera
constituyen los antecedentes más remotos de los sistemas actuales de exacciones públicas.
Una muestra del nexo existente entre éstos y aquéllas puede apreciarse en la subsistencia de
la distinción entre cargas reales y cargas personales, pese a no existir plena claridad
respecto de la utilidad dogmática de dicha distinción. Lo mismo puede decirse del hecho de
que se entienda que unas y otras figuras persiguen un mismo fin, que no es otro que la
promoción del bien común.
Otro ejemplo de ese nexo es observable en la asociación entre munus y reciprocidad,
la cual subsiste hasta hoy. Así lo revela el uso de expresiones como inmunidad, formada

51
D. 27, 1, 6; 50, 4, 18; 50, 5, 10; CTh. 10, 47, 1.
52
MILLAR, cit. (n. 27), p. 80.
19
por el prefijo de negación im- y mun-is, para hacer referencia a liberación de cargos,
servicios u obligaciones. Lo mismo ocurre con el término remunerar, formado por el prefijo
re- (que significa de vuelta, de nuevo) y muneris (la raíz de munus), para aludir a una
recompensa, retribución o contraprestación a cambio de un servicio. Incluso está presente
esta idea en el vocablo municipalidad, resultante de la unión del sustantivo munus y el
verbo capere (que significa tomar o coger) toda vez que las municipalidades operan como
centro de asunción de responsabilidades y deberes.

III. HACIA LA RURALIZACIÓN DE LAS CARGAS EN LA ANTIGÜEDAD TARDÍA

El sistema de exenciones en beneficio de quienes prestaran servicios imperiales o


detentaran cargos oficiales, unido a la ausencia de impuestos generales, supuso liberar a los
más ricos y a los más pobres de responsabilidad en el desempeño de sus obligaciones
públicas. Y, como consecuencia de lo anterior, el peso de éstas terminó recayendo
exclusivamente en los curiales menos adinerados. El agobio de este orden se vio agravado
por una serie de plagas, de hambrunas, de guerras civiles y de otros desórdenes sociales,
que empobreció a las ciudades, multiplicó al ejército (y, con ello, los gastos asociados a su
mantención) y disminuyó el número de potenciales candidatos para el cumplimiento de las
munera. No era de extrañar que el privilegio de exención se tornara particularmente
apetecible y que se masificara la evasión de las cargas municipales.

1. Las señales de decadencia del sistema


Ante el escenario descrito, algunos curiales trataron de huir a ciudades más prósperas,
en búsqueda de condiciones más favorables para el cumplimiento de sus obligaciones. Sin
embargo, dado que el vínculo entre el curial y su ciudad de origen jamás desaparecía, esta
práctica significaba quedar simultáneamente sujeto a las munera —y eventualmente, según
se vio más arriba, también a los honores— de dos ciudades distintas. También intentaron
ingresar a órdenes exentos, como, por ejemplo, el senatorial o el eclesiástico. No obstante,
estos intentos fueron frustrados mediante disposiciones que exigían la total satisfacción de
las cargas municipales aplicables como requisito previo al orden senatorial 53 o que

53
CTh. 12, 1, 19 (340).
20
requerían la transferencia de un cuarta parte de las tierras de los curiales que deseasen
ingresar al orden eclesiástico 54 . Otros, por último, en ausencia de mejores opciones,
simplemente comenzaron a despojarse de sus bienes. Pero, frente a esa eventualidad, las
munera fueron vinculadas a los bienes y no sólo a la persona, de modo que su adquisición
conllevaba asumir las cargas del titular anterior55.
Con el fin de hacer frente a esta crisis y mantener a un gran ejército permanente, se
hizo común durante este período el recurso a la devaluación de la divisa. Para entender la
lógica detrás de esta práctica debe recordarse que el sistema romano de acuñación de
monedas en metales preciosos suponía que su valor nominal se encontraba, en principio,
directamente vinculado con su valor real. A falta de nuevas fuentes de oro o de plata, la
única forma de reponer las arcas fiscales era reducir el contenido de esos metales en el
dinero circulante. Si bien en el corto plazo esta clase de medidas logró su cometido, cuando
la divisa en curso volvía al fiscus en la forma de pago de impuestos, se hacía evidente que
era insuficiente para solventar los crecientes gastos de administración. Como consecuencia,
la moneda comenzó a perder su protagonismo56.
Las señales de ruina del sistema eran evidentes. Gradualmente, las sanciones en caso
de incumplimiento o evasión de las munera se hicieron más severas y las normas relativas a
una eventual falta candidatos para el cumplimiento de sus deberes comenzaron a proliferar.
El acceso de los curiales a órdenes o grupos exentos fue severamente restringido (o
derechamente prohibido) y la pertenencia al orden curial se hizo hereditaria. Los
municipios se vieron privados de la facultad para conferir exenciones y las codificaciones
de la época regularon minuciosamente cada detalle relativo a las mismas. Quienes ya
gozaban de exenciones, destinaron sus recursos a la adquisición de tierras, convirtiéndose
así en acaudalados y poderosos latifundistas. Ello posibilitó que, ante la creciente presión
fiscal, comenzara a desarrollarse un sistema de patrocinio entre los curiales que huían de las

54
Nov. 6, 1 (535).
55
JOHNSON, Allan Chester, The decline of the Roman municipalities, en ABBOT, Frank Frost; JOHNSON,
Allan Chester (eds.), Municipal administration in the Roman empire (Princeton, Princeton University
Press, 1926), pp. 206 s.; JORDÁN MONTES, J. F., Las curias en el reinado de Honorio (395-423 d.c.).
Tradición y mutación, en La tradición en la antigüedad tardía, Antigüedad y Cristianismo.
Monografías históricas sobre la Antigüedad tardía (1997), 14, p. 99.
56
JOHNSON, Allan Chester, The decline, cit. (n. 55), p. 223
21
ciudades para escapar de sus cargas y dichos latifundistas, por el cual estos últimos asumían
la protección de los primeros57.
Relaciones de tal índole se encontraban prohibidas, pues conllevaban el vaciamiento
de las curias y, por consiguiente, el debilitamiento del poder imperial y municipal. Ahora
bien, las sucesivas regulaciones sobre este tópico no sólo dan cuenta de un rechazo
sistemático hacia el sistema de patrocinio58, sino que también dan cuenta de que el mismo
ya no podía ser frenado. Ante esta fuerte tendencia social, se termina por admitir que el
terrateniente sustituya de algún modo los servicios del curial que se encuentra bajo su
amparo. En concreto, se le exige que recaude los impuestos de su tierra y los entere en
arcas fiscales, de la misma manera en que lo haría una magistratura municipal en su propia
ciudad.
Con todo, los nocivos efectos de la devaluación de la moneda y la ausencia de
curiales aptos para el cumplimiento de las cargas municipales no fueron los únicos factores
que condujeron al debilitamiento de las ciudades. También contribuyeron a este resultado
las frecuentes confiscaciones de tierras de quienes no cumplían con sus cargas59 o que
huían de la ciudad60. Ello fue así porque, una vez incorporadas al patrimonio imperial,
dichas tierras, al igual que sus inquilinos, quedaban exentas del cumplimiento de cargas
municipales. Desde este punto de vista, las confiscaciones implicaban sustraer potenciales
fuentes de ingresos de las ciudades.

2. De las cargas cívicas a las cargas sobre la tierra


El cambio de residencia masivo —de urbana a rural— producido en el Bajo Imperio
Romano tuvo un profundo impacto en el régimen de exacciones públicas de los siglos V y
siguientes. Muestras de dicho impacto pueden apreciarse en las múltiples medidas que,
desde fines del siglo IV, se adoptaron en beneficio de los curiales con el afán de revitalizar
a las ciudades y asegurar la supervivencia del imperio. Entre otras, pueden mencionarse
exenciones de tributos y funciones 61 ; el otorgamiento de privilegios procesales 62 ; la

57
Así lo evidencian las diversas regulaciones y prohibiciones contenidas en el Código Teodosiano sobre
el particular. Cfr., CTh. 11, 24, 3; 12, 1, 6; 12, 1, 50; 12, 1, 146.
58
CTh. 12, 1, 6 (318); 12, 1, 50 (362); 12, 1, 146 (395): 12, 18, 2 (396).
59
CTh. 11, 7, 4 (327); 11, 9, 12 (332).
60
CTh. 12, 18, 12 (396).
61
CTh. 8, 5, 64; 12, 6, 31; 13, 1, 17.
22
disposición de medidas de defensa o protección63; la liberación de castigos64; o el acceso a
cargos o dignidades que en principio les estaban vedadas65, sólo por mencionar algunas.
Ahora bien, aunque tales medidas finalmente fueron incapaces de revertir el proceso de
declive de las urbes, revelan sin duda alguna un cambio de orientación de las políticas
imperiales.
De otro lado, este cambio también resultó en una revalorización de la tierra y, por
consiguiente, en un reavivado interés imperial por la tributación de la misma66. Tal interés
se tradujo en un quiebre en el paradigma de cargas públicas existente cuyo foco de
atención, inicialmente situado en el mundo cívico, se desplazaba ahora de forma progresiva
hacia el medio rural. Para comprender cómo surgió este nuevo paradigma, es necesario
hacer una referencia al sistema de tributación diseñado por Diocleciano a fines del siglo
III67. Su principal propósito era establecer una medida objetiva de las estimaciones locales
de la riqueza individual, para efectos de la recaudación de la annona. El cambio se hacía
necesario, toda vez que la moneda había dejado de brindar una base objetiva para la
valoración, debido a su constante devaluación.
El sistema reposaba en el establecimiento dos unidades de avaluación de la tierra,
equivalentes entre sí, llamadas iugum y caput. Las primeras consistían en unidades
abstractas de tierra arable (iuga)68, mientras que las segundas consistían en unidades de
personas o animales empleados en el cultivo de ella (capita)69. En este sentido, la iuga
representaba una medida estable de valoración de la riqueza, en tanto que la capita
representaba una medida variable o perecible de valoración de la riqueza De este modo, la
fórmula de valoración no sólo consideraba a la tierra como forma de riqueza, sino también

62
Como, por ejemplo, la posibilidad de satisfacer sus deberes mediante prestaciones sustitutivas (CTh.
12, 1, 155) o de ofrecer a un sustituto, para que los satisfaga en su lugar (CTh. 12, 1, 181; 12, 1, 163).
63
CTh. 14, 1, 4-6.
64
CTh. 9, 35, 6; 14, 1, 4.
65
CTh. 12, 1, 150; 12, 1, 151.
66
Así lo demuestran numerosos pasajes del Codex. Cfr. CTh. 11, 16, 6 (335); 14, 2, 15, 2 (360); 11, 12, 2
(362); 7, 13, 6 (370); 7, 13, 7, 3 (375); 14, 2, 40 (412); 11, 1, 33 (424).
67
La fecha exacta de la reforma ha sido objeto de intenso debate, sin embargo, algunos autores la datan
en el año 287 d.C. Cfr. HENDY, M., Mint and fiscal administration under Diocletian, his colleagues
and his successors, AD 305-324, en JRS (1972), 62, pp. 59-74.
68
Un exhaustivo estudio acerca de esta unidad de valoración puede verse en GOFFART, Walter, Caput
and colonate. Towards a history of late Roman taxation (Toronto, Toronto University Press, 1975), pp.
31-65.
69
Ibíd., pp. 167-174.
23
la capacidad de trabajo de los familiares del contribuyente, sus inquilinos, sus esclavos y
sus animales.
La esencia del sistema reposaba en detalladas declaraciones de propiedad de los
contribuyentes, que abarcaban tierras arables, arbustos, árboles, estanques de pesca,
praderas, esclavos e inquilinos, entre otras menciones. Dichas declaraciones eran
recopiladas por oficiales imperiales, para luego ser convertidas en unidades de valoración.
La iuga usualmente era la unidad de valoración empleada respecto de grandes terratenientes
o contribuyentes acaudalados. Y, dado que se trataba de una unidad abstracta, podía ser
utilizada en cualquier región del imperio, sin importar las distintas medidas locales que se
emplearan para determinar la extensión de la tierra70. A su turno, el caput solía recibir
aplicación respecto de quienes tenían suficiente riqueza para ser contribuyentes, mas no
suficiente propiedad inmueble como para valorar su riqueza en base a un iugum. Esto
último significa que un caput no necesariamente se identificaba con un individuo que no
poseía tierras, sino que podía identificarse con uno que las poseía, pero en cuantía
insignificante para efectos de la avaluación de su riqueza71.
La distinción tuvo el efecto de ampliar el círculo de contribuyentes al pago de la
annona, incorporando ahora a quienes obtenían sus rentas del cultivo de la tierra u otras
labores consideradas más modestas. Como consecuencia del surgimiento de esta nueva
categoría de contribuyentes, el Imperio desarrolló un creciente interés en los ingresos y en
la disponibilidad de los campesinos. Muestras de dicho interés pueden encontrarse en una
serie de medidas implementadas a lo largo del siglo IV, para asegurar el cumplimiento de
sus deberes. Entre ellas, cabe aludir a la prohibición de que los campesinos abandonasen su
ciudad de origen72; la asignación de responsabilidad al terrateniente que recibía campesinos
fugitivos, por el pago de los tributos de éstos 73 ; la atribución de responsabilidad al
terrateniente por los tributos impagos de sus inquilinos fugitivos 74 ; y, por fin, la

70
Ibíd., p. 105.
71
Ibíd., p. 44.
72
CTh. 5, 17, 1 (332).
73
Ibíd.
74
No existe una norma que así lo establezca expresamente. Sin embargo, se deduce de CTh. 11, 1, 7
(361).
24
transferencia forzosa de los campesinos, conjuntamente con la transferencia de las tierras
en que trabajaban75.
Todas estas medidas pretendían asegurar la permanencia de los campesinos en el
lugar en que les correspondía cumplir con sus deberes. No obstante, en la práctica, dichas
medidas terminaron por desligar al caput de su componente personal, asimilándolo a la
propiedad inmueble. Progresivamente, el pago de impuestos dejó de corresponder a quien
cultivaba la tierra y pasó a ser responsabilidad del propietario de dicha tierra. En reemplazo
de su contribución primitiva, el inquilino estaba obligado a mantener los campos cultivados
y productivos, entregando el fruto de su labor al latifundista. Desde este punto de vista, este
último actuaba como una suerte de recolector de los impuestos del primero.
Esta tendencia no sólo pudo observarse respecto del campesino inquilino, sino que
también se hizo extensiva al campesino propietario, aunque por razones distintas. Hacia la
segunda mitad del siglo IV, se tornó habitual la conmutación de los impuestos en especie
por pagos en oro. Satisfacer semejante exigencia resultaba prácticamente imposible para
quien obtenía moderados ingresos del cultivo de sus pequeños terrenos. Es así como un
número de campesinos propietarios optó por subordinarse a algún terrateniente,
transfiriéndole sus tierras, a cambio de permanecer en ellas y trabajarlas para procurarse su
sustento. A raíz de esta práctica, los primeros dejaron de ser contribuyentes autónomos y
pasaron a integrar la declaración de propiedad del segundo.

3. El desarrollo de vínculos de protección


Tras la caída del Imperio Romano de Occidente, la necesidad de vínculos de
protección se agudizó. El reino Merovingio había sido incapaz de llenar el vacío que dejó la
desaparición del Imperio y de proveer adecuada protección a sus súbditos. La principal
causa de ello radicaba en la práctica de dividir el reino entre los hijos del rey, a la muerte de
éste. Tras sucesivas particiones, se desataron violentas disputas por el poder entre los
herederos reales, que determinaron la desarticulación de las antiguas estructuras de
gobierno. Se trataba de un estado de cosas generalizado: los hombres más débiles temían
por su seguridad y subsistencia; los hombres más fuertes temían eventuales usurpaciones de
su poder. Mas, la relatividad de la debilidad y de la fortaleza de los hombres determinó el

75
CI. 11, 48, 7 (371).
25
surgimiento de una compleja red de relaciones personales, constituida por niveles
diferenciados de vínculos de protección.
Estos vínculos de protección se formaban en virtud de un acto de encomienda, por el
cual un hombre libre se colocaba bajo la protección de otro hombre libre, convirtiéndose en
su vassus. La persona que se ecomendaba asumía la obligación de servir y respetar a su
señor, en un modo que resultara compatible con su estatus de hombre libre. Por su parte, el
señor asumía la obligación de vestir y alimentar al hombre que se sujetaba a su
dependencia, pudiendo cumplir con su obligación mediante dos métodos76. Una alternativa
consistía en que éste mantuviese a aquél en su propio hogar, lo alimentase, vistiese y
equipase para sus labores, a sus expensas. Otra opción era dotarle de tierras, de modo que el
vassus se proveyera a sí mismo de lo necesario para su manutención. Naturalmente, en una
sociedad que valoraba la riqueza en función de la tenencia de la tierra, esta segunda opción
era la más habitual.
La asignación de tierras en retribución de los servicios prestados por el vassus, a su
turno, podía adoptar dos formas. Por un lado, el señor podía concederle la tenencia de
tierras, a cambio de una renta fija y el desempeño de ciertos servicios. Estas tierras no eran
cultivadas directamente por el señor, sino por sus inquilinos o sus esclavos. Por otro lado,
también era posible conferir la tenencia de tierras, sin que ello implicara el desempeño de
servicios o a cambio de una renta muy baja o inexistente. Justamente, en atención a los
términos más beneficiosos en que se otorgaba esta última clase de tenencias, se les conoció
como beneficio (beneficium). Ganshof especula que el propósito de esta clase de tenencia
pudo haber sido muy variado: estimular la productividad de tierras improductivas,
reconocer una usurpación ya existente, o ganar la buena voluntad del beneficiario, entre
otros77.
Comoquiera que fuere, interesa aquí destacar que bajo el reinado merovingio el
vínculo de vasallaje y el beneficio mantuvieron cierta independencia. Recién en el reinado
carolingio ambas figuras terminan uniéndose, sentando así las bases del feudalismo

76
BLOCH, Marc, Feudal society. The growth of ties of dependence (London, Taylor & Francis e-Library,
2004), pp. 163 ss.
77
GANSHOF, F. L., Feudalism3 (London, Longman, 1976), p. 11.
26
clásico78. Pero, para que ello ocurriera, primero era necesario dar una serie de pasos
tendientes a la reestructuración de la realidad social de la antigüedad tardía.

4. El tránsito desde las relaciones de encomienda hacia al feudalismo


En abierto contraste con el proceso de desintegración de la autoridad real, que ya se
había prolongado por algunos siglos, la ambición de los Carolingios era reconstituir el
poder del gobierno central. No obstante, las antiguas instituciones romanas ya no parecían
adecuadas para satisfacer este propósito. El número de oficiales disponibles para llevar
adelante semejante tarea era, a todas luces, insuficiente y las condiciones económicas de la
época hacían imposible la reinstauración de un servicio de oficiales públicos remunerados.
Las distancias, con la consiguiente dificultad e incertidumbre en las comunicaciones,
tampoco facilitaban las cosas. De cara a estas dificultades, la solución ideada por las
autoridades carolingias fue, simplemente, aprovechar las estructuras sociales ya existentes
para alcanzar sus fines. En este contexto, el señor ya no sólo debía asumir la labor de
recaudar y enterar los impuestos adeudados por sus dependientes, sino también la de
garantizar la comparecencia de éstos al llamado para desempeñar su servicio militar y, lo
más importante, asegurar su subordinación a la corona.
Llevar a la práctica esta solución supuso el despliegue de dos cursos de acción:
primero, insertar explícitamente el vasallaje en el sistema legal y, segundo, estrechar los
vínculos entre los señores y el rey. Es así como, en despliegue del primero de esos cursos
de acción, el Edicto de Mersen de 847 autorizó a todos los hombres libres hasta entonces
sometidos al poder de la corona a elegir al rey o a cualquiera de sus vasallos como su
señor79. El sentido de esta disposición era institucionalizar una compleja red de relaciones
privadas con diversos niveles, de modo que todo señor fuese, simultáneamente, vasallo de
otros. Mediante esta técnica era posible generar una vasta cadena de vínculos de protección,
que tuviera por último eslabón al rey; señor de todos los señores. Y para asegurar la
efectiva fidelidad de los señores a su rey, se recurría al segundo curso de acción,
consistente en el otorgamiento de dádivas, que podían asumir la forma de una concesión de
tierras reales o el otorgamiento de inmunidades.

78
Ibíd.
79
Parte de su texto en inglés puede encontrarse en SUMNER LOBINGIER, Charles, “Rise and fall of feudal
law”, en Cornell Law Review 18 (1933), p. 197.
27
Respecto del segundo curso de acción, es del caso señalar que las inmunidades
merovingias tenían un carácter relativo, de modo que estaban limitadas a determinadas
unidades de tierra y sólo eran otorgadas por períodos fijos de tiempo 80 . Para sus
destinatarios, lo anterior resultaba problemático, pues no se consideraban futuras
adquisiciones. Por ende, un latifundista originalmente inmune, podía verse severamente
gravado con el transcurso del tiempo. Los grandes possessores del siglo VI no tardaron en
advertir elocuentemente a las autoridades de los elevados costos políticos de esta técnica,
en la forma de desórdenes, linchamientos y saqueos a quienes intentaban incrementar su
carga. Ante tan vehemente reacción, para el siglo siguiente las exenciones pasaron a tener
un carácter absoluto y se extendieron a todas las sucesivas adquisiciones de su titular81.
Por virtud de esta medida, los terratenientes favorecidos con inmunidades dejaron de
transferir al gobierno central los impuestos que les pagaban sus dependientes, quedando
dichos impuestos radicados definitivamente en su patrimonio de aquéllos. De esta suerte,
las inmunidades dejaron de ser una simple dispensa del pago de impuestos, pasando a
constituir una fuente de robustecimiento del poder político de los terratenientes. En todo
caso, es importante tener presente que el beneficio de la inmunidad no era equivalente a una
mera abdicación del poder imperial real. Muy por el contrario, este beneficio representaba
un pago o subsidio deliberado de parte de la autoridad, en favor de quien prestaba o había
prestado servicios socialmente valiosos, como la promoción de la paz y del orden público.
En este sentido, aunque la inmunidad suponía un privilegio para quien la obtenía, seguía
estando al servicio del interés colectivo82.
Un último aspecto que interesa destacar en relación con este tópico es el modo en que
las inmunidades de la antigüedad tardía terminaron extendiéndose más allá del alcance que
originalmente se les había dado en el Alto Imperio. Ya no se trataba sólo de liberar a su
destinatario de ciertas cargas que, en principio, le habría correspondido soportar. Ahora
implicaba también que sus dominios y todos los habitantes de éstos quedaban exentos de la
jurisdicción de los oficiales reales. Como bien lo apunta Brissaud83, una radicalización tal
del privilegio de inmunidad pudiese resultar paradójica; a fin de cuentas, representaba una
80
GOFFART, Walter, Old and new in Merovingian taxation, en Past and Present (1982), 96, p. 17.
81
Ibíd.
82
MURRAY, Alexander Callander, Immunity, nobility, and the Edict of Paris, en Speculum 69 (1994), 1,
p. 19, n. 7.
83
BRISSAUD, Jean, A history of French public law (Boston, Little, Brown & Company, 1915), p. 130.
28
merma significativa al poder del gobierno central. Sin embargo, no debe perderse de vista
que su fin último era estrechar los lazos entre los inmunistas y el rey84, continuando
aquellos sujetos a la autoridad de éste.
Es así como, durante el Imperio Carolingio, la nobleza —atraída al sistema de
vasallaje, en razón de los múltiples privilegios que éste conllevaba— se hizo cada vez más
numerosa y poderosa. Su poder derivaba de la posesión de la tierra, así como de su
autoridad para cobrar impuestos y exigir servicios a los campesinos que trabajaban en sus
dominios. El reino, en contraste, había frenado su proceso de expansión y comenzaba a
debilitarse. Las tierras imperiales adquiridas por conquista, confiscación o donación,
comenzaban a agotarse. Poco a poco, era más difícil para la corona contar con nuevos
terrenos que ofrecer a los nobles a cambio de su subordinación y lealtad. Éstos no sólo
comenzaron a independizarse del rey, sino que además comenzaron a interponerse entre él
y sus vasallos, interceptando la sujeción y fidelidad de éstos a aquél85.

5. La (parcial) supervivencia de las instituciones fiscales romanas


A medida que la erosión del Imperio avanzó, comenzó a difundirse el uso de la
expresión munera sordida para aludir a cualquier clase de servicio público. Como muestra
de esa práctica, puede citarse una Novellae de Valentiniano del año 441, en la que se
emplea aquél término para referir a servicios que, en principio, eran prestados por los
individuos más ricos de la ciudad, sin importar los privilegios que previamente se les
hubiesen conferido86. De este modo, comenzaba a quedar en desuso la compleja sistemática
de exacciones públicas del derecho romano. Por lo demás, era entonces notoria la negativa
connotación que habían adquirido estas figuras, ampliamente evidenciada por su masiva
evasión.
Tras la caída del Imperio, existen muy pocos rastros del uso de esta nomenclatura, ni
tampoco de las demás referidas a las instituciones fiscales romanas87. Pese a ello, y

84
Y liberar al inmunista de los bien documentados abusos de los oficiales del rey. Cfr. GOFFART, Walter,
“Old”, cit. (n. 80), p. 10.
85
DURUY, Victor, The history of the Middle Ages (New York, Henry Holt and Company, 1891) p. 151.
86
N. Val. 10, 3 (441).
87
Un ejemplo de la supervivencia de esta terminología en 755 puede verse en BACHRACH, Bernard S.,
Charlemagne's early campaigns (768-777): a diplomatic and military analysis (Leiden, Brill, 2013), p.
46, n. 162; BACHRACH, Bernard S., Early Carolingian warfare: prelude to Empire (Philadelphia,
University of Pennsylvannia Press, 2011) p. 318, n. 75.
29
contrariamente a lo que podría pensarse, todas estas transformaciones no significaron la
desaparición de las instituciones fiscales romanas. De hecho, para un número importante de
autores88 existiría cierta continuidad entre éstas y las de la antigüedad tardía. Otros89, en
cambio, plantean que lo que sobrevivió del régimen romano lo hizo sólo a nivel rural, mas
no a nivel urbano. Desde esta perspectiva, se habría generado un sistema dual de
tributación. Así lo demuestra el hecho de que los campesinos siguieran pagando impuestos
para el terrateniente, junto con otras prestaciones personales y patrimoniales equiparables a
las antiguas munera.
Por otro lado, a nivel de terratenientes, también puede observarse la subsistencia de
figuras análogas a las del derecho romano. Una de ellas corresponde a las inmunidades
respecto de impuestos y otras exacciones. El principio subyacente es el mismo: la
inmunidad es otorgada a modo de compensación o retribución por servicios públicos
prestados actualmente o en el pasado. Concretamente, en este caso, el servicio prestado
consistía en el mantenimiento de la paz y el orden público en las tierras del destinatario de
la exención90. Por ello es que en los diplomas merovingios y carolingios de inmunidad se
expresaba que el beneficio era concedido “para la paz y la disciplina” (ut pax et
disciplina)91, “para el mantenimiento de la paz y la disciplina” (pro pace atque disciplina
facienda), u otra terminología similar92. Lo realmente novedoso en las inmunidades de la
antigüedad tardía era que ya no sólo se extendían a prestaciones fiscales, sino que también
comprendían la jurisdicción de los oficiales imperiales.

6. Observaciones finales
Con la decadencia de las ciudades, el estatus de ciudadano dejó de ser el factor
determinante en la asignación de privilegios y cargas sociales. Tal rol pasó a ser
desempeñado por la tenencia de la tierra, con diversos alcances según la calidad en que se

88
LOT, Ferdinand, Impót foncier et la capitation personnelle sous le Bas-Empire (Paris, Champion,
1955), pp. 83-107; DURLIAT, Jean, Les finances publiques de Dioclétien aux Carolingiens (284-889)
(Paris, Thorbecke, 1990), 368 pp.
89
GOFFART, Walter, Caput, cit. (n. 68), pp. 3-21.
90
MURRAY, Alexander Callander, “Pax et disciplina”: Roman public law and the Merovingian State, en
NOBLE, Thomas F. X. (ed.), From Roman provinces to medieval kingdoms (New York, Routledg
Taylor and Francis C., 2006) pp. 382-385.
91
MURRAY, Alexander Callander, Immunity, cit. (n. 82), p. 31.
92
Ver MURRAY, Alexander Callander, “Pax et disciplina”, cit. (n. 90), p. 386, n. 16.
30
fundara dicha tenencia. De este modo, las cargas patrimoniales adquierieron un rol
protagónico que, en cierta medida, mantienen hasta el día de hoy dentro de la sistemática de
cargas públicas de la mayoría de los Estados.
En paralelo, las inmunidades también pasaron a ocupar una posición especialmente
relevante, adquiriendo una amplitud y una significación distintiva de este período. Y
aunque con ello pareció producirse una fractura respecto del sistema de cargas existente en
la antigüedad, subsistió uno de los elementos claves de dicho sistema: la subordinación de
sus instituciones a fines de interés general. Precisamente, tanto las cargas como las
inmunidades de la antigüedad tardía siguieron estando orientadas bien a la preservación de
la paz y el orden, bien a la compensación de tales tareas.
De esta manera, el estudio de las cargas de colaboración social de este período
permite comprender cuáles fueron los factores que modelaron el paso del sistema litúrgico
y de munera de la antigüedad, al sistema de cargas feudales. Bajo esta perspectiva, uno y
otro no han de verse como radicalmente opuestos o enteramente desconectados entre sí. Es
cierto que existen diferencias muy significativas entre ambos, pero, al mismo tiempo, este
análisis permite sostener que ellos también presentan notables puntos de convergencia. La
desaparición de la terminología romana no obsta a esta conclusión, pues ella fue meramente
transitoria. La misma reaparecería luego en la Edad Media, justamente para designar a las
cargas de esa época.

IV. EL SISTEMA DE CARGAS DIFERENCIADAS DEL MEDIEVO

Tras el colapso del reino Carolingio, el sistema de vínculos privados de protección


desarrollado durante la antigüedad tardía dejó de redundar en un beneficio para los reyes.
Como se recordará, este sistema tenía por objeto asegurar que todo hombre libre quedara
directa o indirectamente sujeto a la autoridad real. Así, las tierras originalmente
pertenecientes a la corona habían sido parceladas y distribuidas entre hombres nobles de
confianza del rey —como condes, marqueses, duques, obispos y abates—, a cambio de su
apoyo político y militar. Por su parte, esos hombres nobles habían distribuido sus tierras
entre sus vasallos, a cambio de su lealtad, defensa y auxilio. Y esos vasallos, a su vez,
hicieron lo propio con sus propias parcelas, las cuales fueron distribuidas entre los

31
campesinos, para el trabajo de la tierra93. De este modo, la sociedad medieval terminó por
convertirse en un complejo entramado de relaciones personales, estructuradas
jerárquicamente, cuyos diversos niveles imponían cargas recíprocas y diferenciadas a cada
uno de sus partícipes.
Este complejo entramado de relaciones personales estructuradas jerárquicamente
sobre la base de la tenencia de la tierra es lo que hoy recibe la denominación de sistema
feudal94. Su rasgo distintivo corresponde al desplazamiento de las relaciones entre el
gobierno y el individuo, por las relaciones entre un individuo y otro. En efecto, para el siglo
IX los nobles terratenientes eran reconocidos como la verdadera fuente de poder y
seguridad de su localidad. Ello no era de extrañar, pues no sólo tenían jurisdicción sobre
sus tierras, sino que además los castillos que habían construido para la protección de sus
dominios operaban entonces como auténticas fortalezas frente a las invasiones
escandinavas, magiares y sarracenas de la época.
El modelo feudal medieval se presentó prácticamente en toda Europa, aunque con
múltiples variantes locales y temporales, así como con diversos niveles de profundidad. Sin
perjuicio de lo anterior, pueden observarse dos estructuras típicas o constantes en este
modelo: el sistema de vasallaje, por una parte, y el sistema manorial (según la
denominación dada en Inglaterra) o señorial (en el resto del continente), por la otra. Cada
una de ellas hace referencia a relaciones personales desarrolladas en esferas sociales
claramente diferenciadas entre sí, que dan origen a derechos y deberes también
diferenciados.

1. La estratificación social del orden feudal


El sistema de vasallaje representaba uno de los niveles más elevados de las relaciones
sociales feudales. Por él, un señor se vinculaba con otros hombres libres, dotándoles de
tierras, cargos o manteniéndoles en su propio hogar, a cambio de su servicio militar y su
lealtad. Su relación era sellada por un ritual denominado homenaje (homage), que
simbolizaba tanto la subordinación de los segundos a los primeros, como la reciprocidad en
93
En realidad, la estructura social medieval era mucho más compleja que lo que esta simplificada
descripción suguiere. Respecto de este punto puede consultarse MAITLAND, F.W., The constitutional
history of England (Cambridge, Cambridge University Press, 1919), pp. 25 ss.
94
POCOCK, J.G.A., The ancient constitution and the feudal law: a history of English thought in the
seventeenth century (Cambridge, Cambridge University Press, 1987), pp. 70 ss.
32
el cumplimiento de los deberes de unos y otros. Se trataba de un vínculo de carácter
exclusivo que, en principio, vinculaba al vasallo a un único señor. El nexo así formado
duraba por toda la vida de uno y de otro, terminando —al menos en un primer momento—
por la muerte de cualquiera de ellos. Es así como, en definitiva, el sistema de vasallaje
aludía a relaciones de naturaleza política y militar.
El principal deber del vasallo respecto de su señor era la defensa de éste, también
conocida como auxilium. Normalmente, este deber se traducía en un servicio militar
personal95, aunque también podía asumir múltiples otras formas. Así, por ejemplo, podía
manifestarse en la custodia del castillo del señor, aun en tiempos de paz; también podía
expresarse en la obligación de proveer un número determinados de caballeros; e, incluso,
podía consistir en el deber de proporcionar alojamiento al señor, a disposición de éste96.
Fuera de este aspecto militar, el deber de defensa se extendía, asimismo, a la obligación de
proporcionar ayuda financiera o aid al señor, en caso de necesidad97. Por último, el vasallo
debía integrar la corte o concilia del señor, lo cual suponía ofrecerle consejo en asuntos de
relevancia y constituirse en juez de otros hombres libres98.
A cambio de sus servicios, el señor debía al vasallo protección, de modo que su
conducta no podía lesionar en forma alguna la vida, el honor o la propiedad de sus
vasallos99. Quedaba también obligado el señor a defender a su vasallo, acudiendo a la
guerra en caso de ser necesario o asumiendo su defensa en una corte de justicia100.
Adicionalmente, el señor debía proveer a la mantención del vasallo, deber que normalmente
se traducía en el otorgamiento de la tenencia de tierras en beneficio101. Y dado que el
vínculo vasallático duraba por toda la vida de sus partes, a la muerte del vasallo, las tierras
por él recibidas en feudo volvían a su señor. Esas tierras sólo podían permanecer en manos
de los herederos de los vasallos si éstos formaban un nuevo vínculo con el señor feudal.

95
Una peculiaridad del modelo feudal inglés consistía en que el servicio militar sólo se prestaba al rey y
no a otros señores. Cfr. MAITLAND, F. W., cit. (n. 93), p. 32.
96
Éstas y otras modalidades de cumplimiento de este deber son analizadas en GANSHOF, F. L., cit. (n. 77)
pp. 87-92.
97
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 268.
98
GANSHOF, F. L., cit. (n. 77) pp. 92 s.
99
Ibíd., p. 94.
100
Ibíd., pp. 94 s.
101
Para una exposición de las dificultades que planteaba el sistema de mantención directa de los vasallos,
véase BLOCH, Marc, cit. (n. 76), pp. 169-171.
33
A su turno, el sistema manorial o señorial representaba el nivel más bajo de las
relaciones feudales. En él, aparecían vinculados el señor o terrateniente —que usualmente
era, a su vez, el vasallo de un señor directamente subordinado al rey— y un número de
siervos o de campesinos destinados al cultivo de la tierra u otras labores consideradas de
menor orden. Su relación no estaba investida de la dignidad propia de las relaciones de
vasallaje, sino que se asemejaba más a las relaciones de clientela de la antigüedad tardía.
Tampoco tenía por objeto la defensa del señor; muy por contrario, el señor era quien se
obligaba a proteger a sus siervos. Por último, tampoco debía ser renovada de generación en
generación, pues el vínculo era hereditario. Así entendido, el sistema constituía más bien
una técnica de organización económica del suelo.
Las cargas de los campesinos eran sumamente variables102. Dependiendo del tiempo
y de las costumbres regionales, podían consistir en el pago de una suma de dinero, en la
entrega de productos animales o de la tierra, o en la prestación de servicios de cultivo,
cacería, construcción o reparación, entre otros103. Mas, con independencia de la expresión
concreta que pudieren asumir, es posible identificar algunas tipologías tradicionales. La
primera de ellas corresponde a las banalités, cuyo único fundamento era el reconocimiento
del poder del señor para impartir órdenes. Ellas podían traducirse en la exigencia de moler
trigo en los molinos del señor, extraer el zumo de las uvas en sus prensas de vino, hornear
pan en sus hornos, etc. y en la exigencia del pago de una tarifa a cambio de ese uso104. Una
segunda exacción eran las corvées, que consistían en trabajos forzosos no remunerados en
las tierras reservadas del señor (demesne), con implementos propios, por un número
variable de días al año105. En tercer lugar, cabe mencionar el talaje (taille) señorial, que
correspondía a un cargo anual cuyo monto podía ser determinado arbitrariamente por el
señor106. Por último, el señor podía reclamar para sí una proporción de los cultivos y del
ganado de sus siervos107.

102
Una completa enunciación de tales deberes puede verse en DURANT, Will, The story of civilization, IV:
The age of faith. A history of medieval civilization —christian, islamic, and judaic— from Constantine
to Dante: A.D. 325-1300 (New York, Simon and Schuster, 1950), pp. 581 s. Este autor identifica cerca
de veinte deberes campesinos distintos.
103
BLOCH, Marc, cit. (n. 76), pp. 249 s.
104
Ibíd., p. 251.
105
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), pp. 321 s.
106
Ibíd., p. 321.
107
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 582.
34
El señor exigía a sus siervos estas exacciones a título de renta por la tenencia (tenure)
de parte sus tierras. Como contrapartida, éstos podían trabajar dichas tierras —salvo
aquellos días en que correspondía prestar la corvée— y destinar sus cultivos a su consumo
personal y al de su familia. El resto, podía ser vendido o intercambiado en las ferias y
mercados locales que, desde el siglo IX, tenían lugar semanalmente, al alero de una catedral
o de un castillo. Y si bien esas ventas o intercambios estaban a su vez sujetos a exacciones
adicionales, con su producto era posible obtener el dinero necesario para pagar los
impuestos señoriales o, incluso, obtener una ganancia.

2. La patrimonialización del feudo


A partir del siglo X, las relaciones feudo-vasalláticas experimentaron un notable
proceso de evolución. El feudo comenzó a despersonalizarse, desligándose del vínculo
personal de lealtad en que se fundaba su concesión. Paulatinamente, comenzó a aceptarse la
transmisibilidad de aquél, así como la posibilidad de que el vasallo pudiera cumplir sus
deberes mediante el pago de una suma de dinero o de que éste pudiera ejecutar actos de
disposición sobre el beneficio. De ahí que, para aludir este proceso, se hable de una
patrimonialización del feudo.
Entre las prácticas conducentes a semejante fenómeno cabe mencionar, en primer
lugar, la de renovar el vínculo vasallático con los herederos del vasallo. La situación, según
explica Bloch108, no era del todo inconveniente para el señor. A fin de cuentas, no había
mejor candidato para servirle que los descendientes de quien ya le había servido. Por lo
demás, una solución diversa no habría hecho más que causar alarma entre los vasallos por
el porvenir de sus familiares y desincentivar futuros homenajes. En este contexto es que se
aceptaba el carácter hereditario del feudo, aunque no de forma automática. Por el contrario,
para ello era necesario que el heredero rindiera un nuevo homenaje y prestara juramento de
lealtad al señor109. Sin embargo, en una sociedad basada en la costumbre, una vez asentada
esta práctica, se hizo imposible para el señor negarse a ella, transformándose así en un
verdadero derecho para los interesados.

108
BLOCH, Marc, cit. (n. 76), p. 191.
109
Ibíd., p. 190; BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 270.
35
Admitido el carácter hereditario del feudo, se planteaba la dificultad de una eventual
pluralidad de herederos, que pudiera ocasionar la división de aquél. Lo anterior resultaba
problemático, pues generaba incertidumbre respecto a quién correspondía el cumplimiento
de servicios vasalláticos y, si el feudo además comprendía oficios reales, producía un
debilitamiento del poder político del señor. Ante tal eventualidad, para mantener la unidad
del feudo, se ensayaron distintas soluciones alternativas. En algunas regiones se formaron
asociaciones de herederos, que actuaban bajo la autoridad de uno de ellos110. En otras, se
reconoció el derecho preferente de uno de los herederos, que podía ser el varón primogénito
o el mayor de ellos111. En los hechos, no obstante, la tendencia a la patrimonialización del
feudo impidió el triunfo de la regla de la indivisibilidad, en cualquiera de sus variables. Una
vez que los vasallos empezaron a considerar al feudo como parte de su fortuna personal, fue
natural que esperaran que sus hijos se beneficiaran de él112.
Otra de las variables que incidió en este proceso fue el creciente reconocimiento de
amplias facultades de disposición de los vasallos sobre el feudo, en desmedro de las
facultades del señor. Inicialmente, no cabía duda de que el vasallo no podía enajenar el
beneficio. Ello era así porque éste se encontraba conectado con el servicio que el señor
esperaba de un vasallo específico, de modo que su alienación habría hecho imposible el
cumplimiento de dicho servicio. Si bien hay registros de ventas y donaciones de feudos
realizadas en los siglos X y XI, estos actos requerían que el vasallo renunciara a su feudo y
lo restituyera a su señor, quien luego lo concedería al nuevo vasallo, previo homage por
parte de éste113. Eventualmente, todas estas ritualidades fueron abandonadas y los señores
carecieron de medios efectivos para oponerse a la alienación de los feudos. Con todo, ellos
conservaron el poder para cobrar una suma a cambio de su aprobación, la cual
posteriormente devino en un impuesto por el cambio de titular del feudo114.
Sin perjuicio de lo anterior, el vasallo podía constituirse en señor de otros vasallos —
sin que éstos quedaran sujetos a la autoridad del señor del primero—, cediéndoles el todo o
parte de la tenencia de su feudo, mediante la técnica de la subinfeudación. Aunque ella no

110
Tal era la práctica empleada en el norte y oeste de Francia y en algunos principados de los Países
Bajos. GANSHOF, F. L., cit. (n. 77), p. 140 s.
111
Particularmente en Inglaterra, donde constituía la regla general para el siglo XII. Ibíd., p. 140.
112
Ibíd.
113
Ibíd., p. 145.
114
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 277.
36
estaba permitida al vasallo, a menos que éste contara con la autorización de su señor, en los
hechos era libremente empleada en la Francia y en la Alemania del siglo XI, sin
intervención alguna del último115. Ahora bien, dado que la subinfeudación ineludiblemente
acarreaba un desmembramiento del poder señorial, en 1290 se dispuso en Inglaterra su
prohibición absoluta mediante el estatuto Quia Emptores116. No obstante, esta misma
regulación otorgó a los vasallos plena libertad para sustituirse por otros tenentes.
A todos estos fenómenos debe sumarse la cada vez más frecuente conmutación de las
cargas feudo-vasalláticas por pagos en dinero, oro u otros bienes. La propia naturaleza de
dichas cargas, así como la transmisión de éstas conjuntamente con el feudo, así lo hicieron
necesario. Mal que mal, con el transcurso del tiempo, el vasallo inevitablemente
envejecería y quedaría incapacitado para defender a su señor. Y por si eso no fuera poco,
tras su muerte, el feudo podía pasar a manos de un menor, de una mujer o dividirse entre
varios herederos. De ahí que, para el siglo XII, la conversión del servicio militar se
encontrase de manera generalizada en toda Inglaterra, Francia y Alemania117.
Finalmente, un último factor que contribuyó a la patrimonialización del feudo fue la
existencia de vasallajes múltiples; vale decir, la sujeción simultánea de un mismo vasallo a
la autoridad de dos o más señores. Si bien esta figura generaba evidentes beneficios
económicos para el primero, podía resultar incompatible con el cumplimiento de sus
deberes de consejo, de auxilio y de defensa para con los segundos. Para superar tal
dificultad, en el siglo XI empiezan a aparecer reservas de lealtad en los contratos de
vasallaje118 . De este modo, se acordaba dar prioridad a la relación con un señor en
particular (homenaje ligio o liege homage), a expensas de los demás (simple homage)119.
Sin embargo, esta solución no resultaba del todo satisfactoria, pues dejaba abierta la
posibilidad de que el vasallo empleara los recursos del feudo, en contra del mismo señor
que se lo había otorgado. Ante esa eventualidad, se optaba por confiscar el feudo mientras
no se restableciera la paz o por negociar alguna otra solución120.

115
GANSHOF, F. L., cit. (n. 77), pp. 147 s.
116
MAITLAND, F. W., cit. (n. 93), p. 29. Su texto completo en inglés puede verse en BAKER, J.H.;
MILSOM, S.F.C., Sources of English legal history: private law to 1750 (Oxford, Butterworths, 1986),
pp. 48–50.
117
GANSHOF, F. L., cit. (n. 77),, pp. 90-92.
118
BLOCH, Marc, cit. (n. 76), p. 213.
119
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 590.
120
BLOCH, Marc, cit. (n. 76), p. 214.
37
3. La ausencia de una distinción entre lo público y lo privado
A la luz de lo expuesto, es posible caracterizar a la sociedad feudal del Alto Medievo
por dos fenómenos: por un lado, el paso del poder público a manos privadas y, por otro, la
fragmentación de la autoridad política. El primero de dichos fenómenos puede explicarse si
se recuerda que, junto con la tierra, ciertos oficios reales también podían ser otorgados en
feudo. De resultas de lo anterior, funciones que en la actualidad se considerarían como
típicamente públicas —la administración de justicia, la mantención del orden y la paz, así
como la recaudación de impuestos, entre otras—, estaban en aquel entonces a cargo de
particulares. Habida cuenta que el único fundamento de la autoridad de esos particulares era
la tenencia sobre la tierra, las ideas de gobierno y propiedad quedaron estrechamente
ligadas entre sí.
Esta estrecha ligazón también podía apreciarse en el manejo de los asuntos de la
corona, ya que no existía un claro deslinde entre el rol privado del rey como terrateniente y
su rol público, como máxima autoridad política121. De hecho, hasta el siglo XIII rey podía
enajenar libremente las tierras reales, de la misma manera en que cualquier señor feudal
podía enajenar las suyas122. Y, por consiguiente, no era posible apreciar diferencia alguna
entre la administración de un reino y la administración de un feudo.
Por lo que respecta al segundo de los fenómenos aludidos, su explicación puede
hallarse en el proceso de patrimonialización del feudo, al que ya se ha hecho referencia.
Dado que el feudo podía ser enajenado por el vasallo, heredado por su descendencia o
subinfeudado, la relación feudo-vasallática dejó de expresarse en el vínculo de servicio
personal y lealtad que alguna vez había sido. Fue así como dicha relación finalmente
devino en un sistema de cargas sobre la tierra, que imponía una serie de servicios
determinados impersonales. De este modo, no sólo se despersonalizaron los lazos entre
señores y vasallos, sino que además se agudizó el proceso de fragmentación del poder
político, que venía gestándose desde la Antigüedad Tardía. Justamente, dado que el feudo o
beneficio pasó a ser hereditario, también pasaron a serlo los cargos u oficios
administrativos que —junto con la tierra— aquél comprendía.

121
LEWIS, Ewart, Medieval political ideas (New York, Routledge, 2013), I, p. 92.
122
Véase, a propósito de Inglaterra, KANTOROWICZ, Ernst H., The king's two bodies: a study in medieval
political theology (Princeton, Princeton University Press, 2016), p. 166. Respecto de Francia puede
consultarse BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), pp. 480 s.
38
El intercambio de servicios particulares propio del sistema feudal también servió para
fundamentar el poder de los señores sobre sus siervos, en el ámbito de las relaciones feudo-
señoriales. En tales relaciones, el cumplimiento de múltiples deberes señoriales por parte de
los campesinos no se fundaba en la mera superioridad económica y social de sus señores,
sino en la reciprocidad característica de las relaciones entre éstos y aquéllos. Tan arraigada
se encontraba esta idea que, llegado el siglo XVI, los jueces en Inglaterra aún consideraban
a los impuestos como regalos o dádivas de los contribuyentes, y no como exacciones
obligatorias de la autoridad. Es más, ellos entendían que cuando el parlamento inglés
creaba impuestos, simplemente reconocía una transacción privada de carácter consensual
entre los contribuyentes y el rey123. La estrecha implicancia de la corona en el sistema
feudal de vínculos contractuales, determinó que su autoridad quedara supeditada al
cumplimiento de sus deberes frente a sus súbditos.

4. El resurgimiento de las ciudades


Para el siglo XI, el prolongado decaimiento que hasta entonces habían experimentado
las ciudades se acercaba su fin. Si bien éstas nunca desaparecieron del todo, ciertamente
habían perdido el protagonismo que habían gozado durante el Alto Imperio Romano. Desde
esa época, ellas subsistieron como asentamientos humanos, pero dejaron de operar como
centros de actividad comercial e industrial124. Tal posición había pasado a ser ocupada por
los grandes latifundios merovingios y carolingios, así como luego por los feudos y señoríos
medievales. Tuvieron que transcurrir cerca de nueve siglos y conjugarse una serie de
factores de diversa índole —religiosos, ambientales, tecnológicos, políticos, económicos,
etc.—, para que recién el proceso comenzara a revertirse.
Desde del siglo VIII, como consecuencia del proceso de conversión de los pueblos
escandinavos y húngaros al cristianismo, comienza el declive de las invasiones que venían
agobiando al Occidente desde hacía cientos de años. De ello se siguió la apertura de una
serie de rutas y pasos que, hasta el momento, habían estado restringidos. Lo anterior, a su
vez, permitió a artesanos y mercaderes contar con vías alternativas de tránsito, libres de los

123
LAMPSON, Edward T., Some new light on the growth of parliamentary sovereignty: Wimbish versus
Taillebois, en America Political Science Review 35 (1941), 5, p. 952.
124
PIRENNE, Henri, Medieval cities: the origins and the revival of trade (Princeton, Princeton University
Press, 1925), pp. 59 s.
39
gravosos y pródigos peajes feudales que se acostumbraba cobrar por el transporte de
mercancía. Gracias a las Cruzadas, floreció el intercambio de productos prácticamente
desconocidos para la Europa de aquella época, como el azúcar, las especias y la seda. El
comercio y la industria por fin revivían, de un modo no visto desde la época de mayor
esplendor del Imperio Romano.
Paralelamente, las técnicas de cultivo y de producción agrícola gozaron de un
importante desarrollo. Con la introducción del arado pesado y del arado profundo, la
productividad de la tierra aumentó significativamente. A medida que creció el suministro
de alimento, disminuyó la tasa de mortalidad de la población. Había un excedente de mano
de obra agrícola que debía canalizarse de algún modo. Algunos campesinos permanecieron
en sus tierras, intercambiando o vendiendo lo cultivado por sobre lo necesario para su
subsistencia y la de su familia. Y con esos recursos solían obtener la conmutación de sus
servicios por pagos en dinero125. También hubo quienes abandonaron sus tierras o las de
sus señores y emigraron a las fronteras para trabajar en los terrenos incultos que allí se
encontraban. Otros se dedicaron de manera exclusiva al intercambio y a la manufactura,
trasladándose a las ciudades para desarrollar sus labores.
Originalmente, la mayoría de las ciudades medievales formaba parte de los terrenos
de un señor y estaba, por tanto, sujeta a su jurisdicción126. Por consiguiente, el señor podía
fijar todas las condiciones económicas de la ciudad, fijando precios, medidas y salarios,
imponiendo exacciones opresivas, o monopolizando las ganancias del comercio. De cara a
esta realidad, comenzaron a constituirse gremios o asociaciones, conformadas por
artesanos, mercaderes u otros grupos de habitantes de la ciudad. Aunque, en principio estas
entidades sólo perseguían la defensa mutua y la protección de los intereses económicos de
sus miembros127, pronto se convirtieron en verdaderas organizaciones políticas128. Gracias a
ellas, las ciudades fueron capaces de obtener reducciones significativas, o incluso
exenciones, de sus cargas feudales.
Sin embargo, la constitución de gremios y asociaciones no fue suficiente para lograr
la emancipación de las ciudades de los abusos del poder señorial, de modo que fue

125
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 672.
126
POUNDS, Norman, The medieval city (London, Greenwood Press, 2005), p. 12.
127
Ibíd., pp. 111-115.
128
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 310.
40
necesario recurrir a otras tácticas. En ciertas localidades, se ofrecía al señor una suma de
dinero a cambio de la liberación del pueblo que se encontraba en sus tierras129. Algunas
ciudades, particularmente en España e Inglaterra, recurrieron directamente al rey para
obtener su autonomía130. Otras, derechamente proclamaban su independencia, originando
una serie de violentas revueltas a lo largo de los siglos XI y XIII131. Así, pues, no debía
causar extrañeza que, al quedar liberadas de sus sujeciones señoriales, la lealtad de la
población urbana naturalmente tendiera a desplazarse hacia la corona.
Al quedar sustraídas del orden feudal de relaciones políticas personalizadas, las
ciudades medievales desarrollaron su propio sistema de gobierno132. Ellas asumieron los
roles administrativos y judiciales que, hasta ese punto, habían sido considerados atributos
privativos de los señores feudales. Constituyeron sus propias cortes de justicia; acuñaron su
propia moneda; construyeron puentes, caminos y canales; pavimentaron carreteras;
establecieron pesos y medidas; administraron el suministro de alimentos; y fijaron los
precios de bienes esenciales. A partir de ese momento, y por primera vez en mucho tiempo,
las ciudades ofrecieron una seguridad y prosperidad que los vínculos feudales ya no eran
capaces de proporcionar.
Por otro lado, la emancipación de las ciudades tuvo un decisivo impacto en las
relaciones feudo-señoriales. En un esfuerzo por atraer a nuevos habitantes, las
recientemente independizadas ciudades ofrecieron libertad a los campesinos que llegaran a
radicarse en ellas133. Los movimientos derivados de esta clase de ofertas drenaron a los
señoríos de fuerza de trabajo y forzaron a los señores a aceptar la conversión de deberes
feudales por pagos pecuniarios, según se verá más adelante. A su turno, los campesinos que
aún permanecían en los remansos comenzaron a exhibir señales de oposición al régimen
feudo-señorial. Siguiendo el ejemplo de las organizaciones urbanas, formaron asociaciones
unidas por un juramento de resistencia al cumplimiento de sus cargas feudales134. Para los

129
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 666.
130
Ibíd., pp. 666-668.
131
COHN JR., Samuel K., Lust for liberty. The politics of social revolt in medieval Europe, 1200-1425.
Italy, France and Flanders (Cambridge, Harvard University Press, 2006).
132
POUNDS, Norman, cit. (n. 126), pp. 101-104.
133
GROSS, Feliks, Citizenship and ethnicity: the growth and development of a democratic multiethnic
institution (Westport, Library of Congress, 1999), p. 57; PIRENNE, Henri, cit. (n. 124), p. 125.
134
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 672.
41
señores, este movimiento significaba costos adicionales de supervisión del trabajo de sus
siervos y una creciente dificultad para obtener una ganancia de éste135.

5. Hacia la conmutación de las cargas feudales por pagos en dinero


A partir del siglo XI se inició un proceso gradual de conmutación de las cargas feudo-
señoriales por pagos en dinero. En principio, el proceso resultó bastante favorable, tanto
para los señores como para sus siervos. Por un lado, era más simple para los señores, pues
requería menos gastos de administración y evitaba el éxodo masivo de los campesinos
hacia las ciudades. Además, permitía la contratación de mano de obra más calificada y
eficiente que la que los siervos eran capaces de ofrecer; después de todo, éstos prestaban
sus servicios en forma asistemática y utilizando medios precarios. Por otro lado, el cambio
también benefició a los campesinos, respondiendo a su creciente anhelo de autonomía y de
libertad.
Sin embargo, pese a las ventajas iniciales del cambio, con el paso del tiempo sus
costos se hicieron evidentes. Efectivamente, en un sistema como el feudal, en el cual el
derecho estaba determinado por la costumbre136, las sumas obtenidas por la conmutación de
los servicios campesinos no podían ajustarse a la velocidad de la devaluación de la
moneda137. Como consecuencia de ello, muchos señores se vieron obligados a vender sus
tierras a la entonces creciente burgesía; algunos de ellos incluso murieron sumidos en la
pobreza138.
Pese a que la conmutación de los servicios feudales por dinero estaba avanzando
rápidamente, no lo hacía tan rápido como esperaban los campesinos; especialmente ahora
que eran capaces de concebir la idea de libertad. El desarrollo de este proceso se mantuvo
constante hasta la primera mitad del siglo XIV y se vio más tarde acelerado por el
explosivo brote de la peste bubónica, que produjo una severa disminución de la población.
Entonces la mano de obra se hizo escasa y los campesinos tuvieron una ventaja para
negociar con sus señores139. Sin embargo, esa ventaja no fue suficiente para desmantelar el

135
Ibíd.
136
GROSSI, Paolo, History of European law (Wiley-Blackwell, 2010), pp. 10 s.
137
DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 672.
138
Ibíd.
139
PIRENNE, Henri, cit. (n. 124), p.140.
42
sistema de cargas señoriales. Éste logro sobrevivir por varios siglos más en Europa,
llegando en algunos casos a subsistir hasta los inicios del siglo XX.

6. Observaciones finales
Técnicamente, a falta de una distinción entre las esferas de lo público y lo privado, no
puede afirmarse la existencia de cargas públicas durante el Alto Medievo. Para aquel
entonces, todas las instituciones que hoy serían caracterizadas como típicamente públicas se
fundaban en instituciones que hoy serían caracterizadas como típicamente privadas140. Así,
como consecuencia del proceso de patrimonialización del feudo, el poder político se
fundaba en la tenencia de la tierra. A su vez, de lo anterior resultaba que lo que hoy
recibiría la calificación de carga pública era concebido como una carga sobre la tierra, aun
cuando tal carga se tradujera en prestaciones personales.
Sin perjuicio de lo anterior, las cargas feudales siguieron vinculadas con funciones de
gobierno y administración, como las de preservar el orden, juzgar, dictar leyes, acuñar
monedas o fijar precios. En este sentido, no perdieron del todo su relación con la esfera de
lo público, al menos no en los términos en que ésta es concebida en la actualidad. Y, por
cierto, tampoco perdieron del todo su nexo con la idea de bien común. Fue justamente esa
vinculación lo que permitió la subsistencia del sistema de cargas feudales por varios siglos,
toda vez que aquéllas se entendían prestadas en reciprocidad a las funciones ejercidas por
los señores feudales, para el bien de la comunidad a su cargo.

V. ENTRE EL FEUDALISMO Y EL ESTADO MODERNO

Con el advenimiento de una economía monetaria en los siglos XII y XIII, el valor de
las relaciones feudo-vasalláticas y feudo-señoriales comenzó a decaer considerablemente.
Los vasallos, por un lado, estaban cada vez menos dispuestos a prestar su servicio militar al
señor y más preocupados por la productividad de sus feudos. Los siervos, por el otro, huían
a las ciudades u obtenían la conmutación de sus servicios personales por pagos en dinero.
Al mismo tiempo, a medida que la tecnología militar evolucionó, la protección que los
castillos eran capaces de ofrecer se tornó ineficaz. De este modo, se hacía evidente que los

140
BLUNTSCHLI, Johan Kaspar, The theory of the state (Ontario, Batoche Books, 2000) p. 46.
43
vínculos de lealtad no podían seguir operando como base del sistema de organización
política.
En forma paralela a estos fenómenos, comenzaba a revertirse el proceso de
fragmentación del poder político que había comenzado a gestarse desde la caída del
Imperio Romano de Occidente. Efectivamente, la misma apertura de rutas que había hecho
posible el florecimiento del comercio y de las ciudades, sirvió también para sacar a los
feudos de su aislamiento, debilitando así el poder concentrado de cada señor feudal sobre
sus tierras. A su vez, como consecuencia de los movimientos de emancipación urbana, las
ciudades y la corona estrecharon sus lazos, produciéndose así un desplazamiento de
lealtades en favor de los monarcas. Una vez concluido el movimiento, las cortes feudales
perdieron su jurisdicción sobre los habitantes de las urbes, siendo aquéllas reemplazadas
por cortes reales.
Quedaban, así, sentadas las bases para un nuevo cambio de paradigma.

1. Las bases del Estado moderno


El tránsito desde el feudalismo hacia el Estado moderno no se consolidaría sino entre
los siglos XVI a XVIII. Sin embargo, desde el siglo XII en adelante se desarrollaron una
serie de ideas que resultarían cruciales en este proceso. Aunque en los hechos era posible
advertir un creciente liderazgo de los reyes, su liderazgo todavía no llegaba a ser
suficientemente intenso como para hacer desaparecer las estructuras feudales. Para ello,
previamente era necesario robustecer su autoridad, identificar sus funciones propias y
definir su razón de ser.
Un primer paso en orden a fortalecer el poder monárquico suponía separar las esferas
de acción del poder secular y del poder eclesiástico, sobre todo considerando lo
profundamente implicada que se encontraba Iglesia en el sistema feudal. A falta de un
poder central que le ofreciera protección, ella se vio en la necesidad de someterse a la
autoridad de señores laicos poderosos —principalmente reyes—, para el resguardo de sus
tierras y demás propiedades141. Como consecuencia de esta práctica, los reyes pasaron a ser
considerados como personajes semi-religiosos y adquirieron una gran influencia en asuntos

141
NELSON, Brian, The making of the modern State: a theoretical evolution (New York, Palgrave
Macmillan, 2006), p. 35.
44
eclesiásticos. Ellos se atribuyeron la facultad de designar a sus propios candidatos para el
desempeño de una serie de oficios clericales e incluso intervinieron en cuestiones de
doctrina 142 . Las magistraturas de la Iglesia, a su turno, también desempeñaban un
importante rol en los asuntos seculares, como consejeras del rey, como administradoras y
como autoridades de principados eclesiásticos143.
El resultado de esta compleja relación fue una escandalosa corrupción de la Iglesia144.
Ante ello, el Papa Gregorio VII (1073-1085) impulsó un programa de reforma, que incluía
la abolición de las investiduras laicas. La corona se resistió a las reivindicaciones de la
Iglesia, dando lugar a un conflicto que se extendió por casi medio siglo (1075-1122),
conocido como la querella de las investiduras. Pues bien, pese a que la Iglesia obtuvo
finalmente la victoria, el inesperado efecto de este conflicto fue agudizar la distinción
conceptual entre la autoridad eclesiástica y la autoridad real145. Si ahora los reyes ya no
eran responsables de guiar y gobernar a la Iglesia, la única manera de justificar su
existencia era identificar su función propia, su atributo esencial: la mantención del orden y
la administración de justicia146.
Como segunda cuestión, el surgimiento de la idea de Estado requería de sólidas bases
conceptuales y teóricas. Tales bases fueron dadas en el siglo XII por el estudio del Corpus
Iuris Civilis147 y del derecho canónico148; primero en la Universidad de Boloña, luego en el
resto de las universidades europeas. El estudio del derecho romano proporcionó una serie
de conceptos, categorías y distinciones en las que podían encuadrarse las ideas políticas de
la época. La famosa distinción de Ulpiano entre un derecho público referido al status rei

142
STRAYER, Joseph R., On the medieval origins of the Modern State (Princeton University Press, 1970),
p. 20.
143
Ibíd.
144
NELSON, Brian, cit. (n. 141), p. 35.
145
STRAYER, Joseph R., cit. (n. 142), p. 22.
146
Ibíd., p. 23.
147
Lo que impidió que el occidente tener acceso a este cuerpo legal antes del siglo XII, fue su aislamiento
respecto del Imperio Oriental y su fragmentación en feudos. Cfr., NELSON, Brian, cit. (n. 141), p. 38.
148
Desde hacía ya varios siglos la Iglesia venía dictando decretales referidos a todo lo tocante a la vida
cristiana, bajo el entendido que ésta constituía un todo indivisible y no podía ser compartimentalizada.
En consecuencia, el derecho así formado regulaba una diversidad de asuntos que abarcaban desde el
nombramiento de los reyes, pasando por la suspensión de los oficiales reales, hasta los privilegios de
clases y grupos. La idea que subyacía al poder de regulación de la Iglesia era una pretensión de
soberanía papal ejercida sobre toda la sociedad, pretensión que se agudizó aún más tras la querella de
las investiduras. Clarificada la función de los pontífices como vicarios de Cristo, los gobernantes
seculares pasaron a ser considerados como sujetos del poder papal.
45
Romanae y un derecho privado atinente a la utilidad de los individuos149, es ilustrativa al
respecto. En general, los glosadores y comentadores de la época tendieron a interpretar la
expresión status rei Romanae como utilidad común o bien común, que incluía el bienestar
de toda la población, así como la seguridad y la paz en todo el reino150. Otros juristas, en
cambio, consideraban que la expresión debía identificarse con las magistraturas y sus
poderes151. De este modo, quedó incorporada al pensamiento medieval la idea de que la
organización política y sus autoridades tenían por objeto la utilidad común, el bien común y
la defensa o la necesidad de la comunidad.
Toda vez que lo público se vinculaba con la utilidad común, el bien común y la
defensa o necesidad de la comunidad, los glosadores concluyeron que la administración de
justicia y la tributación también debían pertenecer al ámbito del derecho público. Esta
conclusión fue relevante, porque de ella se siguieron dos ideas esenciales en la posterior
formación del Estado moderno. La primera, es que el patrimonio real debía considerarse
también como perteneciente al derecho público, toda vez que éste derivaba de actividades
comprendidas dentro de la esfera del derecho público; a saber, la administración de justicia
y la tributación. La segunda, es que no podían invocarse privilegios especiales, exenciones
o inmunidades ante la exigencia de cargas extraordinarias para la defensa o el bien común
del reino152. En este sentido —dado que tales privilegios, exenciones e inmunidades se
fundaban en acuerdos privados entre el rey y sus súbditos—, quedó asentada la idea de que
los acuerdos privados no podían derogar el derecho público.
Sin perjuicio de lo anterior, y paradójicamente, algunos de los más importantes
aportes del derecho romano en el proceso de formación del Estado moderno fueron
derivados del derecho romano privado. Así, por ejemplo, entidades como las asociaciones,
las ciudades, las universidades e incluso el propio reino fueron entendidas como
corporaciones o universitates153. Mediante esta técnica, se dotaba a estas entidades de la
capacidad legal para actuar como un sujeto privado y para defender los derechos de sus
miembros individualmente considerados y de la propia organización, como un todo. Del

149
D. 1, 1, 1, 2; Inst. 1, 1.
150
POST, Gaines, Studies in medieval legal thought. Public law and the state 1110-1322 (New Jersey, The
Lawbook Exchange Ltd., 1964, 3ª reimp. 2008), p. 336.
151
Ibíd.
152
Ibíd, pp. 287 s.
153
Ibíd., pp. 27 ss.
46
mismo modo, la máxima “quod omnes tangit, ab omnibus comprobetur” 154 (lo que
concierne a todos, debe ser aprobado por todos) —originalmente referida a la tutela—
sirvió de soporte a una teoría del consentimiento. De acuerdo con ella, los representantes de
las comunidades corporativas podían comparecer ante las cortes y los consejos reales en
defensa de los derechos de sus representados, antes de consentir al derecho superior del rey
para emitir una decisión final sobre un asunto. Más tarde, esta misma teoría serviría de base
para el surgimiento asambleas populares155.
Por último, y en tercer lugar, el proceso de formación del Estado moderno se vio
reforzado por la doctrina de la naturalidad de la organización política. En este proceso jugó
un rol crucial la difusión de la obra de Aristóteles, tras su traducción al latín por Guillermo
de Moerbeke en la segunda mitad del siglo XIII156. A partir de ese momento, considerando
la naturaleza social y política del ser humano, se concluyó la naturalidad de la organización
política, como entidad moralmente valiosa y necesaria para la adecuada convivencia en
sociedad157. Siendo así las cosas, se concluyó igualmente la preeminencia temporal y
sustancial del poder estatal por sobre otros poderes terrenales. De este modo, fue posible
establecer la subordinación de los derechos privados y de la moralidad privada al
cumplimiento de los fines del Estado; vale decir, asegurar la seguridad y el bienestar de la
comunidad.
La adhesión a esta doctrina significó afirmar que los derechos derivados de las leyes
del hombre no podían ser invocados contra el soberano. Nuevamente, ello permitió
sustentar la disponibilidad de los privilegios e inmunidades feudales por parte de los reyes.
Mas, al mismo tiempo, supuso admitir que ciertos derechos adquiridos podían invocarse
contra el soberano, en la medida que pudieran fundarse en el derecho natural.

2. El desarrollo de instituciones políticas permanentes


Sin desconocer la importancia del pensamiento jurídico medieval en la formación de
las teorías políticas modernas, el nuevo modelo de organización política no podía

154
C.Th. 5, 59, 5, 2; D. 42, 1, 47.
155
POST, Gaines, cit. (n. 150), pp. 92-240.
156
Entre 1262 y 1278, aproximadamente. Cfr. BOURKE, Vernon J., Introduction, en AQUINAS, St.
Thomas, Commentary on Aristotle's physics (Notre Dame, Dumb Ox Books, 1999), p. xxi.
157 2
VON GIERKE, Otto, Political theories of the middle ages (California, Archivum Press, 2007), pp. 74-
76.
47
sustentarse en meros postulados teóricos. Su desarrollo requería de instituciones
permanentes e impersonales, que pudieran sobrevivir a las fluctuaciones en los liderazgos
personales y a las variaciones en los grados de cooperación de los miembros de la
comunidad. Hasta el siglo XII, las autoridades que actuaban como representantes de la
corona contaban con un alto grado de independencia. Ellas pertenecían a la nobleza, lo cual
determinaba que gozaran de prestigio y que se les reconocieran una serie de privilegios. Su
oficio no sólo era vitalicio, sino que además tenía un carácter hereditario. En definitiva, su
vínculo con el poder real resultaba bastante débil.
Aunque estas autoridades no abandonaron de inmediato el ejercicio de funciones de
gobierno, poco a poco comenzaron a ser reemplazadas por una nueva clase de funcionarios.
A diferencia de sus predecesores, esta nueva clase de funcionarios no pertenecía a la
nobleza, desarrollaban sus labores a cambio de una contraprestación dineraria y eran
directamente designados por el poder central158. Pese a que su denominación variaba de
lugar en lugar (Schultheißen, en Alemania; prèvôts, en Francia; y sheriffs, en Inglaterra),
sus funciones eran relativamente homogéneas en distintas regiones de Europa159. En un
principio, estaban a cargo de la recaudación de los ingresos provenientes de los territorios
que se encontraban bajo la jurisdicción de su señor y de llevar algún tipo de registro de su
quehacer. Considerando además la íntima vinculación entre la administración de justicia y
los ingresos reales —la multa era la sanción más frecuentemente impuesta por las cortes—,
era usual que un mismo individuo desempeñara ambas tareas en forma simultánea160.
Gradualmente, los reyes adquirieron conciencia de que la administración de justicia
era más que una fuente de ingresos; era un mecanismo de reafirmación del poder real. De
ahí que aquéllos intentaran aumentar el número de casos que llegaban a sus cortes. Para
ello, en ciertas regiones, los casos de peculiar gravedad fueron reservados al conocimiento
exclusivo de la corte del rey, en lugar de quedar entregados al conocimiento del señor
local161. En otras localidades, el mismo resultado se obtuvo estableciendo un derecho a

158
STRAYER, Joseph R., cit. (n. 142), p. 27.
159
Todos estos oficios surgieron durante los siglos XII y XIII a lo largo de toda Europa. Ahora bien,
aunque aparecieron en todas las regiones de Europa, no lo hicieron a un mismo ritmo. Su desarrollo
fue más rápido y regular en España, Francia e Iglaterra; fue lento en Alemania; y fue rápido pero
irregular en Italia. Ibíd., p. 35.
160
Ibíd., p. 29.
161
Ibíd.
48
apelar contra las decisiones del señor local, ante la corte real162. Cualquiera fuera caso, el
resultado era el mismo: los vasallos podían obtener protección directa del rey, contra su
propio señor, provocando así un desplazamiento de lealtades. Al fin y al cabo, un señor
cuyas decisiones podían ser revocadas, era un señor que había perdido su autoridad.
Adicionalmente, se crearon órganos centrales encargados de coordinar el trabajo de
los funcionarios responsables de la recaudación de ingresos y la administración de justicia.
Dichos órganos centrales, también conocidos como cancillerías (chanceries), podían
impartir órdenes directas a los funcionarios que se encontraban bajo su dependencia163.
Pero, al mismo tiempo, podían tratar directamente con los señores feudales, quienes aún
conservaban algunas responsabilidades importantes. Para el siglo XIII, esta clase de
órganos se había difundido en toda Europa.
Mediante el quehacer de todos estos funcionarios, la imagen del rey pasó a ser
omnipresente. Su autoridad ahora podía extenderse efectivamente a todos los rincones del
reino, dotándole de unidad y cohesión. Comenzó entonces a revertirse el proceso de
fragmentación de las tierras de la corona, iniciado bajo la dinastía Merovingia. Así, llegado
el siglo XV, aquéllas habían adquirido una notable continuidad y la apariencia de los reinos
había cambiado significativamente.
A todas estas instituciones se sumaron las asambleas representativas, cuyos orígenes
se encuentran en la expansión de las cortes reales164. Estas últimas eran conformadas por
los vasallos directos del rey, quienes le debían consilium en asuntos de interés general. Sin
embargo, a medida que las ciudades se emanciparon del poder feudal y que los gremios
ganaron autonomía, las cortes reales comenzaron a incluir a representantes de las
comunidades urbanas y rurales. Por cierto, esta representación no se extendió de modo
uniforme y, casi invariablemente, tendía a excluir a los campesinos. Por lo que respecta a
sus funciones, inicialmente las asambleas representativas operaban como instancias en que
la autoridad exponía la necesidad de adoptar ciertas medidas extraordinarias y solicitaba de

162
Particularmente en Francia. Cfr. DURANT, Will, cit. (n. 102), p. 720.
163
STRAYER, Joseph R., cit. (n. 142), p. 32.
164
GRAVES, Michael A. R., The parliaments of early modern Europe: 1400-1700 (New York, Routledge,
2013), p. 8. Sobre España e Italia, respectivamente, véase POST, Gaines, cit. (n. 150), pp. 70-79 y 80-
90. Para Francia, véase BISSON, Thomas N., Assemblies and representation in Languedoc in the
thirteenth century (Princeton, Princeton University Press, 1964), pp. 20-101. En cuanto a Inglaterra,
véase infra la nota 166.
49
los representantes los recursos necesarios para ello165. Su funcionamiento se desenvolvía,
por tanto, en reuniones ocasionales en las que se expresaban opiniones y reclamos, se
prestaba consentimiento a las decisiones reales y, finalmente, se proveían fondos a la
corona.
Naturalmente, la mediación de las asambleas representativas tendió a legitimar las
disposiciones reales y a facilitar la adhesión de la comunidad a éstas. De ahí que, en
Inglaterra, aunque el rey podía dictar ordenanzas por sí solo, se adoptó la costumbre de
legislar a través del Parliament166. En Francia, por su parte, la legislación real no sólo
estaba restringida por las normas vigentes, sino que además quedó sujeta a la aprobación de
los Estados Generales de París167. De esta forma, con el paso del tiempo, las asambleas
empezaron a abandonar su rol pasivo y comenzaron a producir decisiones propias, lo cual
eventualmente condujo a consolidar su rol como órganos permanentes generadores de
legislación.
La institucionalización de las asambleas populares también contribuyó a la
proporcionar un flujo estable de ingresos a la corona. Hasta entonces, los modestos ingresos
obtenidos a través de la actividad de las cortes reales, eran insuficientes para solventar los
gastos de las nuevas estructuras gubernamentales. Inicialmente, la corona obtuvo ayuda
financiera de los mercaderes y de los banqueros de las ciudades. Sin embargo, con ello no
se lograba más que postergar el problema 168 . De ahí que prácticamente todas las
monarquías medievales de Europa occidental recurrierran a la convocatoria de sus
asambleas cada cierto tiempo, con el objeto de recaudar nuevos impuestos o aumentar los

165
De hecho, algunos autores plantean que el origen mismo de las asambleas representativas radicaría en
las necesidades financieras de los reyes. En este sentido puede verse a ANDERSON, Perry, El Estado
absolutista (Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 1979), p. 39. En contra de esta teoría, se ha planteado
que el origen de las asambleas representativas pudiera hallarse en la propia iniciativa en los
representantes. Consúltese al respecto a MARONGIU, Antonio, Medieval parliaments: a comparative
study (Eyre & Spottiswoode, 1968), pp. 107 s.; Progrès et problèmes de l’histoire des assemblées
d’États et parlements, en Parliaments, Estates and Representation 2 (1982), 2, p. 183.
166
Si bien éste ejercía originalmente funciones relativas a la administración de justicia, hacia la segunda
mitad del siglo XIII su labor comenzó a adquirir un cariz político. Sobre esta evolución y sus alcánces
véase HARDING, Alan, Medieval law and the foundations of the state (Oxford, Oxford University
Press, 2005), pp. 186-190.
167
Sus primeras convocatorias se remontan a la primera década del siglo XIV. Ibíd., p. 232.
168
ANDERSON, Perry, cit. (n. 165), p. 39.
50
existentes169. Fue así como comenzaron a reintroducirse en Europa occidental los primeros
impuestos generales desde la caída del Imperio Romano.
Con cimiento en estas instituciones, se vio todavía más fortalecida la distinción
conceptual entre lo público y lo privado. Ahora la autoridad de los agentes reales ya no
derivaba de simples acuerdos entre particulares, sino de una entidad superior a la mera
suma de éstos. Contando ya con un territorio fijo y continuo, con instituciones políticas
estables y con un grupo humano que estimaba valiosa la existencia de una organización
estatal, quedaron establecidos los pilares sobre los cuales se estructuraría más adelante la
noción de Estado moderno.

3. El nacimiento de una cultura de los derechos


Otra característica distintiva de la Baja Edad Media fue el otorgamiento de cartas de
libertades, por las cuales se limitaba el poder de los reyes y se reconocían una serie de
privilegios a los súbditos de éste. Documentos de esta clase aparecieron en distintas
regiones de Europa durante los siglos XIII y XIV. A ellos muchas veces se atribuyen los
orígenes remotos del constitucionalismo moderno170.
El más conocido de dichos documentos es la Carta Magna, del 15 de julio 1215. Por
su virtud, el rey Juan I de Inglaterra reconoció y aseguró una serie de derechos y privilegios
a los hombres libres de su reino. Entre ellos, por ejemplo, destacan las restricciones que se
imponían a la compensación o multa que debían pagar sus herederos para adquirir la
herencia que les corresponde. Del mismo modo, se establecían los derechos hereditarios de
sus viudas y la prohibición de que fueran obligadas a contraer matrimonio, mientras
tuvieran la intención de permanecer solteras. Por último, se estandarizaban los supuestos en
que podían exigirse sumas de dinero en lugar del servicio militar (scutages) o auxilios
(aids), limitándo estos últimos a tres casos. Así, primeramente el rey podía reclamarlos a
título de rescate, cuando éste era tomado como prisionero; luego, para la investidura de su

169
Aunque “[e]n ninguna parte llegaron a alcanzar una convocatoria regular, independiente de la voluntad
del soberano”. Ibíd.
170
Véase la referencia a estos instrumentos bajo el epígrafe de “constitutionalismo primigenio” en
FIORAVANTI, Maurizio, Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales (Madrid,
Trotta, 2014), pp. 20-23.
51
hijo mayor como caballero; y, en tercer lugar, para el matrimonio de su hija mayor171. Y, en
cualquier caso, sólo podía exigir una suma razonable.
La Carta adquirió considerable importancia como instrumento legal durante el curso
del siglo XIII. Así lo demuestra la confirmación de su texto en 1237, 1253, 1258, 1264,
1265, 1266, 1276 y 1297, 1301 y 1311172. No obstante, la Carta Magna no fue el único
documento de esta naturaleza en su época. También lo fue el Statutum de Tallagio non
Concedendo, de 1297. En este último se dispuso que ningún tallage (prestación
patrimonial) o aid podía ser exigido por el rey o sus herederos sin el consentimiento de los
arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y demás hombres libres173.
En Hungría también pueden encontrarse declaraciones de este tipo. Destaca entre
ellas la Bula de Oro174, sancionada por el rey Andrés II de Hungría, durante el primer
cuarto de 1222 175 . Mediante esta proclama, la nobleza húngara reclamaba contra la
reducción de los privilegios concedidos por el rey Esteban I, durante la primera mitad del
siglo XI. Si bien el rey atribuía la responsabilidad por esta práctica al egoísmo y falta de
escrúpulos de sus predecesores, advirtió oportunamente la tensión en sus propias relaciones
con los nobles y, por consiguiente, accedió a todas sus exigencias. Éstas versaban, entre
otras materias, sobre exenciones tributarias, los derechos hereditarios de los herederos de
los nobles, la proscripción de la heredabilidad de los cargos públicos, y el pago de servicios
militares prestados en el extranjero. La Bula además, contenía una cláusula de resistencia,
en caso de que el rey no respetara alguna de sus disposiciones.
Otras cartas otorgadas en Hungría sucesivamente en 1231, 1267, 1290 y 1298 se
apoyaron en las disposiciones de la Bula de Oro, aunque no contienen menciones explícitas
a ella. Sus disposiciones se mantuvieron vigentes hasta mediados del siglo XIX, cuando fue
abolida por la revolución húngara de 1848.

171
Una versión en español de este documento puede encontrarse en PACHECHO GÓMEZ, Máximo, Los
derechos humanos: documentos básicos3 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002), pp. 39-49.
172
BLICK, Andrew, Beyond Magna Carta. A constitution for the United Kingdom (London, Bloomsbury
Publishing, 2015), p. 53.
173
Su texto en inglés puede consultarse en DOUGLAS, David C. (ed.), English Historical Documents,
1189-1327 (London, Taylor and Francis e-Library, 2004), p. 487.
174
Su contenido en inglés puede hallarse a texto completo en HILDAS, Peter I. (ed.), Decreta regni
mediaevalis hungariae. The laws of the medieval kingdom of Hungary2 (Bakersfield, Charles Schlacks
Jr. Publisher, 1981), pp. 32-35.
175
Más precisamente, se especula, a principios de abril de ese año. RADY, Martyn, Hungary and the
Golden bull of 1222, en Istorie Instituţională şi Administrativă 24 (2014), 2, p. 87.
52
También en el reino de Aragón pueden encontrarse cartas de esta especie. La primera
correspondió al Privilegium generale Aragonum, concedido por el rey Pedro III, el 3 de
octubre de 1283176. Para ese entonces, la posición política del rey se encontraba bastante
desmejorada. Él había sido excomulgado y, con ello, se veía impedido de concretar una
alianza con Inglaterra, mediante el matrimonio de su hijo Alfonso con Leonor, hija del rey
Eduardo de Inglaterra. Por otro lado, los nobles del reino se oponían a la campaña real para
la conquista de Sicilia, pues temían que esta expusiera las fronteras del reino al rey Felipe
III de Francia, quien tenía el control de Navarra. A todo lo anterior se sumaba el
descontento de la nobleza por haber quedado el reino sin salida al mar, cuando se les
desconoció la conquista de Valencia.
En este contexto, el rey no tuvo más opción que convocar a las cortes y acceder a
todas sus peticiones. Este documento contenía 31 puntos, referidos a las reivindicaciones de
la nobleza en relación a sus costumbres, fueros, libertades y privilegios. Más
concretamente, ellos se refieren a la regulación del servicio militar, la administración de
justicia, la exención de impuestos y la imposibilidad de crear otros nuevos, entre otras
cuestiones.
Ahora bien, pese a la relevancia histórica de documentos como los reseñados —cuya
enumeración no es, por cierto, exhaustiva—, su influjo en el constitucionalismo moderno y
contemporáneo tampoco debe ser exagerado. Habitualmente en ellos sólo se afirmaban
unos pocos derechos de algunos de los súbditos del rey; a saber, aquellos pertenecientes a
la nobleza. Su otorgamiento estaba condicionado a la existencia de fuertes grupos de
nobles, capaces de ejercer presión sobre el rey, particularmente en épocas en que la
situación financiera o política de éste se veía desmejorada. Ello explicaría porque
únicamente fueron otorgados en Aragón, Bavaria, Brandeburgo, Inglaterra, Polonia, Suiza
y Wurtemberg177, mas no en Alemania, Francia o Italia178. Más aún, la mayor parte de ellos

176
La transcripción de este instrumento puede verse en MARÍN, Hilario, Un texto interesante del
“Privilegium generale Aragonum”, en Argensola: Revista de Ciencias Sociales del Instituto de
Estudios Altoaragoneses (1951), 5, pp. 22-31.
177
LYON, B., Medieval Constitutionalism: a balance of power, en Studies presented to the International
Commision for the History of Representative Parliamentary Institutions (Leuven, Béatrice-
Nauwelaerts, 1961), p. 157-183; LYON, B., Fact and fiction in English and Belgian constitutional law,
en Medievalia et Humanistica (1956), 10, pp. 88-90.
178
Allí, o se encontraban reyes débiles que se enfrentaban a ciudades fuertes que desplazaban eventuales
reivindicaciones de la nobleza, o se encontraban reyes fuertes que se enfrentaban a una nobleza
53
fue revocado formalmente o simplemente desconocido poco tiempo después de su
expedición.
Asimismo, a la luz de los ejemplos examinados puede afirmarse que los contratos de
dominiación medievales en caso alguno pueden equipararse a las constituciones modernas.
De hecho, según expone Grimm 179 , entre los unos y las otras existen diferencias
sustanciales. Así, en primer lugar, los contratos de dominación únicamente incidían en
ciertas proyecciones en particular del ejercicio de un poder que se consideraba como
legítimo. En cambio, las constituciones modernas tenían efectos legitimadores o
constitutivos del poder estatal. Por otro lado, los primeros usualmente guardaban relación
con los tributos que podía exigir el rey a sus súbditos o con su facultad para disponer su
privación de libertad. Las segundas, a su vez, se refierían, de manera completa o total, a
todos los aspectos del ejercicio del poder estatal. Por último, aquéllos sólo eran vinculantes
para quienes habían intervenido en su otorgamiento. Por el contrario, éstos tenían eficacia
universal y no quedaban restringidas en su aplicación a un círculo particular de
destinatarios.

4. El tratamiento patrimonial de las cargas públicas


El redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis durante la Baja Edad Media impulsó a
los juristas de la época a expresar las realidades e instituciones feudales en los términos que
aparecían en las fuentes de derecho romano. Fue así como diversas figuras —como los
impuestos, las servidumbres y demás cargas feudales— terminaron siendo situadas dentro
de la sistemática de las munera publica180, bajo la denominación genérica de oneribus

dividida o a ciudades fuertes. Cfr. VAN UYTVEN, R.; BLOCKMANS, W., Constitutions and their
application in the Netherlands during the middle ages, en Belgisch Tijdschrift voor Filologie en
Geschiedenis (1969), 48, pp. 399 s.
179
GRIMM, Dieter, Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno, en EL
MISMO, Constitucionalismo y derechos fundamentales (Madrid, Trotta, 2006), p. 48.
180
De acuerdo con Bussi, la sistemática de las cargas reales fue desarrollada por los grandes
comentaristas medievales del derecho común, sobre la base de las fuentes romanas relativas a las
munera publica. Con todo, aclara este autor, que los comentaristas sólo citaban dichas fuentes ‘ad
colorandum’, tomando ejemplos de las mismas, pero dando a las figuras tratados un carácter
totalmente nuevo y original. (“Ora noi non vogliamo escludere che il diritto germanico abbia potuto
esercitare una certa influenza sul nostro diritto: ma riteniamo che tale influenza sia stata quanto mai
scarsa. D'altra parte, per quanto la sistemazione che degli oneri reali dà il diritto comune, si fondi
completamente sulle fonti romane, esso richiama però queste fonti meramente ad colorandum: poichè,
se gli esempi sono tratti dalle fonti romano, ma ha carattere completamente nuovo ed originale”).
54
publicis181. De este modo quedó establecida, al menos en términos teóricos, la pertenencia
de dichas figuras al ámbito del derecho público, así como su conexión con el interés
público y los fines del Estado. Al mismo tiempo, quedó establecida la subordinación del
interés privado ante la exigencia de cargas indispensables para satisfacer ese interés público
y para el cumplimiento de las funciones propias del Estado182.
Sin perjuicio de lo anterior, en este mismo período histórico, comenzó también a
discutirse la necesidad de una compensación a expensas del público en favor del particular
cuyos intereses se vieran sacrificados, precisamente en pos del interés público. Respecto de
esta discusión, particularmente esclarecedora puede resultar la evolución del instituto
expropiatorio, en el marco de los procesos de patrimonialización del feudo y de
fortalecimiento de la situación jurídica de los campesinos183. A pesar de que las primeras
consagraciones positivas de una garantía de inviolabilidad de la propiedad comprensiva del
pago de una indemnización se conocen recién a partir del siglo XVIII, sus orígenes teóricos
se remontan al siglo XIV184.
Los comentaristas de esa época habían recogido la pluralidad de posiciones jurídicas
presentes en las relaciones feudales, en la distinción entre dominium directum y dominium
utile. En virtud de esta distinción, era posible explicar “la existencia de una jerarquía de
vasallaje y, por tanto, de una multiplicidad de derechos sobre la misma tierra”185. El
reconocimiento de estas dos categorías diferenciadas de dominium, y muy especialmente la
de dominium utile, tuvo importantes repercusiones prácticas. Como lo explican Cordero y

BUSSI, Emilio, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune. Diritti reali e diritti di
obbligazione (Padova, CEDAM, 1937), pp. 121 s. Estas
181
Este término más adelante se traduciría en la actual expresión ‘cargas públicas’ (öffentliche Lasten, en
alemán; charges publiques, en francés; y public burdens, en inglés). Desconozco exactamente dónde
se origina esta terminología y quién en concreto la utiliza por primera vez. No obstante, conjeturo que
el empleo de la misma en la obra de 1576 de Jean Bodin, Les six livres de la République, contribuyó
significativamente a su difusión. De aceptarse tal sospecha, existiría una explicación plausible para el
hecho de que las referencias a las cargas públicas se multiplicaran en los textos de los siglos XVII en
adelante.
182
POST, Gaines, cit. (n. 150), p. 443.
183
Véase supra, capítulo primero, IV, 2 y 5, respectivamente.
184
VON GIERKE, Otto, Political, cit. (n. 157), p. 80, con múltiples referencias en n. 275. Sin perjuicio de lo
anterior, también se ha sostenido que el derecho a compensación nunca ha sido genuinamente
discutido, y que las expropiaciones que no la contemplaban se consideraban ilícitas. REYNOLDS,
Susan, Before eminent domain. Toward a history of expropriation of land for the common good
(Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2010), pp. 18 y 22-24.
185
ANDERSON, Perry, cit. (n. 123165 p. 21.
55
Aldunate186, la última “dio origen a una actitud más cuidadosa por parte de los señores
territoriales para impedir su aparición”. Entre las medidas con ese fin, puede mencionarse
un incremento de las cargas que gravaban las tierras o, derechamente, la privación a los
campesinos de su tierra187.
Bajo este respecto, el dominium utile

vino a constituir una categoría de protección preferida frente al dominio directo como mero título de
tenencia o posesión, sin tenencia o posesión efectiva, sin aprovechamiento en los hechos. De esta
forma, no podían ser privados de él sin la correspondiente indemnización188.

A las dos anteriores, un par de siglos más tarde, se sumó también la categoría de
dominium eminens para hacer referencia a un poder superior, del rey o de la autoridad
suprema, al que el resto de las formas de dominium se encontraban subordinadas189. Con
sustento en ella, se explicaría luego la potestad expropiatoria del Estado, potestad que en
todo caso habría de fundarse en el interés público 190 y requeriría el pago de la
correspondiente indemnización. Fuera de este supuesto, la indemnización no constituía la
regla general. Ella se entendía excluida en el caso de regulaciones generales que afectaran a
todas las personas por igual191. Lo mismo ocurría respecto en casos de sacrificio de
intereses particulares por necesidad192. Con todo, eventualmente, incluso en esos casos
llegaría a discutirse la indemnizabilidad de los sacrificios individuales impuestos para la
consecución del bien común.

5. Observaciones finales
La transición del feudalismo al Estado moderno supuso el paso de un sistema de
organización política basado en vínculos personales de lealtad, a otro sistema basado en
instituciones permanentes e impersonales. Determinante fue en dicha transición el que los

186
CORDERO QUINZACARA, Eduardo; ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Evolución histórica del concepto de
propiedad, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (2008), 30, p. 372.
187
Ibíd.
188
Ibíd.
189
Su concepción original se atribuye al teólogo alemán Konrad Summenhart, cuya obra fue luego objeto
de desarrollo por juristas como Francisco de Vitoria y Hugo Grocio. Cfr. REYNOLDS, Susan, cit. (n.
184), pp. 102 s.
190
Ibíd., p. 103.
191
VON GIERKE, Otto, Political, cit. (n. 157), p. 80.
192
Ibíd.
56
reyes afirmaran su posición frente a otros competidores por el poder político y el desarrollo
de estructuras administrativas que reflejaran la unidad del poder real. Sin embargo, no debe
pasarse por alto la importancia que tuvo también el redescubrimiento de las fuentes del
derecho romano. Estas últimas no sólo dieron soporte jurídico a las realidades de la época;
también hicieron posible el resurgimiento de la distinción conceptual entre una esfera de lo
público y, por necesario contraste, una esfera de lo privado que debía subordinarse a la
primera.
Con todo, tal subordinación no se concibió en términos absolutos. En primer lugar,
tras el proceso de institucionalización de las asambleas populares, éstas asumieron un rol
legitimador de las cargas cuya imposición reclamaran las necesidades del reino. En
segundo término, fue común que las cartas de libertades expedidas durante este período
consagraran limitaciones a la potestad real para imponer cargas públicas como tributos,
auxilios o servicio militar. Finalmente, no puede dejar de mencionarse el rol crucial que
jugaron los comentaristas del derecho común en la discusión acerca de la compensación de
los sacrificios individuales para el interés común, en miras a la indemnidad patrimonial de
quienes deben soportarlos. En este sentido, comienzan a gestarse aquí las primeras
garantías frente al establecimiento de cargas públicas.

VI. EL ABSOLUTISMO Y LAS REVOLUCIONES LIBERALES

A medida que el feudalismo decaía, emergieron fuertes reinados nacionales en


España, Francia, Austria, Prusia y Rusia. Con sustento en los postulados ideológicos y en
las estructuras administrativas surgidas durante el siglo XII, comenzó a desarrollarse una
nueva forma de gobierno, caracterizada por un ejercicio ilimitado del poder real y la
soberanía del Estado nación. Así, en el siglo XVI Europa entró a una era de absolutismo
clásico, que se prolongó hasta la segunda mitad del siglo XVIII. Dicha era culminó con una
serie de procesos revolucionarios que cuestionaban radicalmente las estructuras de poder
vigentes, y cuyo propósito era la instauración de un ideario liberal, fundado en la garantía
de los derechos individuales y en la igualdad jurídica de los hombres. En ese ideario se
inspirarían algunas de las declaraciones de derechos que más decisivamente influirían en el
constitucionalismo moderno.

57
1. El absolutismo inglés y los inicios del constitucionalismo moderno
La situación política de Inglaterra durante el siglo XVII estuvo marcada por una serie
de tensiones y enfrentamientos entre la corona y el Parlamento, particularmente tras la
instauración de la dinastía de los Estuardo193. El conflicto se desató por la pretensión de los
reyes de gobernar desconociendo una serie de privilegios históricos en favor de sus
súbditos, particularmente en materia de tributación. Ante este escenario, la Carta Magna de
1215 experimentó un notable renacer, siendo invocada por los miembros del Parlamento
como ley fundamental e incontrovertible del common law inglés194. Con fundamento en
ella, se pretendió afirmar la sujeción de la corona al derecho y la existencia de privilegios
soberanos en favor del Parlamento.
Un punto de gran fricción se alcanzó cuando el Parlamento se negó a financiar la
política exterior de Carlos I, segundo gobernante de la línea real, y éste exigió préstamos a
sus súbditos más adinerados, así como el alojamiento de tropas en sus hogares. Los arrestos
y encarcelamientos decretados contra quienes se opusieron a la medida, terminaron por
despertar en el parlamento una violenta hostilidad hacia el monarca. Así, cuando el rey
nuevamente pidió ingresos adicionales, los representantes declinaron acceder a su solicitud,
a menos que renovase su compromiso con los principios establecidos en la Carta Magna,
firmando la Petición de Derechos (Petition of Rights) de 1628195. En ella se contemplaban
cuatro principios: (i) que ningún impuesto podría ser recaudado sin acuerdo del
Parlamento; (ii) que no podría encarcelarse a ningún súbdito sin causa probada; (iii) que no
podría invocarse la ley marcial en tiempos de paz; y, (iv) que no podría disponerse el
acuartelamiento de tropas en los hogares de los súbditos sin su consentimiento.

193
Sin perjuicio de lo anterior, en la literatura sobre el tópico existe cierta resistencia a hablar de un
verdadero absolutismo inglés, aunque sin duda hubo intentos de establecer regímenes absolutistas en
Inglaterra durante el siglo XVII. En este contexto, se habla más bien de una arbitrariedad
gubernamental, “como patología oficial del gobierno inglés” de la época (“alongside popery, ‘arbitrary
government’ made up the second half of the] official pathology of seventeenth-century English
government”). SCOTT, Jonathan, Algernon Sidney and the Restoration Crisis, 1677-1683 (Cambridge,
Cambridge University Press, 2001), p. 32. Con mucho, algunos autores se atreven sólo a hablar de un
potencial para el absolutismo, en especial tras la instauración de la dinastía de los Estuardos. MILLER,
John, The potential for “absolutism” in later Stuart England, en History 69 (1984), 226, pp. 187-207.
194
HOLT, J. C., Magna Carta2 (Cambridge, Cambridge University Press, 1992), p. 4.
195
Su texto en inglés puede consultarse en Magna Charta, the Bill of Rights with the Petition of Right
presented to Charles I by the Lords and Commons together with his majesty’s answer and the
Coronation Oath (London, 1817), pp. 20-24.
58
Frustrado por las exigencias y restricciones del Parlamento, Carlos I no volvió a
convocarlo por once años y dispuso el arresto de sus opositores. No obstante, tras una serie
de revueltas e intentos de invasión a Inglaterra, el rey se vio forzado a recurrir nuevamente
al Parlamento. Pese a ello, la brecha entre los dos poderes se mantuvo, llegando a un punto
crítico con el estallido de la guerra civil inglesa. La guerra concluyó con la ejecución de
Carlos I y el exilio de su hijo, Carlos II.
El período de absolutismo inglés concluyó con la huida del rey Jacobo II, hijo de
Carlos II, originando un vacío político que requería ser colmado. El Parlamento declaró que
la huida del rey equivalía a la abdicación y ofreció el trono a Guillermo de Orange, príncipe
protestante de Orange, y a su mujer María, hija del rey Jacobo II, a condición de proclamar
los derechos y libertades inviolables de sus súbditos. Ambos aceptaron la oferta y
asumieron la corona, previa otorgamiento de la Declaración de Derechos (Bill of Rights) o
“ley que declara los derechos y las libertades de los súbditos y determina el orden de
sucesión a la corona”, de 1689. De este modo, Inglaterra entró a una era de monarquía
constitucional que se prolongaría hasta hoy.
La Declaración de Derechos de 1689 podría entenderse como un cambio de
paradigma en la concepción de la posición de los súbditos frente al poder real. De hecho,
hay quienes observan que la “referencia a ‘derechos’ [que también podía encontrarse en la
Petición de Derechos de 1628] es en sí misma significativa y refleja un cambio notable de
pensamiento”196. Con todo, más que una verdadera declaración de derechos en el sentido
moderno, la Declaración puede ser vista como una afirmación de la supremacía
parlamentaria sobre la corona, mediante el establecimiento de una serie de normas de
competencia197. De su texto se desprende no una pretensión de liberar a los súbditos de la
corona de las cargas que podían imponérseles, sino de someter a éstas a determinados
requisitos formales.
Así, por ejemplo, se dispone la ilegalidad de todo impuesto recaudado, así como del
reclutamiento o mantenimiento de un ejército en tiempos de paz, sin autorización del

196
VINCENT, Nicholas, Magna Carta. A very short introduction (Oxford, Oxford University Press, 2012),
p. 111.
197
JELLINEK, Georg, The declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern
constitutional history (New York, Henry Holt and Company, 1901), pp. 47-49
59
Parlamento (IV y VI)198. Del mismo modo, se preceptúa que no deben exigirse fianzas
exageradas, ni imponerse multas excesivas o aplicarse castigos crueles o inusuales (X)199.
Cabe hacer mención aquí, por último, a la exigencia de que las listas de los jurados sean
confeccionadas, y éstos elegidos, en buena y debida forma (XI)200.

2. La Declaración de Derechos de Virginia


Poco menos de un siglo después de la adopción de la Declaración de Derechos de
1689, las trece colonias de la América británica se encontraban en vías de proclamar su
independencia respecto de la corona. La controversia entre aquéllas y ésta se encendió tras
una serie de medidas reales que importaban un desconocimiento de las garantías
consagradas en la Declaración respecto de las colonias. Entre tales medidas destaca la
creación de impuestos por el Parlamento británico sin contar con representantes de las
colonias 201 , de exenciones en favor de compañías británicas en sus operaciones en
América202 y otras restricciones arbitrarias203.
En el marco de esta controversia, y bajo la consigna “ no hay tributación sin
representación” (“no taxation whitout representation”), fue aprobada la Declaración de
Derechos de Virginia (Virginia Bill of Rights) de 12 de junio 1776. Este último documento,
a su vez inspirado en la Declaración de Derechos de 1689, ejerció un fuerte influjo en las
subsiguientes declaraciones liberales de fines del siglo XVIII y las posteriores del siglo
XIX. Así, fue una de las fuentes inmediatas de la Declaración de Independencia de los

198
“That levying money for or to the use of the Crown by pretence of prerogative, without grant of
Parliament, for longer time, or in other manner than the same is or shall be granted, is illegal”;
“[t]hat the raising or keeping a standing army within the kingdom in time of peace, unless it be with
consent of Parliament, is against law”.
199
“That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual
punishments inflicted”.
200
“That jurors ought to be duly impanelled and returned, and jurors which pass upon men in trials for
high treason ought to be freeholders”.
201
Me refiero, concretamente, a la expedición de la Ley del Timbre (Stamp Act) de 1765, por la cual se
establecía un impuesto por el uso de papel a los habitantes del continente, con el propósito de financiar
al ejército americano.
202
En esta oportunidad se trataba de la Ley del Té (Tea Act) de 1773, que permitía a la Compañía
Británica de las Indias Orientales vender su té en ellas, sin pagar impuestos.
203
Concretamente, las denominadas Leyes Coercitivas (Coercive Acts) o Leyes Intolerables (Intolerable
Acts), dictadas por el rey Jorge III en reacción a la situación política de las colonias. Las mismas
incluían el cese total de actividades comerciales en el puerto de Boston, restricciones a la autonomía de
la colonia de Massachusetts, la inmunidad de los funcionarios reales que allí se encontraran, y el
alojamiento obligatorio de tropas inglesas en hogares privados. Su objetivo era aislar a Massachusetts
del resto de las colonias, para prevenir una resistencia unificada de todas ellas a la corona.
60
Estados Unidos de 1776, de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 y de la Carta de
Derechos de los Estados Unidos de 1791. Con todo, su influencia se extendió mucho más
allá del proceso revolucionario norteamericano. Ella sirvió igualmente de modelo a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Si bien la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 era, tal como lo indicaba su
nombre, una declaración de derechos, no estaba exenta de consideraciones relativas a las
cargas de los particulares. Al fin y al cabo, no debe perderse de vista que su aprobación no
fue el resultado de un repudio a las cargas impuestas por la corona en sí mismas, sino al
hecho de que no se observaran las garantías dispuestas por la propia corona para su
disposición. Desde este punto de vista se puede apreciar que el sentido más profundo de
este documento era legitimar democráticamente la autoridad estatal y las cargas impuestas
por ésta, conforme al ideario liberal contractualista. Es así como en la literatura que versa
sobre este período histórico se sostenga que el objetivo de la Revolución no era producir
una ruptura total con la tradición británica; todo lo contrario, su objetivo era la efectiva
observancia de la misma, incluso en las colonias204.
Así, según el texto de la Declaración, los fines de la comunidad política iban más allá
de la simple satisfacción del interés individual. En este sentido, su artículo 3º establecía que
el gobierno es, o debe ser, instituido para el beneficio común, la protección y seguridad del
pueblo, nación o comunidad205. En concreción de estas ideas, el artículo 6º exige que todo
impuesto o privación de propiedad para uso público sean legitimados democráticamente, ya
sea por su propio consentimiento o el de sus representantes electos206. Por otra parte, los
artículos 8º y 11º consagraron el derecho a un juicio por jurados, que implícitamente
suponía el establecimiento de una carga de servir como jurado207. Del mismo modo, su
artículo 10º prescribió que la detención sólo podía ser dispuesta previa orden judicial, en la
medida que su presunta infracción se encontrara suficientemente descrita y avalada por

204
En este sentido, FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones6 (Madrid, Trotta, 2009), p. 78.
205
“[G]overnment is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the
people, nation, or community”.
206
[A]ll men […] cannot be taxed or deprived of their property for public uses without their own consent
or that of their representatives so elected”.
207
“[N]o man be deprived of his liberty except by the law of the land or the judgement of his peers”; “in
controversies respecting property and in suits between man and man, the ancient trial by jury is
preferable to any other and ought to be held sacred”.
61
evidencia208. Finalmente, el artículo 13º se declara que el Estado debe tener una milicia
compuesta por el cuerpo del pueblo, entrenado en el uso de armas, lo cual suponía
implícitamente imponer a los individuos un deber de defensa209.

3. La supervivencia de las estructuras feudales en Francia


Mientras Inglaterra se encontraba en vías de desarrollar un sistema parlamentario de
gobierno que operaría como límite al poder estatal, Francia vivía una situación muy
distinta. Allí, la reconcentración del poder político y la despersonalización de los vínculos
de autoridad que venía gestándose desde el siglo XII no se tradujeron en un colapso
inmediato del orden feudal. Muchas de las estructuras subyacentes al sistema de vasallaje
fueron absorbidas por el Estado moderno, adquiriendo un carácter meramente simbólico y
dejando de estar vinculadas al estatus privilegiado que se les reconocía durante el
medievo210. Por lo que respecta al sistema de relaciones y cargas feudo-señoriales, aunque
buena parte de los siervos había logrado liberarse de su condición radicándose en las
ciudades o conmutando sus servicios por pagos en dinero, el sistema de cargas feudo-
señoriales fue abolido con la Revolución Francesa de 1789211.

208
“[G]eneral warrants, whereby any officer or messenger may be commanded to search suspected
places without evidence of a fact committed, or to seize any person or persons not named, or whose
offense is not particularly described and supported by evidence, are grievous and oppressive and
ought not to be granted”.
209
“[A] well regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms, is the proper, natural,
and safe defense of a free state”.
210
De hecho, diversas reliquias de este sistema todavía pueden encontrarse en una serie de ordenamientos
europeos contemporáneos. Ejemplos de tales reliquias incluyen la subsistencia de títulos nobiliarios
(particularmente en países de régimen monárquico), o ciertas figuras reconocidas la legislación
inmobiliaria del Reino Unido, como la reversión (escheat). HARPUM, Charles, Does feudalism have a
role in 21st century land law?, en Amicus Curiae (2000), 25, pp. 21-25.
211
En el resto de Europa, el derrumbe de los sistemas de cargas feudo-señoriales fue gradual y tuvo un
avance disparejo. En Inglaterra, por ejemplo, a pesar de que este sistema jamás fue abolido
formalmente, ya había desparecido en los hechos para el siglo XVI. No obstante, las primeras las
primeras señales de su declive se remontan a la revolución de los campesinos de 1381. BAILEY, Mark,
The decline of serfdom in late medieval England. From bondage to freedom (Woolbridge, The Boydell
Press, 2014), pp. 72 s.; TREVELYAN, George Macaulay, England in the age of Wycliffe (London,
Longmans, Green, and Co., 1899), pp. 252-255. Por su parte, en regiones germanas como Austria,
Bavaria, Prusia y Sajonia, el sistema de servidumbre fue oficialmente abolido entre la segunda mitad
del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. Con todo, las primeras manifestaciones en este
sentido pueden observarse ya en la denominada Guerra de los campesinos de 1525. El catalizador de la
guerra fue una proclama de doce artículos redactados por campesinos protestantes de Zurich entre el
27 de febrero y el primero de marzo de 1525, en Memmingen. Estos artículos, que constituyeron las
bases del movimiento campesino, expresaban demandas sociales y económicas, apelando a los
Evangelios. La principal exigencia consistía en la abolición del vasallaje. Cfr. BAX, E. Belfort,
62
Si bien cargas de esta naturaleza se presentaban a lo largo de prácticamente toda
Europa —y en algunas regiones, con particular severidad y profusión—, sólo en Francia
ellas fueron capaces de desatar un odio tan poderoso, como el que desencadenó en la
Revolución. De allí que Tocqueville212 se preguntara por qué los derechos feudales habían
llegado a ser tan odiados entre la gente de Francia, más que en ningún otro lado. Después
de todo, los campesinos franceses gozaban de una amplia libertad para contratar, para
desplazarse y para contraer matrimonio. En ese sentido, su situación era bastante más
ventajosa que la de sus pares de otros países, como Alemania. Además, el campesino ahora
se había convertido en propietario, de forma tal que podía —al menos en teoría—
cultivarla, venderla, hipotecarla, transmitirla, etc.
A fin de dar respuesta a esta interrogante, debe considerarse que para la segunda
mitad del siglo XVIII, más de treinta categorías de cargas señoriales permanecían en vigor
en Francia213. Tales derechos podían haber subsistido por especial concesión real, por
costumbre local o por otro título reconocido por las leyes. En consecuencia, se mantenían
los monopolios sobre el uso de molinos, hornos, prensas e, incluso, sobre la faena de
animales (banalités)214. Todavía seguían vigentes algunos peajes sobre caminos, puentes y
ríos, los cuales se aplicaban al tránsito de personas, animales y mercancías. Además, en
ciertas regiones de Francia, determinados terratenientes continuaban gozando de un
derecho preferente de venta del vino producido en sus tierras (droit de banvin)215.
Mas, fuera de estas cargas que en la práctica constituían impuestos indirectos, una
serie de otras cargas incidía de manera particularmente intensa sobre la posesión de la
tierra. La intensidad de las mismas no estaba necesariamente asociada a su peso objetivo,
sino al hecho de no guardar concordancia con el estatus propietario recientemente adquirido
por los campesinos. De esta manera, muchos de los campesinos terratenientes de la época
estaban sujetos a pagos perpetuos en especie y en dinero asociados a la posesión de tierras

German society at the close of the middle ages (London, Swan Sonnenchein & Co., 1894), pp. 194-
218; The peasants war in Germany 1525-1526 (London, Swan Sonnenchein & Co., 1899).
212
DE TOCQUEVILLE, Alexis, The ancien régime and the French revolution (Cambridge, Cambridge
University Press, 2011), pp. 31-38.
213
Ibíd., pp. 259-268.
214
SÉE, Henri, Economic and social conditions in France during the eighteen century (Kitchener,
Batoche Books, 2004), p. 21.
215
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 238
63
sujetas al derecho feudal (cens)216. A su vez, las propiedades sujetas al pago de cens debían
además entregar una proporción de sus cultivos (terrage)217. Estas mismas tierras estaban
también sujetas al pago de una suma sustancial en caso de venta (lods et vents)218.
Para agravar aún más la situación de los campesinos franceses, hacia el fin del
reinado de Luis XIV se les impuso la carga de realizar trabajos forzosos en la construcción
de carreteras reales219. Con el tiempo, este proceder se generalizó a todos los demás
trabajos públicos que pudieran concebirse220. Lo anterior significaba mantener virtualmente
la sujeción a la corvée, pese a que ya existía un impuesto sustitutivo de la misma.
Sin embargo, justamente la mayor autonomía de los campesinos franceses era lo que
les hacía más sensibles al peso del sistema de cargas públicas. Ellos ahora eran hombres
libres, ciudadanos y terratenientes. Por lo mismo, era de esperarse que dejaran de estar
sujetos a cargas feudales que, a estas alturas, ya habían perdido toda razón de ser. En este
sentido, por lo menos parcialmente, las causas del quiebre del sistema señorial no se hallan
en el incremento y intensidad de sus cargas, sino la falta de reciprocidad en el
cumplimiento de éstas. Durante la Alta Edad Media el señor gozaba de una serie de
privilegios, pero —al mismo tiempo— hacía frente a una serie de responsabilidades. Él
protegía a sus siervos, resolvía sus disputas, construía caminos, fijaba precios y medidas, y
mantenía la paz en su feudo. Y mientras esa función se mantuvo, las prerrogativas del señor
eran percibidas como legítimas; como una consecuencia natural de su posición social. Sin
embargo, a medida que esas tareas fueron absorbidas por la una organización política
diversa, los poderes del señor comenzaron a ser apreciados como injustos e inútiles.
Pero no sólo las cargas de la época eran consideradas irrazonables, sino que también
lo eran los mecanismos establecidos para su recaudación. Por aplicación de dichos
mecanismos, cualquier ciudadano, sobre la base de un sistema de turnos, podía ser
designado como recolector. En tal calidad, el ciudadano nominado debía responder por el
monto total de la cuota correspondiente a su provincia, no sólo con toda su propiedad, sino
también con su libertad. Ante la imposibilidad de saber exactamente quien sería el próximo

216
KIBLER, William W. et al., Medieval France: an encyclopedia (New York, Garland Publishing, 1995)
p. 347
217
BRISSAUD, Jean, cit. (n. 83), p. 286.
218
SÉE, Henri, cit. (n. 214), p. 21.
219
Ibíd., p. 23.
220
DE TOCQUEVILLE, Alexis, cit. (n. 212), p. 120.

64
recaudador, el sistema creaba los incentivos necesarios para que el recaudador de turno
fuera más indulgente con los contribuyentes más adinerados y más severo con los
contribuyentes más pobres221.

4. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano


Aunque la Revolución Francesa finalmente culminó con una de las más influyentes
declaraciones de derechos de Occidente, la idea de formular una declaración de deberes
también fue objeto de intensa discusión. Así lo evidencian los trabajos preparatorios de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. En
ellos consta que buena parte de los representantes de la Asamblea Nacional francesa se
manifestaba contraria a la posibilidad de que la declaración sólo contemplase derechos y
no, al mismo tiempo, deberes del hombre y del ciudadano222. Pese a que esta idea surge
entre los representantes más conservadores de la Asamblea, su noción de deber no se
identificaba exactamente con la idea de deber medieval, vinculada la virtud de la justicia.
Ésta parecía estar más bien asociada con el necesario límite que los derechos de unos
implican para los derechos de otros.
Las palabras del abate Henri Grégoire —uno de los principales promotores de una
declaración de deberes— son ilustrativas al respecto. Dijo este personaje:

[d]erechos y deberes son correlativos, son paralelos; no podemos hablar de unos sin hablar de los
otros; y del mismo modo que no pueden existir los unos sin los otros, representan ideas que los
abarcan a ambos. Son el lado activo y pasivo de una misma acción223.

Idéntica idea subyacía al proyecto de declaración presentado por André-Louis Esprit,


conde de Sinety. Este fue redactado en un cuadro a dos columnas, de manera que en la
primera de dichas columnas se enunciaban las normas sobre derechos, mientras que en la

221
Ibíd., p. 116.
222
BASABÉ, Nere, “Derechos del hombre” y “deberes del ciudadano” en la encrucijada: los lenguajes
políticos de la Revolución Francesa y el abad de Mably, en Historia Constitucional (2011), 12, pp. 45-
98; CARBONELL, Miguel, En los orígenes del Estado constitucional: la declaración francesa de 1789
(Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2012), 206 pp.; MARCAGGI, V., Les
Origines de la Déclaration des Droits de l’Homme de 178912 (Paris, Fontemoing, 1912), pp. 218 ss.
Con todo, se ha sugerido que esta clase de iniciativas tuvo por único objetivo impedir o dificultar la
aprobación de la Declaración. En este sentido, cfr. PECES-BARBA, Gregorio, Los derechos del hombre
en 1789, en Anuario de Filosofía del Derecho (1989), 6, p. 111.
223
MARCAGGI, V., cit. (n. 222), p. 218.
65
segunda se enunciaban las normas sobre deberes224. Con semejante disposición se pretendía
dar cuenta, gráficamente, de la necesaria correlación entre derechos y deberes.
La propuesta de una declaración de derechos y deberes fue sometida a votación el 4
de agosto de 1789, y rechazada por 570 votos contra 433; una de las minorías más
numerosas registradas en las votaciones de la Asamblea Nacional 225 . Barthélemi de
Clermont-Lodève, conde de Copertino, fundó su voto desfavorable afirmando que era
“inútil enunciar deberes que están comprendidos en los derechos por correlación”226. Por su
parte, Jean Claude Redon, conde de Beaupréau, sostuvo que “los derechos nacen porque los
hombres tienen deberes entre ellos, de modo que los unos necesitan de los otros”227. En este
sentido puede apreciarse que los mismos argumentos en que se apoyó esta iniciativa fueron
los que finalmente determinaron su fracaso.
Finalmente, estos planteamientos encontraron una acogida parcial en el texto de la
Declaración. Una muestra de ello podía observarse específicamente en su preámbulo. En él
se expresaba que el fin de una declaración solemne de los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre era el operar como un recordatorio permanente de sus derechos y de
sus deberes228.
Con todo, la sesión del 4 de agosto de 1789 es más recordada por la intervención del
Duque de Noailles, diputado de Nemours. Él hizo presente que, aunque los campesinos
habían enviado hace mucho tiempo peticiones para aliviar sus cargas feudales, la Asamblea
únicamente había discutido la cosa pública (la chose publique). Empero, de acuerdo con
Noailles, la cosa pública era atendida de mejor si la Asamblea acordaba los siguientes
puntos: (i) que, desde allí en adelante, los impuestos fueran pagados por todos los
individuos en el reino, de acuerdo con sus ingresos; (ii) que todas las cargas públicas fueran
soportadas igualmente por todos229; (iii) que todos las cargas feudales fueran conmutadas

224
Ibíd., p. 219.
225
PECES-BARBA, Gregorio, Los derechos, cit. (n. 222), p. 114.
226
MARCAGGI, V., cit. (n. 222), p. 221.
227
Ibíd.
228
“Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale […], ont résolu d'exposer,
dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme, afin que cette
Déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, l e u r r a p p e l l e s a n s c e s s e
l e u r s d r o i t s e t l e u r s d e v o i r s ”.
229
Es interesante advertir que Noailles formuló una distinción entre los impuestos, a los que aludió en
primer lugar, y las cargas públicas, a las que se refirió en forma separada. A partir de esa distinción
podría argumentarse que su comprensión de la noción de carga pública iba más allá del ámbito
66
en dinero o en especie; y, (iii) que los trabajos forzados, tenencias inalienables y otras
servidumbres personales fueran abolidas230. Su propuesta, acogida unánime e íntegramente,
se plasmó en el artículo 13 de la Declaración: “[p]ara el mantenimiento de la fuerza
pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución
común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su
capacidad”231.
En fin, aunque la idea de crear una declaración formal de derechos y deberes
finalmente no prosperó, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hizo
mucho más que sólo consagrar derechos del individuo frente al poder Estatal. Su verdadero
propósito no era ese. Antes bien, su objetivo era facultar al legislador para implementar las
reformas necesarias para reemplazar las estructuras económicas, políticas y sociales en que
se sustentaba el ancien régime232. Y para ello, ineludiblemente se requería de la imposición

estrictamente financiero. En refuerzo de esta interpretación, cabría señalar que en su discurso, el duque
propone como aplicación de la regla de igualdad ante las cargas públicas la abolición de los derechos
feudales y de los privilegios. Cfr. BELIN, Jean, Le principe de l'égalité devant les charges publiques à
l'époque révolutionnaire et son influence sur la jurisprudence administrative moderne5 (Paris, Marcel
Giard, 1934), p. 19.
230
FLATHE, Theodor, The French Revolution and the rise of Napoleon (s.l., CreateSpace Independent
Publishing Platform, 2016); HOWAT, John K., “A young man impatient to distinguish himself”. The
Vîcomte de Noailles as portrayed by Gilbert Stuart, en The Metropolitan Museum of Art Bulletin
(1971) 29, p. 332.
231
Preceptos de semejante tenor pudieron encontrarse también en las sucesivas constituciones francesas
de fines del siglo XIX. Así, en el título I de la Constitución Francesa del 3 de septiembre de 1791 se
garantizaba como derecho natural y civil “[q]ue todas las contribuciones serán repartidas por igual
entre todos los ciudadanos en proporción a sus facultades”. En un sentido similar disponía el artículo
101 de la Constitución Francesa, del 24 de junio de 1793, que “[n]ingún ciudadano está dispensado de
la honorable obligación de contribuir a las cargas públicas”. Y, en último término, el artículo 16 del
capítulo sobre deberes de la Constitución francesa de 1795, también conocida como la Constitución del
año III, prescribía: “[t]oda contribución es establecida para la utilidad general. Debe ser repartida
entre los contribuyentes en razón de sus posibilidades”.
232
Considerando el sentido histórico de la Declaración se ha concluido que “los derechos fundamentales
no pueden concebirse aquí como derechos subjetivos de protección: esta función habría sido contraria
a la meta de la Revolución, inmunizando precisamente contra la transformación en sentido liberal al
viejo orden jurídico considerado injusto”. GRIMM, Dieter, ¿Retorno a la comprensión liberal de los
derechos fundamentales?, en EL MISMO, Constitucionalismo y derechos fundamentales (Madrid,
Trotta, 2006), p. 159. En este sentido, se ha afirmado que aunque el objetivo primordial de la
revolución era marcar un quiebre con la soberanía monárquica, “no marcó, sin embargo, un quiebre
con la soberanía en general. De cara a la enorme tarea de transformar todo el orden de acuerdo a los
principios orientadores de libertad e igualdad del individuo, la soberanía en Francia fue, al contrario,
prácticamente un requerimiento para el éxito de la revolución”. GRIMM, Dieter, Sovereignty: The
origin and future of a political concept (New York, Columbia University Press, 2015), p. 39. Idéntica
conclusión es compartida por Fioravanti, para quien de hecho “en la garantía de los derechos, está e l
p u n t o d é b i l y más problemático de la revolución”. FIORAVANTI, Maurizio, cit. (n. 204), p. 70. Del
mismo modo, se ha sostenido que la tradición intelectual que comenzó con la Declaración no perseguía
67
de ciertas cargas a los particulares. Así lo reflejan los artículos 1º, oración segunda (“[l]as
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”), 4º, oración segunda (“el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que
garantizan a los demás Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos”), 5º,
oración primera (“[l]a Ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la
Sociedad”) y 13, ya citado, entre otros.

5. Observaciones finales
El absolutismo de las monarquías europeas de los siglos XVII y XVIII condujo a un
movimiento jurídico-político caracterizado por la limitación del poder de los gobernantes,
mediante la consagración escrita de ciertos derechos y libertades de los ciudadanos. La
Petición de Derechos de 1628, el acta Habeas Corpus de 1679, la Declaración de Derechos
de 1689, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 constituyen claras muestras de ello. Sin perjuicio de la
eficacia garantista de todos estos documentos, no puede desconocerse el profundo sentido
legitimador del poder estatal y, muy especialmente, de la imposición de cargas públicas que
determinaba el origen y contenido de los mismos.
Pese a su inspiración liberal y a su énfasis en la garantía de los derechos individuales,
la libertad y la igualdad formal, las declaraciones de derechos de fines del siglo XVIII
hicieron mucho más que reconocer derechos al individuo frente al Estado. De hecho, es
altamente improbable que los redactores de la Declaración de Derechos de Virginia de
1776 hayan tenido la defensa de los individuos frente al poder público en mente. Más bien
parece ser que pretendían garantizar que el ejercicio de éste siempre estuviera fundado en el
consentimiento directo o indirecto del pueblo, tanto en la distribución de beneficios y
privilegios, como de cargas y deberes. De ese modo, se trataba de preservar las tradiciones
que exigían el consentimiento de los representantes de los estamentos para la imposición de
tributos, las cuales no habían sido observadas respecto de las colonias de la corona
británica.

restringir el poder estatal, sino fortalecerlo. LEISNER, Walter, Grundrechte und Privatrecht (München,
Beck, 1960), p. 22.
68
Algo similar puede predicarse de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, cuyo objetivo no era resguardar a los individuos de la intervención estatal ni
inmunizarles frente a la imposición de cargas públicas. En lugar de ello, la Declaración
tenía por propósito implementar una profunda reforma a las estructuras subyacentes al
ancien régime y producir un quiebre en el entramado estamental propio del feudalismo y su
sistema diferenciado de cargas públicas. En este sentido, su objetivo no era crear un modelo
político exento de la imposición de cargas públicas, sino, por el contrario, diseñar uno en
que dicha imposición resultara más acorde con los postulados de libertad e igualdad propios
del ideario liberal.

VII. LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Y EL PERÍODO DE ENTREGUERRAS

El término Revolución Industrial designa un período en el que las sociedades


predominantemente agrarias de Europa devinieron en sociedades industriales y urbanas.
Durante este período la población experimentó un crecimiento notable, el trabajo se
especializó, nuevos mercados se abrieron, creció el volumen y la fluidez del capital, y un
sistema bancario cobró existencia. Fue también una época de innovación tecnológica que
permitió el florecimiento de las comunicaciones y de múltiples industrias, como la textil, la
agrícola, la del espectáculo, la siderúrgica, etc. En último término, fue igualmente una etapa
de cambios políticos, caracterizada por la supresión de los antiguos privilegios y
monopolios, y en la que el Estado adoptaba un rol más pasivo, mientras que los individuos
y las asociaciones voluntarias aumían un rol protagónico.
Sin embargo, estos cambios no se tradujeron únicamente en consecuencias
beneficiosas. La revolución trajo consigo también pobreza, desempleo, enfermedad y
desigualdad. Al conjunto de estos fenómenos sociales se le conoció como la cuestión
social. Ella sería una de las principales preocupaciones de los últimos siglos.

1. La Revolución Industrial y el paso al modelo de Estado social


Los orígenes de la Revolución Industrial deben buscarse en las transformaciones que
sufrió la estructura política de Europa durante los siglos XVI y XVII. En Inglaterra, el
sistema parlamentario instaurado garantizaba las libertades y la propiedad de los súbditos,

69
al tiempo que limitaba el poder estatal. Por otro lado, la Revolución Francesa había puesto
fin a los privilegios estamentales y a las múltiples regulaciones que entrababan la
economía. El modelo liberal que así se configuraba aspiraba a un orden social en el que,
bajo un régimen de laissez-faire, la educación, el talento y el esfuerzo personal resultaran
premiados. De esta forma, se pensaba, el progreso material individual eventualmente
llegaría a todos los miembros de la comunidad. En otras palabras, el modelo liberal
reposaba sobre la premisa de que la sociedad podría conseguir el bienestar y la justicia por
sí sola, en la medida que pudiera desarrollarse libre de determinación exterior.
La revolución surgió en Inglaterra en las últimas décadas del siglo XVIII, pero
rápidamente se extendió a Alemania, Francia y los Estados Unidos. Las invenciones
desarrolladas en el ámbito de la industria textil, como la máquina hiladora o la máquina
para tejer, sentaron la pauta. A ellas les seguirían innovaciones en las industrias asociadas
con el carbón, el hierro y el acero. Con todo, probablemente las mejoras más relevantes
tuvieron lugar en el sector de las comunicaciones y el transporte; el ferrocarril, el globo
aerostático y el zeppelín constituyen testimonios de ello.
En esta fase del proceso de industrialización, los bienes producidos en Europa se
difundieron por todos los mercados mundiales, produciendo incrementos en los sueldos y
en la calidad de vida de los individuos. Con el tiempo, no obstante, la premisa sobre la que
reposaba el modelo liberal demostró ser errada. Para la gran mayoría de la clase trabajadora
los positivos resultados iniciales de la política del laissez-faire se convirtieron en salarios
inadecuados, largas jornadas de trabajo bajo condiciones insalubres, y el empleo a gran
escala de mujeres y niños en tareas degradantes. Tales fenómenos sirvieron como
justificación para la intervención gubernamental en asuntos económicos y sociales. Una
plétora de legislación sobre protección de los trabajadores y defensa antimonopolios debe
su existencia a esta realidad.
A medida que avanzó el progreso tecnológico, eventualmente fue posible prescindir
de la mano de obra humana para ciertas labores. Como consecuencia de ello, las tasas de
desempleo se elevaron a niveles extraordinariamente altos. Los negativos efectos de la
revolución se vieron intensificados por los constantes conflictos bélicos que tuvieron lugar
entre la segunda mitad del siglo XVIII y el primer cuarto del siglo XIX, particularmente en
Francia e Inglaterra.

70
En las postrimerías del siglo XIX el proceso de industrialización se propagó a
Australia, Nueva Zelanda, Rusia y Japón. Inglaterra y las demás naciones previamente
industrializadas pasaron a ser altamente urbanizadas. Las últimas industrias artesanales que
subsistían, como las de confección de calzado y de vidrios también se industrializaron. Los
países más desarrollados comenzaron a producir en masa bienes de consumo como
electrodomésticos, mobiliario e, incluso, casas. El sector de los servicios creció,
ampliándose a la docencia, la contabilidad, la asesoría jurídica y la seguridad. El avance
tecnológico tampoco se detuvo; pronto se inventaron las líneas de ensamblaje, los
automóviles y los aviones. Los países occidentales virtualmente controlaban el mercado
mundial y asumían, directa o indirectamente, el control de industrias cruciales de otros
países en desarrollo.

2. La cuestión social y la influencia de la Iglesia Católica


Alrededor de esta misma época, el Estado francés había asumido las funciones
regulatorias, educacionales y de interés general que, hasta la caída del ancien régime habían
sido ejercidas por entidades corporativas autónomas. Tras la remoción y condena de los
privilegios gremiales, correspondía entonces al Estado —y, en principio, sólo al Estado—
la conducción de la sociedad hacia el bien común. Esta nueva concepción del Estado
encontró su máxima encarnación en el sistema unitario, centralizado, burocrático y
jerarquizado de administración estatal creado por Napoleón. Tal sistema no sólo fue
mantenido por los sucesores de aquél, sino que además fue imitado por otros países, como
Bélgica, España e Italia.
Sin perjuicio de lo anterior, la Iglesia Católica había logrado sobrevivir a la
revolución y seguía ejerciendo un influjo ideológico masivo sobre la población, en materias
de interés general. El Estado requería de su constante apoyo para comunicar instrucciones,
educar, exhortar a la obediencia a la ley y dar fe de la legitimidad de la organización social
y de la organización política estatal. De ahí que la disidencia política usualmente
involucrara también disidencia religiosa, como puede apreciarse en el pensamiento
anarquista, feminista y marxista decimonónico.
Así pues, los cambios que surgieron en el ámbito social y económico durante la
segunda mitad del siglo XIX, ofrecieron una oportunidad para que la Iglesia Católica

71
desarrollara una reflexión acerca de la dimensión cristiana del problema y de sus posibles
soluciones. Esta reflexión se expresó en una serie de cartas encíclicas, que gradualmente
fue formando un cuerpo doctrinal denominado doctrina social de la Iglesia233. La primera
de dichas cartas encíclicas correspondió a Rerum novarum, promulgada por el Papa León
XIII, el 15 de mayo de 1891. En ella se analizaban las proyecciones políticas y morales de
la cuestión social planteada tras la Revolución Industrial, a la luz de principios fundados en
la revelación y el derecho natural. A partir de la expedición de este documento, las
enseñanzas de la Iglesia adoptaron una nueva orientación hacia asuntos temporales, sobre
los cuales ésta reclamaba ahora competencia.
Si bien el principal foco de atención de las encíclicas estaba en la persona humana y
los derechos humanos, los deberes no quedaban exentos de consideración. Por el contrario,
las intervenciones de este magisterio reiteradamente aludían a los deberes del Estado y de
los individuos para con la sociedad. Así, en Rerum novarum se subrayaba el deber del
Estado de contribuir a la prosperidad de la sociedad y de los individuos. En relación con
este punto se expresó: “lo que más contribuye a la prosperidad de las naciones […son…]
las moderadas cargas públicas […]. A través de estas cosas queda al alcance de los
gobernantes beneficiar a los demás órdenes sociales y aliviar grandemente la situación de
los proletarios […]”234. Empero, se agregaba, “aunque todos los ciudadanos, sin excepción
alguna, deban contribuir necesariamente a la totalidad del bien común, del cual deriva una
parte no pequeña a los individuos, no todos, sin embargo, pueden aportar lo mismo ni en
igual cantidad”235.
Consideraciones de justicia distributiva como la transcrita son recurrentes en las
encíclicas. Así, en la epístola encíclica Graves de communi re, del 18 de enero de 1901, se
aludió al especial deber de asistencia que pesa sobre todos aquellos individuos que ocupan
un lugar prominente en la sociedad. En este sentido se señala: “[e]l hombre no vive en el
Estado para procurar exclusivamente su bien particular, sino que vive para procurar

233
La noción de doctrina social de la iglesia se atribuye al Papa Pío IX. Cfr. PIO XI, Carta Encíclica
Quadragesimo anno (1931), 20. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/pius-
xi/es/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19310515_quadragesimo-anno.html.
234
LEÓN XIII, Rerum novarum (1891), 23. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/leo-
xiii/es/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html.
235
Ibíd., 25.
72
también el bien de todos: para que la parte que algunos no puedan aportar a la totalidad del
bien común quede suplida por la mayor contribución de los que pueden”236.
Con análoga orientación se sentencia en Quadragesimo anno, del 15 de mayo de
1931 que es “necesario que la partición de los bienes creados se revoque y se ajuste a las
normas del bien común o de la justicia social, pues cualquier persona sensata ve cuan
gravísimo trastorno acarrea consigo esta enorme diferencia actual entre unos pocos
cargados de fabulosas riquezas y la incontable multitud de los necesitados”237. Insistía en
ello el radiomensaje emitido por el Papa Pío XII en el quincuagésimo aniversario de Rerum
novarum: “la riqueza económica de un pueblo no consiste propiamente en la abundancia de
bienes […], sino en que esta abundancia represente y constituya real y eficazmente la base
material suficiente para el debido desarrollo personal de sus miembros”238.
Por otro lado, también era frecuente que la doctrina se centrara en la tendencia a la
postergación de los deberes y a dar protagonismo a los derechos. En este sentido, en
Laetitiae sanctae, del 8 de septiembre de 1893, se afirmó: “[n]os deploramos, y los mismos
que lo reducen todo al brillo y provecho material espontáneamente lo confiesan y lamentan,
que, con el abandono de los deberes y virtudes que constituyen lo más hermoso del vivir
sencillo y corriente, se infiere a la sociedad humana una herida tremenda” 239 . Más
enfáticamente aún, en Notre charge apostolique, del 23 de septiembre de 1910, se sostuvo:
“la cuestión social estará muy cerca de ser resuelta cuando los unos y los otros [los pueblos
y los poderes públicos], menos exigentes de sus derechos mutuos, cumplan más
exactamente sus obligaciones”240.
Finalmente, en relación al tema objeto de la presente investigación, los
pronunciamientos del magisterio subrayan también el necesario equilibrio que debe existir
entre derechos y deberes. En este orden de ideas, la encíclica Divini redemptoris, del 19 de
marzo de 1937, manifiesta que “de la misma manera que el hombre no puede rechazar los

236
LEÓN XIII, Graves de communi re (1891), 19. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/leo-
xiii/en/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_18011901_graves-de-communi-re.html.
237
PÍO XI, Quadragesimo anno (1931), 58.
238
PÍO XII, Radiomensaje de Su Santidad Pío XII en el 50 aniversario de la “rerum novarum”, (1941),
17. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/pius-xii/es/speeches/1941/documents/hf_p-
xii_spe_19410601_radiomessage-pentecost.html.
239
LEÓN XIII, Laetitiae sanctae (1893). Disponible en: http://w2.vatican.va/content/leo-
xiii/en/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_08091893_laetitiae-sanctae.html.
240
PÍO X, Notre charge apostolique (1910), 39.
73
deberes que le vinculan con el Estado y han sido impuestos por Dios, y por esto las
autoridades del Estado tienen el derecho de obligar al ciudadano al cumplimiento coactivo
de esos deberes cuando se niega ilegítimamente a ello, así también la sociedad no puede
despojar al hombre de los derechos personales que le han sido concedidos por el Creador
[…] ni imposibilitar arbitrariamente el uso de esos derechos”241.
En el mismo radiomensaje citado más arriba se repite esta idea.

Tutelar el campo intangible de los derechos de la persona humana y hacerle llevadero el cumplimiento
de sus deberes, debe ser oficio esencial de todo poder público. ¿Acaso no lleva esto consigo el
significado genuino del bien común, que el Estado está llamado a promover?242.

Así pues, el cuerpo doctrinario que se formó a partir de estas declaraciones ejerció un
sin duda un influjo en el constitucionalismo del siglo XX, particularmente en lo que
respecta a la consagración de deberes y a las garantías a que debía sujetarse su imposición.
La posición de la Iglesia al respecto se agudizaría —del mismo modo en que lo haría la
práctica de incorporar deberes en las constituciones—, después del término de la segunda
guerra mundial. Entonces se profundizaría en los deberes de solidaridad, igualdad y
racionalidad. Pero sobre ello he de volver más adelante.

3. La cargas públicas en las constituciones de entreguerras


El ejemplo norteamericano y francés fue eventualmente emulado en la mayor parte de
los países de Europa continental, los cuales comenzaron a adoptar constituciones escritas.
Por cierto, ello no ocurrió de inmediato, ni ocurrió en forma homogénea. No obstante, es
interesante notar que, en el proceso, muchos Estados optaron por incorporar disposiciones
relativas a los deberes que los particulares tienen frente a la sociedad.
La indiscutida precursora de esta tendencia fue la Constitución del año III. En ella se
destinaba un capítulo completo a los deberes, que comprendía nueve artículos. Eso sí, es
del caso señalar que, más que una verdadera enunciación de deberes, esta carta

241
PÍO XI, Divini redemptoris (1937), 30. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/pius-
xi/es/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19370319_divini-redemptoris.html.
242
PÍO XII, Radiomensaje de Su Santidad Pío XII en el 50 aniversario de la “rerum novarum”, (1941),
15.
74
contemplaba más bien principios relativos al comportamiento de los individuos en
sociedad. En este contexto el artículo 2º del capítulo sobre deberes prescribía:

[t]odos los deberes del Hombre y del Ciudadano derivan de estos dos principios, grabados por la
naturaleza en todos los corazones: – No hagas a los demás lo que no quisieras que te hicieran a ti. –
Haz siempre a los demás el bien que quieras recibir243.

Dentro de esta misma línea de ideas, el artículo 4º del mismo capítulo añadía que
“[n]adie puede ser un buen ciudadano si no es un buen hijo, buen padre, buen hermano,
buen amigo, buen esposo”244.
Esta usanza se mantuvo en las constituciones del período de entreguerras. Una primer
ejemplo de ello pudo encontrarse en la parte segunda de la Constitución de Weimar
(Weimarer Reichsverfassung) del 11 de agosto de 1919, referida a los derechos y deberes
fundamentales de los alemanes. Dicha parte contemplaba en su capítulo II una serie de
deberes del individuo relacionados con su vida en comunidad. Así, se consagraba la
obligación de todo alemán de asumir actividades honorarias, en conformidad con la ley
(artículo 132). Se proclamaba también la obligación de todos los ciudadanos de proveer
servicios personales para el Estado y la comunidad, así como la limitación genérica de los
derechos individuales, para la preservación de la disciplina y el desempeño de las funciones
de la Wehrmacht (artículo 133). Finalmente, se agregaba que todos los ciudadanos
contribuirán a las cargas públicas, sin discriminación y en proporción a sus medios,
conforme a lo establecido por la ley (artículo 134).
Otra nítida muestra de esta usanza pudo observarse en la Constitución de Polonia de
1921245, cuya sección V se intitulaba “deberes y derechos generales de los ciudadanos”. Se
trataba de un caso especial, pues era la primera vez que un texto constitucional se daba
primacía a los deberes por sobre los derechos. En ella se incorporaban, entre otras figuras,
la fidelidad de los ciudadanos a la república polaca (artículo 89), así como el respeto y la
obedencia a la constitución y a las leyes (artículo 90). También se disponía la sujeción de

243
“Tous les devoirs de l'homme et du citoyen dérivent de ces deux principes, gravés par la nature dans
tous les coeurs: – Ne faites pas à autrui ce que vous ne voudriez pas qu'on vous fît. – Faites
constamment aux autres le bien que vous voudriez en recevoir”.
244
“Nul n'est bon citoyen, s'il n'est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux”.
245
Su contenido es reproducido en LUDWIKOWSKI, Rett R.; FOX, William F., The beginning of the
constitutional era: a bicentennial comparative analysis of the first modern constitutions (Washington,
Catholic University of America Press, 1993), pp. 313-327.
75
todos los individuos al servicio militar (artículo 91), a las cargas públicas (artículo 92) y el
meticuloso desempeño de los servicios públicos cuyo ejercicio se les asigne por autoridad
competente (artículo 93).
A su turno, en el título III de la Constitución Española de 1931246 se recogían los
derechos y deberes de los españoles. Específicamente, en él se establecía que el Estado
podía exigir de todo ciudadano su prestación personal para servicios civiles o militares, con
arreglo a las leyes (artículo 37). Además, se subordinaba toda la riqueza del país a los
intereses de la economía nacional y se le afectaba al sostenimiento de las cargas públicas,
con arreglo a la Constitución y a las leyes, sin importar quien fuese su dueño (artículo 44,
inciso 1º). La propiedad de toda clase de bienes podía ser objeto de expropiación forzosa
por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización, a menos que se dispusiese
otra cosa, por una ley aprobada por los votos de la mayoría absoluta de las Cortes (artículo
44, inciso 2º).
Con esos mismos requisitos la propiedad podía ser socializada (artículo 44, inciso 3º).
Los servicios públicos y las explotaciones que afectaran al interés común podían ser
nacionalizados en los casos en que la necesidad social así lo exigiese (artículo 44, inciso
4º). Y, asimismo, se habilitaba al Estado a intervenir por ley la explotación y coordinación
de industrias y empresas, cuando así lo exigiesen la racionalización de la producción y los
intereses de la economía nacional. En similar sentido, se prescribía que toda la riqueza
artística e histórica del país, fuera quien fuese su dueño, constituía tesoro cultural de la
Nación y estaría bajo la salvaguardia del Estado. De este modo, podía prohibirse su
exportación y enajenación, y decretarse las expropiaciones legales que se estimasen
oportunas para su defensa (artículo 45, inciso 1º).
Por su parte, el capítulo X de la Constitución Soviética de 1936 247 —también
conocida como la constitución de Stalin—, aludía a los derechos y deberes fundamentales
de los ciudadanos. Dentro de este capítulo podía encontrarse, en primer lugar, el deber de
todo ciudadano de la URSS de observar la Constitución de la misma, cumplir sus leyes,
acatar su disciplina de trabajo, cumplir honradamente con sus obligaciones sociales y

246
Disponible en: http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1931.pdf.
247
Su texto original en inglés puede encontrarse en The Soviet socialist constitution (London, Russia to-
day society, 1936), mientras que el texto reformado del año 1944 puede verse en la edición de ese
mismo año de la obra citada.
76
respetar las reglas de convivencia socialista (artículo 130). En concreción de estas ideas, se
disponía que el servicio militar obligatorio era una ley (artículo 131, inciso 1º) y que el
servicio militar en las Fuerzas Armadas de la URSS era un deber de honor de sus
ciudadanos (artículo 131, inciso 2º). A lo anterior se agregaba que la defensa de la patria
era un deber sagrado de todo ciudadano de la URSS (artículo 132).
Quizás estos dos últimos ejemplos permitan explicar porqué la exigencia
constitucional de soportar ciertas cargas o deberes podría generar reacciones hostiles dentro
de ciertos círculos de opinión. Ninguna sorpresa debería causar el que su asociación a
regímenes autoritarios y totalitarios haya conllevado una importante merma a su reputación.
A ello debe agregarse la circunstancia de que estas figuras no parecen condecirse con
algunos de los fines que se atribuyen a las constituciones; a saber, acotar el poder estatal y
fortalecer la posición del individuo. Contrariamente, las cargas constitucionales parecen
tener el efecto contrario: ellas debilitarían la posición del individuo, al tiempo que
robustecerían el poder estatal248.

4. Observaciones finales
La Revolución Industrial impulsó una serie de cambios sociales que hicieron
indispensable una reformulación de la concepción de los derechos fundamentales vigente a
fines del siglo XVIII. Esta reformulación suponía poner de relieve el rol, ya no del Estado,
sino de los individuos, tanto en la protección de sus derechos y libertades, como en la
consecución del bien común. Son expresivas de este cambio de paradigma las encíclicas
papales expedidas a partir del siglo XIX en adelante, al igual que las diversas
constituciones que incluyeron en sus articulados disposiciones referentes a los deberes de
los individuos frente a la sociedad.
Paradójicamente, fue la propia constitucionalización de las cargas públicas —
orientada a legitimar su imposición— aquello que terminó por ocasionar su descrédito. Ello
ocurrió así debido a que parte de las constituciones dictadas en el período de entreguerras
que implementaron esta práctica fueron, al mismo tiempo, constituciones que brindaron

248
FRANKENBERG, Günter, Comparing constitutions: ideas, ideals, and ideology—toward a layered
narrative, en International Journal of Constitutional Law, 4 (2006), 3, p. 456; TEN BERGE, Gio,
Towards an equilibrium between citizens’ rights and civic duties in relation to government, en Utrecht
Law Review 3 (2007), 2, p. 219.
77
sustento jurídico a regímenes autoritarios y totalitarios, como el español y el soviético,
respectivamente. De este modo se explica por qué surge el temor de que las cargas y los
deberes consagrados en la constitución puedan terminar por sofocar al individuo,
convirtiéndolo en un mero servidor público.
Quedaba entonces planteada la cuestión relativa a cómo compatibilizar la ineludible
exigencia de algún grado de colaboración de los individuos con la comunidad política que
integran, por un lado, y su desarrollo personal y la dignidad, por otro. De ahí que se
presentaran dos fenómenos claramente apreciables durante el siglo XX en relación con las
cargas públicas. Uno, consistente en un cierto recelo hacia estas figuras y, otro, consistente
en una preocupación por la compensación de las eventuales consecuencias desfavorables
que pudieran seguirse de la imposición de éstas para determinados particulares.

VIII. LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Tras el término de la Segunda Guerra Mundial tuvo lugar una profunda


transformación en el orden jurídico y político occidental. Dicha transformación fue el
resultado de un fenómeno que se había venido gestando lentamente desde la Edad Media y
que recién comenzó a adquirir algunos de sus caracteres actuales con las declaraciones
liberales de derechos de fines del siglo XVIII. Me refiero, por supuesto, a la emergencia del
modelo de Estado constitucional. Si bien se trata de un paradigma no exento de críticas y
detractores249, éste se encuentra ampliamente difundido en América, Europa y Oceanía, así
como en ciertos países de África y Asia. De ahí que se le haya calificado como una
verdadera “revolución constitucional y de los derechos civiles”250 y como una “conquista
cultural de la civilización occidental”251.

249
Particularmente respecto de una de las premisas fundamentales del Estado constitucional, a saber, el
control jurisdiccional de constitucionalidad. La principal crítica apunta al hecho de que tal control
resulta inapropiado en aquellas sociedades razonablemente democráticas, cuyo problema principal no
es que las instituciones legislativas sean disfuncionales sino que sus miembros discrepan acerca de los
derechos. Respecto del punto véase WALDRON, Jeremy, The core of the case against judicial review,
en Yale Law Journal (2006), 115, pp. 1348-1406.
250
CAPPELLETTI, Mauro, The judicial process in comparative perspective (Oxford, Clarendon Press,
1989) (417 pp.), p. 207.
251
HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional (México D.F., UNAM, 2003), p. 1.
78
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la mala reputación que habían adquirido las
cargas públicas como consecuencia de su consagración en las constituciones del período de
entreguerras, aquéllas siguieron teniendo un rol relevante en el constitucionalismo posterior
a 1945. En los Estados constitucionales contemporáneos todavía es posible encontrar
múltiples modalidades de recepción positiva de la noción de carga pública. Paralelamente,
numerosas e influyentes doctrinas jurisprudenciales han sido desarrolladas en torno al
tratamiento de las consecuencias patrimoniales y materiales negativas derivadas de la
imposición de cargas públicas. Con todo, incluso existiendo normas constitucionales y
construcciones jurisprudenciales específicas en torno al establecimiento de estas figuras, no
es infrecuente que aquéllas se vean desplazadas por una ampliación de la cobertura de otros
derechos fundamentales. Los acápites que siguen se destinan al estudio de cada de uno de
estos tres fenómenos, respectivamente.

1. La recepción constitucional de la noción de carga pública


Como ya se ha anticipado, existen múltiples modalidades de recepción de la noción
de carga pública en los Estados constitucionales contemporáneos. A objeto de ilustrar tal
multiplicidad, bajo este acápite se examina una amplia selección de textos constitucionales,
sin obedecer a otro criterio de comparación que el solo hecho de que figure en ellos una
referencia al tema que es objeto de interés de esta investigación. En esta parte también se
incorporan algunas referencias a instrumentos internacionales, en el entendido de que cada
ordenamiento suele contemplar diversos mecanismos para la integración de aquéllos en el
derecho nacional. En fin, del examen de estos textos se sigue que, no obstante la difundida
preterición de la noción de carga pública en términos de su desarrollo dogmático, ésta sigue
teniendo, a nivel de texto positivo, relevancia en la actualidad. Por otro lado, el estudio de
los textos y de la práctica constitucional comparada da cuenta de una fuerte preocupación
subyacente al constitucionalismo contemporáneo por los deberes de los particulares frente a
la comunidad.
a) R e f e r e n c i a s c o n s t i t u c i o n a l e s e x p r e s a s a l a n o c i ó n d e c a r g a
p ú b l i c a . Diversos ordenamientos constitucionales en Latinoamérica y Europa contienen
referencias explícitas a la noción de carga pública. No debe perderse de vista, eso sí, que las
mentadas referencias surgen en contextos históricos, jurídicos y políticos muy diversos

79
entre sí, de modo que no pueden considerarse como enteramente equivalentes unas con
otras. Sin perjuicio de lo anterior, no por ello se deben pasar por alto los elementos
comunes que ellas presentan. Dicho lo anterior, es posible distinguir agrupar las referencias
de este tipo en tres grupos: las relacionadas con las atribuciones del órgano legislativo; las
relacionadas con la igualdad tributaria; y las relacionadas con los deberes de los individuos.
A cada una de ellas se destinan los párrafos que siguen.
(i) Referencias relacionadas con las atribuciones del órgano legislativo. Dentro de
este grupo puede mencionarse, en primer término, el caso de la Constitución del Reino de
Noruega (1814)252. Su artículo 75, letra e, habilita al Storting [Parlamento de Noruega] para
“promulgar y derogar leyes; imponer tasas, impuestos, derechos de aduanas, y otras
cargas públicas”253. Un precepto de alcance similar puede encontrarse en la Constitución
de la República de Honduras (1982)254, cuyo artículo 205, número 35, otorga al Congreso
Nacional la atribución para “[e]stablecer impuestos y contribuciones así como las cargas
públicas”. A su turno, en el artículo 40 de la Constitución de 4 de octubre 1958 de
Francia 255 se establece que “[n]o serán admisibles las proposiciones y enmiendas
formuladas por los miembros del Parlamento cuando su aprobación tuviera como
consecuencia una disminución de los recursos públicos o bien la creación o aumento de
una carga pública”256.
(ii) Referencias relacionadas con la igualdad tributaria. Una clara ilustración de esta
clase de referencia puede encontrarse en el artículo 19, numeral 20º, la Constitución
Política de la República de Chile (1980)257. De acuerdo con esta disposición, se asegura a
toda persona: “[l]a igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.

252
Adoptada por la Asamblea Constituyente en Eidsvoll, el 16 de mayo de 1814.
253
Ttraducción no oficial al español disponible en: http://app.uio.no/ub/ ujur/oversatte-lover/data/lov-
18140517-000-spa.pdf.
254
Diario Oficial La Gaceta, No. 23, 20 de enero de 1982.
255
Journal Officiel, 5 de octubre de 1958.
256
Texto original en francés: “[l]es propositions et amendements formulés par les membres du Parlement
ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des
ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’un charge publique”. Disponible en:
http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp. La traducción oficial al español está
disponible en: https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-espagnol_juillet2008.p
df.
257
Diario Oficial, 22 de septiembre de 2005.
80
Otro ejemplo puede hallarse en la Constitución de la Nación Argentina (1994)258. De
acuerdo con su artículo 16, parte final, “[l]a igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas”. Del mismo modo, el artículo 316 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (2009)259 dispone:

[e]l sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad
económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de
la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un
sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

Más recientemente, en el artículo 243 de la Constitución de la República Dominicana


(2010)260 se ha establecido que “[e]l régimen tributario está basado en los principios de
legalidad, justicia, igualdad y equidad para que cada ciudadano y ciudadana pueda
cumplir con el mantenimiento de las cargas públicas”.
(iii) Referencias relacionadas con los deberes de los individuos. Finalmente, la
recepción positiva de la noción de carga pública también puede asumir la forma de la
imposición de un deber, sujeto a garantías de capacidad contributiva. La Constitución de la
República de Chipre (1960) proporciona un ejemplo de lo dicho. Su artículo 24, numeral
1º, señala que “[t]oda persona está obligada a contribuir a las cargas públicas con arreglo
a sus medios”261. En términos análogos, el artículo 4º, numeral 5º de la Constitución de
Grecia (1975)262 establece que “[l]os ciudadanos griegos contribuirán sin distinción a las
cargas públicas en proporción a sus medios”263. Por último, cabe mencionar aquí una vez
más a constitución chilena, cuyo artículo 22, inciso 3º, prescribe que “[e]l servicio militar y
demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que
ésta determine”.
b) R e f e r e n c i a s c o n s t i t u c i o n a l e s e x p r e s a s a c a r g a s p ú b l i c a s
e s p e c í f i c a s . Otra modalidad de recepción positiva de la noción de carga pública

258
Boletín Oficial de la República Argentina, 23 de agosto de 1994.
259
Gaceta Oficial, No. 5.908 Extraordinario, 19 de febrero de 2009.
260
Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010.
261
Traducción no oficial al español, disponible en: http://www.kypros.org/Constitution/Spanish/part2.
html.
262
Φ.Ε.Κ. (Gaceta Oficial) 102 A ́, versión revisada de 2 de junio de 2008.
263
A falta de una versión oficial traducida al español, la traducción transcrita más arriba se basó en la
traducción oficial al inglés: “Greek citizens contribute without distinction to public charges in
proportion to their means”. Disponible en: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/gr/gr220en.pdf.
81
consiste en la incorporación de preceptos constitucionales referidos a cargas específicas,
como las asociadas a la defensa nacional o al sostenimiento de los gastos públicos, por
ejemplo. En todo caso, en este punto existe considerable disparidad en cuanto al número,
detalle o grado de eficacia práctica de las figuras que cada texto incluye. Aun así, la
práctica de incorporar estos preceptos da cuenta de una necesidad constante en distintos
ordenamientos jurídicos en orden a requerir la cooperación de los particulares en ciertos
ámbitos relativamente estandarizados.
Un ejemplo de esta práctica puede encontrarse en la Constitución de la República
Italiana (1947)264. En ella se establece el deber de realizar el servicio militar (artículo 52,
inciso 2º) 265 y de contribución a los gastos públicos, en proporción a la capacidad
contributiva de cada cual (artículo 53, inciso 1º)266. Asimismo, puede mencionarse la
Constitución de la India de 1949 267 , cuyo artículo 51, A, d, reconoce como deber
fundamental de todo ciudadano de la India el deber de “defender el país y prestar servicio
nacional cuando se sea requerido para ello”268. Otro buen ejemplo corresponde al de la
Constitución de la República Portuguesa (1976)269. En ella se establecen los deberes “de
colaborar con la administración electoral en la forma prevista por la ley” (artículo 113.4)270
y el de defensa de la patria (artículo 276.1)271.

264
Gazzetta Ufficiale, 27 de diciembre de 1947, n. 298.
265
Texto oficial en italiano: “[i]l servizio militare è obbligatorio nei limiti e modi stabiliti dalla legge”.
Disponible en: https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione.pdf. Traducción no
oficial al español: “El servicio militar será obligatorio, dentro de los límites y con las modalidades que
se establezcan en la ley”. Disponible en: http://wwwext.comune.fi.it/costituzione/spagnolo.pdf.
266
Texto oficial en italiano: “[t]utti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro
capacità contributiva”. Disponible en: https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzi
one.pdf. Traducción no oficial al español: “Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos
en proporción a su capacidad contributiva”. Disponible en: http://wwwext.comune.fi.it/costituzione/sp
agnolo.pdf.
267
भारत का राजप% (Gaceta Oficial de la India), No. Extraordinario, 26 de noviembre de 1949.
268
A falta de una versión oficial traducida al español, la traducción transcrita más arriba se basó en la
traducción oficial al inglés: “[i]t shall be the duty of every citizen of India: (d) to defend the country
and render national service when called upon to do so”. Disponible en: http://lawmin.nic.in/olwing/coi
/coi-english/coi-4March2016.pdf.
269
Diário da República, 10 de abril de 1976.
270
Texto oficial en portugués: “[o]s cidadãos têm o dever de colaborar com a administração eleitoral,
nas formas previstas na lei”. Disponible en: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/Constituica
oRepublicaPortuguesa.aspx. Traducción no oficial al español disponible en: http://confinder.richmond.
edu/admin/docs/portugalsp.pdf.
271
Texto oficial en portugués: “[a] defesa da Pátria é direito e dever fundamental de todos os
portugueses”. Disponible en: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPort
82
De otro lado, también existen constituciones con listados más extensos de cargas
públicas. La Ley Fundamental de Bonn (1949)272 representa un buen ejemplo de esta clase
de constituciones. En ella se nombran, en primer lugar, los deberes públicos de prestación
habituales, generales e iguales para todos (artículo 12.2)273; en segundo lugar, el servicio
militar (artículo 12.a.1.)274; y, en tercer lugar, el servicio sustitutorio para objetores de
conciencia (artículo 12.a.2.)275. Fuera de estas figuras tradicionales, la Ley Fundamental
también hace mención a los servicios civiles de defensa (artículo 12.a.3.)276; a los servicios
civiles en el sector sanitario civil (artículo 12.a.4.)277; a la participación obligatoria en

uguesa.aspx. Traducción no oficial al español: “[l]a defensa de la Patria constituye deber fundamental
de todos los portugueses”. Disponible en: http://confinder.richmond.edu/admin/docs/portugalsp.pdf.
272
23.12.2014 (BGBl. I S. 2438).
273
Texto oficial en aleman: “[n]iemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im
Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht”.
Disponible en: https://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/24
5122. Traducción oficial al español: “[n]adie puede ser obligado a un trabajo determinado salvo en el
marco de un deber público de prestación que sea habitual, general y igual para todos”. Disponible en:
https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf.
274
Texto oficial en alemán: “Männer können vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in
den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden”.
Disponible en: https://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/24
5122. Traducción oficial al español: “[l]os varones que hayan cumplido los dieciocho años de edad
pueden ser obligados a prestar servicios en las Fuerzas Armadas, en el Cuerpo Federal de Protección
de las Fronteras o en una unidad de defensa civil”. Disponible en: https://www.btg-bestellservice.de/p
df/80206000.pdf.
275
Texto oficial en alemán: “[w]er aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe verweigert,
kann zu einem Ersatzdienst verpflichtet werden”. Disponible en: https://www.bundestag.de/parlament/
aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/245122. Traducción oficial al español: “[q]uien por
razones de conciencia rehúse el servicio militar con las armas, puede ser obligado a prestar un
servicio sustitutorio”. Disponible en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf.
276
Texto oficial en alemán: “Wehrpflichtige, die nicht zu einem Dienst nach Absatz 1 oder 2
herangezogen sind, können im Verteidigungsfalle durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu
zivilen Dienstleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung
in Arbeitsverhältnisse verpflichtet werden”. Disponible en: https://www.bundestag.de/parlament/aufga
ben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/245122. Traducción oficial al español: “[e]n el caso de
defensa, las personas sujetas al servicio militar y que no fueran llamadas a prestar uno de los
servicios mencionados en los apartados 1 y 2 pueden ser obligadas por ley o en virtud de una ley,
dentro del marco de una relación laboral, a prestar servicios civiles con fines de defensa, incluyendo
la protección de la población civil”. Disponible en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.p
df.
277
Texto oficial en alemán: “[k]ann im Verteidigungsfalle der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im
zivilen Sanitäts- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf
freiwilliger Grundlage gedeckt werden, so können Frauen vom vollendeten achtzehnten bis zum
vollendeten fünfundfünfzigsten Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu derartigen
Dienstleistungen herangezogen werden”. Disponible en: https://www.bundestag.de/parlament/aufgabe
n/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/245122. Traducción oficial al español: “[c]uando en el caso de
defensa no pudieran cubrirse sobre una base voluntaria las necesidades de servicios civiles en el
sector sanitario civil, así como en los hospitales militares establecidos, podrán ser obligadas, por ley
o en virtud de una ley, a cumplir tales servicios las mujeres que hayan cumplido dieciocho años y
83
cursos de formación (artículo 12.a.5.) 278 ; y, por último, a los servicios para cubrir
necesidades de mano de obra (artículo 12.a.6.)279.
Del mismo modo, la Constitución española de 1978280 alude al deber de los españoles
del defender a España (artículo 30.1); a la exigencia prestaciones sociales sustitutorias para
objetores de conciencia (artículo 30.2); a un servicio civil para el cumplimiento de fines de
interés general (artículo 30.3); y a “los deberes de los ciudadanos en los casos de grave
riesgo, catástrofe o calamidad pública” (artículo 30.4). A su turno, el artículo 31 del
mismo cuerpo normativo establece que “[t]odos contribuirán al sostenimiento de los gastos
públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo
inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá
alcance confiscatorio”.
Por lo tocante a los instrumentos internacionales, la ilustración más prominente de
una declaración de derechos que incluye referencias a deberes de cooperación social puede
encontrarse en la DADDH. En ella se destina un capítulo completo a los deberes,
compuesto de diez artículos (arts. 29 a 38). Tales deberes incluyen los de instrucción,
sufragio, servir a la comunidad y a la nación, y de pagar impuestos, entre otros. Más
recientemente, han adherido también a esta práctica la Declaración de Derechos y
Responsabilidades Humanas de 1988, el Pacto Global de las Naciones Unidas de 1999, La

tengan menos de cincuenta y cinco”. Disponible en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.p


df.
278
Texto oficial en alemán: “[z]ur Vorbereitung auf Dienstleistungen nach Absatz 3, für die besondere
Kenntnisse oder Fertigkeiten erforderlich sind, kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes die
Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen zur Pflicht gemacht werden”. Disponible en:
https://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/245122.
Traducción oficial al español: “[p]ara la preparación de las prestaciones de servicios previstos en el
apartado 3 cuyo cumplimiento requiera conocimientos o aptitudes especiales, podrá imponerse por
ley o en virtud de una ley la participación obligatoria en cursos de formación”. Disponible en:
https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf.
279
Texto oficial en alemán: “[k]ann im Verteidigungsfalle der Bedarf an Arbeitskräften für die in Absatz
3 Satz 2 genannten Bereiche auf freiwilliger Grundlage nicht gedeckt werden, so kann zur Sicherung
dieses Bedarfs die Freiheit der Deutschen, die Ausübung eines Berufs oder den Arbeitsplatz
aufzugeben, durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden”. Disponible en:
https://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01/245122.
Traducción oficial al español: “[s]i en el caso de defensa no pudieren cubrirse sobre una base
voluntaria las necesidades de mano de obra para los sectores mencionados en el apartado 3, frase 2,
por ley o en virtud de una ley podrá restringirse, para cubrir esas necesidades, la libertad de los
alemanes de abandonar el ejercicio de una profesión o el puesto de trabajo”. Disponible en:
https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf.
280
Boletín Oficial Español, No- 311, 29 de diciembre de 1978, pp. 29313-29424.
84
Carta de la Tierra de 2000 o el Protocolo de Kyoto sobre el Cambio Climático de 1997
(2005).
c) Referencias retóricas o indirectas a deberes de
c o o p e r a c i ó n e n g e n e r a l . Una tercera y última modalidad de recepción positiva de
la noción de carga pública a nivel constitucional se presenta en la forma de cláusulas
generales de limitación de la libertad o de referencias retóricas a deberes de cooperación
social. Con ellas, se suele poner de relieve la conexión entre los deberes de las personas y
ciertos valores fundamentales que rigen la vida en sociedad, mas no establecen cargas
concretas ni importan una específica atribución de competencia para su imposición. No
obstante lo anterior, pueden cumplir una función muy relevante en el establecimiento de
cargas públicas, en la medida que les proporciona una base positiva de legitimación. A
continuación se analizarán algunos ejemplos.
(i) Desde un punto de vista histórico, los artículos 4º y 5º de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano constituyen las más claras muestras de cláusulas
generales de limitación de libertad. De acuerdo con la primera de estas disposiciones

[l]a libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la
sociedad el goce de estos mismos derechos281.

Por su parte, el segundo de estos preceptos agrega que “[l]a ley no puede prohibir
más que las acciones dañosas para la sociedad, todo lo que no es prohibido por la ley no
puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena”282.
(ii) También existen otros ejemplos más recientes. En el ámbito internacional, una
variante de esta forma de reconocimiento de deberes puede encontrarse en la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH). De acuerdo con el artículo 32.2 de este
instrumento, “[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
281
Texto oficial en francés: “[l]a liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi,
l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres
Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que
par la Loi”. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-
des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789.
282
Texto oficial en francés: “[l]a Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout
ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle
n'ordonne pas”. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration
-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789.
85
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática”.
(iii) Por lo que respecta a las referencias retóricas a deberes de cooperación social, un
primer ejemplo puede hallarse en el texto de la ya citada constitución italiana. Su artículo 2º
preceptúa: “[l]a República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea
como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su
personalidad y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política,
económica y social”283. También puede citarse a propósito de este punto la Constitución
Federal de la Confederación Suiza (2000)284, cuyo artículo 6º dispone que “[t]oda persona
es responsable de sí misma y asumirá conformemente a su capacidad tareas sociales y
estatales”285.
La situación se igualmente se replica a nivel internacional. Así, el artículo 29 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) establece que “toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad”. Similar alcance puede asignarse al preámbulo del PIDCP, el
cual advierte “que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la
comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la
observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”.

2. La recepción jurisprudencial de la noción de carga pública


En ausencia de una recepción positiva de la noción de carga pública, ésta puede ser
incorporada a un determinado ordenamiento mediante su recepción jurisprudencial. Así, en
distintas jurisdicciones, se han desarrollado diversas figuras que, de modo más o menos
explícito, discurren en torno a la idea de carga pública. Pese a las diferencias de alcance y
forma que las citadas figuras puedan presentar, todas ellas presentan como característica
común el asociar algún tipo de compensación a las consecuencias negativas derivadas de la

283
Texto original en italiano: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia
come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
284
Amtsblatt, 1999, pp. 2556 ss.
285
Texto oficial en suizo: “[j]ede Person nimmt Verantwortung für sich selber wahr und trägt nach ihren
Kräften zur Bewältigung der Aufgaben in Staat und Gesellschaft bei”. Disponible en:
https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html#a8. Traducción no oficial
al español disponible en: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ch/ch191es.pdf.
86
imposición de cargas públicas. En este sentido, es posible afirmar que ellas desempeñan
roles funcionalmente equivalentes y revelan una inquietud generalizada en relación al modo
en que se articula el interés general con los intereses particulares.
a) E l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d a n t e l a s c a r g a s p ú b l i c a s . Un primer
ejemplo de recepción jurisprudencial de la noción de carga pública puede hallarse en el
principio de igualdad ante las cargas públicas (égalité devant les charges publiques) 286. De
acuerdo con este principio, íntimamente vinculado con la garantía de igualdad ante la ley,
los daños derivados de la actuación estatal orientada al interés general deben ser
compensados, en la medida que revistan caracteres de especialidad (spécialité) y de
anormalidad (anormalité). Si bien los orígenes de esta figura se encuentran en la
jurisprudencia desarrollada a fines del primer cuarto del siglo XX por el Consejo de Estado
francés (en adelante CE), en la actualidad su aplicación se extiende a una serie de otras
jurisdicciones de Europa Occidental, como Bélgica, de Luxemburgo y de los Países
Bajos287, y de América Latina, como Colombia288 y Uruguay289.
b) L a t e o r í a d e l a p r e t e n s i ó n d e l s a c r i f i c i o . Una lógica similar a la
del principio de igualdad ante las cargas públicas subyace a la teoría de la pretensión del
sacrificio (Aufopferungsanspruch)290, desarrollada por la jurisprudencia alemana a inicios
de la segunda mitad del siglo XX. A diferencia de su símil francés, sólo ha sido aplicada en
su país de origen y no ha sido adoptada por otras jurisdicciones291. En ella se sustentan los
regímenes de compensación por intervención expropiatoria (enteignender Eingriff), para la
afectación de bienes patrimoniales, y por sacrificio en sentido restringido (Aufopferung im
engeren Sinne), para la afectación de bienes inmateriales. De acuerdo con estos constructos,
las actuaciones del Estado en vistas a la consecución del interés general también pueden dar
286
Para un desarrollo profundizado de esta figura, véase infra, capítulo tercero, IV.
287
TJEPKEMA, Michiel, Between equity and efficiency: the European Union’s no-fault liability, en Review
of European Administrative Law 6 (2013),1, p. 12.
288
La primera oportunidad en que la Corte Constitucional de Colombia recurrió a la noción de carga
pública como título de imputación de responsabilidad del Estado por hecho lícito fue en la sentencia C-
038 de 2006. Desde entonces, este mismo criterio ha sido replicado en numerosas decisiones.
289
Un estudio acerca de la evolución del principio en comento en Uruguay puede hallarse en DURÁN
MARTÍNEZ, Augusto, Responsabilidad por hecho lícito de la Administración, en Casos de Derecho
Administrativo (Montevideo, Ingranusi, 1999), I.
290
Para un desarrollo profundizado de esta figura, véase infra, capítulo tercero, III.
291
Con todo, alguna doctrina apunta que el régimen de responsabilidad sin falta de Estonia por
afectaciones a los derechos y libertades fundamentales guarda cierta semejanza a la teoría de la
pretensión del sacrificio alemana. Cfr. SCHMIDT, Carmen, Estland, en DÖRR, Oliver (ed.),
Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht (Berlin, De Gruyter, 2014), p. 171.
87
lugar a una compensación, siempre que éstos ocasionen un sacrificio (Opfer) especial
(sonder), no exigido al resto de los ciudadanos.
c) E l p r i n c i p i o d e c o n f i a n z a l e g í t i m a . Cabe incorporar igualmente aquí
una alusión al principio de confianza legítima, cuyo objetivo es “limita[r] la actividad del
poder público, para impedir que éste destruya sin razón suficiente la confianza que su
actuación haya podido crear en los ciudadanos sobre la estabilidad de una determinada
situación jurídica”292. Sus orígenes pueden encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán (en adelante TCF) y del Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo alemán de finales de la década de los cincuentas 293 . Aunque en su
formulación original este principio representaba un límite a la invalidación de actos
administrativos favorables, con el se hizo también extensivo a reglamentos, a sentencias y,
en general, a leyes modificadoras de situaciones jurídicas294.
d) L a d o c t r i n a d e l a s r e g u l a c i o n e s e x p r o p i a t o r i a s . Un último
ejemplo de recepción jurisprudencial de la noción de carga pública puede encontrarse en el
derecho norteamericano, a partir del fallo Armstrong v. United States 295 . En esa
oportunidad, el juez Hugo Black redefinió el alcance de la doctrina de las regulaciones
expropiatorias (regulatory takings). De este modo, ésta dejó de ser una construcción
destinada únicamente a establecer el deslinde entre una regulación y una privación de la
propiedad, para pasar a centrarse en consideraciones de justicia distributiva en torno a la
imposición de cargas públicas. Dijo al respecto el juez Black:

292
SANZ RUBIALES, Iñigo, El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo comunitario,
en Revista de Derecho Comunitario 4 (2000), 7, p. 92.
293
Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico La protección de la confianza legítima en el derecho administrativo
(Madrid, Marcial Pons, 1998), pp. 107 y ss. Con todo, alguna doctrina considera que sus raíces se
encuentran en el Código de Procedimiento Administrativo de la República Popular de Polonia, de 14
de junio de 1963. LORENZO DE MEMBIELA, Juan B., El principio de confianza legítima como criterio
ponderativo de la actividad discrecional de la Administración pública, en Revista de Administración
Pública (2006), 171, p. 250.
294
En su proyección a la producción normativa del legislador, el principio de confianza legítima brinda
tutela a las expectativas que los particulares se han formado a partir de determinados marcos
regulatorios que, claramente, han fomentado ciertos cursos de acción e inducido a confiar en su
estabilidad. De esta manera, la modificación de dichos marcos regulatorios impondría al legislador la
previsión de regímenes transitorios o de medidas compensatorias, que permitan a sus destinatarios
adaptar su conducta y ajustar sus expectativas a la nueva normativa. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, El
principio de protección de la confianza en el derecho administrativo (Madrid, Civitas, 2002), pp. 204
ss.; SANZ RUBIALES, Iñigo, cit. (n. 292), pp. 99-104.
295
Armstrong v. United States, 364 U.S. 40, 49 (1960).
88
[l]a garantía de la Quinta Enmienda de que la propiedad no será tomada para su uso público sin
justa compensación fue diseñada para impedir que el gobierno fuerce a ciertos individuos a soportar
por sí solos cargas públicas que, en toda justicia y equidad, debieran ser soportadas por el público
como un todo296.

3. La noción de carga pública frente a los derechos fundamentales


Pese a la existencia de garantías de fuente positiva o jurisprudencial en torno a la
imposición de cargas públicas, no es inusual que la protección de los individuos frente a sus
eventuales consecuencias dañosas se busque en otra parte. Con frecuencia, la respuesta se
busca en otros derechos y libertades constitucionales, en vistas a la declaración de
inconstitucionalidad de la norma que impone la carga en cuestión o a obtener algún tipo de
compensación a cambio de su cumplimiento. En concreto, los derechos y libertades que de
manera más habitual se invocan frente a la imposición de cargas públicas son tres. Primero,
la garantía de inviolabilidad de la propiedad. Segundo, la libertad de conciencia. Y, tercero,
la garantía de proscripción de toda forma de esclavitud o trabajo forzoso, en conexión con
la libertad de trabajo.
a) C a r g a s p ú b l i c a s y d e r e c h o d e p r o p i e d a d . Considerando que la
expropiación implica el sacrificio de intereses privados para la satisfacción del interés
público, se ha generado un intenso debate académico y jurisprudencial en torno a la
posibilidad de extender la garantía indemnizatoria, por analogía, a otros otros supuestos
similares. Dejando de lado los supuestos extremos en que se alega una expropiación de la
persona frente a la carga de declarar como testigo297 o de servir como jurado298, en una
serie de casos la analogía ha sido seriamente discutida y, en algunos casos, incluso
aceptada.
(i) El primer caso, y probablemente el más conocido, es el de las limitaciones a la
propiedad. Como se recordará, durante la segunda mitad del siglo XX se han desarrollado

296
“The Fifth Amendment's guarantee that private property shall not be taken for a public use without
just compensation was designed to bar Government from forcing some people alone to bear public
burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole”. Ibíd., 46.
297
Por ejemplo, a propósito del arresto de testigos para asegurar su comparecencia en juicio, se ha
argumentado que el negocio, ocupación, profesión o vocación de cada cual constituye su propiedad y
se encuentra protegida por la constitución. Cfr. Brief for Petitioners [petitorio], p. 28, Hurtado v.
United States, 410 U.S. 578 (1973).
298
En este sentido, SEAMONE, Evan R., A refreshing jury COLA: fulfilling the duty to compensate jurors
adequately, en Legislation and Public Policy (2002), 5, pp. 289-417.
89
una serie de constructos jurisprudenciales tendientes a determinar si una limitación a la
propiedad puede considerarse jurídicamente como una privación, en atención a su impacto
económico299. Tal es el caso de la ya mencionada teoría de la pretensión del sacrificio o de
la doctrina de las regulaciones expropiatorias, entre otros. La aceptación de dichos
constructos supone abandonar la pretensión de formular una distinción conceptual nítida
entre limitaciones y expropiación, pese a que en la literatura sobre el particular existen
numerosas propuestas de deslinde 300 . La cuestión pasa a ser, entonces, la de cuáles
limitaciones han de ser soportadas gratuitamente y cuáles han de ser soportadas a cambio
de una compensación.
(ii) Otro caso interesante es el de la prisión preventiva. En las últimas décadas se ha
discutido profusamente la posibilidad de establecer una analogía entre la privación de la
libertad individual que opera en virtud de la prisión preventiva y la privación de la
propiedad que opera en virtud de la expropiación301. Su fundamento radica en que ambas
persiguen fines de interés público y en que, por consiguiente, ambas pertencen a la
categoría de actuaciones lícitas del Estado. En efecto, la prisión preventiva es típicamente
impuesta para asegurar la eficacia preventiva del sistema penal (evitando que el afectado
burle la acción de la justicia) y proteger a la sociedad (evitando que cometa otros delitos).
Con todo, de la licitud de los fines perseguidos no se sigue que ésta deba ser soportada
gratuitamente, pues “sería injusto forzar a las víctimas inocentes de estas medidas a
soportar ellas solas esta carga pública”302.
(iii) Para concluir, cabría hacer mención también a la noción de impuesto
confiscatorio. Si bien en la mayoría de los ordenamientos jurídicos el pago de impuestos y
la expropiación constituyen dos figuras claramente diferenciadas, algunos países estiman
299
Véase supra, capítulo primero, VIII, 2.
300
Por ejemplo, atendiendo a si por su imposición se produce o no desplazamiento patrimonial desde el
particular al Estado o a si operan en la dimensión objetiva o subjetiva del derecho, entre otros. Una
exposición de tales criterios puede verse en ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Limitación y expropiación:
Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad, en Revista Chilena de Derecho 33
(2006), 2, pp. 285-303.
301
Véanse, entre otros, BRATHOLM, Anders, Compensation of persons wrongfully accused or convicted in
Norway, en University of Pennsylvania Law Review 109 (1961), 6, p. 834; MANNS, Jeffrey, Liberty
takings: a framework for compensating pretrial detainees, en Cardozo Law Review 26 (2005), 5, pp.
1947 ss.; MICHELS, Johan David, Compensating acquitted defendants for detention before
international criminal courts, en Journal of International Criminal Justice 8 (2010), 2, p. 416;
ROSENN, Keith S., Compensating the innocent accused, en Ohio State Journal (1976), 37, pp. 715 s.
302
DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, ¿Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin
compensación?, en InDret (2015) 4, p. 16.
90
que el derecho de propiedad opera como límite frente a la potestad tributaria del Estado. De
esta suerte, un impuesto excesivo podría ser considerado como expropiatorio y, por tanto,
ilegítimo. Muestras de adhesión a esta tesis pueden encontrarse en Alemania303, Estados
Unidos304 y Francia305. Con todo, es del caso precisar que por lo general la calificación de
un impuesto como confiscatorio no se funda únicamente en consideraciones relativas a la
propiedad, sino también en el principio de proporcionalidad. Por otro lado, es inusual que
un solo impuesto se estime confiscatorio; normalmente tal calidad resulta del conjunto de
una serie de impuestos.
b) C a r g a s p ú b l i c a s y l i b e r t a d d e c o n c i e n c i a . También se discute la
posibilidad de que la imposición de una carga pública conlleve, en la medida que resulte
incompatible con las convicciones personales de un individuo, afectación de su libertad de
conciencia. La existencia de este potencial conflicto se halla ampliamente documentada en
la literatura sobre objeción de conciencia, en particular respecto de cargas personales.
Ahora bien, en la práctica, sólo respecto del servicio militar —y únicamente en algunos
ordenamientos— el reconocimiento de dicho conflicto se ha traducido en la posibilidad de
prestar un servicio alternativo o sustitutivo. En el resto de los casos, aun cuando
excepcionalmente puedan admitirse ciertos supuestos de exención, no hay ninguna
prestación de reemplazo igualmente conducente a la consecución del fin de interés público
perseguido.
Aparte de este supuesto, pueden mencionarse al menos cuatro tipos de cargas frente a
las cuales se suele invocar la objeción de conciencia. Un primer ejemplo puede ser el de la
objeción de conciencia a las mesas electorales por testigos de Jehová en España, cuestión

303
“Dabei ist indes zu berücksichtigen, daß Steuergesetze in die allgemeine Handlungsfreiheit gerade in
deren Ausprägung als persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und im beruflichen Bereich
[…] eingreifen. Dies bedeutet, daß ein Steuergesetz keine “erdrosselnde Wirkung" haben darf: Das
geschützte Freiheitsrecht darf nur so weit beschränkt werden, daß dem Grundrechtsträger
(Steuerpflichtigen) ein Kernbestand des Erfolges eigener Betätigung im wirtschaftlichen Bereich in
Gestalt der grundsätzlichen Privatnützigkeit des Erworbenen und der grundsätzlichen
Verfügungsbefugnis über die geschaffenen vermögenswerten Rechtspositionen erhalten bleibt.”.
BVerfGE 87, 153 (169).
304
La Corte Suprema de Estados Unidos sólo ha aplicado esta tesis en un caso a fines del siglo XIX. Sin
embargo, en varias ocasiones lo ha reconocido teóricamente. Cfr. Henderson Bridge Co. v. Henderson
City 173 U.S. 592, 615 (1899); Dane v. Jackson, 256 U.S. 589, 599 (1921); Brushaber v. Union Pac.
R.R., 240 U.S. 1, 24-25 (1916); A. Magnano Co. v. Hamilton, 292 U.S. 40, 44 (1934).
305
Véanse, a título ilustrativo, las decisiones CC, 30 de diciembre de 1981, no. 81-133 DC – Loi de
finances pour 1982; CC, 29 de diciembre de 1998, 98-405 DC – Loi de finances pour 1999; CC, 25 de
julio de 2001, 2001-448 DC – Loi organique relative aux lois de finances.
91
que ha sido objeto de varios pronunciamientos de su Tribunal Constitucional306. Otra
situación similar se presenta en Estados Unidos, donde se registran varios de casos de
objeción de conciencia de anabaptistas (también conocidos como amish o menonitas) al
servicio de jurados307 y a la educación obligatoria308. Por último, una tercera ilustración
puede hallarse en República Checa, cuyo Tribunal Constitucional declaró que los padres
podían rehusarse legítimamente a la administración de vacunas obligatorias a sus hijos,
amparándose en su libertad religiosa y de conciencia309.
Otras cargas distintas a las mencionadas no suelen originar cuestionamientos
fundados en la libertad de conciencia, toda vez que exigen comportamientos éticamente
neutros, que no interfieren con las convicciones personales de los individuos. Tal es el caso
de la carga de palear la nieve que se acumula en la entrada de un inmueble o de la carga de
soportar la expropiación o las limitaciones a la propiedad. Los reproches que típicamente se
formulan frente a estas cargas dicen relación fundamentalmente con su intensidad o su
gratuidad, mas no con la libertad en comento.
Un escenario análogo se presenta, en principio, respecto de las cargas tributarias.
Fuera de la acción de realizar el pago, ellas no parecen requerir una clase de acción que
típicamente pudiera entrar en conflicto con las convicciones personales o morales de un
individuo. A ello parecía apuntar Hegel, al decir que la tributación “puede aparecer
primeramente como abstracto, muerto y sin sentimiento”310 y que “mediante el dinero la
justicia de la igualdad puede ser cumplida mucho mejor” 311 , en contraste con otros
servicios históricamente requeridos por el Estado de los individuos. Justamente, como ya se

306
RUIZ MIGUEL, Alfonso, La objeción de conciencia a deberes cívicos, en Revista Española de Derecho
Constitucional 16 (1996) 47, pp. 112-117.
307
HATFIELD, Michael, The anabaptist conscience and religious exemption to jury service, en NYU
Annual Survey of American Law (2009), 65, pp. 269-322.
308
Véase Wisconsin v. Yoder 406 U.S. 205 (1972). En esa oportunidad, la Corte Suprema de Estados
Unidos dispuso que no procedía la condena por violación de las normas del Estado de Wisconsin sobre
asistencia escolar obligatoria, respecto de miembros del Orden Antiguo Amish y de la Iglesia
Conservadora Menonita Amish que se negaron a enviar a sus hijos al colegio. El fallo se fundó en dos
consideraciones. Primero, que la evidencia daba cuenta de que los afectados proveían continuamente
educación vocacional informal a sus hijos, diseñada para para prepararles para la vida rural en la
comunidad Amish. Segundo, la evidencia también demostró que los afectados genuinamente creían
que la educación escolar era contraria a la religión y forma de vida de los Amish y que
comprometerían su propia salvación y la de sus hijos cumpliendo con la carga impuesta por la ley.
309
Pl. ÚS 19/14, 27 de enero de 2015, c. 10.
310
HEGEL, G.W.F., Elements of the philosophy of right (Cambridge, Cambridge University Press, 1991),
p. 338.
311
Ibíd.
92
señaló más arriba, la tributación parece brindar al ciudadano promedio más libertad para
desarrollar su vida privada como le plazca, por oposición, por ejemplo, al desempeño
obligatorio de cargos públicos o a la prestación de servicios de naturaleza militar.
A propósito de la neutralidad de la carga de pagar impuestos, la Comisión Europea de
Derechos Humanos ha resuelto:

La obligación de pagar impuestos es una general que no tiene específicas implicaciones de conciencia
en sí misma. Su neutralidad en este sentido es ilustrada por el hecho de que ningún contribuyente
puede determinar o influir en el propósito para el cual sus contribuciones son aplicadas, una vez
recaudadas312.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible identificar eventuales fuentes de tensión entre


los tributos y la libertad de conciencia, en los que tiene lugar la denominada objeción fiscal.
Ésta última puede ser definida como “la negativa a satisfacer el porcentaje de los impuestos
que el Estado destina [afecta] a un determinado fin (generalmente la defensa), por los
consabidos imperativos morales” 313 . Su fundamento estriba en la idea de que las
convicciones morales o religiosas que motivan la objeción de conciencia de una persona a
prestar el servicio militar son también extensivas al pago de impuestos que directamente
financien a la industria militar. Siendo así, no se justificaría la separación conceptual entre
ambas hipótesis; después de todo “[d]e un objetor que se negara a luchar en la guerra, pero
que no tuviera inconveniente en apoyarla económicamente, diríamos que es moralmente
incoherente o hipócrita”314.
Fuera de este supuesto de objeción fiscal, que es el más común, existen otros
adicionales. Un primer ejemplo adicional podría ser el de quienes se oponen al pago de

312
“The obligation to pay taxes is a general one which has no specific conscientious implications in itself.
Its neutrality in this sense is also illustrated by the fact that no tax payer can influence or determine the
purpose for which his or her contributions are applied, once they are collected”. Reformed Church of
X. v. The Netherlands, App. No. 1497/62, 5 Yearbook (1962) 286. Para un análisis de este y otros
pronunciamientos similares en Europa, Estados Unidos y Canadá, véanse BIELEFELDT, Heiner;
GHANEA, Nazila; WIENER, Michael, Freedom of religion or belief: an international law commentary
(Oxford, Oxford University Press, 2016), pp. 296 s.; TAHZIB, Bahiyyih G., Freedom of religion or
belief: ensuring effective international legal protection (The Hague, Kluwer Law International, 1996),
pp. 287-292.
313
ZAMARRO PARRA, José Luis, Límites a la libertad de conciencia, en Anales de Derecho (1996), 14, p.
584.
314
RUIZ MIGUEL, Alfonso, Sobre la fundamentación de la objeción de conciencia, en Anuario de
Derechos Humanos (1986) 4, p. 408.
93
impuestos que permitan dar cobertura a abortos en planes de salud pública315. Un segundo
ejemplo adicional puede ser el de la objeción de conciencia al pago de tributos dirigidos al
financiamiento de un sistema público de seguridad social316. En fin, aunque existe una
tendencia incipiente en orden a la admisión de tales objeciones, es aún muy pronto para
concluir que un cambio de paradigma haya tenido lugar o pueda hacerlo en el futuro
cercano317.
c) C a r g a s p ú b l i c a s y p r o h i b i c i ó n d e l a e s c l a v i t u d y d e t o d a
c l a s e d e t r a b a j o s f o r z o s o s . De otro lado, por lo que concierne a las cargas
públicas personales, podría conjeturarse una eventual afectación de la libertad de trabajo o
de la garantía de proscripción de la esclavitud y de toda forma de servidumbre o de trabajo
forzado. En todos estos casos se está ante servicios impuestos unilateralmente por el Estado
al particular, de modo que este debe disponer de parte de su tiempo y esfuerzo en beneficio
de la colectividad toda. Así se ha argumentado, aunque sin éxito, respecto del turno gratuito
o trabajo pro bono de abogados 318 , del servicio de jurados y del servicio militar 319.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse aquí, aunque más bien a título anecdótico, la
tesis libertaria de Nozick, de acuerdo con la cual la tributación misma es una forma de
trabajo forzoso320.
No obstante, esta es una conjetura que debe ser descartada, a la luz de una serie de
instrumentos internacionales que niegan tal posibilidad. Así puede verse en los textos del

315
Véase, con referencias a literatura y jurisprudencia sobre el particular, FRETWELL WILSON, Robin,
When governments insulate dissenters from social change: what hobby lobby and abortion conscience
clauses teach about specific exemptions, en University of California, Davis (2014), 48, pp. 703-790.
Véase también, CURTIT, Françoise y FORNEROD, Anne, State support for religions: European
regulations, en MESSNER, Francis (ed.), Public funding of religions in Europe (London, Routledge,
2016), pp. 14-18.
316
Para una exposición acerca de cómo esta clase de objeción fiscal ha sido recogida en el derecho
holandés, véase MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier, Las objeciones de conciencia de los católicos, en Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado (2005), 9, pp. 21 s.; MARTÍNEZ-
TORRÓN, Javier, El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio Europeo
de Derechos Humanos, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado (1986), pp. 448-450.
317
Cfr. LITTLE, David, Essays on religion and human rights. Ground to stand on (Cambridge, Cambridge
University Press, 2015), p. 131.
318
Véase, Van Der Mussele v. Bélgica, No. 8919/80, § 31-39, TEDH, 23 de noviembre de 1983.
319
Respecto de estas dos figuras y de otras más, consúltense NOZICK, Robert, Anarchy, State and utopia
(New York, Basic Books, 2013), pp. 58 y 331; ROTHBARD, Murray N., For a new liberty: the
libertarian manifesto2 (Auburn, Ludwig von Mises Institute, 2006), pp. 79-81, 89-90.
320
“Taxation of earnings is on a par with forced labor. Some persons find this claim obviously true:
taking the earnings of n hours labor is like taking n hours from the person; it is like forcing the person
to work n hours for another's purpose”. NOZICK, Robert, cit. (n. 265319 p. 169.
94
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), y del Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (No. 29) (C029), en los que, junto
con proscribir toda forma de servidumbre y de trabajo forzoso, se excluyen de esta última
categoría:
(i) los trabajos o servicios exigidos a una persona recluida en cumplimiento de una
sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente o durante su
libertad condicional (arts. 8.3.b. y 8.3.c.i. PIDCP; 4.3.a. CEDH; 6.2 y 6.3.a. CADH). Al
efecto, se establece como condición “que este trabajo o servicio se realice bajo la
vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o
puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado”
(artículo 2.2.c. C029);
(ii) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio
militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar), así como, en los países
donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aquél o, en general, (artículos 2.2.a. PIDCP; 4.3.b. CEDH; 6.3.b.
CADH; 2.2.a. C029);
(iii) los servicios impuestos en caso de peligro o calamidad que amenace la existencia
o el bienestar de la comunidad (arts. 8.3.c.iii. PIDCP; 4.3.c. CEDH; 6.3.c. CADH), como
por ejemplo, “casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros,
tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias
violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos vegetales dañinos” (artículos
2.2.d. C029);
(iv) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales
(artículos 8.8.c.iv. PIDCP; 4.3.d. CEDH; 6.3.d. CADH; 2.2.b. C029); y,
(v) los pequeños trabajos comunales. Estos incluyen “los trabajos realizados por los
miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por
consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cívicas normales que incumben a los
miembros de la comunidad, a condición de que la misma población o sus representantes
directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos” (artículo 2.2.e.
C029).

95
Así las cosas, en los países que han suscrito estos instrumentos, un eventual
cuestionamiento a la constitucionalidad de estas figuras no podría sustentarse en el hecho
de que éstas constituyen formas de servidumbre o de trabajo forzoso. Su fundamento
necesariamente habría de buscarse en otra fuente, que en la práctica suele ser el derecho a
una justa remuneración. Al fin y al cabo, aun cuando las figuras enunciadas más arriba no
puedan considerarse jurídicamente como trabajo forzado o esclavitud, siguen siendo un tipo
de trabajo. Con todo, es interesante notar que, de prosperar esta clase de alegaciones, el
sujeto gravado no deja de estar jurídicamente obligado a soportar el peso de las
prestaciones que exige la carga, sino que únicamente recibe una compensación pecuniaria a
cambio de tener que soportarla.

4. Observaciones finales
Como se ha podido constatar a la luz del análisis desplegado en este último apartado,
en el modelo de Estado constitucional se registran una serie de modalidades de recepción
de la noción de carga pública, tanto a nivel positivo como jurisprudencial. A dichas
modalidades de recepción subyace una constante tensión entre dos extremos. Por un lado,
la necesidad de su imposición para la satisfacción del interés público, expresada en las
disposiciones constitucionales orientadas a su legitimación. Por el otro, la protección de los
intereses particulares implicados, reflejada en las garantías a que se sujeta su distribución.
Bajo este respecto, puede afirmarse que la noción de carga pública ocupa en este modelo de
Estado una función más importante que la que tradicionalmente se le suele atribuir, como
elemento pivotante en la articulación de intereses públicos y privados involucrados en la
acción estatal.
Sin perjuicio de lo anterior, la importancia de la función de la noción de carga pública
en el Estado constitucional no se condice con el tratamiento teórico y práctico que recibe en
el mismo. Una elocuente muestra del deficiente manejo dogmático de la misma es dada por
la tendencia a buscar protección frente a su imposición, no en las garantías constitucionales
específicamente dispuestas para ello, sino en otros derechos y libertades constitucionales.
De este modo, se amplía progresivamente el contenido protectivo de dichos derechos y
libertades a aspectos originalmente no comprendidos en el éste, distorsionando su sentido,
y despojando a la noción de carga pública de significado autónomo.

96
CAPÍTULO SEGUNDO: APROXIMACIÓN SISTEMÁTICA A
LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN

Como se ha tenido oportunidad de comprobar en el primer capítulo, las concepciones


acerca de lo que los individuos deben a la comunidad política a la que pertenecen difieren
de lugar en lugar y de tiempo en tiempo. Y no sólo sus concretas expresiones son
divergentes, sino que también lo son sus mecanismos de distribución, garantías y
regulación. Para ilustrar este aserto, propongo el caso de las cargas asociadas a la defensa
nacional. En buena parte de los países occidentales se tiende hacia la conscripción militar
voluntaria; algunos admiten únicamente a ciudadanos, mientras que otros admiten también
a extranjeros. Determinados Estados mantienen aún la conscripción obligatoria tanto en
tiempo de paz como de guerra; otros sólo contemplan la conscripción obligatoria en tiempo
de guerra. Ocasionalmente se admite la objeción de conciencia como excusa para prestar
servicios de naturaleza militar, pero ésta no es una regla absoluta.
Pero, pese a estas diferencias, las semejanzas son todavía más notables. Virtualmente
todos los Estados, requieren de sus habitantes prestaciones asociadas con la defensa
nacional, que pueden traducirse en un servicio militar o en alguna otra prestación
sustitutiva. Buena parte de los Estados también reconoce como legítima la expropiación de
la propiedad privada o la imposición de otras cargas sobre la misma, fundadas en el interés
común. Igualmente, la mayoría los Estados requiere algún grado de colaboración de los

97
individuos en la administración de justicia, sea mediante su intervención como testigos,
como jurados o en alguna otra calidad análoga. Por último, prácticamente todos los Estados
contemplan la necesidad de afectar la libertad de los individuos para la mantención del
orden y la paz social, mediante figuras como el control de identidad, la detención o la
prisión preventiva.
Es necesario poner de manifiesto que emprender la tarea de conceptualizar una figura
que admite múltiples configuraciones positivas en distintos ordenamientos jurídicos,
inevitablemente requiere sacrificar aspectos de detalle en pos de la generalización. Sólo de
esa forma es posible construir una categoría dogmática que sea capaz de sobrevivir a las
variaciones que experimente su consagración concreta en un momento histórico dado. Por
ello, el lector no debe esperar encontrar aquí un análisis acerca de la regulación específica
que reciben las cargas públicas en cada Estado. Sí, en cambio, puede aspirarse a encontrar
en estas páginas un ejercicio de abstracción tendiente a identificar los elementos comunes a
las distintas concepciones sobre las cargas públicas.
Un primer paso en tal dirección consistirá en identificar los sentidos que se atribuyen
jurídicamente a la expresión carga, a fin de determinar cuál es su relación con la idea de
carga pública. Asimismo, se discutirán los diversos usos contemporáneos de la noción de
carga pública y las nomenclaturas afines que suelen emplearse para hacer referencia a ella.
El siguiente paso consistirá en identificar categorías o tipos de cargas públicas, de acuerdo
con el objeto sobre el cual éstas recaen, en cuanto a la forma en que son impuestas y en
atención al vínculo que une al Estado con el sujeto gravado. Mediante este método, se
pretende determinar si existe algún común denominador entre las diversas expresiones
concretas de aquéllas. Igualmente, se busca precisar si las referidas categorías o tipos
ameritan regímenes jurídicos diferenciados, así como las razones que motivan tal
diferenciación.
Luego, considerando el carácter multiforme de la noción de carga pública, se ensaya
una fórmula conceptual basada en los valores y elementos estructurales subyacentes a
aquélla. Un modelo conceptual como el propuesto es suficientemente amplio para abarcar
los diversos fenómenos que tradicionalmente son adscritos a la categoría de cargas
públicas. Es además flexible, en la medida que admite múltiples exteriorizaciones de
aquello que se considera central en dicha categoría. Y es, en último término, útil, toda vez

98
que permite asignarle un rol que no pueda ser satisfecho con ninguna otra categoría
conceptual del derecho. Finalmente, el modelo conceptual desarrollado será utilizado como
punto de referencia para reconocer diferencias significativas entre las cargas públicas y
otras figuras como los daños, las privaciones, las afectaciones, las limitaciones, los deberes,
etc. En este sentido, la conceptualización esbozada sirve para descartar algunas de las
caracterizaciones contemporáneas o para sustentar otras.

II. EL USO DE LA EXPRESIÓN CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN

Un buen punto de partida en orden a esclarecer el sentido de la expresión carga


pública puede ser el uso que se ha dado a la expresión carga, sin otro calificativo, en el
derecho. Cabe advertir que ese uso no es unívoco; por el contrario, depende del área del
derecho en la que se presente. Por consiguiente, el alcance que se da a este vocablo en el
derecho procesal no es el mismo que se le asigna en el derecho administrativo o en el
derecho civil. Incluso en este último, su significado varía sustancialmente, según se emplee
en el ámbito contractual, de los bienes, de familia, etc.
Conforme a una de sus caracterizaciones más difundidas, la expresión carga es
entendida como un “deber libre”321. Con esto se quiere decir que

no se trata de una conducta debida, que otro pueda exigir, sino de una conducta necesaria sólo como
requisito previo o como presupuesto del acto de ejercicio de una facultad. No se trata de un auténtico
‘deber’, sino de un ‘tener que’ para poder hacer322.

La carga, por tanto, se distinguiría estructuralmente de la obligación en cuanto esta


última supone la exigibilidad correlativa de la conducta impuesta, en tanto que respecto de
la primera no hay sujeto alguno facultado para exigir su satisfacción. Ergo, en caso de
inobservancia de la carga, no es posible obtener el cumplimiento coactivo de la misma.
Únicamente se arriesga “la pérdida del derecho o la invalidez, o la ineficacia o una falta de

321
GAVAZZI, Giacomo, L'onere. Tra la libertà e l'obbligo (Torino, Giapichelli, 1985); RESCIGNO, Pietro,
Manuale del diritto privato italiano8 (Napoli, Iovene, 1988), p. 74.
322
DÍEZ-PICAZO, Luis, El contenido de la relación obligatoria, en Anuario de Derecho Civil (1984),
XVII, p. 858.
99
adquisición, o similares”323.
La teoría de las situaciones jurídicas de Roubier ofrece una perspectiva
complementaria. Dicha teoría se funda en la premisa de que las situaciones jurídicas
constituyen un haz de prerrogativas y cargas, a través del cual se manifiesta el carácter
bilateral del derecho y su aspiración de equilibrio324. En ella se distinguen situaciones
jurídicas objetivas, referidas al estatus o posición de un individuo en el entramado social, y
situaciones jurídicas subjetivas, derivadas de la titularidad de derechos reales o personales.
La distinción es relevante porque en una y otra clase de situación jurídica se asigna un rol
diverso a las cargas. Así, en las situaciones jurídicas subjetivas se estima que las cargas
tienen un rol secundario, de tal modo que no pueden superar a las prerrogativas. En caso
contrario, se correría el riesgo de destruir el valor jurídico del respectivo derecho subjetivo
para su titular y de generar así incentivos para su renuncia 325 . Inversamente, en las
situaciones jurídicas objetivas las cargas suelen tener un rol preponderante. Tal diferencia
se debe a que, mientras que en las situaciones jurídicas subjetivas predomina el interés
privado, en las situaciones jurídicas objetivas predomina el interés general326.
Bajo esta óptica, las cargas son entendidas como la contrapartida a las prerrogativas
que derivan de un derecho o un estatus jurídico. Dicho en otras palabras, se trata de
“aquella situación en la cual el sujeto, para obtener un resultado a él favorable, tiene que
conformar su conducta a una específica regla jurídica”327. Puede sostenerse, entonces, que
las cargas constituyen la condición necesaria para obtener una ventaja, consistente en la
adquisición o conservación de un derecho328, evitar una consecuencia perjudicial o realizar
un interés propio329. En este sentido, se asemejaría al deber en cuanto supone una sujeción
de la voluntad, pero se diferenciaría de ella en que dicha sujeción no está establecida en el
interés ajeno, sino en el propio. De ahí que la inobservancia de la carga no acarree una
323
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, (Buenos Aires, E. J. E. A., 1954), II, p.
85.
324
ROUBIER, Paul, Droits subjectif et situations juridiques (Paris, Dalloz, 2005), pp. 202-222.
325
Ibíd., p. 203.
326
Ibíd., p. 204.
327
TOMMASO SCOZZAFAVA, Oberdan, Onere (nozione), en MORTATI, Costantino; SANTORO PASARELLI,
Francesco (dir.), Enciclopedia del diritto (Giuffre, Milán, 1980), XXX, p. 100.
328
DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A., Teoria geral das obrigações (Coimbra, Livraria Almedina,
1966), pp. 3-5; TANDOGAN, Haluk, Notions préliminaires a Ia theorie générale des obligations
(Genéve, Librairie de L'Université-Georg & Cie S.A., 1972), pp. 28-29.
329
VON THUR, Andreas, Tratado de Ias obligaciones (Madrid, Reus, 1934), pp. 55; TOMMASO
SCOZZAFAVA, Oberdan, cit. (n. 327), p. 109.
100
verdadera sanción jurídica para quien debe soportarla, sino la simple pérdida de una mejor
posición jurídica que la que se tendría, en caso de satisfacerse la carga.
A primera vista, las figuras que reciben la denominación cargas públicas exhiben
rasgos completamente distintos a los de las demás figuras que jurídicamente reciben la
denominación de carga. Sin embargo, considerando que tanto aquéllas como éstas
comparten una misma denominación, es razonable suponer que podrían pertenecer a una
misma categoría conceptual o, al menos, a una misma categoría semántica. Con el
propósito de esclarecer el punto, en las líneas que siguen se presenta una caracterización de
cada una de tales figuras, en diversas ramas del derecho. De este modo, se pretende
determinar cuál es —si es que hay alguna— la relación entre los distintos tipos de cargas
que el derecho reconoce.

1. Cargas procesales
Goldschmidt, en el ámbito del derecho procesal, expresaba que las cargas son
“imperativos del propio interés”330 o “situaciones de necesidad de realizar determinado acto
para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal”331. Carnelutti, a su turno, concebía a la
carga como “una facultad cuyo ejercicio es necesario […] para la tutela de un interés
propio”332. En igual sentido, Couture333 la definía “una situación jurídica instituida en la ley
consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente
establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia
gravosa para él”. De acuerdo con estas definiciones, del incumplimiento de la carga “sólo
nace un perjuicio del que debe asumir la conducta establecida en la ley”334 y únicamente se
arriesga la pérdida o la consecución de un efecto útil. Así puede observarse en los ejemplos
más arquetípicos de esta clase de cargas, como el ofrecimiento de prueba, la contestación
de la demanda o la interposición de recursos.
Justamente en este supuesto, las ideas de deber libre y de sujeción al propio interés
parecen calzar a la perfección. No hay sujeto alguno facultado para exigir la satisfacción

330
GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil (Barcelona, Labor, 1936), p. 8.
331
Ibíd, p. 203.
332
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil (Buenos Aires, Ejea, 1959) I, p. 65.
333
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil3 (Buenos Aires, Depalma, 1958), p.
211.
334
Ibíd., p. 213.
101
carga y, por ende, en caso de inobservancia de la misma no se arriesga una verdadera
sanción. Sin embargo, si las partes de un proceso desean obtener un resultado favorable en
el mismo, tendrán que ajustar su conducta al ordenamiento jurídico y cumplir con las
cargas que les correspondan en sus respectivas situaciones jurídicas.

2. Cargas contractuales
Otra muestra de este mismo uso del vocablo carga puede hallarse en el derecho civil,
concretamente en el ámbito de las relaciones contractuales. Se habla así de cargas
contractuales para designar la necesidad en que se encuentran las partes de un contrato de
observar determinadas conductas, para obtener la tutela del propio interés por el
ordenamiento jurídico. En este sentido, “la persona colocada en la necesidad de adopción
de esa conducta se ve situada, en caso de inobservancia, frente a ciertas desventajas
jurídicas”335. De esta manera, esta clase de carga puede definirse como “un elemento pasivo
de la relación obligatoria, en virtud de cuya inejecución el deudor puede oponerse
transitoria o definitivamente al cumplimiento del crédito gravado con dicha carga”336.
Constituyen muestras de esta clase de figuras la carga del acreedor de facilitar la liberación
del deudor o la carga del comprador de examinar la cosa objeto de la prestación y de
denuncia de vicios aparentes de la misma.
Con estos ejemplos queda de manifiesto que el acreedor no tiene una verdadera
obligación de observar la carga y que ni el deudor ni otro sujeto se encuentra facultado para
exigir su cumplimiento. Empero, si el acreedor no cumple con sus cargas, se expone a ver
su crédito insatisfecho o a la pérdida de otras ventajas jurídicas. Desde esta perspectiva, las
cargas del acreedor guardan una estrecha semejanza con las cargas procesales y que existe,
al menos hasta este punto, consistencia en el uso de la expresión carga para hacer referencia
a una categoría jurídica específica.

3. Cargas del administrado


De otro lado, la noción de carga es concebida en términos análogos desde la

335
DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil6 (Madrid, Tecnos, 2000), III: Derecho
de cosas y derecho inmobiliario registral, p. 134.
336
LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, Las cargas del acreedor en el seguro de la responsabilidad civil
(Madrid, Fundación MAPFRE, 2006), p. 35.
102
perspectiva del derecho administrativo. En este sentido, Santamaría337 define la carga como

la necesidad jurídica de realizar una conducta […] establecida e n i n t e r é s p r o p i o d e l s u j e t o


s o b r e e l q u e p e s a , de tal modo que su incumplimiento no entraña ilicitud alguna, sino la simple
pérdida de una ventaja para cuya obtención esa conducta constituye un requisito.

Por su parte, García de Enterría y Fernández338 sostienen que

la carga se conecta a un interés propio del mismo sujeto gravado, siendo en consecuencia voluntario
para éste, que, de omitirlo, no incurrirá en responsabilidad alguna, si bien se verá privado del beneficio
o la ventaja de los que dicho comportamiento es presupuesto.

Constituyen ilustraciones de esta clase de figuras —sin pretensión de exhaustividad


en la enumeración— la inscripción en ciertos registros públicos, la petición de certificación
de actos administrativos o la comparecencia en el procedimiento administrativo339.
Igualmente en este caso, existe una evidente consistencia en el uso de la expresión
carga, en relación con los dos casos anteriores. En razón de esa consistencia, es posible
afirmar que todas estas figuras pertenecen a una misma categoría jurídica, aun cuando entre
ellas puedan existir algunas diferencias estructurales. Ellas pueden diferir en cuanto a su
fuente, en cuanto a su ámbito de aplicación, o en cuanto al tipo de ventaja o beneficio cuya
pérdida se arriesga en caso de inejecución de la carga. No obstante, se asemejan en cuanto a
la no obligatoriedad del comportamiento que supone la carga, a su inexigibilidad jurídica
por un tercero y a su vinculación con un interés propio del sujeto gravado con la ella.

4. Cargas reales
Frente a todos estos usos de la expresión carga en el derecho existen todavía otros, en
los que no se encuentra presente la idea de deber libre o de sujeción de la voluntad al propio
interés. Así puede observarse, por ejemplo, en el derecho de bienes. Dentro de esta
disciplina, se habla de cargas reales para hacer referencia a derechos reales inmuebles que

337
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo2 (Madrid, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, S.A., 1998), I, p. 381.
338
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo4
(Madrid, Civitas, 1993), II, p. 29.
339
Ibíd., p. 30.
103
gravan a un predio con el pago de prestaciones periódicas340. Aunque en este supuesto el
acreedor de las prestaciones carece, en principio, de un poder inmediato sobre el fundo,
puede dirigirse contra éste para satisfacer su interés en caso de que el deudor incumpla sus
deberes. De este modo, el acreedor puede participar de la utilidad de la finca, sin importar
si con el transcurso del tiempo cambia la persona del propietario o poseedor de la misma.
Representan ilustraciones de esta clase de cargas ciertas servidumbres, los censos o los
cánones enfiteúticos.
Existe, por tanto, una diferencia sustancial entre las cargas reales y el resto de las
cargas previamente analizadas. Las cargas reales no se predican de la situación jurídica de
una persona, sino del estatus jurídico aplicable a un determinado bien. Por consiguiente, en
este caso no tiene sentido hablar ni de deber libre ni de sujeción al propio interés. Se trata
de una figura de naturaleza distinta a las anteriores, cuya denominación puede explicarse
históricamente por la proyección de las categorías del derecho romano a las realidades
medievales341.

5. Cargas modales
Siguiendo en el ámbito civil, específicamente en relación con las donaciones y
asignaciones modales, puede encontrarse un uso distinto de la expresión carga. En este
contexto, se entiende al modo “como carga, obligación, fin o gravamen que se impone por

340
Así, por ejemplo, en la literatura alemana —a la que esta categoría debe buena parte de su desarrollo
dogmático— se ha señalado que las cargas reales son las cargas de la tierra que dan derecho a
prestaciones periódicas sobre un predio (“Reallast ist die Belastung eines Grundstücks mit dem Recht
auf Entrichtung wiederkehrender Leistungen aus dem Grundstück”). En este sentido, VON GIERKE,
Julius, Bürgerliches Recht. Sachenrecht2 (Berlin, Springer, 1928), p. 114. También se les suele
concebir como cargas sobre la tierra con un derecho real limitado (“Die Reallast ist Belastung eines
Grundstücks mit einem begrenzten dinglichen Recht”). Véase VON GIERKE, Otto, Deutsches
Privatrecht, II: Sachenrecht, (Leipzig, Duncker & Humblot, 1905), p. 710. En doctrina nacional se les
define como “aquel gravamen que, con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado,
nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor (y porque es dueño o
poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en
realizar prestaciones de naturaleza personal”. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel;
VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales6 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2001), I, p. 62.
341
Respecto de este punto, Bussi apunta que la propia denominación de carga real (onere reale) es una
invención de los comentaristas, que no se encontraba en las fuentes romanas originales (“Anche la
stessa denominazione di ‘onere reale’ è una denominazione escogitata dai nostri grandi commentatori,
nelle opere dei quali noi dapprima la vediamo posta accanto all’altra di ‘munera realia’, e poi la
vediamo decisamente ricevuta da tutti per indicare la figura giuridica di cui noi qui ci occupiamo, o
sola, o sostituita dall’altra: ‘obligatio realis’”). BUSSI, Emilio, cit. (n. 180), p. 122.
104
el causante de un acto de liberalidad al destinatario de los bienes, como función parcial o
límite de las atribuciones realizadas”342. Se trata de una prestación accesoria que impone a
quien recibe una liberalidad, la obligación de hacer algo o soportar cierto gravamen para
poder seguir disfrutando de la asignación o prestación que se ha realizado en su favor. O,
expresado de otra forma,

el modo supone la imposición de una conducta al beneficiario de una atribución gratuita, cuya falta de
realización, valorada por el disponente (siquiera con intervención judicial), puede dar lugar a la
ineficacia del negocio por revocación, siendo esta posibilidad el reflejo del tipo de vinculación que el
modo conlleva343.

Aquí también pueden observarse, desde luego, algunas diferencias con los usos
previamente discutidos de la expresión carga. En primer término, en las asignaciones y
donaciones modales el cumplimiento de la carga puede tener por beneficiario a un tercero
y, por ende, dicho cumplimiento no necesariamente se conecta con un interés propio del
asignatario o donatario. En segundo término, y como consecuencia de lo anterior, el tercero
beneficiario está jurídicamente facultado para exigir la ejecución del modo o carga. Por
estas razones, en principio, podría estimarse que la idea de carga modal no concuerda con
los otros usos de la expresión carga. Sin perjuicio de lo anterior, sus sentidos no son del
todo disímiles, ya que en todos los casos el incumplimiento de la carga conlleva la pérdida
de una ventaja o efecto favorable.

6. Cargas de familia
También cabe hacer referencia a un último uso de la expresión carga en el derecho
civil, pero ahora en materia de familia. Desde esta perspectiva, son cargas familiares “todos
los gastos provocados por consumos del grupo familiar no atribuibles especialmente a
ninguno de sus miembros, así como los específicos de cada uno de ellos que entrarían en el
concepto de alimentos” 344 . Ellas incluyen, en general, todos aquellos gastos que

342
FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita, Observaciones en torno a la revocación de la donación modal, en
DÍEZ-PICAZO, Luis; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis
Díez-Picazo, (Madrid, Thomson/Civitas, 2003), II, p. 1821.
343
ANDERSON, Miriam, Las donaciones onerosas (Madrid, Colegio Nacional de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, 2005), p. 233.
344
DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, El régimen matrimonial de separación de bienes en Cataluña (Madrid,
Tecnos, 1974), p. 344; MONTÉS PENADÉS, Vicente Luis, Comentarios a los arts. 1435-1444, en
105
necesariamente han de ser soportados conjuntamente por los miembros de la familia, por
ser indispensables para la estabilidad y sostenimiento de ésta. Su objetivo es “preservar la
vida, a conservar los bienes, a procurar educación a una persona que no puede bastarse a sí
misma”345. Constituyen ejemplos de esta clase de cargas “las que se derivan del deber de
alimentos que tienen los padres respecto de sus hijos, su educación e instrucción y la
representación de los mismos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en
su provecho”346.
Nuevamente, en este supuesto la satisfacción de los gastos por quien corresponda es
plenamente exigible por el resto de los miembros del grupo familiar, de modo que no puede
calificarse como una verdadera carga en términos de un “deber libre” Se trataría, más bien,
de una obligación legal cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad. Además, el
cumplimiento de estas obligaciones mira al interés de toda la familia y no al propio interés
de todos aquellos que deben contribuir a su sostenimiento. Por ello es que se ha sostenido
que el estudio de esta clase de figuras no contribuye a la comprensión de la categoría
dogmática de las cargas. Sin embargo, a mi juicio, la principal diferencia entre esta figura y
las cargas previamente examinadas no está en su exigibilidad, sino que radica en el carácter
colectivo del sujeto vinculado a su cumplimiento y beneficiado por él. Justamente ese
carácter colectivo determina que el interés subyacente a las cargas familiares no pueda
identificarse de manera exclusiva con el interés individual de una persona determinada,
sino con el de todos los integrantes de un grupo.

7. Cargas públicas
Para terminar, un último sentido en que se emplea el término carga es aquel que
constituye el objeto de interés de la presente investigación. Así, con la expresión carga
pública se hace alusión a exigencias de cooperación individual coactivamente impuestas
para la realización del interés público. Justo por esa razón, la imposición de esta clase de
cargas no se orienta a la exclusiva satisfacción del interés privado de un sujeto

AMORÓS GUARDIOLA, Manuel et al., Comentarios a las reformas del derecho de familia (Madrid,
Tecnos, 1984), II, p. 1935.
345
MEZA BARROS, Ramón, Manual de derecho civil, II: De las fuentes de las obligaciones (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997), p. 350.
346
MONEDERO GIL, Francisco J., Una lección del derecho europeo. La protección del ahorro, en Revista
Española de Financiación y Contabilidad 9 (1980), 33, p. 630.
106
determinado, sino que “eventualmente puede ir en contra de todos los intereses particulares
concretos en un momento determinado”347. También por esa razón, su cumplimiento es
obligatorio y nadie puede sustraerse del mismo, a menos de operar a su respecto alguna
causal de exención. En este sentido puede sostenerse que la colectividad toda —
considerada en abstracto— es simultáneamente la beneficiaria y la destinataria de las cargas
públicas. Es por ello que tampoco cabe aquí hablar de deber libre ni de sujeción al propio
interés.

8. Observaciones finales
A la luz del estudio de las diversas figuras que reciben jurídicamente la denominación
de carga, es posible concluir que algunas de ellas comparten unos mismos elementos
estructurales y que, por consiguiente, pertenecen a una misma categoría conceptual. Lo
dicho puede observarse con especial claridad entre las cargas del derecho procesal, las del
derecho contractual y las del derecho administrativo. Todas ellas obedecen a la
caracterización de deber libre y de sujeción al propio interés. Por lo que respecta a las
cargas reales, a las cargas modales, a las cargas familiares o a las cargas públicas, ninguna
de ellas obedece a tal caracterización y, por ende, no pertenecen a la misma categoría
conceptual antedicha ni tampoco conforman una nueva entre sí. Desde este punto de vista,
forzoso sería concluir que no hay relación alguna entre la noción de carga pública y el resto
de las cargas jurídicas.
Con todo, sí podría afirmarse que los diversos usos de la expresión carga en el
derecho pertenecen a una misma categoría semántica, la cual aludiría al carácter gravoso u
oneroso de las figuras a que se refiere. Todas ellas se traducen en una forma de afectación
de la libertad individual para su destinatario, coloquialmente entendida como un ‘costo’,
una ‘inconveniencia’ o una ‘molestia’. Es por esa razón que se considera que las cargas
jurídicas ‘pesan’ sobre un individuo que debe ‘soportarlas’348. Y, a pesar de que esta
acotación pudiera parecer trivial, este es un punto que debe subrayarse enérgicamente. Es
justamente en ese carácter gravoso u oneroso de las cargas en que reside la utilidad práctica
de la noción de carga pública: la necesidad jurídica de soportar dicho ‘costo’,

347
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad
objetiva del Estado, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado 1 (2000), 2, p. 70.
348
LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, cit. (n. 336), p. 3.
107
‘inconveniente’ o ‘molestia’. Por el momento, la cuestión únicamente quedará enunciada en
términos generales. Más adelante, se discutirán en profundidad los alcances y límites de esa
necesidad.

III. CONCEPCIONES ACTUALES DE LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA

Las concepciones doctrinarias más tradicionales relativas a las cargas públicas parten
de la constatación de que “la ley impone a los ciudadanos el deber jurídico de cooperar con
la Administración, según directrices determinadas, mediante prestaciones financieras y
personales. De ahí surgen las cargas públicas de los individuos es su sentido más
amplio”349. En este mismo sentido, Mayer350 sostiene que “la carga pública es la obligación
que incumbe al súbdito de proveer a las necesidades de una empresa pública [el Estado, las
municipalidades u otros entes públicos] mediante una prestación que debe hacer el
empresario”. En la doctrina nacional también puede encontrarse esta clase de concepciones.
Así, Cúneo351 apunta que “[j]urídicamente hablando, las prestaciones que los individuos y
los grupos hacen a la sociedad se denominan cargas públicas”. Del mismo modo, Evans
de la Cuadra352 señala que son cargas públicas:

todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de carácter patrimonial que no sean
jurídicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de
determinados fines, ética y jurídicamente lícitos, queridos por el legislador.

Puede apreciarse, a partir de los pasajes transcritos, que la concepción tradicional de


las cargas públicas involucra ciertos elementos constantes. De esta manera, en primer lugar,
puede aseverarse que las cargas públicas constituyen prestaciones obligatorias, de diversa

349
“Das Gesetz auferlegt den Untertanen die Rechtspflicht, die Verwaltung nach bestimmten Richtungen
durch finanzielle und persönlich Leistungen zu fördern. Dadurch entstehen die öffentlichen Lasten der
Einzelnen im weitesten Sinn”. FLEINER, Fritz, Institutionen des deutschen Verwaltungsrecht3
(Tübingen, J. C. B. Mohr, 1913), p. 384.
350
MAYER, Otto, Derecho administrativo alemán, IV: Parte especial (Buenos Aires, Arayú, 1954), p. 107.
351
CÚNEO MACCHIAVELO, Andrés, Materiales para un estudio del fenómeno jurídico2 (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1990), p. 324.
352
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1999), II, p. 285. Según se explicará más adelante, en esta investigación se sostiene que los tributos
son una especie de carga pública. La posición del Evans respecto de este punto, probablemente su
funda en la distinción que el artículo 19 No. 20 de la Constitución de la República de Chile formula
entre los tributos y las demás cargas públicas.
108
naturaleza, que pueden recaer sobre los bienes de un individuo o sobre su propia persona.
En segundo lugar, puede señalarse que estas prestaciones deben ser satisfechas por los
ciudadanos o por la generalidad de los individuos y grupos que integran una determinada
comunidad política. Finalmente, estas prestaciones son debidas por el individuo a esa
comunidad política, para el cumplimiento de los fines propios de ésta. En este sentido, las
cargas públicas se encontrarían íntimamente vinculadas con la consecución del bien común
y la satisfacción del interés público, por la vía de la cooperación individual impuesta de
manera coactiva.
A la luz de esta caracterización preliminar surgen una serie de interrogantes referidas
al concepto mismo de carga pública. Por ejemplo, ¿bajo qué condiciones la apelación
genérica a los fines del Estado (bien común, interés público, interés general, etc.) justifica
la imposición de deberes, obligaciones o servicios a los particulares? ¿Qué clase de
deberes, obligaciones o servicios pueden imponerse a los particulares a título de carga
pública? ¿Cómo se justifica que ellos sean impuestos coactivamente en lugar de quedar
entregados a la cooperación espontánea de los individuos? ¿Qué debe entenderse por la
generalidad de los ciudadanos, los ciudadanos, los súbditos, los individuos o los grupos,
para estos efectos? ¿Qué significa la alusión a la imposición de cargas públicas según
directrices determinadas?
En lugar de centrarse en estas interrogantes teóricas, la atención de la doctrina ha
solido enfocarse en los potenciales efectos dañosos que pudieran derivar de la imposición
de cargas públicas. Una muestra de lo dicho se observa en ciertas lecturas del principio de
indemnidad patrimonial, en virtud de las cuales “el administrado no puede ser lesionado
por el Estado en sus derechos, y si así lo fuera, debe ser indemnizado por aquél en forma
íntegra y oportuna”353. Lo mismo ocurre bajo determinados enfoques garantistas de la

353
ROMÁN CORDERO, Cristián, Responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de servicio
(=responsabilidad objetivada), en Derecho Público Iberoamericano (2012), 1, p. 28. Agrega este
autor que, en Chile, “[l]amentablemente, desde 1938, por la importación, o mejor dicho contrabando,
de los bien llamados injertos extranjerizantes (por ejemplo, la doctrina actos gestión/autoridad, la falta
de servicio –en su sentido clásico–, etc.), el principio de la indemnidad patrimonial del individuo
perdió terreno, que hoy recupera en forma paulatina y de manera extraña bajo la forma de falta de
servicio, aunque con una nueva lectura”. Ibíd. p. 29.
109
responsabilidad patrimonial del Estado legislador 354 , conforme a los cuales dicha
institución constituye la principal garantía jurisdiccional de los contribuyentes. Un último
ejemplo es dado por el recurso al criterio del beneficio, según el cual la afectación de
intereses privados en pos del interés general debe ser siempre compensada al afectado por
la misma colectividad que se beneficia de su sacrificio355.
Obviar la cuestión conceptual para pasar directamente al problema de la
responsabilidad del Estado parece ser consistente con una aspiración de ampliar la esfera de
protección de los derechos individuales frente al poder estatal e imponer límites al ejercicio
de este último. Sin embargo, al mismo tiempo, este proceder puede conducir a resultados
indeseables. En efecto, ante el prospecto de una compensación a cambio de los sacrificios
que los particulares deben soportar para la consecución del bien común, la noción de carga
pública ha experimentado una progresiva expansión. En los hechos, ha terminado por
abarcar todas las consecuencias económicas o materiales desfavorables, previstas e
imprevistas, que pudieran derivar del quehacer estatal. A tal punto ha progresado esa
expansión, que las cargas públicas se identificarían con: (i) la actividad reguladora del
Estado; (ii) la actividad material del Estado; y (iii) las omisiones del Estado356. En este
contexto, un manejo teórico indisciplinado de la noción de carga pública y una potencial
expansión indefinida de las pretensiones compensatorias fundadas en ella, plantea una serie
de problemas de diverso orden, según se expone en las líneas que siguen.

1. El problema desde la perspectiva presupuestaria


Un inadecuado desarrollo teórico de la noción de carga pública unido a la ausencia de
criterios jurídicos que permitan definir qué daños deben ser soportados a ese título, podría
conducir a un sistema de responsabilidad estatal presupuestariamente insostenible.

354
NÚÑEZ LEIVA, J. Ignacio, Vigencia del dogma de la irresponsabilidad del Estado legislador en el
Estado Constitucional de Derecho. Ensayando bases para una teoría sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador, en Estudios Constitucionales 9 (2011), 1, 2011, pp. 277 - 300.
355
Este es un argumento que puede hallarse, con distintas formulaciones, en algunos votos en los fallos
del Tribunal Constitucional chileno relativos a ciertas cargas sobre la propiedad. Véanse, por ejemplo,
las SSTC Roles Nos. 3086, V.D., n. 10 (“[s]i la comunidad toda ha de beneficiarse con una medida de
bien común adoptada por el Estado, entonces aquellos pocos que soportan exclusivamente su costo
deben ser compensados por dicho Estado, autor de la decisión y en nombre de esa colectividad a cuyo
nombre ha obrado”) y 2299, voto por acoger el requerimiento, n. 3 (“de afectarse un bien privado por
transparentes razones de utilidad general, el propietario debe ser amparado sin sufrir menoscabo,
recibiendo la indemnización que ocupe el equivalente lugar jurídico dentro de su propiedad”).
356
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias, cit. (n. 347), pp. 63 s.
110
Efectivamente, a falta de recursos fiscales suficientes para dar cobertura a las
indemnizaciones fijadas jurisdiccionalmente, la acción estatal podría verse severamente
limitada o derechamente paralizada. En este escenario, el cumplimiento de los fines del
Estado sólo resultaría viable si se incrementa considerablemente la carga tributaria que pesa
sobre los contribuyentes o si se reduce el gasto fiscal. Sin embargo, de adoptarse el segundo
curso de acción —suponiendo que ello sea políticamente viable—, podrían plantearse
múltiples impugnaciones, con sustento en alguna de las figuras estudiadas en el último
apartado del capítulo primero (el principio de igualdad ante las cargas públicas, el principio
de confianza legítima, la doctrina de las regulaciones expropiatorias, etc.). Por otro lado, de
adoptarse el segundo curso de acción, mediante la reducción de la dotación de personal
público o la supresión de medidas sociales, la provisión de bienes y servicios de interés
público podría verse seriamente afectada.

2. El problema desde la perspectiva del principio de separación de funciones


Desde un punto de vista histórico, la relación entre cargas públicas y representación
parlamentaria se encuentra ampliamente documentada desde los orígenes del Estado
Moderno. Ya en la Baja Edad Media había comenzado a consolidarse la práctica de
convocar a asambleas representativas para que aprobaran la recaudación de tributos y la
creación o aumento de nuevas cargas. Así lo atestiguan la Carta Magna de 1215 y sus
múltiples reiteraciones posteriores, así como la Declaración de Derechos de 1689, entre
otros documentos. Con el advenimiento de la Revolución Americana de fines del siglo
XVIII, la relación entre cargas públicas y representación parlamentaria se mantuvo,
expresada en la célebre consigna “no hay tributación sin representación”. Lo mismo ocurrió
en Francia, donde esta relación se canalizó en el reconocimiento de una garantía de
legalidad del impuesto y las cargas públicas, en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789.
Este tradicional vínculo entre cargas públicas y representación —que hasta el día de
hoy se encuentra reconocido en una serie de textos constitucionales— se ve, en cierta
medida, superado en las concepciones contemporáneas sobre las cargas públicas. De ser
éstas aceptadas como regla general del sistema de responsabilidad estatal, se corre el riesgo
de que los órganos jurisdiccionales terminen usurpando funciones propias del órgano

111
legislativo en cuanto a la definición de prioridades presupuestarias. Más generalmente,
cabría discutir si por esta vía los tribunales no terminarían usurpando funciones propias del
órgano legislativo en la definición de los criterios políticos conforme a los cuales se
asignan y distribuyen los costos resultantes de la vida en sociedad. En este último sentido,
un manejo teórico indisciplinado de la noción de carga pública y de los criterios conforme a
los cuales su imposición ha de ser legítimada podría resultar problemático incluso fuera del
ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado. En efecto, las decisiones
jurisdiccionales en torno a la validez o la vigencia temporal de los sacrificios que el Estado
impone para el bien común también involucran una redefinición de criterios políticos en los
términos expresados más arriba.

3. El problema desde la perspectiva de la teoría del Estado


Ante la pregunta “¿[p]or qué tenemos que ofrecer al Estado los m a y o r e s
s a c r i f i c i o s en bienes y en sangre?”, un notable iuspublicista alemán de inicios del siglo
XX respondía: “[p]ues mediante este sacrificio espontáneo […] nace y perdura el
Estado”357. Reproduzco estas líneas aquí porque ellas capturan con precisión una premisa
esencial de la teoría del Estado: la garantía de la paz interna y de la libertad humana, es
imposible sin algún grado de contribución individual. Desde este punto de vista, algunas de
las concepciones contemporáneas de la noción de carga pública revelan el vaciamiento de
significado que ha experimentado esa premisa en el último tiempo. Al mismo tiempo, dan
cuenta de la mutación del sentido de aquello que se concibe como legítimamente exigible
por la comunidad al individuo.
A la luz de todo lo dicho, debe concluirse que la aspiración a que todo efecto
negativo derivado de la conducta estatal sea compensado conduce a una alteración del rol
del Estado como garante de la seguridad y los derechos de las personas. En lugar de ello, su
posición se ve reducida a la de “un redistribuidor autoritativo en una operación que, en
esencia, es de carácter transaccional”358; nada más que un “mero procesador complejo de

357
HELLER, Hermann, La justificación del Estado, en Revista de la Facultad de Derecho de México
(2009), número especial, p. 152.
358
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias, cit. (n. 347), p. 74 s.
112
medios de pago en relaciones privadas de beneficio y daño”359. De resultas, difícilmente se
podría seguir hablando de una genuina autoridad estatal.
Por otro lado, la falta de un mayor desarrollo conceptual de la noción de carga
pública, también conduce a perder de vista el rol que incumbe a los individuos en la
consecución del bien común. La cuestión no reviste un interés meramente filosófico o
teórico. Así lo revela el desarrollo del debate en torno a los denominados derechos de
tercera generación o derechos de solidaridad, como el derecho al desarrollo o a la paz. En la
medida que estos derechos son entendidos como derechos humanos cuya efectiva vigencia
requiere de los esfuerzos concertados de todos los actores sociales, incluyendo a
organismos internacionales, Estados, otras entidades colectivas y los individuos360. Algo
similar ocurre en el marco de la discusión respecto de la provisión de los llamados bienes
públicos globales361, como la estabilidad climática o la resiliencia frente a los desastres
naturales, en la cual se enfatiza fuertemente la responsabilidad de los individuos362.

4. El problema desde la perspectiva de los derechos fundamentales


Existe una relación directa entre la imposición de cargas públicas y el efectivo goce
de los derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo, en la conexión que existe entre el
derecho a acceso a la justicia o a la tutela judicial efectiva y el servicio de jurados, el
servicio de testigos, y el trabajo pro bono de abogados. Piénsese, asimismo, en relación que
existe entre la vacunación forzosa y el derecho a la salud, o entre la educación obligatoria y

359
Ibíd.
360
Véanse, siguiendo esta línea de ideas, VASAK, Karel, Pour une troisième génération des droits de
l’homme, en SWINARSKI, Christophe (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and
Red Cross Principles in Honor of Jean Pictet (The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1984), p. 838;
WELLMAN, Carl, Solidarity, the Individual and Human Rights, en Human Rights Quarterly 22 (2000),
3, p. 653.
361
Los bienes públicos globales son bienes públicos de cobertura prácticamente universal. Respecto del
concepto de bien público, véase infra, este capítulo, IV, 1 y 2.
362
Véase KAUL, Inge, Global public goods: explaining their underprovision, en Journal of International
Economic Law 15 (2012), 3, pp. 729 s, quien afirma que los bienes globales públicos están tan
expuestos a sufrir problemas de subprovisión como los bienes públicos no globales o nacionales
derivados de la ausencia de cooperación colectiva espontánea, que pueden verse agravados por fallas
de mercado políticas y económicas (“GPGs, like public goods in general, are liable to suffer from
collective-action problems such as free-riding. In fact, they may face a higher risk of encountering
such problems than national public goods. The reason is that international negotiations resemble
political markets in which states are individual actors pursuing particularistic, national interests, and
not, necessarily, global concerns. Consequently, GPGs may suffer from dual —economic and
political— market failure”).
113
el derecho a la educación. Considérese también, por último, la infinidad de prestaciones
sociales financiadas mediante el pago de impuestos, como los servicios estatales
previsionales, de salud y de educación, o el otorgamiento de unidades habitacionales y de
subsidios para la vivienda. Todos estos ejemplos demuestran que la imposición de cargas
públicas es, en mayor o menor medida, funcional a la real vigencia de los derechos
fundamentales.
Vista así la situación, una concepción acerca de las cargas públicas que tienda a
restringir o condicionar excesivamente su imposición hace surgir el riesgo de disminuir la
eficacia de los derechos cuya garantía esté supeditada a dicha imposición. No debe
olvidarse que la incorporación de una declaración o catálogo de derechos en los textos
constitucionales no tiene por objeto dotar a las posiciones jurídicas subjetivas de los
individuos de una suerte de inmunidad frente a la intervención estatal363. Su sentido, por el
contrario, es de naturaleza política: constituir y legitimar el poder, así como definir los fines
de la comunidad política y las condiciones bajo las cuales el poder público puede ser
ejercido. Así parecen demostrarlo las diversas modalidades de recepción positiva de la
noción de carga pública en los textos constitucionales contemporáneos364.

5. Observaciones finales
A la luz de los problemas identificados, resulta claro por qué un tópico recurrente en
la literatura relativa al tratamiento de las cargas públicas es la necesidad de definir su
sentido autónomo respecto de otras figuras y de acotar su alcance. Así ocurre, por ejemplo,
en algunos estudios relativos a la responsabilidad objetiva del Estado365 o a la que se

363
Ni siquiera, por ejemplo, en la difundida concepción de los derechos fundamentales como cartas de
triunfo frente a la mayoría desarrollada por Dworkin. Aunque el efecto contramayoritario de los
derechos fundamentales es establecer límites a la consecución de la utilidad social, no lo hace en
términos absolutos. Teniendo presente esta idea, el autor observa: “[q]uien afirme que los ciudadanos
tienen un derecho en contra del Gobierno no necesita ir tan lejos que diga que el Estado no tiene
n u n c a justificación para invalidar ese derecho. Podría decir, por ejemplo, que aunque los ciudadanos
tengan derecho a la libertad de expresión, el Gobierno puede invalidar ese derecho cuando es necesario
para proteger los derechos de otros, o para impedir una catástrofe o incluso para obtener un mayor
beneficio público claro e importante”. DOWRKIN, Ronald, Los derechos en serio2 (Barcelona, Ariel,
1989), pp. 285 s.
364
Véase supra, capítulo primero, VIII, 1.
365
MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un sistema de
responsabilidad (Madrid, Civitas, 2002), p. 209.
114
sustenta en la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas366. Lo mismo puede predicarse
respecto de alguna doctrina367 concerniente a la distinción entre una eventual compensación
por el sacrificio especial sufrido por un individuo en cumplimiento de cargas públicas y la
indemnización expropiatoria. Continuando con este orden de ideas, el siguiente apartado
desarrolla una fórmula conceptual para distinguir a una auténtica carga pública de otras
consecuencias del actuar estatal y de otras figuras afines, sobre la base de ciertos elementos
estructurales propios de aquélla.

IV. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA

Hasta ahora se ha visto que la noción de carga pública —al igual que la de carga
jurídica, en general— alude a una figura de carácter gravoso u oneroso que un determinado
sujeto debe soportar. Del mismo modo, se ha anotado que la razón por la cual los
particulares están obligados a soportar las cargas públicas es que éstas son indispensables
para el cumplimiento de los fines propios de la organización política estatal. A partir de lo
dicho, además, se ha expuesto que colegir del carácter gravoso u oneroso de las cargas
públicas que éstas son equivalentes a la noción de daño o de privación resulta en una serie
de problemas prácticos y teóricos.
En vistas a lo anterior, el presente apartado tiene por objetivo determinar el sentido
autónomo de la noción de carga pública, mediante la identificación de los elementos
estructurales presentes en cada una de sus concretas expresiones. Para alcanzar ese
objetivo, no sólo se tendrán en vista las antes referidas consideraciones teóricas y prácticas
expuestas en el apartado precedente, sino también la base empírica proporcionada por el
estudio histórico desarrollado en el capítulo primero. Así, entonces, se toma como punto de
partida, el que las cargas públicas sean impuestas por el detentador del poder político, el
que persigan (al menos en origen) un fin de interés colectivo, y la aspiración a la
reciprocidad entre el cumplimiento de cargas y la obtención de ventajas sociales.

366
LIERMAN, Steven, Law as a complex adaptive system. The importance of convergence in a multi-
layered legal order, en Maastricht Journal of European and Comparative Law 21 (2014) 4, pp. 611-
629; TJEPKEMA, Michiel, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Een onderzoek naar
nationaal, Frans en Europeesrecht (Leyden, Kluwer International Law, 2010), pp. 197.
367
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Limitación, cit. (n. 300), p. 289.
115
1. El interés público como finalidad de las cargas públicas
En la literatura sobre cargas públicas existe consenso en cuanto a la orientación de
éstas a la satisfacción del interés público (o también del interés general o del bien
común)368. Aunque la noción de interés público constituye un elemento central en la
mayoría de las teorías políticas occidentales, no existe consenso respecto de sus alcances ni
de su contenido369. Se trata de una terminología surgida entre los siglos XVII y XVIII370;
mismo período en que se originó y difundió la expresión carga pública371. Durante esta
época, la comunidad política se estructuraba sobre la base de concepciones ético-sociales
radicalmente distintas a las existentes durante el medievo. Frente al auge de las corrientes
de pensamiento individualista, la noción de bien común había sido desplazada por la de
bien público que, por contraste, implicaba la de bien privado. El paso final hacia la
secularización del Estado fue dado por el tránsito desde la idea de bien público a la de
interés público372.
A este cambio terminológico subyacían dos ideas. La primera era la sustitución de
consideraciones subjetivas acerca del bien, por consideraciones racionales u objetivas
relativas a la preservación de la comunidad política. La segunda, a su turno, consistía en
concebir a la comunidad como no más que un agregado de sujetos individuales373. En este
sentido, la satisfacción del interés público no podía constituir un impedimento a la
satisfacción del interés privado, pues éste participaba de aquél. Con todo, ello significaba
que el interés privado fuera siempre compatible con el interés público, ni que aquél tuviera

368
BELIN, Jean, cit. (n. 229); DELVOLVÉ, Pierre, Le príncipe d’égalité devant les charges publiques (Paris,
Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1969); LIERMAN, Steven, cit. (n. 366), pp. 611-629;
TJEPKEMA, Michiel, Nadeelcompensatie, cit. (n. 366); MIR PUIGPELAT, Oriol, cit. (n. 365).
369
Respecto de las diversas concepciones del interés público —sociales, sustantivas y procedimentales—,
consúltese GAMBLE, Andrew; KELLY, Gavin, The politics of the company, en PARKINSON, John;
KELLY, Gavin; GAMBLE, Andrew, The political economy of the company (Oxford, Hart Publishing,
2000), pp. 23-26; REKOSH, Edwin, ¿Quién define el interés público? Estrategias del derecho de interés
público en Europa Centro-Oriental, en Revista Internacional de Derechos Humanos 2 (2005), 2, pp.
180-193. En cuanto a las críticas que se formulan al concepto de interés público, una buena síntesis
puede verse en BOZEMAN, Barry, Public values and public interest. Counterbalancing economic
individualism (Washington D. C., Georgetown University Press, 2007), pp. 1-3, 11-13.
370
JOHNSTON, Jane, Public relations and the public interest (New York, Routledge, 2016), pp. 5 s.
371
Véase supra, capítulo primero, V, 4, n. 135.
372
ZOLLER, Elisabeth, Introduction to public law. A comparative study (Leiden, Brill, 2008), p. 12.
373
Para un comentario acerca de la subsistencia de esta comprensión en el discurso político hasta muy
entrado el siglo XIX, véase GUNN, J. A. W., Public interest, en BALL, Terence; FARR, James; HANSON,
Russell L. (eds.), Political innovation and conceptual change (Cambridge, Cambridge University
Press, 1995), pp. 198-204.
116
primacía sobre el segundo. A tal conclusión recién se llegó durante el siglo XIX, con
sustento en las ideas de la ilustración y del liberalismo laissez-faire374.
La experiencia histórica, no obstante, ha evidenciado la dificultad de dotar de
contenido unívoco a esta noción y de sostener una categórica distinción entre las esferas de
lo público y lo privado. No existe un interés público universal, que trascienda todas las
épocas y los territorios; su significado es maleable y variable en el tiempo y el espacio. De
ahí que deba concluirse que la definición del interés público constituye una cuestión
política, que es definida de manera contingente en cada sociedad, sin sentido inmanente o
uniforme.
Por estas razones, en la literatura contemporánea sobre teoría y filosofía política y
sobre economía, se ha buscado una explicación alternativa a la noción de interés público
para justificar la imposición estatal de cargas de cooperación social. Esa explicación
alternativa se encuentra en la noción de bienes públicos con la cual se alude a ciertos bienes
que típicamente se asocian con la satisfacción de necesidades colectivas y cuya provisión
requiere de la cooperación forzosa de los particulares375. En términos generales, de acuerdo
con esta literatura, un bien público es un bien que se caracteriza por ser no rival en su
consumo y no excluyente en su provisión. Que un bien sea no rival en su consumo implica
que el disfrute que uno de los miembros del grupo beneficiario obtenga del mismo no
disminuye el eventual disfrute de otros. Por otro lado, que un bien sea no excluyente en su
provisión significa que no es posible exceptuar de su disfrute a quienes no han contribuido
a su producción, a menos que se les excluya de la comunidad política a la que pertenecen,
ya sea expulsándoles o eliminándoles físicamente. Por consiguiente, el goce de bienes
públicos no es opcional para sus beneficiarios376.

374
Ibíd., pp. 204-205.
375
RÉAUME, Denise, Individuals, groups, and rights to public goods, en The University of Toronto Law
Journal, 38 (1988), 1; WALDRON, Jeremy, Can communal goods be human rights?, en EL MISMO,
Liberal rights. Collected papers 1981-1991 (Cambridge, Cambridge University Press, 1993); KLOSKO,
George, Cosmopolitanism, political obligation and the welfare state, en Political Theory 37 (2009), 2.
Este último autor señala que, dado que los individuos requieren de ciertos bienes públicos
indispensables para vivir vidas aceptables y son miembros naturales de la comunidad política, tienen
un deber de contribuir a los esfuerzos de la comunidad para alcanzar el bien común (“[b]ecause people
require these [indispensable public goods] for acceptable lives […] they are ‘naturally’ members of the
community and have requirements to support the community’s effort to promote the common good”).
Ibíd., p. 115.
376
Los bienes públicos son frecuentemente, aunque no siempre, caracterizados como no opcionales o no
rechazables, lo cual significa que se impone un nivel positivo de su consumo y cualquier intento de
117
Si bien existen ejemplos paradigmáticos de bienes públicos de provisión estatal,
como la defensa nacional o los sistemas de alumbrado públicos, la noción de bien público
carece de contenido fijo. El que un bien sea no rival en su consumo y no excluyente en su
provisión es algo que varía con el transcurso del tiempo y que depende del avance
tecnológico. Sin perjuicio de lo anterior, en las líneas que siguen se identifican una serie de
bienes que, hoy en día, se entienden comprendidos dentro de la noción de bien público y
cuya provisión es reservada al Estado, mediante la cooperación colectiva impuesta por la
fuerza a los particulares.
a) D e f e n s a y s e g u r i d a d e x t e r i o r . En la actualidad, uno de los ejemplos
más paradigmáticos de bienes públicos de provisión estatal corresponde a la defensa y
seguridad exterior frente a eventuales amenazas de otros Estados o incluso de entidades no
estatales. La mayoría de los estados contemporáneos impone diversos deberes relacionados
con este bien a sus nacionales, tal como lo evidencian diversos textos constitucionales e
instrumentos internacionales377. Aunque el deber más común es la conscripción en tiempos
de guerra, una serie de países sigue imponiendo la conscripción en tiempos de paz378 o la
exigencia de servicios alternativos a ella379.
b) M a n t e n c i ó n d e l a o r d e n y l a p a z i n t e r i o r . Una segunda clase de
bien normalmente proporcionado por el Estado es la mantención de la orden y la paz
interior, cuyo objetivo es evitar y reprimir las violaciones a las reglas que rigen la
convivencia social. La provisión de este bien se traduce en una serie de exigencias
vinculadas con la administración de justicia, como el trabajo pro bono de abogados, el
deber de declarar en calidad de testigo, el deber de denunciar la comisión de ciertos
delitos380 y —al menos en la mayoría de las jurisdicciones anglo-americanas— el deber de

desvío de este nivel de consumo implica costos adicionales. Véase GRAVELLE, Hugh; REES, Ray,
Microeconomics3 (Harlow, Pearson Education, 1992), p. 337; LAVER, Michael, The politics of private
desires: the guide to the politics of rational choice (New York, Penguin Books, 1981), pp. 31-32.
377
Véase supra, capítulo primero, I, 1).
378
Véase DIER, Aleksandra, To Draft or Not to Draft? Conscription Reform in the EU, en CSS Analysis in
Security Policy (2010), 75, pp. 1-3.
379
Una compilación temática sistemática de la información relativa a la regulación del servicio militar
obligatorio, de la objeción de conciencia y de los servicios alternativos al servicio militar en el mundo
puede encontrarse en BRETT, Derek, Military recruitment and conscientious objection: a thematic
global survey (Leuven, Conscience and Peace Tax International, 2006).
380
Al menos teóricamente reconocido como un deber cívico general. Véanse DELMAS, Candice, The civic
duty to report crime and corruption, en The Ethics Forum 9 (2014), 1, pp. 50-64; TEN BERGE, Gio, cit.
(n. 248), pp. 219-226.
118
servir como jurado381. También pueden mencionarse aquí otras exigencias que no implican
tomar parte directa en la función estatal de administrar justicia, pero que se relacionan con
ésta, como el tolerar un control de identidad, el someterse a la detención, o el soportar la
prisión preventiva382.
c) R e s g u a r d o d e l a s a l u b r i d a d p ú b l i c a . Queda igualmente reservado al
Estado, por lo general, el resguardo de la salubridad pública, referido a la protección,
promoción y restauración de la salud de la población. Ejemplos de cargas asociadas al
abastecimiento de este bien son la vacunación obligatoria383, la disposición de cuarentenas
(de animales o personas), la cremación obligatoria de ciertos tipos de cadáveres, el
sacrificio de ganado y la destrucción forzosa de cultivos. Fuera de estos ejemplos, ciertas
cargas impuestas a la construcción y emplazamiento de viviendas urbanas o rurales, así
como determinadas exigencias relativas al modo de desechar residuos domésticos, también
guardan alguna relación con el resguardo de la salubridad pública.
d) P r e s e r v a c i ó n d e l m e d i o a m b i e n t e . La preservación del medio
ambiente —incluyendo la preservación de la flora y fauna, de los recursos naturales y, en
general, de los ecosistemas— también suele estar comprendida entre los bienes de ordinario

381
Para un estudio detallado de los sistemas de jurados en Australia, Canadá, Escocia, Estados Unidos,
Inglaterra, Irlanda del Norte, Nueva Zelanda y la República de Irlanda, véase VIDMAR, Neil (ed.),
World jury systems (Oxford, Oxford University Press 2000). Para un listado de 42 países, territorios y
protectorados con sistemas de jurados, así como de 12 países o territorios que usan formas de jurados
bajo diversos sistemas procedimentales véase, también, VIDMAR, Neil, Jury systems around the world,
en eJournal USA 14 (2009), 7, p. 28.
382
Para una reflexión acerca de los regímenes de prisión preventiva de Latinoamérica en un contexto
internacional, véase CABEZÓN P., Andrea (ed.), Prisión preventiva en América Latina: enfoques para
profundizar el detalle (Santiago, CEJA, 2013); también, para un análisis comparativo de los sistemas
de prisión preventiva relacionados con el terrorimo en uso en treinta y dos países distintos, véase
BURCH ELIAS, Stella, Rethinking “preventive detention” from a comparative perspective: three
frameworks for detaining terrorist suspects, en Columbia Human Rights Law Review (2010), 41, p.
100; y para una comparación de los regímenes de prisión preventiva en los Estados Unidos, Suecia,
Suiza, Japón, la ex Unión Soviética y Polonia, consúltese FRANKOWSKI, Stanislaw; SHELTON, Dinah,
Preventive detention: a comparative and international law perspective (London, Brill, 1992).
383
Para un resumen de los antecedentes de las leyes sobre vacunación a nivel federal y estatal en los
Estados Unidos, véase COLE, Jared P.; SWENDIMAN, Kathleen S., Mandatory vaccinations: precedent
and current laws (Congressional Research Service 7-7500, RS21414, 2014). Disponible en:
https://fas.org/sgp/crs/misc/RS21414.pdf; para un estudio sobre la evolución de la legislación sobre
vacunación e inmunización en América Latina y el Caribe, véase SILAS P., Trumbo et al., Vaccination
legislation in Latin America and the Caribbean, en Journal of Public Health Policy 34 (2013), 1, pp.
82-99; finalmente, para un análisis actualizado de las vacunaciones recomendadas y obligatorias en la
Unión Europea, Islandia y Noruega, véase HAVERKATE, M. et al., Mandatory and recommended
vaccination in the EU, Iceland and Norway: results of the VENICE 2010 survey on the ways of
implementing national vaccination programmes, en Euro Surveill 17 (2012), 22.
119
provistos por el Estado. Para tal fin, puede prohibir parcial o totalmente a la explotación de
ciertos recursos naturales, disponer limitaciones a usos contaminantes de la propiedad
privada, y restringir o limitar la libertad ambulatoria para la protección de especies
vegetales o animales en peligro. Asimismo, pueden establecerse obligaciones positivas de
mitigación de daños ambientales o de reforestación, de reciclar y de desechar
separadamente distintas clases de residuos domésticos.
e) P r o t e c c i ó n f r e n t e a d e s a s t r e s n a t u r a l e s . Cabe mencionar aquí
igualmente la protección frente a desastres naturales, que es un bien usualmente
proporcionado por el Estado para mitigar los efectos nocivos que éstos puedan tener en la
población. En estos supuestos, es habitual que se disponga un régimen de excepción, en el
que se reconocen atribuciones extraordinarias a los poderes públicos para imponer cargas
de diversa naturaleza. De este modo, puede disponerse la requisición de diversos bienes o
de medios de comunicación, la evacuación de la población afectada, ejercicios o
simulaciones de evacuación de carácter preventivo, así como otras restricciones a la
libertad ambulatoria.
f) Actividades de c o o r d i n a c i ó n y r e g u l a c i ó n . Por último, el Estado asume
de forma habitual una serie de otras actividades de coordinación y regulación de
determinadas interacciones sociales, no necesariamente asociadas al resto de las actividades
antes mencionadas. Dichas actividades se traducen en la imposición de cargas de diversa
naturaleza, como exigencias de registro y publicidad de determinados actos públicos o
privados, el uso de una moneda nacional de curso legal o del sistema oficial de pesos y
medidas. Todas ellas constituyen requerimientos para el adecuado desarrollo del tráfico
jurídico en una sociedad determinada, de modo que su observancia no resulta facultativa en
las transacciones y actos particulares.
Ahora bien, conviene tener presente que la cooperación de los individuos en la
provisión estatal de bienes públicos no se limita exclusivamente a las figuras antes
reseñadas. Dado que tal provisión necesariamente requerirá de soportes normativos y
orgánicos, la contribución de los particulares también debe extenderse al financiamiento de
esos soportes. Y para ello la imposición de cargas tributarias resulta indispensable.

120
2. La necesidad de cooperación como fundamento de las cargas públicas
La defensa nacional, la mantención de la seguridad y el orden, el resguardo de la
salubridad pública, la preservación del ambiente, la protección frente a desastres naturales,
la infraestructura, y la coordinación y regulación, constituyen ejemplos típicos de bienes
públicos. Todos ellos obedecen por igual a los criterios de no rivalidad y no exclusión.
Ningún goce particular de la salubridad pública o de la seguridad y el orden implican un
detrimento al goce que otros puedan hacer de ellas. Asimismo, nadie puede sustraerse del
disfrute de un aire limpio, ni de la tranquilidad de vivir en un país libre de amenazas
externas. Bajo este enfoque, entonces, podría concluirse preliminarmente que todos los
bienes provistos por el Estado son bienes públicos.
Ahora bien, ¿significa esto que el Estado puede imponer cargas a los individuos con
fundamento en la provisión de cualquier bien que satisfaga criterios de no rivalidad y no
exclusión? En mi opinión, no basta tan sólo con que un bien sea calificado como público,
para que necesariamente sea suministrado por el Estado. Con el fin de ilustrar este aserto
propongo el clásico ejemplo de los espectáculos pirotécnicos en espacios abiertos, cuyo
goce individual no disminuye el goce de otros posibles usuarios y cuyo acceso no puede ser
impedido a quienes no han contribuido a su producción. Pese a ello, difícilmente podría
aceptarse la producción de espectáculos pirotécnicos como actividad típica del Estado en la
consecución del interés público, aun cuando pueda aceptarse para ciertas celebraciones de
especial connotación pública384.
En este sentido pareciera que, junto con los criterios de no rivalidad y no exclusión,
los bienes provistos por el Estado que justifican la imposición de cargas públicas además
deberían satisfacer una exigencia adicional. Esta exigencia consiste en que la provisión
recaiga sobre b i e n e s q u e n o p u e d a n s e r a d e c u a d a m e n t e p r o v i s t o s s i n o
e n v i r t u d d e l a i m p o s i c i ó n f o r z o s a d e l a c o o p e r a c i ó n c o l e c t i v a de
todos los miembros del grupo social o, por lo menos, de la mayoría de ellos. Si, por el
contrario, el bien puede ser adecuadamente provisto de manera privada, conservando sus
características de no rivalidad y no exclusión, no se justifica una actuación estatal que
interfiera con las decisiones de los individuos acerca de cómo vivir su propia vida.
384
Como, por ejemplo, para la celebración de las festividades patrias o de año nuevo. Con todo, en estos
casos es razonable suponer que la provisión estatal tiene otros fundamentos que van más allá de la
mera entretención de la población, como garantizar su seguridad y protección.
121
De otro lado, una cuestión adicional que cabría precisar es si podría el Estado
imponer cargas públicas con fundamento en la provisión de bienes que sean públicos
respecto de grupos determinados dentro de una comunidad, más no respecto de toda la
comunidad. Si bien esta idea pueda parecer contraintuitiva, es posible imaginar algunos
supuestos en que un bien sea no rival y no excluyente para todos y cada uno de los
integrantes de un grupo determinado de la población. Piénsese, por ejemplo, en el control
de una enfermedad altamente contagiosa y peligrosa para mujeres embarazadas, niños,
adultos mayores e individuos con sistemas inmunológicos debilitados. Otro ejemplo podría
ser el de la descontaminación de un lago, que sólo beneficia de manera directa a quienes
habitan en la zona en que éste se encuentra ubicado, mas no al resto de la población.
La respuesta a esta cuestión, desde una perspectiva económica, es que un bien puede
perfectamente ser público para un grupo determinado, en la medida que respecto de sus
integrantes posea los atributos de no rivalidad y no exclusividad. Jurídicamente, en cambio,
la situación es distinta. Este ámbito la interrogante que se plantea es la de cómo se justifica
la imposición de cargas a toda la población, en beneficio de sólo algunos individuos, a la
luz de las garantías de igualdad en y ante la ley. Respecto de este punto debe recordarse que
la garantía de igualdad no se opone categóricamente a las distinciones entre distintos
individuos o clases de individuos. A lo que sí se opone es a que tales distinciones sean
formuladas en forma arbitraria, caprichosa o irracional. Inversamente, distinciones
razonables y justificadas, son perfectamente legítimas385. Por consiguiente, la existencia de
bienes públicos que sólo son tales para ciertos grupos no es intrínsecamente contraria a la
igualdad de trato que el Estado debe brindar a sus habitantes. Del mismo modo, las cargas
impuestas para la producción de dichos bienes tampoco son intrínsecamente ilegítimas.
Por otro lado, corresponde también dilucidar si el Estado podría legítimamente
proveer otros bienes cuya producción requiera de cooperación colectiva, pero que no
posean rasgos de no rivalidad y no exclusividad386. Piénsese, por ejemplo, en la educación.

385
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad2 (Madrid, Dykinson, 2007), pp. 28-31.
386
Los bienes que comparten propiedades de bienes tanto públicos como privados son comúnmente
conocidos como bienes cuasi-públicos o bienes públicos impuros. Considerando que los bienes puros
públicos son prácticamente inexistentes en la práctica, se sostiene que las propiedades parcialmente
públicas de un bien no constituyen por sí solas bases para el apoyo público en su provisión (“the
(partial) public-good property by itself does not offer an independent ground for government
support”). BAUMOL, William J., The public-good attribute as independent justification for subsidy, en
BAUMOL, William J., Microtheory: applications and origins (Cambridge, The MIT Press, 1986), p.
122
Se trata de un bien que perfectamente puede ser (y de hecho es, en muchos países)
producido por particulares. Además, se trata de un bien que admite exclusión, tanto forzosa
como voluntaria. Otro tanto puede predicarse del desarrollo artístico, científico, cultural o
de los monumentos públicos. Estos bienes también son habitualmente producidos por
particulares y también admiten exclusión387. Por consiguiente, su producción no parece
requerir de cooperación colectiva, ni tampoco parecen participar de las características de no
exclusión y no opcionalidad, propias de los bienes públicos.
Bienes como los señalados efectivamente no poseen todas las características
distintivas de los bienes públicos. Empero, ellos representan un complejo de bienes, por
cierto con algunas dimensiones privadas, pero también con algunas otras dimensiones
públicas. De su producción derivan beneficios no excluyentes para todos los miembros de
la comunidad, sean o no usuarios directos de ellos. Así, por ejemplo, algunos estudios
demuestran que la educación contribuye a disminuir las tasas de desempleo y de
criminalidad, al tiempo que fomenta la formación cívica y la participación388.
a) D e s a r r o l l o c u l t u r a l d e l a s o c i e d a d . Uno de los ejemplos más
representativos de esta clase de bienes, corresponde al desarrollo cultural de la sociedad.
Éste, a su vez, requiere de una serie de servicios e infraestructuras —como un sistema
público de educación, museos, bibliotecas, sistemas de radiodifusión sonora y televisiva,
etc.— que no pueden calificarse, en estricto rigor, como públicos. Sin embargo, no sólo son
provistos por el Estado, sino que su aprovisionamiento sirve de fundamento a la imposición

101. En este mismo orden de ideas, argumentando que una teoría del bien público no explica por sí
sola el rol actual del gobierno en la economía, véase HOLCOMBE, Randall G., A theory of the theory of
public goods, en Review of Austrian Economics 10 (1997), 1, pp. 1-22.
387
La mayoría de los bienes culturales comparten este rasgo, ya sea por naturaleza (como en el caso de
libros o CDs) o artificialmente (como el espectro radioeléctrico y televisivo, los monumentos o las
creaciones intelectuales). En este sentido, se ha subrayado que el carácter rival, no rival, excluyente y
no excluyente de un bien depende de factores tecnológicos e institucionales (“[d]epending upon
technological and institutional factor, cultural goods may be rivalrous or non-rivalrous and excludable
or non-excludable”). POTTS, Jason, New technologies and cultural consumption, en GINSBURGH,
Victor A.; THROSBY; David (eds.), Handbook of the economics of art and culture (Amsterdam, North
Holland, 2014), II, p. 218. Para una evaluación acerca de cómo el mercado literario influye en el logro
de metas culturales, véase CANOY, Marcel; VAN OURS, Jan C.; VAN DER PLOEG, Frederick, The
economics of books, en GINSBURGH, Victor A.; THROSBY; David (eds.), Handbook of the economics of
art and culture (Amsterdam, North Holland, 2006), I, p. 742.
388
BELL, Brian; COSTA, Rui, Stephen; MACHIN, Crime, compulsory schooling laws and education, en
Economics of Education Review (2016), 54, pp. 214-226; STEPHENS JR., Melvin; YANG, Don-Yan,
Compulsory education and the benefits of schooling, en American Economic Review (2014), 104, pp.
1777-1792.
123
de una serie de cargas a los particulares. Ejemplos de este tipo de cargas son la educación
obligatoria 389 , el depósito obligatorio de ejemplares de publicaciones en bibliotecas
nacionales, los deberes de protección de monumentos nacionales, la fijación de contenidos
educativos obligatorios en los planes de estudios y la definición de asignaturas obligatorias
en los distintos niveles educativos, entre otros.
b) P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e n l o s p r o c e s o s d e m o c r á t i c o s . Otro
grupo de bienes de esta naturaleza se relaciona con la participación ciudadana en los
procesos democráticos. Dentro de este grupo se encuentran el voto en elecciones populares
y plebiscitos390, la inscripción obligatoria en registros electorales391 y el sometimiento
mismo a la regla de la mayoría. Paradójicamente, a pesar de su íntima vinculación con el
ejercicio popular del poder, así como con su legitimación y control, la relevancia de esta

389
Véase ECKSTEIN, Zvi; ZILCHA, Itzhak, The effects of compulsory schooling on growth, income
distribution and welfare, en Journal of Public Economics (1994), 54, p. 352, quien sugiere que la
educación obligatoria, financiada por impuestos proporcionales o al ingreso, es una política pública
que promueve el crecimiento, hace más igualitaria la distribución de los ingresos, mientras la mayoría
de la población quedá mejor en el largo plazo con este régimen (“compulsory schooling, which is
financed by proportional taxes or income, is a public policy that enhances growth, makes the
distribution of earnings more equal while the majority of the population is better off in the long run
with this regime”); REIDY, Daniel A., Pluralism, liberal democracy, and compulsory education:
accommodation and assimilation, en Journal of Social Philosophy 32 (2001), 4, pp. 594-596,
argumenta “que la idea de los derechos parentales por sí sola no puede sustentar demandas parentales
acomodaticias para sustraer a los niños en cualquier grado significativo de un sistema de educación
obligatorio destinado a, y diseñado para, asegurar sólo la justicia distributiva y la reproducción social
de la ciudadanía” (“that the idea of parental rights by itself cannot support accommodationist parental
demands to withdraw children to any significant degree from a system of compulsory education
intended and well-designed to secure only distributive justice and the social reproduction of
citizenship”). Con todo, esta idea no se encuentra exenta de detractores; en relación con la cuestión
acerca de si la educación debiera ser obligatoria y públicamente financiada, y argumentando que la
respuesta es un categórico “no” (“[t]o anyone who understands and is consistently commited to the
principle of individual rights, the answer is clearly: No”), véase BRANDEN, Nathaniel, Common
fallacies about capitalism, en RAND, Ayn, Capitalism: the unknown ideal (New York, Signet, 1967),
pp. 92-93. Por lo que respecta a la ausencia de evidencia que apoye la idea de que la educación escolar
es de calidad académicamente superior a la educación en el hogar, véase BLOK, Henk, Performance in
home schooling: an argument against compulsory schooling in the Netherlands, en International
Review of Education 50 (2004), 1, pp. 39-52.
390
Para una reseña de los sistemas de voto obligatorio alrededor del mundo, de las sanciones previstas en
caso de incumplimiento y de su grado de aplicación y eficacia, véase UNITED KINGDOM ELECTORAL
COMMISSION, Compulsory voting around the world (London, The Electoral Commission 2006).
Disponible en: http://www.electoralcommission.org.uk/__data/assets/electoral_commission_pdf_file/0
020/16157/ECCompVotingfinal_22225-16484__E__N__S__W__.pdf.
391
Para un contraste entre los países en que el registro es obligatorio y aquellos en que no lo es en África,
América del Norte, América del Sur, Europa Central y Oriental, Asia, Europa Occidental, el Medio
Oriente y Oceanía, véase LÓPEZ PINTOR, Rafael et al., Voter turnout since 1945: a global report
(Stockholm, International Idea, 2002), p. 31. Disponible en: http://www.idea.int/sites/default/files/publ
ications/voter-turnout-since-1945.pdf.
124
clase de cargas ha decaído considerablemente en el último siglo. En efecto, en buena parte
de las democracias contemporáneas se ha dispuesto la voluntariedad del voto o la
inscripción voluntaria en los registros electorales392. La regla de la mayoría, por su parte,
tampoco tiene un alcance absoluto; así lo evidencian algunas modalidades de control de
constitucionalidad y la progresiva ampliación del ámbito de operatividad de la objeción de
conciencia, en diversos Estados. Con todo, el voto actualmente sigue obligatorio en países
como Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Liechtenstein, Luxemburgo y Turquía, por
mencionar algunos393.
c) D o t a c i ó n d e i n f r a e s t r u c t u r a . También es posible incluir dentro de esta
categoría la dotación de infraestructura necesaria para asegurar el acceso de la población a
servicios básicos, su conectividad y su desarrollo económico. Me refiero, específicamente,
a infraestructura como calles, caminos, cámaras de recolección de aguas lluvias, puentes,
aeropuertos, puertos, líneas de trenes, redes de alcantarillado, redes eléctricas, redes de
telecomunicaciones, etc. Si bien muchos de estos bienes son provistos en la práctica por
particulares, mediante el recurso a la técnica concesional —y este es un punto en el que
profundizaré más adelante—, no ha sido posible prescindir del todo en ella de la
cooperación individual. La evidencia más elocuente de ello puede ser la expropiación de
bienes inmuebles para la construcción de infraestructura de uso público, así como las
limitaciones al dominio de inmuebles urbanos.
d) F o m e n t o d e l a i n c l u s i ó n e i n t e g r a c i ó n s o c i a l . Puede incorporarse
asimismo aquí una referencia al fomento de la inclusión e integración social. Se trata de un
bien cuya provisión ha adquirido particular relevancia en el Estado constitucional, social y
democrático de derecho, en la medida que se vincula fuertemente con consideraciones de
igualdad material. Entre las cargas que pueden imponerse para asegurar el suministro de
este bien puede mencionarse, las cuotas de empleo de miembros de grupos desaventajados,

392
Ibíd.
393
Véase BELLAMY, Richard, A duty-free Europe? What’s wrong with Kochenov’s account of EU
citizenship rights, en European Law Journal 21 (2015), 4, p. 559, n. 11, quien nota que cerca de un
cuarto de las democracias contemporáneas contempla el voto obligatorio (“voting remains a legal
obligation in a quarter of all democracies, with many mature democracies, such as the UK, seriously
considering its introduction”).
125
las exigencias de accesibilidad arquitectónica en favor de discapacitados, la exigencia de
conocer el lenguaje nacional394, etc.
e) M e d i d a s d e r e d i s t r i b u c i ó n . Finalmente, son bienes públicos en el sentido
que aquí se ha estado discutiendo, todas las demás medidas de redistribución que pueda
adoptar el Estado, como el otorgamiento de becas, pensiones de jubilación o subsidios
habitacionales. Considerando su naturaleza típicamente prestacional, la principal
contribución colectiva requerida para el suministro de esta clase de bienes es de naturaleza
financiera y se expresa, por lo tanto, en el pago de impuestos. No obstante, no es inusual
que algunos Estados requieran de sus residentes determinados servicios personales, con
propósitos redistributivos. Tal es el caso del trabajo pro bono obligatorio que se exige a los
abogados para la defensa de los pobres395 o el servicio civil alternativo al servicio militar,
que normalmente se desempeña en el sector público396.

3. La coerción como nota distintiva de la imposición de cargas públicas


Hasta ahora, se ha afirmado que la imposición de las prestaciones calificadas como
cargas públicas se suele fundar en la idea de interés público. Al mismo tiempo, se ha
sostenido que el interés público habitualmente se identifica con la provisión de ciertos
bienes que en literatura se consideran públicos, por presentar características de no-
exclusión y no-rivalidad. Sin perjuicio lo anterior, es posible advertir que la noción de
interés público se expresa igualmente en la provisión de ciertos bienes que no revisten en
plenitud las notas distintivas de los bienes públicos, pero que de todos modos sirven de
sustento a la exigencia de prestaciones a los particulares. Estos últimos son aquellos bienes
cuya provisión no puede obtenerse sino a través de la cooperación colectiva y resultan
indispensables para una adecuada vida en comunidad.

394
Un ejemplo de esta clase de carga puede verse en el artículo 3.1. de la Constitución española, según el
cual “[e]l castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de
conocerla y el derecho a usarla”.
395
Para más información acerca del trabajo pro bono obligatorio de abogados en Europa y en diversas
jurisdicciones pertenecientes a la tradición del common law, véase INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION,
compilation of pro bono research. disponible en: http://www.internationalprobono.com/resources/fol
der.235860-pro_bono_definitions; para una discusión acerca del alcance y la regulación del trabajo
obligatorio pro bono de abogados en Latinoamérica, puede consultarse LÓPEZ PULEIO, María
Fernanda, Asistencia legal y defensa jurídica. Documento de fundamentación (CEJA, s. d.), pp. 4-5.
396
Véase BRETT, Derek, cit. (n. 379) p. 115, quien admite que algunos Estados permiten la participación
de organizaciones privadas no gubernamentales, humanitarias o sin fines de lucro (“a number of States
allow private non-governmental, humanitarian or other non-profit organisations to participate”).
126
Si bien la provisión de bienes públicos por lo general queda en manos del Estado, no
es inusual que sujetos privados también tomen parte en ella. Así puede observarse en el
ámbito de la educación, de la salud, de la infraestructura, e incluso en otros ámbitos
típicamente reservados al Estado, como el de la administración de justicia y la defensa
nacional. En estos supuestos, la cuestión que se plantea es la de cómo asegurar la
colaboración de la colectividad en la producción de esos bienes públicos. Si su provisión
dependiera de la sola colaboración voluntaria individual, cada particular podría verse
tentado a abstenerse de cumplir en la proporción que le corresponde. Incluso aquellos que
estén, por lo menos en principio, dispuestos a satisfacer de modo voluntario su parte,
presumiblemente sólo la satisfarán si tienen la certeza de que el resto también hará lo
propio. Por el contrario, quienes no estén dispuestos a cumplir de espontáneamente su
parte, con seguridad asumirán que su acción u omisión no afectará de manera significativa
el resultado. Al fin y al cabo, una vez producidos los bienes de interés colectivo que se
esperan, el goce de éstos no se verá disminuido por la cooperación de unos y la falta de
cooperación de otros.
De ahí que se sostenga generalmente que la provisión privada de bienes públicos
presenta la estructura del dilema del prisionero397, paradigma que ilustra el conflicto entre
los incentivos sociales para cooperar y los incentivos privados para no hacerlo. En relación
con este punto Rawls398 anota que la disposición de cada individuo para contribuir depende
de la contribución de los demás. Por lo tanto, para mantener la confianza pública en un
esquema que es superior desde el punto de vista de todos o al menos mejor que el que
existiría en su ausencia, debe existir algún mecanismo para administrar multas y penas en

397
La obra seminal en esta área corresponde a SAMUELSON, Paul A., The pure theory of public
expenditure, en Review of Economics and Statistics (1954), 36, pp. 387-389. Entre las muchas otras
obras que contribuyeron al desarrollo de esta tesis pueden mencionarse, ANDREONI, James, Privately
provided public goods in a large economy: the limits of altruism, en Journal of Public Economics
(1998), 35, pp. 57-73; BERGSTROM, Theodore C.; BLUME Lawrence; VARIAN, Hal, On the private
provision of public goods, en Journal of Public Economics (1986), 29, pp. 25-49; OLSON, Mancur, The
logic of collective action. Public goods and the theory of groups (Cambridge, Harvard University
Press, 1965).
398
“Each person’s willingness to contribute is contingent upon the contribution of the others. Therefore to
maintain public confidence in the scheme that is superior from everyone’s point of view, or better
anyway than the situation that would obtain in its absence, some device for administering fines and
penalties must be established”. RAWLS, John, A Theory of Justice (Cambridge, Harvard University
Press, 1999), p. 236.
127
caso de su inobservancia. Réaume399, por su parte, observa que en tal caso, cada miembro
de la sociedad tiene un incentivo para rehusar la cooperación requerida para obtener el bien
y aun así preferir la cooperación universal antes que la inobservancia universal. En esta
situación la coerción es requerida para asegurar que cada cual soporte su parte en el
levantamiento de las cargas públicas.
Bajo una perspectiva diversa, la contribución voluntaria a la provisión de bienes
públicos plantea también el problema del polizón o free rider400. Con esto se alude a la
posibilidad de que un agente económico sea renuente a colaborar en la producción de un
bien público del que se va a beneficiar. La consecuencia de esta renuencia es el alza de los
costos asociados a la provisión del bien para todos los demás beneficiarios, lo cual a su vez
conduce a la subutilización (debido al alza de costos) y, en definitiva, a la subprovisión del
mismo401. Para graficar este problema puede ser útil recurrir a un ejemplo. Imagínese una
localidad en que la descontaminación de un lago es financiada colectivamente, de forma
voluntaria. Aun cuando uno de los habitantes de esa localidad se negara a pagar, seguiría
gozando de los beneficios de la descontaminación del lago. Empero, su negativa conllevaría
un alza de la cuota de cooperación del resto y, eventualmente, la renuencia o imposibilidad
de ciertos sujetos para seguir cooperando.
No obstante lo anterior, existen algunas destacadas excepciones que ponen en tela de
juicio la idea de que la cooperación voluntaria a la provisión de bienes públicos no funciona
adecuadamente. Instituciones privadas como la Cruz Roja, los cuerpos voluntarios de
bomberos, así como una serie de ONGs, entre otras, constituyen claras muestras de ello402.
Es del caso destacar, eso sí, que estos ejemplos suelen estar referidos a situaciones en que
los particulares no asumen por completo la provisión del respectivo bien público, sino que
lo hacen como complemento a la actividad de otros particulares y del Estado403. Las

399
“Each member of society has an incentive to defect from the co-operation required to achieve the good
and yet prefers universal co-operation to universal defection. In such situations coercion is required to
ensure that each bears his share of the burdens”. RÉAUME, Denise, (n. 375), p. 14.
400
Al respecto, véanse CORNES, Richard; SANDLER, Todd, The theory of externalities, public goods and
club goods2 (Cambridge, Cambridge University Press, 1996); HARDIN, Garret, The tragedy of the
commons, en Science 162 (1968), 3859, pp. 1243-1248; OLSON, Mancur, cit. (n. 397).
401
Al menos en comparación con los niveles socialmente óptimos de provisión.
402
Una serie de otros ejemplos puede encontrarse en KELEN, András, The gratis economy. Privately
provided public goods (Budapest, CEU Press, 2001).
403
Cfr. BATINA, Raymond G.; IHORI, Toshihiro, Public goods. Theories and evidence (Berlin, Springer,
2005), pp. 105 ss.
128
hipótesis en que los particulares asumen completamente mediante su cooperación
voluntaria la provisión de bienes públicos son extraordinarias y, en muchos casos,
conducen a la subprovisión del bien en cuestión404.
Fuera de los supuestos en que la cooperación colectiva se funda en el simple
405
altruismo de los individuos , una alternativa para hacer viable la provisión
exclusivamente privada de bienes públicos podría ser su racionamiento a través de un
sistema de precios. Sin embargo, en vistas al carácter no-excluyente de esos bienes,
semejante alternativa resultaría inviable. Recuérdese que ese carácter significa que no es
posible excluir a nadie de su consumo o que, de ser ello posible, tal exclusión tendría costes
extremadamente elevados406. Es en este contexto que Stiglitz407 sentencia: “[e]s evidente
que si no es posible utilizar el precio para racionar un bien, es improbable que ese bien sea
suministrado por el sector privado. Para que sea suministrado, el Estado tendrá que asumir
la responsabilidad”.
Por otro lado, tratándose de bienes públicos impuros, aunque la exclusión vía
racionamiento sea materialmente posible, podría dar lugar a resultados cuestionables en
términos de la efectiva satisfacción del interés público. Piénsese, por ejemplo, en los
servicios educacionales y de salud. ¿Qué ocurriría si éstos fueran provistos exclusivamente
sobre la base del pago de un precio? Evidentemente, la respuesta a esta interrogante sería
que ciertos grupos sociales no podrían acceder a tales servicios, a menos que la provisión
privada fuese acompañada de medidas redistributivas.
En cualquier caso, hasta los más acérrimos defensores del sistema de economía de
mercado admiten, en algún grado, la necesidad de la coerción estatal como mecanismo para
asegurar la cooperación social en la provisión de bienes públicos. Friedman, por ejemplo,
estimaba justificado su uso para aliviar la pobreza, en el entendido de que la caridad

404
Algunos ejemplos de literatura clásica sobre el particular incluyen, ANDREONI, James, cit. (n. 397), pp.
57-73; BERGSTROM, Theodore C.; BLUME Lawrence; VARIAN, Hal, cit. (n. 397), pp. 25-49; BERNHEIM,
B. Douglas, On the voluntary and involuntary provision of public goods, en American Economic
Review 76 (1986), 4, pp. 789-793.
405
O en su deseo de ganar prestigio, respeto, amistad o evitar el repudio social, como apunta alguna
literatura. Cfr. BECKER, Gary S., A theory of social interaction, en Journal of Political Economy 82
(1974), 6, p. 1083; OLSON, Mancur, cit. (n. 397), p. 60.
406
Un típico ejemplo de esta hipótesis es el de pago de peajes por el uso de caminos. Aunque esta es una
opción viable respecto del uso de carreteras, no lo es respecto del uso de las calles en la ciudad. En
efecto, de haber cabinas de peaje en cada intersección, el tránsito sería imposible.
407
STIGLITZ, Joseph E., La economía del sector público3 (Barcelona, Antoni Bosch, 2000), p. 153.
129
privada podía conducir a una subprovisión de ese bien408. Nozick, a su turno, también
reconocía como legítima la coerción del Estado (esto es, de su Estado mínimo), en la
medida que dicha coerción esté dirigida a la provisión de seguridad, la protección de la
propiedad y a asegurar el cumplimiento de los contratos409. Incluso en la literatura anarco-
capitalista pueden encontrarse voces que justifican el recurso a la fuerza pública para la
efectiva provisión de la defensa nacional, sin perjuicio de considerar que la misma es, por
regla general, moralmente inaceptable410. En estos términos se justifica la aseveración de
Perman: “[l]a existencia de bienes públicos es una de las razones por la que todos los
economistas ven un rol para el gobierno en la actividad económica”411.
Es posible afirmar a la luz de todo lo anterior, que l a c o e r c i ó n e s
indispensable para el adecuado funcionamiento de los sistemas
d e i m p o s i c i ó n d e c a r g a s p ú b l i c a s , y constituye una de las características
distintivas de los mismos. De hecho, con la sola excepción del orden litúrgico ateniense,
desconozco la existencia de regímenes de cargas públicas que se sustenten o se hayan
sustentado enteramente en la colaboración voluntaria de los individuos. Hay otra
consideración adicional que determina que así sea. Por lo general, cuando una carga
conducente al bien común que es asumida voluntariamente se institucionaliza, ella pasa a
ser indispensable para el grupo humano que se beneficia de ella. Eventualmente, pierde su
naturaleza voluntaria y suplementaria, para pasar a adquirir otra obligatoria y principal412.
Lo anterior plantea, en consecuencia, la cuestión acerca de qué se debe entender por
coerción. De acuerdo con Kelsen413, ésta presenta dos notas distintivas: (i) ésta opera aun
contra la voluntad de la persona afectada por ella y (ii) es posible recurrir a la fuerza física
en caso de oposición. De este modo, la coerción determina el sometimiento de la conducta
de un individuo a una norma con prescindencia de su voluntad, existiendo la posibilidad de
ejercer activamente la fuerza a falta de cumplimiento espontáneo. Si bien esta concepción

408
FRIEDMAN, Milton, Capitalism and freedom (Chicago, The University of Chicago Press, reimp. 1982),
p. 191.
409
NOZICK, Robert, cit. (n. 317), pp. 25-26.
410
FRIEDMAN, David D., The machinery of freedom: guide to a radical capitalism2 (La Salle, Open Court,
1989), pp. 135-143.
411
“The existence of public goods is one of the reasons why all economists see a role for government in
economic activity”. PERMAN, Roger et al., Natural resource and environmental economics3 (Glasgow,
Pearson Education Limited, 2003), p. 131.
412
KELEN, András, cit. (n. 403), p. 28.
413
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho (Buenos Aires, Editorial Eudeba, 1961), p. 123.
130
de la coerción es ampliamente aceptada en la literatura sobre filosofía y teoría general del
derecho414, resulta que aplica a la mayoría de las cargas públicas pero no a todas ellas.
Ciertamente, como advierte Raz415 (aunque a propósito de las sanciones), existen
determinadas cargas públicas que no pueden ser ejecutadas por la fuerza. Me refiero a
cargas en cuya imposición no se toma en cuenta en absoluto la voluntad a favor o en contra
de sus destinatarios. Se trata de casos en que el cumplimiento de la respectiva carga escapa
completamente al control jurídico del individuo, de modo que no existe posibilidad de
desplegar una conducta indiciaria ni de adhesión ni de oposición a su imposición. Por tanto,
no cabría en tales supuestos pensar en la posibilidad de recurrir a la fuerza física en caso de
desobediencia. Ejemplos de cargas de esta naturaleza son la inscripción automática en
registros electorales, la limitación de facultades jurídicas (no así materiales) del dominio o
las limitaciones impuestas a la propiedad sobre bienes incorporales. Fuera de estos
supuestos, que son de todos modos excepcionales, la coerción propia de las cargas públicas
ha de ser concebida en los términos tradicionales.

4. La actividad estatal como fuente de cargas públicas


Resulta entonces que, si la cooperación colectiva requerida para la producción de
bienes públicos sólo puede ser obtenida mediante coerción, la imposición de cargas
públicas necesariamente debe tener como fuente un acto de autoridad pública o de
autoridad estatal. No hay otro sujeto dotado del poder necesario para imponerlas de manera
general u obligatoria a la colectividad. De hecho, el que ellas deriven de una autoridad
estatal es uno de los aspectos que las distingue de las cargas privadas que, por contraste,
reconocen como fuente tanto a actos particulares como a actos públicos416. Más todavía,
podría afirmarse que la imposición de cargas públicas es consustancial a la existencia del
Estado, de modo que éste está obligado —y no tan sólo facultado— para establecerlas.

414
BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho3 (Bogotá, Editorial Temis S.A., 2007), pp. 113-118;
NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho2 (Buenos Aires, Astrea, 2007), pp. 102-
105; RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del derecho19 (México, D.F., Porrúa, 2008),
pp. 184-187; ROSS, Alf, On law and justice (New Jersey, The Lawbook Exchange Ltd., 1959), pp. 52-
58.
415
RAZ, Joseph, El concepto de sistema jurídico (México, D.F., UNAM, 1986), p. 105
416
Por ejemplo, las cargas familiares pueden resultar de acuerdos privados entre los cónyuges (como el
pacto de regímenes matrimoniales o capitulaciones matrimoniales) o de la ley (aunque esta clase de
cargas puede variar considerablemente, un ejemplo podría ser el deber de cada cónyuge de cuidar y
proteger del otro y de los hijos comunes.
131
Justamente, como lo indica Aldunate417, tomando en cuenta que el Estado está
teleológicamente orientado al bien común, al principio de servicialidad, así como al respeto
de los derechos de las personas “no podemos olvidar que su actuar, precisamente en vistas
a alcanzar dichos objetivos, consiste en ser autoridad, esto es, imponer cargas”. Puesto en
otros términos, no hay otra manera para lograr los fines propios de la organización política,
sino mediante la disminución obligatoria de las esferas individuales patrimoniales y de
libertad. Concluye el autor: “allí donde el Estado no existe para distribuir cargas, su
existencia es innecesaria, por cuanto basta un orden de tipo contractual/transaccional entre
sujetos que coordinan sus intereses en un plano de igualdad”418.
Ahora bien, cabría preguntarse si cualquier acto estatal es idóneo para originar cargas
públicas o si sólo algunos actos estatales tienen tal aptitud. Dado que la imposición de
cargas públicas puede conllevar afectación de intereses privados, el acto por el cual opera
dicha imposición debería admitir una a d e c u a d a p o n d e r a c i ó n d e l i n t e r é s
p ú b l i c o y d e l o s i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s i m p l i c a d o s . Es así como,
tomando en cuenta el carácter general y abstracto de la producción normativa del
legislador, la ponderación entre el interés público y el interés privado que éste realiza
siempre se desarrollaría en un plano abstracto. En torno a este punto puede afirmarse que

la generalidad de las normas expresa una elección abstracta entre intereses. No son los intereses y la
posición de las partes de un caso específico los que son considerados, como en la decisión de un juez.
Esta ponderación abstracta de intereses en las leyes emanadas del legislativo reflejan cuál solución es
la mejor para la sociedad como un todo419.

En sentido inverso, teniendo presente el carácter típicamente casuístico del actuar del
Ejecutivo y de los tribunales de justicia, la única ponderación que puede tener cabida en
estos casos es de índole concreta. Al respecto, Hart420 sostiene que la actuación de dichos
órganos representa “formas particularizadas de control” que “bien constituyen

417
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias, cit. (n. 347), p. 70.
418
Ibíd.
419
“[T]he generality of rules expresses an abstract choice between interests. It is not the interests and
position of the parties in a specific case that are considered, as in a judge’s decision. This abstract
balancing of interests in statutes by the legislature reflects what solution is best for society as a whole”.
KIEWIET, Jeroen, The individual case and the general rule, en VAN DEN BRINK, Marjolein; BURRI,
Susanne; GOLDSCHMIDT, Jenny (eds.), Equality and human rights: nothing but trouble? Liber
amicorum Titia Loenen (Utrecht, SIM, 2015), p. 115.
420
HART, H. L. A., The Concept of Law2 (Oxford, Oxford University Press, 1994), p. 21.
132
complementos auxiliares o refuerzos de formas generales de directivas, que no nombran a
individuos particulares, no están dirigidas a ellos, y no indican un acto particular a ser
realizado”. En este sentido, la ley constituiría el instrumento más idóneo para la imposición
de cargas públicas y, por ello, no debiera causar extrañeza que una serie de ordenamientos
otorgue únicamente al legislador la competencia para establecer cargas públicas421.
Visto de este modo el asunto, existe otra buena razón para estimar que la asignación
de cargas públicas debe corresponder al legislador. Sobre este punto, Waldron422 señala que
las personas se deben recíprocamente “ciertos deberes fundamentales de respeto y ayuda
mutua, que son satisfechos de mejor manera cuando son orquestados por alguna agencia
central como el Estado que cuando son entregados a los caprichos de los individuales. Sin
embargo, prosigue, “ya que son mis deberes (junto con los de otros) cuyo cumplimiento el
Estado está orquestando, tengo derecho a intervenir en el mecanismo de decisión que
controla su orquestación”423. Sólo un instrumento como la ley, resultante de un proceso de
deliberación pública desarrollado con garantías representación popular, sería adecuado para
canalizar esa participación.
Una última cuestión que corresponde despejar en torno a la actividad estatal como
fuente de las cargas públicas dice relación con la incorporación entidades privadas al
cumplimiento de funciones del Estado, a través de la técnica concesional u otras figuras
análogas. Se trata de una técnica ampliamente difundida en los Estados contemporáneos,
que se presenta en los más variados ámbitos de la Administración y con diversa extensión
en cada ordenamiento. Si bien múltiples razones justifican el recurso a esta técnica
administrativa, en términos generales, puede conjeturarse que su éxito se debe a que
simplifica considerablemente la provisión de bienes públicos424.
En ocasiones, el concesionario puede estar facultado para imponer cargas a otros
particulares (como exigir aportes financieros o establecer servidumbres), para el adecuado
cumplimiento de sus funciones. Dado que se trata de cargas impuestas de forma coactiva
para la consecución de fines de interés público, éstas necesariamente habrían de calificarse
como cargas públicas. Pero, considerando que son impuestas por un particular, cabría
421
Véanse ejemplos supra, capítulo primero, VIII, 1.
422
WALDRON, Jeremy, Law and disagreement (Oxford, Oxford University Press, 1999), p. 234.
423
Ibíd.
424
OSSENBÜHL, Fritz, Informe sobre la República Federal de Alemania. La Administración en la forma
jurídica privada y a través de entidades privadas, en Autonomies 15 (1992), 2, p. 351.
133
preguntarse si se está aquí ante un supuesto en que la imposición de cargas públicas tiene
como fuente un acto privado y no un acto de autoridad estatal. Frente a esta interrogante,
conviene recordar que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad y que,
por consiguiente, también lo está el propio acto de concesión. Por lo demás, aunque el
concesionario siga siendo una persona privada, “[l]a función traspasada mantiene su
carácter estatal, y su cumplimiento equivale al ejercicio del poder público”425. De esta
manera, la actividad del concesionario siempre quedaría sujeta a un régimen de derecho
público e, indirectamente, sería siempre un acto público el que sirva de fundamento a la
imposición de cargas públicas.
Pasando ahora a otro tema, la relación entre cargas públicas y democracia plantea
otros problemas de interés. Concretamente, la duda es la siguiente: ¿qué ocurriría si hay
desacuerdo —como probablemente lo habrá en una democracia representativa
mayoritaria— acerca de la forma adecuada de provisión de bienes públicos? ¿Significaría
ello que quienes postulan que esa provisión debería tener lugar sobre bases voluntarias
quedarían exentos del cumplimiento de sus cargas públicas? De acuerdo con algunos
teóricos políticos, estas preguntas deben ser respondidas afirmativamente, toda vez que la
democracia mayoritaria no ha demostrado ser un sistema capaz de conciliar la autonomía
moral de los individuos con la legitima autoridad del Estado426. Muy por el contrario,
someter la autonomía moral de los miembros de la minoría a la voluntad de la mayoría, aun
cuando se haya sometido voluntariamente a ese sistema político, implica un atropello a su
autonomía427.
Frente a esta clase de argumentos se ha sostenido que “[s]i las diferencias acerca de
las formas adecuadas absolvieran a las personas de sus obligaciones políticas, bienes
indispensables podrían no ser provistos y sería imposible una vida aceptable”428. Por ende,
para resolver estas diferencias, es menester contar con mecanismos de toma de decisión que
aseguren libertades políticas, protejan voces disidentes y provean canales adecuados de
desobediencia civil429. En la actualidad, la postura mayoritaria considera el control de

425
Ibíd.
426
WOLFF, Robert Paul, In defense of anarchism (Berkeley, University of California Press, 1998), p. 57.
427
Ibíd.
428
KLOSKO, George, Political obligations (Oxford, Oxford University Press, 2005), p. 74.
429
WALDRON, Jeremy, Law, cit. (n. 422), p. 117; STILZ, Anna, Liberal loyalty: freedom, obligation, and
the State (Princeton, Princeton University Press, 2009), p. 78.
134
constitucionalidad como la mejor garantía de respeto de los derechos asociados con la
democracia 430 . No obstante, algunos autores 431 han defendido la idoneidad de los
procedimientos democráticos ordinarios que consideren todos los intereses implicados en
igualdad de condiciones y minimicen la insatisfacción con las decisiones democráticas.

5. La colectividad como beneficiaria y sujeto pasivo de las cargas públicas


En principio, podría afirmarse que son beneficiarios de las cargas públicas todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Así resultaría del hecho de concebir
a las cargas públicas como mecanismos de cooperación colectiva para la satisfacción del
interés público. Conduciría a esa misma conclusión la idea de que las cargas públicas tienen
por objeto la provisión de bienes públicos, por definición no excluyentes, de los que
derivarían beneficios difusos cuyo goce correspondería a todos en proporción indistinguible
y no asignable. El aire puro o la defensa nacional son dos buenas ilustraciones de ello.
Respecto de ellos, la única forma de exclusión que cabría sería su exclusión del grupo al
que pertenece, vía aislamiento o eliminación432. De este modo, podría afirmarse que, e n

430
Dworkin, por ejemplo, sentencia: “[j]udicial review is one possible (though I emphasize, only one
possible) strategy for improving a government’s legitimacy—by protecting a minority’s ethical
independence, for instance—and in that way securing a majority’s moral title to impose its will on
other matters”. DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs (Cambridge, The Belknap Press of Harvard
University Press, 2011), p. 385. Haciéndose eco de estas ideas, Lefkowitz plantea que si bien no sería
razonable rechazar la autoridad de un procedimiento democrático de toma de decisiones para resolver
desacuerdos en torno al diseño de cursos de acción colectiva moralmente necesarios, si es que hay
desacuerdo en cuanto al procedimiento mismo, la solución ha de hallarse en procedimientos no
democráticos. LEFKOWITZ, David, A contractualist defense of democratic authority, in Ratio Juris
(2005), 18, pp. 346-364.
431
En este sentido se ha afirmado: “elective institutions may be better at protecting minority rights
because electoral arrangements will provide a way of channeling popular support for minority rights
into the legislature, whereas there are no such channels into the judiciary” (“las instituciones electivas
pueden ser mejores protegiendo los derechos de las minorías porque los marcos electorales proveerían
una vía de canalización de apoyo popular de los derechos de la minoría a la legislature, mientras que
no existen tales canales en la judicatura”). WALDRON, Jeremy, The Core, cit. (n. 249), p. 117. Del
mismo modo, se ha sostenido: “[p]rovided that a law has truly taken my interests into account, the fact
that it disagrees with my opinion does not render it a threat to my freedom: it does not grant other
people an unequal share of coercive power over me, because it protects my interests on an equal basis
with theirs” (“en la medida que la ley haya genuinamente tomado en cuenta mi intereses, el hecho de
que esté en desacuerdo con mi opinion no la convierte en una amenaza a mi libertad: no confiere a
otras personas una proproción desigual de poder coercitivo sobre mi, porque protege mis intereses
sobre una base igualitaria con ellos”). STILZ, Anna, cit. (n. 429), p. 78
432
En efecto, la exclusión física es casi siempre posible (“physical exclusion is always possible […] in
almost all imaginable cases”). Cfr. BUCHANAN, James M., An economic theory of clubs, en Economica
32 (1965), 125, p. 13. Con todo, cabe advertir que la noción de bien público presupone la existencia de
derechos fundamentales y, por consiguiente, presupone la proscripción del empleo de ciertos medios
135
abstracto, la colectividad toda es beneficiaria de las cargas
públicas.
Más generalmente, como lo señala Peces-Barba433,

[l]os derechos y los deberes fundamentales son del individuo o de los grupos, asociaciones, etc., en que
los hombres se insertan pero, a diferencia de los derechos y deberes subjetivos del ámbito del Derecho
privado, no comportan solamente beneficios para el titular del derecho, ni los deberes limitan
solamente las ventajas que proporcionan a unos directos beneficiarios de los mismos. Suponen en
ambos casos ventajas adicionales para el conjunto de los hombres y también para la sociedad y para el
Estado”.

En este sentido, prosigue,

[c]uando un ciudadano subviene a las cargas públicas como deber fundamental, está produciendo un
beneficio no sólo al ministerio de Hacienda, ante el que tiene que cumplir su deber de pago de los
impuestos, sino al Estado que acrecienta su presupuesto de ingresos y a los ciudadanos que se
beneficiarán a través de los servicios públicos de esos pagos434.

Ya se ha tenido oportunidad de clarificar que esto no significa que absolutamente


todos y cada uno de los miembros de la población obtengan algún beneficio tangible de la
imposición de cargas públicas. Por el contrario, en muchas ocasiones la cooperación de la
colectividad será requerida, pese a que no toda la colectividad se beneficie directamente
con ello. El ejemplo presentado más arriba acerca de la vacunación forzosa para la
prevención de enfermedades peligrosas y altamente contagiosas, pero que sólo afectan a
determinados sectores de la población, puede ayudar a ilustrar lo dicho. En ese supuesto,
para que la medida resulte efectiva, todos deben someterse a ella; incluso quienes no
pertenezcan al grupo vulnerable. Las cargas que pudieran imponerse a toda la población

de exclusión. En este sentido, Réaume sostiene: “[g]iven that one has certain basic rights which
prohibit some means of exclusion, a public good is one from which one cannot otherwise be
excluded”. RÉAUME, Denise, cit. (n. 375), p. 4. Por otro lado, cabe tener presente que el carácter
excluyente o no excluyente de un bien es una cuestión de grado. Así, BEN-NER, Avner, For profit,
State and non-profit: how to cut the pie among the three sectors?, en TOUFFUT, Jean-Philippe (ed),
Advancing Public Goods (Northampton, Edward Elgar Publishing, 2006), p. 46.
433
PECES-BARBA, Gregorio, Derecho y derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993), pp. 323-324.
434
Ibíd.
136
nacional para la descontaminación de una localidad determinada, o para su reconstrucción
tras un desastre natural, también obedecerían a esta lógica.
Incluso en estos casos, cada miembro de la comunidad nacional aún obtendría
beneficios difusos en una proporción no asignable y no distinguible. Por ejemplo, la
vacunación obligatoria confiere inmunidad colectiva y puede erradicar por completo ciertas
enfermedades, beneficiando así también a generaciones futuras435. En forma similar, las
medidas locales para la descontaminación pueden reducir el impacto global de la polución
de una determinada área o región, según lo evidencia la investigación reciente436. Lo mismo
aplica a la carga financiera necesaria para proporcionar socorro en caso de desastres
naturales que afecten a una zona específica. De ella no sólo derivan beneficios locales, sino
que también se mitigan los efectos negativos del desastre en la economía y seguridad
nacional437.
Que las cargas públicas conlleven un beneficio directo o difuso colectivo no obsta a
la posibilidad de que además conlleven un beneficio directo individual para determinados
sujetos. Así ocurre con ciertas cargas como la educación obligatoria o, una vez más, la
vacunación forzosa. En ambos casos, el cumplimiento de la carga —esto es, el gravamen—
importa, al mismo tiempo, la obtención de un efecto favorable para su destinatario. Sin

435
De acuerdo con la literatura relativa a este tópico, “once a critical mass of the population has been
immunized, circulation of the organism falls, so there is a decreased chance of contact with the disease
and a far lower risk of contracting it” (“una vez que una masa crítica de la población ha sido
inmunizada, la circulación del organismo decae, de modo que hay una posibilidad disminuidad de
contacto con la enfermedad y un riesgo considerablemente menor de contraerla”). FINE-GOULDEN,
Miriam, Should childhood vaccination be compulsory in the UK?, en Opticon (2010), 1826, p. 3. De
ahí que se argumente que la inmunidad colectiva constituye un bien público, que beneficia incluso a
aquellos grupos que no pueden ser inmunizados debido a su edad o a otras condiciones médicas.
DAWSON, Angus, Vaccination and the prevention problem, en Bioethics 18 (2004), 6, p. 524-526;
BRADLEY, P., Should childhood immunisation be compulsory?, en Journal of Medical Ethics (1999),
25, p. 332.
436
Véase OSTROM, Elinor, A polycentric approach for coping with climate change, en Annals of
Economics and Finance 15 (2009), 1, pp. 71-108, quien afirma que la acción colectiva global como
mecanismo de solución de los problemas ambientales es ineherente débil debido al problema del free-
rider. Por consiguiente, la solución debe venir dada por un enfoque policéntrico en varios niveles, con
supervisión activa local, regional y nacional.
437
Véase MUNRO, Emily, Natural disasters, globalization, and the implications for global security (GCSP
Policy Briefs, 2006), p. 6, quien observa que, “[o]ften, constituencies that benefit directly from such
policies [of environmental protection] naturally support them, while those not directly affected by the
programs tend to focus on their financial burden and typically ignore the potential positive spillover
effects” (“a menudo, las localidades que se benefician directamente [de medidas para la protección del
medio ambiente] naturalmente las apoyan, mientras que aquellos no afectados directamente por los
programas tienden a enfocarse en su carga financiera y típicamente ignoran sus potenciales
externalidades positivas”).
137
embargo, ese efecto favorable particular no excluye la existencia de otro efecto favorable
de carácter general, como elocuentemente lo evidencia el hecho de que estas conductas
sean impuestas coactivamente. Recuérdese que, según se ha expuesto más arriba438, el
recurso a la coerción se funda en la necesidad de asegurar el carácter público del bien que
se pretende proveer.
Por lo tocante a los sujetos pasivos de las cargas públicas, la situación es similar a la
de sus beneficiarios. Así, en principio, podría decirse que quedan sujetos a su cumplimiento
todos y cada uno de los habitantes de la nación. Y si bien semejante afirmación pudo haber
sido más bien teórica en el pasado, en la actualidad ya no lo es. En cuanto potencial fuente
de cargas públicas, la condición de nacional o de ciudadano ha dejado de estar restringida a
un grupo selecto de individuos y ha tendido a la universalidad. Lo mismo ha sucedido con
la calidad de propietario —alguna vez vedada para esclavos, mujeres, siervos o
inmigrantes—, en la medida que tal calidad ha dejado de estar reservada a miembros de un
determinado estamento social439. Incluso la pertenencia en una asociación o el ejercicio de
un oficio o profesión han pasado a ser criterios sospechosos en la distribución de cargas
públicas.
Habida cuenta que ya no es aceptable que el estatus jurídico de cada cual dependa de
su adscripción a un determinado grupo o clase social, la imposición de cargas públicas debe
fundarse en criterios expresados en términos abstractos440. De ahí que factores como la
nacionalidad, la mera residencia o la propiedad sean algunos de los factores en que aquélla
más comúnmente se sustenta. Ya no es posible que categorías completas de individuos
gocen de absoluta inmunidad frente a ciertas cargas públicas, sin perjuicio de admitirse
exenciones respecto de ciertas cargas en concreto. De la misma manera, pero ahora en
sentido diverso, ningún individuo puede ser excluido del desempeño de aquellas cargas
cuyo cumplimiento importa al mismo tiempo el ejercicio de un derecho441. Es así como
puede afirmarse que, al menos e n a b s t r a c t o , l a c o l e c t i v i d a d t o d a e s s u j e t o
pasivo de cargas públicas.

438
Véase supra, capítulo segundo, IV, 3.
439
WALDRON, Jeremy, Dignity, rank and rights (Oxford, Oxford University Press, 2010), p. 59.
440
Por lo tanto, no necesariamente todos cumplirán esas condiciones, pero deberían poder hacerlo sin, o
con mínimas, restricciones legales.
441
Tal es el caso, por ejemplo, de la educación, del voto y de la defensa nacional.
138
Con todo, de lo dicho no se sigue que absolutamente cada uno de los miembros de la
comunidad política soporte sus cargas de manera exactamente igualitaria al resto. No debe
olvidarse que la generalidad de los ordenamientos constitucionales occidentales reconoce
garantías de justicia, proporcionalidad, igualdad u otras análogas en el reparto de cargas
públicas. Dichas garantías suponen una consideración de las capacidades económicas y
personales de cada cual para contribuir al levantamiento de aquéllas. En este sentido, cada
individuo asumirá únicamente las cargas que su fortuna y aptitudes le permitan,
condiciones que son variables en el transcurso de su existencia. De esta forma, aun los
individuos que cumplan un mismo tipo de carga no necesariamente la cumplirán de una
misma manera.

6. El carácter gravoso de las cargas públicas


Indudablemente, el vocablo carga tiene una connotación negativa. Sus orígenes
pueden encontrarse en el francés antiguo carger y chargier, a su vez derivados del latín
tardío carricare, que significa poner en un carro442. De ahí que se le entienda como la
“acción y efecto de cargar” o como “cosa que hace peso sobre otra”, en su primera y
segunda acepción del Diccionario de la R. A. E., respectivamente. Proyectadas estas ideas a
la expresión carga pública, se evoca la imagen de un individuo aplastado por el peso de sus
deberes frente a la comunidad. Semejante concepción contrasta abiertamente con las
vigentes en épocas no tan lejanas, conforme a las cuales la cooperación individual en
beneficio de la colectividad era asociada con valores como la dignidad, el honor y la
solidaridad. Mas, en un tiempo dominado por la cultura del interés individual, no es de
extrañar que se considere onerosa a una figura que importa algún grado de interferencia con
las elecciones de las personas acerca de cómo viven sus propias vidas.
En concreto, el carácter gravoso de las cargas públicas se manifiesta en la imposición
a un individuo de una específica conducta activa o pasiva, aun existiendo otras conductas
alternativas generalmente libres y lícitas. De este modo, es posible imponer a un sujeto la
exigencia de disponer de su propiedad (tratándose de la expropiación, el sacrificio de
ganado o los tributos), pese a ser generalmente libre y lícito el ejercicio de la facultad de
disposición propia del dominio. En sentido análogo, puede imponerse a un sujeto la

442
REY, Alain, Dictionnaire historique de la langue française, (Paris, Dictionnaires Le Robert, 1992).
139
prestación de servicios personales (como en el caso del servicio militar o del trabajo pro
bono de profesionales), no obstante ser generalmente libre y lícita la decisión de un
individuo en orden a prestarlos o no. Por consiguiente, no simplemente se condiciona la
libertad de un individuo para decidir desplegar conductas en principio lícitas, sino que
derechamente se le priva de tal decisión.
No obsta al carácter gravoso u oneroso de las cargas públicas, según ya se ha
explicado 443 , el hecho de que su cumplimiento acarree consecuencias individuales
objetivamente favorables para su destinatario. En este caso, el gravamen subsiste de todas
maneras, bajo la forma de una imposición coactiva sobre la voluntad del particular. Por lo
tanto, si el efecto favorable resulta insignificante en comparación con el inconveniente o la
molestia que supone la carga, el sujeto que debe soportarla no puede renunciar a su
cumplimiento y se ve privado de la libertad para elegir una conducta diversa. Por ejemplo,
en los países en que el voto es obligatorio, aun cuando jurídicamente pueda sostenerse que
una persona tiene un derecho a votar, en la práctica ésta se ve privada de la libertad para
ejercer o no ejercer ese derecho444. Y ello sigue es así con entera prescindencia del peso o
de la naturaleza de las razones que una persona pudiera tener para excluirse a sí misma de
los procesos democráticos (v.gr., la corrupción del sistema, la inidoneidad de los candidatos
disponibles, etc.).
Lo que caracteriza al gravamen que supone la carga pública es que éste
necesariamente debe ser soportado o tolerado por el particular, toda vez que resulta
indispensable para la satisfacción del fin de interés público perseguido con ella. Se trata de
un gravamen lícitamente impuesto por la autoridad, en cuanto beneficia a toda la
colectividad, mejorando en cierta medida la calidad de vida de sus integrantes e
incrementando el bienestar general. De ahí que, al menos en los sistemas fundados en
criterios subjetivos de atribución de responsabilidad, se le pueda distinguir claramente del

443
Véase supra, capítulo segundo, IV, 5.
444
Esta particularidad es común a las figuras doctrinariamente denominadas derechos-deberes o derechos-
responsabilidades. Con estas expresiones se alude a deberes cuyo desempeño no importa el goce o
ejercicio mismo de un derecho, pero sí una condición para su goce o ejercicio por terceros. Así, por
ejemplo, el deber de servir como jurado es indispensable para el goce del derecho a ser juzgado por
pares. Una figura similar es la del deber de los padres de educar a sus hijos, que opera como
presupuesto necesario para hacer efectivo el derecho de éstos a la educación. Sobre el particular, véase
WALDRON, Jeremy, Dignity, rights and responsibilities, en Arizona State Law Journal (2011), 43, pp.
1116 s.
140
gravamen o daño antijurídico que opera como elemento de la responsabilidad civil. Y,
como principal consecuencia de lo anterior, este gravamen debe ser soportado
gratuitamente, sin derecho a indemnización.
Sin perjuicio de lo anterior, en determinados casos, la imposición de una carga
pública puede resultar en extremo gravosa, ocasionando daños o pérdidas que van más allá
de lo necesario para satisfacer el interés público. Un claro ejemplo puede ser el de la
vacunación forzosa; si bien es normal y previsible que se experimente cierto malestar o
molestia inmediatamente tras su aplicación, no es igualmente normal y previsible que ella
cause la muerte de su destinatario. En supuestos de esta naturaleza, no es razonable exigir
al particular que soporte el gravamen sin más, en nombre del interés público. Y ello es así
no porque la carga haya devenido ilícita, sino porque las circunstancias del caso concreto
determinan que un individuo deba realizar un sacrificio extraordinario en beneficio de la
comunidad, en términos no exigidos al resto de los individuos.
De este modo, en el tratamiento de las consecuencias gravosas derivadas del actuar
del Estado es necesario distinguir tres figuras. Primero, se encuentran las cargas públicas
propiamente tales, esto es, exigencias coactivas de cooperación social para la satisfacción
del interés público. Ellas constituyen gravámenes lícitos que deben ser soportados
gratuitamente, pese a conllevar cierto grado de afectación de la libertad individual, en la
medida que persiguen la consecución de un fin de interés público. Luego, están aquellas
cargas públicas cuya imposición supone, en casos excepcionales, un gravamen que excede
en forma significativa el sacrificio que normalmente se espera de los particulares para la
satisfacción del interés público. Aunque ellas también constituyen gravámenes lícitos en la
medida que persiguen la consecución de un fin de interés público, resulta razonable adoptar
medidas compensatorias —no necesariamente de índole dineraria— en favor del particular
afectado. Finalmente, existen actuaciones estatales ilícitas que ocasionan consecuencias
gravosas que los particulares no están jurídicamente obligados a soportar. Por consiguiente,
ellas pueden dar lugar a una compensación o algún otro tipo de consecuencia.
Es necesario, eso sí, advertir que no existe una fórmula analítica que permita
distinguir de manera categórica y plenamente excluyente cuándo se está frente a cada una
de estas tres figuras. No obstante, en el capítulo tercero de esta investigación se identifican
diversos criterios jurisprudenciales empleados con esa finalidad. Por ahora, basta con

141
aclarar que si bien existe continuidad entre la primera y la segunda clase de cargas públicas,
no ocurre lo mismo con el tercer tipo.

7. La aspiración a reciprocidad entre cargas públicas y beneficios sociales


A lo largo de la historia es posible apreciar una constante aspiración a la reciprocidad
entre los sacrificios o pérdidas y los beneficios o ventajas que derivan de la vida en
sociedad. Esa aspiración ha sido concebida en términos relativamente directos o inmediatos
en determinados períodos históricos. Por ejemplo, en la Antigüedad clásica, el desempeño
de las figuras que hoy recibirían la denominación de carga pública se entendía compensado
con espacios de participación activa en el ejercicio del poder político. En la Antigüedad
tardía, por otro lado, un efecto similar se lograba mediante un sistema de exenciones e
inmunidades personales. En la Edad Media, por último, estas figuras eran compensadas
mediante servicios de protección personal o el otorgamiento de títulos nobiliarios, entre
otros. De este modo, era posible apreciar de manera más o menos tangible los beneficios
resultantes de las cargas de cooperación social.
Con el surgimiento del Estado Moderno y de sus instituciones representativas, la
aspiración a la reciprocidad se mantuvo, pero su concepción varió sustancialmente. Esta
nueva concepción reposaba sobre los presupuestos de igualdad en la distribución de las
cargas de cooperación social y de igualdad en el goce de los beneficios derivados de dicha
cooperación social. Así, la reciprocidad se lograría en la medida que todos contribuyeran a
la provisión de bienes cuyo disfrute también fuera accesible a todos. Bajo este paradigma,
entonces, la contrapartida a las cargas de cooperación social no asumió la forma de
beneficios individuales exclusivos, sino que se tradujo en la provisión de servicios difusos e
impersonales de los que la colectividad en general podía beneficiarse.
Una importante consecuencia práctica de la concepción moderna de la reciprocidad
entre beneficios y cargas sociales, es que estas últimas, por regla general, deben ser
soportadas gratuitamente, sin derecho a indemnización. Se sigue de lo anterior que el sujeto
gravado con ellas debe darse por compensado por los mismos beneficios generales
disfrutados por la sociedad toda y no puede reclamar ventajas adicionales de carácter
individual o exclusivo. De lo contrario, se produciría un quiebre en la igualdad subyacente
al sistema.

142
En principio, estas mismas consideraciones son las que inspiran los esquemas
contemporáneos de distribución de cargas públicas. No obstante, en éstos,
excepcionalmente, ciertas cargas públicas sólo pueden ser impuestas a cambio de una
compensación dineraria. Así, por ejemplo, es habitual que las constituciones prevean
expresamente —con criterio excepcional— el pago de una indemnización en determinados
supuestos, como en el de condena por error judicial445 o el de expropiación para fines de
interés público. En estos supuestos, dado que el interés particular ha cedido completamente
frente al interés público, se justifica condicionar el actuar estatal a una contraprestación
directa en favor del afectado.
De otro lado, también es posible que sea el legislador ordinario quien prevea la
indemnización de los potenciales perjuicios que puedan seguirse de la imposición de una
carga pública. Valgan como ilustración de ello las remuneraciones que se suelen otorgar a
los ciudadanos que desempeñan servicios electorales, censales o de jurado. Esta práctica
revela, dicho sea de paso, el carácter político de la decisión acerca de la distribución de los
costos que conlleva la vida en sociedad446.
Por último, fuera de los dos casos anteriores, la indemnización de las consecuencias
perjudiciales derivadas del cumplimiento de una carga pública puede ser dispuesta por un
órgano jurisdiccional. Diversas jurisdicciones han desarrollado test y doctrinas tendientes a
determinar en qué casos procede indemnizar las consecuencias patrimoniales derivadas de
la imposición de cargas públicas. Y aunque los mencionados test y doctrinas difieran en
alcance y en grado de desarrollo, básicamente todos ellos apuntan a precisar si la carga va
más allá de las molestias habituales, normales u ordinarias de la vida en sociedad o si éstas
han sido distribuidas en forma desigual. De esta suerte, aun admitiéndose la licitud de una
carga en cuanto a su contenido —esto es, las prestaciones o abstenciones que impone— o
su finalidad, ella podría ser objetada en cuanto a su gratuidad o legitimada a cambio de una
compensación.

445
En relación con las jurisdicciones adscritas a la tradición del common law (concretamente Canadá,
Estados Unidos, Nueva Zelanda y el Reino Unido), véase KAPLAN, Adam I., The case for comparative
fault in compensating the wrongfully convicted, en UCLA Law Review (2008), 56, pp. 227-269; por lo
que respecta a la regulación de este punto en instrumentos internacionales, como el CEDH o la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), véase TRECHSEL, Stefan, The right to
compensation for wrongful conviction, en TRECHSEL, Stefan; SUMMERS, Sarah (eds.), Human rights in
criminal proceedings (Oxford, Oxford University Press, 2010), pp. 379-380.
446
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias, cit. (n. 347), p. 68.
143
Ahora bien, considerando todas estas posibles fuentes de indemnización, cabría
preguntarse si todavía tiene sentido hablar de una regla general de gratuidad en la
imposición de cargas públicas. En mi opinión, la eventual compensación pecuniaria de los
efectos patrimoniales de las cargas públicas no obsta a la afirmación de su gratuidad como
regla general. Todo lo contrario, la razón por la cual existen estatutos constitucionales y
legales especiales que reconocen el derecho a indemnización para ciertas cargas en
específico, es que, por regla general, tal derecho no tiene lugar. Lo mismo se puede decir de
las construcciones jurisprudenciales que versan sobre esta cuestión: ellas tratan de dilucidar
si tiene lugar la indemnización en un caso concreto, partiendo del supuesto de que tal
situación sería excepcional.
Adicionalmente, debe tenerse presente que un sistema en que todo sacrificio
individual deba ser compensado en dinero haría absolutamente inviable el funcionamiento
del Estado. No sólo un sistema tal sería extremadamente costoso447, sino que además
reduciría la pertenencia a la comunidad política a la mera titularidad de un crédito por todas
las posibles pérdidas derivadas de la vida en colectividad448. Perdería todo sentido, así,

447
Véase LIERMAN, Steven, cit. (n. 366), p. 627, quien reconoce que “atribuir una compensación por cada
daño causado por actos lícitos frustraría la acción gubernamental y entraría en conflicto con el interés
general” (“[a]ttributing compensation for every damage caused by lawful acts would frustrate
government action and would confl ict with the general interest”). Consúltese también DAGAN,
Hanoch, Expropriatory compensation, distributive justice, and the rule of law, en Mostert, H., et al.
(eds.), Rethinking expropriation law, I: Public interest in expropriation (Utrecht, Eleven International
Publishing, 2016), p. 355, quien afirma que “aunque que un régimen compensatorio de
indemnizaciones uniformes de justo valor de mercado puede parecer más amigable para con la
libertad, eficiente y distributivamente neutro, conlleva efectos regresivos que socavan su aparente
compromiso con la libertad y la eficiencia” (“While a compensatory regime of uniform fair market
value compensation may seem liberty-friendly, efficient, and distributionally neutral, it entails
regressive effects that undermine its apparent commitment to liberty and efficiency”): LEVINSON,
Daryl J., Making government pay: markets, politics, and the allocation of constitutional costs,
University of Chicago Law Review 67 (2000), 2, pp. 345-420, quien argumenta que los actores
gubernamentales se enfocan en las consecuencias políticas más que en las consecuencias económicas
de su acción y que, por lo tanto, la exigencia de compensación no necesariamente inhibiría al Estado
de conductas dañosas.
448
En este sentido, se ha sostenido que “un régimen legal que prescribe el alcance de la intervención legal
en un umbral de beneficios extraordinarios (y de cargas extraordinarias) […] se niega a reducir la
relación entre los cohabitantes a intercambios monetarios, buscando en cambio preservar e inculcar su
sentido de mutua responsabilidad” (“[a] legal regime that prescribes the scope of legal intervention at a
threshold of extraordinary benefits (and extraordinary burdens) […] refus[es] to reduce the
cohabitants’ relationship to monetizable exchanges, seeking instead to preserve and inculcate their
sense of mutual responsibility”). DAGAN, Hagan, Restitution and relationships, en Boston University
Law Review (2012), 92, p. 1040 y DAGAN, Hanoch, The law and ethics of restitution (Cambridge,
Cambridge University Press, 2004), p. 173; en sentido análogo, este mismo este mismo autor propone
una concepción de ventajas recíprocas a largo plazo, “rehusándose a reducir la ciudadanía y la
144
cualquier consideración de la sociedad como una empresa colectiva que opera como fuente
de ventajas mutuas tanto para el individuo como para la colectividad, y no como una mera
relación de mercado entre la persona y el Estado.
También es importante destacar que la indemnización de las consecuencias
desfavorables de una carga pública —sea de fuente constitucional, legal o judicial— no
neutraliza por completo el gravamen que ésta impone. Aquélla únicamente cancela la
dimensión patrimonial de la carga, pero no libera al particular del cumplimiento de la carga
misma. A fin de ilustrar este punto, el caso de la expropiación puede resultar útil: aun
cuando el propietario reciba una compensación dineraria, sigue estando sujeto al gravamen
de transferir su propiedad al Estado. Y es que, a menos que exista una disposición
constitucional o legal en contrario, la indemnización de los perjuicios eventualmente
derivados de la imposición de cargas públicas no se rige por un criterio de reparación in
integrum449. Justamente, dado que en este caso la indemnización no se funda en la culpa del
Estado, sino en el perjuicio experimentado por el particular, ella sólo comprende la parte
del perjuicio que excede los costos regulares de la vida en sociedad. Éstos últimos, en
cambio, sí tendrán que ser soportados sin derecho a compensación, reafirmándose así la
gratuidad como regla general.
Incluso tratándose de cargas cuyos perjuicios exceden los costos regulares de la vida
en sociedad, alguna doctrina450 ha planteado que la indemnización podría quedar excluida
si es que, recíprocamente, se aseguran al afectado suficientes ventajas compensatorias. De
aceptarse tal planteamiento, la idea de reciprocidad no sólo determinaría la gratuidad

membresía a intercambios monetarios, y busca preservar e inculcar el sentido de responsabilidad de las


personas hacia sus compañeros miembros de la comunidad” (“refusing to reduce citizenship and
membership to monetizable exchanges, and seeks to preserve and inculcate people's sense of
responsibility toward their fellow community members”). DAGAN, Hanoch, Takings and distributive
justice, en Virginia Law Review 85 (1999), 5, p. 767.
449
TJEPKEMA, Michiel, Damages granted by the state and their relation to state aid law, en European
State Aid Law Quarterly (2013) 3, p. 486.
450
Esta posición puede encontrarse en la doctrina y jurisprudencia anglosajona sobre regulaciones
expropiatorias. Consúltese COLETTA, Raymond R., Reciprocity of advantage and regulatory takings:
toward a new theory of takings jurisprudence, en The American University Law Review (1990), 40, pp.
297-366; DAGAN, Hanoch, Takings, cit (n. 384), pp. 767-778; DAVIDSON, Nestor M., The problem of
equality in takings, en Northwestern University Law Review 102 (2006), 1, pp. 20-24; SCHWARTZ,
Andrew, Reciprocity of advantage: the antidote to the antidemocratic trend in regulatory takings, en
UCLA Journal of Environmental Law and Policy 22 (2003/20004), 1, pp. 1-77. Véanse también los
fallos Penn Central Transportation Co. v. City of New York, 438 U.S. 104, 133-135 (1978); Keystone
Bituminous Coal Association v. DeBenedictus, 480 U.S. 470, 491 (1987).
145
general de las cargas normales u ordinarias. Eventualmente, también podría determinar la
gratuidad de las cargas anormales o extraordinarias, en la medida que el afectado goce de
otras ventajas (aunque ya no monetarias) exclusivas o colectivas que compensen su
sacrificio.

8. Observaciones finales
En este apartado se ha planteado aquí elementos comunes o estructurales en las
diversas expresiones concretas que asume la noción de carga pública. El punto de partida
del análisis ha sido la persistente afirmación de la orientación teleológica de las cargas
públicas a la satisfacción del interés público. Ahora bien, esta constatación inicial podría
resultar problemática, toda vez que la noción de interés público carece de significado
unívoco. Con todo, la cuestión conceptual puede ser resuelta, con todo, identificando la
noción de interés público con la provisión de bienes públicos que sólo pueden ser
producidos mediante la cooperación colectiva.
Aun cuando en teoría dicha cooperación podría prestarse voluntariamente, en la
práctica requiere ser asegurada mediante la coerción. De lo contrario, la provisión de bienes
públicos que sólo pueden ser producidos colectivamente podría verse disminuida, retardada
o derechamente frustrada. Por tal razón, existe un amplio consenso en cuanto a que la
imposición de cargas públicas debe corresponder a una autoridad estatal y, más
concretamente, al legislador. Ningún otro órgano del Estado es capaz de ponderar todos los
intereses públicos y privados involucrados en la asignación de beneficios y cargas sociales
del mismo modo que él.
Por lo que respecta a los sujetos de las cargas públicas, la comunidad —considerada
en abstracto— es tanto su beneficiaria como su destinataria. Todos se benefician del
aumento general del bien común que se sigue de su cumplimiento, pero, al mismo tiempo,
todos están potencialmente obligados a su cumplimiento. De resultas, las cargas públicas
no pueden ser consideradas como intrínsecamente favorables o como intrínsecamente
onerosas. Ello explicaría por qué a lo largo de la historia una de sus características
distintivas ha sido su gratuidad, quedando en principio excluida la compensación dineraria
de las consecuencias económicas negativas que ellas pudieran acarrear. Esta última
solución no comenzó a plantearse sino hasta la segunda mitad del siglo XX.

146
V. LA TIPOLOGÍA DE LAS CARGAS PÚBLICAS

Entre los fenómenos que reciben jurídicamente la denominación de carga pública es


posible identificar grupos de cargas que comparten características similares.
Concretamente, en las líneas que siguen me referiré a cuatro de estos grupos, tomando
como criterio (i) el objeto o bien sobre el cual recaen; (ii) el vínculo que une a los
individuos gravados por la carga entre sí y con el Estado; (iii) la intensidad del gravamen
que impone la carga; y (iv) la forma en que ésta es distribuida. A la luz del estudio de estas
diversas categorías se pretende ilustrar el alcance que la mismas tienen en los Estados
contemporáneos y las prácticamente infinitas modalidades que pueden asumir. En este
sentido, se refuerza la idea de que una fórmula conceptual de carácter estrictamente formal
no es la más adecuada para la adecuada comprensión de una figura tan multiforme como la
carga pública.

1. Cargas patrimoniales, personales y mixtas


En atención al objeto sobre el cual recaen, las cargas públicas pueden ser
patrimoniales, personales o mixtas. Así, son patrimoniales aquellas cargas que recaen sobre
el patrimonio de un individuo, comprendiendo las cargas tributarias, las cargas sobre la
propiedad y las cargas que inciden en actividades económicas. Luego, son personales
aquellas cargas que recaen en la persona misma y su esfera de libertad, pudiendo asumir
múltiples modalidades concretas. Finalmente, son mixtas aquellas cargas que inciden
simultáneamente en el patrimonio y en la libertad de una persona. Se trata de una
clasificación de gran relevancia, cuya utilidad práctica se proyecta en varios aspectos. En
primer lugar, el contenido u objeto de las cargas públicas determina los criterios conforme a
los cuales ha de medirse la capacidad contributiva de los sujetos gravados con ellas. En
segundo término, el contenido u objeto de las cargas públicas también determina los
criterios conforme a los cuales puede juzgarse la licitud de su imposición.
a) C a r g a s p a t r i m o n i a l e s . Como ya se ha dicho, entre las cargas públicas
patrimoniales pueden encontrarse, en primer lugar, las cargas tributarias. Ellas se traducen
en el pago coactivo de una suma de dinero que los particulares hacen al Estado, para el
cumplimiento de los fines propios de éste. A esta clase de carga comúnmente se atribuye

147
una prominente posición en relación con el resto de las cargas públicas451. Así, por un lado,
se celebra su eficiencia, en cuanto fuente fluida y estable de recursos para financiar las
crecientemente complejas estructuras y servicios fiscales, permitiendo el funcionamiento de
los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Por otro lado, en contraste con los servicios
personales característicos del régimen feudal, se les considera más compatibles la igualdad
y libertad individual, toda vez que maximizan la autonomía de cada cual para disponer de
sus posesiones, habilidades y talentos. De este modo se explicaría por qué la mayor parte de
las cargas públicas que los particulares soportan en la actualidad han asumido esta
modalidad.
El siguiente pasaje refleja estas ideas:

la tributación se encuentra en el centro de los esfuerzos redistributivos del estado de bienestar moderno
y ha sido el instrumento central de las políticas estatales económicas desde la Segunda Guerra
Mundial. Efectivamente, ningún otro asunto de política pública ha sido empleado tan ampliamente
para tantos propósitos ni ha estado tan consistentemente en el centro de conflictos ideológicos acerca
452
del apropiado rol, tamaño y funciones del Estado moderno .

La especial importancia que se asigna a los tributos en los Estados contemporáneos


además puede explicarse por la conexión entre éstos y la respeto, protección y promoción
de derechos fundamentales453. Según lo destaca la literatura sobre el tópico, la existencia y

451
Véanse, entre otros, HEGEL, G.W.F., cit. (n. 310), par. 299 (enfatizando el significado de los impuestos
como el medio principal de financiamiento de las actividades estatales); SCHUMPETER, Joseph A., The
crisis of the tax state, en SWEDBERG, Richard (ed.), The economics and sociology of capitalism
(Princeton, Princeton University Press, 1991), p. 108 (afirmando que “los impuestos no sólo ayudaron
a crear el Estado. Ayudaron a formarlo”. Traducción libre del inglés: “[t]axes not only helped create
the state. They helped to form it”); ARDANT, Gabriel, Financial Policy, en TILLY, Charles, The
formation of national states in Western Europe (Princeton, Princeton University Press, 1975), p. 174
(destacando que, entre la Baja Edad Media y el siglo XVIII, “[e]ach increase in the power of states was
linked to an increased possibility of levying taxes” (“[c]ada incremento el poder del Estado estaba
vinculado a una creciente posibilidad de cobrar impuestos”).
452
“[T]axation is both at the core of the redistributive efforts of the modern welfare state and has been the
central instrument of state economic policy since World War II. Indeed, no other public policy issue
has been used so widely for so many purposes or been so consistently at the center of ideological
conflict over the proper role, size, and functions of the modern state”. STEINMO, Sven, Taxation and
democracy. Swedish, British and American approaches to financing the modern state (London, Yale
University Press, 1996), p. 1.
453
Véase e.g., RAWLS, John, A Theory, cit. (n. 398), p. 269. En este texto, el autor asevera:. “[t]he taxation
of inheritance and income at progressive rates (when necessary), and the legal definition of property
rights, are to secure the institutions of equal liberty in a property-owning democracy and the fair value
of the rights they establish. Proportional expenditure (or income) taxes are to provide revenue for
148
efectiva garantía de los derechos fundamentales requiere que el Estado incurra en gastos
que no pueden ser solventados sino mediante el pago de tributos454. Tal es, indudablemente,
el caso de los derechos que suelen traducirse en el otorgamiento de prestaciones estatales
como el derecho a la salud, a la educación o a la seguridad social. Sin embargo, respecto de
los demás derechos considerados como no prestacionales la situación no es radicalmente
distinta. Así, por ejemplo, la protección del derecho de propiedad conlleva costos asociados
a la existencia de registros públicos de dominio y de prestaciones normativas que
configuren el respectivo estatuto jurídico de cada especie de propiedad. Del mismo modo,
el ejercicio de ciertas libertades supone la existencia de espacios públicos financiados
colectivamente, como ocurre con la libertad de reunión o la libertad ambulatoria.
Junto con los tributos, son también cargas patrimoniales las cargas que recaen sobre
la propiedad. Dentro de esta categoría se encuentran fundamentalmente cuatro figuras: las
limitaciones a la propiedad; las expropiaciones; las confiscaciones; y las requisiciones. Las
limitaciones a la propiedad corresponden a afectaciones de la propiedad que operan dentro
de la dimensión jurídico-objetiva del derecho (en la forma de regulaciones ambientales,
urbanísticas, sanitarias, etc.), que determinan la extensión de las facultades dominicales455.
Las expropiaciones, en cambio, se sitúan en el plano de las intervenciones concretas a la
propiedad y suelen dar lugar a un derecho de indemnización al expropiado 456 . La
confiscación, a su turno, “alude a toda privación de propiedad sin una indemnización,
cuyos casos particulares pueden ser el decomiso de instrumenta o producta sceleris, o de

public goods” (“[l]os impuestos sobre la herencia y el ingreso en tasas progresivas (cuando sea
necesario), y la definición legal de los derechos de propiedad, sirven para asegurar las instituciones de
igual libertad en una democracia propietaria y el valor justo de los derechos que ella establece. Los
impuestos proporcionales sobre el consumo (o el ingreso) sirven para proporcionar recursos para
bienes públicos”). Véase también lo expuesto supra, capítulo segundo, III, 4.
454
Véase PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción
(Madrid, Trotta, 2007), pp. 59-66, quien explica cómo los derechos de primera y segunda generación
no son estructuralmente diferentes entre sí, en cuanto ambos presentan dimensiones negativas (no
onerosas) y positivas (onerosas) al mismo tiempo. Consúltese también MURPHY, Liam; NAGEL,
Thomas, The myth of ownership. Taxes and justice (Oxford, Oxford University Press, 2002), quienes
exponen que los sistemas tributarios constituyen un elemento clave en la configuración del derecho de
propiedad. Por último, puede revísese HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R., The cost of rights. Why
liberty depends on taxes (New York, W. W. Norton & Company, 1999), quienes enfatizan que todos
los derechos involucran costos, los cuales deben ser públicamente financiados a través del pago de
impuestos.
455
ALDUNATE, Eduardo, Limitación, cit. (n. 300), pp. 296-300.
456
Ibíd.
149
especies con fines sanitarios, o bien como pena”457. Finalmente, la requisición puede ser
definida como “la privación de un bien (originalmente mueble, en contraposición a la
expropiación referida originalmente a inmuebles) por parte de la autoridad
administrativa”458.
Si bien las cargas sobre la propiedad son vistas con algo más de recelo que las cargas
tributarias, ellas son legitimadas de manera explícita en la gran mayoría de las
constituciones contemporáneas459. Incluso las declaraciones liberales del siglo XVIII se
refieren explícitamente a ellas. Así, la Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados
Unidos proclama que “[n]inguna persona será […] privada […] de su propiedad, sin el
debido procedimiento de ley; ni se podrá tomar propiedad privada para uso público, sin
justa compensación”. En sentido similar, el artículo 17 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano prescribe que, “[p]or ser la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa
indemnización”460. No debe olvidarse que el principio de absolutismo propietario que
inspiraba estos textos sólo pretendía reemplazar el sistema feudal de cargas sobre la tierra
existente a la época. De ningún modo era su propósito crear un sistema de propiedad
completamente inmune al ejercicio de la potestad legislativa461.
b) C a r g a s p e r s o n a l e s . Una segunda categoría de cargas públicas corresponde a
la de cargas personales, esto es, cargas que recaen sobre la libertad de un individuo,
imponiéndole una determinada prestación o servicio personal para la consecución de fines
de interés general. Ellas admiten múltiples y sumamente variadas proyecciones concretas,
según el bien público a cuya provisión resulten funcionales (defensa nacional,

457
Ibíd., p. 300.
458
Ibíd.
459
Para un análisis comparativo de las garantías constitucionales de la propiedad en más de treinta países,
véase VAN DER WALT, A. J., Constitutional property clauses: a comparative analysis (Cambridge,
Kluwer Law International, 1999).
460
“La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la
nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et
préalable indemnité”.
461
Véanse CORDERO QUINZACARA, Eduardo; ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 186), p. 383, quienes
destacan que “este carácter absoluto de la propiedad tiene un profundo sentido histórico y no se opone
de ningún modo a una intervención legislativa en su configuración”.
150
administración de justicia, etc.)462. Su principal característica es la insustituibilidad tanto de
su destinatario como de su contenido. Así, por un lado, no es posible ofrecer los servicios
de un tercero para el cumplimiento de la carga en reemplazo de los propios, aun cuando
pudiera demostrarse la mayor cualificación o idoneidad de aquél. Por otro lado, tampoco es
posible ofrecer una suma de dinero o un servicio distinto para liberarse de la carga, a menos
que así expresamente se permita, como ocurre en los países que admiten una prestación
alternativa al servicio militar para objetores de conciencia.
No obstante el vasto número y amplia diversidad de cargas personales actualmente
impuestas alrededor del mundo, éstas por lo general son vistas como figuras históricamente
superadas o como meros resabios de las servidumbres feudales y de la antigüedad463. De
ahí que las referencias académicas a ellas, así como los esfuerzos por sistematizarlas y
darles un tratamiento dogmático serio, sean virtualmente inexistentes 464 . Mas, en la
práctica, ningún Estado contemporáneo es capaz de prescindir de la imposición de esta
clase de cargas y alcanzar sus fines únicamente por medio del pago de tributos o del deber
general de obediencia a la ley. En efecto, la insustituibilidad distintiva de las cargas
personales no es un axioma caprichoso ni una imposición teórica anacrónica, sino que el es
resultado de la ausencia de otros medios igualmente aptos para alcanzar los fines propios
del Estado465.
c) C a r g a s m i x t a s . Finalmente, es posible que una carga pública incida
simultáneamente en el patrimonio y en la libertad de los individuos, caso en el cual se
estaría frente a una carga mixta. A diferencia de lo que ocurre con algunas cargas
patrimoniales y personales, las cargas mixtas prácticamente carecen de recepción positiva

462
Véase supra, capítulo segundo, IV, 1 y 2.
463
En este sentido, HEGEL, G.W.F., cit. (n. 310), pár. 299, adición H, observa que el servicio militar es
prácticamente el único servicio personal que los Estados modernos exigen de sus ciudadanos.
464
Un estudio de los criterios empleados por la jurisprudencia norteamericana para legitimar algunas de
estas figuras —concretamente el servicio de jurados, el servicio militar, la construcción de calles y las
patrullas nocturnas—, puede verse en SEAMONE, Evan R., cit. (n. 298), pp. 323-333. En la literatura
alemana, puede verse a MAYER, Otto, cit. (n. 350), pp. 125 ss., quien considera a las cargas personales
(o in natura, como él las denomina) equivalentes a las cargas comunes.
465
Propongo el ejemplo de las cargas judiciales para clarificar esta idea. No hay modo de satisfacer la
garantía de juzgamiento por pares, sino mediante la imposición de la carga de servir como jurado.
Dejar tal servicio enteramente librado a la voluntad de los particulares, podría comprometer la efectiva
vigencia de la garantía o comprometer la imparcialidad del juzgamiento. Por otro lado, tampoco es
posible prescindir de la declaración de quien oyó o presenció los hechos objeto de prueba de un
procedimiento y reemplazarlo por la declaración de cualquier tercero o por una suma de dinero. Si así
fuera, la administración de justicia podría verse gravemente frustrada u obstaculizada.
151
constitucional en la actualidad. La excepción viene dada por una figura clásica cuyos
orígenes se remontan a la Petición de Derechos de 1628. Se trata del excepcional
alojamiento de tropas en hogares privados, en tiempos de guerra y en la forma prescrita por
la ley, a que se refiere la Tercera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos. En
esta situación la carga es mixta porque el propietario no sólo está obligado a proporcionar
alojamiento para las tropas, sino que también debe soportar los costos asociados a tal
obligación, tales como alimentos y artículos de higiene para las tropas466.
Además de este caso, existen otros ejemplos de cargas mixtas de habitual imposición
en la actualidad, pero que carecen de recepción positiva a nivel constitucional. Entre ellos
pueden mencionarse las cuotas de contratación de miembros de grupos sociales
desaventajados y la exigencia de traslado de dependencias de determinados
establecimientos por razones ambientales o urbanísticas. Lo que determina que en este caso
se esté ante una carga mixta es que no sólo se debe realizar la prestación personal de dar
empleo a determinadas personas o de realizar el traslado de dependencias, sino también de
asumir los costos que tal prestación conlleva.
En fin, tal vez se podría argumentar que la diferencia entre cargas patrimoniales,
personales y mixtas no es significativa, pues toda carga conlleva un costo económico para
quien debe soportarla. Fuera de eventuales costos directos (por ejemplo, los derivados de
traslados necesarios para cumplir con la carga), el tiempo dedicado a su cumplimiento es un
tiempo que no puede ser asignado a otras actividades profesionales o lucrativas. Siguiendo
esta línea de razonamiento, Fermandois 467 considera que en realidad todas las cargas
públicas son de naturaleza tributaria. Para este autor, lo anterior aplica incluso a aquellas

466
Sin embargo, en la práctica, el alojamiento de tropas tienen lugar en inmuebles de propiedad estatal y
da derecho a compensación por las molestias que pueda ocasionar a los particulares. Véase
SPRANKLING, Thomas G., Does five equal three? Reading the takings clause in light of the Third
Amendment’s protection of houses, en Columbia Law Review (2012), 112, pp. 112-151;
KONTOROVICH, Eugene, The constitution in two dimensions: a transaction cost analysis of
constitutional remedies, en Virginia Law Review (2005), 91, p. 1161, n. 57; BELL, Tom W., The Third
Amendment: forgotten but not gone, en William & Mary Bill of Rights Journal 2 (1993), 1, pp. 146–
147.
467
Conforme a este planteamiento, sólo podrían entenderse como cargas públicas ‘puras’ aquellas que
consistan en servicios que no puedan valorarse pecuniariamente, por causas económicas o legales
justificadas que determinen la ausencia de demanda por ellos. El resto, vale decir, las cargas reales en
general y las cargas personales que consistan en servicios susceptibles de apreciación dineraria, debe
entenderse comprendido dentro de una más amplia y genérica concepción de los tributos.
FERMANDOIS, Arturo, Derecho constitucional económico, II: Regulación, tributos y propiedad
(Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2010), p. 130.
152
cargas que consisten en prestaciones de hacer, toda vez que las mismas también poseen
valor económico, dado por el valor de mercado de prestaciones análogas. Ahora bien,
aunque esta clase de aproximaciones puede ser correcta desde un punto de vista
estrictamente económico, desde un punto de vista jurídico la distinción tiene dos
importantes repercusiones prácticas.
En primer lugar, la divergencia de objeto entre las cargas patrimoniales y las cargas
personales juega un rol determinante en la definición de los criterios conforme a los cuales
se ha de medir la capacidad contributiva de los sujetos que deben soportarlas. Para el caso
de las cargas patrimoniales, dichos criterios suelen fundarse en consideraciones objetivas e
impersonales, como los ingresos y rentas de un individuo o su calidad de titular de derechos
sobre un bien determinado. Inversamente, tratándose de cargas personales, la capacidad
contributiva de un individuo sí que puede estar determinada por consideraciones, valga la
redundancia, personales. Así, por ejemplo, el estado de salud de un sujeto puede ser un
factor a tomar en cuenta en el desempeño del servicio militar (como factor de inclusión) o
en el sometimiento a la vacunación forzosa (como factor de exclusión). La edad o la
profesión de individuo también pueden operar como factores determinantes para
desempeño de ciertas cargas personales, como en el caso de la educación obligatoria o el
turno de abogados, respectivamente.
En segundo lugar, cabe apuntar que, justamente en atención al tipo de criterios en que
se funda la imposición de esta clase de cargas, el examen de constitucionalidad de las
mismas suele estar sujeta a un estándar superior al de las cargas patrimoniales468. Ello se
explica en razón de la potencial afectación de libertades fundamentales, tales como la
libertad de conciencia o al derecho a una justa remuneración. Cargas como el servicio
militar o la educación obligatoria pueden requerir conductas personales incompatibles con
las convicciones de una persona o requerir su presencia de manera continuada en un
determinado lugar y por un determinado tiempo. Por el contrario, las cargas patrimoniales

468
Una clara ilustración de lo dicho puede encontrarse en los diversos niveles de escrutinio desarrollados
por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Mientras que el nivel más bajo de escrutinio (rational
basis test) aplica a medidas estatales que recaen sobre intereses patrimoniales, las medidas que recaen
sobre intereses de naturaleza personal son juzgados conforme a un nivel superior de escrutinio
(intermediate scrutiny test o strict scrutiny test). Las medidas fundadas en categorías sospechosas,
tales como género, orientación sexual, raza, nacionalidad, ciudadanía, religión o pobreza, son también
juzgadas conforme a este estándar superior.
153
no parecen entrañar incompatibilidad alguna con las convicciones del sujeto gravado con
ellas, ni demandan su presencia o lo hacen de modo muy limitado.

2. Cargas comunes, preferentes y solidarias


En atención al vínculo que une a los destinatarios de cargas públicas entre sí y con el
Estado, así como la naturaleza del beneficio recíproco que resulta de su cumplimiento, éstas
pueden clasificarse en cargas comunes, preferentes y solidarias. Se trata de una
clasificación relativamente desconocida en la literatura anglosajona, francófona e
hispanoamericana consultada, que puede encontrarse principalmente en los textos alemanes
sobre derecho administrativo y tributario469. No obstante lo anterior, su conocimiento
reviste gran utilidad práctica respecto del manejo de las consecuencias patrimoniales de las
cargas públicas y de la determinación del tipo de principio de proporcionalidad que orienta
la distribución de las mismas.
a) C a r g a s c o m u n e s . Son cargas comunes aquellas cargas que se imponen de
forma individual a la generalidad de las personas, con prescindencia del beneficio directo o
singular que éstas puedan obtener recíprocamente de su cumplimiento. Esto significa, por
un lado, que ellas no suponen vínculo alguno entre sus destinatarios ni la universalidad en
su cumplimiento y, por otro, que resulta del todo irrelevante el interés particular de los
sujetos gravados en la consecución del fin de interés público a satisfacer. De este modo, las
cargas comunes son establecidas únicamente en razón de la pertenencia de un sujeto a una
comunidad política determinada, con prescindencia de otras variables. Ejemplos
paradigmáticos de esta clase de cargas son, entre varios posibles, la vacunación forzosa, el
pago de impuestos y el servicio militar obligatorio.
Las cargas comunes típicamente generan bienes públicos puros (no-excluyentes y no-
rivales), de tal manera que ningún individuo puede sustraerse voluntariamente de su goce,
ni hacer un uso privativo excluyente de los mismos. En este sentido, la ventaja que se
obtiene de modo recíproco al cumplimiento de la carga es la misma para todos los
integrantes de la comunidad en que ésta es impuesta. Dicho de otro modo, el beneficio que
se obtiene como contrapartida al gravamen que importa la carga es de naturaleza difusa o

469
FLEINER, Fritz, cit. (n. 349), pp. 384-388; MAYER, Otto, cit. (n. 350), pp. 107-147; KRUSE, Heinrich
Wilhelm, Derecho tributario (Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978), pp. 60-72.
154
general y no concreta o particular. De ahí que los ejemplos antes referidos de vacunación
forzosa y del servicio militar obligatorio resulten muy pertinentes para ilustrar la noción de
carga común. Del mismo modo en que nadie puede sustraerse del beneficio de la
inmunización frente a una enfermedad altamente contagiosa ni de la protección frente a
ataques externos, nadie puede pretender gozar de estos bienes de manera exclusiva y
excluyente.
b) C a r g a s p r e f e r e n t e s . Son cargas preferentes aquellas que recaen
individualmente sobre ciertas personas específicas, en atención al especial interés que
tienen en un determinado servicio o actividad. Su imposición, por ende, se justifica en el
beneficio particular que dicho servicio o actividad conlleva, como ocurre en el caso de las
tasas470 y las contribuciones especiales471. Fuera de estos dos supuestos, desconozco la
existencia de cargas no tributarias que obedezcan de modo inequívoco a la lógica propia de
las cargas preferentes. Sin embargo, en alguna jurisprudencia relativa al trabajo pro bono de
abogados se ha sugerido que esta carga se fundamenta en la existencia de específicas
ventajas que el ordenamiento jurídico que proporciona a quienes desempeñan tal profesión.
Las sentencias sobre la legitimidad del trabajo pro bono de abogados dictadas en las
últimas décadas por el Tribunal Constitucional chileno (en adelante TC) 472 y por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)473 son buenas muestras de lo dicho.
Como se puede apreciar, la reciprocidad entre sacrificios y ventajas sociales se
presenta de manera directa en las cargas preferentes y ya no en términos meramente difusos

470
La tasa es un tributo cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento
especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de
derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando
los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o
no se presten o realicen por el sector privado. Un ejemplo de esta clase de tributos son los peajes.
471
Las contribuciones especiales son tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención de un
beneficio o de un aumento de valor de los bienes de los particulares como consecuencia de la
realización de obras públicas o de la ampliación de servicios públicos. Un ejemplo de esta clase de
tributos puede verse en las contribuciones de bienes raíces.
472
SSTC Roles Nos. 1245, c. 49º; 1140, c. 21º; 1138, c. 27º; 755, c. 29º: “no puede desatenderse el hecho
de que el título de abogado es el único que no es otorgado por las propias universidades sino por la
Corte Suprema, en atención a la calidad que aquellos ostentan de colaboradores de la administración
de justicia, lo que le otorga una particularidad a esta profesión”.
473
Van der Mussele v. Bélgica, n. 8919/80, § 36, TEDH 1999: “un factor compensatorio se pudo
encontrar en las ventajas asociadas a la profesión, incluyendo el derecho exclusivo a audiencia y de
representación gozados por los abogados en Bélgica el igual que en varios otros países” (“a
compensatory factor was to be found in the advantages attaching to the profession, including the
exclusive right of audience and of representation enjoyed by avocats in Belgium as in several other
countries”).
155
o genéricos. Por consiguiente, su característica esencial es que “deben ser establecidas lo
mismo según el principio de cobertura de costes o del principio de equivalencia”474. Con
ello se quiere significar que los costos que supone el cumplimiento de las cargas
preferentes no deben exceder los costos de administración y funcionamiento de los
respectivos organismos públicos que presenta el servicio que recíprocamente se presta. En
otras palabras, “si una carga preferente vulnera el principio de costes, o el respectivo
principio de equivalencia, no se trata entonces más de una carga preferente sino de un
impuesto [o sea, una carga común]”475.
c) C a r g a s s o l i d a r i a s . Las cargas solidarias, también conocidas como cargas
asociativas o de unión, se caracterizan por ser impuestas en común a un conjunto de
individuos. Su rasgo distintivo es que los fines que ellas persiguen sólo pueden obtenerse
mediante la suma de todas y cada una de las prestaciones aisladas de los individuos
obligados a su cumplimiento; mediante el cumplimiento universal y no meramente general.
Mayer476 propone como ejemplos de esta clase cargas la obligación de cada propietario de
un inmueble urbano de hacer construir la acera delante de éste o de limpiarla, así como la
obligación de cada ribereño de un arroyo o zanja de asegurar por su parte la libre
circulación del agua. Únicamente en virtud del cumplimiento individual de las prestaciones
de la totalidad de los propietarios o ribereños se obtendría como resultado una acera
ininterrumpida, una calle limpia en toda su extensión o la libre circulación del agua hasta el
final.
A diferencia de las dos categorías restantes de cargas públicas, las cargas asociativas
no necesariamente satisfacen un estándar de reciprocidad general, ni mucho menos directo.
Puede haber sujetos que no tengan interés alguno en la consecución del fin que se pretende
obtener con la imposición de la carga y que, en los hechos, se excluyan del goce del mismo.
Piénsese, por ejemplo, en el deber que en algunos países se impone a los propietarios de
inmuebles urbanos de palear la nieve que se acumula en su acera. Si el propietario es capaz
de sustraerse del goce del beneficio consistente en poder usar la acera en toda su extensión
(por ejemplo, porque jamás sale de su casa o porque cuenta con una salida alternativa), la
carga no le significa más que un gran inconveniente. Aquí, entonces, la única
474
KRUSE, Heinrich Wilhelm, cit. (n. 469), p. 71.
475
Ibíd.
476
MAYER, Otto, cit. (n. 350), p. 135.
156
compensación o beneficio recíproco que se obtendría con el cumplimiento de la carga no
sería sino el consuelo de saber que exactamente el mismo deber es también impuesto al
resto de los vecinos477.
En definitiva, a la imposición de cada una de estas tres clases de cargas subyacen dos
principios de justicia diversos478. Por un lado, opera el principio de valor y contravalor o de
distribución de cargas de acuerdo a beneficios. De acuerdo con este principio, la imposición
de la carga puede estimarse justa en la medida que su costo pueda estimarse equivalente al
beneficio que se obtiene con su cumplimiento. Así ocurre con las denominadas cargas
preferentes. Por el otro lado, opera el principio de proporcionalidad o de distribución de
cargas según la capacidad contributiva de los sujetos gravados. Aquí, el beneficio obtenido
por cada individuo no se encuentra en directa relación con el gasto en que ha incurrido, sino
con su utilidad o valor para la comunidad en general. Lo anterior es cierto incluso si
determinados sujetos no obtienen beneficio particular alguno con el cumplimiento de la
carga. Tal sería el caso de las cargas comunes y de las cargas asociativas o de unión.

3. Cargas generales y especiales


Otro criterio conforme al cual las cargas públicas pueden ser clasificadas apunta al
universo de individuos obligados a soportarlas, distinguiéndose entre cargas generales y
especiales. En una primera aproximación podría decirse que las cargas generales son
soportadas por la sociedad en general y que las cargas especiales son soportadas por
individuos determinados o por grupos determinados, y no por la sociedad en general479. Sin
embargo, esta primera aproximación requiere ser complementada con algunas precisiones
adicionales. Para calificar a una carga como general o especial no basta tan solo con atender
a sus destinatarios en abstracto ni a consideraciones estrictamente numéricas. Es igualmente
necesario atender a los efectos prácticos que resultan de su imposición y a la situación
comparativa de otros destinatarios de la misma.

477
LEE, Brian Angelo, Average reciprocity of advantage, en PENNER, James; SMITH, Henry (eds.),
Philosophical foundations of property law (Oxford, Oxford University Press, 2013), p. 112.
478
La formulación teórica de estos principios puede verse en WICKSELL, Knut, A new principle of just
taxation, en MUSGRAVE, Richard A.; PEACOCK, Alan T., (eds), Classics in the theory of public finance
(New York, St. Martin’s Press Inc., 1994), pp. 74 s.
479
LIERMAN, Steven, cit. (n. 366), p. 70.
157
En este orden de ideas Delvolvé480, identifica dos supuestos genéricos en que una
carga puede ser considerada como especial.
a) C a r g a s d i r i g i d a s a u n i n d i v i d u o o a v a r i o s i n d i v i d u o s
d e t e r m i n a d o s . El primer supuesto corresponde al caso en que la carga sólo afecta a un
individuo o a individuos determinados. Tal es el caso de las cargas que se imponen con el
específico propósito de gravar a sujetos determinados, así como el de aquéllas que no
habiendo sido impuestas con ese propósito, terminan produciendo igual efecto en los
hechos. Constituyen ejemplos de la primera situación la expropiación o la prisión
preventiva. Por su parte, un ejemplo de la segunda situación puede ser el de un impuesto
cuya base imponible es tan elevada que, en los hechos, sólo puede ser pagado por un grupo
muy reducido de contribuyentes.
b) C a r g a s d i r i g i d a s a d e t e r m i n a d a s c a t e g o r í a s d e i n d i v i d u o s .
El segundo supuesto se refiere a las cargas impuestas a un grupo determinado. Para la
adecuada comprensión de este supuesto es necesario recordar que, en teoría, las cargas
públicas son distribuidas conforme a criterios generales y abstractos que aseguren la
igualdad de los ciudadanos ante las mismas. Sin embargo, en la práctica, lo anterior no
significa que no puedan existir diferencias razonables entre individuos, en razón de su
capacidad o de cualquier otra condición que el derecho considere relevante. Eso significa
que ciertas cargas podrían legítimamente tener como únicos destinatarios a individuos de
un determinado grupo etáreo, de un determinado género, de un determinado ingreso o de
una determinada profesión. Por consiguiente, para determinar cuándo una carga impuesta a
un grupo determinado constituye una carga especial, no basta simplemente con constatar
que ha sido impuesta a un grupo determinado. Además, es necesario precisar en relación
con quién se va a comparar la situación de ese grupo.
Una alternativa sería confrontar la situación del sujeto gravado con la de cualquier
otra persona, sin importar si ésta se encuentra también sujeta a la misma carga o no.
Supóngase, por ejemplo, una carga impuesta a los profesionales de la salud consistente en
la prestación obligatoria de servicios personales en casos de desastres naturales. Tal carga
tendría un carácter especial en la medida que no aplicaría a otros profesionales que también
pudieran prestar servicios valiosos en igual situación. Con todo, esta manera de entender la

480
DELVOLVÉ, Pierre, cit. (n. 368), p. 263.
158
especialidad conduciría a concluir que no existen cargas públicas generales sino
únicamente especiales, privando de todo efecto práctico a la distinción.
La otra alternativa sería considerar como grupo de referencia únicamente a los
integrantes de aquellos grupos que sean destinatarios de la misma carga. En este caso, el
que la carga haya sido impuesta a un gremio profesional, región o sector económico
determinados, no la convierte automáticamente en una carga especial. Sin embargo, dicho
gremio profesional, región o sector empresarial constituirá el grupo de referencia para
determinar si es que, respecto de individuos determinados dentro de ese grupo, la carga
tiene un carácter especial. A su vez, la medida de la especialidad estará dada por la
gravedad de la afectación causada en comparación con el resto de los individuos que
integra el gremio, región o sector gravados481. En los hechos, empero, no siempre es fácil
precisar cuáles son los grupos de referencia en relación a los cuales ha de determinarse la
especialidad de la carga.
Esta última solución es, a nivel comparado, la más aceptada482. De este modo, cada
vez que una carga sea impuesta a un grupo determinado, quien alegue el carácter especial
de la misma tendrá que probar que a su respecto concurren factores que le distinguen del
grupo de referencia. Asimismo, deberá probar que tales factores no justifican, en términos
objetivos y razonables, la imposición de una carga desigual483.
La distinción entre cargas generales y especiales es una de aquellas distinciones en
que se funda el la responsabilidad por ruptura del principio de igualdad ante las cargas
públicas. Como se recordará, de acuerdo con este principio las cargas impuestas por el
Estado con fines de interés general deben ser soportadas por la totalidad de la comunidad.
Esta es también la distinción que subyace al teoría de la pretensión del sacrificio. Según
ella, corresponde al Estado indemnizar los sacrificios especiales soportados por un
individuo o grupo de individuos determinados en beneficio de la colectividad toda. En uno
y otro caso, los daños causados por la actividad estatal deben ser compensados con fondos
fiscales, asegurando así que las cargas públicas se distribuyan efectivamente entre todos y
no graven de manera singular a sujetos específicos.

481
Ibíd., p. 266.
482
TJEPKEMA, Michiel, Nadeelcompensatie, cit. (n. 366), pp. 362-391.
483
TJEPKEMA, Michiel, Between, cit. (n. 287), p. 17.
159
4. Cargas normales y anormales
Una última clasificación de las cargas públicas se establece en atención a la forma en
que éstas son distribuidas y a la magnitud, importancia o gravedad del sacrificio que éstas
imponen a sus destinatarios. En este sentido, se distinguen cargas normales y cargas
anormales. Si bien en principio pudiera parecer que se trata de una distinción formulada en
atención al contenido mismo de las cargas públicas, en realidad ella atiende a los efectos
que se siguen de su imposición. De ahí que no puedan determinarse en abstracto los casos
en que una carga pertenece a una u otra categoría, sino que ello deba hacerse en concreto.
La importancia práctica de esta clasificación, y particularmente de la categoría de cargas
anormales, se puede apreciar en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita del
Estado. Allí, la anormalidad de una carga pública podría operar como fundamento de una
pretensión indemnizatoria en favor del particular afectado.
a) C a r g a s n o r m a l e s . Las cargas normales pueden ser definidas como aquellas
molestias que derivan de riesgos sociales habituales, de riesgos empresariales habituales o
de riesgos asumidos o aceptados por quien debe soportar la carga484. Ellas corresponden a
los sacrificios que la comunidad demanda de sus integrantes, de manera general u ordinaria,
por resultar dichos sacrificios indispensables para la satisfacción de algún interés público.
b) C a r g a s a n o r m a l e s . Las cargas anormales suponen una pérdida que va más
allá de los riesgos sociales o empresariales habituales que los individuos están obligados a
soportar o que no pueden ser atribuidos a una aceptación del riesgo por parte de éstos485.
Estas últimas, a su vez, corresponden a sacrificios o molestias extraordinarias o
excepcionales de aquellas que habitualmente derivan de la vida en sociedad486.
Ahora bien, la normalidad o anormalidad de una carga no es una cuestión que pueda
afirmarse en abstracto; su definición depende del contexto cultural e histórico en el que la
misma es impuesta, así como de su impacto respecto de individuos concretos. Por
consiguiente, aun siendo posible identificar ciertas formas estandarizadas de cooperación
coactiva en las democracias contemporáneas, ese solo dato es insuficiente para saber si el
sacrificio impuesto es normal o no. Valga el siguiente ejemplo para ilustrar lo dicho:
durante el siglo XIX y a principios del siglo XX, en muchos países se consideraba legítima
484
Ibíd., p. 16.
485
Ibíd.
486
TJEPKEMA, Michiel, Nadeelcompensatie, cit. (n. 366), p. 973.
160
la exigencia de servicios personales en la construcción y reparación de caminos públicos o
en patrullas de vigilancia nocturna487. Hoy en día, en cambio, exigencias de esa naturaleza
probablemente se considerarían intromisiones desproporcionadas e indebidas en la esfera
de libertad de las personas.
Sin perjuicio de lo anterior, en doctrina se identifican una serie de criterios que
permitirían apreciar la anormalidad de una carga. Así, por ejemplo, se considera488:
(i) la situación particular del sujeto gravado;
(ii) la capacidad contributiva del sujeto gravado;
(iii) la previsibilidad de la imposición de la carga;
(iv) la situación comparativa de otras cargas similares;
(v) si la imposición de la carga ha sido abrupta o repentina; y,
(vi) los beneficios o ventajas obtenidas por el sujeto gravado.
La importancia práctica de esta distinción, al igual que en el caso anterior, también se
proyecta en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita del Estado. Por lo tanto,
para que prospere una pretensión indemnizatoria basada en una vulneración del principio de
igualdad ante las cargas públicas o del principio del sacrificio, no basta con demostrar la
existencia de una carga especial. Además, es necesario demostrar que esa carga tiene un
carácter anormal, en cuanto afecta con excepcional dureza o gravedad a determinados
individuos, en comparación con las molestias que de ordinario pudieran esperarse como
consecuencia de la acción estatal.

5. Observaciones finales
El estudio de las clasificaciones teóricas de las cargas públicas no reviste un interés
meramente teórico, sino que se traduce en una serie de consecuencias prácticas. Dichas
clasificaciones determinan por ejemplo, el estándar de control a que aquéllas se sujetan, el
rol que juega la capacidad contributiva del sujeto gravado en su imposición y, por último, el
éxito de una eventual pretensión indemnizatoria. Sin perjuicio de lo anterior, su principal
importancia se manifiesta en una dimensión político-simbólica. Ellas reflejam las múltiples
formas que asume la contribución que los individuos hacen a la consecución de fines de

487
Sobre estas figuras, véase SEAMONE, Evan R., cit. (n. 298), pp. 323-333.
488
TJEPKEMA, Michiel, Between, cit. (n. 287), p. 19; DELVOLVÉ, Pierre, cit. (n. 368), pp. 274 s.
161
interés público, así como el modo en que ésta puede variar con el tiempo y con las
circunstancias. El punto es importante porque no sólo pone de relieve que el peso de las
cargas públicas es soportado de manera desigual por los distintos miembros de la sociedad,
sino que también demuestra este peso es soportado de manera uniforme por un mismo
individuo a lo largo de su vida. De lo anterior se sigue una conclusión significativa: dado
que el peso de las cargas que un individuo debe soportar es variable con el tiempo y las
circunstancias, también lo será el equilibrio entre aquellas y las ventajas de que pueda
gozar.

VI. LOS DESLINDES CONCEPTUALES DE LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA

Tras estudiar los elementos estructurales de la noción de carga pública y de las


clasificaciones que ésta admite, corresponde ahora establecer sus deslindes conceptuales.
La cuestión es importante pues, según se explicó más arriba489, los problemas que se
plantean en torno al manejo de las consecuencias desfavorables de la imposición de cargas
públicas derivan de la confusión de éstas con otras categorías afines. Así, en este apartado
se analizarán las diferencias entre la noción de carga pública y aquellas con las que ésta
más frecuentemente se ve confundida en la actualidad, como las de daño, tributo, sanción,
función pública y afectación de derechos. El sentido de este ejercicio es, desde un punto de
vista teórico, demostrar la autonomía conceptual de la noción de carga pública, en cuanto
puede ser concebida como categoría dogmática independiente y separada de otras. Por otro
lado, desde un punto de vista práctico, se busca también identificar las consecuencias que
derivan de la autonomía conceptual de la noción de carga pública, en términos de las
garantías o principios a que debe sujetarse su imposición.

1. Cargas públicas y daño


En un sentido genérico, el daño puede ser definido como “cualesquiera quebrantos
económicos, pérdidas patrimoniales o gastos cuya realización se imponen a un sujeto sin
que se le haya dado la oportunidad de decidir su realización”490. También se le puede

489
Véase supra, capítulo segundo, III, 1, 2 y 3.
490
DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños (Madrid, Civitas, 1999), p. 294.
162
concebir como “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento
determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en
su patrimonio”491. Dañar, por su parte, se entiende como la acción de “causar detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor o molestia” 492 . Con apoyo en estas definiciones, puede
afirmarse que el concepto de daño tiene un carácter dinámico, toda vez que se halla referido
a una multiplicidad de eventos. Entre ellos, puede mencionarse, por ejemplo, la lesión,
sustracción, alteración o disminución del valor de un bien, así como las lesiones corporales
o la muerte de una persona.
Bajo este prisma, las consecuencias materiales o patrimoniales desfavorables que se
siguen de la imposición de cargas públicas indudablemente pueden ser consideradas como
una especie de daño. Efectivamente, ellas pueden generar dolor, gastos, molestias, pérdidas
patrimoniales, quebrantos económicos o menoscabo en los bienes vitales o naturales de una
persona. Y, por si no fuera suficiente, tales consecuencias se imponen al individuo sin que
tenga oportunidad de decidir su realización. Con todo, no debe perderse de vista que este
daño no es un daño cualquiera, sino que es la consecuencia de la actividad normal del
Estado: la promoción del interés público. Eso es lo que determina la legitimidad de las
cargas públicas; la circunstancia de que su imposición pueda acarrear perjuicios o
consecuencias desfavorables para ciertos individuos en concreto no altera esa situación. En
Por consiguiente, si bien hay cierta coincidencia entre los conceptos de daño y de carga
pública, la coincidencia no es plena.
De ahí que se sostenga:

[e]n las leyes y en la práctica jurídica se las denomina a veces ‘indemnización’ y no existe
inconveniente en admitir un uso amplio y equívoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que
las ‘indemnizaciones por sacrificio’ son netamente distintas de la genuinas ‘indemnizaciones de
daños’493.

Frente a este planteamiento, podría razonablemente aducirse que toda actividad


estatal debe estar orientada a la consecución del interés público y que, por consiguiente,

491
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones (Madrid, EDERSA, 1958), p. 329.
492
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Dañar, en Diccionario de la lengua española. Disponible en:
http://dle.rae.es/?id=BrdY6Ro.
493
DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho, cit. (n. 490), p. 57.
163
todas las consecuencias dañosas de la misma son cargas públicas. De este modo, no sólo
deberían estimarse como tales los efectos dañosos derivados de la actividad normativa
(legislativa o administrativa) y judicial del Estado, sino también de la actividad material del
Estado, sin importar si éste ha incurrido o no en falta al producirlos. Ahora bien, sin
desconocer que efectivamente todo el quehacer estatal debiera estar teleológicamente
orientado a la consecución del interés público, considero que esta clase de razonamientos
debiera ser descartada por conducir a conclusiones absurdas. Por un lado, podría concluirse
que si toda carga pública es un daño de origen estatal, entonces toda carga pública debe ser
indemnizada, lo cual tornaría inviable el funcionamiento del Estado. Por otro, podría
concluirse que si todo daño de origen estatal es una carga pública, entonces todo daño de
origen estatal debería ser tolerado gratuitamente.
Así las cosas, alguna doctrina ha identificado dos características centrales del daño
que deriva de la imposición de cargas públicas, que permitirían diferenciarlo de otros daños
derivados del actuar estatal. En primer lugar, este daño no es accidental. Es un daño es
p r o v o c a d o c o n s c i e n t e o d e l i b e r a d a m e n t e ; es e l r e s u l t a d o n a t u r a l ,
necesario y previsible de la acción estatal conducente a la
494
consecución del interés público . En segundo lugar, la razón por la cual ese
daño es provocado de manera consciente o deliberada es que el mismo constituye un
m e d i o i n d i s p e n s a b l e p a r a a l c a n z a r e l i n t e r é s p ú b l i c o 495. Es, en otras
palabras, el único medio que permite alcanzar este fin.

494
“Le dommage n’a pas de caractère accidentel, il est la conséquence inévitable des mesures prises par
l’administration dans l’intérêt général” (“el daño no tiene carácter accidental, es la consecuencia
inevitable de medidas adoptadas por la administración en el interés general”). DEBBASCH Charles;
COLIN, Frédéric, Droit administratif (Paris, Economica, 2007), p. 515. “Puisque la mesure
dommageable est incontestable, les conséquences qu’elle entraîne directement doivent être considérées
comme nécessaires a l’intérêt général; elles s’imposent dans ce but” (“Dado que la medida dañosa es
innegable, las consecuencias que ella entraña directamente deben ser consideradas como necesarias
para el interés general, ellas se imponen por esa razón”). DELVOLVÉ, Pierre, cit. (n. 368), p. 352.
495
“[D]amage which is consciously inflicted on an individual by a public authority, and which is the
necessary and inevitable consequence of an action performed in the general interest” (“daño que es
conscientemente infligido sobre un individuo por una autoridad pública, y que es la necesaria e
inevitable consecuencia de una acción realizada en el interés general”). TJEPKEMA, Michiel,
Nadeelcompensatie, cit. (n. 366), p. 968. “La propia idea de carga, de sacrificio […] se adapta mal a
los daños ocasionados en forma incidental por la actividad administrativa, adecuándose mejor a los
daños expropiatorios, aquellos que son provocados deliberadamente por el poder público por venir
exigidos por el interés general, aquellos que constituyen un medio necesario para la consecución del
fin público. Sólo estos daños pueden ser considerados una carga, un sacrificio; los daños incidentales
no pueden ser considerados una carga, un sacrificio, porque no vienen exigidos por la colectividad, por
el interés general. MIR PUIGPELAT, Oriol, cit. (n. 365), p. 121.
164
Sobre la base de esta caracterización sería posible, entonces, excluir de la noción de
carga pública a los daños ocasionados por actividades materiales del Estado, como la
actividad policial o la ejecución de obras públicas. Tales actividades, en sí mismas, pueden
ser deliberada o conscientemente realizadas en aras del interés público, mas no así la
afectación de intereses particulares que ellas puedan conllevar. De ahí que se sostenga que
en estos supuestos, “[e]l interés general se realiza en la ejecución de la actuación
administrativa, pero no en la producción del daño”496. Por lo demás, ese daño tampoco
constituye en sí mismo un mecanismo de cooperación colectiva preciso para la producción
de bienes públicos de relevancia para la comunidad, pues no es consecuencia forzosa del
actuar estatal. Siendo así, el daño que eventualmente sí pueda producirse no es necesario ni
indispensable para la satisfacción del interés público.

2. Cargas públicas y tributos


La distinción entre cargas públicas y tributos parece ser una distinción propia de la
modernidad. A lo largo de la historia, unas y otras figuras han conformado piezas de una
supraestructura fiscal mucho más extensa, sin diferencias sustanciales entre sí497. Pese a
que no existe absoluto consenso en la literatura respecto del concepto de tributo, en general,
hay cierto acuerdo respecto de algunos de sus rasgos fundamentales. Es así como, en la
actualidad, los tributos son concebidos como prestaciones patrimoniales coactivas que los
particulares deben al Estado, para el cumplimiento de los fines propios de éste último498.
Desde este punto de vista, ellos presentan una innegable semejanza con el concepto de
carga pública propuesto en esta investigación.
Tanto las cargas públicas como los tributos constituyen prestaciones debidas por los
individuos al Estado. Unas y otros presentan un cariz contributivo, en la medida que los

496
MIR PUIGPELAT, Oriol, cit. (n. 365), ibíd.
497
Así puede verse, respecto de la antigüedad, en JOHNSON, Allan Chester, Honores, cit. (n. 10), pp. 84-
116.
498
En relación con los Estados miembros de la Unión Europea, véase BARKER, William; VORDING, Henk,
The relevance of a concept of tax. Normative considerations, en PEETERS, Bruno et al. (eds.), The
concept of tax in EU member states (Naples, European Association of Tax Law Professors Congress,
2005), p. 7; SUCHY, Gisela, Some propositions on tax as a legal concept, en PEETERS, Bruno et al.
(eds.), The concept of tax in EU member states (Naples, European Association of Tax Law Professors
Congress, 2005), p. 25; BARASSI, Marco, Comparative law approach, en PEETERS, Bruno et al. (eds.),
The concept of tax in EU member states (Naples, European Association of Tax Law Professors
Congress, 2005), pp. 34-36. Todos disponibles en: http://www.eatlp.org./uploads/public/part_I_concep
t_of_tax_ in_eu_member_states_05_05_09.pdf.
165
fines a que se orienta su imposición no pueden ser satisfechos sino mediante la
colaboración generalizada (efectiva o potencial) de la comunidad. De otro lado, ambas
figuras se caracterizan por su imposición coactiva por la autoridad estatal. Por consiguiente,
ellas importan una expresión de la soberanía estatal y son establecidas en ejercicio de una
potestad pública. Resulta indiferente, para estos efectos, que su recaudación sea efectuada
directamente por el Estado o que lo sea o mediante la incorporación de particulares en el
ejercicio de funciones públicas499.
Respecto de su contenido, usualmente se define a los tributos como prestaciones de
dar, con contenido patrimonial. Aunque lo más común es que recaigan sobre dinero, su
contenido patrimonial sólo implica que deban recaer sobre objetos que admitan una
valoración económica. De esta forma, es teóricamente posible que —y también
prácticamente posible en la medida que así lo permita el ordenamiento positivo
respectivo— que un tributo se pague en especie o a través de servicios personales500. Si se
acepta este planteamiento, resultaría entonces que no habría necesariamente una diferencia
sustantiva entre cargas públicas y tributos en cuanto a su contenido.
Con todo, la configuración jurídica de los tributos varía tan considerablemente de
Estado en Estado que no es posible establecer una única relación entre éstos y las cargas
públicas. Ello explicaría por qué autores como Berliri501 insisten en la negación del carácter
unitario del tributo y en la inutilidad de su conceptualización para efectos dogmáticos. Sin
perjuicio de lo anterior, es posible apreciar que en aquellos ordenamientos en que los
tributos sólo pueden ser satisfechos en dinero, se daría una relación de género a especie
entre las cargas públicas y aquéllos. Por el contrario, en aquellos ordenamientos en que se
admite el pago de tributos en especie o en servicios, la relación entre ambas instituciones
sería de identidad. Ahora bien, tomando cuenta que esta última hipótesis es excepcional,
sería razonable trabajar desde la premisa de la diferencia entre una figura y otra.

499
Como ocurre, por ejemplo, en virtud del cumplimiento de la carga de retención de impuestos.
500
De ordinario, los tributos constituyen prestaciones en dinero. Sin embargo, excepcionalmente son
consideradas como tributos otras prestaciones coactivas en especie o en servicios. Véase DOMINGUES,
José Marcos; CHECA GONZÁLEZ, Clemente; Concepto de tributo: una perspectiva comparada Brasil-
España, en Revista Direito GV 9 (2013) 2, pp. 582 s.; BARKER, William; VORDING, Henk, cit. (n. 444),
pp. 5 y 7; SUCHY, Gisela, cit. (n. 498), p. 28.
501
BERLIRI, Antonio, Principios de derecho tributario (Madrid, Editorial Revista de Derecho Financiero,
1964), II, p. 130.
166
Fuera de la diferencia en cuanto a los objetos de unas y otros, cargas públicas y
tributos se diferencian entre sí en cuanto a su finalidad. Por lo general, se concibe a los
tributos como mecanismos de obtención de ingresos para el financiamiento de las
actividades estatal y, este sentido, persiguen una finalidad eminentemente recaudatoria.
Luego, los fondos recaudados por esta vía se radican en el patrimonio fiscal de manera
definitiva, de manera que el Estado obtiene su plena disponibilidad 502. En principio,
entonces, mediante el solo pago de tributos no se satisface fin de interés público alguno.
Esto último únicamente ocurrirá en la medida que la autoridad efectivamente disponga de
los recursos recaudados, financiando el funcionamiento de sus órganos y la ejecución de
obras o la prestación de servicios para alcanzar el bien común503.
A la inversa, las cargas públicas no tributarias no persiguen cubrir gastos de manera
inmediata, aunque pueden hacerlo de manera indirecta. Su propósito es la satisfacción
material directa del interés público, mediante las distintas prestaciones en las que ellas se
expresan. Así, por ejemplo, la carga de servir como jurado necesariamente se vincula con la
administración de justicia, del mismo modo que la carga de la vacunación forzosa se
vincula con la salubridad pública. Los tributos en cambio, aun pudiendo estar afectados a la
satisfacción de fines específicos en un ordenamiento determinado, no están predestinados a
ellos por su propia naturaleza. Desde este punto, pareciera que el resto de las cargas, las
reales no tributarias y las personales, se vinculan de manera más inmediata con la provisión
de bienes públicos que los tributos.

3. Cargas públicas y sanciones


Otra categoría jurídica con la que podría verse confundida la noción de carga pública
es la de sanción. La razón por la cual se podría producir tal confusión es que tanto la una
como la otra pueden ser apreciadas como desventajas, dolores, males o privaciones de

502
ALABERN, Varona, Extrafiscalidad y dogmática tributaria (Madrid, Marcial Pons, 2009), p. 17.
503
Con todo, progresivamente se ha admitido que los tributos también pueden operar como instrumentos
de política pública, contribuyendo a la realización que de los fines que la constitución impone al
Estado. En esta línea de pensamiento sostiene un autor: “el moderno Derecho Tributario está
concebido con una doble finalidad, ya que no sirve exclusivamente a la obtención de recursos, sino que
al mismo tiempo persigue dirigir la economía y la redistribución de las rentas y de los patrimonios”.
TIPKE, Klaus, La Ordenanza Tributaria alemana de 1977, en Revista Española de Derecho Financiero
(1977), 14, p. 360.
167
bienes504. Ambas recaen sobre bienes similares —como la vida, la integridad física, la
libertad o la propiedad de un individuo— cuya privación o reducción puede percibida (y
suele serlo, en condiciones normales) como un displacer o la pérdida de algo valioso. Es
más, hay ocasiones en que el contenido de una carga pública y de una sanción sean
exactamente iguales, como ocurre en el caso de la expropiación y el decomiso, en el de los
impuestos y las multas, o en el de la prisión preventiva y el de la pena.
Por otro lado, ambas figuras son impuestas mediante la coerción, en cuanto suponen
el sometimiento de la conducta de un sujeto a una norma con prescindencia de su voluntad,
con posibilidad de ejercer activamente la fuerza en caso de resistencia. Respecto de este
punto me remito a todo lo indicado más arriba, a propósito de la coerción como nota
distintiva de la imposición de cargas públicas505.
Finalmente, un último punto de coincidencia dice relación con el hecho de que ambas
emanan, directa o indirectamente del poder estatal. Este es, a todas luces, el caso de
sanciones públicas como las inhabilitaciones, las multas, las penas privativas de libertad y,
en general, todas las demás sanciones propias del derecho administrativo y penal. Por lo
que respecta a las sanciones privadas o civiles, como la revocación de donaciones modales
por incumplimiento del modo, los intereses penales o la pérdida de la patria potestad, la
situación no es radicalmente distinta. También en este caso la aplicación de la sanción es
posible porque así lo prevé el ordenamiento jurídico y, aun cuando se trate de sanciones
privadas, no por la sola voluntad de los particulares506.
Ahora bien, a pesar de todas estas semejanzas, existen también notables diferencias.
Una de ellas apunta al fundamento de cada figura. Pese a que se trata de un punto
controvertido en doctrina, la sanción suele ser vinculada al incumplimiento de una norma
jurídica. Así puede verse por ejemplo en Austin507, quien define la sanción como “el mal en

504
Así puede verse, por ejemplo, en las concepciones de Austin y Kelsen, infra, nn. 507 y 508,
respectivamente. En parte, también es esta la concepción de Bentham, para quien las sanciones pueden
operar tanto como fuentes de dolores y de placeres. Véase infra, n. 515.
505
Véase supra, capítulo segundo, IV, 3.
506
AUSTIN, John, Lectures on jurisprudence of the philosophy of positive law5 (London, John Murray,
1885), I, pp. 499 ss.
507
“The evil which will probably be incurred in case a command be disobeyed, or (to use an equivalent
expression) in case a duty be broken is frequently called a sanction, or an enforcement of obedience.
Or (varying the phrase) the command or the duty is said to be sanctioned or enforced by the chance of
incurring the evil”. AUSTIN, John, The province of jurisprudence determined (London, John Murray,
1832), p. 8.
168
el que probablemente se incurrirá en caso de que un mandato sea desobedecido, o (para
usar una expresión equivalente) en caso de que un deber sea transgredido”. Para Kelsen508,
por su parte, la sanción es un

acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la
libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico […]. Es la reacción específica del
derecho contra actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es pues, la
consecuencia de tales actos.

Bobbio509, a su turno, sostiene que “[l]a acción que se cumple sobre la conducta no
conforme para anularla o, por lo menos, para eliminar sus consecuencias dañosas es,
precisamente, lo que se denomina s a n c i ó n ”.
En contraste, las cargas públicas no presuponen el incumplimiento de norma jurídica
alguna; no importan reproche de ilicitud alguno. Hasta el ciudadano más obediente y
respetuoso a la ley está sujeto al cumplimiento de las cargas públicas. No hay, por tanto,
conexión alguna entre su imposición y la trasgresión de un precepto jurídico. Lo anterior es
incluso cierto respecto de cargas que pudieran estar conectadas a una eventual infracción,
como en el caso de la carga de soportar la detención o la prisión preventiva. En estos casos
la imposición de la carga tiene por objeto bien poner un sujeto a disposición del juez
competente, bien asegurar los objetivos del proceso penal.
Con sustento en estas consideraciones se puede establecer otra diferencia entre las
cargas públicas y las sanciones. Las primeras tienen un carácter prospectivo y miran al
futuro, puesto que están referidas a un comportamiento futuro esperado de su
destinatario510. En cambio, si las segundas resultan como consecuencia del incumplimiento
de una norma jurídica, entonces necesariamente tienen un carácter retrospectivo y miran al
pasado, pues están establecidas en atención a un hecho que ha sucedido con anterioridad a
su imposición.

508
KELSEN, Hans, Teoría, cit. (n. 413), p. 70.
509
BOBBIO, Norberto, cit. (n. 414), pp. 108 s. Agrega este autor: “[l]a sanción puede ser definida, desde
este punto de vista, como el medio a través del cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar
las leyes de la erosión de las acciones contrarias […]. Podemos definir más brevemente la sanción
como la r e s p u e s t a a l a v i o l a c i ó n ”.
510
“Obligation regards the future. An obligation to a past act or an obligation past forbearance, is a
contradiction of terms” (“[l]as obligaciones miran al futuro. Una obligación a un acto pasado o una
obligación a una omisión pasada es una contradicción de términos”). AUSTIN, John, Lectures, cit. (n.
506), p. 217.
169
Se sigue de todo lo dicho hasta este punto una diferencia adicional: la sanción es
eventual o contingente al incumplimiento. Por ende, la realización de la sanción está
condicionada a un determinado comportamiento de su destinatario, en los términos
previstos por el ordenamiento jurídico. Interesa destacar este punto, pues si las sanciones
están condicionadas por un cierto comportamiento, entonces ellas podrían ser evitadas,
desplegando el comportamiento opuesto. Las cargas públicas, al contrario, no están
condicionadas por el comportamiento humano; son otros los fenómenos o circunstancias
que determinan su imposición. Así, por ejemplo, el sacrificio o cuarentena de animales o la
vacunación forzosa son determinadas por la existencia de una plaga, pero no por un
determinado comportamiento humano511. Consecuentemente, no pueden ser evitadas por
los particulares a quienes se les imponen512. No basta, entonces, con que una medida estatal
pueda ser percibida como desventajosa por una persona para que sea automáticamente
calificada como una sanción. Además, es necesario “que sea estipulada por una norma
como consecuencia de un cierto acto de esa persona”513.
Una última diferencia entre cargas públicas y sanciones dice relación con los fines
que unas y otras persiguen. Así, para Bentham514, “una sanción […] es una fuente de

511
“In all civilized States, administrative organs are thus authorized to evacuate frocibly inhabitants of
houses that threaten to collapse, to demolish buildings in order to stop the spread of fires, to slaughter
cattle stricken with certain diseases, to intern individuales whose physical or mental condition is a
danger to the health or life or their fellow citizens […]. These coercive acts […] differ from sanctions
[…], in that they are not conditioned by a certain human conduct against which the coercive act, as a
sanction, is directed by other circumstances” (“[e]n todos los Estados civilizados, los órganos
administrativos están, así, autorizados para evacuar por la fuerza a los habitantes de casas que
amenazan colapso, para demoler edificios en orden a detener la propagación de fuegos, de sacrificar a
ganado afectado con ciertas enfermedades, para internar individuos cuya salud física o mental es un
peligro para la salud o vida de sus conciudadanos […]. Estos actos coercivos […] difieren de las
sanciones […] en cuanto no están condicionados por determinadas conductas humanas en contra de las
cuales el acto coercitivo, como sanción, está dirigido por otras circunstancias”). KELSEN, Hans,
General theory of law and the state (New Jersey, The Lawbook Exchange, 1945), pp. 278-279.
512
“Since sanctions are conditioned by a certain human behaviour they can be avoided by the contrary
behaviour. Since the coercive acts in question are not conditioned by human behaviour, they cannot be
avoided by the individuals concerned, nor are they supposed to be” (“dado que las sanciones son
condicionadas por un determinado comportamiento humano, ellas pueden ser evitadas por el
comportamiento contrario. Dado que los actos coercitivos en cuestión no están condicionados por el
comportamiento humano, ellos no pueden ser evitados por el individuo involucrado, ni se suponen que
lo sean”). Ibíd.
513
“Los actos coactivos de este tipo [dice este autor en referencia lo que en esta investigación se ha
denominado carga pública] no son sanciones: esto no es porque sean en beneficio de aquellos a los
cuales afecta […] sino, porque la disposición jurídica que autoriza su realización no los hace depender
de ningún comportamiento de las personas que sufren estos actos”. RAZ, Joseph, cit. (n. 494), p. 106.
514
“A sanction, then, is a source of obligatory powers or motives. That is, a source of pains and pleasures,
which are the only things that can operate as motives by being connected with specific kinds of
170
poderes obligatorios y motivos. Esto es, una fuente de dolores y placeres, los cuales son las
únicas cosas que operan como motivos por estar conectadas con tipos específicos de
conducta”. Lo mismo puede verse en Austin, para quien el mal que representa la sanción
puede operar como motivo de determinadas conductas515. Pero ese no es el único fin de las
sanciones; éstas también pueden tener por objeto la prevención, por vía de advertencia o de
ejemplo a otros516. Ellas, además, pueden tener por objeto la reparación a la víctima,
principalmente en el ámbito civil.
Las cargas públicas, por el contrario, no persiguen ninguno de estos fines. Su
propósito no es incentivar ni desincentivar un determinado curso de acción en los
particulares, toda vez que ellas no son establecidas en razón de una conducta individual.
Tampoco son impuestas a título de reparación de daño alguno, por la misma razón antes
apuntada. Antes bien, su principal finalidad es de naturaleza contributiva, en la medida que
su cumplimiento está destinado a la satisfacción del interés público. Por otro lado, una
segunda función propia de los Estados contemporáneos, es de carácter distributiva.

4. Cargas públicas y función pública


También cabe anotar que las cargas públicas podrían presentar cierta semejanza con
el empleo o la función pública. Esta última puede ser definida como el “conjunto de
personas que, ocupando a título profesional un empleo asalariado en los servicios de

conduct”. BENTHAM, Jeremy, An introduction to the principles of morals and legislation (New York,
Dover Publications, 2007), p. 25, n. 1.
515
“Every sanction properly so called is an eventual evil annexed to a command. Any eventual evil may
operate as a motive to conduct: but, unless the conduct be commanded and the evil be annexed to the
command, the evil is not a sanction in the proper acceptation of the term. Every duty properly so called
supposes a command by whcih it is created. For every sanction properly so called is an eventual evil
annexed to a command. And duty properly so called is obviousness of evils of the kind”. AUSTIN,
John, The province, cit. (n. 507), pp. 129 s. Austin agrega en otra obra, “[b]ut the proceedings also
operates in terrorem. For it is seen that the worong-doer is stripped of every advantage which he may
have happened to derive from the wrong, and is subjected to the expenses and other inconveniences of
a suit”. AUSTIN, John, Lectures, cit. (n. 506), I, p. 504.
516
“Where, say they, the injury is a crime, the end or scope of the sanction is the prevention of future
injuries. The evil inflicted on the individual ofender, is inflicted as punishment, or for the sake of
warning or example. In other words, the evil is inflicted on the individual ofender, in order that others
may be deterred form similar offences. Where the injury is civil, the ende of the sanction is redress to
the injured party” AUSTIN, John, Lectures, cit. (n. 506), p. 503.
171
organismos públicos, están sometidos a un estatuto de derecho público”517. La eventual
confusión, conviene subrayar, se limita únicamente a las cargas personales que exigen una
prestación de hacer, como el desempeño de ciertas funciones electorales o de determinados
cargos concejiles. Sólo estas figuras presentan algún grado de similitud con la idea de
función pública. Quedan, por tanto, excluidas de estas consideraciones las cargas reales, así
como las cargas personales que exigen una prestación de no hacer o de tolerar, como la
vacunación forzosa o el soportar un control de identidad.
En fin, de acuerdo con su caracterización más difundida, la función pública presenta
una serie de rasgos distintivos, a la luz de los cuales es posible establecer sus diferencias y
semejanzas con las cargas públicas. A continuación se analiza cada uno de ellos:
a) L a f u n c i ó n p ú b l i c a e s a s u m i d a v o l u n t a r i a m e n t e . La función
pública no es impuesta unilateralmente por el Estado a los particulares, sino que requiere
del consentimiento del empleado para perfeccionarse. Por el contrario, las cargas públicas
son impuestas por el Estado unilateralmente al particular, por medio de la coacción, aun
contra su voluntad. Recogiendo estas consideraciones, Bielsa afirma:

en la esfera de la función pública nada obliga al ciudadano a ser empleado o funcionario. Cuando la ley
obliga a ese desempeño estamos frente a las llamadas ‘cargas públicas’. Pero cuando para el ciudadano
no existe esa obligación es indudable su libertad de aceptarla o no. Por lo demás no podría el
funcionario discutir con la administración pública el contenido de la relación jurídica, ya creada y
reglada por el derecho público, en consideración al interés público518.

b) La función pública impone servicios de carácter


519
permanente . Una vez que se verifica el ingreso de un individuo a la función pública,
éste presta sus servicios al Estado indefinidamente, mientras no opere alguna causal de
término de dicha función. Por lo tanto, se forma un vínculo sostenido entre el funcionario y
la Administración, del cual derivan una serie de derechos y deberes. A la inversa, las cargas

517
“[La fonction publique est constituée par] l’ensemble des personnels qui, occupant à titre professionnel
un emploi salarié dans les services des personnes publiques, sont soumis à un statut de droit public”.
CHAPUS, René, Droit Administratif général15 (Paris, Montchrestien, 2001), II, p. 7.
518
BIELSA, Rafael, La función pública (Buenos Aires, Roque de Palma, 1960), p. 121.
519
“La titularisation, dont résulte la qualité de fonctionnaire, est liée à la nomination de l’agent à t i t r e
p e r m a n e n t d a n s u n e m p l o i p e r m a n e n t ”. CHAPUS, René, Droit Administratif général15
(Paris, Montchrestien, 2001), II, p. 50.
172
públicas (al menos las de naturaleza personal) se caracterizan por imponer funciones
temporales o transitorias, por períodos relativamente breves y definidos. Por consiguiente,
una vez satisfecha la carga, todo vínculo entre el particular y la Administración cesa.
c) L a f u n c i ó n p ú b l i c a c o n s t i t u y e u n d e r e c h o 520. Para los ciudadanos,
el acceso a la función pública representa un derecho, situación que suele reflejarse en la
consagración de garantías constitucionales de igualdad ante los cargos públicos u otras
análogas. Eso sí, es importante subrayar que estas garantías no aseguran el desempeño
efectivo de la función pública a cualquiera que lo desee, sino más bien la igualdad de
oportunidades de acceso a ella. En contraste, según se ha discutido más arriba, las cargas
públicas no son concebidas como derechos, sino como deberes u obligaciones de los
individuos. De esta manera, la consagración de garantías constitucionales de igualdad,
justicia y proporcionalidad en la distribución de cargas públicas no dice relación con las
posibilidades de acceso a su ejercicio. Su sentido es, por el contrario, asegurar que ellas
serán distribuidas equitativamente y no pesarán más sobre unos que sobre otros.
d) L a f u n c i ó n p ú b l i c a e s r e m u n e r a d a . Quienes desempeñan funciones
públicas lo hacen a cambio de una remuneración, es decir, obtienen una contraprestación
dineraria a cambio de sus servicios. Históricamente, la situación ha sido diversa respecto de
las cargas públicas. Ellas son en principio gratuitas, en la medida que no son desempeñadas
a cambio de una remuneración propiamente tal, sin perjuicio de que en la práctica sea
habitual que se compensen los gastos que pueda ocasionar su ejercicio. Así lo ilustra el
siguiente pasaje:

la remuneración es hoy día un principio absoluto. Esto es, así como nadie al servicio del Estado puede
percibir remuneración sin trabajar, así también todo trabajo debe ser remunerado.
Excepcionalísimamente se da hoy el caso de trabajos ad honórem, es decir, que no sean remunerados,
cualquiera que sea la modalidad que revista dicha remuneración. Es, por ejemplo, la situación de
algunas funciones concejiles, de determinadas funciones docentes superiores y de ciertas cargas

520
La más conocida consagración de tal derecho, a nivel histórico, puede encontrarse en el artículo 6 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo texto se reproduce a
continuación: “Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités,
places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de
leurs talents” (“Además, puesto que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, todos ellos pueden
presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y
sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes”).
173
impuestas por el Estado; v. gr., algunas funciones en las elecciones u otro tipo de servicios
obligatorios521.

e) La función pública suele exigir algún grado de


522
cualificación profesional . En razón de la complejidad técnica de la función
pública, no es infrecuente que su desempeño requiera de algún grado de cualificación
profesional o de experiencia previa. Ciertamente, tales requerimientos dependerán de la
naturaleza y complejidad de los servicios prestados, de modo que pueden variar de cargo en
cargo. El desempeño de cargas públicas, en cambio, por regla general no requieren de
ninguna cualificación profesional en particular, pudiendo ser prestadas por cualquier
individuo. Uno de los pocos casos en que tal cualificación sí es exigida, puede ser el del
trabajo pro bono de los abogados, el cual naturalmente supone contar con un título
habilitante para el ejercicio de tal profesión.

5. Cargas públicas y afectaciones a los derechos


Para cerrar este apartado, no puede dejar de mencionarse la corriente de pensamiento
que concibe a las cargas públicas como formas de afectación a los derechos de las personas.
Si bien en la literatura académica no existe uniformidad sobre el particular, se entiende por
afectación, para estos efectos, “toda situación jurídica o material de detrimento en la
posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho”523.
Precisamente, como se ha visto, las cargas públicas se caracterizan por imponer a un
individuo una específica conducta activa o pasiva, aun existiendo otras conductas
alternativas generalmente libres y lícitas524. En este sentido, toda carga pública entraña
algún grado de afectación de la libertad individual de la persona, en cuanto le priva de la
decisión acerca de su conducta.

521
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, III B: Contratos de la Administración
Pública. Teorías general y de los contratos en particular (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963), p.
340.
522
“Parmi [les conditions d’admission] qui sont en relation avec les particularités des fonctions à exercer,
sont definies de façon variable: elles concernent notamment l’âge des candidats et le niveau des
connaissances ou les diplômes exigés. Leur détermination relève des status particuliers ou de
règlements de concours”. CHAPUS, René, Droit Administratif général15 (Paris, Montchrestien, 2001),
II, p. 143.
523
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales (Santiago, Legal Publishing, 2008), p. 226.
524
Véase supra, capítulo segundo, IV, 6.
174
Muestras de esta clase de concepciones pueden encontrarse, por ejemplo, en la
definición de cargas públicas proporcionada por Belin525. Para este autor, aquéllas se
identifican con “todas las limitaciones que la ley puede imponer a la actividad individual en
vistas del interés público”. Dentro de esta misma corriente de pensamiento, Mohor526
sostiene que las cargas públicas son “exigencias impuestas unilateralmente por el Estado
con miras a satisfacer necesidades superiores de bien público y que necesariamente inciden
en el plano de los derechos subjetivos de las personas, afectándolos en mayor o menor
medida”. Por su parte, y en sentido análogo, Aldunate527 sostiene que debe entenderse por
carga

toda consecuencia que puede ser apreciada como una disminución en los derechos de la persona,
derivada del actuar del Estado. Dicho en términos generales (no jurídicos, sino políticos) carga viene a
significar perjuicio. Este perjuicio puede expresarse como el detrimento en la esfera jurídica
reconocida a un individuo, como las limitaciones o restricciones a sus derechos. Puede también
revestir la forma de un perjuicio de carácter material, que llega a tanto como la privación de libertad de
un individuo al servicio de la justicia […], de la defensa […], de la función electoral […], o bien una
disminución de riqueza en vistas a la mantención general de los poderes y servicios públicos […].

Frente a estos planteamientos, resulta pertinente preguntarse si los términos


afectación de derechos y cargas públicas son equivalentes entre sí y, por tanto,
intercambiables. De ser así, entonces la noción de carga pública sería perfectamente
prescindible en el modelo Estado constitucional, cuyo lenguaje se encuentra mucho más
familiarizado con la idea de afectación. Parte importante de los conceptos básicos de dicho
modelo aluden a variadas modalidades de afectación de los derechos. Expresiones como
lesión, limitación, privación, restricción, entre muchas otras posibles, dan cuenta de lo
dicho.
A objeto de esclarecer la cuestión, un buen punto de partida puede ser recordar que el
concepto de afectación es —al menos entendido en los términos expuestos más arriba—

525
Traducción libre del francés: “l’égalité devant les charges publiques s’entend de toutes les limitations
que la loi peut imposer à l’activité individuelle en vue de l’intérêt public”, BELIN, Jean, cit. (n. 229), p.
30.
526
Precisa este autor que la imposición de cargas públicas conlleva una limitación de, derechos “puesto
que, de alguna manera, los compromete en su e x i s t e n c i a , e x t e n s i ó n o m o d a l i d a d d e
e j e r c i c i o ”. MOHOR ABUAUAD, Salvador, Taxonomía de las limitaciones al dominio, en Revista
Chilena de Derecho (1989), 16, p. 284.
527
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Consecuencias, cit. (n. 347), p. 70.
175
jurídicamente neutro. Con esto quiero decir que con su uso nada se expresa acerca de la
licitud o ilicitud del detrimento al contenido protectivo del derecho que ella supone. En
otras palabras, el concepto de afectación no refiere a una figura intrínsecamente ajustada al
derecho ni a una figura intrínsecamente contraria al derecho. Es así como, desde un punto
de vista dogmático, tanto el pago de tributos como la tortura son ejemplos igualmente
válidos de afectaciones a los derechos. Mientras que la imposición de la primera es lícita
por resultar indispensable para la protección de los derechos y el funcionamiento del
Estado, la segunda es a todas luces ilícita y abiertamente repudiada en el constitucionalismo
contemporáneo.
En consecuencia, las cargas públicas serían una especie de afectación de los derechos,
definida por su juridicidad o licitud. Ello resultaría, como ya se ha reiterado insistentemente
a lo largo de esta investigación, de la orientación de aquéllas a la satisfacción de fines de
interés público. De este modo, no existiría plena equivalencia entre las unas y las otras, sino
una relación de especie a género. Se sigue de tal relación una importante consecuencia
práctica: los requisitos generales de validez de las afectaciones a los derechos
fundamentales se hacen también extensivos a las cargas públicas. Así, la imposición de
éstas últimas debe (i) fundarse en una habilitación constitucional genérica o específica; (ii)
satisfacer estándares de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii) encontrarse efectivamente
orientadas a la satisfacción de un interés público. Por supuesto, también deberá cumplir con
los demás requisitos específicos que, para cada tipo de carga en particular, se establezcan
en la respectiva norma habilitante.

6. Observaciones finales
A la luz del análisis desplegado se observa que el deslinde conceptual entre las cargas
públicas y otras figuras afines no es del todo categórico. Ello es así porque estas últimas, al
igual que las primeras, tampoco poseen un significado unívoco o universalmente aceptado
ni presentan un mismo alcance en distintos ordenamientos jurídicos. Por consiguiente, unas
y otras presentan ciertos ámbitos de yuxtaposición conceptual. Con todo, al mismo tiempo,
es también posible apreciar diferencias constitutivas entre las figuras en consideración, de
modo que la yuxtaposición no alcanza el punto de la plena identidad. Así puede verse en la
relación entre cargas públicas y tributos, caso en el cual las primeras constituyen el género

176
al que pertenecen los segundos. Algo similar ocurre, pero en sentido inverso, cuando se
analiza la relación entre cargas públicas y afectaciones a los derechos; aquí las segundas
constituyen el género y las primeras una especie dentro de éste. Una última muestra de lo
dicho está dada por el vínculo entre cargas públicas y daño, el cual es de causa y (eventual,
no necesaria) consecuencia.

VII. LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y OTRAS TERMINOLOGÍAS AFINES

Tanto a nivel académico como positivo se echa en falta una denominación uniforme
para hacer referencia a las figuras en virtud de las cuales se requiere la cooperación
individual para la consecución de fines de interés público528. Si bien en esta investigación
se ha empleado la expresión carga pública de manera consistente, no puede pasarse por alto
que ésta compite con una serie de otras nomenclaturas. Entre ellas pueden mencionarse las
de obligaciones políticas, deberes públicos, deberes constitucionales, deberes
fundamentales y cargas cívicas, alternativamente llamadas también deberes cívicos. Ante
este escenario, parece pertinente discutir si es que y por qué la denominación de carga
pública sería más adecuada o más precisa para hacer referencia a las figuras objeto de la
presente tesis.

1. Cargas públicas y obligaciones políticas


Hablar de obligaciones políticas, en principio, implica aludir a las mismas figuras
cubiertas por la noción de carga pública. Así, se proponen como ejemplos típicos de esta
clase de obligaciones el pago de impuestos, el servicio militar y, de modo más general, la
obediencia a la ley529. Por otro lado, hablar de obligaciones políticas también supone hacer
referencia a la existencia de un vínculo o conexión especial entre un individuo y una
comunidad política determinada. De este modo, aquéllas usualmente aparecen vinculadas
con el estatus de nacional, ciudadano, residente u otro semejante. En este contexto,

528
Sobre este mismo fenómeno, pero en relación con la expresión ‘deberes constitucionales’ y otras
afines, vease PONCE DE LEÓN SOLÍS, Viviana, La función de los deberes constitucionales, en Revista
Chilena de Derecho 44 (2017), 1, pp. 136-139.
529
ELEFTHERIADIS, Pavlos, Citizenship and obligation, en ELEFTHERIADIS, Pavlos; DICKSON, Julie (eds.),
Philosophical foundations of European Union law (Oxford, Oxford University Press, 2012), p. 159;
KLOSKO, George, Political, cit. (n. 428), p. 132. SIMMONS, A. John, Moral Principles and Political
Obligations (Princeton, Princeton University Press, 1979), p. 139.
177
Waldron530 afirma que el problema que subyace al uso del término obligación política no es
otro que

el problema de determinar qué le debemos al Estado en el que vivimos […]. El cumplimiento de la ley
es sólo una de las cosas que el Estado moderno nos pide. También nos pide en ocasiones que nos
ofrezcamos para su defensa; nos pide participar en sus procedimientos democráticos, judiciales […] y
administrativos; nos pide que proveamos información de diversa clase; y generalmente que demos a
sus oficiales nuestra cooperación y apoyo.

Ahora bien, aunque el pasaje recién transcrito pudiera sugerir cierta sinonimia entre
las expresiones obligaciones políticas y cargas públicas, lo cierto es que una y otra tienen
sentidos muy distintos. La primera más bien apunta al fundamento moral de exigencia del
cumplimiento de las leyes de un país531, mientras que la segunda se refiere al deber mismo
que tienen los individuos de cooperar a la provisión estatal de bienes públicos. Por
consiguiente, el estudio de las obligaciones políticas abarca cuestiones que van desde la
justificación misma del Estado532, pasando por la determinación del rol que cabe a éste en
relación con la sociedad533, hasta la cuestión de si la coerción puede ser consistente con la
autonomía de la persona534, entre otras. Por el contrario, el estudio de las cargas públicas
suele dar por superada la mayoría de estas interrogantes. En su lugar, se centra en las
instituciones específicas en que se manifiesta la obligación política, su sistematización y los
límites a su imposición.

530
WALDRON, Jeremy, The law (London, Taylor & Francis e-Library, 2005), p. 159.
531
SIMMONS, A. John, cit. (n. 529), pp. 3 ss.
532
Esta es una cuestión sumamente debatida. De ahí que se haya sostenido que el estudio de las
obligaciones políticas es realmente el estudio de si existe en verdad tal cuestión. Para quienes adhieren
a la postura anarquista, el Estado carece de justificación y, por ende, carecen igualmente de
justificación y legitimidad las cargas que éstas puedan imponer a los particulares.
533
Por ejemplo, desde una perspectiva liberal la función del Estado se relaciona con la provisión de
ciertos bienes “necesarios para que los ciudadanos puedan desarrollarse adecuadamente y ejercer
plenamente sus dos facultades morales, y que puedan promover sus concepciones específicas del
bien”, RAWLS, John, La justicia como equidad. Una reformulación (Barcelona, Paidós, 2002), p. 90, o
necesarios para una vida “aceptable”, KLOSKO, George, Political, cit. (n. 428), pp. 17 ss. En cambio,
desde una perspectiva libertaria, sólo se acepta la existencia de un Estado cuyo rol se limite
únicamente a la protección de los derechos y libertades individuales, NOZICK, Robert, cit. (n. 319), pp.
25 s.
534
Nuevamente, en torno a este punto es posible encontrar planteamientos divergentes entre sí. De
acuerdo con la tradición contractualista, la autonomía individual es plenamente consistente con la
noción de obligación política, en la medida que todos los miembros de la comunidad prestan directa o
indirectamente su consentimiento a ella. Otras corrientes de pensamiento objetan esta idea y sostienen
que, a menos que se esté frente a una democracia directa por unanimidad, difícilmente se puede
afirmar que todo individuo se halla sometido a su propia voluntad.
178
Por otro lado, cuando se habla de obligaciones políticas, no se habla necesariamente
de obligaciones jurídicas ni de obligaciones morales. Para algunos autores 535 , las
obligaciones políticas necesariamente suponen un requerimiento institucional y que, por
tanto, sólo son tales si se encuentran reconocidas positivamente. Para otros 536 , las
obligaciones políticas son un tipo de obligación moral, pero pueden tener también un
carácter jurídico, dependiendo de si se encuentran positivadas o no. Incluso hay quienes
sostienen que las obligaciones políticas corresponden a un tercer género, distinto al de las
obligaciones jurídicas y al de las obligaciones morales537. En cambio, cuando se hace
referencia a las cargas públicas se alude normalmente a obligaciones que encuentran
consagración positiva y que, por lo tanto, poseen una naturaleza jurídica. De este modo, las
expresiones obligación política y carga pública no pueden emplearse indistintamente.

2. Cargas públicas y deberes públicos


Ocasionalmente, las figuras comprendidas bajo la denominación de cargas públicas
también reciben el nombre de deberes públicos. Mediante el uso de esta expresión se
designa a una específica situación jurídica pasiva de desventaja o gravamen en que pueden
encontrarse los particulares, caracterizada por ser establecida en vistas a la satisfacción del
interés público538. Así, los deberes públicos se distinguirían de otras figuras que pueden
encuadrarse dentro de la categoría de las situaciones jurídicas activas, que conllevan un
beneficio para el particular, y de las situaciones jurídicas mixtas, que conllevan beneficios y
pérdidas. De igual modo, aquéllos se distinguirían de otras situaciones jurídicas pasivas de
desventaja, como las correlativas a una potestad (sujeciones), las orientadas a la

535
MCPHERSON, Thomas, Political obligation (Routledge & Kegan Paul, 1967), esp. caps. 8 y 9.
536
WALDRON, Jeremy, The law, cit. (n. 530), p. 195; PECES-BARBA, Gregorio, Desobediencia civil y
objeción de conciencia, en Anuario de Derechos humanos (1988), 5, p. 161. DWORKIN, Ronald,
Justice, cit. (n. 430), pp. 317 ss.
537
PASSERIN D'ENTRÈVES, Alessandro, Obbligo politico e libertà di coscienza, en Rivista internazionale
di filosofia del diritto 50 (1973), 4, pp. 41-46; PLAMENATZ, John Petrov, Consentimiento, libertad y
obligación política (México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1970), p. 131; POLIN, Raymond,
L'obligation politique (Paris, Presses Universitaires de France, 1971), p. 35; LEGAZ Y LACAMBRA,
Luis, Notas para una teoría de la obligación política, en Revista de Estudios Políticos (1956), 85, pp.
6-8.
538
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, cit. (n. 338), pp. 33 s.; SANTAMARÍA
PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho administrativo (Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, S.A., 1988), I, pp. 899 s.; LAVAGNA, Carlo, Istituzioni di diritto pubblico (Torino,
UTET, 1979), pp. 499 ss.
179
satisfacción de un tercero (obligaciones) o las orientadas a la satisfacción de un interés
propio (cargas)539.
Los deberes públicos comprenden, a su vez, una serie de figuras diferenciadas. Así,
son deberes públicos los deberes de la personalidad, los deberes de función y los deberes
prestación540. Los deberes de personalidad son aquellos deberes que derivan de los límites
de la capacidad general o de una capacidad especial de la persona pública o de otro sujeto
respecto de esta última, como la exigencia de reconocimiento estatal de la propia capacidad
y de la eficacia de los actos que se ejecuten. Son también deberes de personalidad aquellos
que resultan como consecuencia inmediata y directa de la cualidad de ciudadano o de
persona pública, como el deber de fidelidad al propio Estado. Los deberes de función, por
su parte, suponen asumir o ejercer una función pública, como ocurre con el voto o el
servicio de jurado. Finalmente, los deberes prestación imponen prestaciones de hacer para
todos los ciudadanos o para algunas categorías de ellos, como el servicio militar o el turno
de abogados, respectivamente.
A la luz de lo expuesto, puede afirmarse que existen estrechas semejanzas entre el
sentido que se atribuye al término deberes públicos y al término cargas públicas. Por un
lado, ambos denotan genéricamente una conducta impuesta de forma coactiva a los
particulares para la satisfacción del interés público. Por el otro, sus concretas proyecciones
son prácticamente idénticas. Desde este punto de vista, ambos términos podrían ser
empleados como sinónimos.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que la expresión deberes públicos
también alude a deberes de los poderes públicos. Así, por ejemplo, Ferrajoli541 concibe al
Estado de derecho como un Estado caracterizado por la funcionalización del poder al
garantía de los derechos fundamentales “mediante la incorporación limitativa de los en su
Constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de

539
Para una completa sistematización de las diversas aproximaciones doctrinarias a estas figuras, sus
deslindes conceptuales, así como su posición respecto de las situaciones jurídicas activas, consúltese
DE ASÍS ROIG, Rafael, Deberes y obligaciones en la constitución (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991), pp. 141-170.
540
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho constitucional (Madrid, Tecnos, 1982), pp. 194 s., ROMANO,
Santi, Principii di diritto costituzionale generale, (Milano, Giuffrè, 1947), p. 118. Una sistematización
similar, pero vista desde la perspectiva de los ‘derechos subjetivos del Estado’ puede verse en DROMI,
José Roberto, Derecho subjetivo: presupuesto de la responsabilidad pública, en Revista de Ciencias
Jurídicas (1997), 3, pp. 20 s.
541
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantísmo penal (Madrid, Trotta, 1995), pp. 856 s.
180
lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos
sociales”. Una situación similar se presenta en la literatura anglosajona, en la que los
deberes públicos son los deberes del Estado y la discusión se desarrolla en torno a si los
particulares tienen un derecho correlativo a tales deberes, para exigir su cumplimiento en
caso de infracción542. Entendido así el término deberes públicos, claramente no admite
equiparación con el de cargas públicas.

3. Cargas públicas y deberes constitucionales


Una tercera nomenclatura que puede entrar en juego al analizar las figuras objeto de
la presente investigación es la de deberes constitucionales. Estos últimos son, en sentido
amplio, “todas las conductas o actuaciones que la Constitución impone o dirige
formalmente a los individuos o a los ciudadanos” 543 o como “comportamientos cuya
exigencia proviene directamente de una norma constitucional544. En conformidad con estas
caracterizaciones, el rasgo distintivo de los deberes constitucionales es tener como fuente el
texto constitucional e imponer algún comportamiento a los particulares. Quedarían,
entonces, comprendidos dentro de esta concepción amplia tanto aquellos deberes que la
constitución prevé expresamente, como aquellos que pueden colegirse de su texto. Así,
serían también deberes constitucionales los que derivan de aceptar la doctrina de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales o de la tesis de correlatividad entre derechos y
deberes, y los que resultan como reflejo de competencias de los órganos estatales.
El problema de esta concepción es que conduce a la conclusión de que prácticamente
todas los preceptos constitucionales consagrarían deberes, implícita o explícitamente. Y,
como resultado, la categoría de deber constitucional devendría inútil e irrelevante por
excesiva amplitud. Frente a ello, se proponen algunos criterios para acotar la noción de

542
Una clásica defensa de la tesis de la correlación y la exigibilidad puede verse en HARDING, A. J.,
Public duties and public law (Oxford, Oxford University Press), mientras que una tesis de no-
correlación y de no-exigibilidad puede hallarse en ALLAN, T. R. S., Law, liberty, and justice: the legal
foundations of British constitutionalism (Oxford, Clarendon Press, 1993), p. 223.
543
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de
deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978, en Revista IUS 5 (2011), 18,
pp. 286-287.
544
GOIG MARTÍNEZ, Juan Manuel, La constitucionalización de deberes, en Revista de Derecho UNED
(2011), 9, p. 120.
181
deber constitucional, conforme a los cuales los deberes constitucionales en sentido estricto
serían aquellos que satisfacen dos condiciones básicas:

la de ser deberes por así decir autónomos, no simple consecuencia directa de derechos o institutos que
la Constitución garantiza, o de potestades que atribuye, y la de pesar por igual sobre todos los
ciudadanos (o todos los sometidos al poder del Estado), no sólo sobre quienes se encuentran en
determinada relación con otros545.

Por consiguiente, tres figuras quedarían excluidas de la noción de deber


constitucional en sentido estricto. En primer lugar, no quedarían comprendidos aquellos
deberes que la constitución impone a ciertos sujetos en razón de una situación jurídica
determinada, frente a sujetos también determinados, tales como los de los padres respecto
de sus hijos 546 . Luego, igualmente excluidas quedarían las sujeciones derivadas de
preceptos atributivos de competencias, como las que simplemente facultan a un órgano
estatal para exigir determinadas conductas de un individuo. Por último, tampoco integrarían
esta clase de deberes aquellas obligaciones que pudieran surgir de los límites intrínsecos de
los derechos propios, que sean necesarias para armonizar los derechos de los particulares o
que existan como el simple correlato de derechos ajenos.
En fin, sea que se adopte una concepción amplia o restrictiva de los deberes
constitucionales, indudablemente éstos tienen cierto parentesco con la noción de carga
pública, en cuanto también refieren a prestaciones debidas por la generalidad de los
individuos a la colectividad. No obstante, existe una profunda diferencia entre ambos
conceptos: mientras que los deberes constitucionales necesariamente han de ser
consagrados en la constitución, las cargas públicas pueden ser establecidas en cualquier
norma, aunque sea de rango legal. Desde este punto de vista, el rasgo definitorio de las
cargas públicas no es la precisa posición de su fuente positiva en relación con las demás
fuentes del ordenamiento jurídico, sino su orientación teleológica a la satisfacción del
interés público. Por consiguiente, no puede afirmarse que el término deberes
constitucionales sea equivalente al de cargas públicas.

545
RUBIO LLORENTE, Francisco, Los deberes constitucionales, en Revista Española de Derecho
Constitucional 21 (2001), 62, p. 20.
546
Ibíd., p. 19.
182
4. Cargas públicas y deberes fundamentales
Otra terminología usualmente utilizada para designar a los comportamientos debidos
por los particulares a la colectividad es la de deberes fundamentales. Con ella se alude, en
primer término, a “deberes jurídicos que se refieren a dimensiones básicas de la vida del
hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia, a la satisfacción de necesidades
básicas”547. Quedan también incluidos dentro de esta categoría aquellos deberes jurídicos
“que afectan a sectores especialmente importantes para la organización y funcionamiento
de las Instituciones [sic] públicas o al ejercicio de derechos fundamentales, generalmente
en el ámbito constitucional”548. Es así como se afirma que tales deberes “están en el origen,
en la justificación y en el funcionamiento viable y posible de una sociedad política”549, en
la medida que “afectan a pretensiones, intereses o necesidades de las personas o de la
comunidad a la que pertenecen”550.
De este modo, los deberes fundamentales se revelan a sí mismos como indispensables
para el adecuado funcionamiento del Estado y para el desarrollo de la dignidad humana551.
De ahí que ellos se concreten, básicamente, en dos categorías diferenciadas de exigencias.
En primer lugar, las de “proporcionar la formación de una base material que satisfaga las
necesidades básicas de las instituciones públicas y realice los bienes de primordial
importancia, para que exista el correcto ejercicio de los derechos fundamentales”552. Luego,
en segundo lugar, las de “respetar la situación jurídica de terceros y las normas
constitucionales y legales”553.
Así, pues, los deberes fundamentales guardan una notable semejanza con las cargas
públicas. Tanto los unos como las otras aluden a exigencias quepersiguen la satisfacción
del interés público. En este contexto, se ha señalado que “[e]l ejercicio de un deber
fundamental no reporta beneficios únicamente al titular del derecho subjetivo correlativo,
cuando existe, sino que alcanza una dimensión de utilidad general, beneficiando al conjunto

547
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Los deberes fundamentales, en DOXA (1988), 4, p. 336.
548
Ibíd.
549
Ibíd., p. 338.
550
DE ASÍS ROIG, Rafael, cit. (n. 539), p. 397.
551
Ibíd., p. 398.
552
PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA, Julio, Los deberes fundamentales y la constitución brasileña, en
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais 9 (2011), p. 205.
553
Ibíd.
183
de los ciudadanos y a su representación jurídica, el Estado”554. Ahora bien, pese a estas
semejanzas, parecen haber también diferencias radicales entre los deberes fundamentales y
las cargas públicas: la fundamentalidad de un deber viene dada por criterios materiales, no
necesariamente formales. En consecuencia, teóricamente podría haber deberes
fundamentales cuya fuente sea la moral y no una norma positiva. Las cargas públicas, en
contraste, siempre tienen una fuente convencional. Por otro lado, aunque los deberes
fundamentales son en gran medida deberes de los particulares, también pueden serlo de los
poderes públicos555. Las cargas públicas, en cambio, consisten en exigencias impuestas
únicamente a los particulares.

5. Cargas públicas y cargas cívicas o deberes cívicos


Finalmente, es común que los términos carga cívica o deber cívico sean también
empleados para designar a las figuras objeto de la presente investigación. Es así como ellos
son utilizados en alusión al deber de defender la patria, de votar, de pagar tributos o de
servir como jurado556 (aunque esto último sólo en los ordenamientos pertenecientes a la
tradición del common law). Sin perjuicio de lo dicho, existen diferencias significativas
entre estas nomenclaturas y la expresión carga pública, que impiden confundir aquéllas con
ésta. Mas, a fin de comprender estas diferencias, primero es necesario tener presente que,
en la literatura pertinente, los términos cargas cívicas y deberes cívicos admiten dos
acepciones distintas.
En un primer sentido, estos términos hacen referencia a las motivaciones que guían la
participación política de las personas y a su involucramiento en asuntos públicos557 o, más
generalmente, al sentido de responsabilidad de un individuo de frente a su comunidad558. Se

554
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Los deberes, cit. (n. 547), p. 336.
555
Ibíd., p. 337. También, siguiendo esta misma línea de pensamiento, DE ASÍS ROIG, Rafael, cit. (n. 539),
p. 397.
556
Véase ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, Los deberes en la constitución española: esencialidad y
problemática, en Teoría y Realidad Constitucional (2009), 23, p. 280; TEN BERGE, Gio, cit. (n. 248),
pp. 219-226; RUIZ MIGUEL, Alfonso, La objeción, cit. (n. 306), pp. 101-124; SPIRO, Peter J. The
(dwindling) rights and obligations of citizenship, William & Mary Bill Rights Journal, 21 (2013), 3,
pp. 899-923.
557
ORVISKA, Marta; HUDSON, John, Tax evasion, civic duty and the law abiding citizen, en European
Journal of Political Economy (2002), 19, p. 86.
558
DOWNS, Anthony, An economic theory of democracy (New York, Harper Row, 1957); RIKER, William
H.; ORDESHOOK, Peter C., A theory of the calculus of voting, en American Political Science Review
(1968), 62, pp. 25-42.
184
trata, por tanto, de una concepción psicológica y no jurídica, que tiene que ver con lo que
las personas perciben como una obligación559 y no necesariamente con lo que jurídicamente
les es exigible. Así, en este primer sentido, podría decirse que el sufragio puede ser un
deber o carga cívica, pero no necesariamente una carga pública. En este sentido, aun si el
sufragio es voluntario, los votantes pueden sentir que tienen un deber de contribuir al
mantenimiento del sistema democrático, aunque no se les pueda exigir tal contribución por
medio de la fuerza.
En un segundo sentido, las expresiones carga o deber cívico dicen relación con
aquellos deberes que incumben a un individuo en calidad de ciudadano y que conciernen al
vínculo que le une con su comunidad política560. De este modo, al menos teóricamente, las
cargas o deberes cívicos presuponen el estatus de ciudadano, quedando en principio
excluidos de su desempeño quienes no poseen tal estatus. En la práctica, sin embargo, la
condición de ciudadano ha dejado de tener un rol predominante como factor de asignación
de beneficios y cargas sociales561. Así por ejemplo, el pago de impuestos o el uso de
moneda de curso legal nada tienen que ver con la ciudadanía en la actualidad. Por otro lado,
las cargas que históricamente habían tenido como sustento el estatus ciudadano han ido
perdiendo progresivamente su carácter obligatorio en la mayoría de las democracias
liberales contemporáneas (como el voto) o su desempeño se ha abierto a no-ciudadanos
(como el servicio militar en Estados Unidos).
Comoquiera que se entiendan las expresiones cargas cívicas o deberes cívicos, en
ninguna de sus acepciones pueden ser equiparadas a la expresión cargas públicas. De un
lado, con esta última no se hace referencia a la mera percepción psicológica de tener un
deber que surge de un sentido de responsabilidad hacia la comunidad a que se pertenece,
sino a deberes jurídicos plenamente exigibles. Del otro lado, con ella tampoco se hace

559
GROVES, Robert M.; SINGER, Eleanor; CORNING, Amy, Leverage-saliency theory of survey
participation: description and an illustration, en The Public Opinion Quarterly 64, (2000), 3, p. 302.
560
BAUBÖCK, Rainer, Citizenship and migration – concepts and controversies, en EL MISMO (ed.),
Migration and citizenship. Legal status, rights and political participation (Amsterdam, Amsterdam
University Press, 2006), p. 30.
561
Graficando esta situación en los países pertenecientes a la Unión Europea, véase SPIRO, Peter J., cit. (n.
556), p. 913. Respecto de la situación en España, véase GARRIDO FALLA, Fernando; PALOMAR
OLMEDA, Alberto; LOSADA GONZÁLEZ, Herminio, Tratado de derecho administrativo13, II: Parte
general. Conclusión (Madrid, Tecnos, 2012), p. 229. Desde una perspectiva global, explicando cómo
como éstos deberes han pasado a tener como fundamento factores como la residencia, el ingreso o el
empleo, véase BAUBÖCK, Rainer, cit. (n. 560), pp. 30 s.
185
referencia a deberes propios del estatus de ciudadano, aun cuando en su origen histórico
puedan haber estado vinculados a éste.

6. Observaciones finales
Como se ha podido constatar en este apartado, actualmente existe una amplia
variedad de términos en uso para hacer referencia a las exigencias de cooperación coactivas
que el Estado impone a los individuos para la consecución del bien común. No obstante,
luego de pasar revista a cada uno de dichos términos, resulta que ellos no denotan
exactamente una misma idea y que, por lo tanto, no son intercambiables entre sí. En
algunos casos las diferencias son fácilmente apreciables, como ocurre con las expresiones
obligación política o deber constitucional. En otros, por contraste, las diferencias son
mucho más sutiles o sólo perceptibles en relación con determinadas acepciones, como en el
caso de las expresiones deberes públicos, deberes fundamentales o deberes cívicos. En uno
y otro caso, empero, no puede desconocerse que tales diferencias existen. De ahí que deba
concluirse que la expresión cargas pública es la más idónea para aludir a las figuras que
constituyen el objeto de la presente investigación.

186
CAPÍTULO TERCERO: LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA EN
PERSPECTIVA COMPARADA

I. INTRODUCCIÓN

Hasta este momento, se ha estudiado la evolución histórica de las figuras actualmente


comprendidas dentro del campo semántico de la expresión carga pública, desde la
Antigüedad hasta el presente (capítulo primero). Luego, sobre la base de dicho estudio, se
ha desarrollado una fórmula conceptual para determinar cuándo se está ante estas figuras
(capítulo segundo). En el presente capítulo, se intentará determinar cuáles son los criterios
conforme a los cuáles se juzga la legitimidad de las cargas públicas y es la función que
teórica que éstas desempeñan. Con este propósito en mente, se conducirá un estudio
comparado de una selección de sentencias de tribunales chilenos, alemanes y franceses que
versan sobre la imposición de diversas figuras que pueden ser calificadas como cargas
públicas.
La Constitución Política de la República de Chile asegura expresamente las garantías
de igual repartición de los tributos y de las demás cargas públicas. Adicionalmente, su texto
establece la obligatoriedad de las cargas personales, en los términos y formas que determine
la ley. Tanto a nivel de jurisdicción ordinaria como a nivel de jurisdicción constitucional,
estas disposiciones han servido de fundamento a un gran número de pronunciamientos,
particularmente en materia de propiedad y de regulación económica. Y, sin embargo, la
noción de carga pública y la garantía de igualdad en su repartición prácticamente carecen

187
de desarrollo teórico562. De ahí que el aporte dogmático que se pretende con la presente
investigación esté principalmente dirigido a este país.
A su turno, en Alemania, la figura funcionalmente equivalente a la garantía chilena
de igual repartición de las cargas públicas corresponde a la teoría de la pretensión del
sacrificio (Aufopferungsanspruch). Con fundamento en ella, los sacrificios extraordinarios
sufridos por determinados individuos en beneficio de la colectividad toda dan derecho al
afectado a una compensación en dinero. En este sentido se le ha aplicado, tanto a nivel de
jurisdicción ordinaria como de jurisdicción constitucional, lo mismo respecto del sacrificio
de bienes patrimoniales que respecto del sacrificio de bienes inmateriales (vida, salud,
integridad física y libertad personal).
Una situación similar se presenta en el caso francés. Allí, la figura funcionalmente
equivalente a la garantía chilena de igual repartición de las cargas públicas, corresponde al
principio de igualdad ante las cargas públicas (égalité devant les charges publiques). Se
trata de un principio de configuración doctrinaria y jurisprudencial, inferido del texto de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En virtud del mismo, deben
compensarse los daños especiales y anormales que se impongan a determinados individuos
para la consecución del interés público.
La selección de las jurisdicciones a comparar se fundó en diversas consideraciones.
En primer lugar, se consideró que tanto en Chile como en Alemania y Francia es posible
encontrar corrientes jurisprudenciales (más o menos extensas, según el caso) en torno a la
imposición de cargas para el logro de fines de interés público por el legislador. En segundo
lugar, se consideró que las referidas corrientes jurisprudenciales presentan una dimensión
constitucional, bien en razón de garantías constitucionales relativas a la distribución de
cargas públicas, bien en razón de la naturaleza de los bienes involucrados. Por último, en
tercer lugar, se consideró que las tres jurisdicciones a comparar son democracias liberales
constitucionales pertenecientes a la tradición del derecho civil. Como tales, se fundan en
unas mismas premisas comunes que determinan el funcionamiento del orden constitucional,
a saber:

562
Véase, en este sentido, PONCE DE LEÓN SOLÍS, Viviana, La noción de carga pública y su función en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, en Revista Chilena de Derecho 42 (2015), 3, pp.
848-851.
188
el rol de cuerpos representativos en la legislación; la independencia de la judicatura; la protección de
los ciudadanos frente a actos arbitrarios del gobierno, la participación de los ciudadanos en la política
mediante elecciones libres y debate público; autonomía en su propia esfera de vida563.

Hubo tres factores a considerar en la selección de las sentencias a analizar. El primer


factor fue, naturalmente, que todas las sentencias escogidas versaran sobre las cargas que el
legislador puede imponer a los particulares en vistas a la satisfacción del bien común. El
segundo factor, por otro lado, fue que las sentencias escogidas reflejaran cuán amplia es la
variedad de cargas que el legislador puede imponer a los particulares en vistas a la
satisfacción del bien común. En especial, como se indicó más arriba, se procuró que la
inclusión de sentencias relativas a la imposición de cargas reales y de cargas personales, de
contenido variado entre sí. El tercer factor, por último, fue que las sentencias se refirieran a
casos relevantes o controversiales en relación con el manejo de las consecuencias que
pueden resultar de la imposición de cargas públicas, en sus respectivos países. Para estos
efectos, se consideraron como casos relevantes o controversiales aquellos que la literatura
consultada sugirió como tales.
Tras el estudio aislado de cada sentencia, se realiza un análisis comparado.

II. CHILE: LA IGUAL REPARTICIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS

Como ya se ha anticipado, la Constitución Política de la República de Chile


contempla expresamente ciertas garantías en torno a la distribución de cargas públicas. Así
puede verse, en primer lugar, en el texto de su artículo 19 No. 20:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:


20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije
la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación
y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan

563
KOOPMANS, Tim, Courts and political institutions. A comparative view (Cambridge, Cambridge
University Press, 2003), pp. 7 s.
189
una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;

A pesar de que la Constitución se refiere separadamente a los tributos y a las demás


cargas públicas, en doctrina es común que se afirme que los primeros corresponden a una
especie dentro del género más amplio de las segundas564. El punto es importante porque,
siendo así, las garantías aplicables a aquéllos se hacen extensivas también a éstas565. Por
ende, las cargas no tributarias (tanto personales como patrimoniales) también quedarían
cubiertas por las garantías de proporcionalidad y justicia en su establecimiento, conforme a
lo dispuesto en el inciso 2º de la disposición transcrita.
Por lo que respecta a las cargas patrimoniales no tributarias, el artículo 19 No. 20
debe leerse en relación con la garantía constitucional de la propiedad. Al respecto, debe
tenerse especialmente presente el artículo 19 No. 24 inciso 2º de la Constitución, de
conformidad con el cual

[s]ólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

Asimismo, debe tenerse también en consideración el inciso 3º del artículo 19 No. 24,
en el cual se dispone la garantía de inviolabilidad de la propiedad. De este modo, nadie
puede ser privado de ella, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de la observancia de una serie de garantías
vinculadas al instituto expropiatorio.
En cuanto a las cargas personales, cabe tener presente que el artículo 22 inciso 3º de
la Constitución establece que “[e]l servicio militar y las demás cargas personales que
imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine”. Para estos
efectos, a falta de una definición positiva, la doctrina ha entendido que

las cargas personales son trabajos o labores que, como servicios, las personas naturales deben prestar al
Estado con una finalidad de utilidad pública y sin derecho a retribución por ello. Su fundamento es la

564
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, Principios constitucionales de proporcionalidad y justicia en
materia tributaria, en Revista Chilena de Derecho 27 (2000), 2, pp. 359 s.
565
Ibíd.
190
contribución que debemos dar para la consecución del buen común, en cumplimiento del principio de
solidaridad566.

De este modo, dentro de la expresión de cargas personales quedarían comprendidas


figuras como el propio servicio militar o la carga de servir como vocal de mesas receptoras
de sufragios durante los procesos electorales567.
En fin, en este apartado se examinan tres casos que los tribunales chilenos han
resuelto sobre la base de las garantías constitucionales relativas a las cargas públicas.
Primero, se analiza una serie de fallos que versan sobre la exigencia de difusión de franjas
electorales y campañas de interés público a emisoras de televisión. Despues, se aborda el
caso de la carga del turno gratuito o trabajo pro bono de los abogados. Por último, se
discute el caso del decomiso y sacrificio de productos ganaderos, por razones de salubridad
pública.

1. Caso 1. Difusión de franjas electorales y campañas de interés público


El primer grupo de pronunciamientos a analizar en relación con el tratamiento dado
por el TC a las cargas públicas versa sobre la constitucionalidad de ciertas exigencias
impuestas a las emisoras de televisión. Entre ellas destacan las sentencias sobre la carga de
difusión de campañas de interés público568, de franjas electorales gratuitas para elecciones
primarias569 y de franjas electorales gratuitas para elecciones o plebiscitos nacionales570. En
todos estos casos, los cuestionamientos de interés para la presente investigación dicen
relación con posibles infracciones a la igualdad ante la ley, a la igualdad ante las cargas
públicas, al derecho de propiedad, al principio de razonabilidad y al principio de
proporcionalidad. Si bien ninguna de estas objeciones es acogida en los fallos
seleccionados, de éstos puede extraerse una serie de criterios generales que el TC emplea
en el análisis de la constitucionalidad de las cargas públicas. A continuación se pasará
revista a cada uno de ellos.

566
CEA EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno2 (Santiago, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 2012), II, p. 711.
567
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del
derecho público y estado solidario (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996), p. 131.
568
STC Rol No. 2541.
569
STC Rol No. 2487.
570
STC Rol No. 56.
191
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . Por lo general, el análisis del TC
confunde aspectos relativos a la determinación del grupo de referencia y a la
proporcionalidad de la misma. Así, por ejemplo, el uso privativo que los canales de
televisión hacen de un bien nacional de uso público desempeña simultáneamente dos roles.
Primero, cuenta como fuente de legitimación de los fines perseguidos por la carga. Y,
segundo, cuenta como fundamento de la diferencia de trato respecto de otros medios de
comunicación y como justificación de su proporcionalidad. En este contexto, el único
criterio exclusivamente de legitimación de los fines perseguidos por las cargas impuestas a
los canales de televisión se refiere al cumplimiento de un mandato constitucional dirigido al
Estado. En aplicación de este criterio, se manifestó que las cargas impuestas a los canales
de televisión “guarda[n] perfecta armonía con el deber del Estado de asegurar una
participación equitativa e igualitaria del pueblo en los plebiscitos y elecciones el cual, a
través de estos procesos, ejerce la soberanía”571.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . La única sentencia que precisa criterios para
la determinación de las cargas públicas es la sentencia rol No. 2541, relativa a la carga de
difusión de campañas de interés público. En esa oportunidad, uno de los reproches
formulados consistía precisamente en la falta de especificidad de la carga impugnada, en
diversos aspectos572. Más precisamente, se discutían los términos en que se definían los
objetivos de las campañas, sus horarios, otras regulaciones adicionales, la renovación de las
campañas y, por último, la posibilidad de campañas simultáneas. A partir de estas
discusiones se deducen una serie de pautas de utilidad para verificar si efectivamente el
legislador ha satisfecho la reserva legal que la Constitución dispone respecto de la creación
y repartición de cargas públicas (artículo 19 No. 20 de la Constitución).
(i) La ley puede emplear conceptos jurídicos indeterminados para aludir a una misma
categoría de cargas de contenido concreto variable573. Las campañas de interés público que
deben emitir los canales de televisión pueden perseguir objetivos muy diversos, como
evitar abusos financieros a la población, promover la salud o abordar problemáticas como

571
STC Rol Nos. 56, c. 13º. Una idea similar se formula en el Rol No. 2487, c. 53º.
572
STC Rol No. 2541, c. 45º.
573
STC Rol No. 2541, c. 50º.
192
la discriminación. De ahí que el TC estimara que “[l]a ley tiene que emplear fórmulas que
permitan abarcar, bajo una misma causal, distintos tipos de campaña”574.
(ii) Aspectos técnicos o variables relativos a la imposición de la carga que requieran
una regulación particular, pueden ser regulados mediante una norma administrativa575. Uno
de los reproches formulados por la requirente en el fallo en comento apuntaba a la
habilitación legal al Consejo Nacional de Televisión para “dictar normas generales y
obligatorias […], relativas a la obligación de transmitir campañas de utilidad o interés
público”. Para el TC, no obstante, tal habilitación no vulneraba la reserva legal que en el
ordenamiento chileno existe respecto de la creación y distribución de las cargas públicas.
La ley no puede definir con detalle los horarios, frecuencia, número u otros aspectos
técnicos relativos a las campañas. “Ello restaría flexibilidad y eficacia a la[s]
campaña[s]”576, las cuales, por lo demás, “no son únicas ni uniformes. Son esencialmente
variables”577.
(iii) La norma que regula la carga debe fijar parámetros suficientes para el control
abstracto de la atribución de potestades y no del ejercicio de las mismas578. La carga de
difusión de campañas de interés público puede renovarse indefinidamente y no se excluye
de manera expresa la imposición de dos o más campañas simultáneas, situación que los
requirentes estiman inconstitucional. Sin embargo, el TC puntualizó que ello no
necesariamente implicaba que la renovación o la existencia de campañas simultáneas
fueran arbitrarias o carentes de límites. Lo genuinamente relevante era que la norma tuviera
“parámetros suficientes para un control abstracto de atribución de potestades”579. Así,

574
Ibíd.
575
Ibíd., cc. 51º y 52º.
576
Ibíd., c. 51º.
577
Ibíd., c. 52º.
578
Ibíd., cc. 53º y 54º.
579
“En primer lugar, la norma establece que la renovación tiene que ser necesaria. Ello obliga a la
autoridad a justificar la prórroga y al Consejo Nacional de Televisión a examinar si las razones de la
autoridad son suficientes y coherentes con ella. En segundo lugar, se requiere del acuerdo de un
órgano externo de la administración, el que debe concordar con ella con un altísimo quórum (7/11).
En tercer lugar, la campaña renovada ya no es gratuita. Por lo mismo, deben existir los fondos
presupuestarios para ello. Eso abre la posibilidad del control parlamentario tanto durante la
aprobación de dicha ley (presupuestaria) como durante su ejecución por la vía de la Comisión Mixta
Especial de Presupuestos”. Ibíd., c. 53º.
193
el eventual abuso o exceso en que puedan incurrir la autoridad y el Consejo Nacional de Televisión
puede ser remediado no con la supresión de la facultad, sino a través de los controles de ejercicio de
potestades que contempla nuestro ordenamiento jurídico580.

c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . A fin de determinar el grupo de


referencia en este caso, el TC tomó como punto de partida aquellas peculiaridades propias
de los canales de televisión que les distinguían de otros medios de comunicación, como la
prensa escrita o la radio. En función de tales peculiaridades, esta judicatura concluyó que
existían diferencias radicales entre los primeros y los últimos, justificándose así plenamente
la diferencia de trato. De ahí que el grupo de referencia respecto del cual se confrontara la
situación de los sujetos gravados fueran todos los demás canales de televisión. Otros
medios de comunicación quedaron excluidos y, con ello, pudo ser descartado un eventual
supuesto de discriminación arbitraria. Son dos, entonces, los criterios aplicables en este
punto.
(i) Régimen de acceso a la actividad o bien gravado. La existencia de un régimen de
titularidad restrictivo o selectivo de las concesiones de uso del espectro radioeléctrico ha
sido frecuentemente invocada como una de las justificaciones de las cargas que se imponen
a los canales de televisión581. Sólo el Estado, aquellas universidades y demás personas o
entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de
televisión, con exclusión de cualquier otra (artículo 19 No. 7 inciso 5º). Ese régimen hace
que la situación de la prensa escrita y de las radioemisoras sea diferente, en cuanto “no
tienen tal privilegio de exclusividad ni tampoco constituyen Corporaciones de Derecho
Público”582. El mismo “se justifica[ría] plenamente tanto como una justa contrapartida al
derecho selectivo que se otorga, cuanto porque ellas en definitiva las exige el interés
general de la colectividad”583. Mal que mal, “[s]i el Estado entrega el uso del espectro
para que los canales de televisión puedan hacer su negocio, se sostuvo, éstos deben
entregar una retribución por su uso”584.

580
Ibíd., c. 54º.
581
SSTC Roles Nos. 2541, cc. 20º s.; 2487, c. 16º ; 56, cc. 9º ss.
582
STC Rol No. 56, c. 11º.
583
Ibíd., c. 12º.
584
STC Rol No. 2541, c. 42º.
194
(ii) Impacto social de la actividad o bien gravado 585 . Un segundo aspecto a
considerar en el examen de la constitucionalidad de las cargas impuestas a los canales de
televisión dice relación con el impacto o influencia social que éstos ejercen. Precisamente
es ese impacto e influencia aquello que justifica que se le pueda someter a limitaciones y
obligaciones más numerosas e intensas que las que aplican al resto de los medios de
comunicación. Dijo al respecto el TC: “las personas ven muchas horas de televisión; la
usan como una fuente de información; penetra en todos los sectores sociales; utiliza
elementos auditivos y audiovisuales”586, cuyo impacto es mayor al de la prensa escrita. La
televisión, agregó en otra ocasión esta magistratura, “se vincula estrechamente con el
cumplimiento de muchísimos derechos fundamentales. La televisión misma aspira a ser
ella el espejo de la sociedad que proyecta, para lo cual refuerza su vínculo amplio con las
audiencias”587.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . El TC aclaró que el examen de constitucionalidad
de las cargas patrimoniales estaba sometido a un estándar inferior o menos exigente que el
aplicable a las cargas personales. Es así como sostuvo: “esta Magistratura ha sido estricta
al ponderar las cargas personales, no así las reales, pues ha legitimado una serie de
ellas”588. Lo anterior implica que el estándar de legitimación de las cargas patrimoniales es
menor que el estándar de legitimación de las cargas personales, en atención a los derechos
potencialmente afectados por la imposición de éstas últimas 589 . Con ocasión del
requerimiento de inconstitucionalidad de la normativa que regulaba la carga de difusión de
campañas de interés público, el TC precisó dichos estándares. Al efecto, comenzó por
identificar tres variables para examinar, en general, la legitimidad de las limitaciones al
dominio590.
(i) La función pública de la actividad gravada. El TC ha sostenido reiteradamente que
los canales de televisión cumplen una función de utilidad pública591, con fundamento en su
impacto e influencia social, antes aludidos. En este orden de ideas, se ha aseverado que los

585
SSTC Roles Nos. 2541, c. 20º; 2487, c. 17º; 56, c. 8º.
586
STC Rol No. 2487, c. 17º.
587
STC Rol No. 2541, c. 20º.
588
SSTC Roles Nos. 2541, c. 15°; 2487 c. 33º.
589
Véase supra, capítulo segundo, V, 1, p. 154.
590
STC Rol No. 2541, c. 46º.
591
SSTC Roles Nos. 2541, c. 47º; 2487, c. 53º; 56, c. 10º.
195
canales de televisión “como medio de difusión han de servir para comunicar e integrar al
país” 592 . Sería, entonces, difícil ignorar la responsabilidad de un medio “que está
transformando, de manera permanentemente acelerada y a veces imperceptible, la
estructura misma de la sociedad y comprometiendo nuestro destino como Nación”593.
(ii) La existencia privilegios que compensen la limitación. Los canales de televisión
gozan de una serie de privilegios, en comparación con otros particulares, que permiten
equilibrar las cargas que se les puedan imponer. Entre ellos, el TC destaca:

los canales tienen una serie de privilegios que compensan la limitación. Desde luego, usan un bien
nacional de uso público con sus concesiones. También, tienen derecho a las servidumbres que sean
necesarias para operar y mantener sus estaciones […]. Y, los actuales concesionarios de libre
recepción respecto de la televisión digital, mantienen sus concesiones analógicas […] y tienen el
derecho de solicitar una nueva concesión de radiodifusión televisiva digital […], sin someterse a
concurso, para lo cual el Estado debe reservar espectro radioeléctrico […]594.

(iii) Los beneficios de la actividad gravada. También se ha señalado que “cuando hay
una función pública envuelta en la actividad afecta a la limitación, hay una justificación de
función social que la funda […], sobre todo si hay un beneficio para la comunidad”595. En
otras palabras, a mayor beneficio social, mayores son las posibilidades de la medida
sometida a examen de superar el estándar de legitimidad del TC. Con todo, el sólo
beneficio social de una medida, por elevado que sea, probablemente sería insuficiente para
salvar la constitucionalidad de la medida, si es que el sacrificio de los intereses particulares
involucrados es muy intenso.
Fuera de estos criterios, el TC también ha desarrollado el denominado test de lo
mesurado y razonable596, conforme al cual ha legitimado las obligaciones y limitaciones

592
STC Rol No. 56, c. 10º.
593
Ibíd., referencia hecha a la sesión No. 14 de 2 de diciembre de 1969, de la Cámara de Diputados,
Boletín 321, p. 2099.
594
STC Rol No. 2541, c. 47º. La referencia a los privilegios de la actividad gravada como criterio de
legitimación de las cargas impuestas a los canales de televisión también puede hallarse en las SSTC
Roles N Nos. 2487, c. 55º; 56, c. 11º.
595
STC Rol No. 2487, c. 53º, referencia omitida.
596
STC Rol No. 2541, cc. 46º y 48º. Una formulación alternativa de los factores considerados en el test de
lo mesurado y razonable puede encontrarse en la STC Rol No. 2487, c. 35º. De acuerdo con este
pronunciamiento, el referido test debe incluir los siguientes aspectos: (i) que la carga no genere daño;
(ii) que la carga no desnaturalice otros bienes jurídicos; (iii) que la carga permita el despliegue de la
actividad o realización del bien; y, (iv) que la carga no constituya privación en sí misma.
196
que el legislador impone a las emisoras de televisión. El citado test incluye los siguientes
factores:
(iv) Que la carga no afecte la facultad de disposición ni se haga desaparecer la
facultad de uso y goce del titular 597. Dejando de lado la discusión acerca de si los
concesionarios de servicios de radiodifusión efectivamente cuentan con facultades de uso y
goce respecto de su concesión598, un factor adicional considerado por el TC atiende a las
facultades propias del dominio. Si bien no se profundizó mayormente sobre el punto, de
acuerdo con este criterio, sería ilegítima una carga que disminuya la extensión de la
facultad de disposición del bien gravado o que suprima las facultades de uso y goce,
eliminando todas sus posibles proyecciones.
(v) Que la carga no afecte las utilidades de los sujetos gravados. Un factor adicional
para determinar el carácter mesurado y razonable de las obligaciones impuestas a los
canales de televisión dice relación con la disminución de utilidades que aquéllas puedan
conllevar. Así, se ha señalado que tanto las campañas de interés público como las franjas
electorales en elecciones primarias son lícitas, toda vez que no ponen en peligro las
utilidades de los canales afectados, quienes pueden hacer su publicidad habitual antes y
después de la franja599.
(vi) Que la carga no conlleve un costo adicional de producción. En estrecha relación
con el factor anterior, no sólo la disminución de utilidades es un aspecto a considerar a la
hora de juzgar la legitimidad de las cargas públicas, sino también el hecho de que
impongan costos adicionales al sujeto gravado. Satisfacen este factor las campañas de
interés público y las franjas electorales de elecciones primarias que los canales de televisión
deben difundir, toda vez que éstos sólo tienen que emitirlos y no producirlos600.
e) C o m e n t a r i o . En sus pronunciamientos sobre la difusión de franjas electorales y
campañas de interés público, el TC desarrolló un complejo test de legitimación de las
cargas reales que consideró tanto las ventajas como las pérdidas que dichas cargas
entrañaban. Así, por un lado, esta judicatura ponderó el régimen de acceso a la actividad o
bien gravados, la función pública de la actividad o bien gravados, los privilegios exclusivos
597
SSTC Roles Nos. 2541, cc. 48º; 2487, c. 54º.
598
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo2 (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2006), p. 118.
599
SSTC Roles Nos. 2541, cc. 48º; 2487, c. 54º.
600
Ibíd.
197
que goza el sujeto gravado y el beneficio social derivado de la imposición de la carga. Por
otro lado, también tomó en cuenta si había existido afectación de la facultad de disposición,
si se habían hecho desaparecer las facultades de uso y goce del titular, si se habían afectado
las utilidades de los sujetos gravados y si la carga conllevaba costos adicionales de
producción.
Mediante la aplicación de este test, el TC sugiere que operaría una especie de
compensación entre ventajas y gravámenes regulatorios, de modo tal que la existencia de
las primeras contribuiría a legitimar la gratuidad de los segundos. Con ello, parecen quedar
superadas aquellas aproximaciones que se centran exclusivamente en las pérdidas o en la
intensidad del gravamen 601 . En su lugar, se introducirían consideraciones de justicia
distributiva a la hora de determinar de la procedencia o improcedencia de una
compensación dineraria por los perjuicios derivados de la imposición de cargas reales. A su
vez, se introducirían consideraciones de eficiencia en el examen de constitucionalidad de
las mismas, visibilizando los costos indirectos en que incurre el Estado en la distribución de
ventajas y gravámenes sociales.
Ahora bien, sin perjuicio de la aparente conveniencia teórica de adoptar un enfoque
como el referido, el razonamiento del TC puede ser objeto de cuestionamiento en distintos
aspectos. Por ejemplo, no resulta claro cuál es el peso relativo de las ventajas y gravámenes
en el examen de constitucionalidad de las cargas reales, así como, más específicamente, el
punto a partir del cual puede estimarse que aquéllas compensan a éstos. Igualmente incierta
es la clase de ventajas que puede tomarse en cuenta en este test; ¿lo son sólo aquellas que
provienen de la misma norma impugnada?, ¿pueden considerarse también ventajas futuras
o pasadas? Otro tanto puede decirse de los gravámenes. El TC analizó, entre otros factores
si se habían afectado las utilidades del sujeto gravado o si éste debe solventar costos
adicionales. Mas, todas estas cuestiones admiten apreciaciones de grado y no conducen a
resultados uniformes.
Queda abierto, de este modo, un margen bastante amplio para la introducción de toda
clase de consideraciones en el examen de constitucionalidad de la gratuidad de las cargas

601
Como ocurre, por ejemplo, con la doctrina de las regulatory takings. Sobre esta aparente superación,
véase PONCE DE LEÓN SOLÍS, Viviana, Limitaciones a la propiedad, cargas públicas y reciprocidad, en
HENRÍQUEZ VIÑAS, Myriam; SILVA GALLINATO, María P. (eds.), La constitución económica (Santiago,
Thomson Reuters, 2015), pp. 265-292.
198
reales. En este sentido, queda en evidencia la innegable dimensión política de la decisión
acerca de la distribución de los costos derivados de la vida en sociedad. Asimismo, queda
también en evidencia que el TC carece de métodos dogmáticamente sólidos para abordar
esta clase de casos.

2. Caso 2. Turno gratuito de abogados


Un segundo grupo de sentencias del TC referidas a las cargas públicas dice relación
con la constitucionalidad del turno de abogados. A partir del año 2007, se formuló ante esta
judicatura una serie de requerimientos de inaplicabilidad del artículo 595 del Código
Orgánico de Tribunales602, cuerpo legal que regulaba el turno. Tras acoger la mayoría de
ellos, en octubre de 2008 se solicitó la declaración de inconstitucionalidad de ese precepto.
Los cuestionamientos formulados apuntaban al carácter discriminatorio del turno, a su
intensidad desproporcionada y a su falta de adecuación a los fines perseguidos. El TC
acogió parcialmente el requerimiento deducido, declarando sólo la inconstitucionalidad de
la gratuidad del turno, mas no la inconstitucionalidad de su prestación. A continuación, se
identificarán los principales criterios de legitimación que se han definido respecto de esta
figura.
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . De acuerdo con esta judicatura, una
carga supera el estándar de razonabilidad, si tiene por fin asegurar la efectiva vigencia de
un derecho fundamental. Así, se subrayó que el turno constituye “el único medio para
cumplir el objetivo constitucional de la igualdad ante la justicia y el derecho a la defensa
jurídica”603. De esta suerte, el turno de los abogados representa la concreción del precepto
constitucional que encomienda al legislador arbitrar “los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”
(artículo 19 No. 3 inciso 3º CPR). La cuestión es relevante, toda vez que la vinculación
entre la carga en examen y la satisfacción de un derecho fundamental determina que el fin
perseguido por la institución del turno, en palabras del TC, “no sólo result[e]
constitucionalmente lícito sino también debido”604.

602
Ley No. 7.421, Crea el Código Orgánico de Tribunales, D.O., 09 de julio de 1943.
603
SSTC Roles Nos. 1254, c. 50º; 1140, c. 21º; 1138, c. 28º.
604
SSTC Roles Nos. 1254, c. 65º; 1140, c. 36º; 1138, c. 42º.
199
Del mismo modo, es legítima una carga impuesta en cumplimiento del deber estatal
de garantizar el logro de fines constitucionales perseguidos. Dado que el acceso a la justicia
y la asistencia jurídica gratuita constituyen derechos fundamentales, corresponde al Estado,
y no a los particulares, asegurar su efectivo goce y ejercicio. En este sentido, habría
operado un cambio de paradigma respecto del modo en que históricamente se concibe el
turno gratuito de los abogados, dejando éste de ser un deber honorífico de los abogados y
pasando a ser un deber del Estado. La creación de instituciones como la Corporación de
Asistencia Judicial —así como sus diversas oficinas y centros de atención especializados—
o Defensoría Penal Pública, darían cuenta de este cambio de paradigma605. Lo dicho, sin
embargo, no excluiría la posibilidad de que el Estado cumpla con su deber imponiendo a
los particulares la prestación de servicios personales idóneos para satisfacer esos mismos
fines606.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . El TC comenzó por examinar si las
prestaciones en que consistía la carga sometida a control estaban impuestas y
reglamentadas por ley607. Tal exigencia derivaba del artículo 22 inciso 3º CPR, conforme al
cual “las demás cargas personales que imponga la ley son obligatorias en los términos y
formas que ésta determine”. En relación con este punto, se tuvo presente que la carga del
turno gratuito de los abogados se encontraba establecida en los artículos 595 y siguientes
del Código Orgánico de Tribunales, cuerpo normativo de rango legal. No obstante, esta
magistratura además debió examinar si la normativa legal que establecía la carga satisfacía
tres exigencias adicionales608, según se expone en los siguientes párrafos.
(i) La normativa legal debe precisar el alcance o contenido esencial de la carga.
Respecto de esta primera exigencia, se constató que la normativa legal respectiva establecía
claramente el alcance o contenido esencial del turno, definiendo las conductas o servicios
exigidos. Concretamente, la carga consistía en la exigencia de prestar en forma gratuita

605
SSTC Roles Nos. 1254, c. 53º; 1140, c. 25º; 1138, c. 31º.
606
SSTC Roles Nos. 1254, c. 65º; 1140, c. 36º; 1138, c. 42º.
607
Roles Nos. 1245 (2009) c. 70; 1140 (2009) c. 39; 1138 (2008) c. 45; 755 (2008) c. 49. La referencia
del Tribunal corresponde a MARIENHOFF, Miguel S., cit. (n. 527), pp. 177 ss.
608
“De este modo, la ley ha determinado el contenido esencial de la carga (la defensa gratuita), los
sujetos afectos (los abogados no exentos) y los términos y su forma de designación (a través de los
respectivos órganos jurisdiccionales)”. STC Rol No. 1254, c. 71º.
200
servicios de representación y defensa en juicio a quienes carecieran de recursos suficientes
para litigar.
(ii) La normativa legal debe precisar los sujetos afectos a su cumplimiento. Por lo que
refiere a esta segunda exigencia, también se verificó que las disposiciones pertinentes
precisaban a los sujetos afectos al cumplimiento de la carga, esto es, todos los abogados no
exentos, en atención a su condición de colaboradores de la administración de justicia.
(iii) La normativa legal debe establecer los términos y la forma de designación de los
sujetos gravados. Para terminar, en cuanto a la tercera exigencia, se corroboró que la ley
establecía las condiciones bajo las cuales operaba el turno y la forma de designación de
quienes debían prestarlo. De acuerdo con ella, el turno era procedente a falta de abogados
que formaran parte de la Corporación de Asistencia Judicial o de alguna otra entidad
pública o privada destinada a prestar asistencia judicial gratuita, correspondiendo la
designación del abogado de turno a los órganos jurisdiccionales.
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . En cuanto al grupo respecto del cual se
debía comparar la situación de los abogados sujetos a la carga, el TC se ocupó de precisar si
la diferencia entre abogados y otros profesionales en general era razonable o justificada.
Conviene recordar que la igualdad, de acuerdo con su concepción más tradicional, supone
un mismo trato para quienes se encuentran en una misma situación y uno diferenciado para
quienes se encuentran en una situación diversa609. De ahí que esta magistratura observara la
situación de otras profesiones que guardan cierta semejanza con la abogacía, pero que no se
encontraban sometidas a una exigencia análoga al turno. Concretamente, se tomó en
consideración la situación de otras profesiones que también se ejercen libremente y que
también se podían vincular con la satisfacción de derechos fundamentales.
Respecto de este punto se señala:

un estudio comparativo con las demás profesiones liberales haría merecedora de reproche a la
norma, habida cuenta de que el turno gratuito sólo se exige respecto de los abogados y no así en
relación a otras profesiones que cumplen una función social como la medicina, arquitectura o
pedagogía, vinculadas a bienes jurídicos tan o más relevantes como son la vida, la salud, la vivienda y
la educación, respectivamente610.

609
SSTC Roles Nos. 1254, cc. 47º s.; 1140, c. 19º; 1138, c. 24º.
610
SSTC Roles Nos. 1254, c. 47º; º 1140, c. 19º.
201
Bajo esta perspectiva, a menos de existir alguna diferencia significativa entre la
profesión de abogado y las otras profesiones liberales que cumplen una función social, la
imposición del turno exclusivamente a los primeros resultaría discriminatoria y arbitraria.
El TC puntualizó que aunque los abogados “no son auxiliares de la administración de
justicia, cooperan con el servicio judicial, desempeñando ante los tribunales de justicia
relevantes funciones”611. A ellos

se les otorga el monopolio de la defensa judicial en el contexto de una verdadera función pública de
colaboradores de la administración de justicia y que, además, se enmarca en la particular
circunstancia de que el título de abogado es otorgado por la Corte Suprema612.

Justamente estas peculiaridades determinarían la ausencia de discriminación arbitraria


en la exigencia de prestación de servicios profesionales exclusivamente a quienes ejercen la
profesión de abogado.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . Sobre el particular, el TC desplegó su análisis
siguiendo las tres conocidas etapas propias del principio de proporcionalidad. Constatada la
idoneidad del turno como medio para hacer efectivo el derecho fundamental a la asistencia
jurídica gratuita613, el razonamiento se centró esencialmente en su adecuación o necesidad y
su proporcionalidad en sentido estricto, de manera indiferenciada. Lo interesante de esta
parte del análisis, es que el TC formuló una distinción entre el examen de la
constitucionalidad de las prestaciones en que consistía la carga misma y la
constitucionalidad de la imposición gratuita de dicha carga. Tomando esta distinción como
referencia, es posible identificar las consideraciones fundamentales en torno a las cuales
discurre la argumentación de esta magistratura. Las líneas que siguen se destinan al
desarrollo de cada una de ellas.
(i) La carga sometida a escrutinio debe tener un carácter excepcional y subsidiario614.
El carácter excepcional y subsidiario del turno puede atribuirse, por un lado, a que en las
últimas décadas ha disminuido el número de veces en que un letrado puede ser designado
para desempeñar el turno, en atención a la relación proporcional existente entre el número

611
SSTC Roles Nos. 1254, c. 82º, 1140, c. 50º; 1138, c. 55º.
612
SSTC Roles Nos. 1254, c. 41º, 1140, c. 12º; 1138, c. 17º.
613
SSTC Roles Nos. 1254, c. 65º; 1140, c. 36º; 1138, c. 42º.
614
SSTC Roles Nos. 1254, cc. 54º, 64º, 71º y 88º; 1140, cc. 26º, 35º, 39º y 53º; 1138, cc. 32º, 41º, 45º y
53º.
202
de abogados y de habitantes en el país615. Por otro lado, su imposición únicamente tiene
lugar “frente a la inexistencia de otras formas de asesoría institucional, pública o
privada”616, referidas en el punto anterior. Bajo este último respecto, la carga se enmarcaría
—a juicio de esta magistratura— en los principios constitucionales de servicialidad y de
subsidiariedad617.
(ii) La gratuidad de la carga debe constituir el medio necesario para alcanzar el fin
constitucional perseguido618. Para el TC, aun cuando la exigencia de servicios profesionales
de asesoría jurídica pudiera estimarse constitucional, la gratuidad de la carga no constituía
el medio necesario para alcanzar el fin constitucional perseguido. Así lo demostraba, en
primer término, la comparación con una serie de otros Estados en que también se imponía
esta carga, pero a cambio de una remuneración619. Igualmente ilustrativa resultaba, en
segundo término, la comparación con otras cargas personales vigentes en el ordenamiento
jurídico chileno, respecto de las cuales se habían establecido mecanismos de compensación
pecuniaria620. Conducía a la misma conclusión, en último término, la comparación otros
abogados que también prestaban servicios de asesoría jurídica a litigantes de escasos
recursos, pero a cambio de una remuneración o contraprestación pecuniaria621. Se resolvió
así que “el fin perseguido no exige ni supone que el abogado deba desempeñarse sin
retribución alguna”622.
(iii) La gratuidad de la carga no debe constituir un medio excesivamente gravoso para
alcanzar el fin constitucional perseguido. El TC llamó la atención al hecho de que el
abogado de turno debía prestar sus servicios profesionales, sin derecho a remuneración,

615
SSTC Roles Nos. 1254, c. 88º; 1140, c. 53º; 1138, c. 58º.
616
SSTC Roles Nos. 1254, c. 54º; 1140, c. 26º; 1138, c. 32º.
617
SSTC Roles Nos. 1254, cc. 55º y 77º; 1140, cc. 27º y 45º; 1138, cc. 33º y 51º.
618
SSTC Roles Nos. 1254, c. 61º; 1140, c. 32º; 1138, c. 38º.
619
SSTC Roles Nos. 1254, c. 63º; 1140, c. 40º; 1138, c. 34º.
620
STC Rol No. 1254, c. 66º.
621
“[E]s del caso tener presente que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica ha precisado que si bien resulta ajustada la circunstancia de que se designe un defensor de
oficio, ‘lo que sí estima esta Sala contrario a la Constitución Política es la obligatoriedad que impone
el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de asumir esas defensas de oficio gratuitamente,
pues si ese mismo órgano estatal cuenta con un cuerpo de defensores públicos pagados a cargo de su
presupuesto, resulta contrario a los artículos 33 y 57 constitucionales que los defensores de oficio
tengan que colaborar con el Estado en el cumplimiento de una de sus obligaciones para con los
habitantes del país, sin tener a cambio remuneración alguna, mientras que otros profesionales que
cumplen igual función sí reciben la respectiva paga por iguales servicios’ (Res. No. 06420-98)”.
SSTC Roles Nos. 1254, c. 87º; 1140, c. 47º; 1138, c. 52º.
622
SSTC Roles Nos. 1254, c. 65º; 1140, c. 36º; 1138, c. 42º.
203
hasta el término efectivo del respectivo juicio, en desmedro de otros asuntos asumidos
libremente623. Pero agregó también que el que se tratara de una carga pública, teóricamente
caracterizada por su gratuidad, no obstaba al pago de una remuneración o de una
compensación por los gastos que el desempeño de la misma conlleve624. Tal remuneración
o compensación, en su parecer, armonizaba el cumplimiento del deber estatal de asegurar el
acceso a la justicia mediante la figura excepcional y subsidiaria del turno con el derecho a
una justa remuneración por el trabajo libremente elegido 625 . Lo contrario, concluyó,
causaba un detrimento patrimonial abusivo a los designados, así como un quebrantamiento
de la garantía de igualdad ante las cargas públicas y de un supuesto derecho fundamental a
ser debidamente compensado, reconocido en la Constitución626.
e) C o m e n t a r i o . Los fallos relativos al turno gratuito de abogados son los únicos
en que, hasta donde llega mi conocimiento, el TC enjuicia la legitimidad de la imposición
de cargas personales. Por consiguiente, fuera de estos casos, no existen otros
pronunciamientos en que se invoque el artículo 22 de la Constitución ni en que se califique
a la figura sometida a examen como una carga personal. Es posible que ello se deba a que
el legislador ya ha dispuesto una contraprestación a cambio del cumplimiento de los
ejemplos más paradigmáticos de cargas personales y que, por tanto, no suscitan mayor
controversia respecto de sus consecuencias patrimoniales. Así ha ocurrido, por ejemplo,
con el servicio militar y con el servicio de vocales de mesas receptoras de sufragios en
procesos electorales.
Sin perjuicio de lo anterior, la atención que el TC dispensó al detrimento patrimonial
que se seguía del turno (y de las cargas personales, en general) condujo a desdibujar la
distinción entre cargas patrimoniales y cargas personales. En efecto, si la discusión gira en
torno al valor pecuniario de los servicios de los abogados designados y a la extensión del
perjuicio patrimonial que éstos experimentan, entonces no se advierte cuál es la diferencia
entre la figura en cuestión y cualquier carga patrimonial. En lugar de ello, al menos a nivel
del examen de constitucionalidad del turno a la luz de la garantía de igual repartición de las

623
SSTC Roles Nos. 1254, c. 61º; 1140, c. 32º; 1138, c. 38º.
624
SSTC Roles Nos. 1254, c. 73º; 1140, c. 41º; 1138, c. 47º.
625
SSTC Roles Nos. 1254, c. 75º; 1140, c. 43º; 1138, c. 49º.
626
SSTC Roles Nos. 1254, c. 77º; 1140, c. 45º; 1138, c. 51º.
204
cargas públicas627, la sentencia debiera haberse enfocado en dos preguntas. La primera es:
¿cuáles son las molestias habituales o normales que los abogados están jurídicamente
obligados a soportar? La segunda, por otro lado, es: ¿puede el turno de los abogados
entenderse comprendido dentro de tales molestias?

3. Caso 3. Decomiso y sacrificio de productos ganaderos628


El último caso a estudiar dentro de esta jurisdicción corresponde a un recurso de
casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en contra de una
sentencia de que acogió una una demanda de indemnización de perjuicios contra el Estado.
La afectada había adquirido productos cárnicos en Canadá y procedió a realizar los trámites
de internación pertinentes, de acuerdo con la normativa vigente. Tras la internación, las
autoridades sanitarias chilenas tomaron conocimiento de la detección en Canadá de un
animal vacuno que presentaba síntomas de encefalopatía espongiforme bovina, enfermedad
coloquialmente conocida como el “mal de las vacas locas”. Preventivamente, se adoptó la
medida de impedir el ingreso a Chile de productos cárnicos de origen canadiense. Además,
se dispuso el decomiso y destrucción de los productos de origen canadiense que ya
hubieran ingresado al país. La afectada sustentó su pretensión indemnizatoria, entre otras
normas, en el artículo 19 Nos. 20 y 24 de la Constitución.
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . El propósito de la orden de decomiso y
destrucción de productos cárnicos era “resguardar la salud de la comunidad atendida la
peligrosidad de la enfermedad de encefalopatía espongiforme bovina para la salud
humana”629. Tal propósito constituía un fin legítimo, en razón de su encuadre dentro del
ámbito de competencia de la autoridad sanitaria630 y de fundarse en presupuestos fácticos

627
Hago la prevención en atención a que la inconstitucionalidad de la gratuidad del turno puede ser
también sostenida sobre la base del derecho a la libre elección del trabajo con una justa remuneración.
628
SCS Rol No. 9924-2010.
629
Ibíd., c. 5º.
630
Artículo 2°.- El Servicio tendrá por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante la
protección, mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y conservación de los
recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria del país y el
control de insumos y productos agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y
reglamentarias.
205
de efectiva ocurrencia631. Sobre la base de todas estas consideraciones, la Corte no pudo
sino concluir que la medida estatal adoptada era lícita.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . El recurso deducido no comprendía
cuestionamiento alguno en torno al grado de especificidad de la carga de decomiso y
destrucción de productos. Sin embargo, la Corte Suprema chilena (en adelante CS)
indirectamente identificó ciertos parámetros que debe observar el legislador en el
establecimiento de cargas públicas. Señaló que, dado que no se objetaba la legalidad o
juridicidad de las medidas sanitarias dispuestas, debía darse por supuesto que se aceptan
una serie de premisas. Más precisamente, “que la actuación estatal emanó de la autoridad
dentro de la esfera de sus atribuciones, respetó las formas establecidas para su dictación y
sobre la base de los supuestos y fines previstos en la ley que efectivamente ocurrieron”632.
Se sigue del pasaje citado que, en el establecimiento de cargas públicas, el legislador
debe definir al menos cinco aspectos:
(i) primero, la autoridad competente para imponer la carga;
(ii) segundo, el alcance de las atribuciones de dicha autoridad;
(iii) tercero, las formas que ella debe observar al imponer la carga;
(iv) cuarto, los supuestos que hacen procedente la imposición de la carga; y,
(v) por último, los fines que se persiguen con la imposición de la carga.
c) S u j e t o s gravados con la c a r g a . Si bien la CS no se refirió
explícitamente al punto, el recurso del Consejo de Defensa del Estado planteó una cuestión
interesante en torno al sentido de la garantía de igualdad ante las cargas públicas. En
concreto, hizo presente que el principio de igual repartición de las cargas públicas no
supone que la situación de la afectada deba compararse con la de un cuidadano cualquiera.
Si así fuera, la imposición de toda carga invariablemente conllevaría un quebrantamiento
del principio de igualdad ante las cargas públicas, a menos que ella pudiera ser exigida
universalmente.

631
“Que de los términos expuestos es importante destacar que no existe un cuestionamiento acerca de la
legalidad o juridicidad de los actos administrativos —medidas sanitarias— lo que significa que debe
aceptarse que la actuación estatal emanó de la autoridad dentro de la esfera de sus atribuciones,
respetó las formas establecidas para su dictación y sobre la base de los supuestos y fines previstos en
la ley que efectivamente ocurrieron”. SCS Rol No. 9924-2010, c. 6º.
632
Ibíd., c. 6º.
206
Por consiguiente, la garantía de igualdad ante las cargas públicas no implica tampoco
que el perjuicio sufrido por la afectada “haya de diluirse entre todos los ciudadanos por la
vía de la concesión de una indemnización estatal”633. Antes bien, de acuerdo con este
organismo, la igualdad supone una comparación “entre iguales” 634 . Para el caso en
comento, esto significa “que todas las empresas que habían importado carnes canadienses
sospechosas de contaminación debieron sufrir parejamente la carga pública de su
destrucción para la preservación de la salud humana y animal en Chile”635.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . Indudablemente, la medida de decomiso y
destrucción de productos ganaderos produjo algún grado de afectación de los intereses de la
recurrida. En primer término, le supuso la pérdida de su propiedad sobre los productos
cárnicos objeto de la medida. En segundo término, le significó gastos de almacenamiento y
refrigeración durante el tiempo intermedio entre la disposición de la medida y su efectiva
ejecución. En último término, también perdió la oportunidad de obtener una ganancia con
los productos destruidos. En este contexto, la CS se enfocó en precisar si esos perjuicios
debían ser soportados como una genuina carga pública (gratuitamente) o no (a cambio de
una compensación dineraria). Del razonamiento de esta magistratura es posible extraer dos
criterios.
(i) La sola existencia de daño patrimonial no determina que el afectado tenga derecho
a indemnización. Para la CS, la pretensión indemnizatoria de los afectados, fundada en los
artículos 19 Nos. 20 y 24 de la Constitución, “obliga a traer a colación lo que básicamente
se ha acuñado en doctrina acerca de la noción de responsabilidad objetiva”636. Con dicha
noción se hace referencia a aquel régimen de responsabilidad “cuyo único antecedente es la
causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los
perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho causal”637. Sin embargo, según se
expondrá a continuación, no existe en Chile un régimen general de responsabilidad
objetiva. Por tanto, en ausencia de una falta imputable al Estado, debe buscarse una fuente
de responsabilidad sin culpa que resulte aplicable a este caso.

633
Ibíd., c. 1º.
634
Ibíd.
635
Ibíd.
636
Ibíd., c. 9º.
637
Ibíd.
207
(ii) La responsabilidad objetiva es de carácter excepcional y requiere de un texto
legal expreso. De acuerdo con la CS, la responsabilidad objetiva “sólo opera cuando el
legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar
un tratamiento particular por sobre el régimen común y general”638. Esta idea se vio
reforzada por los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución, en cuanto
disponen que su infracción generará u originará “[l]as responsabilidades y sanciones que la
ley señale” o “que determine la ley”, respectivamente. Esta judicatura agregó, por otro lado,
que la responsabilidad del Estado por hecho lícito tampoco podía fundarse en los numerales
20 y 24 de la Constitución. Ellos únicamente “se refieren a determinados derechos, pero en
ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del
Estado”639.
A mayor abundamiento, la CS estimó que era “pertinente considerar que cuando el
constituyente quiso conceder derecho a una indemnización […] lo señaló expresamente,
como en el caso del 19 No. 7 letra i), en el mismo No. 24 y en el artículo 45”640. En abono
de esta conclusión, se tuvo presente lo dispuesto en el artículo 7º, letra j), de la Ley No.
18.755, que Establece Normas sobre el Servicio Agrícola Ganadero641. Esta ley faculta al
Director de ese servicio para disponer el pago de indemnizaciones en los siguientes
términos:

Artículo 7°.- Corresponderán al Director Nacional las siguientes funciones y atribuciones:


j) Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no contaminados o
sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones
de uso de predios rústicos dispuestas por el Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna
enfermedad o plaga, previa autorización otorgada mediante decreto supremo del Ministerio de
Agricultura, el que llevará además la firma del Ministro de Hacienda. Las indemnizaciones
comprenderán sólo el daño patrimonial efectivamente causado.

Ninguno de estos presupuestos se cumplía en la especie.


e) C o m e n t a r i o . El pronunciamiento de la CS sobre el decomiso y destrucción de
productos ganaderos sienta algunos criterios relevantes para el tratamiento de las

638
Ibíd., c. 10º.
639
Ibíd., c. 15º.
640
Ibíd.
641
D.O., 07 de enero de 1989.
208
consecuencias patrimoniales derivadas de la imposición de cargas públicas patrimoniales.
El mismo integra una sólida corriente jurisprudencial que sistemáticamente ha rechazado la
posibilidad de fundar la responsabilidad patrimonial del Estado en la garantía del artículo
19 No. 20 de la Constitución642. Se descarta así que en Chile opere un sistema general de
responsabilidad objetiva del Estado y, en su lugar, se puntualiza que los daños producidos
por la actividad estatal sólo son indemnizables en la medida que dicha actividad sea
antijurídica. De este modo, queda plenamente reconocida la falta de servicio como principal
fuente de responsabilidad estatal.
Fuera del ámbito de la responsabilidad del Estado, uno de los principales aspectos de
interés del fallo en comento radica en su contribución a la sistemática de afectaciones a la
propiedad. En él se va más allá del tradicional binomio limitación-expropiación,
incorporando a la discusión la categoría conceptual del decomiso. En este sentido, es
posible distinguir tres figuras: las meras limitaciones, que no son indemnizables; la
expropiación, que es una privación del dominio indemnizable; y el decomiso, que también
importa privación del dominio, pero no indemnizable643. El punto merece ser destacado,
toda vez que la idea de privación suele ser identificada sin más con la expropiación,
olvidando que existen otras formas de intervención lícita del Estado sobre la propiedad, que
no conllevan una indemnización.
Sin perjuicio de lo anterior, no resulta clara la postura de la CS respecto de cómo se
articulan estas tres categorías de afectación a la propiedad con la garantía de igual
repartición de las cargas públicas. Más allá de la improcedencia de la indemnización de las
consecuencias patrimoniales del decomiso, ¿se había vulnerado la garantía constitucional?
Y, de ser así, ¿cuáles serían los criterios para llegar a tal conclusión? La sentencia analizada
no proporcionó muchas luces sobre el punto. Para concluir, cabe preguntarse cuáles serían
las consecuencias, a nivel de jurisdicción ordinaria, de una eventual infracción del artículo
19 No. 20 de la Constitución. Considerando que la aplicación de dicha norma supone la
licitud de la actuación estatal y que ello impediría poner en entredicho su eficacia o dar
origen a una compensación dineraria, es posible aventurar que tales consecuencias serían
virtualmente inexistentes.
642
Véanse las sentencias Roles Nos. 8079-2010, 08 de abril de 2013; 552-2008, 05 de octubre de 2010;
381-2004, 30 de diciembre de 2004.
643
Véase supra, capítulo segundo, VI, 1.
209
4. Observaciones finales
En principio, los criterios jurisprudenciales establecidos en Chile en torno a la
garantía de igual repartición de las cargas públicas parecen gozar de un alto grado de
definición y desarrollo. Tal apreciación se vería avalada por las reiteradas corrientes de
decisión que sobre el particular habrían sentado tanto el TC como la CS. Sin embargo, una
mirada más detenida revela que tras esta aparente definición y desarrollo de criterios se
esconden vacíos considerables.
A nivel de jurisdicción constitucional, se han desarrollado una serie de complejos y
sofisticados test para apreciar la constitucionalidad de la imposición de cargas públicas.
Con base en estos test —que consideran tanto los costos y pérdidas sufridas, como los
beneficios, privilegios y ventajas obtenidas— el TC sostiene haber sido menos estricto al
ponderar las cargas reales, legitimando su imposición en varias ocasiones. Con todo, en los
hechos, los criterios empleados en esta ponderación son tan amplios y flexibles que podrían
conducir indistintamente a la definición de un alto estándar de legitimación o de un bajo
estándar de legitimación. En contraste, el TC afirma haber sido más estricto con las cargas
personales, aunque sólo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de un tipo de carga de esta especie y reposando fuertemente en el
derecho a una justa remuneración.
Por lo que respecta a la jurisdicción ordinaria, la CS ha estimado que la
consagración de una garantía constitucional de igual repartición de las cargas públicas no
puede equipararse a la consagración de un régimen de responsabilidad en caso de
infracción de dicha garantía. De este modo, pareciera descartarse en línea de principio toda
posibilidad de una compensación dineraria frente a la imposición de cargas individuales
para la satisfacción del bien común. Ahora bien, con independencia de la valoración que
pueda hacerse de esta postura en términos del sistema de responsabilidad del Estado
vigente, lo criticable en ella es que deja abierta la interrogante verdaderamente relevante en
torno a este punto. Esta interrogante no es otra que la dilucidar el criterio jurídico que
permite determinar cuáles consecuencias dañinas derivadas de la acción estatal deben ser
soportadas a título de carga pública o cuáles no.

210
III. ALEMANIA: LA TEORÍA DE LA PRETENSIÓN DEL SACRIFICIO

En Alemania, la teoría de la pretensión del sacrificio (Aufopferungsanspruch) cumple


un rol funcionalmente equivalente a la garantía de igualdad ante las cargas públicas. Ella
fue desarrollada a partir de los §§ 74 y 75 del Derecho Territorial General de los Estados de
1794 (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten)644. El § 74 establecía que “[l]os
derechos y privilegios individuales de los miembros del Estado debe estar en concordancia
con los derechos y obligaciones de promover el bien común, si es que existe una real
contradicción (colisión) entre ambos”645. Por su parte, el § 75 advertía que “[p]or otro
lado, el Estado debe compensar a quienes están obligados a sacrificar sus derechos y
privilegios especiales por el bien común”646.
Este constructo ha servido de fundamento a una serie de regímenes de
responsabilidad, tanto por actividad ilícita como por actividad lícita del Estado. Dentro de
esta última clase de regímenes cabe destacar el régimen de compensación por intervención
expropiatoria (enteignender Eingriff)647 y el régimen de compensación por sacrificio en
sentido estricto (Aufopferung im engeren Sinne)648. Conforme a ellos, si el Estado afecta la
posición jurídica de un individuo para la consecución del bien común, imponiéndole un
sacrificio especial (Sonderopfer) no exigido al resto de los ciudadanos, el afectado tiene
derecho a compensación por la pérdida soportada. Inversamente, si la afectación tiene un
carácter general o puede entenderse comprendida dentro de las molestias esperables de la
vida en sociedad, el afectado no tendrá derecho a compensación alguna.
El régimen de compensación por intervención expropiatoria se refiere a medidas
regulatorias legítimas que, de manera imprevista e inintencionada, conllevan afectación de

644
OSSENBÜHL, Fritz; CORNILS, Matthias, Staatshaftungsrecht6 (München, C.H. Beck, 2013), p. 126.
645
“§ 74. Einzelne Rechte und Vortheile der Mit glieder des Staats müssen den Rechten und Pflichten zur
Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher Widerspruch
(Collision) eintritt, nachstehn”.
646
Ҥ 75. Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern Rechte und Vortheile dem Wohle
des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt wird, zu entschädigen gehalten”.
647
En relación con esta figura puede consultarse VON ARNAULD, Andreas, Enteignender und
enteignungsgleicher Eingriff heute, en Verwaltungsarchiv (2002), 93, pp. 394-417; OSSENBÜHL, Fritz;
CORNILS, Matthias, cit. (n. 644), pp. 325-350; 406; STEINBERG, Rudolf; LUBBERGER, Andreas,
Aufopferung, Enteignung und Staatshaftung (Baden-Baden, Nomos-Verlag, 1991).
648
AUST, Manfred; JACOBS, Rainer, Die Enteignungsentschädigung2 (Berlin, Walter de Gruyter, 1984), p.
22; ISENSEE, Josef; KIRCHOF, Paul, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, VIII:
Grundrechte: Wirtschafr, Verfahren, Gleichheit3 (C.F. Müller, 2010), p. 683; PEINE, Franz-Joseph,
Allgemeines Verwaltungsrecht11 (Heidelberg, CR Müller Verlag, 2014), p. 287.
211
la propiedad, requiriendo un sacrificio especial del propietario afectado. Su aplicación, en
consecuencia, resulta procedente respecto de la afectación de bienes patrimoniales
amparados por el artículo 14 de la Ley Fundamental, cuyo texto se transcribe a
continuación:

Artículo 14
(1) La propiedad y el derecho a la herencia están garantizados. Su contenido y sus límites serán
determinados por las leyes.
(2) La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común.
(3) La expropiación está permitida sólo por razones de bien común. Podrá ser efectuada sólo por ley o
en virtud de una ley que establezca el modo y el monto de la indemnización. La indemnización se
fijará considerando en forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados. En caso de
discrepancia sobre el monto de la indemnización quedará abierta la vía judicial ante los tribunales
ordinarios649.

En virtud de esta norma no sólo se protege el dominio o propiedad sobre bienes


corporales. También cubre “los restantes derechos reales, e incluso los derechos sobre
bienes inmateriales, los derechos de crédito, rentas, acciones y otros derechos societarios, el
derecho a crear y mantener una explotación industrial, así como determinadas situaciones
profesionales”650. Las expectativas y chances, en cambio, no están protegidas651.
Por otro lado, el régimen de compensación por sacrificio en sentido estricto resulta
procedente respecto de la afectación de bienes personales inmateriales, en la medida que se
encuentren cubiertos por el artículo 2º de la Ley Fundamental, cuyo texto se reproduce:

Artículo 2

649
“Artikel 14
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die
Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf
Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist
unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen
der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen”.
650
KIMMINICH, Otto, La propiedad en la constitución alemana, en Barnés, Javier (coord.), Propiedad,
expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el derecho europeo y comparado.
Unión Europea, Convenio Europeo de Derechos Humanos, España, Alemania, Francia, Italia
(Madrid, Tecnos, 1995), p. 152.
651
En este sentido, véase la sentencia BVerfGE 51, 222 (5%-Klausel).
212
(1) Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los
derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral.
(2) Toda persona tiene el derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es
inviolable. Estos derechos sólo podrán ser restringidos en virtud de una ley652.

Por consiguiente, el ámbito de operatividad de esta figura se extiende a afectaciones a


la vida, a la salud, a la integridad corporal y a la libertad ambulatoria de los individuos653.
Con sustento en ella, se ha desarrollado una pequeña corriente jurisprudencial que data de
más de sesenta años654. Dicha corriente ha abarcado una serie de supuestos de diversa
naturaleza. Entre ellos se incluyen daños derivados de programas de vacunación
obligatoria, sufridos por presidiarios en recintos penitenciarios, sufridos por pacientes
psiquiátricos en recintos médicos y por transeúntes inocentes en el curso de operativos
policiales655.
Los párrafos que siguen contienen ilustraciones de la aplicación de cada uno de estos
regímenes en la jurisprudencia alemana. En primer lugar, se trata el caso del depósito
obligatorio de unidades de impresión en bibliotecas públicas. A continuación, se analiza el
caso de la aplicación retroactiva de las normas sobre prisión preventiva. Finalmente, se
estudia el caso del tratamiento forzoso de enfermedades de transmisión sexual.

1. Caso 1. Depósito obligatorio de ejemplares en bibliotecas públicas656


La primera sentencia a analizar fue dictada por el TCF. Ella versaba sobre la
constitucionalidad del deber legal de depósito gratuito en bibliotecas públicas, de un cierto
número de unidades de impresión de cada una las publicaciones editadas en el Estado de
Hesse. El requirente era un editor de la ciudad de Offenbach. Él editaba libros bibliófilos en
tiradas reducidas y con un elevado contenido gráfico-artístico (firmados por artistas
famosos o con litografías, calotipos o grabados de artistas famosos en las cubiertas, por

652
“Artikel 2
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte
anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist
unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden”.
653
OSSENBÜHL, Fritz; CORNILS, Matthias, cit. (n. 644), p. 132 s.
654
Desde la sentencia del TFJ de 18 de febrero de 1953. BGHZ 9, 83 - Aufopferungsanspruch bei
Impfschäden.
655
Una lista de casos puede verse en OSSENBÜHL, Fritz; CORNILS, Matthias, cit. (n. 644), p. 132 s.
656
BVerfGE 58, 137 (Pflichtexemplar).
213
ejemplo). A su juicio, tal exigencia le suponía una carga desproporcionada en comparación
con el resto de los editores, considerando el valor artístico de las publicaciones y el número
limitado de ejemplares editados. En este sentido, alegó, se le imponía un sacrificio especial
en beneficio de la colectividad toda
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . El TCF consideró que el deber de
depósito en favor de bibliotecas públicas permitía satisfacer de manera significativa el
legítimo interés por hacer la producción literaria tan accesible como fuera posible657.
Agregó, adicionalmente, que “[e]l sólo interés político cultural puede ser el motivo
decisivo de la regulación, proveer un panorama tan completo como sea posible de la
creación intelectual en el estado de Hesse y hacerlo accesible a todos los interesados”658.
De este modo, para que una carga sea considerada legítima, no es necesario que persiga
múltiples fines de interés público, basta sólo con uno.
Por otro lado, esta magistratura recalcó que las cargas impuestas a la propiedad para
la satisfacción del interés público constituyen concreciones de su función social. Esta
función social es variable según el tipo de bien de que se trate y, por ende, no es idéntica
para todas las clases de propiedad. En este contexto, indudablemente el depósito obligatorio
de unidades de impresión en bibliotecas públicas constituye un mecanismo razonable para
hacer efectivo el significado y la función social de los trabajos impresos659.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . Al respecto, la atención del TCF se centró en
el detalle o profundidad con que el legislador debía regular las cargas que imponía a los
particulares para la satisfacción del interés público. El punto surgió toda vez que la Ley de
Hesse sobre Libertad y Derecho de Prensa 660 no establecía directamente el deber de
depósito obligatorio, sino que autorizaba al Ministro de Cultura y Educación para
disponerlo. El §9 de la ley le habilitaba para determinar mediante reglamento que, por cada

657
“Im Blick auf diese soziale Bedeutung stellt es ein legitimes Anliegen dar, die literarischen
Erzeugnisse dem wissenschaftlich und kulturell Interessierten möglichst geschlossen zugänglich zu
machen und künftigen Generationen einen umfassenden Eindruck vom geistigen Schaffen früherer
Epochen zu vermitteln. Diesem kulturpolitischen Bedürfnis kann durch eine Ablieferungspflicht
zugunsten öffentlicher Bibliotheken sinnvoll Rechnung getragen werden”. BVerfGE 58, 137 (149).
658
“Maßgebendes Regelungsmotiv darf hiernach allein das kulturpolitische Interesse sein, einen
möglichst geschlossenen Überblick über das geistige Schaffen im Lande Hessen zu bieten und dieses
allen Interessierten zugänglich zu machen”. BVerfGE 58, 137 (147).
659
BVerfGE 58, 137 (149).
660
Hessischen Gesetzes über Freiheit und Recht der Presse (Hessisches Pressegesetz), 20.11.1958, GVBl.
p. 183.
214
trabajo impreso que se publicara dentro de su ámbito de aplicación, se depositara
gratuitamente una unidad de impresión en la biblioteca que él determinara. El reglamento
en cuestión imponía a los editores entregar a determinadas bibliotecas un ejemplar de cada
trabajo impreso que apareciera en el estado de Hesse, de manera gratuita y a su propio
costo.
La cuestión a precisar, entonces, era si el §9 de la ley satisfacía los requisitos de que
resultaban de la reserva legal establecida en el artículo 14 (1), oración segunda, de la Ley
Fundamental, para la determinación del contenido y límites de la propiedad. De acuerdo
con el TCF, de esta reserva legal “no se sigue, sin embargo, un deber general de parte del
legislador de regular el contenido de la posición legal del propietario hasta el último
aspecto” 661 . Con todo, esta magistratura también advirtió la necesidad de fijar las
condiciones bajo las cuales la propiedad podía ser limitada por la vía reglamentaria, previa
habilitación legal suficientemente determinada en cuanto a su propósito, contenido y
alcance662. Por ende, fueron tres los criterios conforme a los cuales podía enjuiciarse la
constitucionalidad de una habilitación legislativa al Ejecutivo para la regulación de cargas
sobre la propiedad.
(i) La habilitación debe definir suficientemente el propósito de la carga. El propósito
del deber de depósito de ejemplares era recolectar la totalidad de los textos que aparecieran
dentro de los Estados, a fin de mantenerlos disponibles para el público y dejarlos para la
posteridad. A juicio del TCF, tal propósito se seguía del contenido de la autorización, en
conexión con el desarrollo histórico de los derechos de autor663.
(ii) La habilitación debe definir suficientemente el contenido de la carga. La norma de
rango legal que confiere la habilitación al reglamento debe fijar con precisión las
prestaciones en que se traduce la carga. En el caso del deber de depósito, la legislación
pertinente definía como contenido del mismo la entrega una unidad de impresión de cada
uno de los tirajes que aparecieran en el estado de Hesse, a aquellas bibliotecas definidas por
el reglamento.

661
“Daraus leitet sich indes keine generelle Pflicht des Gesetzgebers ab, den Inhalt der Rechtsstellung
des Eigentümers bis ins letzte selbst zu regeln”. BVerfGE 58, 137 (146).
662
BVerfGE 58, 137 (146).
663
BVerfGE 58, 137 (146, 147).
215
(iii) La habilitación debe definir suficientemente el alcance de la carga. El §9 de la
Ley de Libertad y Derecho de Prensa establecía una serie directrices para la regulación
reglamentaria del deber de depósito664. Primero, desde un punto de vista territorial, dicho
deber sólo podía ser impuesto sobre la literatura aparecida en el estado de Hesse. Segundo,
desde un punto de vista cuantitativo, el depósito sólo podía exigido respecto de una unidad
de impresión de cada tiraje. Y, tercero, desde el punto de vista del beneficiario de la carga,
éste correspondía a las bibliotecas públicas del mismo estado de Hesse665.
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . El TCF consideró que el escaso número
y fuerte contenido artístico de las unidades de impresión producidas por el afectado no eran
factores que permitieran excluirle del deber de depósito. Después de todo, la actividad
editorial —conforme a la Ley de Libertad y Derecho de Prensa— no solo era entendida
como la impresión o difusión de copias de escritos, sino también como la difusión de
representaciones pictóricas con o sin texto666. Es así como el grupo de referencia frente al
cual se debía contrastar la situación del afectado estaba constituido por todos los demás
editores e imprentas. Y, una vez dentro de ese grupo de referencia, el escaso número y
fuerte contenido artístico de las unidades de impresión producidas sí que constituían
factores relevantes.
(i) El principio de igualdad requiere que los distintos sujetos gravados, así como el
distinto peso de sus intereses, sean considerados de una manera suficientemente
diferenciada667. Por consiguiente, el interés particular de los sujetos gravados no podía ser
simplemente subsumido dentro de los intereses del público en general. Por otro lado, los
diversos intereses particulares de los sujetos gravados tampoco podían estimarse como
homogéneos o uniformes, sino que debían considerarse autónomamente en cuanto a las
repercusiones concretas de la imposición de la carga.
(ii) Los integrantes del grupo de referencia no sólo deben estar formalmente
sometidos a una misma carga, sino que ésta no debe tener una intensidad variable en la
práctica. Según el TCF, la exclusión absoluta de una compensación a cambio de la entrega
de unidades de impresión resultaba una carga de intensidad variable entre el círculo de los

664
BVerfGE 58, 137 (147).
665
BVerfGE 58, 137 (147).
666
BVerfGE 58, 137 (143).
667
BVerfGE 58, 137 (151)
216
editores668. Si sus costos de producción eran muy elevados y la extensión de sus tirajes era
muy escasa, ciertos editores podrían sufrir un sacrificio especial, en comparación con los
editores masivos. En este contexto es que se afirmó que “el defecto de la regulación
adoptada radica en que el deber general de entrega con exclusión indiscriminada de
compensación también alcanza a aquellos editores que publican con mayor esfuerzo y al
mismo tiempo con menos tiraje”669.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . Para el TCF resultaba evidente que el deber de
entrega gratuita de unidades de impresión constituía una carga de entidad significativa para
aquellos editores publican con mayor esfuerzo y con menos tiraje. Igualmente evidente
resultaba que el mismo deber era prácticamente insignificante para aquellos editores que
producían unidades de impresión en forma masiva y a menor costo670. Bajo esta óptica, la
carga en sí misma no era excesiva. Lo que sí resultaba excesivo era que el pago de una
compensación fuera excluido en todo evento. Tal situación, a mayor abundamiento,
tampoco se condecía con la legislación a nivel federal, que preveía la posibilidad de otorgar
una compensación a la persona sujeta a la carga, si es que la gratuidad llegaba a constituir
un gravamen irrazonable671.
(i) Para determinar si una carga patrimonial es proporcionada, es necesario considerar
su impacto económico sobre los sujetos gravados. Trabajos impresos como los producidos
por el afectado solían tener un bajo número de clientes, tal como lo evidenciaba el escaso
tiraje de los mismos. Esa era una circunstancia que no podía ser pasada por alto en el
examen de constitucionalidad de la carga. En palabras del TCF,

[e]l número de potenciales compradores es escaso y las ventas por lo general son inciertas. En
comparación con la actividad editorial normal, el editor obtiene con su manufactura un trabajo tal un
negocio de riesgo considerablemente mayor. Es sólo a través de su iniciativa y asunción de riesgos
que se hace posible abrir al público –aunque a un alto precio– trabajos artísticos, científicos y
literarios exclusivos. Imponer al editor, adicionalmente, costos de producción considerablemente

668
BVerfGE 58, 137 (150).
669
“Der Mangel der getroffenen Regelung liegt jedoch darin, daß die allgemeine Ablieferungspflicht bei
unterschiedslosem Ausschluß einer Kostenerstattung auch diejenigen Druckwerke erfaßt, die mit
großem Aufwand und zugleich nur in kleiner Auflage hergestellt werden”. BVerfGE 58, 137 (149).
670
BVerfGE 58, 137 (149).
671
Gesetzes über die Deutsche Bibliothek, 31.03.1969, BGBl. I S. 265.
217
mayores al promedio por cada copia contraría exigencia constitucional de equilibrio de los intereses
del propietario afectado y la comunidad y de evitar la imposición de cargas singularizadas672.

(ii) El que una carga tenga un impacto económico negativo considerable respecto de
sujetos concretos no determina su inconstitucionalidad en términos abstractos. Sin perjuicio
de todo lo hasta ahora dicho, el TCF no perdió de vista que el §9 de la Ley de Libertad y
Derecho de Prensa “cubre un amplio espectro de casos en que la obligación de depósito
gratuito no implica más que cargas menores para los editores y no suscita mayor
cuestionamiento” 673 . Así, el que la carga resultara particularmente onerosa para
determinados editores no era motivo para declarar la inconstitucionalidad de la norma legal
impugnada, ni de su reglamento. De ahí que esta magistratura se limitara únicamente a la
declaración de inconstitucionalidad para el caso concreto.
(iii) La posibilidad de neutralizar el impacto económico negativo de una carga no
determina en todo evento la constitucionalidad de ésta. Finalmente, el TCF examinó el
argumento conforme al cual los costos del deber de depósito podían ser traspasados a los
compradores, incluyendo a aquéllos en los costos totales de producción. El argumento e
relevante, por cuanto, de ser aceptado, se seguirían dos consecuencias de interés. Por un
lado, la carga pasaría a integrarse al marco general de los riesgos empresariales propios de
la actividad editorial, debiendo ser enteramente asumida por quien decide desarrollar tal
actividad. Por el otro, si el editor internaliza los costos que conlleva la carga del depósito, el
leve incremento en el precio de producción no disminuiría las oportunidades de venta de
cada libro y, por ende, no sufriría perjuicio económico. De ser así, la gratuidad de la carga
quedaría plenamente justificada.

672
“Die Zahl potentieller Käufer ist gering und der Absatz in aller Regel durchaus nicht gesichert. Der
Verleger geht mit der Herstellung eines solchen Werkes im Vergleich zu den normalen verlegerischen
Aktivitäten ein wesentlich erhöhtes wirtschaftliches Risiko ein. Erst durch seine private Initiative und
Risikobereitschaft wird es möglich, künstlerisch, wissenschaftlich und literarisch exklusives Schaffen -
wenn auch zu hohem Preis - der Öffentlichkeit zu erschließen. Dem Verleger zusätzlich noch die
erheblich überdurchschnittlichen Herstellungskosten für ein Pflichtexemplar aufzubürden,
widerspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot, die Belange des betroffenen Eigentümers mit denen
der Allgemeinheit in einen gerechten Ausgleich zu bringen und einseitige Belastungen zu vermeiden”.
BVerfGE 58, 137 (150).
673
“§ 9 LPrG umfaßt den weiten Bereich der Fälle, in denen eine Ablieferungspflicht mit
Vergütungsausschluß nur geringfügige Belastungen für die Verleger mit sich bringt und daher keinen
Bedenken unterliegt”. BVerfGE 58, 137 (152).
218
Si bien este argumento podría haber sido válido para la generalidad de los editores
masivos, difícilmente podría haberse aceptado en el caso de editoriales que publican libros
costosos con escasos tirajes674. Más todavía, el TCF estimó que consideraciones de esta
naturaleza podrían conducir a perder de vista que la función de la garantía constitucional de
la propiedad es la definición de un ámbito de autonomía y de responsabilidad en favor del
propietario. Tal función se haría ilusoria si el Estado estableciera las obligaciones de los
propietarios y legitimara su alcance con una perspectiva más o menos especulativa. De ahí
que, de conformidad con el parecer de esta magistratura, “en el juicio de constitucionalidad
de las regulaciones que quedan comprendidas dentro del alcance del artículo 14(1) de la
Ley Fundamental, la cuestión no puede ser si el propietario puede sustentar su carga de
otro modo”675.
e) C o m e n t a r i o . El fallo del TCF sobre la legitimidad del deber de depósito de
unidades de impresión en bibliotecas públicas constituye una ilustración paradigmática de
aplicación de la teoría de la pretensión del sacrificio a la determinación del contenido y
límites de la propiedad. Él fue, por muchos años, el único pronunciamiento sobre esta
materia676, al punto de convertirse en lo que Ossenbühl677 calificara como una “categoría
exótica”. Pierot y Schlink678, por su parte, estimaban que la inconsistencia de las decisiones
dictadas por esta magistratura sobre el particular daba lugar a una situación poco clara,
insatisfactoria y en necesidad de una reforma legislativa. En fin, comoquiera que se
evaluara entonces la situación, el razonamiento vertido en Pflichtexemplar actualmente
juega un rol de excepcional importancia en la aplicación práctica del artículo 14 de la Ley
Fundamental679.

674
BVerfGE 58, 137 (151).
675
“Davon abgesehen kann es bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von Regelungen im Sinne des
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht allein darauf ankommen, ob der Eigentümer sich für ihm auferlegte
Bindungen an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten kann”. BVerfGE 58, 137 (151).
676
OSSENBÜHL, Fritz; CORNILS, Matthias, cit. (n. 644), p. 213.
677
Ibíd.
678
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard, Grundrechte. Staatsrecht II26 (Heidelberg, C.F. Müller, 2010), p.
253. Un análisis Además del fallo Pflichtexemplar en comento, entre las decisiones que ilustrarían tal
situación se mencionan las siguientes: BVerfGE 37,132 (Vergleichsmiete I); BVerfGE 50, 290
(Mitbestimmung); BVerfGE 45, 297 (Öffentliche last); BVerfGE 52, 1 (Kleingarten); BVerfGE 58,
300 (Naßauskiesung). Ibíd., pp. 247 y 253.
679
Así puede verse en una serie de decisiones del BVerfG. Consúltense, entre otras, BVerfGE 79, 174,
192 (Straßenverkehrslärm); BverfGE 83, 201, 213 (Vorkaufsrecht); BverfGE 100, 226, 244
(Rheinland-pfälziches Denkmalschutzgesetz). Cfr. KLÖHN, Lars Das System der aktien- und
umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche (Tübingen, Mohr-Siebeck, 2010), p. 95.
219
De acuerdo con este fallo, es lícito al legislador definir el contenido de la propiedad e
imponer las limitaciones necesarias para la satisfacción del interés público, siempre que
ello no signifique un sacrificio desproporcionado de los intereses particulares. En caso
contrario, es posible legitimar un sacrificio especial y excesivo sobre la propiedad, por
medio del pago de una compensación dineraria u otras medidas compensatorias. De este
modo, se reconocen dos regímenes diferenciados de responsabilidad patrimonial del
Estado, fundados en el artículo 14 de la Ley Fundamental. El primero, opera en el plano
jurídico objetivo del derecho de propiedad, mediante la determinación legislativa de su
contenido (artículo 14.2). El segundo, a su turno, opera frente a intervenciones en la
dimensión jurídica subjetiva de la propiedad, asumiendo la forma de una expropiación
(artículo 14.3).
Con todo, no debe pasarse por alto que el articulo 14 inciso 2º de la Ley Fundamental
autoriza al legislador para determinar el contenido y límites de la propiedad, sin disponer
expresamente el pago de una indemnización680. Bajo este respecto, adherir a la tesis del
fallo en comento supondría restringir el ejercicio de la potestad legislativa, en términos no
previstos en la Constitución681. Supondría, asimismo, una suerte de condicionamiento de la
función social de la propiedad, sujetando su operatividad a la existencia de medidas
compensatorias en favor del propietario vinculado por ella.
En vistas a estas consideraciones, el TCF ha puntualizado en un fallo de 1999682 que
el régimen de compensación por daños resultantes de la determinación legislativa del
contenido y límites del derecho de propiedad, es de naturaleza excepcional. Así, ha resuelto
que “las reglas sobre compensación que pretenden preservar el principio de
proporcionalidad en casos particulares de daños son inadecuadas si se confinan al
otorgamiento de una compensación dineraria a la persona afectada”683. Por consiguiente,
según esta magistratura, “[l]a garantía de la propiedad […] requiere que, en primer lugar,
se adopten precauciones para evitar cargas desproporcionadas sobre el propietario y para

680
PAPIER, Hans-Jürgen, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, en DEPENHEUER, Otto
(ed.), Eigentum. Ordnungsidee, Zustand, Entwicklungen (Berlin, Springer-Verlag Berlin Heidelberg,
2005), pp. 100 s.
681
Ibíd., p. 101.
682
BVerfGE 100, 226 (Denkmalschutzgesetz).
683
“Die Verfassungswidrigkeit von § 13 Abs. 1 Satz 2 DSchPflG folgt bereits daraus, daß die Norm
unverhältnismäßige Belastungen des Eigentümers nicht ausschließt und keinerlei Vorkehrungen zur
Vermeidung derartiger Eigentumsbeschränkungen enthält”. Ibíd., §93.
220
preservar tanto como sea posible el uso privado de la propiedad”684. De resultas, cualquier
régimen indemnizatorio por sacrificio especial de la propiedad debiera constituir el último
recurso para salvar la constitucionalidad de una ley delimitadora de la propiedad.

2. Caso 2. Aplicación retroactiva de normas sobre prisión preventiva685


El segundo caso a estudiar dice relación con una serie de requerimientos presentados
ante el TCF en que se impugnaba la aplicación retroactiva de las normas sobre la prisión
preventiva, manteniéndola o extendiéndola por un período igual o superior a diez años. La
impugnación se fundó en una serie de leyes que progresivamente habían ampliado el
ámbito de aplicación de la prisión preventiva y, en particular, en la Ley para Combatir
Delitos Sexuales y otros Delitos Criminales Peligrosos, de 1998686. Esa ley permitía, en
determinados casos, la aplicación reotractiva de las normas sobre la prisión preventiva, sin
límite temporal de extensión. Con esta reforma, quedaba derogada la disposición que
establecía un límite máximo de duración de la vigencia de la prisión preventiva a diez años.
Los requirentes, cuya detención se fundaba en hechos anteriores a la entrada en vigencia de
la ley, alegaron una violación de su libertad personal y de sus legítimas expectativas.
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . A fin de identificar los fines de la
prisión preventiva y de afirmar su legitimidad, el TCF tomó como referencia las penas
privativas de libertad. Estas últimas tienen un propósito represivo. Ellas imponen un daño
como reacción frente a una conducta punible culpable en vistas a compensar una ofensa (al
menos, de acuerdo con la caracterización del BVerfG), sin perjuicio de poder perseguir
otros fines adicionales. Su legitimidad, por tanto, deriva de la comisión culpable de un
delito. La prisión preventiva, en cambio, tiene un propósito preventivo. Su objetivo
(nuevamente, según la concepción de esta judicatura), es evitar delitos futuros que pueden
ser considerados como probables, aunque no se pueda predecir su comisión con certeza. En
este sentido, la legitimidad de la prisión preventiva viene dada por el interés prevalente de

684
“Die Bestandsgarantie […] verlangt, daß in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine
unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums
so weit wie möglich erhalten”. Ibíd., §101.
685
BVerfGE 128, 326 (EGMR Sicherungsverwahrung).
686
Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, 26.01.1998 (BGBl
I S. 160).
221
la sociedad en la seguridad de sus miembros frente a sujetos cuya conducta sugiere su
peligrosidad.
Se sigue de lo dicho que los intereses públicos y privados subyacentes a la imposición
de la prisión preventiva deben ser ponderados de un modo distinto a como lo serían en la
imposición de una pena privativa de libertad. En particular, debe considerarse que mientras
en el primer caso el sujeto afectado soporta una carga pública, en el segundo recibe una
sanción. En palabras del TCF

[l]a afectación al derecho fundamental a la libertad que importa la prisión preventiva es por tanto
extremadamente seria, dado que sirve exclusivamente para fines preventivos y el afectado —toda vez
que la prisión preventiva siempre se basa sólo en un pronóstico de peligrosidad, pero no en la
evidencia de la comisión de un delito— soporta un sacrificio especial en el interés del público como
un todo687.

Se extrajo una importante conclusión a partir de esta observación. Estimó que los
fines de la carga debían servir como directriz u orientación en su definición e imposición.
De este modo, “la imposición y ejecución de la prisión preventiva sólo son legítimas si el
interés general del público en la seguridad tiene más peso que el derecho a la libertad de
la persona afectada”688. Asimismo, “el sistema de prisión preventiva debe estar diseñado
de tal modo que su práctica esté claramente determinado por el prospecto de recobrar la
libertad” 689 . Por último, dado que la prisión preventiva se justificaba en el interés
predominante de la sociedad, ella debía terminar inmediatamente si es que el interés
público en la seguridad dejaba ser prevalente frente al interés del afectado690.

687
“Der in der Sicherungsverwahrung liegende Eingriff in das Freiheitsgrundrecht ist daher auch
deshalb äußerst schwerwiegend, weil er ausschließlich präventiven Zwecken dient und dem
Betroffenen —da der Freiheitsentzug stets nur auf einer Gefährlichkeitsprognose, nicht aber auf dem
Beweis begangener Straftaten beruht— im Interesse der Allgemeinheit gleichsam ein Sonderopfer
auferlegt” (“La intervención en el derecho fundamental a la libertad constituido por la prisión
preventiva es, por tanto, extremadamente grave, porque tiene propósitos exclusivamente preventivos y,
como tal, impone un sacrificio especial en el afectado en el interés del público en general —ya que la
privación de libertad siempre está basada sólo en un pronóstico de peligrosidad, pero no en la
evidencia de ofensas pasadas”). Ibíd., §97.
688
“Anordnung und Vollzug sind nur dann legitim, wenn das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit das
Freiheitsrecht des Betroffenen im Einzelfall überwiegt”. Ibíd., §99.
689
“Das gesamte System der Sicherungsverwahrung ist so auszugestalten, dass die Perspektive der
Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmt”. Ibíd.
690
Ibíd.
222
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . El TCF apuntó que la Ley de Prisión
Federal 691 sólo contienía disposiciones rudimentarias sobre la ejecución de la prisión
preventiva. Tales disposiciones se refierían a aspectos marginales de ella, como el
acondicionamiento de celdas o la vestimenta de los detenidos692. Fuera de esto, la ley
solamente establecía que las normas sobre ejecución de medidas cautelares “deben
aplicarse con las alteraciones necesarias”693. Bajo este respecto, el legislador otorgaba un
marco excesivamente amplio de discrecionalidad al poder Ejecutivo y judicial en
cuestiones centrales relativas a la imposición de la prisión preventiva.
(i) El legislador debe establecer estándares cualitativos para la imposición de la carga.
Más precisamente, debe establecer estándares relativos al equipamiento personal y material
necesarios para la ejecución de la prisión preventiva 694. Lo anterior incluye, a modo
ejemplar, la disposición de una separación espacial entre las personas privadas de libertad
en virtud de la prisión preventiva y las personas privadas de libertad en virtud de una
condena judicial dictada conforme a la ley. Asimismo, debe contener reglas relativas a la
asistencia jurídica del detenido y a las condiciones bajo las cuales es posible evitar la
prisión preventiva695.
(ii) El legislador no debe proporcionar un margen sustancial de interpretación al
Ejecutivo696. Es el propio legislador quien debe fijar las orientaciones esenciales del
concepto de prisión preventiva. Debe, entre otras cosas, fijar directrices relativas al
tratamiento, cuidado u motivación de los detenidos697. Asimismo, debe establecer reglas en
torno a las modalidades de ejecución de la prisión preventiva, imponiendo condiciones
claras a los recintos penitenciarios para lograr que dicha ejecución esté efectivamente
orientada a la libertad y terapia del detenido698.

691
Strafvollzugsgesetz, 16. 03.1976 (BGBl. I S. 581, 2088; 1977 I S. 436).
692
Ibíd., §103.
693
“[I]m Übrigen die Vorschriften über den Vollzug der Freiheitsstrafe für entsprechend anwendbar”.
Ibíd.
694
Ibíd.
695
En torno a las deficiencias de las normas impugnadas el TCF observa que (“no se prescribe ni una
separación especial entre los detenidos y los condenados ni el nombramiento de un abogado” (“[e]ine
räumliche Trennung der Unterbringung vom Strafvollzug ist ebenso wenig vorgeschrieben wie die
Beiordnung eines Beistands”). Ibíd.
696
Ibíd.
697
Ibíd.
698
Ibíd.
223
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . Si bien la prisión preventiva en sí
misma ya constituía una considerable afectación a la libertad personal en abstracto, esta
afectación se veía agravada respecto de los requirentes. Así se concluyó a partir de una
comparación de la posición jurídica inicial de éstos, en la cual la prisión preventiva sólo
podía extenderse por diez años, y su posición jurídica posterior, en la que la prisión
preventiva podía extenderse retroactivamente por un tiempo indefinido. Para el TCF era
indiferente si se asumía que en el caso operaba una genuina o falsa retroactividad699; lo
importante era que, comparados con otros sujetos que se encontraban en situación similar,
sólo ellos habían sufrido una prolongada y severa privación de su libertad.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . De acuerdo con el TCF, las disposiciones
impugnadas no afectaban en su esencia al derecho fundamental a la libertad personal. No
obstante lo anterior, también debía examinarse la proporcionalidad de las mismas. Para
ello, una serie de factores debían ser tomados en consideración. En primer término, debía
tenerse en cuenta que los requirentes habían sufrido una privación prolongada de su libertad
personal. En segundo lugar, era necesario considerar que el interés público que se pretendía
resguardar con la imposición de la carga no se basaba en la certeza de un riesgo a la
seguridad, sino en únicamente su probabilidad. Y, por último, también era importante
recordar que la prisión preventiva no constituye una pena, sino una medida cautelar. Con
estas orientaciones en vista, el TCF sentó una serie de criterios, según se expondrá en las
líneas que siguen.
(i) La imposición de cargas que afecten seriamente la libertad personal sólo es
permisible bajo una estricta observancia del principio de proporcionalidad. Tal aseveración
resulta de considerar que “[l]a libertad personal tiene —como base y condición de las
posibilidades de desarrollo del ciudadano— un alto rango entre los derechos
fundamentales”700. Según el TCF, existirían dos supuestos en que se cumpliría con esta
estricta observancia del principio de proporcionalidad. El primero se verificaría en la
medida que la prisión preventiva mantenga cierta distancia respecto de una condena, de
modo tal que una y otra puedan diferenciarse entre sí. El segundo supuesto, a su turno, se
satisfaría “bajo condición de que un alto riesgo de comisión de los delitos violentos o
699
Ibíd., §116.
700
“Die Freiheit der Person nimmt —als Grundlage und Voraussetzung der Entfaltungsmöglichkeiten des
Bürgers— einen hohen Rang unter den Grundrechten ein”. Ibíd., §94.
224
sexuales más graves pudiera inferirse de circunstancias específicas de la persona o
conducta del detenido”701.
(ii) Una carga puede estimarse proporcionada si existe un interés público
predominante sobre el interés particular del sujeto gravado. En el caso en comento, el TCF
estimó que el legítimo propósito de las disposiciones impugnadas —esto es, proteger al
público en general de ofensores peligrosos— era ampliamente superado por la expectativa
de los detenidos de recobrar su libertad. Sólo en casos excepcionales (definidos por los
criterios de alto riesgo y gravedad, según lo planteado en el punto anterior) podía estimarse
lo contrario702.
(iii) Una carga es proporcionada si no existen o son insuficientes otros medios menos
gravosos para satisfacer el interés público que se pretende satisfacer con ella. Desde este
punto de vista, la prisión preventiva sólo puede ser impuesta como último recurso, una vez
que se hayan agotado las demás medidas que puedan reducir la peligrosidad del detenido.
En concreto, “se debe garantizar que cualquier tratamiento psiquiátrico, psicoterapéutico
o socio-terapéutico […] comience tempranamente, sea conducido con una intensidad
necesaria y, de ser posible, sea completado antes de la expiración de la medida”703.
(iv) La imposición de la carga debe ser previsible para los sujetos gravados con ella.
La previsibilidad de la carga constituye una garantía contra la arbitrariedad 704 y una
garantía de protección las legítimas expectativas de los afectados en su liberación705. El
momento que debe considerarse en su apreciación no es el momento del juzgamiento ni del
cumplimiento de la condena, sino el de la comisión de los hechos, pues son éstos los que
constituyen la base de la privación de libertad706.
e) C o m e n t a r i o . El fallo del TCF sobre la extensión retroactiva de los límites
temporales de la prisión preventiva da cuenta de dos líneas de evolución que ha
701
“Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten
Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur unter der Voraussetzung
gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in
der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist”. Ibíd., §154.
702
Ibíd., §114.
703
“Insbesondere muss gewährleistet sein, dass etwa erforderliche psychiatrische, psycho- oder
sozialtherapeutische Behandlungen, die oftmals auch bei günstigem Verlauf mehrere Jahre in
Anspruch nehmen, zeitig beginnen, mit der gebotenen hohen Intensität durchgeführt und möglichst vor
dem Strafende abgeschlossen werden”. Ibíd., §100.
704
Ibíd., §136.
705
Ibíd., §123.
706
Ibíd., §136.
225
experimentado la teoría del sacrificio especial en los últimos años. La primera, consiste en
asociar analizar la gravedad del sacrificio soportado a la luz del principio de
proporcionalidad, en sus tres conocidas etapas: adecuación o idoneidad, necesidad y
proporcionalidad stricto sensu. La segunda, por otro lado, consiste en una tendencia a
vincular el sacrificio especial sufrido por un individuo en beneficio de la comunidad con la
protección de las expectativas legítimas (Vertrauensschutz). Ambas, según se expondrá,
pueden explicarse a la luz del influjo que sobre el derecho interno alemán ejercen el CEDH,
el TEDH y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Respecto de la primera línea de evolución, es posible constatar que la consideración
del carácter especial y extraordinario del sacrificio soportado por los requirentes es
desplazado por consideraciones relativas a la proporcionalidad de la medida. En este orden
de ideas, aunque el principio de proporcionalidad constituye “un principio inherente a la
Ley Fundamental, es particularmente relevante en la apreciación de las valoraciones de la
Corte Europea de Derechos Humanos”707. Desde este punto de vista, el principio de
proporcionalidad podrá estimarse satisfecho en la medida que “un alto riesgo de los más
serios delitos violentos o delitos sexuales puedan inferirse de circunstancias específicas en
la persona o conducta del detenido”708.
Por lo tocante a la segunda línea de evolución, el TCF fundamentó su decisión en los
artículos 7.1. del Convenio y 2.2. de la Ley Fundamental709. De la conjunción de dichas
normas se seguía, de acuerdo con esta judicatura, que “el resultado de una insuficiente
separación entre la ejecución de la prisión preventiva y la de una condena a prisión es que
la entidad de la confianza de las personas afectadas se aproxima a una protección
absoluta de las expectativas legítimas”710. En este sentido, cualquier aplicación retroactiva
de las normas sobre prisión preventiva debía estimarse proscrita. Con este proceder, esta
judicatura replicó de manera prácticamente íntegra una reciente decisión del Tribunal

707
“Verhältnismäßigkeitsprinzip als verfassungsimmanenter Grundsatz in Betracht, um Wertungen des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte”, Ibíd., §90.
708
Ibíd., §114.
709
Ibíd., §118-120.
710
“[Nach der Wertung von Art. 7 Abs. 1 EMRK] hat der unzureichende Abstand des Vollzugs der
Sicherungsverwahrung von dem der Freiheitsstrafe zur Folge, dass sich das Gewicht des Vertrauens
der Betroffenen einem absoluten Vertrauensschutz annähert”. Ibíd., §121.
226
Europeo de Derechos Humanos, relativa a la responsabilidad del estado alemán por la
aplicación de las mismas normas impugnadas711.
Como última cuestión, cabe destacar que, hasta la fecha, el TJUE ha descartado la
existencia de un régimen general de responsabilidad patrimonial por la producción
normativa del legislador en los Estados miembros. Tal fue su postura en el fallo FIAMM de
2008, oportunidad en la que esta judicatura afirmó que “no existe un régimen de
responsabilidad que permita exigir la responsabilidad de la Comunidad por un
comportamiento comprendido en la esfera de su competencia normativa” 712 . En este
mismo fallo se reconoció que existía cierta convergencia de los ordenamientos jurídicos de
los estados miembros en orden a reconocer un principio de responsabilidad por actos u
omisiones ilícitos de la autoridad, incluso de naturaleza normativa. Sin embargo, se
previno, “no es así en absoluto en lo que atañe a la eventual existencia de un principio de
responsabilidad por actos u omisiones lícitos de la autoridad pública, en particular cuando
éstos son de naturaleza normativa”713.

3. Caso 3. Tratamiento obligatorio de enfermedades de transmisión sexual714


El último caso a tratar corresponde a un pronunciamiento del Tribunal Federal de
Justicia alemán (en adelante TFJ). El caso versaba acerca de una paciente de sífilis
sometida a tratamiento obligatorio, de conformidad con las leyes sobre control de
enfermedades de transmisión sexual de la ciudad de Frankfurt. Tras un tiempo de
internación en la clínica dermatológica de dicha ciudad, la paciente siguió voluntariamente
con un tratamiento extrahospitalario para su afección. En el curso del mismo, le fueron
suministradas varias inyecciones de neosalvarsán —compuesto en base a arsénico
considerado seguro en aquel entonces para el tratamiento de sífilis—, las cuales le
produjeron parálisis de la cintura hacia abajo. En este contexto, la paciente demandó al
estado de Hesse para obtener una compensación por el daño sufrido, sobre la base del
principio general del sacrificio (Aufoperung).

711
M. v. Alemania, No. 19359/04, TJUE, 17 de diciembre de 2009.
712
Decisión del 9 de septiembre de 2008, Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA
(FIAMM) y otros v. Consejo de la Unión Europea y Comisión de las Comunidades Europeas, Casos
acumulados C-120/06 P y C-121/06 P, EU:C:2008:476, párr. 176.
713
Ibíd., párr. 175.
714
BGHZ 25, 238 (Aufoperungsanspruch bei Salvarsanschäden).
227
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . El análisis del TFJ se centró en
precisar los intereses subyacentes al tratamiento obligatorio de enfermedades de
transmisión sexual. A diferencia de la vacunación forzosa que opera preventivamente
respecto de la generalidad de la población, la carga en comento sólo operaba respecto de
individuos determinados que ya han contraído la enfermedad715. Sobre la base de estas
consideraciones, podría aseverarse que el tratamiento obligatorio de enfermedades venéreas
servía primariamente al interés del propio paciente en su sanación y sólo secundariamente
al interés público en el resguardo de la salubridad pública. Con todo, según reconoció el
TFJ, aunque esta carga satisficiera también el interés particular, “ese interés particular
palidece en significancia frente al apabullante interés público […] de protección frente al
peligro de una epidemia”716.
De este modo, es plenamente legítimo que una determinada carga persiga, a un
mismo tiempo, la satisfacción de intereses públicos y privados. O, puesto en otros términos,
la satisfacción de un interés privado mediante el cumplimiento de la carga no excluye la
satisfacción de un interés público. El que el sujeto gravado con la carga obtenga algún
beneficio particular de su cumplimiento, no obsta a la consideración de que se trata de una
auténtica carga pública que persigue legítimos fines de interés colectivo.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . El TFJ comenzó por constatar que la
sujeción legal al tratamiento de sífilis aplicaba a todo aquél que estuviera en conocimiento
de su enfermedad. Siendo así, resultaba irrelevante la cuestión de si el paciente cumplía con
su deber legal voluntariamente o no, pues en uno y otro caso de igual modo cumplía con un
deber legal. Lo genuinamente relevante para la resolución del caso en comento era que el
tratamiento fuera exigido por el Estado y que pudiera ser, en cualquier evento, impuesto
coactivamente. De lo dicho se sigue que una carga pública es tal con independencia del
hecho de haber sido cumplida ésta de manera voluntaria o coactiva. Por ende, el
cumplimiento espontáneo de una carga pública no implica que ésta pierda su carácter
coactivo distintivo717.

715
Ibíd., §22.
716
“[D]ieses Individualinteresse jedoch an Bedeutung hinter dem überwiegenden Interesse der
Allgemeinheit zurücktritt, die durch die Zwangsimpfung vor der allgemeinen Seuchengefahr geschützt
werden soll”. Ibíd., §11.
717
Ibíd., §18.
228
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . En este punto, la argumentación del TFJ
se orientó a precisar si la carga objetada podía ser equiparada a otras cargas respecto de las
que se había aplicado la teoría del sacrificio especial. Más específicamente, se buscaba
determinar si el tratamiento obligatorio de enfermedades venéreas podía equipararse a la
vacunación forzosa. Sobre el particular, se sostuvo que debía existir una semejanza
sustancial entre las cargas a comparar y se establecieron criterios para establecer cuáles
diferencias eran sustanciales y cuáles no.
(i) El grupo de referencia puede estar constituido por individuos sujetos a una carga
diversa a la impugnada, pero que presente una semejanza sustancial con ésta. En relación
con los demás individuos sometidos al deber de tratamiento forzoso de enfermedades de
transmisión sexual, la afectada claramente experimentó un sacrificio anormal y especial.
Ella sufrió un daño considerablemente más severo que aquellos que típicamente conllevaba
el tratamiento de enfermedades de transmisión sexual. Sin embargo, para efectos de
determinar la procedencia de una indemnización por el sacrificio soportado, el TFJ no
siguió esta línea de argumentación. Antes bien, consideró como grupo de referencia a los
individuos sujetos a la carga de vacunación forzosa, respecto de la cual esta judicatura ya
había aplicado previamente la teoría del sacrificio especial718.
(ii) Uno de los factores decisivos para determinar si dos cargas son comparables entre
sí es su obligatoriedad. Existían semejanzas innegables entre la vacunación forzosa y el
tratamiento obligatorio de enfermedades de transmisión sexual: ambas eran impuestas para
el resguardo de la salubridad pública y ambas se podían concretar en medidas idénticas
(inyección). Mas, al mismo tiempo, existía una diferencia fundamental entre ellas: la
vacunación forzosa tenía un carácter preventivo y operaba respecto de personas sanas; el
tratamiento obligatorio tenía un carácter curativo y operaba respecto de personas enfermas.
Sin embargo, lo verdaderamente decisivo para el TFJ fue que, en uno y otro supuesto, el
legislador había establecido un deber legal de someterse a ciertas medidas de salud, cuyo
cumplimiento era coercible719. De ahí que la situación de las dos cargas fuera susceptible de
comparación.

718
Cfr., BGHZ 9, 83 (90) (Aufopferungsanspruch bei Impfschäden).
719
BGHZ 25, 238, §21.
229
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . El TFJ adoptó como premisa inicial que la
proporcionalidad de una carga estaba asociada a la previsibilidad de las molestias que ella
conllevara. En este contexto, eran dos las cuestiones a dilucidar. La primera cuestión era si
la exigencia de consentimiento previo del paciente para la práctica de intervenciones
obligatorias riesgosas suponía que, una vez otorgado el consentimiento, se habían asumido
esos riesgos. Luego, la segunda cuestión era si la ausencia de tal exigencia podía
interpretarse como un requerimiento legal de soportar cualquier daño que pudiera derivar
de la imposición de la carga.
(i) Los daños que van mucho más allá de las desventajas que naturalmente o por lo
general van asociadas al cumplimiento de la carga, constituyen un sacrificio especial. A la
época del fallo en comento, los métodos curativos basados en el uso de neosalvarsán se
consideraban seguros y no involucraban de ordinario un daño severo a la salud, sin
perjuicio de la incomodidad física que suponía su inoculación. Esa incomodidad era
previsible y, por tanto, debía ser soportada por la víctima, sin derecho a compensación. Sin
embargo, de llegar a producirse daños particularmente severos a la salud en determinados
casos individuales, tales daños debían ser reconocidos como un sacrificio especial720. La
ocurrencia de esta última clase de daños no era previsible y, en consecuencia, los mismos
no debían ser soportados gratuitamente por la víctima721. En contraste, cualquier sacrificio
excepcionalmente duro soportado por un particular individuo determinado en cumplimiento
de cargas que, por lo general, no conllevan más que un daño insignificante, debe ser
compensado722.
(ii) El eventual consentimiento previo del afectado para la imposición de la carga no
implica asunción de cualquier daño que pudiera seguirse de ella. De acuerdo con la
normativa aplicable al tratamiento obligatorio de enfermedades de transmisión sexual, las
intervenciones médicas asociadas con un elevado riesgo para la vida y la salud sólo podían
ser ejecutadas con el consentimiento del paciente. Inicialmente, en la Ley para el Combate
Contra las Enfermedades de Transmisión Sexual de 1927723, entre tales intervenciones se
mencionaba el tratamiento con neosalvarsán. Con todo, de esa circunstancia no podía

720
Ibíd., §16.
721
Ibíd., §11.
722
Ibíd., §12.
723
Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, 18.03.1927 (BGBl I 61).
230
inferirse que se asumiera cualquier daño que pudiera derivarse de la imposición de la carga,
por intenso que fuera. Por lo demás, en caso de que el método riesgoso de tratamiento fuera
rechazado, el paciente siempre podía ser compelido por la fuerza a aceptarlo724, de modo
que el tratamiento era obligatorio en cualquier caso.
(iii) El que el legislador no exija el consentimiento previo del afectado para la
imposición de una carga potencialmente peligrosa no torna tolerable la concreción del
peligro. A partir de 1940, el tratamiento con neosalvarsán dejó de integrar el listado de las
intervenciones que requerían el consentimiento del afectado. Sin embargo, ello no
implicaba que la víctima dejara de tener la opción de asumir o no los riesgos del
tratamiento y que pasara a tener el deber de tolerarlos. El cambio normativo que tuvo lugar
en aquel entonces no obedecía a tal lógica. Simplemente se asumió que las regulaciones
relativas a los tratamientos basados en preparaciones con neosalvarsán garantizaban de
manera suficiente la seguridad de los pacientes y les dejaba a salvo de todo riesgo725.
(iv) La consideración de ventajas compensatorias en el cálculo de la indemnización
por sacrificio no tiene cabida frente a daños serios a la salud. Un último punto sometido a
examen por el TFJ decía relación con la pertinencia de tomar en consideración las ventajas
obtenidas por el sujeto gravado en el cálculo de la indemnización por sacrificio.
Concretamente, se trataba de determinar si la demandante debe tomar en cuenta la cura de
su sífilis como una ventaja que compensa su paraplejia. Dejando de lado la cuestión de si
efectivamente el tratamiento había conducido a curar la enfermedad de la paciente, el TFJ
categóricamente negó la posibilidad de que la cura de la sífilis fuera una ventaja que en
caso alguno pudiera compensar un daño físico tan grave como una parálisis cerebral726.
“Hablar aquí de ventajas compensatorias es absurdo”727, concluyó esta magistratura.

724
Ibíd., §13.
725
Ibíd., §14.
726
Ibíd., §34.
727
“Hier von Vorteilsausgleichung zu reden, ist abwegig”. Ibíd. Por otro lado, queda abierto el punto
acerca de si las ventajas compensatorias pueden ser tomadas en consideración en absoluto fuera del
ámbito de la expropiación. Al respecto, se señala que “es por tanto innecesario comentar sobre la
cuestión de si la sentencia del gran senado para asuntos civiles puede tomar en consideraciones las
ventajas que obtiene la persona afectada con la intervención en el cálculo de la indemnización
expropiatoria, y que esto es también aplicable a pretensiones indemnizatorias basadas en sacrificio,
como la del presente tipo” (“es braucht deshalb zu der Frage nicht Stellung genommen zu werden, ob
der Satz des Großen Senats für Zivilsachen […], daß bei der Berechnung der angemessenen
Enteignungsentschädigung Vermögensvorteile berücksichtigt werden können, die dem Betroffenen in
231
e) C o m e n t a r i o . Hasta 1953, de acuerdo con la jurisprudencia del para entonces
desaparecido Tribunal del Imperio (Reichsgericht), la operatividad del principio del
sacrificio se extendía exclusivamente a las afectaciones a la propiedad. La situación cambió
con una muy comentada sentencia de 1953, dictada pocos años después de la entrada en
vigencia de la Ley Fundamental de Bonn, en la que se admitió la aplicación de este
principio respecto de daños derivados de la vacunación obligatoria728. En este contexto, el
fallo del BGH sobre compensación del daño sufrido como consecuencia del tratamiento
obligatorio de sífilis es de gran importancia en el desarrollo de los criterios que determinan
la procedencia del principio de sacrificio. Con ello, de paso, esta judicatura pretendía
silenciar las críticas que se dirigían contra la nueva línea jurisprudencial desarrollada,
fundadas en el temor de que se hubiera abierto la puerta a un sinfín de demandas de
responsabilidad del Estado.
Así las cosas, el TFJ comenzó por enfatizar que para que la compensación por
sacrificio tenga lugar, la víctima debe demostrar haber sufrido un sacrificio especial
(Sonderopfer)729. Puntualizó esta judicatura que no sólo debía tratarse de un sacrificio
especial en términos cuantitativos, sino que el afectado debía haber soportado un sacrificio
extraordinariamente duro (außergewöhnlich harte Opfer) 730. Luego, el sacrificio debía
derivar del cumplimiento de cargas obligatorias impuestas por el Estado. Más
precisamente, el sacrificio debía derivar del cumplimiento de aquellas cargas que, por lo
general, conllevaban un daño insignificante (das generell nur mit verhältnismäßig
geringfügigen Nachteilen rechnet)731. Finalmente, se agregó que el sacrificio debía haber
sido soportado en beneficio del público en general. Este último requisito se entendió
satisfecho en la medida que la carga fuera impuesta mediante el uso de la fuerza y su
cumplimiento no fuera facultativo.
En vistas a las condiciones de procedencia de la compensación por sacrificio
establecidas por el TFJ, debe concluirse que la aplicación de esta figura se restringe a
supuestos fácticos de excepcionalísima ocurrencia. Efectivamente, de acuerdo con el

Verbindung mit dem Eingriff erwachsen sind, entsprechend auch bei Aufopferungsansprüchen der
vorliegenden Art anzuwenden ist”). Ibíd.
728
BGHZ 9, 83 (Aufopferungsanspruch bei Impfschäden).
729
BGHZ 25, 238, §11.
730
Ibíd.
731
Ibíd.
232
conocimiento científico disponible a la época, sólo se registraban reacciones adversas al
uso de salvarsán y neosalvarsán entre el 10 y 15% de los pacientes. Tales reacciones
adversas incluían enrojecimiento del rostro, sufusión ocular, vómitos, sensación de
debilidad y depresión732. En ningún evento se habían presentado secuelas tan severas como
las sufridas por la demandante del caso en comento. De este modo, el fallo del TFJ pone de
relieve la necesidad de atender a las circunstancias concretas del caso, a fin de apreciar la
procedencia de la compensación por sacrificio especial. Con todo, este constructo ha
perdido su importancia a nivel de jurisdicción civil, toda vez que el legislador ya ha
previsto regímenes compensatorios para la mayoría de los supuestos en que su aplicación
podría tener lugar733.

4. Observaciones finales
El estudio de la aplicación de la teoría de la pretensión del sacrificio especial
demuestra que la compensación de sacrificios exigidos mediante la coerción para la
satisfacción del interés público tiene un carácter verdaderamente excepcional en Alemania.
Es así como no cualquiera de las molestias propias de la vida en sociedad puede ser
considerada como un sacrificio especial, sino que sólo pueden serlo aquellas molestias que
superen un elevado umbral de exigencia. Por ende, para que un sacrificio sea calificado
como especial debe (i) imponer costos considerablemente superiores al promedio, (ii) no
estar fundado en un serio interés público prevalente que justifique su imposición o (iii)
resultar extraordinariamente duro. Fuera de esta clase de supuestos, el interés particular
cedería ante el interés público y la carga debería ser soportada sin que el afectado tenga
derecho a compensación alguna.
La estricta definición de lo que cuenta como sacrificio especial es, presumiblemente,
una de las razones por las que, sin derechamente caer en desuso, la aplicación de la teoría
de la pretensión del sacrificio ha perdido parte de su relevancia inicial. Junto con ello, otros
factores han contribuido a este resultado. Entre ellos puede mencionarse el recurso
preferente a otras técnicas de ponderación de intereses públicos y privados concernidos en
732
Cfr. ORMSBY, Oliver S., Salvarsan and neosalvarsan in syphilis, en The Journal of the American
Medical Association 68 (1917), 13, p. 949.
733
En este sentido, se ha señalado que las demandas fundadas en el principio del sacrificio constiuyen una
rareza en la actualidad (“Im Übrigen sind Ansprüche aus allgemeiner Aufopferung ‚heutzutage eine
Rarität’”). OSSENBÜHL, Fritz; CORNILS, Matthias, cit. (n. 644), pp. 133.
233
la acción estatal, como el principio de proporcionalidad o el principio de protección de la
confianza legítima. A todo lo anterior, además, debe sumarse la práctica legislativa de
prever regímenes compensatorios, precisamente en los supuestos en que la teoría de la
pretensión del sacrificio podría tener cabida.

IV. FRANCIA: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS

En Francia, el tratamiento de las eventuales consecuencias desfavorables derivadas de


la actuación de las autoridades públicas es determinado por el principio de igualdad ante las
cargas públicas (égalité devant les charges publiques). Según este principio, cuya
concepción se atribuye a Teissier734, las cargas impuestas por el Estado a los particulares en
pos del interés público no deben ser soportadas por un grupo limitado de ciudadanos, sino
por la sociedad como un todo735. Por ende, si uno o más individuos sufren un daño
extraordinario como consecuencia del cumplimiento de dichas cargas, su pérdida debe ser
compensada. De este modo, se logra que los efectos negativos de las mismas no sean
soportados por un solo individuo, sino que éstos se diluyan entre todos los miembros de la
comunidad, por la vía del pago de impuestos.
Con todo, para que la pretensión indemnizatoria del afectado prospere, éste debe
demostrar que ha sufrido un daño que satisface criterios de especialidad (specialité) y
anormalidad (anormalité). Por consiguiente, en comparación con otros destinatarios de la
carga que se encuentren en situación análoga, el daño sufrido debe poseer una intensidad
extraordinaria o desproporcionada. Inversamente, los perjuicios derivados del ejercicio
legítimo y regular del poder público, así como del funcionamiento normal de los servicios
públicos en interés general deben ser tolerados sin derecho a indemnización. Ellos deben
ser considerados como molestias propias de la vida en sociedad. Algo similar ocurre con
los riesgos empresariales habituales derivados de las fluctuaciones del mercado o de los
cambios normativos. En principio, ellos deben ser considerados como costos propios de la
actividad empresarial y no dan derecho a compensación.

734
DEGUERGUE, Maryse, Regard sur les transformations de la responsabilité administrative, en Revue
Française d’Administration Publique 147 (2013), 3, p. 581, n. 20.
735
TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique (Charleston, Nabu Press, 2010), pp.
175-179.
234
Las raíces teóricas y positivas del principio de igualdad ante las cargas públicas
pueden encontrarse en el ideario igualitario ilustrado que inspiró la Revolución Francesa y
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, respectivamente. Sobre el
particular, el artículo 13 de este instrumento dispone:

[p]ara el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta


indispensable una contribución común, la cual debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos,
de acuerdo con sus capacidades736.

Por otro lado, el desarrollo jurisprudencial de este principio por el CE se remonta a


los inicios del siglo XX737. De acuerdo con su concepción original, su aplicación se
restringía exclusivamente a los actos lícitos de la Administración del Estado 738 . No
obstante, con el tiempo terminó haciéndose también extensivo a la actividad legislativa739,
aunque de manera excepcional740. En este contexto, el término carga pública ha sido
utilizado para englobar a la totalidad de las obligaciones que el poder público impone a los
individuos para la satisfacción del interés general e incluso cualquier daño ocasionado por
las autoridades741. En consecuencia, aplica a los tributos, a otras cargas patrimoniales e
incluso a cargas de naturaleza no patrimonial.
En su proyección a la actividad legislativa, la posición tradicional del CE ha sido
relativamente conservadora. Si el legislador explícitamente excluye el pago de una
compensación, la limita a una suma fija o la restringe a ciertos casos en particular, no es
lícito al juez ir más allá de sus disposiciones742. Al contrario, si el legislador guarda silencio
en torno a la compensación de los daños derivados de la aplicación de sus normas, el juez
debe proceder a reconstruir su intención, pudiendo recurrir a las discusiones o trabajos

736
“Art. 13. Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution
commune est indispensable: elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs
facultés”.
737
El origen de este desarrollo jurisprudencial se suele identificar con la decisión CE, 30 de noviembre de
1923, Couitéas, No. 38284 48688.
738
Ibíd.
739
A partir de la decisión CE, 14 de enero 1938, Société anonyme des produits laitiers “La Fleurette”, No.
51704.
740
ERRERA, Roger, The scope and meaning of no-fault liability in French administrative law, en Current
Legal Problems (1986), 39, p. 158.
741
VENEZIA, J. C., The protection of equality in French Public law, en KOOPMANS, Tim (ed.),
Constitutional protection of equality (Leyden, Sijthoff, 1975), p. 139.
742
ERRERA, Roger, cit. (n. 740), pp. 159 s.
235
preparatorios que dan cuenta de las motivaciones que impulsaron la dictación de la ley743.
Empero, en este supuesto, debe adoptar un enfoque deferente al reconocer un derecho a
compensación. En efecto, la existencia de tal derecho debe ser negada si el legislador no
sólo ha previsto y querido la afectación de determinados intereses particulares en virtud de
la imposición de una carga pública, sino que además ha dispuesto que ésta sea distribuida
desigualmente744.
En las páginas que siguen se estudian tres fallos en que se aplica el principio de
igualdad ante las cargas públicas en Francia. Para empezar, se aborda el caso del impuesto
y de la requisición de viviendas vacantes para garantizar el derecho a una vivienda digna.
Acto seguido, se examina el caso de la jornada de solidaridad que deben prestar
gratuitamente los trabajadores asalariados, para el financiamiento de medidas de fomento
de la autonomía de adultos mayores y de personas discapacitadas. El último caso versa
sobre los daños experimentados por empresarios piscicultores debido a la proliferación de
cormoranes, como consecuencia del establecimiento de cargas de protección de los
mismos.

1. Caso 1. Impuesto y requisición de viviendas vacantes745


El primer caso a examinar trata sobre la constitucionalidad de una medida prevista en
la Ley de Orientación relativa a la Lucha contra las Exclusiones746. La medida en cuestión
consistía en la creación de un impuesto sobre viviendas vacantes y de un procedimiento de
requisición de las mismas. Su objetivo era fomentar el arrendamiento de bienes inmuebles
habitables que fueran susceptibles de arrendamiento y que se encontraran vacantes por
razones dependientes de la voluntad de su propietario. De este modo, se pretendía remediar
la situación de desequilibrio que existía en ciertas comunas de Francia entre la oferta y
demanda de vivienda, particularmente en detrimento de personas de ingresos modestos o de
personas desfavorecidas. Ambas cargas fueron legitimadas por el Consejo Constitucional
francés (en adelante CC), por estimarlas consistentes con el principio de igualdad ante las
cargas públicas y el derecho de propiedad.
743
TJEPKEMA, Michiel, Nadeelcompensatie, cit. (n. 366), pp. 158-161.
744
DELVOLVÉ, Pierre, cit. (n. 368), p. 259.
745
CC, 29 de julio de 1998, n° 98-403 DC – Loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions.
746
Loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, 29 de julio de 1998, n° 98-657, JORF No.
175, 31 de julio 1998, p. 11679.
236
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . El CC consideró que “la posibilidad
de toda persona de disponer de una vivienda decente es un objetivo de valor
constitucional”747. Para sustentar tal aseveración, esta magistratura tomó en cuenta una
serie de garantías establecidas en el Preámbulo de la Constitución de 1946748. En primer
lugar, tomó en consideración que “[l]a nación asegura al individuo y a la familia las
condiciones necesarias para su desarrollo”749. En segundo lugar, tuvo presente que

[t]odo ser humano que, en razón de su edad, estado físico o mental, de la situación económica, se
encuentre discapacitado para trabajar, tiene el derecho a obtener de la colectividad medios
adecuados de subsistencia750.

Por último, en tercer lugar, hizo referencia a la salvaguardia de la dignidad humana.


Con todo, esta judicatura también tuvo en cuenta los artículos 2º y 17 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La primera de esas
disposiciones establece que “[e]l objetivo de toda asociación política es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, a
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”751. La segunda disposición, a su
turno, prescribe que, “[p]or ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede
ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de
modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa indemnización”752.
Frente a estos dos grupos de disposiciones, la cuestión a dilucidar era cómo
armonizar el derecho de toda persona a una vivienda adecuada, con el carácter inviolable y
747
“[L]a possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent est un objectif de valeur
constitutionnelle”. Ibíd., c. 4.
748
Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1958, el CC otorgó rango constitucional al Preámbulo de
la Constitución de 1946, en virtud la Decisión 71-44 DC del 16 de julio de 1971. De esta forma, el
preámbulo pasó a integrar el bloque de constitucionalidad francés. Esto, a su vez, hizo posible la
ampliación del catálogo de derechos fundamentales de ese país, que hasta entonces estaba limitado a
los derechos reconocidos en le Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (la
cual también tiene rango constitucional).
749
“La nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement”. CC, 29
de julio de 1998, n° 98-403 DC, c. 2.
750
“Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation
économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens
convenables d'existence”. Ibíd.
751
“Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de
l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression”.
752
“La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité
publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable
indemnité”.
237
sagrado del derecho de propiedad. Para resolver el punto, el CC también advirtió que el
artículo 34 de la Constitución facultaba al legislador para “determinar los principios
fundamentales […] del régimen de propiedad, de los derechos reales y de las obligaciones
civiles y comerciales”753. Tal disposición cobraba sentido frente a la necesidad de imponer
cargas y limitaciones a la propiedad para la consecución de objetivos de valor
constitucional, como asegurar a toda persona la posibilidad de disponer de una vivienda
digna. Reposando en estas ideas, concluyó que “le es lícito [al legislador], con tal fin,
establecer las limitaciones que estime necesarias al derecho de propiedad”754.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . Los requirentes manifestaron que el
legislador no habría agotado el ejercicio de su competencia, vulnerando así su propia
competencia negativa. Concretamente, alegaban que la ley no había definido con precisión
el ámbito de aplicación del impuesto y de la requisición, al entregar a un decreto la fijación
de las comunas en que las referidas medidas se aplicarían. Asimismo, sostenían que el
legislador no había determinado suficientemente el alcance de estas cargas, en cuanto a sus
condiciones de imposición, beneficiarios o posibilidades de impugnación, entre otros
aspectos. Frente a estas objeciones, el CC enfocó su atención en determinar si el legislador
había tomado precauciones para precisar los límites que se impondrían a la potestad
reglamentaria de ejecución.
Para comenzar, el CC desechó la impugnación fundada en la vaguedad en la
definición del ámbito de aplicación de la ley. La vigencia de ésta se circunscribía a aquellas
zonas de urbanización continua de más de doscientos mil habitantes donde exista un
desequilibrio marcado entre la oferta y la demanda de alojamiento en detrimento de
personas de ingresos modestos y de personas desfavorecidas. En cuanto al impuesto sobre
viviendas vacantes, se explicitaba el contenido de la carga; sus condiciones de exigibilidad;
su sujeto pasivo; su base y tasa; sus exenciones; su control, recuperación, garantías y
sanciones; y, por último, la afectación de su producto neto a un fin determinado755. Algo
similar ocurría con la requisición, respecto de la cual el legislador definía claramente su

753
“La loi détermine les principes fondamentaux: […] du régime de la propriété, des droits réels et des
obligations civiles et commerciales”.
754
“[E]t s'il lui est loisible, à cette fin, d'apporter au droit de propriété les limitations qu'il estime
nécessaires”. CC, 29 de julio de 1998, n° 98-403 DC, c. 7.
755
Ibíd., c. 11.
238
contenido; vigencia; beneficiarios; posibilidades de impugnación; y la compensación de los
perjuicios sufridos por el propietario756.
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . La ley impugnada contemplaba una
exención en favor de las sociedades de economía mixta de vivienda social y organizaciones
de vivienda de renta moderada. De acuerdo con el parecer del CC, la diferencia de trato que
suponía la exención no importaba un atentado contra el principio de igualdad, toda vez que
existía una diferencia fundamental entre las entidades exentas y los demás propietarios. La
vacancia de los inmuebles detentados por las primeras se fundaba “en la implementación de
políticas específicas, especialmente ligadas a operaciones urbanísticas o a la búsqueda de
la ‘diversidad social de ciudades y barrios’”757. En cambio, la vacancia de los demás
inmuebles podía deberse tanto a la voluntad de su propietario como a razones ajenas a ésta.
Dado que la ley aplicaba a los inmuebles susceptibles de ser arrendados y que se
encontraran vacantes por voluntad de su propietario, naturalmente las referidas sociedades
y organizaciones quedaban excluidas.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . Considerando que la carga impugnada importaba
afectación del derecho de propiedad, el CC procedió a analizar si aquélla quedaba cubierta
dentro del ámbito de aplicación del artículo 17 de la Declaración. Dicho de otro modo, se
trató de dilucidar si, en la especie, se estaba frente a una genuina privación o frente a una
mera limitación de la propiedad. Al respecto, esta magistratura sostuvo que

el procedimiento de requisición previsto por la disposición impugnada no importa, por sí mismo […],
privación del derecho de propiedad en el sentido del artículo 17 de la Declaración […], ella limita sin
embargo, por un período de tiempo determinado, el derecho de uso de los locales requisados758.

Del pasaje transcrito se desprende que existiría una diferencia conceptual categórica
entre privaciones de la propiedad en el sentido de la declaración (i.e., expropiaciones) y
limitaciones a la propiedad. Con todo, el CC previno que “tal limitación, a pesar de

756
Ibíd., c. 22.
757
“[D]ans la mise en oeuvre de politiques spécifiques, liées notamment à des opérations d'urbanisme ou
à la recherche de la ‘mixité sociale des villes et des quartiers’”. Ibíd., c. 14.
758
“[L]a procédure de réquisition prévue par la disposition contestée n'emporte pas, par elle-même,
contrairement à ce que soutiennent les requérants, privation du droit de propriété au sens de l'article
17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, elle limite néanmoins, pour une période de
temps déterminée, le droit d'usage des locaux réquisitionnés”. CC, n° 98-403 DC 29 de julio de 1998,
c. 31.
239
responder a un objetivo de valor constitucional, no puede revestir un carácter de gravedad
tal que desnaturalice el sentido y el alcance del derecho de propiedad”759. Ahora bien,
aunque el esta judicatura no explicitó las condiciones bajo las cuales podría estimarse que
una carga real reviste un carácter de gravedad, sí sentó algunos criterios de interés en
relación con la apreciación de la gravedad de las cargas reales. Cada uno de ellos será
analizado a continuación.
(i) La previsión de garantías de forma y de fondo en la imposición de cargas reales
debe considerarse al apreciar la gravedad de éstas. Para el caso en comento, el legislador
previó una serie de garantías de diversa naturaleza760. Así, por ejemplo, un agente del
Estado debía notificar al propietario la intención de proceder a la requisición, su duración y
los motivos en que ésta se fundara. De otro lado, el propietario contaba con un plazo para
oponerse a la requisición y estaba facultado para poner fin por sus propios medios a la
situación de vacancia. En caso de no haber oposición, se debe notificar al propietario del
fallo que dispone la requisición, siendo el mismo susceptible de control judicial. De otro
lado, se contemplaba el pago de una indemnización en favor del propietario afectado, que
cubría gran parte de los perjuicios sufridos. Por último, la requisición no privaba al
propietario de su facultad de disposición ni de su derecho de propiedad mismo, de modo tal
que aquél recobraría su plena propiedad a la expiración de la medida.
(ii) La sola previsión de regímenes compensatorios en favor del sujeto gravado no
asegura por sí sola la observancia del principio de igualdad ante las cargas públicas. Si bien
las disposiciones impugnadas contemplaban el pago de una indemnización en favor del
propietario, la misma no cubría la integridad de los perjuicios sufridos. De ella debían
deducirse los costos de realización de obras en cumplimiento de normas mínimas de
confort y habitabilidad, que hubieran contribuido a la valorización del inmueble una vez
restituido su uso al propietario, al término de la requisición761. Para los requirentes, tal
situación importaba un atentado contra el principio de igualdad ante las cargas públicas,
toda vez que el propietario no podía disponer de esa valorización durante la vigencia de la
carga.

759
“[T]elle limitation, alors même qu'elle répond à un objectif de valeur constitutionnelle, ne saurait
revêtir un caractère de gravité tel qu'elle dénature le sens et la portée du droit de propriété”. Ibíd.
760
Ibíd., c. 32.
761
Artículo 52, Loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions.
240
(iii) La exclusión de determinados perjuicios en los regímenes compensatorios
previstos por el legislador no obsta a que el juez disponga su indemnización. El CC
resolvió que la restricción no infringía el principio de igualdad ante la ley, siempre y
cuando la misma se interpretara como una habilitación al juez para conceder una
indemnización complementaria762. Así, la postura de esta judicatura resultaba consistente
con su jurisprudencia previa, según la cual “el principio de igualdad ante las cargas
públicas no puede excluir del derecho a reparación ningún elemento del perjuicio
indemnizable”763. De este modo, el efecto práctico de este planteamiento no es otro que el
de restarle todo valor a las exclusiones formuladas de manera explícita por el legislador.
e) C o m e n t a r i o . El fallo en comento constituye un interesante ejemplo de
conciliación de los derechos garantizados por la Declaración de los Derechos del Hombre y
el Ciudadano de 1789 y los principios y valores establecidos en el Preámbulo de la
Constitución de 1946. En concreto, la atención del CC se centró en conciliar el derecho de
propiedad, asegurado por el artículo 17 de la Declaración, y la posibilidad de toda persona
de disponer de un alojamiento decente, implícitamente consagrada en el Preámbulo. Sobre
el particular, esta judicatura sostuvo que, en general, las limitaciones a la propiedad debían
responder a un objetivo de valor constitucional, exigencia que se cumplía en el caso
sometido a examen. Por otro lado, agregó que la limitación no debía tener una gravedad tal
que desnaturalizara el sentido y alcance del derecho de propiedad.
Respecto de este segundo requisito, el CC estimó que la carga no sobrepasaba el
umbral de gravedad referido, toda vez que el legislador había previsto suficientes garantías
procedimentales y sustantivas para resguardar los intereses del propietario afectado. El
punto es importante porque revela que en la apreciación de la gravedad de una carga
pública no debe considerarse únicamente su peso aislado, sino el marco normativo general
que le resulta aplicable. Dicho de otra forma, la apreciación de la gravedad de una carga
pública supone que no solo se observe su dimensión gravosa, sino también los beneficios,
garantías o privilegios que su imposición pueda conllevar.

762
CC, n° 98-403 DC 29 de julio de 1998, c. 33.
763
“[L]e principe d'égalité devant les charges publiques ne saurait permettre d'exclure du droit à
réparation un élément quelconque de préjudice indemnisable”. CC, Décision n° 85-198 DC, 13
diciembre de 1985 – Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions
relatives à la communication audiovisuelle, c. 16.
241
Cabe tener presente, sin embargo, que la sola previsión de regímenes compensatorios
entre las mentadas garantías no asegura por sí sola la observancia del principio de igualdad
ante las cargas públicas. Ello únicamente ocurrirá en la medida que la indemnización cubra
la totalidad de los perjuicios indemnizables sufridos por el sujeto gravado. De este modo, si
la compensación de determinados perjuicios es expresamente excluida por el legislador, tal
exclusión carece de efecto en la práctica. En este punto puede apreciarse un alejamiento del
CC de la concepción clásica del principio de igualdad ante las cargas públicas desarrollado
por el CE. Ello es así en cuanto la intención del legislador deja de tener un rol
predominante en la determinación de la procedencia y alcance de la indemnización. Según
se expondrá más adelante, esta última magistratura eventualmente también se sumaría a
esta tendencia764.

2. Caso 2. Jornada de solidaridad765


Para terminar, la última sentencia a analizar versa sobre la constitucionalidad de
ciertas disposiciones de la Ley Relativa a la Solidaridad para la Autonomía de Personas
Mayores y de Personas Discapacitadas766. Dicha ley insituía una jornada de solidaridad, en
vistas a asegurar el financiamiento de acciones en favor de la autonomía de personas
mayores o discapacitadas. Ella consistía en la imposición de una jornada no remunerada,
suplementaria a la jornada de trabajo, a trabajadores asalariados y funcionarios públicos.
Adicionalmente, la ley obligaba a los empleadores al pago de un impuesto con la misma
base que las contribuciones de previsión social (aunque esta medida no era objeto de
impugnación en el requerimiento). Los requirentes —sindicatos, sociedades y uniones
profesionales— sostuvieron que la medida importaba una vulneración del principio de
igualdad ante la ley y ante las cargas públicas, en cuanto eximía de su cumplimiento a
trabajadores independientes y jubilados.
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . El sistema dual de cargas diseñado por
el legislador perseguía dos propósitos diferenciados. Por un lado, se pretendía la
recaudación de ingresos para el financiamiento de medidas de fomento de la autonomía de

764
Véase supra, Capítulo IV, III, 3.
765
CC, 22 de julio de 2011, No. 2011-148/154 QPC – Journée de solidarité.
766
Loi relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées, 30 de
junio de 2004, No. 2004-626, JORF No. 151, 1 de julio 2004, p. 11944.
242
personas mayores y de discapacitados767. Por el otro, se buscaba la neutralidad económica
del nuevo impuesto que gravaba a los empleadores. Este segundo propósito se lograba
imputando los costos de dicho impuesto a los excedentes derivados de la extensión de la
jornada laboral de los trabajadores. Ahora bien, más allá de identificar estos propósitos, el
CC no explica por qué los mismos han de estimarse legítimos. De hecho, según se verá más
adelante, únicamente se limita a constatar que los medios empleados por el legislador son
conducentes a su logro768.
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . El CC observó que la extensión de la jornada
laboral impuesta a los trabajadores era, en la práctica, equivalente a la supresión de un día
festivo no laborable. Desde este punto de vista, tal imposición importaba un ejercicio
legítimo de la potestad legislativa, según se desprendía de una serie de disposiciones
constitucionales. En particular, el CC tuvo en consideración el artículo 34 de la
Constitución de 1958, que autorizaba al legislador para fijar las reglas concernientes a las
garantías fundamentales concedidas a los funcionarios civiles y militares del Estado769.
Según esa misma norma, correspondía también al legislador determinar los principios
fundamentales del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social770. En
consecuencia, el establecimiento de la carga no representaba sino la concreción o
materialización de las potestades legislativas definidas abstractamente en el texto
constitucional.
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . El CC se ocupó de precisar si dentro de
la categoría socio-profesional de los trabajadores era lícito hacer diferencias entre otras
subcategorías. Más específicamente, la cuestión a resolver es si existía una diferencia
fundamental entre los trabajadores asalariados y los trabajadores independientes
(profesionales liberales, comerciantes o artesanos). La discusión se extendió incluso a los
jubilados, quienes —sin pertenecer en estricto rigor a la categoría socio-profesional de los
trabajadores— eran considerados por los requirentes como potenciales destinatarios de la
carga. En torno a este punto, esta judicatura definió dos criterios vinculados con el

767
CC, 22 de julio de 2011, No. 2011-148/154 QPC, c. 20.
768
Véase infra, Capítulo IV, III, 2, d), (i).
769
“La loi fixe également les règles concernant: […] – les garanties fondamentales accordées aux
fonctionnaires civils et militaires de l’État”.
770
“La loi détermine les principes fondamentaux: […] – du droit du travail, du droit syndical et de la
sécurité sociale”.
243
principio constitucional general de igualdad ante la ley, según se verá en las líneas que
siguen.
(i) El principio de igualdad no impide al legislador imponer cargas a determinadas
categorías socio-profesionales en beneficio de otras categorías socio-profesionales 771 .
Tampoco se opone a que el legislador regule de manera diferente situaciones diferentes ni a
que haga excepciones a la igualdad por razones de interés general. Sin embargo, en uno y
otro caso, la diferencia de tratamiento que de ello resulte deberá tener relación directa con
los fines o propósitos perseguidos por la ley que establece tal diferencia772. Se sigue de lo
dicho que, para determinar si exención que opera en favor de jubilados y de trabajadores
independientes constituye una diferencia directamente relacionada con los fines o
propósitos perseguidos por la ley sometida a control.
(ii) El legislador debe apreciar la capacidad contributiva de los sujetos gravados
conforme a criterios objetivos y racionales, en función de los fines que persigue773. Como
ya se ha expuesto, la jornada laboral suplementaria que se impuso a los trabajadores, tenía
por objeto neutralizar el impacto económico del nuevo impuesto cuyo pago se exigía a los
empleadores. Era esta última la que verdaderamente conducía a la satisfacción directa y
efectiva de los fines perseguidos por la ley, mientras que la otra sólo producía ese efecto de
manera indirecta o secundaria. De ahí que careciera de sentido hacer extensiva la jornada
suplementaria a trabajadores independientes o a jubilados: dado que ellos no tienen
empleadores, su trabajo adicional no sería conducente a neutralizar el impacto económico
que la carga tiene sobre ellos. El legislador, por tanto, no ha incurrido en error manifiesto
respecto de la apreciación de su capacidad contributiva774.
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . El CC previno que aun cuando las diferencias de
tratamiento hechas por el legislador persigan fines legítimos de interés público, éstas no
podían entrañar ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas. Del mismo
modo, aun cuando la apreciación hecha por el legislador de la capacidad contributiva de los
sujetos gravados se guiara por criterios objetivos y racionales, tal apreciación tampoco

771
CC, 22 de julio de 2011, No. 2011-148/154 QPC, c. 19.
772
Ibíd., c. 18.
773
Ibíd., c. 19.
774
Ibíd., c. 22.
244
podía entrañar ruptura del citado principio775. Pues bien, tras sentar estas dos directrices, la
argumentación de esta magistratura se orientó a determinar si la imposición de la jornada
laboral satisfacía estándares de idoneidad y de proporcionalidad stricto sensu (aunque no
necesariamente denominándolos así).
(i) Las medidas adoptadas por el legislador no deben ser manifiestamente
inconducentes al fin perseguido776. El CC hizo presente que carecía de poderes generales de
apreciación y decisión equivalentes a los del legislador. Él sólo podía limitarse a constatar
que las medidas adoptadas por el legislador eran consistentes con los propósitos
perseguidos y a declarar inconstitucionalidad de aquéllas únicamente cuando a todas luces
se apartaran de éstos777. Bajo este respecto, esta magistratura exhibió un elevado grado de
deferencia hacia el legislador en cuanto a los fines perseguidos y la definición de los
medios apropiados para alcanzarlos.
(ii) El impacto económico o material de una carga puede ser ilustrado mediante
indicadores numéricos. Medido en horas, el incremento de la duración anual de la jornada
laboral de los trabajadores gravados era de tan sólo siete horas, pasando de 1600 a 1607
horas en total778. Habida cuenta que tal incremento no equivalía a más que el 0,4% de la
jornada laboral original, difícilmente podía estimarse que la carga era anormal,
desproporcionada o de una intensidad excesiva. Es así como el CC resolvió que la
instauración de una jornada de solidaridad en beneficio de ciertos grupos desaventajados no
entrañaba una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.
e) C o m e n t a r i o . Gran parte del razonamiento del CC en este caso discurre en torno
a la constitucionalidad de la discriminación que opera entre trabajadores asalariados, por un
lado, y retirados y trabajadores independientes, por el otro. Sin embargo, a mi juicio, hay
otro aspecto de este fallo que reviste aún más interés. Me refiero a la idea de neutralidad
económica que subyace al sistema de cargas diseñado por el legislador para fomentar la
autonomía de adultos mayores y personas discapacitadas. Según se explicó más arriba, el
sistema en cuestión suponía la imposición simultánea de dos cargas: una jornada laboral
extra para los trabajadores asalariados y un nuevo impuesto de cargo de los empleadores.
775
Ibíd., c. 19.
776
Ibíd., c. 22.
777
Este mismo razonamiento ya había sido expuesto en CC, Décision n° 2010-28 QPC, 17 de septiembre
de 2010, Association Sportive Football Club de Metz, c. 8.
778
CC, 22 de julio de 2011, No. 2011-148/154 QPC, c. 23.
245
Mediante esta técnica, se pretendía contrarrestar el impacto económico que el nuevo
impuesto tendría en los empleadores, de manera que los costos que éste significara
pudieran imputarse a los excedentes que resultaran de la jornada gratuita que se imponía a
los trabajadores779.
Lo interesante del fallo es que ese impuesto no era objeto de cuestionamiento por
parte de los requirentes; sus objeciones se dirigían exclusivamente al establecimiento de la
jornada de solidaridad. No es de extrañar que así fuera. Mal que mal, los requirentes eran
grupos de sindicatos y de sociedades y uniones profesionales que, presumiblemente,
representaban los intereses de los trabajadores y no de los empleadores. Entonces, ¿por qué
el CC dirige su atención a este punto?
En mi opinión, lo que esta magistratura parece sugerir es que las dos cargas
constituyen una unidad indivisible, de manera que la constitucionalidad de una no puede
ser analizada con independencia de la constitucionalidad de la otra. Sin embargo, existe una
diferencia notable entre ellas, que justificaría un análisis separado. Únicamente el nuevo
impuesto a que se encontraban sujetos los empleadores era conducente de manera directa al
logro de los fines de interés público propuestos, i.e., el financiamiento de medidas de
fomento de la autonomía de adultos mayores y discapacitados. Por el contrario, la jornada
de solidaridad que se imponía a los trabajadores sólo indirectamente contribuía a tal fin,
toda vez que por sí sola no generaba recursos financieros. Antes bien, como ya se dijo, su
fin directo era neutralizar el impacto económico de la mayor carga tributaria que se imponía
al empleador.
Dos eran las ideas que implícitamente subyacían a este fallo. Primero, que la idea de
neutralidad económica que inspiraba el sistema sólo operaba en beneficio de un grupo
social y no del otro. Mientras que sólo la carga de los empresarios es de algún modo
compensada, el peso de la carga que grava a los trabajadores es soportado sin
compensación alguna. Desde luego, tal diferencia de trato podría ameritar algún
cuestionamiento a la luz de la garantía de igualdad ante las cargas públicas. Segundo, que la
neutralización de los costos en que incurren los empresarios en el cumplimiento de sus
cargas públicas constituye en sí mismo un fin de interés público. Si bien el punto es
ciertamente discutible, el CC despejó la cuestión aduciendo que carecía de poderes

779
Ibíd., c. 20.
246
generales de apreciación y decisión equivalentes a los del legislador para juzgar la
legitimidad de los fines por él perseguidos.

3. Caso 3. Protección de cormoranes780


Para concluir con esta sección de la investigación, cabe hacer referencia a un fallo del
CE sobre la responsabilidad estatal por daños provocados por el incremento de una especie
animal protegida. La especie en cuestión era el cormorán grande, ave ictiófaga que habita
desde el oeste de Europa hasta el este de Asia (Phalacrocorax carbo sinensis). En este
fallo, el Tribunal Administrativo de Apelación de Lyon había condenado al Estado al pago
de una indemnización en favor de un grupo de empresarios piscicultores que alegaban
haber sufrido grave perjuicio económico por el incremento de cormoranes. El Estado, por
su parte, solicitó al CE dejar sin efecto el fallo de segunda instancia y rechazar la pretensión
indemnizatoria del afectado.
a) F i n e s p e r s e g u i d o s p o r l a c a r g a . La protección del cormorán grande se
fundaba tanto en un legítimo interés científico, como en la legítima necesidad de
preservación del patrimonio biológico. Este fin sólo se podía lograr mediante la prohibición
de ciertas conductas que condujeran a la destrucción de la especie protegida. De ahí que el
artículo L441-1 del Code de l’environnement 781 haya proscrito “la destrucción o
eliminación de huevos o nidos, la mutilación, la destrucción, la captura o eliminación, la
perturbación intencional, la naturalización de animales de estas especie”. Asimismo,
sanciona “su transporte, su venta ambulante, su utilización, su detención, su puesta en
venta, su venta o su compra”782. Desde esta perspectiva, las cargas impuestas para la
protección de cormoranes son conducentes a los fines perseguidos, lo cual determina, a su
vez, su legitimidad.

780
CE, 01 de febrero de 2012, B. y EARL de l'Etang de Galetas, No. 347205.
781
Code de l’environnement, versión consolidada al 16 de mayo de 2017. Disponible en:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006074220&dateTexte=2017
0523.
782
“I. – […] sont interdits:
1° La destruction ou l'enlèvement des oeufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou
l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils
soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en
vente, leur vente ou leur achat”.
247
b) D e t e r m i n a c i ó n d e l a c a r g a . En relación con la especificidad de la carga,
el CE se centró en determinar el sentido que debía atribuirse a la ausencia de una cláusula
que expresamente previera el pago de una indemnización por las consecuencias dañosas
que derivaran de la aplicación de la ley. El punto era importante porque, como se recordará,
de acuerdo con la formulación clásica del principio de igualdad ante las cargas públicas en
Francia, a falta de disposición legal expresa, la indemnización no era procedente. Por
contraste, en sus desarrollos más modernos, la ausencia de una disposición tal no
necesariamente excluye el pago de una compensación dineraria783. Lo decisivo para esta
judicatura es que el perjuicio causado “excede los riesgos inherentes a la actividad en
cuestión, él reviste un carácter grave y especial”784. Por consiguiente, “el silencio de una
ley sobre las consecuencias que pueda acarrear su ejecución no debe interpretarse como
una exclusión, en línea de principio, de toda indemnización”785.
c) S u j e t o s g r a v a d o s c o n l a c a r g a . El cormorán es un ave ictiófaga; esto es,
que se alimenta de peces. Dada esa peculiaridad, es natural que se concentre en las
cercanías de los recintos acuícolas y que tengan un rol predatorio considerable respecto de
los peces que en ellos se encuentran. Así considerada la situación, podría suponerse que
quienes desarrollan actividades piscícolas sufren un perjuicio especial, en la medida que el
impacto de la carga se refleja de manera particularmente intensa en ellos. En comparación
con quienes desarrollan otras actividades económicas que no involucraban el cultivo de
peces, el peso de la carga recayó de manera especialmente fuerte sobre los recurridos. Y
aunque esto significaba que el grupo de referencia quedaba conformado básicamente por
cualquiera que desarrollara una actividad económica, el CE determinó que la carga
impuesta revestía un carácter especial786.

783
Fuera del fallo en comento, véase CE, 02 de noviembre de 2005, Société coopérative agricole Ax’ion,
No. 266564, c. 6.
784
“[L]e préjudice résultant de la prolifération des animaux sauvages appartenant à des espèces dont la
destruction a été interdite en application de ces dispositions, désormais codifiées à l'article L. 411-1
du code de l'environnement, doit faire l'objet d'une indemnisation par l'Etat lorsque, excédant les aléas
inhérents à l'activité en cause, il revêt un caractère grave et spécial et ne saurait, dès lors, être
regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés”. CE, 01 de febrero de 2012, B. y
EARL de l'Etang de Galetas, No. 347205, c. 2.
785
“[L]e silence d'une loi sur les conséquences que peut comporter sa mise en oeuvre ne saurait être
interprété comme excluant, par principe, tout droit à réparation des préjudices que son application est
susceptible de provoquer”. Ibíd.
786
CE, 01 de febrero de 2012, B. y EARL de l'Etang de Galetas, No. 347205, cc. 2 y 3.
248
d) I n t e n s i d a d d e l a c a r g a . A juicio del CE, la cuestión esencial a resolver en
torno a la anormalidad de la carga era la medida en que el perjuicio sufrido superaba los
riesgos propios de la actividad de los afectados. La inquietud surgió a partir de la fijación
que el Tribunal Administrativo de Apelación de Lyon previamente había hecho del
quántum indemnizatorio. Esta judicatura había afirmado que la culpa de los afectados había
contribuido a la producción del daño. Sin embargo, tras precisar el monto total de las
pérdidas ocasionadas, no consideró dicha culpa para efectos de compensarla con la parte de
la carga que podía ser considerada anormal. Es así como el CE estableció dos criterios
relevantes para el análisis de la situación de los piscicultores.
(i) Una carga es normal si puede ser considerada como una carga que normalmente
incumbe al afectado. En principio, no tendría tal carácter “el perjuicio resultante de la
proliferación de animales salvajes pertenecientes a especies cuya destrucción está
prohibida” 787 , asumiendo que la proliferación no hubiera ocurrido de no mediar las
medidas estatales de protección. Sin embargo, hay dos consideraciones adicionales a tener
presente en este caso. Primero, que precisamente la existencia de granjas de peces es uno de
los factores que atrae a los cormoranes y que determina la proliferación de éstos. Segundo,
que corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para el resguardo de sus
instalaciones y productos. Sobre la base de estas dos consideraciones, entonces, el perjuicio
sufrido no puede considerarse un perjuicio anormal.
(ii) La eventual culpa del afectado en la provocación del daño no excluye totalmente
la responsabilidad del Estado. Aunque el CE concluyó que había existido culpa de los
afectados en la producción del daño, estimó que esa culpa no era por sí sola causa del
mismo. A él había contribuido también la conducta estatal, consistente en la expedición de
las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la protección de cormoranes. Siendo
así, resolvió rebajar el monto de la indemnización dispuesta por el Tribunal Administrativo
de Apelación de Lyon a la mitad, en proporción a la medida en que la culpa del afectado
condujo al perjuicio sufrido788.

787
“[L]e préjudice résultant de la prolifération des animaux sauvages appartenant à des espèces dont la
destruction a été interdite en application de ces dispositions doit faire l'objet d'une indemnisation par
l'Etat”. Ibíd., c. 2.
788
Ibíd., c. 3.
249
e) C o m e n t a r i o . Una primera observación crítica puede dirigirse a la amplitud del
criterio de especialidad del daño sostenido en este fallo. Como se apuntó más arriba, la
empresa recurrida no era la única perjudicada por la proliferación del cormorán grande;
prácticamente todas las granjas acuícolas de la zona se encontraban en situación similar.
Dado que otros sujetos en situación comparable a la de los recurridos también se
encontraban expuestos a sufrir las mismas pérdidas, difícilmente puede afirmarse que el
daño experimentado por los últimos es de naturaleza especial. En este sentido, la
aproximación del CE no deja de ser controvertida, considerando los potenciales efectos
perjudiciales para el patrimonio fiscal que su reproducción podría tener en otros casos
semejantes.
Un segundo comentario merece la calificación que hace el CE del daño sufrido como
uno de naturaleza anormal. En torno a este punto, no debe olvidarse que los cormoranes se
encuentran naturalmente presentes en el medio ambiente y que, por lo demás, su
concentración en la región de Europa Central se debe justamente a la presencia de una
nutrida oferta de granjas acuícolas789. Por consiguiente, incluso a falta de una ley que
dispusiera la protección de estas aves, ellas igualmente podrían haber ocasionado pérdidas a
los empresarios piscicultores. Ellos contaban con elementos de juicio suficientes para dar
por establecida la conveniencia y necesidad de adoptar medidas preventivas que
disminuyeran el impacto de su proliferación. Desde este punto de vista, es sin duda
discutible que en el caso en cuestión los efectos de la carga excedieran los riesgos propios
de la actividad piscicultora.
Esta idea no está del todo ausente en el razonamiento del CE. En ella se fundó la
decisión rebajar el monto de la compensación dispuesta por la Tribunal Administrativo de
Apelación de Lyon. Sin perjuicio de lo anterior, no resulta claro cómo llegó el CE a
determinar que la culpa de la empresa afectada ascendía a la mitad de los perjuicios
sufridos. Tampoco se explica por qué la culpa de la afectada no fue suficiente para excluir
por completo la responsabilidad del Estado. De haberse aplicado la doctrina de la excepción
del riesgo aceptado (exception du risque accepté)790, que esta magistratura había aplicado

789
Véase la decisión CE, 29 de diciembre de 2004, Mme. Martine X, No. 266888, c. 3.
790
La excepción del riesgo aceptado constituye una causal de exoneración total o parcial de la
responsabilidad del Estado, reconocida en ciertas decisiones del CE, que opera cuando la víctima del
daño se expone a éste, lo agrava o lo hace inevitable. Sobre su aplicación y alcances, consúltese
250
en otros casos similares, la conclusión habría sido que la compensación no era en absoluto
procedente.
Para concluir, cabe destacar que esta sentencia integra una corriente jurisprudencial
relativamente reciente en relación con la responsabilidad del Estado legislador. De acuerdo
con esta corriente, el silencio del legislador en cuanto a la compensación de las
consecuencias dañosas de su producción normativa tiene una valoración distinta a la que el
CE tradicionalmente le había asignado791. Aquí, la intención del legislador deja de tener un
rol decisivo a la hora de precisar si la compensación es procedente, pasando a ser
determinante la naturaleza especial o anormal del daño. La consecuencia práctica de este
cambio de foco de atención es que si el legislador desea excluir todo derecho a
compensación, debe así disponerlo expresamente.

4. Observaciones finales
En Francia, tanto a nivel de jurisdicción constitucional como ordinaria, la
compensación de las consecuencias negativas de la imposición de cargas públicas juega un
rol crítico en la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Así, por un
lado, la previsión de algún tipo de compensación (monetaria o de otra naturaleza) por el
legislador opera como un factor de legitimación de las cargas públicas. Por el otro, el pago
de una compensación (en este caso solamente monetaria) en favor del sujeto gravado
resulta procedente si se determina que la carga que le ha sido impuesta reviste un carácter
especial o anormal. De ahí que consideraciones relativas a ella aparezcan vinculadas con

MARIANI-BENIGNI, Isabelle, L’‘exception de risque accepté’ dans le contentieux administratif de la


responsabilité, en Revue du droit public et de la science politique en France et a l'etranger (1997), 3,
pp. 841-878.
791
Así, desde la decisión CE, 30 de julio de 2003, ADARC et autres, No. 215957. En esa oportunidad
(también a propósito de los perjuicios derivados de la proliferación del cormorán grande), el CE
sostuvo que “considerando que no resulta ni del objeto ni de los términos de la ley de 10 de julio de
1976, así como tampoco de sus trabajos preparatorios, que el legislador haya entendido excluir que la
responsabilidad del Estado pueda ser comprometida en razón de un daño anormal que la aplicación
de estas disposiciones pueda ocasionar a actividades —especialmente agrícolas— distintas que
aquellas que son de naturaleza tal que puedan socavar el objetivo de protección de las especies que el
legislador se había propuesto” (“considérant qu'il ne ressort ni de l'objet ni des termes de la loi du 10
juillet 1976, non plus que de ses travaux préparatoires, que le législateur ait entendu exclure que la
responsabilité de l'Etat puisse être engagée en raison d'un dommage anormal que l'application de ces
dispositions pourrait causer à des activités —notamment agricoles— autres que celles qui sont de
nature à porter atteinte à l'objectif de protection des espèces que le législateur s'était assigné”. Ibíd.,
c. 3).
251
los fines perseguidas por la carga (como en el caso de la jornada de solidaridad792) o con su
intensidad (como en el caso del impuesto y requisición de viviendas vacantes o la
protección de cormoranes).
Originalmente, la competencia de los jueces para disponer el pago de una
compensación estaba acotada a los casos en que la ley así lo hubiera dispuesto
expresamente o en que pudiera deducirse que esa había sido su intención. Sin embargo, en
la actual concepción del principio de igualdad ante las cargas públicas, el silencio del
legislador es irrelevante. De ese solo silencio no puede deducirse la intención legislativa de
excluir el pago de una compensación. Lo anterior no sólo es cierto respecto del CE, quien
ha mantenido esta nueva postura desde hace más de una época, sino que también es cierto
respecto del CC, que en otros aspectos muestra un alto grado de deferencia frente al
legislador.

V. COMPARACIÓN Y ANÁLISIS

Para cerrar este tercer y último capítulo, se procede a la comparación y análisis de los
criterios empleados en el tratamiento de las cargas públicas, en cada una de las tres
jurisdicciones en estudio. La comparación abarca diversos aspectos. En primer lugar, se
describe el contenido conceptual mínimo de la noción de carga pública observable en los
fallos analizados. Luego, se discute la forma en que se recoge la distinción entre cargas
reales y cargas personales, así como las consecuencias que se derivan de adscribir una
determinada carga a una u otra categoría. Acto seguido, y en línea con el análisis
desplegado en cada sentencia examinada, se pasa revista a las posiciones de las referidas
jurisdicciones en torno a cuatro puntos. Primero, en cuanto al grado de determinación con
que se deben establecer las cargas públicas. Segundo, en cuanto a los fines que éstas
persiguen. Tercero, en cuanto a los sujetos gravados por ellas. Y, cuarto, en cuanto a su
intensidad. Finalmente, se identifican las distintas funciones jurídicas y políticas que
desempeña la noción de carga pública en cada caso.

792
Véase supra, capítulo tercero, IV, 1, d), (ii) y (iii).
252
1. Contenido conceptual común de la noción de carga pública
En los fallos estudiados es posible apreciar que la noción de carga pública se
estructura sobre la base de cuatro elementos que conforman su contenido conceptual
mínimo. Primero, el sacrificio o gravamen patrimonial o personal que recae sobre un
particular. Segundo, la orientación teleológica de ese sacrificio o gravamen a la obtención
de un fin de interés público. Tercero, la licitud de la actuación estatal que sirve de fuente al
sacrificio o gravamen impuesto. Cuarto, la gratuidad del gravamen o sacrificio soportado a
título de carga pública, como regla general. Cada uno de ellos se analiza brevemente a
continuación.
a) E l s a c r i f i c i o o g r a v a m e n p a t r i m o n i a l o p e r s o n a l q u e r e c a e
s o b r e u n p a r t i c u l a r . Las cargas públicas son entendidas como un tipo de daño,
molestia o perjuicio particular de carácter lícito, que pueden incidir en el patrimonio o la
libertad de las personas. En los fallos analizados puede observarse claramente que el
sacrificio o gravamen puede asumir muy variadas formas. Por ejemplo, pueden consistir en
la obligación que se impone al propietario de ejercer su derecho en un sentido contrario a su
voluntad (Difusión de franjas electorales y campañas de interés público). También pueden
conllevar el deber de disponer de forzosamente del derecho de que se es titular, aunque sea
de forma transitoria (Decomiso y sacrificio de productos ganaderos, Depósito obligatorio
de ejemplares en bibliotecas públicas e Impuesto y requisición de viviendas vacantes). Por
otro lado, pueden traducirse en la exigencia de soportar pérdidas económicas en el
desarrollo de una determinada actividad empresarial (Protección de cormoranes). Incluso,
pueden suponer la prestación de ciertos servicios o la realización determinadas conductas
obligatorias (Turno de abogados, Tratamiento obligatorio de enfermedades de transmisión
sexual y Jornada de solidaridad). Finalmente, pueden adoptar la forma de una afectación de
la libertad individual, llegando aun a su privación (Aplicación retroactiva de normas sobre
prisión preventiva).
b) L a o r i e n t a c i ó n t e l e o l ó g i c a d e e s e s a c r i f i c i o o g r a v a m e n a
l a o b t e n c i ó n d e u n f i n d e i n t e r é s p ú b l i c o . Un segundo elemento común que
puede observarse en las sentencias analizadas es la funcionalidad de la imposición de
cargas públicas al logro de fines de interés público, en especial aquellos vinculados a la
efectiva vigencia de derechos, principios y valores constitucionales. En ese sentido, lo que

253
constituye el interés público se encuentra íntimamente con el dato positivo disponible en
cada Estado. Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar que algunos de estos fines
coinciden con supuestos de provisión de bienes públicos perfectos. Tal es el caso de la
salubridad pública (Decomiso y sacrificio de productos ganaderos y Tratamiento
obligatorio de enfermedades de transmisión sexual), de la seguridad pública (Aplicación
retroactiva de normas sobre prisión preventiva) o de la protección ambiental (Protección de
cormoranes). Sin embargo, en la mayoría de los casos estudiados, los fines en que se funda
la imposición de cargas públicas se vinculan con la imposición de diversos bienes públicos
imperfectos, como, por ejemplo:
(i) la participación del pueblo en procesos democráticos (Difusión de franjas
electorales y campañas de interés público);
(ii) el acceso a la justicia (Turno de abogados);
(iii) el desarrollo cultural y el acceso a la producción literaria (Depósito obligatorio
de ejemplares en bibliotecas públicas);
(iv) el acceso a una vivienda digna (Impuesto y requisición de viviendas vacantes); y,
(v) la inclusión social de grupos desaventajados (Jornada de solidaridad).
c) L a l i c i t u d d e l a a c t u a c i ó n e s t a t a l q u e s i r v e d e f u e n t e a l
s a c r i f i c i o o g r a v a m e n i m p u e s t o . Dado que los eventuales daños, molestias o
perjuicios que la imposición de cargas públicas puede ocasionar a determinados individuos
se orientan a fines de interés público, dichos daños, molestias o perjuicios se consideran, en
principio, lícitos. Sin embargo, la sola constatación de la existencia de un interés público
prevalente como fundamento de la imposcición de cargas públicas no es condición
suficiente para dar por establecida la licitud de la actuación estatal. De ahí que las
sentencias analizadas, además, vinculen la imposición de la carga al cumplimiento de un
deber del Estado, a su ámbito de competencia o al cumplimiento de los requisitos formales
establecidos por el ordenamiento jurídico al efecto.
d) L a g r a t u i d a d d e l g r a v a m e n o s a c r i f i c i o s o p o r t a d o a t í t u l o
d e c a r g a p ú b l i c a , c o m o r e g l a g e n e r a l . La consecuencia que se sigue de todo
lo expuesto en los puntos anteriores es que, en principio, los daños, molestias o perjuicios
que conllevan las cargas públicas deben ser soportadas por los particulares gratuitamente,
sin que surja a su favor un derecho a compensación. Sin perjuicio de lo anterior, un derecho

254
a compensación puede surgir en diversos supuestos. En algunos de los fallos analizados, tal
derecho se encuentra enteramente supeditado a la existencia de una norma legal que así lo
disponga de manera expresa (Decomiso y sacrificio de productos ganaderos). En otros, que
constituyen la mayoría, la cuestión debe analizarse caso a casos, pudiendo ser procedente
una compensación incluso a falta de disposición legal expresa. En este contexto, se afirma
que puede resultar excesivo que la compensacion excluida en todo evento (Depósito
obligatorio de ejemplares en bibliotecas públicas) y se proponen una serie de factores a
considerar:
(i) la existencia de beneficios, privilegios o ventajas que compensen la carga
(Difusión de franjas electorales y campañas de interés público);
(ii) la gravedad o severidad de los daños (Turno de abogados, Aplicación retroactiva
de normas sobre prisión preventiva, Tratamiento obligatorio de enfermedades de
transmisión sexual, Impuesto y requisición de viviendas vacantes y Jornada de
solidaridad); y,
(iii) la normalidad o previsibilidad de los daños (Aplicación retroactiva de normas
sobre prisión preventiva, Tratamiento obligatorio de enfermedades de transmisión
sexual y Protección de cormoranes).

2. Cargas patrimoniales y cargas personales


Un segundo aspecto a discutir en el marco del análisis comparativo entre la
jurisprudencia chilena, alemana y francesa en torno a la imposición de cargas públicas, dice
relación con la recepción de la distinción entre cargas patrimoniales y cargas personales.
Como se recordará, en el capítulo segundo se había planteado que pese la mayor relevancia
teórica y práctica que la doctrina atribuía a las cargas patrimoniales, y especialmente entre
éstas a las cargas tributarias, las cargas personales seguían teniendo un rol crucial en la
actualidad793. Aquí, se confrontará ese planteamiento con el proceder de los tribunales en
cuanto al sentido que se asigna a las categorías de carga patrimonial y de carga personal, así
como en cuanto a las diferencias prácticas que resultan de adscribir una figura a una
categoría u otra.

793
Véase supra, capítulo segundo, V, 1, b).
255
a) E l s e n t i d o a u t ó n o m o d e l a s c a r g a s p a t r i m o n i a l e s . Habida
cuenta que las cargas patrimoniales importan, en alguna medida, afectación de la
propiedad, su imposición no sólo debe satisfacer los parámetros definidos positiva o
jurisprudencialmente para la distribución de cargas públicas. Además, deben observarse los
parámetros definidos positiva o jurisprudencialmente para las limitaciones a la propiedad y
para las privaciones, sea que éstas últimas asuman la forma de expropiaciones,
confiscaciones o requisiciones. Lo ilustra así el fallo sobre depósito obligatorio (respecto de
las limitaciones y las expropiaciones)794, el fallo sobre decomiso de productos ganaderos
(en cuanto a la confiscación)795, y el fallo sobre requisición de viviendas vacantes (en
relación con la requisición)796.
Pues bien, considerando la relación que existe entre cargas patrimoniales y propiedad,
cabe preguntarse ¿no bastaría con la sola garantía constitucional de la propiedad para
asegurar el respeto de los intereses individuales frente a las necesidades de la colectividad?
O, dicho de otro modo, ¿qué añaden las construcciones relativas a la distribución de cargas
públicas patrimoniales a la garantía constitucional de la propiedad? En principio, pudiera
parecer que nada añaden las primeras a las segundas, siendo entonces enteramente
prescindibles. Al fin y al cabo, toda forma de afectación de los derechos fundamentales que
resulte de la actuación estatal tendrá que sujetarse a parámetros de igualdad y
proporcionalidad en el Estado constitucional797. La cuestión se torna aún más compleja, en
las jurisdicciones que aceptan la tesis del continuo conceptual entre limitación y privación

794
De acuerdo con este fallo, la limitación es concebida como una regulación legal objetiva
(“objektivrechtliche Vorschrift”), en tanto que la expropiación corresponde a un acto singular
(“Einzelakt”) emanado de la autoridad administrativa. BVerfGE 58, 137. Una y otra difieren en
función y requisitos (“Inhaltsbestimmung und Enteignung unterscheiden sich entsprechend der
verschiedenartigen Funktion in den Voraussetzungen und in den Anforderungen an ihre materielle
Ausgestaltung grundlegend voneinander”). Ibíd.
795
En este fallo el decomiso es caracterizado como “una de las medidas sanitarias que la autoridad
puede ordenar, en casos justificados, cuando exista un riesgo inminente para la salud”. Se imposición
“corresponde a una facultad extraordinaria de la autoridad, implica la pérdida de dominio de los
bienes objeto del decomiso para su dueño por definición, no conlleva indemnización para el afectado,
pues es sumamente extraordinaria, aplicable en casos graves, tales que ante ellos el derecho de
propiedad debe ceder en aplicación de la función social del dominio”. SCS Rol No. 9924-2010, c. 1º.
796
En él, la requisición es definida como una limitación temporal del derecho de uso de los bienes sobre
los cuales recae (“la réquisition limite néanmoins, pour une période de temps déterminée, le droit
d'usage des locaux réquisitionnés”). CC, n° 98-403 DC 29 de julio de 1998, c. 31.
797
En relación con la comprensión del principio de proporcionalidad como un principio global, propio del
constitucionalismo contemporáneo, véase SWEET, Alec Stone; MATHEWS, J., Proportionality
balancing and global constitutionalism, en Columbia Journal of Transnational Law (2008), 47, pp.
72-164.
256
de la propiedad. En estos casos, la discusión en torno a la anormalidad o intensidad de la
carga se confunde con la discusión en torno a si se está frente a una limitación o a una
privación de la propiedad798.
Sin perjuicio de lo anterior, podría existir una diferencia práctica importante. Las
garantías constitucionales relativas a la propiedad sólo deberían entrar en juego en
presencia de un interés que pueda ser calificado jurídicamente como un derecho amparado
por la garantía propiedad. La aplicación de las construcciones que versan sobre las
garantías a que debe sujetarse la distribución de cargas públicas, en cambio, no presupone
la existencia de un interés tal. Por ende, una vez descartada la procedencia de una
indemnización por expropiación, el recurso a dichas construcciones da cuenta de una
pretensión de ampliar la protección constitucional de la propiedad a casos que no quedan
cubiertos por ella799.
b) L a m e n o r a t e n c i ó n j u r i s p r u d e n c i a l a l a s c a r g a s p e r s o n a l e s .
Entre los fallos que versan sobre la imposición de cargas personales, esta categoría sólo es
mencionada de manera explícita por el TC. Los demás tribunales, tanto alemanes como
franceses, no emplean esta precisa nomenclatura. Sin embargo, ello no implica que
desconozcan la distinción entre cargas personales y patrimoniales o que no le atribuyan
consecuencias prácticas. De hecho, según se dirá más adelante, no es inusual que se
apliquen exámenes de constitucionalidad de intensidad diferenciada para unas y otras. Sin
perjuicio de lo anterior, creo que sí sería correcto afirmar que, a nivel jurisprudencial, la
categoría de cargas personales reviste algo menos de importancia práctica que la categoría
de cargas reales.
(i) Primero, los pronunciamientos sobre a la constitucionalidad de cargas personales
fundados en las garantías específicamente aplicables distribución de cargas públicas son
más bien escasos en comparación con los atinentes a la constitucionalidad de cargas
patrimoniales. Así, en el caso chileno, no existen decisiones sobre cargas de esta clase fuera
del fallo acerca del turno de abogado. En la jurisprudencia francesa, además del fallo
referido a la jornada de solidaridad, sólo sé de otras dos cargas personales que han sido

798
De hecho, existen varios paralelos entre el examen de la legitimidad de las limitaciones a la propiedad
y el examen de la legitimidad de las cargas públicas. Cfr. TJEPKEMA, Michiel, Between, cit. (n. 287),
pp. 34 s.
799
TJEPKEMA, Michiel, Damages, cit. (n. 449), p. 487.
257
sometidas a examen: las cuotas de empleo de personas discapacitadas800 y la vacunación
forzosa801. Por último, aunque en Alemania existe una corriente jurisprudencial algo más
abundante sobre el particular, ésta es ciertamente mucho más reducida que la corriente
jurisprudencial desarrollada en materia de cargas reales.
Hay, en mi opinión, básicamente dos factores que explicarían este fenómeno. De un
lado, a pesar del considerable número y variedad de cargas personales que se reconocen en
la generalidad de los ordenamientos contemporáneos, es relativamente infrecuente que se
creen exigencias nuevas, distintas a las ya institucionalizadas. Del otro, la previsión
legislativa de regímenes compensatorios para la mayoría de las figuras que podrían originar
cuestionamientos fundados en la lesión de las garantías de distribución de cargas públicas,
ha determinado que el recurso a éstas sea cada vez menos habitual. A nivel sociológico,
esta última situación sugiere una cierta minusvaloración de la libertad individual, en cuanto
los destinatarios de cargas personales se conformarían con una compensación pecuniaria,
sin cuestionar la entidad de las prestaciones que se les imponen.
(ii) Segundo, tanto en el fallo sobre el turno de abogados como en el fallo sobre la
jornada de solidaridad, el examen de constitucionalidad se centró en las consecuencias
patrimoniales de la imposición de la carga objetada. En último término, fueron esas
consecuencias patrimoniales, y no la entidad de la carga misma, las que determinaron si la
carga debía ser compensada o no. Bajo este enfoque, es difícil apreciar el sentido específico
que tendría esta categoría a ojos de los tribunales chilenos y franceses, por lo menos en los
fallos estudiados. Después de todo, el mismo resultado alcanzado por estas judicaturas se
obtendría si la carga en cuestión fuera catalogada desde el inicio como una carga
patrimonial y no como una carga personal. En este aspecto, considero que la aproximación
adecuada debiera tomar en cuenta la importancia y naturaleza de los bienes jurídicos
afectados por la carga, así como el carácter normal o anormal del sacrificio impuesto por
ella.
c) E x á m e n e s d e i n t e n s i d a d d i f e r e n c i a d a . En dos de las jurisdicciones
estudiadas se declara la existencia de un examen de constitucionalidad diferenciado para las
cargas que inciden sobre la libertad de los individuos en comparación con el aplicable a las
800
CE, 06 de noviembre de 1968, Dame Saulze, No. 72636.
801
CC, 20 de noviembre de 2015, No. 2015-497 QPC – Modalités d’application de l’obligation d’emploi
des travailleurs handicapés.
258
cargas que recaen sobre su propiedad. La diferencia estribaría en que el examen de
constitucionalidad de las primeras es guiado por un estándar más estricto que el aplicable al
examen de constitucionalidad de las segundas. De este modo, aquéllas deben satisfacer
parámetros más exigentes o severos de legitimidad que éstas. Así puede verse en los fallos
del TC sobre difusión de franjas electorales y campañas de interés público y en el fallo del
TCF sobre la aplicación retroactiva de las normas sobre prisión preventiva.
La razón detrás de esta práctica ya ha sido explicada en el capítulo segundo. Toda vez
que las cargas personales suponen la prestación de un servicio o el ejercicio de una función
en forma obligatoria y gratuita, ellas pueden entrar en conflicto con alguna de las
proyecciones de la libertad individual de las personas. Ejemplos de aquellas proyecciones
que más típicamente pueden verse afectadas incluyen la libertad de conciencia, la libertad
de trabajo y el derecho a una justa remuneración. De ahí que la imposición de esta clase de
cargas sea vista con particular desconfianza y recelo. A su turno, las cargas patrimoniales
entrañan afectación del derecho de propiedad. Tal afectación comúnmente se encuentra
prevista en los textos constitucionales, en vistas a la consecución del bien común, al
cumplimiento de la función social de la propiedad, a la protección del derecho ajeno u otra
causal análoga. De ello se seguiría, entonces, que las cargas patrimoniales gozarían de una
base de legitimación constitucional mayor a la de las cargas personales.
Pese a lo anterior, no resulta claro en qué se traduce este estándar diferenciado de
constitucionalidad entre las cargas personales y patrimoniales. Por ejemplo, tratándose de
cargas personales, ¿es necesario demostrar que el interés público que se busca promover
tiene una entidad o peso determinado? ¿Existen tipos de discriminaciones categóricamente
prohibidas o sospechosas de ser ilegítimas? ¿En qué medida la imposición de la carga debe
satisfacer el fin de interés público perseguido? ¿Qué factores han de considerarse a la hora
de ponderar los intereses públicos y privados involucrados en la imposición de la carga?
¿Existen intereses públicos o privados que, a priori o en abstracto, puedan considerarse
preponderantes sobre los demás? No es posible encontrar respuesta a estas interrogantes en
ninguno de los fallos que hacen referencia a una ponderación o a una proporcionalidad
(más) estricta.
Por otro lado, la existencia de exámenes de constitucionalidad de intensidad
diferenciada no está exenta de críticas. Ella parece entrañar la idea de que un caso las

259
afectaciones a un derecho tipo de derecho fundamental serían excepcionales, mientras que
en el otro serían normales. Aunque tal comprensión de los derechos fundamentales es
consistente con la función defensiva subjetiva (función subjetiva) que generalmente se les
atribuye802, no lo es con su función constitutiva de criterios de actuación del poder estatal
(función objetiva)803. En esta línea de pensamiento, Grimm apunta: “[l]a función de las
garantías constitucionales de los derechos no es dificultar las limitaciones tanto como sea
posible, sino requerir especial justificación para ellas de modo que sean compatibles con
los principios generales de autonomía individual y dignidad”804.

3. Criterios relativos a los fines perseguidos por la carga


Un factor relevante en la aplicación de la garantía de igual reparticion de las cargas
públicas, la teoría de la pretensión del sacrificio y el principio de igualdad ante las cargas
públicas es el análisis de la legitimidad de los fines perseguidos por la carga en cuestión. En
relación con este punto, aquí se examinan los fines que los tribunales típicamente
consideran como justificación legítima para la imposición de cargas públicas y su conexión
con la promoción de bienes, derechos o valores constitucionales. En segundo lugar, se
discute si es que es necesario que una carga se funde en la consecución de varios fines a la
vez o si basta con que sólo persigan uno. Por último, en tercer lugar, se estudia la hipótesis
en que una misma carga satisfaga simultáneamente fines de interés público y fines de
interés privado.
a) Vinculación con bienes, derechos o valores
c o n s t i t u c i o n a l e s . En el modelo de Estado constitucional, la imposición de cargas
públicas debe resultar funcional al logro de fines que el Estado esté constitucionalmente
obligado a satisfacer. En este sentido, la imposición de cargas públicas sólo puede
estimarse legítima en la medida que se vincule directa o indirectamente con la promoción y
protección de determinados bienes, derechos o valores constitucionales. Por consiguiente,

802
GRIMM, Dieter, ¿Retorno a la comprensión liberal de los derechos fundamentales?, en EL MISMO,
Constitucionalismo y derechos fundamentales (Trotta, Madrid, 2006), pp. 158-161.
803
Ibíd., pp. 155-158.
804
“The function of constitutional guarantees of rights is not to make limitations as difficult as possible
but to require special justifications for limitations that make them compatible with the general
principles of individual autonomy and dignity”. GRIMM, Dieter, Proportionality in Canadian and
German constitutional jurisprudence, en Toronto Law Journal (2007) 57, p. 391.
260
el examen de legitimidad de esos fines no puede darse por superado con una simple
referencia genérica al interés general del público o al bien común. Los órganos
jurisdiccionales deben identificar el o los específicos fines que se pretenden alcanzar y
determinar si los mismos encuentran algún asidero en el texto de la constitución, aun
cuando no se encuentren explícitamente recogidos en él.
Esta última situación, en que los fines perseguidos por la carga no se encuentran
explícitamente recogidos en la constitución, puede ser ilustrada con el fallo sobre el
impuesto y la requisición de viviendas vacantes. De acuerdo con el CC, la posibilidad de
toda persona de disponer de una vivienda decente constituye un objetivo de valor
constitucional. Dicho valor encontraba como fuente indirecta el principio de salvaguardia
de la dignidad humana contra toda forma de degradación, aunque sin que se explicara
exactamente como aquél se deducía de éste. Como fuentes inmediatas, además, se
consideró el derecho de todo ser humano en situación de incapacidad de trabajar a obtener
de la colectividad medios adecuados de subsistencia y la garantía de condiciones necesarias
para el desarrollo del individuo y su familia.
b) N ú m e r o d e f i n e s n e c e s a r i o s . Por otro lado, para que la imposición de
una carga pública se estime lícita, basta con que persiga tan sólo un fin legítimo. No es
necesario, por ende, que la carga que se funde en una multiplicidad de fines de interés
público. Así, por ejemplo, la sola protección de la salubridad pública como fundamento
decisivo del decomiso y destrucción de productos ganaderos bastó para que la CS estimara
lícita tal medida. Del mismo modo, el sólo interés cultural fue motivo suficiente para que el
TCF declarara la constitucionalidad en abstracto del deber legal de depósito de unidades de
impresión en bibliotecas públicas. Con todo, también es posible que una carga persiga dos
fines a la vez. Así ocurrió con el fallo del CC en el que tanto el interés en la integración
social de grupos desaventajados como en la neutralidad económica del sistema sirvieron
como fundamento para la imposición de la jornada de solidaridad.
c) F i n e s p ú b l i c o s y f i n e s p r i v a d o s . Para cerrar este acápite, sólo resta
hacer referencia a un tema que es puesto de relieve en el fallo sobre tratamiento forzoso de
sífilis. Me refiero a la posibilidad de que una misma carga sea impuesta tanto en beneficio
de la colectividad, como en beneficio del propio sujeto gravado. El que una carga impuesta
coactivamente para la satisfacción del interés colectivo tenga, además, un impacto positivo

261
en su destinatario no determina que aquélla deje de tener un carácter público. Por
consiguiente, no deja de estar sujeta a las garantías a que debe sujetarse la imposición de
cargas públicas. No debe olvidarse que, a fin de cuentas, el sujeto gravado sigue estando
privado de la posibilidad de desplegar una conducta diversa a la exigida por la carga y, en
ese sentido, puede afirmarse que todavía soporta un sacrificio individual en beneficio de la
colectividad. De resultas, una vez constatado que la imposición de la carga se funda en un
interés público, los intereses individuales involucrados en su cumplimiento pasan a ser
irrelevantes.

4. Criterios en torno a la determinación de la carga


De los fallos analizados se desprende que, en principio, no es objetable que el
legislador remita al Ejecutivo la regulación de una carga pública. Sin embargo, la práctica
de remisiones legislativas en este ámbito plantea un problema en cuanto al grado de
especificidad con que el legislador debe configurar las cargas públicas. Respecto de este
punto, en los fallos sometidos a análisis existe cierta convergencia en orden a exigir del
legislador la definición de los aspectos esenciales de la carga, expresión con la cual se alude
básicamente a dos cosas. Por un lado, que el legislador no está obligado a regular
absolutamente cada detalle de la imposición de la carga; puede encomendar al Ejecutivo la
regulación de aspectos técnicos o de detalle. Por el otro, que al encomendar tal tarea al
Ejecutivo, el legislador debe fijar parámetros sustantivos que disminuyan o restrinjan el
margen de discrecionalidad de aquél.
Estos parámetros se pueden resumir en los ocho puntos que siguen.
a) A u t o r i d a d c o m p e t e n t e . Primeramente, el legislador debe precisar la
autoridad competente para imponer o implementar la carga. De ordinario, esta autoridad
pertenece al poder Ejecutivo, pudiendo ser determinada por una referencia genérica al
órgano de que se trate o por una atribución de competencia a una categoría de funcionario
en particular. Con todo, la autoridad competente para imponer cargas públicas puede ser el
juez.
b) A t r i b u c i o n e s . De otro lado, corresponde al legislador la fijación del alcance
de las atribuciones de dicha autoridad. Con esto se quiere decir que el legislador debe
establecer las condiciones bajo las cuales la autoridad puede ejercer sus facultades. Ello

262
incluye condiciones relativas al territorio, al tiempo o a cualquier otra limitación a que deba
someterse la imposición de la carga.
c) F o r m a l i d a d e s . Adicionalmente, el legislador debe prever las formas cuya
observancia es necesaria para la imposición de la carga. Entre tales formas se incluyen, por
ejemplo, la obtención de una autorización, la notificación al sujeto gravado, el transcurso
de un determinado plazo, la expedición de un determinado instrumento, etc.
d) S u j e t o s g r a v a d o s . También es necesario que el legislador identifique a los
sujetos gravados. Con este propósito, el legislador debe fijar las condiciones que
determinan el sometimiento de un determinado individuo al cumplimiento de una carga
pública. Ejemplos de tales condiciones son la edad, el género, la actividad económica o
profesional, la residencia, la nacionalidad, la ciudadanía, entre muchas otras posibles.
e) C o n t e n i d o d e l a c a r g a . Igualmente, el legislador debe establecer el
contenido de la carga, esto es, las conductas —activas o pasivas— en que se traduce el
cumplimiento de la misma. Pero no basta tan sólo con definir este contenido en términos
cualitativos. Además, es necesario definirlo en términos cuantitativos, incluyendo
cuestiones como la periodicidad de la carga o el número total de veces que ésta debe ser
cumplida, sólo por mencionar algunas.