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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

1. Conceito de inquérito policial.


É o procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, com o objetivo
de identificar fontes de prova e colher elementos de informação quanto à autoria e a materialidade da infração
penal, a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.
O inquérito policial funciona como um procedimento administrativo. Assim, pode-se enfrentar a natureza
jurídica do inquérito policial.
O CPP exige, para o início de um processo, a justa causa (CPP, art. 395, III). Trata-se de um lastro probatório
mínimo, indispensável para o início de um processo.
2. Natureza jurídica do inquérito policial.
O inquérito policial é um procedimento administrativo. Isto é, não é processo judicial nem tampouco
administrativo. A doutrina diz que o inquérito é um procedimento porque do inquérito não resulta, pelo menos
diretamente, a imposição de nenhuma sanção. É um procedimento preparatório para que o Promotor possa
oferecer denúncia, com lastro em elementos de autoria e materialidade.
A persecução penal é composta de duas fases bem distintas: (i) fase investigatória e (ii) processo judicial
propriamente dito. Na investigação preliminar, pode haver algum vício ou ilegalidade, que não contamina o
processo penal subsequente. Desta forma, eventuais ilegalidades constantes do inquérito não têm o condão de
contaminar o futuro processo penal com eventuais nulidades, salvo em se tratando de provas ilícitas. Sobre o
assunto, esta é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
STF: “(...) Os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução
probatória própria. Decisão fundada em outras provas constantes dos autos, e não somente na prova que
se alega obtida por meio ilícito”. (STF, 2ª Turma, HC 85.286, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
29/11/2005, DJ 24/03/2006)

STJ: “(...) No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em
desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a
questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-

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agente do SNI, ao arrepio da lei. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei
penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma
isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da
imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado
Democrático de Direito. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente
maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas
de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado
na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais”. (STJ, 5ª Turma, HC 149.250/SP, Rel. Min. Adilson
Vieira Macabu, j. 07/06/2011, DJe 05/09/2011)

O inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório. Isto é, não está sujeito ao contraditório ou
à ampla defesa. Como fica esta característica quando se fala na Lei nº 13.245/2016? Por ocasião de qualquer
procedimento investigatório preliminar, não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa, isto
mesmo após o advento da Lei nº 13.245/2016.

Dispõe a Constituição Federal, ao tratar da ampla defesa (art. 5º, LV), que “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”. De acordo com a doutrina majoritária, a Constituição é muito clara: quando trata do
contraditório e da ampla defesa, diz que são assegurados aos acusados em geral. Ao fazer menção aos acusados,
refere-se, claramente, apenas ao indivíduo no processo penal, que só ganha o status de acusado após a
propositura e recebimento da peça acusatória. Não bastasse isso, no art. 5º, LV, a Constituição é categórica ao
se referir aos litigantes em processo judicial ou em processo administrativo. Se o inquérito é um procedimento,
e não um processo, significa dizer, então, que a ele não se aplica a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Existe, contudo, posição minoritária: há doutrinadores que dizem que há contraditório e ampla defesa na
investigação preliminar. Posição que ganhou reforço com a Lei nº 13.245/16, que alterou o Estatuto da OAB,
passando a dizer que o advogado tem o direito de assistir seu cliente durante a investigação:

Lei n. 8.906/94
(com redação dada pela Lei n. 13.245/16)

“Art. 7º. São direitos do advogado:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade
absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive,
no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;”


Para os adeptos desta posição minoritária, fica ainda mais claro que o inquérito não seria um procedimento
inquisitorial, graças ao dever de observância do contraditório e da ampla defesa. Assim, existiria o direito de
defesa na investigação preliminar, exercido da seguinte forma:
I) Exercício exógeno: direito de defesa exercido fora dos autos da investigação preliminar. Ou seja, defende-se
o cliente fora dos autos da investigação preliminar. Exemplo: impetração de habeas corpus ou mandado de
segurança diante da existência de constrangimento durante a investigação.
II) Exercício endógeno: direito de defesa exercido dentro dos autos da investigação preliminar. Exemplo:
durante as investigações, o advogado passou a ter o direito (art. 7º, XXI, “a”, do Estatuto da OAB) de
apresentar razões (para tentar convencer o delegado da desnecessidade de indiciamento ou para tentar
convencer o delegado da desnecessidade da adoção de medidas cautelares) e quesitos.
.

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A alínea “b” do art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, foi vetada por dispor que o advogado poderia requisitar
diligências. Requisitar, contudo, traduz o sentido de ordem: neste sentido, o advogado daria ordens ao delegado
durante as investigações, redundando em completa inversão de valores. A presidência do inquérito recai sobre o
delegado de polícia, a quem cabe, de maneira discricionária, determinar os rumos da investigação. O indiciado
e seu advogado podem apenas sugerir diligências.
O fato de o art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB prever este direito, contudo, não significa dizer que a presença do
advogado durante as investigações teria passado a ser obrigatória. A correta interpretação do inciso deve ser no
sentido de que se o advogado estiver presente, ele tem o direito de assistir aos atos da investigação preliminar.
É ainda, no mínimo, questionável cogitar-se de nulidade absoluta em se tratando de atos procedimentais (como
os havidos no curso do inquérito policial), uma vez que o instituto se refere aos atos processuais. Tratar-se-á,
portanto, de ilegalidade. De todo modo, ainda que se queira dizer que se trata de nulidade absoluta, o prejuízo
deve ser comprovado.
3. Finalidade do inquérito policial.
As finalidades básicas de todo e qualquer inquérito são as seguintes:
- Identificar fontes de prova;
Fontes de prova são todas as pessoas ou coisas que têm algum conhecimento sobre o fato delituoso. São
anteriores ao processo e têm existência independente do processo.
Exemplo: homicídio praticado no centro de Belo Horizonte. O delegado, como primeira providência, deve
comparecer ao local e procurar as fontes de prova, como uma pessoa (morador que avistou o criminoso) ou
coisa (câmera de vigilância no local do crime ou arma deixada pelo criminoso).
- Colheita de elementos informativos acerca da materialidade e autoria da infração penal.

3.1. Distinção entre elementos informativos e provas.


A terminologia “elementos informativos” passou a ser adotada pelo CPP em 2008, quando se deu nova redação
ao art. 155:
“Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”
A prova é produzida em contraditório judicial, enquanto o elemento informativo é colhido na investigação.
Elementos informativos
- Colhidos na fase investigatória;
A fase investigatória diz respeito não apenas ao inquérito; as investigações podem ser feitas em outros
procedimentos. Tudo o que for produzido em fase investigatória ganha o status de “elemento informativo”.
O Estatuto da OAB passou a prever que o advogado tem o direito a assistir seus clientes durante as
investigações preliminares. Não tem status de prova a oitiva de testemunha, em delegacia de polícia,
acompanhada por advogado, pois prova é aquilo produzido em contraditório judicial.
- Não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa;
O inquérito policial tem natureza inquisitorial, mesmo após o advento da Lei nº 13.245. A própria eficácia das
diligências depende da não observância
. do contraditório e da ampla defesa, que ficam reservados para um
momento futuro.

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- O juiz deve intervir apenas quando necessário, e desde que seja provocado nesse sentido;
O Juiz não é dotado de qualquer iniciativa acusatória no processo penal. Ou seja, não deve agir de ofício,
produzindo provas na investigação preliminar. Assim, deve apenas intervir quando necessário e mediante
provocação.
- Finalidade
a) úteis para a decretação de medidas cautelares: para decretar medidas cautelares, dois pressupostos são
necessários (i) periculim libertatis e (ii) fumus comissi delicti. Assim, uma das finalidades dos elementos
informativos é fornecer ao Juiz um mínimo de certeza quanto à autoria e materialidade, para que se possa
decretar uma prisão cautelar.
b) auxiliam na formação da opinio delicti: os elementos informativos são úteis, pois serão levados ao titular da
ação penal, auxiliando na formação de sua convicção.
Pode-se condenar alguém exclusivamente com base em elementos informativos? Pudesse alguém ser
condenado apenas com base nos elementos, haveria um decreto condenatório com base em elementos
produzidos sem contraditório e ampla defesa, em violação ao art. 5º, LV, da CF/88, que exige o contraditório e
a ampla defesa durante o processo judicial.
“Exclusivamente”: elementos informativos, isoladamente considerados, não podem fundamentar uma sentença.
Porém, tais elementos não devem ser desprezados durante a fase judicial, podendo se somar à prova produzida
em juízo para auxiliar na formação da convicção do magistrado.
STF: “(...) Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos
informativos do inquérito policial. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia
constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no
inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante
coação”. (STF, 1ª Turma, RE 287.658/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003).
Provas

- Em regra, produzidas na fase judicial;


O próprio art. 155 do CPP diz que existem provas que não necessariamente são produzidas em juízo. Isto é,
deixa claro que as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas podem ser produzidas em fase
investigatória.
Provas cautelares: São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do
decurso do tempo. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Dependem de
autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido (postergado).
Exemplo: interceptação telefônica.
Provas não repetíveis:
É aquela que uma vez produzida não tem como ser novamente coletada em razão do desaparecimento da
fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Não dependem de
autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido.
Trata-se de prova realizada e que, posteriormente, não pode ser repetida. Exemplo: exame de corpo de
delito num crime de lesões corporais.
Provas antecipadas: São aquelas produzidas com a observância do contraditório real em momento
. legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude
processual distinto daquele

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de situação de urgência e relevância. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial.
Dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será real (contraditório para a prova).
O contraditório, neste caso, deve ser observado por ocasião da produção da prova antecipada, e não
diferido. Exemplo: CPP, art. 225 (pessoa doente, muito idosa ou na iminência de se ausentar). Se o
delegado ouvir a testemunha acompanhado de escrivão, o status será de elemento informativo, não
podendo ser utilizado como fundamento exclusivo para uma condenação criminal. Todavia, o delegado
pode representar ao Juiz, sugerindo a colheita antecipada do depoimento da testemunha.
- É obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa;
Ao contrário dos elementos informativos, aqui o contraditório e a ampla defesa são de observância obrigatória.
O contraditório ora será diferido, ora será real (na maioria dos casos).
- A prova deve ser produzida na presença do juiz;
- Durante o curso do processo, o juiz é dotado de certa iniciativa probatória, a ser exercida de maneira residual;
A maioria da doutrina admite que durante o processo o Juiz tenha certa iniciativa probatória. Exemplo: CPP,
art. 212 (colheita de depoimento de testemunha). O Juiz, portanto, pode complementar a inquirição em relação
a pontos não esclarecidos.
- Finalidade: auxiliar na formação da convicção do juiz
É com base na prova que o Juiz deverá, precipuamente, formar a sua convicção. Os elementos informativos,
somente de forma subsidiária.
4. Atribuição para a presidência do Inquérito Policial.
O termo “polícia” não é inequívoco: trata-se de um gênero do qual se pode extrair várias acepções. No Processo
Penal, quando nos referimos a polícia, é necessário trazer um adjetivo para que se entenda o significado do
termo. Assim, costuma-se referir-se a (i) polícia administrativa e a (ii) polícia judiciária. A polícia
administrativa ostenta caráter preventivo: ou seja, visa a inibir a prática de delitos (geralmente exercida pela
Polícia Militar). A seu turno, a polícia judiciária (expressão utilizada pela maioria da doutrina) visa a auxiliar
o Poder Judiciário – não apenas no cumprimento de suas ordens como também na investigação e apuração de
delitos. A depender do caso, uma mesma polícia pode exercer várias funções: um exemplo ocorre no caso de
crime militar ocorrido dentro de quartel militar, o qual será investigado pela própria Polícia Militar.
A Lei nº 12.830/2013 dispõe sobre a investigação criminal pelo delegado de polícia:
Lei n. 12.830/13 (vigência em 21/06/13):
“Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de
polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.”
Havia quem questionasse se o delegado de polícia precisaria ter formação jurídica. A lei, agora, afasta qualquer
controvérsia neste sentido, dispondo que a função de polícia judiciária e a apuração de infrações exercidas pelo
delegado têm natureza jurídica.
Ainda segundo o mesmo diploma, o delegado de polícia é a autoridade policial:
Lei n. 12.830/13
“Art. 2º. § 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da
investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem
como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.”
.
A Lei nº 12.830 traz, ainda, dispositivo que trata dos poderes que o delegado possui durante a investigação:

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Lei n. 12.830/13
“Art. 2, § 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia,
informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.”
Pela leitura do texto legal, fica a impressão de que o delegado pode requisitar qualquer perícia, qualquer
informação, qualquer documento. Deve-se fazer uma leitura cuidadosa deste dispositivo, já que se deve
observar a cláusula de reserva de jurisdição. Isto é, há um núcleo de direitos e garantias fundamentais que só
pode ser objeto de restrição mediante prévia autorização judicial (exemplos: interceptação telefônica, prisão
cautelar, violação domiciliar). O CPP sofreu duas relevantes alterações com a Lei nº 13.344/2016:
CPP
“Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148,149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia
poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e
informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)”

O art. 13-A dá ao Ministério Público e ao delegado de polícia um poder de requisição de dados cadastrais. Esta
requisição independe de autorização judicial prévia – de encontro ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.830/2013. Estes
dados cadastrais devem dizer respeito ao nome, qualificação, filiação e endereço. Ao CPP também foi
acrescentado o art. 13-B:

“Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o
membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização
judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.”

O dispositivo acima, ao mencionar “meios técnicos adequados (…) que permitam a localização” se refere à
estação rádio base (ou ERB). O recurso permite a prova da permanência de pessoa em determinada localidade.
Esta informação está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, na forma do dispositivo acima colacionado. O §
4º do art. 13-B dispõe que se a manifestação judicial não se der em até 12 horas, já não é mais necessária (o
dispositivo é alvo de controvérsias na doutrina). O ideal é concluir, contudo, que se faz necessária a autorização
judicial – pois o decurso do prazo de 12 horas após a requisição não tem o condão de fazer desaparecer a
necessidade de autorização.
Lei n. 12.830/13
Art. 2, § 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou
redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou
nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a
eficácia da investigação.
Lei n. 12.830/13
Art. 2, § 5º A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.
4.3. Natureza do crime e atribuição para as investigações.
É a natureza do delito que define a polícia judiciária que irá investigá-lo. Confira-se:
a) Crime militar da competência da Justiça Militar da União;
Neste caso, as próprias forças armadas investigarão o delito, desempenhando as funções de polícia judiciária.
b) Crime militar da competência. da Justiça Militar Estadual;

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As funções de polícia judiciária serão exercidas pela Polícia Militar ou pelo Corpo de Bombeiros.
c) Crime eleitoral:
Em regra, a investigação cabe à Polícia Federal. Inexistindo delegacia da Polícia Federal na cidade, não há
óbice a que estas investigações sejam levadas a efeito pela Polícia Civil, conforme decidido pelo TSE.
d) Crime “federal”:
Crimes de competência da Justiça Federal (CF/88, art. 109, IV e segs.). Se o crime é federal, a Polícia Federal
detém as atribuições de polícia judiciária.
e) Crime comum da competência da Justiça Estadual:
Em regra, cabe à Polícia Civil. Contudo, a Polícia Federal também pode investigar crimes comuns da
competência da Justiça Estadual, caso (i) o crime seja dotado de repercussão interestadual ou internacional, e
(ii) desde que haja disposição legal neste sentido – conforme disposição constitucional:
“Art. 144. §1. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se a: I – apurar infrações penais contra a ordem política e social
ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e
exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;”
A lei mencionada pelo dispositivo constitucional é a Lei nº 10.446/2002, que trata de crimes que podem ser
investigados pela Polícia Federal, sem prejuízo de uma apuração a ser feita, também, pelas Polícias estaduais:
“Art. 1º Na forma do inciso I do §1 do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão
interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal
do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no
art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à
investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o
agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida
pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei n. 8.137/90); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a
reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV - furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação
interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um
Estado da Federação.
V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido,
adulterado ou alterado (art. 273 do CP). (inciso V acrescentado pela Lei n. 12.894/13)
VI – furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas
eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da
Federação (inciso VI acrescentado pela Lei n. 13.124/15, com vigência em 22/05/2015).
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à
apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de
Estado da Justiça.” .

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Vale lembrar que, além de todos estes delitos, a Polícia Federal também pode investigar o crime de terrorismo
(art. 11 da Lei nº 13.260).
5. Características do inquérito policial.
5.1. Procedimento escrito.
“Art. 9º. Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”
O inquérito pode ser gravado? A doutrina enxerga não haver nenhum óbice à aplicabilidade do art. 405, § 1º, do
CPP, à fase do inquérito policial.
“Art. 405. § 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica
similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.”
5.2. Procedimento dispensável.
O inquérito não é uma peça obrigatória do processo. Dele não depende o oferecimento da denúncia. Para o
oferecimento da denúncia é preciso apenas um mínimo de certeza quanto à autoria e à materialidade (justa
causa), que pode ser trazida para o titular da ação penal com base em outro procedimento investigatório que
não o inquérito policial. Exemplo: forças armadas (instauração de sindicância). O caráter dispensável do
inquérito policial é confirmado pelo próprio CPP:
“Art. 39, § 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem
oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no
prazo de quinze dias.”
5.3. Procedimento sigiloso.
“CPP. Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido
pelo interesse da sociedade.”
Sigilo do inquérito versus princípio da publicidade (CF/88, art. 93, IX): a Constituição dispõe que “todos os
atos processuais serão públicos”. A regra, quanto à publicidade, é quanto aos atos processuais. Inquérito, a seu
turno, é procedimento preparatório. Por isto não há falar em absoluta aplicação do principio da publicidade às
investigações. Ademais, a publicidade prejudica a investigação.
Em regra, o sigilo deve valer para o inquérito policial. Isto porque o elemento do sigilo e da surpresa são
essenciais para a eficácia das investigações. Contudo, em algumas hipóteses, a publicidade pode ser útil para
as investigações. Exemplo: investigação em que se disponha do retrato falado de um criminoso, mas não haja
informações quanto à sua qualificação.
O Juiz e o MP terão acesso ao inquérito quando e onde quiserem. Todavia, há questões quanto ao acesso do
advogado aos autos.
5.3.1. Acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório.
O tema, atualmente, é tranquilo. Antes, havia quem dissesse que o advogado jamais poderia ter acesso aos autos
do inquérito – entendimento superado desde o advento do Texto Constitucional:
“Art. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
Este dispositivo deve ser interpretado de forma extensiva, conferindo-se-lhe máxima eficácia. Assim, a doutrina
entende que o dispositivo não se refere apenas ao preso, mas sim ao imputado no processo penal (suspeito,
. pouco importando se se encontra preso ou em liberdade. A assistência ao
investigado, indiciado, acusado),

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imputado passa, necessariamente, pelo acesso aos autos do inquérito. Ademais, o Estatuto da OAB também
garante o acesso do advogado aos autos (o dispositivo sofreu recente alteração redacional, pela Lei nº 13.245):
Lei n. 8.906/94 (redação antiga)

“Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;”

Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16)

“Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por
conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital;”

Súmula vinculante n. 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Esta súmula acaba reforçando a ideia de que é dever de toda e qualquer autoridade responsável por investigação
franquear ao advogado o acesso aos autos do procedimento investigatório. Contudo, qual é a amplitude do
acesso do advogado aos autos da investigação preliminar?
Amplitude do acesso do advogado aos autos da investigação preliminar
Não se pode franquear um acesso de tal forma ilimitado que poderia colocar em risco a eficácia das diligências
investigatórias. O acesso do advogado diz respeito às diligências já documentadas no procedimento
investigatório, e não aquelas ainda em andamento, sob pena de risco à eficácia do procedimento investigatório.
Neste ponto, a Lei nº 13.245 esclareceu a controvérsia, ao acrescentar ao art. 7º o § 11:
Art. 7º. São direitos do advogado:
(...)
§11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado
aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos,
quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
A lei acaba por positivar o que já era trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência: o acesso é devido apenas
em relação às diligências já concluídas e documentadas nos autos. Se houver diligência em andamento cujo
acesso do advogado possa comprometer o andamento, o acesso deve ser indeferido.
(Des) necessidade de procuração:
A regra é a desnecessidade de procuração. Todavia, há investigações onde existem elementos sigilosos, onde
houve quebra de sigilo bancário, interceptação telefônica, quebra do sigilo de dados financeiros. Neste sentido,
a Lei nº 13.245 inseriu no Estatuto da OAB o que já era estabelecido pela doutrina processual penal: a
existência de informações sigilosas nos autos do inquérito enseja a apresentação de procuração:
Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16)
“Art. 7º. São direitos do advogado:
(…)
.

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§10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de
que trata o inciso XIV.”

Exemplos: crimes sexuais; investigações onde houve interceptação telefônica.


Consequências decorrentes da negativa de acesso aos autos da investigação preliminar e instrumentos
processuais a serem utilizados pelo defensor:
Se o delegado ou promotor se negarem a franquear o acesso, isto caracteriza evidente abuso de autoridade. A
Lei nº 4.998/1965 dispõe que a negativa do exercício das prerrogativas caracteriza abuso de autoridade. Neste
ponto, a Lei nº 13.245 reforça esta proteção: diante desta negativa, a autoridade responsável pode ser
responsabilizada criminal e administrativamente.
No caso de indeferimento de acesso, o advogado pode atravessar petição ao Juiz comunicando a negativa. Se o
Juiz mantiver o indeferimento, é cabível (i) Reclamação Constitucional ao STF, já que há Súmula Vinculante
sobre o assunto; (ii) Mandado de Segurança, na condição de advogado, perante o Tribunal de Justiça
(violação do direito líquido e certo de acesso aos autos); ou (iii) Habeas Corpus, desde que a investigação verse
sobre infração penal a qual seja cominada pena privativa de liberdade.
Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16)
“Art. 7º.
§12. A inobservância dos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o
fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará
responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do
advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do
advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.”
- (Des) necessidade de autorização judicial para o acesso do advogado aos autos do inquérito policial:
Para que o advogado tenha acesso aos autos do inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório, em
regra, não é necessária autorização judicial. Exceção: lei das organizações criminosas (art. 23):
“Lei n. 12.850/13 (Nova Lei das Organizações Criminosas)
Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia
da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa,
devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.”
(Im) possibilidade de requisição de diligências pelo advogado no curso da investigação preliminar;
A defesa do indiciado, contudo, não pode requisitar diligências, o que acaba reforçando o caráter discricionário
do inquérito policial.
Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16)
Art. 7º. São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade
absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive,
no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO). .

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Razões do veto
“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a
que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e
consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo
Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da
própria Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil
(ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes
Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do
inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.”
5.4. Procedimento inquisitorial.
5.5. Procedimento discricionário.
Discricionariedade significa liberdade de atuação dentro dos limites da lei.
“Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que
será realizada, ou não, a juízo da autoridade.”
O delegado tem discricionariedade para aferir a pertinência da diligência. As diligências podem ser requeridas,
o que não significa dizer que serão obrigatoriamente realizadas pelo delegado. A discricionariedade do
delegado, contudo, não retira do Ministério Público a aptidão para requisitar diligências durante a fase de
investigação, que deriva da própria Constituição Federal:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”
O delegado é obrigado a atender às requisições do Ministério Público, desde que sejam pertinentes. Todavia,
não há hierarquia entre Ministério Público e Polícia; o delegado não atende às requisições do Ministério Público
por ser a ele subordinado, mas sim por força do princípio da obrigatoriedade.
O art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.830/2013 dispunha:
Lei n. 12.830/13
Art. 2, “§ 3º O delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre
convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade.” (VETADO)

Este dispositivo acabou sendo vetado pela Presidência da República, pois sua redação poderia dar a impressão
de que o delegado não seria obrigado a atender às requisições Ministeriais. Poderia, também, levar à conclusão
equivocada de que apenas a polícia poderia investigar:
Razões do veto
“Da forma como o dispositivo foi redigido, a referência ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um
conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código
de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas
funcionais dos delegados de polícias e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela
persecução penal”
Lei n. 12.830/13

Art. 2, § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações,
.
documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

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5.6. Procedimento indisponível.
O inquérito não pode ser arquivado pelo próprio delegado de polícia. O inquérito só pode ser arquivado
mediante promoção do Ministério Público e ulterior homologação da autoridade judiciária. Sobre o assunto:
“CPP. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.”
5.8. Procedimento temporário.
Quando se trata de investigado preso, o prazo para a conclusão do inquérito, segundo o CPP, é de 10 dias. Caso
o indivíduo esteja solto, o inquérito deverá ser concluído em 30 dias. Este prazo não pode ser prorrogado em
caso de investigado preso. No entanto, em se tratando de indivíduo solto, o prazo pode ser prorrogado de
maneira sucessiva.
A jurisprudência mais moderna, contudo, vem dizendo que ao inquérito também se aplica a garantia da razoável
duração do processo. Ou seja, não se pode permitir que um inquérito paire sobre um investigado solto por
tempo indeterminado:
STJ: “(...) No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do
Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência,
inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito
Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade
de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 08.10.07); entretanto, não se pode
admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente
constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata
de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido
do Parquet Federal. Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inquérito Policial
2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em sentido contrário.” (STJ, 5ª
Turma, HC 96.666/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008)

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