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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Direito Processual Penal


Renato Brasileiro
Aula 04

ROTEIRO DE AULA

5. Classificação das ações penais condenatórias.

- a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa. Tem-se, assim, a ação penal pública
e a ação penal de iniciativa privada.

5.1. Ação penal pública.

- subdivide-se em:

a) ação penal pública incondicionada: nesta espécie de ação penal, a atuação do Ministério Público
independe da manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal;

b) ação penal pública condicionada: nessa hipótese, a atuação do Ministério Público está subordinada ao
implemento de uma condição – representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça;

c) ação penal pública subsidiária da pública: para alguns doutrinadores, essa subespécie de ação penal pode
ser vislumbrada nas seguintes hipóteses:

c.1) de acordo com o art. 2º, § 2º, do Dec.-lei nº 201/67, que dispõe sobre crimes de responsabilidade de
prefeitos e vereadores, “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal
não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao
Procurador-Geral da República”. Para grande parte da doutrina, esse dispositivo não foi recepcionado pela
Constituição Federal, quer porque desloca para a Justiça Federal competência que não está prevista no art. 109
da Constituição Federal, quer porque atenta contra a autonomia dos Ministérios Públicos dos Estados e contra
a própria estrutura do pacto federativo;

c.2) outra espécie de ação penal pública subsidiária da pública estaria prevista no art. 357, §§ 3º e 4º, do
Código Eleitoral. De acordo com o art. 357, § 3º, do Código Eleitoral, “se o órgão do Ministério Público não
oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ela a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade penal”. Por sua vez, dispõe o art. 357, § 4º, do referido Codex que “ocorrendo a hipótese
prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que,
no mesmo prazo, oferecerá a denúncia”;

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c.3) uma última subespécie de ação penal pública subsidiária da pública pode se dar nos casos de incidente de
deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal (IDC). Referida medida foi inserida
na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 109, V-A, c/c art. 109, § 5º), estando o
deslocamento da competência subordinado à presença de 02 (dois) requisitos: 1) crime com grave violação
aos direitos humanos; 2) risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, em virtude da inércia do Estado-membro em proceder à
persecução penal. Como o IDC importa em deslocamento da competência da Justiça Estadual, onde atua o
Ministério Público dos Estados, para a Justiça Federal, onde funciona o Ministério Público Federal, tem-se aí
mais uma espécie de ação penal pública subsidiária da pública.

5.2. Ação penal de iniciativa privada.

- subdivide-se em:

a) ação penal exclusivamente privada: em se tratando de ação penal de iniciativa privada, funciona como a
regra. Nesse caso, admite-se a sucessão processual;

b) ação penal privada personalíssima: subiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento (CP, art. 236, parágrafo único), já que o adultério foi revogado pela Lei nº 11.106/05.
Diferencia-se da hipótese anterior porque a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, sendo
incabível a sucessão processual;

c) ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): diz a Constituição
Federal que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”
(art. 5º, LIX). Seu cabimento está subordinado à inércia do Ministério Público.

6. Princípios da ação penal pública e da ação penal de iniciativa privada.

6.1. Princípios Comuns à Ação Penal Pública e à Ação Penal Privada.

6.1.1. Princípio do ne procedat iudex ex officio.

- ao juiz não é permitido dar início ex officio a um processo penal condenatório, sob pena de violação ao
sistema acusatório e à garantia da imparcialidade. É esse o significado do princípio do ne procedat iudex ex
officio, também conhecido como princípio da iniciativa das partes ou do nullum iudicio sine actore;

- processo judicialiforme: até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão
jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que
ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e
nos casos de contravenções penais: vide arts. 26 e 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº
11.719/08). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição
Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação
original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não
há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua
redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do
CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação
penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP;

- se ao magistrado não é dado iniciar um processo criminal de ofício (ne procedat iudex ex officio), isso não
significa dizer que juízes e tribunais não possam conceder ordem de habeas corpus de ofício. De fato, de
acordo com o art. 654, § 2º, do CPP, juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de
habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer
coação ilegal;

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6.1.2. Princípio do ne bis in idem (inadmissibilidade da persecução penal múltipla)

- ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Entende-se que duas ações penais são
idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em
ambos os processos criminais for idêntico;

- o princípio do ne bis in idem consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Segundo o art. 8º, nº
4, do Dec. 678/92, “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos”;

- Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que prolatada com suposto vício de competência, é
capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela
mesma imputação perante a justiça competente. De fato, nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória
extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente, como essa decisão não é tida por
inexistente, mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não
será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente, sob pena de violação ao
princípio do ne bis in idem, o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação;

- Só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em
ambos os processos criminais for idêntico. Em outras palavras, evidenciando-se que as imputações deduzidas
nas peças acusatórias referem-se a fatos distintos, não há falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se a
imputação for distinta, é perfeitamente possível, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória em face do
acusado;

STF: “(...) Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato
já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. A decisão
que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício
de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do
princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as
garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática
leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece
sobre o dever estatal de acusar”. (STF, 1ª Turma, HC 86.606/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje
72 03/08/2007).

STJ: “(...) CORRUPÇÃO ATIVA. DUPLA IMPUTAÇÃO. DENÚNCIAS OFERECIDAS


CONTRA O PACIENTE. OBJETOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
INEXISTÊNCIA DE IMPUTAÇÃO NA PRIMEIRA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. Da leitura atenta das denúncias
oferecidas contra o paciente, evidencia-se que não houve imputação do crime de corrupção ativa
pelos fatos delineados na 2ª Ação Penal. O Órgão Ministerial, com o escopo de melhor delinear o
perfil e as atribuições da suposta organização criminosa formada pelo paciente e demais corréus,
descreveu a conduta delituosa, objeto da 2º Ação Penal, sem, contudo, imputá-la na primeira
denúncia. O crime de corrupção ativa imputado ao paciente na 1ª Ação Penal refere-se às
condutas delituosas que teriam sido praticadas por meio de organização criminosa voltada para
fraudes em licitações de remédios e insumos em laboratórios públicos e no Ministério da Saúde”.
(STJ, 5ª Turma, HC 91.403/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17/06/2010, Dje 02/08/2010).

STJ: “(...) Não obstante as nuances constantes dos decretos condenatórios relativamente aos bens
subtraídos pelo paciente, é evidente que as condenações incidiram sobre o mesmo fato criminoso,
implicando em indevido bis in idem em desfavor do paciente. Malgrado o roubo cometido contra
a vítima PJO, gerente do estabelecimento bancário, não tenha sido apreciado na primeira ação,
vindo à tona apenas no segundo processo, ele também se encontra sob o âmbito de incidência do
princípio ne bis in idem, porque fora praticado no mesmo contexto fático da primeira ação,
podendo ser levado ao conhecimento do juízo de origem já naquela oportunidade, o que não
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ocorreu. Não há se falar em arquivamento implícito, rechaçado pela doutrina e pela
jurisprudência pátria, porque não se cuida, in casu, de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato
com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal n. 04504661-
2, que tramitou perante o d. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belo
Horizonte/MG, por violação ao princípio ne bis in idem”. (STJ, 5ª Turma, HC 285.589/MG, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 04/08/2015, Dje 17/09/2015).

6.1.3. Princípio da intranscendência.

- a denúncia ou a queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso;

- esse princípio funciona como evidente desdobramento do princípio da pessoalidade da pena, previsto no art.
5º, XLV, da Constituição Federal. Como o Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva,
não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer
forma, para a prática do delito (CP, art. 29);

6.2. Princípios específicos da ação penal pública.

6.2.1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública

- Diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de
proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia
caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença
das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal.

- o princípio da obrigatoriedade não tem status constitucional, sendo extraído do art. 24 do CPP, segundo o
qual “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá,
quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver
qualidade para representá-lo”;

- mecanismos para a fiscalização do princípio da obrigatoriedade: a) art. 28 do CPP: impõe ao juiz o exercício
da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, podendo remeter os autos do inquérito policial ao
Procurador-Geral de Justiça caso não concorde com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor de
Justiça; b) ação penal privada subsidiária da pública, que nada mais é do que uma importante forma de
controle da inércia ministerial.

- a obrigatoriedade de oferecer a denúncia não significa que, em sede de alegações orais (ou de memoriais), o
Ministério Público esteja sempre obrigado a pedir a condenação do acusado. Afinal, ao Parquet também
incumbe a tutela de interesses individuais indisponíveis, como a liberdade de locomoção

- Exceções ao princípio da obrigatoriedade:

a) transação penal: art. 76 da Lei n. 9.099/95. Nessa hipótese, há uma mitigação do princípio da
obrigatoriedade, comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da
obrigatoriedade mitigada;

b) termo de ajustamento de conduta: para a doutrina, pelo menos enquanto o termo for cumprido, não
haveria justa causa para o oferecimento da denúncia. Na visão do STJ, a celebração do termo não é óbice ao
oferecimento da denúncia;

c) parcelamento do débito tributário: o parcelamento do débito tributário também figura como exceção ao
princípio da obrigatoriedade, já que a sua formalização antes do recebimento da denúncia é causa de

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suspensão da pretensão punitiva, impedindo, pois, o oferecimento da peça acusatória pelo Ministério Público
(Lei nº 9.430/96, art. 83, § 2º);

d) acordo de leniência: também conhecido como acordo de brandura ou doçura, este acordo é uma espécie de
colaboração premiada prevista na Lei que dispõe sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Segundo consta dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11, o acordo de leniência poderá ser celebrado pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de
infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a
obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Nos crimes
contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à
prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666/93 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a
celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, cumprido o acordo de
leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos;

e) colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas: consoante disposto no art. 4º, § 4º, da
Lei nº 12.850/13, se da colaboração do agente resultar um ou mais dos seguintes resultados – identificação dos
demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, a revelação
da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais
decorrentes das atividades da organização criminosa, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito
das infrações penais praticadas pela organização criminosa ou a localização de eventual vítima com sua
integridade física preservada –, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois
requisitos concomitantemente: I – o colaborador não for o líder da organização criminosa; II – o colaborador
for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

6.2.2. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública (princípio da indesistibilidade).

- funciona como desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade, porém durante o curso do processo;

- Como desdobramentos do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, o Ministério Público não
poderá desistir da ação penal (CPP, art. 42). Por sua vez, segundo o art. 576 do CPP, o Ministério Público não
poderá desistir de recurso que haja interposto.

- Exceção ao princípio da indisponibilidade:

a) suspensão condicional do processo: de acordo com o art. 89 da Lei nº 9.099/95, “nos crimes em que a
pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público
poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

6.2.3. Princípio da (in) divisibilidade da ação penal pública.

- 1ª corrente: aplica-se o princípio da indivisibilidade à ação penal pública, no sentido de que, havendo
elementos probatórios quanto a coautores e partícipes, o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia
em relação a todos. É o entendimento do Prof. Renato Brasileiro de Lima;

- 2ª corrente (majoritária): o Ministério Público pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores e
partícipes, sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos.

6.3. Princípios específicos da ação penal de iniciativa privada.

6.3.1. Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada


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- cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou conveniência acerca do
oferecimento (ou não) da queixa-crime;

- aplicável antes do exercício do direito de queixa;

- opções dadas ao ofendido caso não tenha interesse em exercer seu direito de queixa:

a) decadência: com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, consiste a decadência na perda do
direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal (seis meses), contados, em
regra, a partir do conhecimento da autoria;


b) renúncia ao direito de queixa: a renúncia também funciona como causa extintiva da punibilidade, de
aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima. Caso o ofendido
queira abrir mão do seu direito de queixa, poderá fazê-lo por meio da renúncia, expressa ou tácita,
independentemente da aceitação do autor do fato delituoso;

6.3.2. Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima)

- aplicável após o exercício do direito de queixa;

- opções dadas ao querelante caso queira dispor do processo em andamento:

a) perdão da vítima: consiste em causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal
exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima, cabível quando houver a aceitação por parte do
querelado;

b) perempção: ainda que o querelado não aceite o perdão, é possível dispor da ação penal exclusivamente
privada ou personalíssima por meio da perempção, causa extintiva da punibilidade, consubstanciada na perda
do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da desídia do querelante;

c) conciliação e termo de desistência da ação no procedimento dos crimes contra a honra de


competência do juiz singular: supondo a prática de crime contra a honra cuja pena máxima seja superior a
02 (dois) anos, logo, da competência do juiz singular, e não dos Juizados Especiais Criminais, o procedimento
a ser observado é aquele compreendido entre os arts. 519 e 523 do CPP. Ali está previsto que, antes de receber
a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e
ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo. Se, depois de ouvir o
querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua
presença. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será
arquivada (CPP, art. 522).

6.3.3. Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada

- art. 48 do CPP: “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério
Público velará pela sua indivisibilidade”;

- a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá
(CPP, art. 49). Na mesma linha, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar (CPP, art. 51);

- fiscalização do princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada: é responsabilidade do


Ministério Público;

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- o órgão ministerial não é dotado de legitimatio ad causam para aditar queixa-crime com o objetivo de incluir
coautores, partícipes e outros fatos delituosos em crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação
penal privada personalíssima;

- verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, ou seja, mesmo tendo consciência do
envolvimento de mais de um agente, o ofendido ofereceu queixa-crime em relação a apenas um deles, há de se
reconhecer que teria havido renúncia tácita quanto àquele que foi excluído, renúncia tácita esta que se estende
a todos os coautores e partícipes, inclusive àqueles que foram incluídos no polo passivo da demanda (CPP, art.
49);

- tratando-se de omissão involuntária do querelante, ou seja, caso fique constatado que, por ocasião do
oferecimento da queixa-crime, o querelante não tinha consciência do envolvimento de outros agentes, deve o
Ministério Público requerer a intimação do querelante para que proceda ao aditamento da queixa-crime a fim
de incluir os demais coautores e partícipes. Se o querelante assim o fizer, o processo terá curso normal. Se,
todavia, instado pelo Promotor, o querelante não promover o adequado aditamento à queixa-crime, deixando
de nela incluir outros coautores e partícipes do fato delituoso que tenham sido identificados, há de se
reconhecer evidente violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada (CPP, art.
48), o que configura renúncia tácita ao direito de queixa (CP, art. 104), que se comunica a todos os supostos
autores do delito, tal qual prevê o art. 49 do CPP, e constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V).

7. Representação do ofendido.

- Conceito: é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na
persecução penal do autor do fato delituoso;

- em relação à representação, vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência, já que o ofendido ou seu


representante legal podem optar pelo oferecimento (ou não) da representação;

- natureza jurídica: em regra, a representação funciona como uma condição específica da ação penal. No
entanto, não se pode perder de vista que, caso o processo já esteja em andamento, e a lei passe a condicionar
seu prosseguimento ao implemento da representação, esta funcionará como condição de prosseguibilidade. É
o que ocorreu em virtude do art. 91 da Lei nº 9.099/95: em relação aos processos relativos aos crimes de lesão
corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados Especiais
Criminais entrou em vigor (26/11/95), a representação funcionou não como uma condição específica de
procedibilidade, mas sim como uma condição de prosseguibilidade, porquanto a lei condicionou o
prosseguimento do feito ao implemento da representação no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência.

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