CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS NOVAS

FERRAMENTAS DO DIREITO CONTEPORÂNEO

BRUNO PESSOA DE OLIVEIRA

MATRÍCULA 12946
(Tel. (21)982076334 – brunopo-rj@hotmail.com)

Teoria das Condutas

Rio de Janeiro

2019
1 Introdução ...................................................................................................................................... 03

2 Teorias da Conduta ........................................................................................................................03

2.1 Teoria Causalista, Causal, Clássica ou Naturalista ................................................................... 03

2.2 Teoria Neokantista ou Neoclássica ............................................................................................04

2.3 Teoria Finalista ......................................................................................................................... 05

2.4 Teoria Social da Ação ............................................................................................................... 07

2.5 Teoria Funcionalista .................................................................................................................. 07

2.5.1 Teoria Funcionalista Teleológica ou Moderada ............................................................... 07

2.5.2 Teoria Funcionalista Sistemática ou Radical ................................................................... 08

3. Considerações/Conclusões .............................................................................................................. 09

4. Bibliografia ...................................................................................................................................... 11

1 Introdução
 O estudo que se segue abordará as principais e mais reconhecidas correntes, ou melhor,
posicionamentos doutrinários a respeito da conduta, com especial enfoque, na relevância penal das
mesmas.

Notadamente se trabalhará suas influencias e aplicabilidade a partir do conceito tripartite de crime,

preponderantemente, sem olvidar, contudo, com a devida vênia aos autores, ainda que minoritários, que
se posicionam a favor da adoção ou do reconhecimento da adoção da teoria dualista do crime pelo direito
pátrio.

Seguindo adiante, o assunto eleito é central na temática criminalista, haja vista, que é imprescindível o
reconhecimento e realização de uma conduta pelo agente para caracterização e identificação de um crime.
Assim, pela maioria dos doutrinadores, traduzida como uma ação ou omissão que gere um resultado que
venha a lesionar um bem juridicamente protegido pelo Direito Penal, qualificada por elementos como a
vontade, voluntariedade, tipicidade formal e material.

Dessa maneira, a compreensão das diversas correntes que tentam explicar a conduta relevante para fins
penais favorece o entendimento do próprio desenvolvimento do Direito Penal, enquanto ciência
autônoma, e enquanto, fato ocorrido, e que continua a ocorrer, no seio das mais diversas sociedades, com
os mais diversificados níveis de desenvolvimento humano e social.

2 Teorias da Conduta

2.1 Teoria Causalista, Causal, Clássica ou Naturalista

Tem como seus principais autores Franz Von Liszt e Beling. Postula que conduta é qualquer ação
humana voluntária geradora de um resultado proibido pela norma pena. Dessa forma, o tipo penal
somente admitiria elementos objetivos (de causa e efeito) e os elementos subjetivos (culpa e dolo) seriam
analisados apenas na culpabilidade (que seria vinculo psicológico entre o autor e o fato), tomando-se
como parâmetro a teoria tripartite de crime, segundo a qual, crime é uma conduta típica, antijurídica e
culpável.

A teoria causalista foi concebida no século XIX, inicialmente por Franz Von Liszt, como uma
concepção doutrinaria para atribuir maior segurança jurídica e afastar as arbitrariedades oriundas
intepretação casuística do monarca, e nesse contexto histórico, natural que a interpretação legal fosse a
mais literal possível, conforme as ideias e ideais positivistas viçosos à época.
 Há muito superada, a adstrição do tipo penal ao dolo normativo, este caracterizado pela
consciência (percepção da realidade), vontade (querer ou aceitação da conduta) e consciência da ilicitude
(conhecimento do erro na conduta), próprio da teoria clássica/causal, própria da teoria em apreço.

Isto porque, não esclarece a natureza dos crimes omissivos, por caracterizar a conduta como uma
ação necessariamente comissiva, ou mesmo, os crimes de perigo, e os meramente formais, nos quais não
há resultado naturalístico aferível; além disso, não foi exitosa em diferenciar, ainda na analise do tipo
penal, por exemplo, a tentativa de homicídio, de uma lesão corporal consumada, uma vez que tal engenho
somente é possível no momento em que verifica a intenção do agente ao praticar a ação. E com isso,
esvazia o conteúdo da vontade, na medida em que faz uma divisão absoluta entre elementos objetivos e
subjetivos, segundo a qual, os primeiros são exaustiva e exauridamente verificados quando da analise do
tipo e das causas de exclusão da ilicitude, e os segundos, exclusivamente, quando da análise da
culpabilidade.

Assim, mal sucedido o posicionamento causalista, porque geraria, nos dias atuais, um ônus
processual desnecessário, diante do qual, o magistrado ao analisar os autos, ou o acusador submetido ao
princípio da obrigatoriedade (Parquet), somente afeririam se a conduta era criminosa ao chegar na terceira
fase da análise tripartite do crime, seja no caso do julgador, seja no caso do acusador que seria levado
mais facilmente ao oferecimento da denúncia.

Por fim, interessante ressaltar, que a teoria causalista, por meio de Ernst Von Beling, já ponderava
que a ação humana produtora de um resultado deveria ser voluntária, e assim previa como causas
excludentes da conduta, tais quais, movimentos reflexos, ou causados por estados de inconsciência.

2.2 Teoria Neokantista ou Neoclássica

Apresenta-se como uma consequência doutrinária lógica dirigida a sanar algumas das limitações
da Teoria Causal, de tal modo, que alguns estudos a apontam ainda como integrante da teoria clássica em
sua fase final, ou ainda, como um enriquecimento desta por autores como Reihnart Frank e Edmund
Mezger.

O dolo continuou sendo normativo, entretanto, o dolo e a culpa deixaram de ser espécies de
culpabilidade (pressupostos), para serem elementos que a integram. Entretanto, teve êxito ao conceituar a
conduta como um comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior
proibida pelo Direito Penal, em outros termos, ação ou omissão humana voluntária, dando ensejo a
compreensão da natureza dos crimes omissivos, até então negligenciados pela teoria anterior.
 A teoria neoclássica, importante destacar, incluiu entre os elementos da culpabilidade a
exigibilidade de conduta diversa, ao lado do dolo e da culpa, e da imputabilidade, ou seja, consagrou a
teoria psicológico-normativa, uma vez que agora, se encontravam na análise da culpabilidade tanto
elementos subjetivos (dolo e culpa), como objetivos (imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa);
se contraponto a teoria psicológica da culpabilidade adotada pela teoria causal, segundo a qual, a
culpabilidade tinha como pressuposto apenas imputabilidade, sendo o dolo e a culpa espécies, e não
elementos, da culpabilidade.

Cabe ainda dizer que a teoria neoclássica continuou, como a sua precursora, insuficiente para
delimitar de forma segura a diferença, ainda no tipo penal, entre uma tentativa de homicídio e uma lesão
corporal dolosa, por exemplo, sobressaindo-se nesse mister, a teoria da concretude, onde a agente
responde pelo resultado, independente de sua intenção com a prática da conduta.

2.3 Teoria Finalista

A teoria finalista tem como grande norteador a ideia de que todo comportamento humano
voluntário é dirigido a um fim – sendo este seu conceito de conduta penalmente relevante. Além disso,
inaugurou o postulado de que o dolo e a culpa devem ser analisados, não mais na culpabilidade, mas sim
no tipo, fazendo com que este, ainda que implicitamente, tivesse, ao menos, um elemento subjetivo.

Assim, ao se retirar do estudo da culpabilidade o seu elemento subjetivo, esta passa a possuir,
somente, elementos objetivos, abrindo espaço para que se possa adotar tanto a teoria tripartite de crime,
quanto a bipartite, onde, nesta, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicação da pena, e não mais
elemento do crime; assim, crime seria, para estes autores, a conduta típica e ilícita, onde na ausência de
um dos elementos da culpabilidade, o agente seria isento de pena, mas os demais efeitos do cometimento
do crime poderiam ser mantidos.

Para os finalistas, no tipo encontramos o chamado dolo natural, onde são congregados elementos
objetivos e subjetivos; restando para a culpabilidade somente elementos objetivos, quais sejam, a
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, consagrando a
teoria normativa pura da culpabilidade.

É reconhecida como a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 20, onde é dito
que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei, ora, se o erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui dolo, decerto é
que este o integra.
 O modelo adotado é criticado porquanto não regula os crimes culposos de forma suficiente, uma
vez que, além de não ser elementar implícita do tipo, não é defensável supor que haja nestes atos uma
finalidade, na medida em que o resultado naturalístico é involuntário; além disso, a teoria finalista seria
centrada no desvalor da conduta em preponderância sobre o desvalor do resultado, não aplicando, por
exemplo, o principio da insignificância, ao menos expressamente, como seria recomendado em casos em
que há um desvalor relevante na conduta, entretanto, o resultado produzido pouco atinge o bem
juridicamente protegido.

Não se pode olvidar de mencionar que a teoria finalista teve origem na década de 20, nos estudos
de Hans Wetzel, onde o motivo que levou alguém a praticar o delito passar a ser tão importante, senão
mais, do que a mera relação de causa e efeito com a qual as teorias clássica e neoclássica se importavam.
Isto porque, buscava afastar o direito penal dos dogmas do totalitarismo nazista pós segunda guerra
mundial; voltando as origens do Direito Penal, anteriores ao regime, todavia, aperfeiçoando-a, dando-lhe
novos contornos éticos.

O autor defendia, como visto, a ação humana como uma ação final, e não causal; dessa forma, a
relação de causalidade muito estaria ligada ao meio eleito pelo agente para atingir o fim colimado; o dolo
estaria necessariamente na ação, incialmente no surgimento do desejo, após na eleição dos meios que
deram causa ao resultado pretendido, e por fim, nos efeitos secundários resultantes do exercício dos meios
eleitos; ou ainda, como bem disse o autor a finalidade é vidente e a causalidade cega¹.

A crítica que esta teoria sofreu ainda remonta as anteriores, qual seja, como explicar a natureza
dos crimes culposos, onde o agente não deseja a produção do resultado proibido pelo Direito; em sede de
crimes culposos a finalidade do agente é ilícita, o equivoco é nos meios eleitos para galgar este fim, e
dessa forma, a adoção de comportamentos imprudentes, negligentes ou imperitas, gera sua
responsabilização penal em razão da lesão causada a bens jurídicos importantes – vê-se aqui certa
relativização da anunciada preponderância do desvalor da conduta sobre o desvalor do resultado para fins
penais.
¹ WETZEL, Hans. El nuevo sistema de derecho penal: uma introducción a la doctrina de la acción finalista. Barcelno: Ariel, 194, p.
25 (apud Brandão, Cláudio. Teorias da conduta no direito Penal. Brasília: 2000, p. 92)

2.4 Teoria Social da Ação

A teoria social acresceu aos conceitos causalista e finalista um elemento sociológico, qual seja, a
relevância social da conduta, ao início da década de 30. Desse modo, segundo seus autores, Jescheck e
Wessels, conduta seria um comportamento humano voluntário socialmente relevante, dominado ou
dominável pela vontade.

Sofreu muitas críticas, seja pela sua carência de precisão teórica, seja pela sua inviabilidade de
aplicação prática; porquanto geraria insegurança jurídica na medida em que caberia ao magistrado
verificar casuisticamente, de acordo com os costumes, se se aplicaria ou não a lei ao caso sob seu mister –
como se aquela pudesse revogar esta; entretanto, não se pode desprezar resquício deste fator sociológico
quando aplicado, nos tempos atuais, o princípio da adequação social a casos concretos, o que,
eventualmente, pode afastar a tipicidade material da conduta e consequentemente sua caracterização
como criminosa; ou ainda, se denota algum valor sociológico quando da aferição de condutas culposas, na
medida em que, nesse ponto, a agente é púnico porque as consequências de seu comportamento são muito
relevantes, de modo a se sobrepor valorativamente a sua intenção lícita.

A guisa de complementação das informações, críticas a este fator sociológico como elemento
caracterizador da tipicidade (subsunção do fato à norma penal) residem na questão do código já ter
previsto expressamente condutas ilididoras da ilicitude; e questões sociológicas serem observadas quando
da dosimetria da pena, com fundamento no art. 59, do Código Penal.

2.5 Teoria Funcionalista

Posição doutrinária surgida a partir da década de 70 tendo como principal norte adequar o direito
penal ao fim a que se destina, seja a proteção da sociedade por meio da tutela dos bens jurídicos, seja por
meio da proteção do próprio sistema em si.

E a partir desse debate sobre qual seria a finalidade ou a missão do Direito penal vimos surgir duas
correntes funcionalistas, a moderada ou teleológica, e a radical ou sistêmica.

2.5.1 Teoria Funcionalista Teleológica ou Moderada

Os funcionalistas teleológicos o Direito penal visa proteger a sociedade por meio da tutela de seus
bens jurídicos mais preciosos. Tem os estudos do autor Claus Roxin, onde conduta é comportamento
humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
Definindo crime como fato típico, ilícito e reprovável (culpabilidade seria elemento limitador da pena).

O autor postula que a reprovabilidade tem seus elementos objetivos (imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude), agora, acrescido de outro, qual seja, a
necessidade de aplicação da pena, sem a qual, restaria excluído o crime; assim, a culpabilidade seria meio
de limitação da pena, e uma vez ausente este novo elemento – existência de uma pena a ser aplicada – não
haveria culpabilidade, por conseguinte, reprovabilidade, e consequentemente, não haveria crime; a
reprovabilidade é substrato do crime, no lugar da culpabilidade, que então, se prestará, apenas, para
quantificação da pena – chamada culpabilidade funcional.

2.5.2 Teoria Funcionalista Sistemática ou Radical

A teoria funcionalista sistémica tem como principal teórico Günther Jakobs, e é fonte
contemporânea do chamado Direito Penal do inimigo, onde se postula pela redução, ou até supressão, de
direitos e garantias penais para agentes que pratiquem crimes com o condão de atingir o sistema legal nas
suas partes mais caras; ou seja, se o criminoso atenta contra o sistema é porque não quer ser por ele, não
devendo, portanto, ser tratado como um cidadão.

Ressalta-se, como se deixou traduzir, que o autor não postula a aplicação deste direito de exceção
irrestritamente a todas as figuras penas, mas somente as mais relevantes para proteção do sistema e da
sociedade, como tráfico de drogas, de pessoas, de armas, terrorismo, e etc.

Jakobs é tido como um defensor do direito penal do autor, em contraposição ao direito penal do
fato, onde este era o cerne de todo doutrinador, que tendia a analisa-lo com preponderância o fato
dissociado de quem o praticou e as consequências do fato para com a perpetuidade do sistema.

Importante também dizer que apesar da estruturação dada pela teoria funcionalista radical ao
direito penal do inimigo ou do autor, não se pode atribuir a ela a origem da ideia, uma vez que desde os
gregos, passando-se pelos romanos e pelos autores clássicos do catolicismo, sempre imperou a ideia de
que aquele que não se submete ao sistema de direito vigente deve ser extirpado da sociedade e/ou ter seus
direitos de cidadão retirados.

A teoria de Jakobs reafirma que toda vez que a pena é aplicada estar-se-a reafirmando a
prevalência do Direito sobre o contraventor; assim, rotula conduta como comportamento humano
voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
 Vê-se alguns indícios de sua absorção pontual, inclusive, no direito brasileiro, como em hipóteses
da lei te terrorismo, como na aplicação da pena em segunda instância – entendimento que flexibiliza
parâmetros de inocência constitucionalmente estabelecidos, facilitação de aplicação de medidas cautelares
e de investigação, restritivas da liberdade e violadoras da intimidade (interceptação telefônica,
tornozeleiras eletrônicas, entre outras), seja pela alteração legislativa, seja pela modificação do
entendimento doutrinário e jurisprudencial de seu ensejo; temos ainda como exemplos o regime
disciplinar diferenciado que prevê que criminosos nocivos ao sistema carcerário possam ser submetidos a
regras que em outras circunstâncias seriam consideradas violaras da dignidade humana, a possibilidade de
punição do agente na fase meramente preparatória, majoração de pena como forma de atender a sua
função coletiva de intimidação social, a própria lei de crimes hediondos que reduz beneficies penais para
agentes que pratiquem crimes tidos como mais graves.

Em outros sistemas jurídicos menos democráticos e mais rigorosos poder-se-ia haver torturas
como meio de obtenção de provas (cite-se, por exemplo, as atrocidades cometidas na base militar
americana de Guantamo), mitigações ao princípio da reserva legal, ou ainda, a pena de morte, como a
supressão legal da própria vida, onde o agente não só perde a cidadania, como o direito de viver.

Por fim, cabe mencionar que, de acordo esta visão do funcionalismo, o direito penal pode ser
classificado como de primeira velocidade onde são previstas penas privativas de liberdade, todavia, o
procedimento é mais lento e completo de modo a observar todas as garantias penais e processuais; de
segunda velocidade onde são aplicadas penas restritivas de direito como forma de viabilizar uma punição
mais célere com a flexibilização de garantias penais e processuais; e, de terceira velocidade onde são
aplicadas penas privativas de liberdade, onde são flexibilizadas as garantias como meio de possibilitar
uma punição rápida e exemplar (nesse momento, encontramos as vestes do direito penal do inimigo).

3. Considerações/Conclusões

Podemos com facilidade, perceber, que as diversas teorias que buscam explicar a conduta para fins
penais, todas, tem o seu momento histórico, ficando nítido que uma pressupõe a anterior, ou mais que
isso, não prescinde da anterior para se sustentar. Assim a teoria causal auxiliou a estruturação do direito
penal, sendo aprimora pela teoria neoclássica. Em seguida, no pós guerra, vemos surgir a teoria finalista,
buscando aprimorar o direito penal a partir de uma visão ética, onde o foco deve ser a valorização da
conduta, mais que a do próprio resultado. Ato continuo, vemos surgir a teoria social da conduta, sem
muito sucesso teórico, ou mesmo prático, mas que conviveu pacificamente com os finalistas de seu
tempo; sem esquecer, entretanto, da herança que deixou impregnada em princípios penais aplicados
conjuntamente com a teoria finalista, como, por exemplo, o principio da adequação social, ou mesmo, até,
em alguns casos concretos inexistente a potencial consciência da ilicitude do fato é causa de afastamento
da caracterização da conduta como criminosa, numa situação o agente não pode saber da ilicitude dado o
meio social em que vivente; ou ainda, ainda que mais refreadamente, no regramento penal indígena, onde
pessoas não integrantes à sociedade tida como civilizada, são considerados integrantes de outra, onde
condutas criminosas, assim consideradas por aquelas, não são nestas, e também impuníveis por aquela.

Após, mais recentemente, a partir da década de 70 – lembre-se que nosso Código Penal é de 1940
– surgem as correntes funcionalistas, onde encontramos a teoria funcionalista moderada que postula ser o
direito penal protetor dos bens jurídicos ali tutelados porquanto indispensáveis a uma convivência social
harmônica, em outros termos, tutela bens jurídicos com foco na proteção da sociedade. Entretanto,
encontrou resistência porque desconsiderada a conduta como criminosa quando da não aplicação de pena,
aceitando em seu arcabouço teórico assim, conforme pensamos, uma visão, ora tripartite do crime
(quando há aplicação de pena), ora bipartite (quando não há a aplicação da pena).

Na outra ponta do funcionalismo, temos a teoria radical onde se tem que o direito penal protege
sim a sociedade, mas não pela mera proteção de seus valores mais caros, e sim pela proteção do sistema
jurídico em que esta inserida, de modo que algumas condutas criminosas são consideradas voltadas ao
ataque do próprio sistema jurídico e não apenas do valor, pontualmente, por ele resguardado na norma
especifica violada.

A par das discussões acadêmicas o que é constatado que na contemporaneidade do direito penal é
que todas estas correntes se auto fundamentam e se complementam, e ainda que haja a preponderância no
direito pátrio da teoria finalista, não se pode negar em pontos específicos do ordenamento influencia
maior ou menor das demais teorias da conduta.
 4. Blibliografia

Cunha , Rogério Sanches. Curso de Direito Penal – Parte Especial, 6º edição, São Paulo, Editora
JusPodivm, 2018.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte geral – Volume 01, 18ª edição, Rio de Janeiro: Editora
Saraiva, 2016.

Brandão, Cláudio. Teorias da conduta no direito Penal. Brasília: 2000, p. 92. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/631/r148-05.pdf>. Acesso em: 09 jul. 2019.

Correia, Martina. Teorias da Conduta. Disponível em

<https://www.passeidireto.com/arquivo/51407537/foca-no-resumo-teorias-da-conduta>. Acesso em: 09
jul. 2019.

Emanuele, Rodrigo Santos. Teorias da conduta no Direito Penal. Disponível em:

<www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-direito-penal>. Acesso em: 09 jul.
2019.