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C o n t e n i d o
Subcapítulo I
1. Del Sistema de Abastecimiento
2. Principales acrónimos y referencias en la normativa de contrataciones del Estado
3. Finalidad de la normativa de contrataciones del Estado
4. Especialidad y aplicación supletoria de la normativa de contrataciones
4.1. Especialidad de la normativa de contrataciones
4.2. Aplicación supletoria a la normativa de contrataciones
5. Competencias en materia de contrataciones del Estado
6. Principios que rigen las contrataciones del Estado
6.1. Principio de libertad de concurrencia
6.2. Principio de igualdad de trato
6.3. Principio de transparencia
6.4. Principio de publicidad
6.5. Principio de competencia
6.6. Principio de eficacia y eficiencia
6.7. Principio de vigencia tecnológica
6.8. Principio de sostenibilidad ambiental y social
6.8.1. Principio de sostenibilidad ambiental
6.8.2. Principio de sostenibilidad social y desarrollo humano
6.9. Principio de equidad
6.10. Principio de integridad
7. Marco jurídico para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
7.1. Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
7.1.1. Supuestos de aplicación subjetiva
7.1.2. Supuestos de aplicación objetiva
8. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
9. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
sujetos a supervisión
Subcapítulo II
1. De las organizaciones con la capacidad de realizar contrataciones
2. Organización de los procesos de contratación
3. Organización de la entidad para las contrataciones
3.1. El reglamento de organización y funciones y el OEC
3.2. Funciones y vinculaciones del OEC
3.3. La capacitación del OEC
3.4. Implicancias del Órgano Encargado de las Contrataciones en el proceso de contratación
4. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones
4.1. El titular de la entidad
4.2. El área usuaria
4.3. El Órgano Encargado de las Contrataciones
5. Responsabilidades esenciales
6. Supervisión de la entidad
Subcapítulo III
1. ¿Qué es un impedimento?
2. Fundamento de los impedimentos para contratar con el Estado
3. Alcances de los impedimentos
4. Clases de impedimentos para contratar con el Estado
4.1. Impedimentos directos
4.1.1. Sobre el impedimento del literal a)
4.1.2. Sobre el impedimento de los literales b), c) y d)
4.1.3. Sobre el impedimento del literal e)
4.1.4. Sobre el impedimento del literal f)
4.1.4.1. Sobre el conflicto de interés
4.1.5. Sobre el impedimento del literal g)
4.2. Impedimentos indirectos
4.2.1. Sobre el impedimento del literal h)
4.2.2. Sobre el impedimento del literal i) y j)
4.2.3. Sobre el impedimento del literal k)
4.2.4. Sobre el impedimento del literal l)
4.2.5. Sobre el impedimento del literal m)
4.2.6. Sobre el impedimento del literal n)
4.2.7. Sobre el impedimento del literal o)
4.2.8. Sobre el impedimento del literal p)
4.2.9. Sobre el impedimento del literal q)
4.2.10. Sobre el impedimento del literal r)
4.2.11. Sobre el impedimento del literal s)
4.2.12. Sobre el impedimento del literal t)
5. Consecuencias al contratar con el Estado estando impedido
6. Calificación exigible a los proveedores
7. Participación en consorcio
7.1. Responsabilidad en los consorcios
8. Protección y promoción de la competencia y prevención del delito
8.1. Prácticas colusorias horizontales
8.2. Prácticas colusorias verticales
8.3. Modificaciones en función de la protección y promoción de la competencia y prevención
del delito
Luis Morante Guerrero
I
Subcapítulo I
Introducción
El 16 de setiembre del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto
Legislativo N.º 1444 que modificó la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, a fin de impulsar la ejecución de políticas públicas nacionales y
sectoriales mediante la agilización de los procesos de contratación; así como
fortalecer al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y a la
Central de Compras Públicas-Perú Compras para fomentar la eficiencia en las
contrataciones;
La Primera Disposición Complementaria Final del mencionado Decreto Legis-
lativo, dispone que mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de
Economía y Finanzas, se modifique el Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, en un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles,
contados a partir de la publicación de dicho decreto legislativo;
En ese sentido, el 31 de diciembre del 2018 se publicó el Decreto Supremo
N.º 344-2018-EF, que aprueba un nuevo Reglamento de la Ley N.º 30225,
Ley de Contrataciones del Estado, el mismo que consta de diez (10) títulos,
doscientos setenta (270) artículos, veintidós (22) Disposiciones Complemen-
tarias Finales, trece (13) Disposiciones Complementarias Transitorias y dos (2)
anexos, que forman parte integrante del citado decreto.
En ese sentido, a partir del 30 de enero del 2019, queda derogado el Decreto
Supremo N.º 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30225,
Ley de Contrataciones del Estado, y la Resolución Ministerial N.º 495-2017-EF-
15, que aprueba los lineamientos y criterios para el encargo de procedimientos
de selección a organismos internacionales. Asimismo, en orden a estas modi-
ficaciones se ha efectuado la publicación de nuevas directivas en materia de
Contrataciones del Estado.
En virtud a los cuantiosos cambios efectuados en el marco jurídico de las con-
trataciones del Estado, la necesidad de los lectores de conocer los puntuales
cambios en el Reglamento y contar con una herramienta que permita a los
operadores públicos distinguir las variaciones entre la derogada y vigente
normativa de contrataciones, ponemos a disposición de nuestro público lector
el Diplomado en Contrataciones del Estado 2019, el cual esperamos sea una
Módulo I 3
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
4 Módulo I
Luis Morante Guerrero
CAPÍTULO II
ÁMBITO INSTITUCIONAL
Módulo I 5
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
6 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 7
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
CAPÍTULO III
ÁMBITO FUNCIONAL
SUBCAPÍTULO I
INTEGRACIÓN
Artículo 10.- Integración intersistémica
10.1. El Sistema Nacional de Abastecimiento, a través de su ente rector, mantiene coor-
dinación e interrelación con los Sistemas Administrativos del Sector Público, para el
cumplimiento de su finalidad y asegurar la adecuada coherencia normativa y admi-
nistrativa.
10.2. El Sistema Nacional de Abastecimiento interactúa con los demás conformantes de
la Administración Financiera del Sector Público, a través de las actividades en que
participa.
Artículo 11.- Integración intrasistémica
11.1. El Sistema Nacional de Abastecimiento comprende lo siguiente:
1. Programación Multianual de Bienes, Servicios y Obras
2. Gestión de Adquisiciones
3. Administración de Bienes
11.2. La regulación normativa específica necesaria para el funcionamiento y operatividad
de cada una de las materias nombradas en el párrafo 11.1 es desarrollada en el
Reglamento.
SUBCAPÍTULO II
PROGRAMACIÓN MULTIANUAL DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS
8 Módulo I
Luis Morante Guerrero
SUBCAPÍTULO III
GESTIÓN DE ADQUISICIONES
Módulo I 9
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
u obras contratadas por las entidades del Sector Público, así como su aseguramiento bajo
cualquier forma establecida en la legislación nacional para su uso y control.
Artículo 19.- Gestión de contratos
La Gestión de contratos comprende el monitoreo y administración de la ejecución de contra-
tos de bienes, servicios y obras, hasta su culminación.
SUBCAPÍTULO IV
ADMINISTRACIÓN DE BIENES
SUBCAPÍTULO V
SOPORTE INFORMÁTICO
10 Módulo I
Luis Morante Guerrero
PRIMERA.- Reglamentación
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se aprueba
el Reglamento del Decreto Legislativo, dentro de los ciento veinte (120) días hábiles contados
a partir de su publicación.
SEGUNDA.- Vigencia y progresividad
El Decreto Legislativo entra en vigencia a los noventa (90) días calendario contados a partir
de la publicación de su Reglamento.
La Dirección General de Abastecimiento, mediante Resolución Directoral, establece la apli-
cación gradual de las actividades del Sistema Nacional de Abastecimiento, atendiendo a la
naturaleza particular de cada entidad del Sector Público.
La implementación del SIGA, establecido en el Subcapítulo V, es progresiva en las entidades
del Sector Público, de acuerdo con las directivas que emita la Dirección General de Abaste-
cimiento.
TERCERA.- Adecuación normativa
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Vivienda, Construcción y Sanea-
miento, en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles contados a partir de la
vigencia del Decreto Legislativo, adecúa el Reglamento de la Ley N.º 29151, Ley Gene-
ral del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado mediante Decreto Supremo N.º
007-2008-VIVIENDA.
Facúltase al Ministerio de Economía y Finanzas y al Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, para que, en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles contados a
partir de la vigencia del Decreto Legislativo, adecúe los documentos de gestión del Organis-
mo Supervisor de las Contrataciones del Estado y de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales, respectivamente, conforme a las disposiciones aprobadas.
CUARTA.- Financiamiento
La implementación de lo establecido en el presente Decreto Legislativo se financia con cargo
al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adiciona-
les al Tesoro Público.
Módulo I 11
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
PRIMERA.- Modificación de diversos artículos de la Ley N.º 29151, Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estatales
Modifícanse el artículo 3, el literal d) del artículo 4, el literal a) del artículo 6, el literal c) del
párrafo 14.1 del artículo 14 de la Ley N.º 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, conforme a lo siguiente:
“Artículo 3.- Bienes estatales
Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales se circunscriben a los predios, tales como
terrenos, áreas de playa, islas, y otros de dominio privado y de dominio público, que tienen
como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de
Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan, conforme
se establezca en el Reglamento.
“Artículo 4.- Glosario de términos
[...]
d) Actos de adquisición:
Son los actos a través de los cuales el Estado, representado por la Superintenden-
cia Nacional de Bienes Estatales (SBN), los Gobiernos Regionales con funciones
transferidas, y las demás entidades públicas recuperan o incorporan al patrimonio
del Estado derechos y/o bienes inmuebles.
No comprende los actos de adquisición de predios con cargo a fondos públicos o a
través de donaciones, los cuales se regulan por el Sistema Nacional de Abasteci-
miento”.
[...]
“Artículo 6.- Finalidades del Sistema Nacional de Bienes Estatales
El Sistema Nacional de Bienes Estatales tiene por finalidades:
a) Contribuir al desarrollo del país promoviendo el saneamiento de la propiedad estatal,
para incentivar la inversión pública y privada, procurando una eficiente gestión del
portafolio inmobiliario del Estado de acuerdo al marco de su competencia”.
“Artículo 14.- Funciones y atribuciones de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales
14.1 Son funciones y atribuciones exclusivas de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales (SBN), las siguientes:
[...]
c) Procurar una eficiente gestión del portafolio inmobiliario de los bienes estatales,
optimizando su uso y valor.
[...]”
SEGUNDA.- Incorporación de Sétima Disposición Complementaria Final en la Ley
N.º 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales
12 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Incorporáse la Sétima Disposición Complementaria Final en la Ley N.º 29151, Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales, con el tenor siguiente:
“SÉTIMA.- Referencia en la Ley N.º 29151, Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales
Toda referencia en la presente Ley y en otras normas complementarias y conexas, a los tér-
minos “bienes estatales”, “bienes”, “bienes inmuebles” e “inmuebles” debe entenderse con-
forme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley”.
ÚNICA.- Derogatorias
A partir de la vigencia del Decreto Legislativo, quedan derogadas las siguientes normas:
1. Decreto Ley N.º 22056, Decreto Ley que Instituye el Sistema de Abastecimiento
2. Capítulo II del Decreto Ley N.º 22867, Decreto Ley para Impulsar el Proceso de
Desconcentración Administrativa.
c) Entidad
Aquellas señaladas en el artículo 3 de la Ley, siendo estas las siguientes:
14 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 15
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
1 <http://portal.osce.gob.pe/osce/content/nueva-ley-de-contrataciones-gira-en-torno-seis-ejes-principales-asegura-el-osce>.
16 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 17
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
18 Módulo I
Luis Morante Guerrero
b) Planeamiento estratégico
El planeamiento estratégico parte de considerar las prioridades del país y de
sus ámbitos de gobierno (central, regional, local). Es, además, un proceso
en el que cada institución, además de considerar los compromisos políticos
y los mandatos de los planes gubernamentales, reflexionan rigurosamente
sobre los temas del entorno: i) sobre las oportunidades o sobre la justificación
de una necesaria intervención del Estado, así como sobre los riesgos de un
inadecuado accionar del sector público; ii) sobre el entorno macro econó-
mico, legal, político e institucional; iii) sobre las demandas que establecen
los ciudadanos a los que tienen que atender; iv) sobre las formas en que la
sociedad se organiza para resolver esas demandas ciudadanas; y, v) sobre la
forma como el Estado ha venido satisfaciendo esas necesidades, mediante
qué políticas, qué estrategias, a través de qué agencias involucradas, qué
resultados e impactos ha logrado y qué lecciones ha sacado del pasado.
Producto de ese proceso, el Plan Estratégico debe contener tanto los ob-
jetivos gubernamentales como los objetivos generales de la entidad, que
se expresan como los resultados que esta espera alcanzar en relación a la
demanda ciudadana. Para llevar esto a la práctica, los objetivos generales
del Plan Estratégico deben reflejarse en los Planes Operativos, que con-
tienen objetivos más específicos y metas claras de cantidad y calidad de
producción de bienes o servicios que permitirán articular el presupuesto o
programas presupuestales y así satisfacer las demandas ciudadanas de la
manera más eficaz y eficiente.
Módulo I 19
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
20 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Concepto Orientación
Resultado final Es un cambio en las condiciones, cualidades o características inherentes a una
(Impacto) población identificada, en el entorno en el que se desenvuelve o en las organi-
zaciones que la sirven, tanto del sector público como privado. Corresponde a un
objetivo de política nacional.
Resultado específico Es el cambio que se busca alcanzar para solucionar un problema identificado sobre
(Resultado) una población objetivo, y que a su vez, contribuye al logro de un resultado final.
El resultado específico no constituye un fin en sí mismo.
Producto Es el conjunto articulado (entregable) de bienes y/o servicios que recibe la po-
blación beneficiaria con el objetivo de generar un cambio. Los productos son la
consecuencia de haber realizado, según las especificaciones técnicas, las actividades
correspondientes en la magnitud y el tiempo previstos.
Actividad Es una acción sobre una lista específica y completa de insumos, que en conjunto
con otras actividades garantizan la provisión del producto.
Insumo Bienes y servicios necesarios y suficientes para llevar adelante la actividad.
Módulo I 21
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
22 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 23
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
24 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 25
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Pero estos aspectos no tienen efectos solamente en las actuaciones administrativas, puesto que no es posible dinamizar estas, si es que no se
mejora las condiciones generales en las que el sector privado contrata con el Estado.
La reforma de la normativa de contrataciones del Estado, en consecuencia, articula al sector público y al sector privado en torno de un objetivo
común: la repercusión positiva –de los contratos que suscriben ambas partes– en las condiciones de vida de la ciudadanía. De esta manera, se
logra que el sector privado se involucre en la finalidad pública que es inmanente a la actuación del Estado y, al mismo tiempo, se consigue que el
Estado sea un agente que contribuya a la dinamización de la economía.
En efecto, como se señaló en la exposición de motivos de la ley, sus disposiciones normativas responden a la necesidad de contar con un régimen
de contratación pública eficiente y orientado hacia la gestión por resultados, que además de promover y dinamizar las inversiones y la economía,
permita que el presupuesto aportado por los ciudadanos se convierta en bienes, servicios y obras para la comunidad; ello sin perjuicio que se
logren otros objetivos orientados a la sostenibilidad ambiental y social.
Así, el reglamento de la ley busca completar la tarea iniciada por la Ley N.º 30225, consolidando políticas de transparencia, modernización y sim-
plificación de las contrataciones públicas, de manera que estas se constituyan en un valioso instrumento de gestión para atender las demandas
de la comunidad.
En consecuencia, la regulación que este texto normativo propone permite que el Estado gestione las operaciones de las contrataciones en base a
la ejecución de mecanismos cuyo fin último no es el cumplimiento estricto de formalidades y plazos sino el abastecimiento u obtención de bienes,
servicios y obras que el Estado requiere para realizar sus funciones. En concordancia con ello, se contemplan márgenes para la acción discrecional
de parte del operador logístico, quien según cada situación específica y atendiendo a las características particulares de la contratación, puede
adoptar decisiones operativas y de gestión bajo el parámetro de los principios de contratación pública recogidos en el artículo 2 de la Ley. Ahora
bien, cabe señalar que para que la acción discrecional del operador logístico tenga el impacto debido, se ha indicado la necesidad impostergable
que la Contraloría General de la República conozca y comparta el nuevo enfoque de la ley, de tal manera que las acciones de control que se realicen
sobre los procesos de contratación que se ejecuten bajo los términos de la nueva ley –ya sea directamente o a través de los órganos de control
interno de las Entidades– dejen de lado el control estricto del procedimiento para dar lugar al control de la discrecionalidad conforme al enfoque
que impone la gestión por resultados (exposición de motivos de la Ley N.º 30225).
26 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 27
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Así, se entiende que la relación que conecta a ambas normas puede graficarse
en la satisfacción que la norma general otorga a los vacíos legales originados
en la norma especial”7.
No obstante, el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que:
“las disposiciones del Código Civil se aplicarán supletoriamente a las relaciones
y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incom-
patibles con ellas”.
Sobre el particular, Marcial Rubio ha precisado que la aplicación supletoria de las
normas del Código Civil opera “siempre que no sean incompatibles con su natu-
raleza”, es decir, que las normas del Código Civil, supletorias, sean compatibles
con la naturaleza de las normas suplidas. Asimismo, respecto de la manera de
determinar dicha compatibilidad, indica que “[...] no puede establecerse reglas
generales y válidas para todos los casos. Simplemente, el criterio metodológico
a adoptar será el de analizar en cada situación, los principios subyacentes al
caso materia de estudio, y compararlos con los principios correspondientes a
la normatividad civil que sería supletoriamente aplicable”8.
Como se advierte, el Código Civil establece la aplicación supletoria de sus
normas a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes del
ordenamiento jurídico nacional, siempre que sean compatibles. Es decir, que
la naturaleza de las normas suplidas sea compatible con la naturaleza de las
normas supletorias.
Por ejemplo, para el caso de vinculaciones a través de contratos administrativos,
cabe precisar que, si bien el contrato administrativo presenta características
especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados por el Có-
digo Civil –en el primero prima el interés público que la entidad contratante
persigue–, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de
voluntades a través del cual tanto la entidad como el contratista buscan satis-
facer su respectivo interés. En este aspecto no existe mayor diferencia entre los
contratos administrativos y los contratos privados. La diferencia fundamental
se encuentra en la potestad de la entidad contratante de ejercer sus especiales
prorrogativas, también denominadas cláusulas exorbitantes, que le permiten un
margen de discrecionalidad en la ejecución contractual a efectos de conseguir
la satisfacción del interés público por el que ha contratado. Por consiguiente,
puede y “debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil [...] en los
aspectos en que resulten compatibles”9.
28 Módulo I
Luis Morante Guerrero
2.1. Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el pre-
sente Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del
Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia
y su regulación.
2.2. Es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en con-
travención de lo dispuesto en el numeral anterior.
Módulo I 29
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
30 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Por otro lado, los proveedores entienden unánimemente como barreras del
mercado estatal, a las siguientes:
• Barreras técnicas. TDR o especificaciones técnicas mal planteadas (los
proveedores señalan que la entidad no define claramente las características
del bien o servicio o que estas obedecen a las de una marca comercial o
determinado proveedor, por lo que consideran que el proceso se encuentra
dirigido), experiencia solicitada y altos montos de facturación (la experiencia
solicitada tanto en años como en monto limita la participación de provee-
dores. Los proveedores consideran excesiva la cantidad de documentos
que hay que presentar para sustentar dicha experiencia).
• Barreras económicas. Exigencia de carta fianza, plazos para que las enti-
dades paguen.
• Barreras Administrativas/ legales. certificaciones y constancias especiales
para la propuesta, registro de participantes en forma presencial, organismo
competente no atiende las quejas de proveedores.
• Barreras informativas. Las entidades no cumplen con el calendario del
proceso, el Seace es muy lento10.
10 Información desarrollada por la Oficina de Estudios Económicos del OSCE, precisada en la Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento
de la Ley N.º 30225.
Módulo I 31
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Pronunciamiento
Opinión
11 De igual manera, las Entidades deben registrar en el SEACE la información correspondiente a las contrataciones señaladas en el literal f)
del artículo 4 de la ley, así como aquellas cuyos montos sean de una (1) a ocho (8) unidades impositivas tributarias (UIT).
12 De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del numeral XI de la Directiva N.º 006-2016-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al
registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)”.
13 Numeral 19 de la sentencia recaída sobre el exp. N.º 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo del 2004.
32 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 33
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Ejemplo:
En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem N.º 07, son estan-
tería metálica de ángulos ranurados; por lo que, conforme a lo establecido en
las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este
bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en
el presente caso, tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede
acreditar con la documentación que respalde haber realizado ventas en bienes
relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general, criterio que ha sido
considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien,
la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de
bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer
lo contrario, implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir
34 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 35
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
tanto, las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el
menor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones
deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
Es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional señala que “la eficiencia
en el manejo de recursos no solo será exigible en la adjudicación a la mejor
oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa
anual de (contrataciones de) cada entidad efectúe respecto a sus necesidades.”
(Expediente N.º 020-2003-AI/TC).
Ejemplo:
36 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Ejemplo:
Módulo I 37
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Ejemplo:
38 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Ejemplo:
Módulo I 39
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
40 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 41
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
42 Módulo I
Luis Morante Guerrero
• Supuesto de inaplicación
• Supuestos de inaplicación sujetos a supervisión
Módulo I 43
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
44 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 45
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
46 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 47
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
48 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 49
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
50 Módulo I
Luis Morante Guerrero
24 Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de factoring, de leasing, de préstamos, de depósito, de cuenta corriente,
de tarjetas de crédito y de débito, de custodia y gestión.
Módulo I 51
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
25 En las Opiniones N.º 137-2009/DTN y N.º 037-2012/DTN se establece que como los contratos bancarios y financieros están regulados por
la Ley N.º 26702, corresponde a la SBS determinar qué servicios constituyen operaciones bancarias o financieras.
52 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 53
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
54 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 55
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
56 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 57
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
58 Módulo I
Luis Morante Guerrero
35 Cabe precisar que la consultoría sería una forma especializada de prestación de servicios, en la cual la especialidad estaría dada por el
hecho de que los servicios prestados son servicios profesionales altamente calificados, como se desprende de las definiciones de “consultor”
y “consultor de obras” previstas en los numerales 10 y 11 del “anexo de definiciones”, respectivamente.
36 La derogada Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco
desarrollaron una definición de locación de servicios.
37 De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del reglamento, “el contrato es obligatorio para las partes y se regula por las
normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y
el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho
privado”. (El subrayado es agregado).
38 En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el ele-
mento de subordinación para distinguir entre los servicios personales y los servicios no personales; así, la existencia de un vínculo de
Módulo I 59
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
subordinación determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia
de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil, un contrato de locación de servicios.
39 Sin importar el tipo de contrato del que se trate, la entidad, haciendo uso de las especiales prerrogativas de las que goza, podrá, por ejemplo,
ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones, siempre que se cumplan las condiciones
previstas para ello en la ley y el reglamento.
40 Similar disposición establecía el literal a) del numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
60 Módulo I
Luis Morante Guerrero
41 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.
42 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.
43 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y
2008.
Módulo I 61
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
44 El artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 1057 y el artículo 1 de su reglamento precisan la naturaleza y definición del contrato administrativo
de servicios, especificando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a
una Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma, diferenciándola de otros regímenes de con-
tratación como el Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas
que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1057,
establece que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de
servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas
para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”. [El resaltado es nuestro].
45 El Decreto Legislativo N.º 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el diario oficial “El Peruano” el 4 de junio
del 2008, entando en vigencia el 01 de febrero del 2009; por su parte, el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio del 2008.
46 La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1057 establece que “Las referencias normativas a la contratación
de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios”.
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Luis Morante Guerrero
Módulo I 63
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado
en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios
incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
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Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE únicamente en los aspectos
referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación”49.
Es necesario precisar que estas compras están sujetas a los requisitos que
establezca el reglamento. No obstante ello, si bien el monto […] no es una
suma elevada y tal vez el costo de gestión de someterla a un procedimiento
de selección no siempre se puede justificar, debe tenerse en cuenta que la
elevación no creará riesgos de corrupción en la medida que los requisitos y
mecanismos de supervisión sean los más apropiados, por lo que se hace ne-
cesario un seguimiento permanente en el observatorio de compras estatales.
Al respecto, cabe señalar que en el año 2013 el número total de contrataciones
realizadas inferiores a las 3 UIT sumaron 710,275, y las inferiores a las 8 UIT
sumaron 742,120 casos, aumentando de esta manera en 4.48 % el número
de contrataciones50.
Ahora bien, en relación con lo anterior, resulta necesario analizar cada una
de las condiciones antes detalladas.
Así, en primer lugar, debe determinarse el sentido y alcance de la termi-
nología “servicio público” establecida en el literal t) del numeral 3.3. del
artículo 3 de la ley, antes citado.
Para tal efecto, resulta oportuno señalar que Cabanellas de Torres define
al “servicio público” como aquel que satisface una necesidad colectiva por
medio de una organización administrativa o regida por la Administración
Pública51.
66 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Por su parte, Gaspar Ariño52 señala que “[...] Los servicios públicos son y
han sido siempre actividades esenciales para la vida de la sociedad. Exi-
gen continuidad, regularidad y seguridad en su prestación, pues nuestra
vida –repito– descansa sobre ellos. Es responsabilidad del gobierno que
estos funcionen adecuadamente: que sean servicios seguros, prestados con
regularidad, universales, de calidad”. [El resaltado es nuestro].
Finalmente, Nidia Karina Cicero precisa que “existen determinadas acti-
vidades económicas, que por configurar una necesidad imprescindible del
conjunto social, y por ser desarrolladas en condiciones monopólicas, son
declaradas por la ley “servicio público”. Dicho rótulo se propone asegurar
que la actividad así caracterizada, será prestada en condiciones de genera-
lidad, uniformidad, continuidad y regularidad”53. [El resaltado es nuestro].
Si bien la doctrina resulta ilustrativa para acercarnos al concepto de “ser-
vicio público”, el Tribunal Constitucional54 ha señalado que: “[...] nuestro
ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto
de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un
listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para
este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar
al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de
ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y
el régimen jurídico sometido en cada supuesto. [...] Ello en razón a que, el
contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determina-
das actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea
que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su
importancia radica por el hecho que de tal definisión, depende el régimen
de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares”. [El
resaltado es nuestro].
De lo señalado por el Tribunal Constitucional, se advierte que el criterio
determinante para calificar una actividad como “servicio público”, es si esta
ha sido definida como tal por la ley55. Ello sin perjuicio de que el legislador
usualmente califique como “servicio público” a aquellas actividades que
buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, las cuales
pueden ser prestadas por el Estado directamente o a través de un particular,
reservándose en cualquier caso el control de su ejercicio.
52 Ariño Ortiz, Gaspar, Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; p. 133.
53 Cicero, Nidia Karina, Servicios Públicos, Control y Protección, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996; p. 19.
54 En el fundamento 37 de la STC N.º 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero del 2005.
55 “[...] la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporación de una actividad al sistema
del derecho público y tan solo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas
mediante un régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se en-
cuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar [...] el servicio público a las actividades
esenciales o primordiales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad.” [El resaltado es nuestro]. Cassagne, Juan Carlos. Servicios
Públicos, Regulación y Renegociación, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005, p. 62.
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Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
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57 Los costos y/o gastos administrativos que, eventualmente, puedan establecer las partes en el marco de la celebración de un convenio, no
deberán implicar la erogación de fondos públicos en favor de la contraparte como retribución por el cumplimiento de sus obligaciones,
y menos aún generar y/o encubrir algún tipo de utilidad o ganancia, toda vez que con ello se perdería la gratuidad que caracteriza a los
referidos convenios.
58 Por ejemplo, las Opiniones N.º 049-2017/DTN; 030-2017/DTN; N.º 195-2016/DTN; N.º 130-2016/DTN; N.º 114-2016/DTN; 091-2016/DTN,
073-016/DTN, entre otras.
Módulo I 69
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios
de la función que corresponde a la Entidad. El acuerdo se celebra
para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que
corresponde a las entidades involucradas; por lo que no podrían ser
materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los
antes indicados.
El fundamento de esta última exigencia se centra en que cada entidad
pública cuenta con determinadas funciones para el cumplimiento de sus
fines, las mismas que se encuentran preestablecidas en sus normas de
creación y/o organización interna; en esa medida, el ejercicio de las acti-
vidades que realice (para el cumplimiento de sus propios fines o en virtud
de un convenio celebrado con otra entidad) deben ser coherentes con las
competencias que le otorga el ordenamiento jurídico.
Considerando lo expuesto, para que se configure el supuesto excluido del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto
a supervisión del OSCE, previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, es
necesario que el acuerdo celebrado tenga por objeto que se brinden los
bienes, servicios u obras propios de la función que por ley corresponde a
cada entidad que lo suscribe 59.
En esa medida, las Entidades que celebren un convenio tienen la obliga-
ción, bajo responsabilidad, de determinar que el mismo reúna las carac-
terísticas antes descritas, debiendo cuidar que, mediante su celebración
no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado.
Finalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se
circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación u otros de
naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que
para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar
a cabo, puesto que de existir dichas contrataciones, las mismas deberán
realizarse bajo los alcances de la Ley y el Reglamento60.
59 Para tal efecto, se puede recurrir a la Ley de creación, Reglamento de Organización y Funciones, Estatutos, entre otros dispositivos normativos
que regulen las funciones y/o objeto social de cada “entidad”.
60 Opinión N.º 097-2017/DTN).
70 Módulo I
Luis Morante Guerrero
61 Cabe precisar que, de conformidad con lo señalado en la Opinión N.º 071-2015/DTN, en caso los organismos internacionales, estados o
entidades cooperantes, según corresponda, no hayan establecido las exigencias y procedimientos específicos aplicables, la entidad deberá
efectuar las referidas contrataciones respetando la normativa de contrataciones del Estado.
62 La Primera Disposición Complementaria Final de la ley, precisa que dicha ley y su reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas
contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicación
no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir vacíos o deficiencias de dichas normas. Por tanto, a
los supuestos excluidos del ámbito de aplicación, entre ellos las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos
específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley N.º 30225, se les aplica supletoriamente
la referida normativa.
63 Opinión N.º 083-2017/DTN
Módulo I 71
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
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Módulo I 73
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
65 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.º 1444 que modifica la Ley de Contrataciones, Ley N.º 30225.
74 Módulo I
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Módulo I 75
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Subcapítulo II
1. De las organizaciones con la capacidad de realizar con-
trataciones
El artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece que “pueden
realizar contrataciones en el marco de la ley y el reglamento, las organizaciones
creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos
desconcentrados de las entidades siempre que cuenten con autonomía, capa-
cidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas”.
Sobre el particular, el artículo señala que tanto las organizaciones creadas con-
forme al ordenamiento jurídico nacional como los órganos desconcentrados
de las entidades constituyen entidades que pueden contratar bajo la normativa
de contratación pública.
Asimismo, los órganos desconcentrados, también llamados en la práctica ODES,
son órganos de la entidad con funciones específicas, asignadas en función de un
ámbito territorial determinado que actúan en representación y por delegación
de esta dentro del territorio sobre el cual ejercen jurisdicción.
En este punto cabe señalar que, conforme al artículo 83 del TUO de la Ley
N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, “la titularidad y el
ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se descon-
centran en otros órganos de la entidad, siguiendo los criterios establecidos en
la presente ley”.
En ese sentido, se entiende que los órganos administrativos pueden transferir
competencias a órganos jerárquicamente dependientes, con el objeto de aproxi-
mar a los administrados a las facultades administrativas que conciernan a sus
intereses, como precisa el artículo 83 del TUO de la Ley N.º 27444.
Ahora bien, para determinar si un órgano desconcentrado puede contratar
bajo la normativa de contratación pública, debe analizarse si dado el nivel de
autonomía organizacional, presupuestal, funcional, entre otros aspectos, dichos
órganos constituyen verdaderas entidades que pueden contratar por sí mismos,
bienes, servicios en general, consultorías u obras.
En ese sentido, todo órgano desconcentrado podrá contratar, siempre que así
lo determine su nivel de autonomía organizacional, presupuestal, funcional,
entre otros aspectos.
En ese sentido, podemos señalar que, “la capacidad para contratar requerida
por los órganos desconcentrados para realizar contrataciones se refiere al sen-
76 Módulo I
Luis Morante Guerrero
tido amplio de las contrataciones, que incluye todas las fases de contratación
necesarias para poder cumplir con los requerimientos de la entidad”66.
Previamente es preciso señalar que el Tribunal Constitucional “ha definido las
leyes autoritativas como “[...] las prescripciones normativas generales y escri-
tas emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento
prefijado por la Constitución” (FJ 16). Así, dentro de la clasificación de ‘leyes
ordinarias’, se advierte la existencia de dos subtipos, entre las que se encuentran
las leyes autoritativas o habilitantes. En efecto, en la STC 00047-2004-AI/TC se
señaló que “[p]or otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra
Constitución establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales
características, pero que en esencia mantienen la condición de ley ordinaria
porque su modo de producción es el establecido por la Constitución.
Así, por ejemplo, el artículo 104 de la Constitución se refiere a la ley autorita-
tiva, mediante la cual el Congreso de la República delega al Poder Ejecutivo
la facultad de legislar a través de decretos legislativos. Dicha ley tiene dos ele-
mentos indispensables: la materia específica a delegar y el plazo determinado
para ejercer la delegación. A su turno, conforme a los artículos 104 y 101.4
de la Constitución, el Congreso de la República no puede delegar al Poder
Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de trata-
dos internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta
General de la República (FJ 16).
Lo expuesto permite concluir que al ser la ley autoritativa un subtipo de ley
ordinaria, aquella puede ser válidamente cuestionada mediante un proceso
de inconstitucionalidad. Llegados a este punto, cabe absolver otra cuestión
relacionada ya con los procesos de inconstitucionalidad: la vinculada con el
plazo para la interposición de la demanda. Y es que podría resultar oportuno
preguntarse sobre si las denominadas leyes autoritativas tienen vocación de
permanencia en el ordenamiento jurídico o si es que estas tienen un plazo de
vigencia determinado.
Atendiendo a una las características de las leyes autoritativas –al conferirle
un plazo determinado al Poder Ejecutivo para que puedan expedir Decretos
Legislativos–, puede concluirse que son normas temporales; esto es, normas
que cuentan con un periodo de vigencia determinado. En el caso de las leyes
autoritativas, la vigencia de las mismas en nuestro ordenamiento vendrá deter-
minada por el plazo conferido al Poder Ejecutivo para que expida los decretos
legislativos. El uso por del Poder Ejecutivo agota la delegación de facultades
incluso antes de vencido el plazo de la ley autoritativa, una vez que sea publi-
cado el decreto legislativo en el diario oficial.
Módulo I 77
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Pero una ley autoritativa puede ser también inconstitucional y, por un efecto
transitivo en consecuencia, también los decretos legislativos que se dicten
precisamente sobre la base de aquella. Al respecto se ha afirmado en la STC
00047-2004-PI/TC que:
78 Módulo I
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Módulo I 79
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
80 Módulo I
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Fuente: La Torre Zegarra, Orlando. Contrataciones con el Estado. Centro de asesoría empresarial y
gestión pública (CAEMP) p. 43.
Módulo I 81
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Tal es así que el 20 de marzo del 2017 la unidad de Prensa e Imagen Institucional
del (OSCE), elaboró la nota de prensa NP 032-201768, en donde se destaca
además de los antes mencionado lo siguiente:
De este modo, se busca promover una mayor apertura de la oferta del mer-
cado educativo a nivel nacional, pues cualquier institución o empresa podrá
capacitar en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado. También
se promueve la autoformación. El OSCE se centrará en la certificación de los
servidores del órgano encargado de las contrataciones.
Por último, cabe precisar que si bien el proceso de capacitación que permite
completar los requisitos para acceder al proceso de certificación ante el OSCE,
ha sido liberado al público, a fin de que sin ningún convenio las personas puedan
cumplir con la cuota de capacitación; la certificación OSCE “entendida como
el proceso de evaluación ante el OSCE”, es y siempre ha sido de exclusividad
del OSCE y de ninguna otra institución de carácter particular.
Durante este proceso de certificación el OSCE corrobora, mediante una eva-
luación, las competencias de los profesionales y técnicos que deseen laborar
en el órgano encargado de las contrataciones de las entidades públicas.
Deben certificarse, de manera obligatoria, todos los profesionales y técnicos
que trabajan en el órgano encargado de las contrataciones y que intervienen
directamente en alguna de las fases de las contrataciones, independientemente
del vínculo laboral o contractual que mantienen con la entidad. Cabe señalar
que, el personal que trabaja en las áreas usuarias de la entidad no está obligado
a certificarse.
Cada profesional o técnico del órgano encargado de las contrataciones tiene
acceso a tres niveles de certificación, luego de aprobado el examen respectivo.
Para ello se debe cumplir con las siguientes condiciones:
Para el nivel básico son:
• Aprobar el examen de certificación con un mínimo de 30 puntos.
• Ser egresado de educación superior técnica o universitaria.
82 Módulo I
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Módulo I 83
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
84 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Dicho ello, buscaremos modelar en forma sucinta, el rol que desempeñan cada
uno de estos funcionarios o dependencias al interior de las contrataciones que
realiza el Estado.
Módulo I 85
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Opinión
Ahora bien, los artículos 207 y 208 del Reglamento establecen que solo procederá la ejecu-
ción de obras adicionales cuando se cuente previamente con la resolución del Titular de la
Entidad, disposición que concuerda con lo regulado en el artículo 5 de la Ley69. Ello, teniendo
en cuenta que las prestaciones adicionales de obra suponen la ejecución de prestaciones
originalmente no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que este cumpla
con la finalidad para el que fue suscrito. Asimismo, considerando que dichas prestaciones
adicionales involucrarían la erogación de mayores recursos públicos, su ejecución requiere
necesariamente la autorización previa del Titular de la Entidad.
Como puede advertirse, la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra
constituye una facultad indelegable del Titular de la Entidad (Opinión N.º 041-2010/DTN).
69 Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 5 de la Ley faculta al Titular de la entidad a delegar la autoridad que la normativa de
contrataciones le otorga, con excepción de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de
prestaciones adicionales de obra, así como otros supuestos que se establezcan en el reglamento.
86 Módulo I
Luis Morante Guerrero
16.1. El área usuaria requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo res-
ponsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o
expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación;
además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servi-
cios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las
funciones de la Entidad.
16.2. Las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben
formularse de forma objetiva y precisa por el área usuaria; alternativamente
pueden ser formulados por el órgano a cargo de las contrataciones y aprobados
por el área usuaria. Dichas especificaciones técnicas, términos de referencia
o expediente técnico deben proporcionar acceso al proceso de contratación
en condiciones de igualdad y no tienen por efecto la creación de obstáculos
ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. Salvo las
excepciones previstas en el reglamento, en el requerimiento no se hace referen-
cia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento
concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor
determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción
determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o
ciertos productos.
16.3. El reglamento establece mecanismos que pueden utilizar las Entidades para la
difusión de sus necesidades, con la finalidad de contar con mayor información
para poder optimizar los requerimientos.
[...]
Módulo I 87
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
88 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Opinión
Módulo I 89
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
5. Responsabilidades esenciales
El artículo 9 de la Ley de Contrataciones modificada establece lo siguiente:
Del texto antes citado se coligen las actuaciones que pueden ser pasibles de res-
ponsabilidad dentro de un proceso de contratación, siendo estás las siguientes:
• Actuaciones para organizar un proceso de contratación
• Actuaciones para elaborar la documentación del proceso de contratación
• Actuaciones para conducir el proceso de contratación
• Actuaciones en la ejecución del contrato y su conclusión
Asimismo, el numeral 9.1 del artículo 9 de la ley, establece en forma expresa
las responsabilidades de quienes intervienen en las compras públicas sin con-
siderar los principios, normas y finalidad de la normativa de contrataciones.
En ese sentido aquellos que se encuentren desempeñando función pública,
serán pasibles de asumir responsabilidad, la cual se puede definir como la
consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes públicos
incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que
90 Módulo I
Luis Morante Guerrero
• Responsabilidad disciplinaria
Respecto del procedimiento disciplinario este deriva de la potestad dis-
ciplinaria vinculada a modo de subespecie a la potestad sancionadora,
pero diferente de ella y “constituye una potestad de supremacía especial
de protección de la organización y orden interno de la administración
[...]71”. Esta potestad se aplica restringidamente a las relaciones de sujeción
especial, pero a su vez se sustenta del mismo modo al Ius Puniendi y las
vinculaciones constitucionales que se garantizan a través de los principios
del procedimiento administrativo sancionador.
Dicho Procedimiento se ejerce sobre sus propios servidores o integrantes de
carácter interno, siendo su ámbito de aplicación mucho más reducido que
en el caso de la potestad sancionadora, en donde el bien jurídico protegido
se encuentra inmerso en el bienestar de la organización administrativa, y
en donde es ella misma quien está a cargo de su protección.
En tal sentido, “cuando un administrado se halla en una relación de sujeción
especial, el administrado debe soportar niveles más intensos de intervención
administrativa, por cuanto, estamos en ámbitos que son ordenados por
la Administración y su ius punendi, que sin este privilegio sería imposible
organizarlos. Las notas características de esta relación especial de sujeción
son la presencia de deberes específicos de cumplimiento a cargo del ad-
ministrado, su rol esencial de subordinación en función de los objetivos
públicos, y, una regulación dada por la autoridad en forma estatutaria.
Ejm., servidores públicos, soldados, internos de establecimientos penales,
etc”.72
71 Chávez García, José Ramón, “la Universidad Pública Española: configuración actual y régimen jurídico de su profesorado”, España:
Universidad de Oviedo, enero de 1991, p. 217.
72 Candia Aguilar, Omar J, “El principio ne bis in idem en el procedimiento administrativo sancionador: el control al exceso de la potestad
sancionadora del Estado”. Recuperado de <http://omarcandia.blogspot.com/2009/09/el-principio-ne-bis-in-idem-en-el.html>, p, s/n.
Módulo I 91
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
92 Módulo I
Luis Morante Guerrero
• Responsabilidad penal
Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario público, en el ejercicio
de sus funciones comete un hecho que previamente se encuentra tipifi-
cado como delito en el ordenamiento jurídico penal, ya sea por acción u
omisión, dolo o culpa. Sobre el particular, el capítulo II del Título XVIII del
Código Penal tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por
funcionarios públicos, entre los cuales encontramos tipos penales como,
abuso de autoridad, peculado, concusión, cohecho, etc.
• Responsabilidad civil
Es el tipo de responsabilidad en la cual un acto o varios actos, efectua-
dos por un servidor o funcionario público, ya sea por dolo o culpa, en el
ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio económico a la entidad.
Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la afecta-
ción es netamente de carácter patrimonial, consecuentemente la sanción
es de carácter pecuniario, esto significa que el funcionario debe resarcir el
perjuicio económico, así como pagar la indemnización que corresponda.
Al respecto podemos señalar que los funcionarios o servidores públicos
pueden incurrir en responsabilidad civil contractual, para lo cual la entidad
perjudicada podrá demandar los hechos dentro de los 10 años de ocurridos
los mismos.
Asimismo, se incorpora el numeral 9.2, el cual establece que “las entidades son
responsables de prevenir y solucionar de manera efectiva los conflictos de inte-
reses que puedan surgir en la contratación a fin de garantizar el cumplimiento
de los principios [...]”. Sobre el particular la exposición de motivos señala que
“la “Guía sobre el manejo de conflictos de intereses en el sector público y expe-
riencias internacionales” de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), define al conflicto de interés como el “conflicto entre el
deber público y los intereses privados de un funcionario, donde el funcionario
Módulo I 93
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
6. Supervisión de la entidad
El artículo 10 de la Ley de Contrataciones señala lo siguiente:
94 Módulo I
Luis Morante Guerrero
10.2. Cuando la supervisión sea contratada con terceros, el plazo inicial del contrato
debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y comprender
hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio, de acuerdo a lo que
establece el reglamento. Asimismo, el reglamento establece los mecanismos a
aplicar en los casos en los que surjan discrepancias en el contrato y estas se
sometan a arbitraje, por el tiempo que dure este.
10.3. Para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión, puede designarse
un inspector de obra o un equipo de inspectores en tanto se contrata la super-
visión. El reglamento establece las condiciones necesarias para su aplicación.
Módulo I 95
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
96 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Subcapítulo III
1. ¿Qué es un impedimento?
La Real Academia Española define al impedimento como “obstáculo, emba-
razo, estorbo para algo”73, mientras que, para el sistema jurídico Peruano un
impedimento –en específico para el marco jurídico de las contrataciones del
Estado– se constituye en la prohibición por la cual una persona natural o jurí-
dica no puede contratar con el Estado, es decir no podrán participar en ningún
procedimiento de selección entre otras operaciones establecidas por norma (v.
gr. antes este impedimento también restringía la renovación de la inscripción
del Registro Nacional de Proveedores (RNP), no obstante, ahora la inscripción
es indeterminada)
Los proveedores que estén incursos en alguno de estos impedimentos no podrán
participar en los procedimientos de selección que convoquen las entidades del
Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con estas, e incluso no podrán
inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores.
Módulo I 97
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
78 c) Transparencia. Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean
comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de
igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.
79 b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose pro-
hibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que
no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre
que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
80 j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad,
evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera
directa y oportuna.
81 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, (OSCE), Curso Como vender con éxito al Estado. Capítulo 2 del módulo 2. Impedimentos
para contratar con el Estado. Capacitador: Héctor Inga Huamán, p. 5. Véase: <http://www.osce.gob.pe/consucode/userfileS/ image/
cap2_m2prov.pdf. Consultado el 03-09-2018>.
98 Módulo I
Luis Morante Guerrero
82 Tamayo Yañez, Sergio, “Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación”, en Actualidad Gubernamental N.º 41. Lima:
marzo del 2012, p. VII.2.
83 De conformidad con el numeral 2 del artículo 1 de la Resolución N.º 174-2016-SERVIR-PE, publicada el 13 octubre del 2016, se formaliza
la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo en la Sesión N.º 29-2016, indicándose que a partir de la entrada en vigencia del
régimen disciplinario de la Ley N.º 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley N.º 30057
son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley N.º 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.
Módulo I 99
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
De lo contrario, “se estaría permitiendo que se contrate de forma directa con, por
ejemplo, personas que trabajan en la entidad o sus familiares, en desmedro de
otras propuestas que podrían satisfacer, igualmente, la necesidad de la entidad y
en mejores condiciones. Así, los servidores públicos de una determinada entidad,
por pertenecer a esta, tienen más posibilidades de conocer las necesidades y
requerimientos de la misma, además del procedimiento de evaluación y con-
tratación de un proveedor, lo que les otorga una ventaja frente a terceros, para
contratar con la misma entidad o para que sus familiares contraten con esta”84.
84 Tamayo Yañez, Sergio, “Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación”. ob.cit., pp. VII-1 ss.
85 Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones, modificada por el Decreto Legislativo N.º 1341 y por el Decreto Legislativo N.º 1444.
100 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 101
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
102 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 103
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Estructura de un impedimento
104 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 105
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Jurisprudencia
[...]
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contra-
taciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asi-
mismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad
por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos, dichos
impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a supuestos distintos a los previstos
en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contra-
taciones públicas se encuentran recogidos en el artículo 11 de la Ley, el mismo que contiene
un listado de personas que, por diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen,
el haber sido sancionados, entre otros–, se encuentran imposibilitados de participar en las
contrataciones del Estado.
Entre estos impedimentos se encuentra el del literal a) del artículo 11 de la Ley, en virtud del
cual se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera
sea el régimen de contratación aplicable (incluyendo las contrataciones previstas en el literal
a) del artículo 5 de la Ley), “En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses
después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la
Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado
de los Organismos Constitucionales Autónomos”.
De esta manera, la Ley establecía un impedimento para ser participante, postor y/o contra-
tista en cualquier proceso de contratación pública a los más altos funcionarios del Estado,
en razón de dos criterios: el ámbito y el tiempo.
En virtud del ámbito, el impedimento de estos funcionarios se extendía a todo proceso de
contratación pública a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, el impedimento se extendía
desde que asumían su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a que dejen dicho cargo.
Por tanto, los funcionarios comprendidos en el citado dispositivo, como el caso de los Vice-
ministros de Estado, se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o contratis-
tas, en toda contratación pública a nivel nacional, hasta los doce (12) meses posteriores a
que dejen dicho cargo.
Asimismo, debe señalarse que mediante Decreto Supremo N.º 056-2017-EF, vigente desde
el 3 de abril del 2017, se modificó el literal a) del artículo 11 de la Ley, excluyéndose a los
Ministros y Viceministros de Estado del ámbito de aplicación de dicho impedimento, incor-
porándolos en el literal c) del referido artículo, precisando que para los altos funcionarios allí
mencionados el impedimento se aplica en el ámbito del sector al que pertenecen.
Por su parte, el literal d) del artículo 11 de la Ley establecía que se encontraban impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen legal de contratación
(incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del artículo 5 de la Ley), “En la Entidad
a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Eje-
cutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia”.
De acuerdo con la disposición citada, los: i) Titulares de instituciones o de organismos públi-
cos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado;
y iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley es-
pecial de la materia; estaban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las
contrataciones a realizarse en las Entidades a la que pertenecieron.
106 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Asimismo, es preciso señalar que la Décima Tercera Disposición Complementaria Final del
Reglamento precisaba que, para la configuración del impedimento previsto en el literal d) del
artículo 11 de la Ley, debía tomarse en consideración que los trabajadores de las empresas
del Estado y servidores públicos comprendidos en el referido literal eran aquellos que por el
cargo o función que desempeñaban tenían influencia, poder de decisión o información privile-
giada sobre el proceso de contratación.
Conforme a lo anterior, el impedimento descrito en el literal d) del artículo 11 de la Ley se
encontraba circunscrito al ámbito de toda la Entidad y tenía por objeto restringir la interven-
ción de las personas naturales que la integraban, a efectos de evitar conflictos de intereses
que perjudicaran la transparencia y, en última instancia, la idoneidad o eficiencia de las con-
trataciones. Asimismo, para la configuración de dicho impedimento, era necesario que las
personas naturales comprendidas en dicho literal contaran con influencia, poder de decisión
o información privilegiada sobre el proceso de contratación que se realice en dicha Entidad,
aspecto que correspondía ser analizado por la Entidad en cada caso concreto.
Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que corresponde a cada Entidad eva-
luar si determinado proveedor se encontraba inmerso en alguno de los impedimentos para
contratar con el Estado previstos en el artículo 11 de la Ley.
Respecto al impedimento referido al Vice Ministro de Estado, es necesario acudir a la nor-
mativa de la materia para conocer la naturaleza de este alto funcionario del Estado. Sobre el
particular, la Ley N.º 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”, en adelante la “LOPE”, en su
artículo 26 dispone lo siguiente:
“Artículo 26.- Viceministros
El Viceministro es la autoridad inmediata al Ministro. Los Ministerios pueden tener más de un
Viceministerio conforme a su Ley de Organización y Funciones.
Los Viceministros, por encargo de los Ministros:
1. Formulan, coordinan, ejecutan y supervisan la política de desarrollo sectorial bajo su
competencia, de conformidad con la respectiva política nacional.
2. Coordinan, orientan y supervisan las actividades que cumplen los órganos del Minis-
terio y demás entidades de su sector, conforme a su Reglamento de Organización y
Funciones.
3. Expiden Resoluciones Viceministeriales en el ámbito de su competencia.
El Ministro puede encargar a un Viceministro para que, con retención de su cargo, desempeñe
el de otro Viceministro por ausencia del titular. En su defecto, corresponde al Ministro designar
al funcionario que lo reemplazará en caso de ausencia.
Para la coordinación de temas multisectoriales, los Viceministros, convocados y bajo la direc-
ción del Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, forman la Comisión de
Coordinación Viceministerial (CCV)”.
Conforme a la norma citada, el Vice Ministro de Estado es el funcionario que sucede en auto-
ridad al Ministro y que desarrolla funciones como las de formulación, coordinación, ejecución
y supervisión de la política de desarrollo sectorial bajo su competencia, de conformidad con la
respectiva política nacional, entre otras.
En ese sentido, para determinar si un funcionario público cuenta con la calidad de Vice Minis-
tro es preciso analizar la normativa de la materia que regula dicha designación, así como la
definición de Vice Ministro prevista en la LOPE.
Sin perjuicio de lo antes señalado, cabe precisar que no corresponde a este Organismo Su-
pervisor indicar si determinado funcionario –como es el caso del Secretario General de la
Presidencia del Consejo de Ministros–, tiene la condición de Vice Ministro de Estado, pues
ello excede las competencias establecidas en el artículo 52 de la Ley. Dicho análisis deberá
ser realizado por la Entidad competente recurriendo a la normativa que regula la organización
del Estado y sus normas de organización interna.
Módulo I 107
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Por otro lado, en relación al impedimento previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley,
vigente hasta el 2 de abril del 2017, el mismo resultaba aplicable a los Titulares de institucio-
nes o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado; y funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos,
según la ley especial de la materia y se encontraba circunscrito al ámbito de toda la Entidad,
siempre y cuando dichas personas hayan contado con influencia, poder de decisión o infor-
mación privilegiada sobre el proceso de contratación, aspecto que correspondía ser analizado
por la Entidad en cada caso concreto. (Opinión N.º 109-2017/DTN)
Como podemos observar, existen casos en los que la norma no podrá deter-
minar si un funcionario se encuentra impedido para contratar con el Estado;
sin embargo, los principios del derecho y la propia finalidad de la norma
pueden permitir establecer si este funcionario indeterminado para la norma
se encuentra o no impedido. En el presente caso, creemos que el viceminis-
tro dada su alta investidura y las funciones similares, y en ciertos momentos
iguales que el ministro, se encuentran impedidas en los mismos términos que
si el sujeto impedido fuera cualquier otro ministro; ello es aún más cierto
cuando las recientes modificaciones al artículo 11 también determinan, de
forma expresa, a los viceministros como impedidos al mismo nivel y en los
mismos términos que los ministros de Estado.
Asimismo, el literal c) del artículo 11 establece que están impedidos:
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores.
Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedi-
mento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo;
luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta
doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En
el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contra-
tación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo
y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
108 Módulo I
Luis Morante Guerrero
para el caso de los literales b), c) y d). Las citadas personas están impedidas:
i) mientras ejerzan el cargo, y ii) hasta por doce (12) meses después de haber
dejado el cargo.
El segundo límite de extensión del impedimento es espacial. Así, para el caso
del literal b), el impedimento está restringido al ámbito del sector del ministro
y/o viceministro (v. gr. Ministro de Ambiente –sector ambiente–; en el caso del
literal c), el impedimento está restringido al ámbito de su competencia terri-
torial; y para el caso del literal d) el límite espacial también es el “ámbito de
competencia territorial”.
Por tanto, gracias al límite de extensión temporal es posible interpretar que los
sujetos señalados en el literal b) no podrán participar en los procesos de selec-
ción vinculados con su sector, los sujetos señalados en el literal c) no podrán
participar en los procesos de contratación dentro de su ámbito de competencia
territorial, y los sujetos señalados en el literal d) tampoco podrían participar en
procesos de contratación dentro de su ámbito de competencia territorial. Sin
embargo, “el término utilizado por la norma, que limita el impedimento a la
‘competencia territorial’ trae diversos problemas, tomando en consideración
que dicho término a reemplazado la nomenclatura del ‘ámbito de jurisdicción’
de la Ley N.º 30225 previo a su modificatoria”.
Al respecto debemos señalar que “el literal d) ha sido modificado para enfocar el
impedimento de los jueces alcaldes y regidores en el ámbito de su ‘competencia
territorial’ que viene a ser el criterio que determina la circunscripción territorial
en la que ha de tener su sede el órgano jurisdiccional con competencia objetiva
y funcional, y no en su jurisdicción, que es el criterio mediante el cual se esta-
blece una parcelación del ordenamiento jurídico en diversas ramas jurídicas.
Asimismo, existen más desarrollos jurídicos que buscan explicar el contenido
de jurisdicción y competencia sobre todo en el ámbito de jueces”88 como el
visto en el Expediente N.º1256-96 del Noveno Juzgado Civil de Lima del 24
de abril de 1996.
88 Morales Godo, Juan, La relatividad de la competencia territorial. Blog: Procesal Civil: Alexander Rioja Bermúdez. Consultado en la siguiente
página web: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/10/13/la-relatividad-de-la-competencia-territorial-juan-morales-
godo/. Recuperado el 05-09-2018>.
Módulo I 109
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
110 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Jurisprudencia
Jurisprudencia
Al respecto, con la finalidad de conocer los alcances del impedimento regulado en la parte
inicial del literal e) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley, resulta de especial importancia
indicar que el numeral 248.1. del artículo 248 del Reglamento precisa algunos aspectos
relacionados con la aplicación del impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente
y parientes a los que se refiere el literal h) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley, de tal
manera que a estos últimos se les aplique el impedimento de la persona con la que guardan
relación pero de una forma más restringida.
En esa medida, las personas comprendidas en el literal h) del numeral 11.1. del artículo 11
de la Ley se encuentran impedidas solo en el ámbito regional, de competencia territorial o
de la Entidad que corresponda a la persona con la que mantengan la relación de cónyuge,
conviviente o parientes; lo cual evidencia que los impedimentos establecidos en los literales
a) al e) del citado numeral tienen un carácter global mientras las personas señaladas en
estos se mantengan en ejercicio del cargo.
92 Extremo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.º 1444, publicado el 16 septiembre 2018:
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza,
servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado.
El impedimento se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta
doce (12) meses después solo en la entidad a la que pertenecieron. Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los
Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad a la que
pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el mismo.
Módulo I 111
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Así, el literal d) del numeral 248.1. del artículo 248 del Reglamento establece que “Cuan-
do la relación existe con los servidores públicos y trabajadores de las empresas
del Estado a dedicación exclusiva a los que se refiere el literal e) del numeral 11.1
del artículo 11 de la Ley, el impedimento se configura en el ámbito de la Entidad a
la que pertenecen estas personas [...]” [El resaltado es nuestro].
En ese sentido, el literal d) del numeral 248.1 del artículo 248 del Reglamento establece
que el impedimento del cónyuge, conviviente y parientes de un servidor público se con-
figura únicamente en el ámbito de la Entidad a la que pertenece este último; con lo
cual se tiene que el impedimento de los servidores públicos, mientras se encuen-
tren en ejercicio del cargo, tiene alcance global respecto de las contrataciones
públicas que se realicen dentro del país93. [El resaltado es nuestro].
En la línea de lo expuesto, es importante señalar que la doctrina reconoce una serie de
métodos que pueden ser empleados en la interpretación jurídica, dentro de los cuales se
encuentra el “método histórico”.
Así, Rubio Correa94 señala que “Para el método histórico la interpretación se hace
recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos directamente vin-
culados a la norma de que se trate. Este método se fundamenta en que el legislador
siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada intención del
legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido”. [El resaltado
es nuestro].
En el mismo sentido, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.º 1341 “Decreto
Legislativo que modifica la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado” precisa que
en el artículo 11 de la Ley –correspondiente a los impedimentos para ser participante,
postor, contratista y/o subcontratista– se han introducido las siguientes modificaciones:
“[...] El impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación pública durante
el ejercicio del cargo en el caso de: los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores
Regionales y Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de las Cortes Superiores
de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de instituciones o de organismos públi-
cos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.
[...]” [El resaltado es nuestro].
De esta manera, al interpretar la primera parte del literal e) del numeral 11.1. del ar-
tículo 11 de la Ley, según el “método histórico”, se reafirma que las siguientes perso-
nas, durante el ejercicio del cargo, están impedidas de participar en todo proceso de
contratación pública que se efectúe dentro del territorio nacional: i) los titulares de
instituciones o de organismo públicos del Poder Ejecutivo; ii) los funcionarios públicos, iii)
los empleados de confianza; iv) los servidores públicos; y, v) los gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.
Por tanto, mientras que se encuentren en ejercicio del cargo, los servidores pú-
blicos están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcon-
tratistas en toda contratación estatal efectuada dentro del territorio nacional. [El
resaltado es nuestro].
Ahora bien, cabe señalar que el literal e) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley con-
tinua regulando los impedimentos aplicables a los integrantes de una Entidad, indicando
que estos últimos están impedidos “respecto a la Entidad a la que pertenecen, hasta
doce (12) meses después de haber dejado el cargo. [...]” [El resaltado es nuestro].
Como se advierte, en virtud del citado dispositivo los ex integrantes de una Entidad se
encontrarían impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en
los procesos de contratación que esta última lleve a cabo, desde que dejaron de formar
parte de la Entidad y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento.
112 Módulo I
Luis Morante Guerrero
No obstante ello, el literal f) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley establece que es-
tán impedidos “En la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función
que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada
sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses des-
pués de haber dejado el cargo”. [El resaltado es nuestro].
Así, de conformidad con el literal f) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley, a efectos
de aplicar el impedimento es necesario verificar la influencia, poder de decisión o infor-
mación privilegiada respecto del proceso de contratación, o la existencia de un conflicto
de intereses.
En dicho contexto, es necesario delimitar el alcance del impedimento regulado en el
literal e) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley, concordándolo con el del literal f) del
mismo numeral, a partir del momento en que el servidor público se desvincula de la
Entidad, en otras palabras, desde que deja el cargo.
Al respecto, cabe señalar que Rubio Correa95 desarrolla el “método sistemático por com-
paración con otras normas”, indicando que el citado método de interpretación “[...] con-
siste en esclarecer el ‘qué quiere decir’ la norma atribuyéndole los principios o con-
ceptos que quedan claros en otras normas y que no están claramente expresados
en ella”. [El resaltado es nuestro].
En esa línea, la parte final del literal d) del numeral 248.1. del artículo 248 del Regla-
mento dispone que cuando la relación existe con un servidor público el impedimento se
configura respecto de su cónyuge, conviviente y parientes, en el ámbito de la Entidad a
la que pertenece dicho servidor “[...] y hasta doce meses después de que dejen el car-
go, siempre que, por la función desempeñada, dichas personas tengan influencia,
poder de decisión, o información privilegiada sobre los procesos de contratación
de la Entidad, en concordancia con el literal f) del numeral 11.1. del artículo 11 de
la Ley”.
En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto en el literal f) antes mencionado y los criterios
que comprende el “método sistemático por comparación con otras normas” y a lo señala-
do en el literal d) del numeral 248.1. del artículo 248 del Reglamento, un servidor públi-
co, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de
producido dicho evento, se encuentra impedido de ser participante, postor, con-
tratista y/o subcontratista en la Entidad de la que formó parte, siempre que por la
función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o infor-
mación privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le
genere un conflicto de intereses96. [El resaltado es nuestro].
En ese orden de ideas, un servidor público, durante el ejercicio del cargo, se en-
cuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacional; mien-
tras que, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses des-
pués de producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las
contrataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función
desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información
privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere
un conflicto de intereses.
Dicho lo anterior, es importante precisar que el numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley
establece un listado de supuestos que constituyen impedimentos para ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratista, los cuales son de aplicación incluso en las
contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley.
95 Ídem, p. 242.
96 Dicho criterio se encuentra recogido en la Opinión N.º 140-2017/DTN.
Módulo I 113
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Dicho lo anterior, cabe señalar que el literal a) del artículo 5 de la Ley hace referencia a
“Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Imposi-
tivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción [...]”.
En ese sentido, el impedimento regulado en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11
de la Ley resulta de aplicación incluso a las contrataciones cuyos montos sean iguales
o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la tran-
sacción.
“Si un ex servidor público contratado por la modalidad de Contrato Administrativo
de Servicios de una Entidad A, al término de su contrato, es contratado posterior-
mente por otra entidad pública bajo cualquier modalidad; y considerando que en
los referidos impedimentos se hace referencia al término “en la Entidad a la que
pertenecen” ¿Resulta posible, que este servidor público pueda volver a ser con-
tratado por la Entidad A, como proveedor de servicios, no habiéndose superado el
plazo de doce (12) meses establecido como impedimento en los literales e) y otros
del artículo 11 de la Ley, teniendo en consideración que ya no pertenecería a la
Entidad A?”. (Sic). [El resaltado es nuestro].
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, un servidor público, desde el momento
en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento,
está impedido de participar únicamente en las contrataciones de la Entidad de la
que formó parte siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o ten-
ga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de
contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses. [El
resaltado es nuestro].
En consecuencia, un exservidor público no se encuentra impedido de ser participan-
te, postor, contratista y/o subcontratista en la Entidad de la cual formó parte –desde el
momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho
evento– cuando por la función desempeñada no hubiera tenido o no tenga influen-
cia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación
o cuando su participación no le genere un conflicto de intereses.
Adicionalmente, dicho impedimento tampoco aplica en la contratación de un exservidor
público por parte de otra Entidad, siempre que se realice luego que este haya dejado el
cargo.
“Así, de esta forma la aplicación de la norma supondrá una prohibición para ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado, durante el ejercicio
del cargo y respecto a la Entidad a la que se pertenece, hasta doce (12) meses
después de haber dejado el cargo, siempre que responda a hechos ocurridos con
posterioridad al 3 de abril del 2017; en ese sentido ¿Si un exservidor público con-
tratado en una Entidad por la modalidad de Contrato Administrativo de Servicios
cuyo término de su contrato finalizó antes de la entrada en vigencia de la modifica-
ción de la Ley de Contrataciones del Estado, vale decir, antes del 3 de abril de 2017,
podría ser contratado como proveedor del estado para la ejecución de servicios
diversos en la misma Entidad, sin que se le aplique los impedimentos acotados, a
pesar que ello supondría una posible aplicación retroactiva de la Ley de Contrata-
ciones del Estado y sus impedimentos?”. (Sic). [El resaltado es nuestro].
Conforme se indicó al absolver la primera consulta, con fecha 3 de abril de 2017 entró en
vigencia el Decreto Legislativo N.º 1341 que modificó diversos artículos de la Ley, entre
ellos el artículo 11 y dentro de este la causal de impedimento previsto en el literal e) del
numeral 11.1.
Ahora bien, para absolver la presente consulta debemos tener presente la regulación
constitucional sobre la aplicación de las normas en el tiempo. Así, el artículo 103 de la
Constitución establece que: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
114 Módulo I
Luis Morante Guerrero
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley
se deroga solo por otra ley”.
Además, debe agregarse lo dispuesto en el artículo 109 de la Constitución por el cual:
“La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.
A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicación de las normas
en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teoría de los hechos cumpli-
dos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia, esto es, desde el
día siguiente a su publicación en el diario oficial, y se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte97.
Entonces, como regla general la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan
desde que entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes lo que incluye a aquellas, surgidas bajo la legisla-
ción anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma ley establezca algún
tipo de excepción, como puede ser postergar su vigencia en todo o en parte, o permitir
que la legislación precedente siga produciendo efectos de manera ultractiva, mediante
reglas de derecho transitorio, a efectos de facilitar el tránsito de un régimen legal a otro
nuevo. [El resaltado es nuestro].
En lo que respecta a la consulta formulada, la misma se encuentra referida a si procede
la configuración del actual impedimento previsto en el literal e) del numeral 11.1. del ar-
tículo 11 de la Ley cuando un servidor público haya dejado el cargo con anterioridad al
3 de abril del 2017.
Sobre el particular, tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, el literal e)
del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley establece que un servidor público, durante
el ejercicio del cargo, se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacio-
nal; mientras que, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses
después de producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las con-
trataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función desempeñada
hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el
proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
En el presente caso estamos frente a la aplicación inmediata a una consecuencia de una
situación jurídica generada bajo el régimen legal anterior a la modificatoria, situación que
encaja dentro del supuesto previsto en el artículo 103 de la Constitución, en razón del
cual la ley desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes.
Por lo tanto, el impedimento previsto en el literal e) del numeral 11.1. del artículo 11 de
la Ley, resulta aplicable incluso cuando un servidor público haya dejado el cargo con
anterioridad al 3 de abril del 2017.
Finalmente, debe mencionarse que similar criterio es considerado en la Opinión N.º 106-
2016/DTN.
97 Al respecto, puede verse Rubio Correa, Marcial (2015). El Título Preliminar del Código Civil. 11.ª ed., Lima: Fondo Editorial de la PUCP,
pp. 45-69.
Módulo I 115
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Este nuevo contenido del literal f) guarda una importante relevancia, pues
regula aspectos no detallados por el literal e) de la Ley N.º 30225 previo a su
modificatoria, el literal e) solo desarrollaba “las personas que actuaban dentro
del correspondiente proceso de contratación”, es decir, solo en el procedimiento
del cual formaban parte o intervenían, ahora el incorporado nuevo literal f)
modificado por el Decreto Legislativo N.º 1444, reconfigura el impedimento
como un nuevo supuesto donde se señala como impedidos a “Los servidores
públicos no comprendidos en literal anterior (estos son los titulares de institu-
ciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos,
empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión,
los directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Direc-
tivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo), y los trabajadores de las
empresas del Estado”, en ese sentido, se amplía el alcance del impedimento y
se busca cerrar la brecha de cualquier servidor público que aprovechándose de
un vacío legal, pueda ser un vínculo para contratar poseyendo cierta influencia
en la contratación.
Además, ahora el impedimento solo es aplicable en el ámbito espacial de la
entidad a la que pertenecieron y siempre que por su función dichas personas
hayan tenido o tengan “influencia o poder de decisión en el cargo, o informa-
ción privilegiada o conflictos de intereses”, por tanto, el impedimento no solo es
aplicable al proceso del cual tienen cierto poder o ventaja, sino sobre cualquier
proceso al interior de la entidad. Este impedimento se aplica mientras ejerzan
funciones y además hasta 12 meses después de haber concluido funciones.
116 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran
estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.
2. Obtener ventajas indebidas
Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apa-
riencia de influencia.
3. Realizar Actividades de Proselitismo Político
Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura,
bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos.
4. Hacer mal uso de Información Privilegiada
Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que
pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha infor-
mación para el beneficio de algún interés.
5. Presionar, amenazar y/o acosar.
Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la
persona o inducir a la realización de acciones dolosas.
99 Parte del Informe Legal N.º 189-2012-SERVIR/GG-OAJ del 29 de febrero del 2012.
Módulo I 117
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
118 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Los artículos 236101 y 237102 del Código Civil delimitan los grados de consan-
guinidad y afinidad. En ese sentido, si una persona es, por ejemplo, herma-
no103, esposo104 o esposa105 de alguna de las personas señaladas en los literales
precedentes, se encontrará impedida de contratar con el Estado, de acuerdo a
los siguientes criterios:
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a)
y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual
tiempo que los establecidos para cada una de estas.
Módulo I 119
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d),
el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras
estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e), el
impedimento se configura en la entidad a la que pertenecen estas personas
mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y
g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.
Por otro parte, cualquier otra persona con relación diferente a la señalada en
el literal se encontrará libre de todo impedimento para contratar con el Estado.
Fuente: <http://www.asesorempresarial.com/web/blog_i.php?id=174>.
Respecto a los convivientes el Código Civil regula esta figura bajo la de no-
minación de unión de hecho la cual se encuentra prevista en el artículo 326
del Código Civil106. Del análisis de esta disposición, referida al concubinato,
106 Código Civil peruano
Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a
elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos
que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción
de enriquecimiento indebido.
120 Módulo I
Luis Morante Guerrero
107 “8. Ahora bien, de las normas antes reseñadas y en base a la documentación obrante en autos, se ha verificado que la Contratista cuando
contrató con la Entidad, no era conviviente del el Auditor de la Oficina de Control Institucional de la Entidad, el señor Omar Nalvarte Estrada,
toda vez que este tenía la condición civil de casado con la señora Alejandrina Juli Vilca, dese el 7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre
de 2007, tal como lo demuestra la Partida de Matrimonio Certificada por la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y Departamento
de Tacna, y que la Contratista exhibió al Tribunal en su escrito de descargos de fecha 16 de noviembre del 2007[...]”.
108 Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio: [...]
5.- Los casados.
109 Tamayo Yañez, Sergio, “Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación, en Revista Actualidad Gubernamental”,
N.º 41, pp. VII-1 ss.
Módulo I 121
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Singularmente en el caso de las personas jurídicas del literal i) en las que tie-
nen participación las personas impedidas, el Decreto Legislativo N.º 1341 ha
modificado la restricción a fin de señalar que la misma alcanza a aquellas en
las cuales las personas impedidas tengan o hayan tenido una participación su-
perior al 30 % (ya no 5 %) del capital o patrimonio social, dentro de los doce
meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección;
esto a fin de alinear criterios con las normas tributarias respecto a vinculación
por propiedad.
Asimismo, el Decreto Legislativo N.º 1444, que modifica la modificatoria a la
Ley de Contrataciones establece que la participación superior al treinta por
cierto puede calcularse forma individual o conjunta, la sumatoria de este im-
pedimento, debe ser determinado a través de una opinión del OSCE.
A continuación, presentamos una opinión de la Dirección Técnico Normativa
del OSCE a modo de jurisprudencia:
122 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Jurisprudencia
110 De conformidad con lo indicado en la Opinión N.º 262-2017/DTN, un sector está constituido por una actividad económica o social específica,
pública o privada, comprendido en un Ministerio, cuya competencia es de ámbito nacional.
Módulo I 123
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Como se aprecia, el impedimento que tienen las personas naturales o jurídicas descri-
tas en los literales del a) al h) del artículo 11 de la Ley para ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas, se extiende también a aquellas personas jurídicas en
las cuales dichas personas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta
por ciento (30 %) del capital o patrimonio social, dentro del periodo de doce (12) meses
anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
En tal sentido, conforme al criterio contenido en el numeral 2.2. de la presente opinión,
una persona jurídica en la que un Ministro y/o Viceministro de Estado participe o hayan
participado con un porcentaje superior al treinta por ciento (30 %) de capital o patrimonio
social (dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento
de selección) se encontrará impedida para contratar con el Estado. Este impedimento es
aplicable de acuerdo a lo siguiente: i) Durante el ejercicio del cargo: En todos los proce-
sos de contratación pública a nivel nacional y ii) Hasta los doce (12) meses posteriores
de haber dejado el cargo: Los procesos de contratación pública del sector del que
fueron parte.
En consecuencia, si durante los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del res-
pectivo procedimiento de selección un Ministro y/o Viceministro de Estado cuenta o
contaba con una participación superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimo-
nio social de una persona jurídica, el impedimento de la persona jurídica se aplica
respecto a todos los procesos de contratación pública a nivel nacional mientras
dure el ejercicio del cargo de la referidas autoridades; por otro lado, si durante los
doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selec-
ción un ex Ministro y/o ex Viceministro –siempre que se encuentre dentro de los doce
(12) meses posteriores de haber dejado el cargo- cuenta o contaba con una participa-
ción superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimonio social de una persona
jurídica, el impedimento de la persona jurídica se aplica solo en los procesos de
contratación pública del sector del que fueron parte dichas ex autoridades. [El
resaltado es nuestro].
Finalmente, en el caso de los gobiernos regionales y municipales, a efectos de analizar
la aplicación de dicho impedimento respecto del ex Ministro y/o Viceministro de Estado
hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo –en donde el impedi-
mento aplicaría sobre los procedimientos de selección del sector del cual fueron parte-
debe analizarse, además, la normativa de la materia que regula el ejercicio de funciones
sectoriales a dichas instancias del gobierno, tales como la Ley N.º 27783 “Ley de Bases
de la Descentralización”, entre otras.
3. CONCLUSIONES
Los Ministros y Viceministros están impedidos de ser participantes, postores, contratistas
y/o subcontratistas de acuerdo a lo siguiente: i) Durante el ejercicio del cargo: En todos
los procesos de contratación pública a nivel nacional y ii) Hasta los doce (12) meses
posteriores de haber dejado el cargo: En los procesos de contratación pública del sector
del que fueron parte.
Si durante los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento
de selección un Ministro y/o Viceministro de Estado cuenta o contaba con una participación
superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimonio social de una persona jurída, el
impedimento de la persona jurídica se aplica respecto a todos los procesos de contratación
pública a nivel nacional mientras dure el ejercicio del cargo de la referidas autoridades.
Si durante los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento
de selección un ex Ministro y/o ex Viceministro –siempre que se encuentre dentro de
los doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo– cuenta o contaba con una
participación superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimonio social de una
persona jurídica, el impedimento de la persona jurídica se aplica solo en los procesos
de contratación pública del sector del que fueron parte dichas ex autoridades. (Opinión
N.º 124-2018/DTN)
124 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Tanto el literal i) como el literal j) antes citados están referidos a un mismo tema:
las personas jurídicas impedidas. Pues mediante las organizaciones societarias
se puede intentar burlar los impedimentos establecidos en la normativa de
contrataciones del Estado.
En el literal i) se hace referencia a las personas jurídicas en general sin diferenciar
si estas tienen algún fin de lucro o no. Sin embargo, el literal j) si está determi-
nado exclusivamente para el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro,
es decir, las previstas en el Código Civil: asociación111, fundación112 y comité113.
No obstante, “no hay que dejar de lado a las personas jurídicas reguladas en la
Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales
o unipersonales de responsabilidad limitada (EIRL). Estas últimas también esta-
rían impedidas de contratar con el Estado en la medida que la persona natural
titular que constituye la referida empresa sea un funcionario público o alguno
de sus parientes hasta el cuarto [ahora segundo] grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o cualquiera de las personas previstas en los literales pre-
cedentes; toda vez que de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2,
18 y 19 del Decreto Ley N.º 21621, Ley que norma la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, la EIRL es una persona jurídica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su
titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas
de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley N.º 21435; asimismo, el capital
de la empresa está constituido, inicialmente, por los bienes que aporta quien la
constituye y luego por los sucesivos incrementos que se refiere el artículo 55 de
la mencionada norma. Este criterio ha sido adoptado por el Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente
Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE)114”115.
111 Código Civil peruano
Artículo 80.- La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común
persigue un fin no lucrativo.
112 Código Civil peruano
Artículo 99.- La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de
objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.
113 Código Civil peruano
Artículo 111.- El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes
destinados a una finalidad altruísta.
114 Informe N.º 018-2005.
115 Tamayo Yañez, Sergio, “Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación” en revista Actualidad Gubernamental N.º 41,
pp. VII-1 ss.
Módulo I 125
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Al respecto Tamayo, Sergio 116 señala que, según la sección cuarta de la Ley
General de Sociedades, los órganos de administración son la Junta General
de Accionistas117, el Directorio118 y la Gerencia119. En ese sentido los accionis-
tas, directores o gerentes que sean las personas de los literales precedentes
configuran impedimento en contra de la persona jurídica a la que pertenecen.
Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un
cambio aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a
nuevos representantes que en la práctica no se inscriben en los Registros Pú-
blicos. Uno de los sustentos para estas malas prácticas es lo establecido en el
artículo 14 de la Ley General de Sociedades Señala que “el nombramiento de
administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad
así como el otorgamiento de poderes por esta surten efecto desde su aceptación
expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen
tales poderes [...]”[El resaltado es nuestro].
Asimismo, el citado artículo detalla que “[...] Estos actos o cualquier revocación,
renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo
anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre
y documento de identidad del designado o del representante, según el caso”,
mencionando además que las inscripciones se realizarán en el registro del lugar
del domicilio de la sociedad. [El resaltado es nuestro].
116 Tamayo Yañez, Sergio, “Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación”. en revista Actualidad Gubernamental N.º 41,
pp. VII-1 ss.
117 Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades
Artículo 111.- Concepto
La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convo-
cada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los
accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta
general.
118 Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades
Artículo 153.- Órgano colegiado y elección
El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado
número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.
119 Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades
Artículo 185.- Designación
La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general.
Cuando se designe un solo gerente este será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cual o cuales de
ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar
126 Módulo I
Luis Morante Guerrero
120 Gonzáles Barrón, Gunther, Introducción al derecho registral y notarial, 2.ªed., Lima, Jurista Editores, 2008, p. 352.
Módulo I 127
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
121 Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, artículo IV
“[...] 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y
declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presunción admite prueba en contrario”.
122 Opinión N.º 079-2011/DTN.
128 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Jurisprudencia
Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias123.
Cuando, un postor, sea persona natural o jurídica, es declarado inhabilitado
123 Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profe-
sionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del
artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
a) Desistirse o retirar injustificadamente su oferta.
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley.
d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcon-
tratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido
para contratar con el Estado.
e) Incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, salvo en aquellos casos en que
la normativa lo permita.
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida
o firme en vía conciliatoria o arbitral.
g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya
sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral.
h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago.
i) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP),
al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y a la Central de Compras Públicas-Perú Compras. En el caso de las
Entidades siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos que le represente
una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Tratándose de información presentada al
Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE), el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas instancias.
j) Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Pro-
veedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), o a la Central de Compras Públicas-Perú Compras.
k) Suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) o suscribir
contratos por montos mayores a su capacidad libre de contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas por
el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
l) Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la suspensión, reco-
mendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Módulo I 129
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
para contratar con el Estado por una cantidad de meses o años, se configu-
ra el impedimento descrito en el presente literal. Esta inhabilitación puede
130 Módulo I
Luis Morante Guerrero
50.13. Los profesionales sancionados por incurrir en la infracción establecida en el literal e) del numeral 50.1. del presente artículo, no
pueden integrar el plantel de profesionales propuestos ni participar brindando servicios en un contrato con el Estado, mientras la sanción
se encuentre pendiente de cumplimiento. En caso de advertirse el incumplimiento de esta disposición la propuesta debe ser descalificada.
124 Opinión N.º 040-2010/DTN, Opinión N.º 0602010/DTN.
125 DIRECTIVA N.º 009-2017-OSCE/CD. “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
Estado”.
Módulo I 131
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Al respecto es importante detallar que cada uno de los tipos penales señalados
en el literal n) se encuentran detallados como títulos de sección el Código Penal
y constan de otros subtipos penales como detallamos a continuación:
132 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 133
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Jurisprudencia
Con esta disposición el Decreto Legislativo N.º 1341 busca comprender dentro
del alcance del impedimento a aquellas personas por intermedio de las cuales
una persona impedida o inhabilitada, valiéndose de un ropaje o formalidad
jurídica, busque evadir los alcances y las consecuencias de su impedimento.
Sobre el particular, la Dirección Técnico Normativa del OSCE establece a través
de una opinión, lo siguiente:
134 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Jurisprudencia
La sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica sanciona-
da, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción, debidamente inscrito, no
resultaría impedida de ser participante, postor y/o contratista con el Estado.
Se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica que
alberga en su seno a integrantes de la persona jurídica sancionada, que formaron parte de
esta última al momento de imponerse la sanción o antes de los doce (12) meses anteriores
a ello, salvo que deje de contar con aquel integrante que la vincula con el proveedor san-
cionado o que los integrantes no cuenten con el porcentaje del capital o patrimonio social
exigido por la norma.
En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de
Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la
conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por un hecho
ajeno, sino solo por los propios. Sin perjuicio de ello, la sociedad resultante del proceso
de fusión estará impedida para contratar con el Estado cuando se configure alguno de
los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley o del literal c) del artículo 248 del
Reglamento.
Para la configuración del impedimento previsto en el literal c) del artículo 248 del Re-
glamento debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es una
sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que,
mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su
condición de impedido. (Opinión N.º 076-2017/DTN)
Módulo I 135
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
actúan como unidad de decisión. Las personas naturales no forman parte del
grupo económico.126
Al respecto, si bien en la referida definición la Superintendencia del Mercado
de Valores señala que las personas naturales no forman parte del grupo eco-
nómico, tal precisión no aplica respecto a la normativa de contrataciones del
Estado, toda vez que la ley señala de manera expresa que el impedimento
referido a grupo económico -literal p) del artículo 11 de la ley, aplica también
para personas naturales.
Por tanto, este impedimento alcanza a las personas naturales o jurídicas que perte-
nezcan a un mismo grupo económico, con la finalidad evitar prácticas que puedan
limitar la competencia y afectar el interés público que subyace a la contratación.
136 Módulo I
Luis Morante Guerrero
127 Artículo 1.- Objeto de la norma del Proyecto de Ley N.º 1 214/2016.
Módulo I 137
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
138 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 139
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
[...]
g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere
el numeral 50.7. del artículo 50 de la ley. Dicho modelo debe contar con los
siguientes elementos mínimos: i) Un encargado de prevención, designado por el
máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces,
según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de
las micro, pequeñas y medianas empresas, el rol de encargado de prevención
puede ser asumido directamente por el órgano de administración, ii) la iden-
tificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir actos indebidos,
actos de corrupción y conflictos de intereses en la contratación estatal, iii) la
implementación de procedimientos de denuncia de actos indebidos, actos de
corrupción o situaciones de conflicto de intereses que garanticen el anonimato
y la protección del denunciante, iv) la difusión y capacitación periódica del
140 Módulo I
Luis Morante Guerrero
Módulo I 141
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
ante la comisión de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h)
e i) y en caso de reincidencia en la infracción prevista en los literales m) y
n). En el caso de la infracción prevista en el literal j), esta inhabilitación es
no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.
c) Inhabilitación definitiva. Consiste en la privación permanente del ejer-
cicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y
procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos
electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado. Esta sanción
se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera
impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en
conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la
infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva
se aplica directamente.
142 Módulo I
Luis Morante Guerrero
7. Participación en consorcio
El artículo 13 de la Ley de Contrataciones modificado por el Decreto Legislativo
N.º 1444 establece que:
Módulo I 143
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
El consorcio puede ser entendido como el contrato asociativo por el cual dos
(2) o más personas se asocian, a través de un criterio de complementariedad
de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.
En este contexto contractual, se pueden asociar personas naturales y/o per-
sonas jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con el fin de participar en
los procesos de contratación que realicen las entidades, sin que ello implique
crear una persona jurídica diferente, por lo que cada integrante del consorcio
mantiene su personalidad jurídica.
Para efectos de su participación en el proceso de selección, el consorcio deberá
presentar la promesa formal de consorcio en el sobre de la propuesta técnica o
en el sobre de calificación previa, según sea el caso; o en el sobre de habilitación
cuando se trate de la modalidad de subasta inversa.
El contrato de consorcio se formaliza “mediante documento privado con
firmas legalizadas ante notario por cada uno de los integrantes, de sus apo-
derados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en
dicho documento al representante común”. Además, el contrato de consorcio
también deberá contener la información mínima detallada en la Directiva
N.º 005-2019-OSCE/CD, así como el detalle del encargado del consorcio a
quien se efectuará el pago y el cual a su vez emitirá la respectiva factura, o, en
caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Con-
tribuyente del consorcio. Cabe resaltar que no tendrá eficacia legal frente a la
entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado
común.
Lo señalado no excluye la información adicional que las partes consideren
necesario consignar en el contrato de consorcio con el objeto de regular su
administración interna de conformidad con el artículo 447 de la Ley General
de Sociedades.
Al suscribirse el contrato de consorcio se mantendrá la información referida
al porcentaje de obligaciones de cada uno de sus integrantes, conforme a lo
indicado en la promesa formal del consorcio. De otro lado, “se observa una
modificación al numeral 13.4. del artículo efectuada por el Decreto Legisla-
tivo N.º 1444 que responde a que se ha advertido que existen proveedores
sin experiencia que se asocian a empresas que sí cuentan con ella, solo con la
finalidad de ser adjudicados con el contrato; no obstante ello, en la realidad es
el consorciado sin experiencia quien ejecuta las prestaciones, lo cual, no solo
trastoca las condiciones verificadas para la elección del proveedor, sino que,
eventualmente, puede afectar la idoneidad de las prestaciones recibidas por el
Estado y la finalidad pública involucrada en cada contratación.
144 Módulo I
Luis Morante Guerrero
En ese sentido, se incluye una habilitación para que las entidades establezcan un
porcentaje mínimo de participación para los integrantes de un consorcio. Ello,
en tanto el objetivo de participar en consorcio es complementar calificaciones;
por lo que resulta razonable que el Estado determine en cada contratación en
particular si es necesario que todos los miembros del consorcio participen en
la ejecución del objeto de contratación” 134.
Por último cabe destacar que los integrantes de un consorcio no pueden presen-
tar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento
de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de
selección según relación de ítems.
Módulo I 145
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
Opinión
“Si el “Consorcio 2”, obtiene la buena pro, para la firma del contrato con la “Entidad estatal J”,
¿puede presentar el “Contrato del Consorcio 1” conjuntamente con una adenda en la que se
amplíe el objeto contractual, incorporando los servicios propios del segundo proceso?” (Sic).
136 Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.
137 En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades, señala que el consorcio es un contrato por el cual
dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener
un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
138 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las Directivas emitidas
por el OSCE
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Luis Morante Guerrero
139 Aprobada mediante la Resolución N.º 307-2016-OSCE/PRE, de fecha 22 de agosto del 2016.
140 Cabe señalar que la promesa de consorcio confirmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes o los representantes legales
del consorcio.
141 De conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, “Luego del registro en el SEACE del consentimiento de la buena
pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a favor del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta
obligatorio formalizar el contrato de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva”. (El subrayado
es agregado).
Módulo I 147
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los integran-
tes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda. [El resaltado es nuestro].
142 Conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo 120 del reglamento.
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Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta po-
sición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir
de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido
posible de no ostentar dicha posición.
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas
de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adqui-
sición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No cons-
tituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras
que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan
iguales condiciones;
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Módulo I 151
Introducción a las contrataciones del Estado / Módulo I
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12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a
modo de ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11
de la presente Ley, según corresponda.
12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una
de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica,
posición de dominio en el mercado relevante.
12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.
Módulo I 153