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Aula 4.

Conflito aparente de normas penais


1. Conceito
É o instituto que se verifica quando, a um único fato praticado pelo agente, duas ou mais
normas se revelam aparentemente aplicáveis. O conflito não existe de forma efetiva, pois é
resolvido com a aplicação dos princípios que solucionam o instituto.
As características fundamentais deste instituto são (i) a unidade de fato e (ii) a pluralidade de
normas aparentemente aplicáveis.

2. Alocação
Este instituto encontra-se localizado na interpretação da lei penal. Isto porque, para decidir qual
das normas será aplicável ao fato típico praticado pelo agente, deve-se interpretar a lei penal.

3. Requisitos →i) unidade de fato; ii) pluralidade de normas aparentemente aplicáveis; vigência
simultânea de todas as normas aparentemente aplicáveis.
- É com base nestes requisitos que se diferenciará o conflito aparente de normas do concurso
de crimes e do conflito de leis no tempo.

3.1. Unidade de fato:


- diferencia o conflito aparente de normas do concurso de crimes, qualquer que seja a sua
modalidade. No conflito aparente, há um único fato (um único crime). No concurso de crimes,
por outro lado, há ao menos dois fatos (crimes). No conflito aparente de normas, o agente
responde por apenas um crime, enquanto no concurso de crimes o agente responde por todos os
crimes que praticou.

3.2. Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis

3.3. Vigência simultânea de todas elas: diferencia o conflito aparente de normas do conflito de
leis no tempo. No conflito aparente de normas, todas as leis têm vigência. A interpretação visa
à verificação de qual será aplicável ao caso concreto. No conflito de leis no tempo, apenas uma
delas se encontra em vigor. Há uma sucessão de leis no tempo, tratada pelo direito
intertemporal.

4. Finalidades
4.1. Evitar o bis in idem: evitar a dupla punição pelo mesmo fato. Se há um único fato
praticado pelo agente, ele só poderá ser punido uma única vez.

4.2. Manter a unidade lógica e a coerência do sistema: todo sistema pressupõe uma
completude. Se de um lado há conflitos entre normas (antinomias), se as normas colidem entre
si, o sistema é perfeito, lógico e racional. O conflito aparente de normas serve para superar as
antinomias do Direito Penal. Em outras palavras, se há antinomias entre normas, o Direito as
supera, corrigindo-as.

5. Solução do conflito aparente: princípios


A doutrina se reporta a quatro princípios – sendo que, no Brasil, os três primeiros são
unânimes na doutrina e na jurisprudência (especialidade, subsidiariedade e consunção/absorção).
Há polêmica, contudo, quanto ao princípio da alternatividade: boa parte da doutrina e da
jurisprudência brasileiras não admite este princípio.
5.1. Especialidade: o princípio parte de uma lógica inquestionável – a lei especial exclui a
aplicação da lei geral. A lei especial, contudo, não revoga a lei geral: apenas afasta a sua
aplicação no caso concreto. Como diferenciar a lei especial da lei geral?
→ Lei especial = Lei geral + elementos especializantes. Ou seja, a lei especial contém todos os
elementos da lei geral, além dos elementos especializantes. Exemplo: homicídio (art. 121) e
infanticídio (art. 123 → elementos especializantes → mãe que mata o próprio filho durante o parto
ou logo após).
O princípio da especialidade se manifesta no plano abstrato: comparam-se as normas em
conflito, pouco importando a gravidade dos fatos por elas tratados.
A norma geral e a norma especial podem estar previstas no mesmo diploma legislativo
(exemplo: homicídio e infanticídio) ou, ainda, em diplomas legislativos diversos (exemplo: tráfico
internacional de drogas – art. 33 da Lei de Drogas – e contrabando – art. 334-A do Código Penal).
O princípio da especialidade é aceito de forma unânime no Brasil e no direito comparado.

5.2. Subsidiariedade: segundo este princípio, a lei primária exclui a aplicação da lei subsidiária.
Lei primária é aquela que define o crime mais grave; a lei subsidiária, a seu turno, define o
crime menos grave.
Tenta-se, primeiro, aplicar a lei primária. Apenas caso não se consiga aplicar a lei primária,
aplica-se a lei subsidiária. A lei subsidiária funciona, no conflito aparente de normas, como um
“soldado de reserva” (Nélson Hungria).

5.2.1. Espécies de subsidiariedade

5.2.1.1. Subsidiariedade expressa (ou explícita): a própria norma penal se revela subsidiária.
Exemplo: art. 163, parágrafo único, II, do Código Penal (“se o fato não constitui crime mais
grave”).

5.2.1.2. Subsidiariedade tácita (ou implícita): a norma penal não se declara subsidiária, mas a
sua subsidiariedade é extraída da análise do caso concreto. O princípio da subsidiariedade se
manifesta no plano concreto, na comparação com outra norma.
* lembre-se do caso da velhinha surda-muda e do roubo (*furto) (plano concrteo) → a especialidade
entre furto e roubo se dá apenas no plano abstrato

5.3. Consunção/Absorção: a palavra “consunção” vem do verbo consumir. A norma que prevê o
fato mais amplo (o todo) consome, absorve, a norma que prevê o fato menos amplo (a parte).
Isto é, punindo o todo, também se está punindo a parte.
5.3.1. Hipóteses

5.3.1.1. Crime progressivo: é aquele que, para ser cometido, o agente deve também,
necessariamente, cometer um crime menos grave. Este crime menos grave, no contexto do
crime progressivo, é chamado de delito de ação de passagem. Exemplo: homicídio → para
praticar homicídio, o agente deve praticar necessariamente o delito de lesão corporal.

Aula 4.3

5.3.1.2. Progressão criminosa: é caracterizada pela mudança do dolo. Na progressão


criminosa, o agente desejava, inicialmente, praticar um crime menos grave – mas depois altera
seu dolo e decide praticar um crime mais grave.
Diferença entre progressão criminosa e crime progressivo: no crime progressivo existe uma
unidade de dolo (desde o início o agente queria praticar o crime mais grave) mas, para chegar
no crime mais grave, o agente precisou passar pelo crime menos grave. Na progressão
criminosa, há uma pluralidade de dolos.
Semelhanças entre progressão criminosa e crime progressivo: (i) o agente só responde pelo
crime mais grave (punindo o todo, também estamos punindo a parte); (ii) ambos são hipóteses de
consunção/absorção.

5.3.1.3. Fatos impuníveis: podem ser (i) anteriores, (ii) simultâneos ou (iii) posteriores ao fato
principal.
Fatos impuníveis são aqueles que o Direito Penal deixa de punir em razão da punição do fato
principal.
Funcionam como meio de preparação, execução ou mero desdobramento do fato principal.

O fato anterior impunível é também denominado de antefactum impunível. Antecedem o fato


principal e funcionam como meio de preparação ou de execução deste. Exemplo: furto de
residência e violação de domicílio.

Os fatos simultâneos (ou concomitantes) impuníveis são aqueles cometidos no mesmo tempo
em que é praticado o fato principal. Exemplo: estupro e ato obsceno (que funciona como meio
de execução do estupro).

Os fatos posteriores impuníveis são também denominados postfactum impunível. São aqueles
realizados após a prática do fato principal. Funcionam como mero desdobramento do fato
principal. Exemplo: furto e dano.

Diferença entre antefactum impunível e crime progressivo: no crime progressivo, o delito


anterior (o crime de ação de passagem) é imprescindível para a prática do fato principal. No
antefactum impunível, aquele crime anterior não é indispensável para a prática do crime
principal.

A Súmula nº 17/STJ (“Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
é por este absorvido”), que vale para qualquer documento, foi criada pelo STJ pensando na
situação em que o agente falsifique um cheque. O STJ fundamenta esta súmula no princípio da
consunção: a falsificação do cheque é um meio de execução para a prática do estelionato.
Todavia, o STF tem entendimento diverso (HC nº 98.526). O STF entende ser hipótese de
concurso de crimes.
Para o STF, portanto, o agente deve responder pelos dois crimes (falsidade documental e
estelionato). Fundamentos: (i) estes crimes ofendem bens jurídicos diversos; (ii) o estelionato
tem pena de 1 a 5 anos, enquanto a falsificação de cheque tem pena de 2 a 6 anos, sendo
equiparada à falsificação de documento público, ainda que emitido por banco privado. Assim,
o estelionato não teria força suficiente para absorver o crime de falsificação, por ser um crime
menos grave; (iii) o cheque falsificado para a prática de um estelionato poderia ter mais
potencialidade lesiva do que o próprio estelionato.

Aula 4.4

5.4. Alternatividade: espécies e críticas


A alternatividade pode ser (i) própria e (ii) imprópria. A alternatividade própria ocorre nos
chamados tipos mistos alternativos (ou crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado): são
aqueles tipos penais que contêm mais de um núcleo (verbo). Se o agente praticar dois ou mais
destes núcleos, contra o mesmo objeto material, ele responde por um único crime. Exemplo: art.
33 da Lei de Drogas (tráfico de drogas). Se os objetos materiais forem diversos (diversas drogas),
o agente responderá pelo concurso de crimes.
Grande parte da doutrina não admite a alternatividade própria no conflito aparente de
normas, pois, nesta hipótese, não há conflito aparente de normas – o conflito ocorre, em
verdade, no âmbito da própria norma. Falta, portanto, o requisito da pluralidade de normas.

A alternatividade imprópria ocorre quando dois ou mais tipos penais tratam do mesmo crime.
Cuida-se de um típico caso de falta de técnica legislativa. Na alternatividade imprópria, na
verdade, não há um conflito aparente de normas, mas conflito de leis no tempo.

Teoria do Crime
1. Conceito de crime
O conceito de crime varia em conformidade com o critério que se adota para defini-lo. Há três
critérios.

1.1. Critério material ou substancial: segundo este critério, crime é ação ou omissão humana (e
também da pessoa jurídica, nos crimes ambientais) que lesa ou expõe a perigo de lesão o bem
jurídico penalmente protegido.
Este critério realiza, indiscutivelmente, um papel seletivo: não é qualquer conduta que pode ser
considerada criminosa. Deve-se considerar a relevância do mal produzido. Neste contexto, este
critério material funciona como um fator de legitimação do Direito Penal.

1.2. Critério legal: este conceito está no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-
lei nº 3.914/1941), que dispõe que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
A redação legal deixa claro que no Brasil há o gênero infração penal, que se subdivide em duas
espécies: crime e contravenção penal, sendo que a diferença entre as duas está no preceito
secundário do tipo penal.
Se ao tipo penal se cominar reclusão ou detenção, além de multa, trata-se de crime. Por outro
lado, se a lei cominar, isoladamente, prisão simples ou multa (ou ambas), trata-se de infração
penal.
→ Entre crime e contravenção não há diferença ontológica. Em outras palavras, não há
diferença de essência, estrutura ou natureza jurídica. Crime e contravenção são espécies do
gênero “infração penal”. A diferença entre crime e contravenção é meramente qualitativa e
quantitativa: em outras palavras, a diferença é meramente de grau, recaindo unicamente na
quantidade e na qualidade da pena. No crime há pena de reclusão ou detenção; na
contravenção há pena de prisão simples ou multa.
→ A contravenção penal é também chamada de crime anão ou, ainda, de crime liliputiano.
* Ainda que se ofenda direito da União, a Justiça Federal não julga contravenção penal.
- Exceção → Juiz federal que pratica contravenção penal, em razão da sua prerrogativa de função,
será julgada pelo TRF. Neste caso, contudo, a competência do justiça federal se dá em razão da
pessoa, e não da matéria.

Aula 4.5

1.2.1. Crime e contravenção penal: sistema dicotômico (ou dualista) e sistema tricotômico
No Brasil, o gênero infração penal se subdivide em duas espécies: de um lado o crime, e de
outro lado a contravenção. E o delito? No Brasil, delito é sinônimo de crime, pois o Brasil
adotou um sistema dicotômico (ou dualista).
Alguns países (como a Itália) adotam um sistema tricotômico, havendo três espécies de
infração penal: crimes (mais graves), delitos (intermediários) e infrações penais (menos
graves).
Em algumas passagens, a Constituição de 1988 e o Código de Processo Penal usam a palavra
delito como sinônima de infração penal. Exemplos: CF/88, art. 5º, XI; CPP, arts. 301 e 302.

1.2.2. Art. 28 da Lei de Drogas


“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”
Como compatibilizar o art. 28 da Lei de Drogas com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código
Penal? O art. 28 da Lei de Drogas não comina reclusão, detenção, prisão simples ou multa.
Não vingou a tese (defendida por Luiz Flávio Gomes) de que a infração do art. 28 da Lei de
Drogas seria sui generis.
→ O STF, acertadamente, firmou entendimento de que a conduta tipificada pelo art. 28 da Lei
de Drogas é crime (RE nº 430.105): o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz um
conceito geral de crime, aplicável aos crimes em geral. De outro lado, o art. 28 da Lei de
Drogas criou um conceito específico de crime, aplicável somente ao crime nele descrito (posse
de droga para uso pessoal).

1.3. Critério formal: o conceito leva em conta a forma do crime. Ocupa-se da estrutura do
crime. Ou seja: dos elementos que formam a estrutura do crime.

Em primeiro lugar, para uma posição quadripartida, o crime é composto de quatro elementos:
(i) fato típico, (ii) ilicitude, (iii) culpabilidade e (iv) punibilidade. Os grandes nomes desta
posição foram Giulio Battaglini (Itália) e Basileu Garcia (Brasil). O erro da posição está no
elemento punibilidade: isto porque a punibilidade não é elemento do crime, e sim
consequência dele: com a prática do crime, surge para o Estado o direito/poder/dever de punir
o agente.

Em segundo lugar, para uma posição tripartida, o crime tem três elementos: (i) fato típico, (ii)
ilicitude e (iii) culpabilidade. Crime é o fato típico e ilícito, praticado por agente culpável. A
tipicidade e a ilicitude pertencem ao fato; o agente é culpável. A culpabilidade não é do fato, e
sim do agente. Quem adota uma posição tripartida tanto pode ser adepto de um sistema
clássico como de um sistema finalista: são clássicos Nelson Hungria, Magalhães Noronha e
Aníbal Bruno. A seu turno, são finalistas Hans Welzel, Luiz Régis Prado e Cezar Roberto
Bitencourt: no mundo em geral, o finalismo é tripartido.

Em último lugar, uma posição bipartida defende que o crime tem apenas dois elementos: (i) fato
típico e (ii) ilicitude. A culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto de aplicação da
pena. Quem se filia à posição bipartida necessariamente será finalista. O finalismo bipartido é
uma criação genuinamente brasileira, de René Ariel Dotti. Damásio de Jesus e Júlio Fabbrini
Mirabete difundiram o finalismo bipartido.
O Código Penal Brasileiro (Decreto-lei nº 2.848/1940), em sua redação original, era clássico.
Com a reforma da Parte Geral (Lei nº 7.209/1984), o Código Penal passou a ser finalista. O
maior exemplo disso é o art. 20, caput, que dispõe que “O erro sobre elemento constitutivo do
tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.
Há divergências, contudo, quanto à adoção da posição bipartida ou tripartida pelo Código
Penal.