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(abril 26)
10400/
MEMORANDO
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud
de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los
adolescentes. 2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. Trámite
administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes. 2.4.
Proceso judicial de fijación de cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes.
2.5. La Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero. 2.6. Caso concreto.
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero
establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño” (subrayado fuera de texto).
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen
las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes
deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]
En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular
reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal”.[3]
Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía
susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada
decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se
reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya
defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y
a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la
voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3)
en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se
predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser
guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés
tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de
la personalidad del menor”.[4]
De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del
niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente
aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial
protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de
la sociedad (…)”.
De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le
asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario
para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios
medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de
su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de
alimentos”.[5]
Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es
una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el
alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.
1o) Al cónyuge
4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa
10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción
del donante se dirigirá contra el donatarío.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas en tos casos en que una ley se tos
niegue.
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho
fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que “son 'derechos
fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.”
"Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y
social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo
integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.
Es así que, cuando un padre incumple el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus
menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para
que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes
adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las
cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.
Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho
fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias
que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales
derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación
de cuota alimentaría, ejecución y revisión de los mismos.
2.3 Trámite administrativo y judicial para fijar cuota alimentaria en favor de los
niños, niñas y adolescentes.
El art. 111 de la ley 1098 de 2006, -Código de la Infancia y la Adolescencia-, consagra las
reglas para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa.
-- Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por
el Defensor de Familia, deberán expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro
de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un
informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo
proceso judicial.
-- Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la
cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento;
la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece
el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación
alimentaria.
Es así que la ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite específico para la fijación de
cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento
garantista al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de
alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o
habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, así mismo, reconoce el derecho al
debido proceso y a la defensa de las partes asistentes ya que al existir oposición con respecto
a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días
siguientes, caso en el proceso será remitido el Juez de Familia quien decidirá la Litis.
2.4 Proceso Judicial de fijación de cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y
adolescentes.
De conformidad con la ley 640 de 2001 art. 35, el solicitante debe agotar primero el requisito
de procedibilidad (conciliación pre-judicial)[7] ante los conciliadores autorizados por la
ley,[8]excepto cuando se solicite la práctica de una medida cautelar,[9] caso en el cual puede
acudir directamente a la jurisdicción de familia.
Los arts. 129 y siguientes de la ley 1098 de 2006, consagran algunas disposiciones especiales
con respecto al proceso judicial de alimentos:
-- “El Juez de Familia en el auto que corre traslado de la demanda deberá fijar cuota
provisional de alimentos cuando exista prueba del vínculo que origina la obligación
alimentaria.
-- El Juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en
el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los
señale, para ello decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos del
ejecutado.
-- Cuando se tenga información de que el obligado ha incurrido en mora por más de un mes, el
Juez competente daré aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando se
impida la salida del país hasta tanto no preste garantía suficiente del cumplimiento de la
obligación alimentaria.
La Convención tiene como finalidad facilitar a los ciudadanos la obtención de alimentos que
pretendan tener derecho a recibir de otra persona, cuando no estuviere en su país de
residencia, dicha gestión se llevara a cabo a través de autoridades judiciales o administrativas
en cada país adherido al tratado.
"La Convención que se examina tiene un objeto muy específico, dar urgente solución a la
situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se
encuentran en el extranjero. Se trata, pues, de un convenio multilateral que pretende facilitar
los procedimientos jurídicos que procuran la efectividad de un derecho básico garantizado en
los ordenamientos civiles de los Estados, cuando la persona requerida, en razón de su
relación familiar o de otra índole que justifica su apoyo económico a la necesitada según la ley
correspondiente se encuentra fuera de la jurisdicción estatal que la obliga y que tiene previstos
medios coercitivos para la exigibilidad de las prestaciones que debe. El contenido de lo
propuesto, al cual el Gobierno de Colombia puede adherir después de esta Sentencia, respeta
plenamente los principios y mandatos de la Constitución Política. Se declarará su
exequibilidad”.
No obstante, debe precisarse que solo pueden hacer uso de este Convenio Multilateral los
países que se hubieren adherido al mismo, por consiguiente, debe indagarse el país de
residencia del obligado y así determinar si es aplicable o no.
Debe precisarse en primer punto que Japón no se encuentra adherido a la Convención sobre
la obtención de alimentos en el exterior elaborada en New York el 20 de junio de 1956, es
decir, no es posible aplicar el Convenio Multilateral en mención, no obstante ello no es óbice
para no garantizar el derecho fundamental a los alimentos de un niño, niña o adolescente
máxime cuando se trata de un derecho que goza de una protección legal reforzada tanto a
nivel nacional como internacional.
Como ya se expuso de forma preliminar para presentar una demanda de fijación o regulación
de alimentos no siempre se hace necesario agotar el requisito de procedibilidad, por cuanto,
se puede presentar con la demanda una medida cautelar:
“Art. 590, (...) PAR. 1o.- En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la
práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al Juez, sin necesidad de agotar
la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”.[11]
Sin embargo, sí se pretende agotar requisito de procedibilidad debe efectuarse la conciliación
extrajudicial en materia de familia referida en el art. 31 de la ley 640 de 2001:
“La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los
conciliadores de los centros de conciliación, ante los Defensores y los Comisarios de familia,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio
público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los
notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser
adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales".
En el art. 111 de la ley 1098 de 2006 no se especifica la clase de notificación para citar al
obligado, solo expresa “siempre que se conozca la dirección donde puede recibir
notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el Defensor de Familia lo citará a audiencia
de conciliación",sin embargo en el art. 102 de la misma ley expresa "La citación ordenada en
la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de
Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la
dirección de las personas que deban ser citadas”.
De conformidad con el art. 315 del C.P.C., para citar a una persona residente en el exterior se
debe efectuar la notificación de la misma forma que para una persona que reside en el
territorio nacional, es decir, de forma personal, la diferencia es que se modifica el número de
días concedidos para comparecer:
“La parte interesada solicitaré al secretario que se efectué la notificación y esté sin necesidad
de auto que lo ordene, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a
quien debe ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal
autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia del
proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe notificar; previniéndolo para
que comparezca al Juzgado, a recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en
municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días: si fuere
en el exterior, el término será de treinta (30) días”. Negrillas y subrayado fuera de texto.
En este orden de ideas se concluye que el trámite para citar a una persona residente en el
exterior a audiencia de conciliación extrajudicial es el consagrado en el art. 315 del C.P.C.,
para lo cual, el obligado tendrá los 30 días siguientes al recibo de la comunicación para
comparecer ante la autoridad competente, de no hacerlo se entenderá surtido el requisito de
procedibilidad, siempre y cuando se hubiere notificado en debida forma, tal como se expuso
de forma precedente.
No, el hecho de que el obligado resida en el exterior no es óbice para no surtir su notificación
personal, por cuanto, como se evidenció existe un trámite legal para notificar personalmente a
las personas que residen en el exterior; por otro lado, si se puede presentar demanda de
fijación o aumento de cuota alimentaria sin el requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta
las orientaciones dadas en precedencia.
-- ¿Es procedente enviar citación a una persona fuera del territorio nacional, teniendo
en cuenta hasta donde llega nuestra competencia?
-- ¿En caso de ser procedente dentro de que término se debe citar a una persona
residente en el exterior (30 días o 2 meses - C.P.C., o CGP, o C.C.A.)?
Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal
nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son
universales, prevalentes e interdependientes.
Segundo: Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos,
el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables
para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por
procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución
y revisión de los mismos.
Tercero: Para la fijación de cuota alimentaria provisional en favor de los niños, niñas y
adolescentes existe un trámite administrativo específico, en donde el Defensor de Familia
asigna cuota provisional de alimentos cuando las partes no llegan a un acuerdo, de existir
oposición por parte de ellos será remitido el proceso al Juez de Familia quien decidirá la Litis.
Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración
de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular
No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de
garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto
familiar.
***
3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la
sentencia T-502 de 2011, expediente T-2522716, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz