LAZOS FAMILIARES:

LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN AL CÓDIGO CIVIL PARA

DETERMINAR LA FILIACIÓN.

I. INTRODUCCION.

Es muy frecuente en el ejercicio profesional el toparnos con casos en los que se

discute la filiación y en los cuales la parte que intenta que ésta sea declarada
judicialmente no tenga suficientes elementos de prueba para persuadir al juez de lo
que afirma es cierto. Así por ejemplo, un menor de edad concebido en una relación
extramatrimonial, cuyo padre no lo ha reconocido como hijo suyo, y es más, no le
provee de alimentos, y que en el respetivo proceso judicial de declaración de
paternidad extramatrimonial la madre no haya podido demostrar esa relación parental.

O, también puede presentarse un caso distinto: una persona con la convicción de que
el hijo de su esposa no es suyo, pero al igual que en el caso anterior los medios de
prueba tradicionales no le permiten demostrar que no existe relación de parentesco
entre él y el hijo de su esposa; por lo que, por la presunción de paternidad contenida
en el articulo 361º del Código Civil, se le tendrá como padre del menor.

El objeto del presente informe consiste en describir de qué manera y en que medida
las personas que se encuentran en las situaciones anteriormente referidas pueden
probar su derecho, utilizando para ello el mecanismo que les provee la publicada Ley
Nº 27048: la admisión de la prueba de ADN y otras pruebas genéticas en los procesos
de filiación.

II. FILIACIÓN, PATERNIDAD Y ADN

III. VENTAJAS DE LA UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN.

Últimamente se ha dicho mucho acerca de las bondades de la prueba de ADN, y

consideramos que estos comentarios son muy justos. La prueba de ADN es un
método por el cual se realiza un examen genético del acido desoxirribonucleico,
sustancia que tiene todo ser humano, y que es transmitido de generación a
generación. Es por esa simple razón que esta prueba tiene la virtud de comparar
genéticamente las similitudes entre dos seres, determinando si existe lazo de
parentesco entre estos.

La modificatoria efectuada al Código Civil mediante la Ley Nº 27048, ha previsto, creo

con buen sentido, que es en los procesos de filiación el ofrecimiento de la prueba de
ADN. Pero no solo esa, sino cualquier otra prueba genética con igual o mayor grado
de certeza, previendo que en el futuro existan otros medios de prueba de avanzada
que determinen con mayor exactitud la relación de parentesco entre dos personas.
Partiremos del hecho de que la prueba del ADN es una prueba efectiva. Elimina los
términos probabilidad de paternidad por los de certeza de paternidad. Debe
recordarse que la prueba de ADN tiene un grado de certeza aproximado de 99.5%,
pero no funciona con tanta precisión cuando se debe dilucidar la paternidad de un
menor entre hermanos, entre primos-hermanos o entre padre e hijo.

IV. LA PRUEBA DE ADN EN LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL.

En un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial se tiene, además

de los supuestos originalmente señalados en el texto del artículo 402º del Código Civil,
la posibilitad de que mediante la prueba del ADN se demuestre esta relación parental.

Es decir, si los elementos de prueba que pueda ofrecer una mujer, en su calidad de
demandante en un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, no
son lo suficiente determinantes para provocar convicción al Juez de la justicia de su
derecho, podrá además ofrecer como medio probatorio el resultado de una prueba de
ADN practicada al menor y solicitar al juez que éste disponga que el demandado se
someta a dicha prueba.

Pero, es muy posible que si el demandado quiere sustraerse de la responsabilidad de

reconocer al menor, se niegue a practicarse la prueba de ADN ordenada por el Juez;
situación que hasta hace poco se presentaba con mucha frecuencia.

Es aquí en donde encontramos lo interesante de la de la modificatoria introducida por

la Ley Nº 27048. En el nuevo inciso 6) de la Ley se faculta al Juez, una vez que el
demandado haya sido notificado por dos veces consecutivas y no haber cumplido con
practicarse la prueba de ADN, y luego de evaluar esta negativa, además de las otras
pruebas aportadas por las partes y la conducta procesal del demandado, a declara la
paternidad o que ordene al demandado a que asista con una pensión alimentista al
menor.

V. LA PRUEBA DE ADN EN LA NEGACIÓN DE PATERNIDAD.

Ahora bien, en el caso de aquellas personas que tienen la certeza de que el hijo de su
esposa no es suyo (negación de paternidad), la prueba de ADN también ha sido
expresamente incluida como medio para demostrar esta situación. Al igual que en el
caso anterior, la parte demandante puede presentar como medio de prueba el
resultado de una prueba de ADN que se haya practicado y solicitar al Juez que éste
disponga que el menor se someta a una similar.

Como podemos ver, el sentido de la modificatoria ha ido por un rumbo claro: permitir
que la prueba de ADN, hasta ahora la más fiable que existe, demuestre la veracidad
de lo dicho por las partes.
VI. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE
AFILIACIÓN.

El articulo 413º, el cual señala expresamente que en todo tipo de proceso sobre
declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba
biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Por
lo que se reconoce que en los procesos en los que se quiere demostrar o negar el
parentesco consanguíneo (impugnación de maternidad, acción de filiación, etc.) las
partes podrán presentar como medio de prueba el resultado de una prueba de ADN.
Es más de oficio, el Juez podrá disponer que una persona se someta a una prueba de
ADN.

VII. LA PRUEBA DE ADN EN CASO DE VIOLACIÓN.

Ahora bien vayamos a un supuesto distinto: el caso de que la fecundación se haya

producido por violación sexual realizada por varios sujetos. En este supuesto, en caso
de un proceso de declaración de paternidad extramatrimonial, esta será declarada
solo si una prueba de ADN u otra genética realizada a uno de los autores del delito
concluya con que él es el padre y excluya a los demás. Asimismo, si alguna de ellos
se negara a practicarse la prueba y las realizadas a los demás los descarta por
completo, este que se negó a practicársela será declarado padre del menor.

VIII. LA PRUEBA DE ADN EN EL CASO DE LOS HIJOS ALIMENTARIOS.

En este supuesto, creo, que la Ley Nº 27048 ha dado un importante paso adelante. En
primer lugar, se han derogado los artículos 403º y 416º del Código Civil que consagran
una verdadera restricción al derecho del menor, condenándolo por la mala conducta
de la madre a no tener el derecho a recibir alimentos de quien se considera es su
padre.

Y en segundo lugar, se ha modificado el texto original del artículo 415º para permitir
que mediante el empleo de la prueba genética se determine la relación de parentesco,
obligándose al padre a asistir con una pensión de alimentos a favor del hijo. Así, por
ejemplo, si una mujer en una relación extramatrimonial concibe un hijo de una persona
que no cumple con asistirlo económicamente, podrá demandarlo por alimentos, y ante
su negativa, solicitar se le practique una prueba de ADN. Igualmente, como he venido
explicando, si el demandado se negara a practicarse esta prueba a pesar de haber
sido notificado por dos veces consecutivas, el juez estará facultado a declarar la
paternidad de éste y/o a ordenarle cumpla con asistir en los alimentos del menor.

Esta última modificatoria tiene la intención de ir desapareciendo poco a poco en

nuestro país la figura conocida como hijo alimentista, ya que en un sistema como el
que se desea, en que la prueba del ADN nos permita conocer con facilidad y certeza
la ascendencia de un menor, seria ya importuna la subsistencia de la figura del hijo
alimentista, caracterizada presuponer a alguien, a falta de pruebas que lo confirmen,
como padre.

Finalmente, se dispone que en el caso de que fuera negativo el resultado de la prueba

de ADN, el demandado quedara exento de la responsabilidad de acudir con una
pensión alimentista.

IX. TECNICA Y APLACION DEL ADN

X. EL COSTO DE LA PRUEBA DE ADN.

Actualmente una persona que quiera realizarse una prueba de ADN o lo hace en el
extranjero o en el país, ambos a un elevado costo (fluctúan aproximadamente en mil
dólares). Felizmente, se ha previsto en la Ley Nº 27048 Dos mecanismos por los
cuales el alto costo de la realización de la prueba de ADN será subvencionado.

En primer lugar, se señala que si por consecuencia del resultado de la prueba se

declarara la paternidad o maternidad, el demandado deberá reembolsar el integro de
lo que gasto la demandante para pagar el costo de la prueba. Lo que constituye un
medio importante de disuasión al demandado que por capricho o irresponsabilidad, a
pesar de saber que es el padre del menor, no lo asiste económicamente.

En segundo lugar, en el artículo 4º de la referida ley se señala que el Estado

determinara los mecanismos necesarios para facilitar el acceso a las personas con
escasos recursos económicos a la prueba de ADN. En ese sentido, la persona que no
pueda cubrir con el gasto que acarrea el sometimiento a esta prueba deberá acogerse
al auxilio judicial recogido en los artículos 179º y siguientes del Código Procesal Civil.

XI. FUERZA PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.

XII. BREVE REFLEXIÓN.

En este punto me permito hacer una pequeña reflexión: ¿podríamos válidamente

obligar a una persona a que se someta a una prueba de ADN u otra genética?, ¿no
estaríamos violando su derecho a la libertad e intimidad al compelirla a que se practica
una de estas pruebas en contra de su voluntad?

Para responder esto debemos tener muy en cuenta que, sobre cualquier derecho que
se pueda argumentar, prima el interés superior al menor, recogido en el artículo VIII
Del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes.

Es por esa razón que creemos que si alguien quiere alegar que se estaría
restringiendo sus derechos si se le obligara a someterse a una prueba genética, el
Juez debería recordarle que, en estos asuntos de filiación, el interés superior del
menor se encuentra en una situación de privilegio, y por lo tanto el demostrar la
relación de parentesco primara sobre cualquier argumento en contra.

XIII. CONCLUSIONES.

1. La Ley Nº 27048 a modificado al Código Civil, señalando expresamente la

admisibilidad de la prueba de ADN en los procesos de filiación (declaración de
paternidad y maternidad extramatrimonial, negación de paternidad y maternidad,
alimentos, etc.).

2. Se ha previsto que en los casos de declaración de paternidad, si el Juez ordena a

una persona que se someta a una prueba de ADN y esta se niega a hacerlo a
pesar de haber sido notificada válidamente en dos o más ocasiones, podrá el Juez
apreciando los otros medios de prueba presentados y la actitud del demandado en
el proceso, declara la paternidad y/u ordenar que se le asista al menor con una
pensión alimenticia.

3. Asimismo se ha previsto que quienes por escasos recursos económicos no

puedan solventar el costo de la realización de la prueba de ADN, podrán recurrir al
auxilio judicial previsto en el artículo 179º y siguientes del Código Procesal Civil.