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EL MUTO DISENSO EN EL REGISTRO DE PREDIOS

1. EL MUTUO DISENSO EN CODIGO CIVIL


El Código Civil imputa al acto jurídico cuatro roles básicos: la creación,
regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas1. Precisamente, a
través del mutuo disenso se concretiza el último, pues éste ha sido definido
como la declaración de voluntad por la cual “las partes que han celebrado un
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acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto” . Así, el mutuo disenso viene a
configurarse como la antípoda del acto jurídico constitutivo, toda vez que
provoca la cesación de los efectos de la relación jurídica pre-constituida. No
obstante, existe una hipótesis donde la fuerza desvinculante del mutuo disenso
es ineficaz: cuando afecta al derecho del tercero.
En este sentido, dice MESSINEO que el presupuesto de orden práctico que
sirve al mutuo disenso o mutuo consentimiento, expresión que más
propiamente le corresponde, según asevera, “es la ​recíproca conveniencia de
las partes —debida a razones sobrevinientes— de no dar curso ulterior al
contrato; sin tal presupuesto sería inexplicable que un contrato, que es de
suponer formado libremente, sea luego resuelto. O bien, si se debiese pensar
en la conveniencia de una sola de las partes y, por consiguiente, en una
voluntad unilateral de resolución, recobraría vigor el principio ya recordado de
irresolubilidad del contrato. Jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia,
un caso de ​retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un ​nuevo
contrato (…) de ​contenido igual ​y contrario al del contrato originario y celebrado
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entre las ​mismas partes​ del contrato que ha de disolverse…” .
2. FUNDAMENTO
Existe, pues, una evidente razón utilitaria en el mutuo disenso, que no es
otra cosa que la simple la conveniencia bilateral o unilateral de quienes han
celebrado el acto jurídico constitutivo, según corresponda, y que se manifiesta
de manera corriente en el tráfico jurídico cuando se ha celebrado, por ejemplo,
una compraventa, y luego las partes deciden reponer los efectos del negocio,
restituyéndose la propiedad de la cosa y el valor del precio pagado, sin más
explicación que el simple deseo de dar marcha atrás en la voluntad negocial
primigenia.
Por otro lado, el mutuo disenso también se funda en la autonomía de la
voluntad, que no es la manifestación del principio de libertad previsto en la
Constitución, en tanto prevé que: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (Art. 2, Inc. 24, literal b).
Asimismo, el mutuo disenso también se fundamenta en el principio de
libertad de contratar que, según la Constitución, “...garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”,
siendo que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
1
​ Art. 140, del C.C.: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas…”
2
Artículo 1313, del C.C. “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.
3
MESSINEO, Francesco. “Doctrina General del Contrato”, traducción de R. O Fontanarrosa y S. Sentís Melendo, ARA
Editores, Lima, 2007, Pág. 709-710.
otras disposiciones de cualquier clase (Art. 62). Y, en la libertad contractual,
esto es, en el derecho de decidir libremente el contenido del negocio jurídico
sin más limitación que las impuestas por el sistema jurídico, expresado en el
Art. 1354 del Código Civil, en tanto prescribe que “Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carácter imperativo.”
3. EL MUTUO DISENSO EN SEDE REGISTRAL
No obstante lo dicho, en sede registral, el mutuo disenso se ha reservado
únicamente para los actos o contratos cuyas prestaciones no se hayan
ejecutado de manera inmediata (de tracto sucesivo). Así, repetidas decisiones
de la máxima instancia registral aseguran que no es inscribible el mutuo
disenso cuyas prestaciones se han consumado.
Veamos.
En la Resolución N° 230-2008-SUNARP-TR-A, por ejemplo, se dice que el
“El mutuo disenso constituye un medio para extinguir obligaciones, en
consecuencia, no es procedente cuando la prestación o prestaciones derivadas
de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas, pues en éste último
supuesto el acto o contrato quedó consumado”. En la misma línea, en la
Resolución N° 152-2009-SUNARP-TR-L se afirma que “Por el mutuo disenso
no se puede extinguir lo inexistente, tampoco se podría extinguir lo ya no
existe. Si el contrato se hubiera consumado, ya habría logrado su fin, cumplido
el propósito que las partes proveyeron y nada habría ya que extinguir, es decir
ya no podría dejarse sin efecto”. De igual modo, la Resolución N°
102-2011-SUNARP-TR-A remarca que “constituye un requisito básico para un
mutuo disenso, que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas
prestaciones aún no estén cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se
puede extinguir lo que aún no existe ni lo que ya no existe”.
Finalmente, en XCVI PLENO, sesión del 24 de setiembre del 2012,
publicado el 11 de octubre del 2012, se estatuyó: “Que es presupuesto para la
resolución o el mutuo disenso de un contrato que sus prestaciones no se hayan
ejecutado completamente o sean de ejecución continuada. Si está plenamente
ejecutado, dicho acuerdo puede calificarse como uno nuevo si reúne los
elementos para ello”.
En realidad, se trata de la postura de un sector de la doctrina. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, por ejemplo, segura que “Para que el mutuo disenso
pueda tener efectos se requiere que el contrato que extingue, que suele
llamarse ​contrato básico​, no haya sido ejecutado o se trate de un contrato de
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duración” .
En esta misma línea de pensamiento, OSTERLING PARODI y CASTILLO
FREYRE, que examinan esta figura con detenimiento, señalan que “constituye
un requisito básico para un mutuo disenso, que previamente las partes hayan
celebrado un contrato cuyas prestaciones aún no estén cumplidas, al menos en
su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que aún no existe ni lo que ya no
existe… En relación con el grado de las prestaciones contractuales y el mutuo

4
DE LA PUENTE Y LAVALLE. “El Contrato en General”, Tomo II, 2da. edición, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol.
XI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, Pág. 194.
disenso, debe tenerse en cuenta que el único requisito será el que ambas
partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo cumplimiento
se encuentre todavía pendiente, no importando el grado de ejecución que haya
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revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el mismo no haya sido total” .
Sin embargo, entre nosotros, esta posición parece tener la calidad de ​lege
ferenda​, pues sostiene una restricción que literalmente no se vislumbra en el
artículo 1,313 del C.C., la única que allí se consigna es que no se perjudique el
derecho de tercero, pues en tal caso, “se tendrá por no efectuado”.
La postura del Tribunal Registral, al parecer, no ha tenido en cuenta que
entre los fundamentos del mutuo disenso subyace la idea de la autonomía de la
voluntad, la libertad de contratar y la libertad contractual. Asimismo, al parecer
tampoco ha considerado que el mutuo disenso es un acto de contra-imperio
negocial, esto es, la otra cara del acto jurídico constitutivo.
Precisamente, dice BETTI que la revocación, como denomina al mutuo
disenso, “es una aplicación en sentido inverso de aquella misma autonomía
privada que le ha dado vida. Es posible en la medida en que el vínculo
consiguiente a aquél la consienta; por tanto, por acto unilateral del mismo autor
si se trata de un testamento; por mutuo consentimiento, si de contrato; por acto
unilateral del estipulante, si de contrato a favor de un tercero y éste aún no se
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ha adherido a él…” Así, tras la celebración de un acto jurídico bilateral, nada
impide que, luego, las partes opten por extinguirlo con el único requisito de no
perjudicar derechos de los terceros.
En este orden de ideas, no hay justificación para negar el mutuo disenso
entre nosotros, más aún cuando nuestro sistema jurídico contempla, por
ejemplo, el fin de los efectos del acto jurídico a través de una declaración
judicial de nulidad, inclusive cuando sus efectos se hayan consumado. Por eso,
no parece razonable cerrar el paso al mutuo disenso que supone la
concurrencia unánime y pacífica de la voluntad de los contratantes, libre de
todo perjuicio a los intereses de los terceros.
Desde luego, inquieta el destino final de los efectos jurídicos del acto
jurídico primigenio. En este aspecto, una vez más, con arreglo a la autonomía
de la voluntad que lo inspira, se debe estar a lo estipulado por los contratantes
en el mutuo disenso. Bien afirma DIEZ-PICAZO, que “El convenio de las partes
produce, naturalmente, la extinción de la relación obligatoria. Cabe, sin
embargo, cuestionar en qué medida y de qué manera se produce la liquidación
de la relación preexistente. Para determinarlo, habrá que estar ante todo a los
términos en que expresamente haya plasmado la autonomía de las partes.
Cuando las partes no se hayan referido expresamente a este punto, el
problema será un problema de interpretación o de integración del negocio.
Como criterios orientadores de carácter general pueden citarse los
siguientes: Si la relación que se extingue no había todavía desplegado ningún
efecto, la regla debe ser que ningún efecto se ha producido, ni puede ser por
consiguiente reclamado (…) El problema, en cambio, presenta un cariz
diferente cuando la relación anterior que se extingue, había desplegado,
5
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de las Obligaciones”, Tomo IX, 2da. Edición,
Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. XVI, Lima, 2001, Pág. 641-642.
6
BETTI, Emilio. Ob. Cit. pág. 220.
aunque parcialmente, algún efecto (…) ​En la duda, debe entenderse que, en
las relaciones obligatorias de tracto único, el desistimiento mutuo
comporta, salvo pacto en contrario, la restitución de las cosas al estado
que tenían en el momento de constituirse la relación​. Por el contrario, en
las relaciones obligatorias duraderas o de tracto sucesivo, debe entenderse,
salvo pacto en contrario, que la extinción se produce ​ex nunc y que supone, por
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tanto, una subsistencia de los efectos contractuales ya producidos” (Las
negritas son nuestras).
Algo más.
La tesis negativa del muto disenso para los actos cuyos efectos se han
consumado, parece navegar a contracorriente del Libro de Derecho de Familia,
en el Código Civil, donde se estatuye el mutuo disenso —que ahora lo
denomina separación convencional— sin condicionarlo a la no-ejecución de las
8
prestaciones (patrimoniales o no) que, desde luego, trae consigo el matrimonio
.
CORNEJO CHÁVEZ destaca la aptitud que tiene el acuerdo de voluntades,
libre y espontaneo, del marido y la mujer, para dar paso, en principio, a la
cesación de algunas consecuencias jurídicas del matrimonio (deber de
cohabitación), y posteriormente, al divorcio, claro está, sin hacer ninguna
atingencia con relación a la no-consumación de los efectos del matrimonio.
Véase. Señala que el mutuo disenso o separación convencional, como
también lo denomina, “significa que los cónyuges, sea por haberse producido
una de las causales específicas —que sin embargo no desean ventilar ante los
tribunales— o simplemente por el hecho de que difieren en el modo de pensar
y de sentir, esto es, por incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es
posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para
exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación. Significa, para
decirlo gráficamente, que los cónyuges no está de acuerdo en nada, excepto
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en que no están de acuerdo” .
Por el contrario, en este supuesto se requiere, más bien, que desde la
celebración del matrimonio haya transcurrido por lo menos dos años. De este
modo, a contrapelo de la tesis que justamente cuestionamos, se determina
que, para los fines del mutuo disenso, es irrelevante el hecho que los efectos
del casamiento se hayan consumado o no. Aunque suene irónico, la aplicación
de la tesis que recusamos al ámbito del derecho de familia equivaldría a
pretender que la separación convencional (mutuo disenso) no procedería, si
han nacido hijos dentro de la relación matrimonial, lo que a todas luces
configuraría un abierto despropósito.
Finalmente, cierta clase de asientos registrales pueden ser objeto de

7
DIEZ-PICAZO, Luís. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen II, 5ta. edición (segunda de Civitas), Editorial
Civitas, Madrid, 1996, Pág. 904.
8
Art. 333, del C.C.: “Son causas de separación de cuerpos (…) 13. La separación convencional, después de transcurridos dos
años de la celebración del matrimonio."
Art. 354, del C.C.: “Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación
convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas,
podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del
matrimonio…”
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CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”, 10ma. Edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, Pág.
311-312.
modificación por el mérito de una decisión administrativa o en virtud a una
declaración notarial no-contenciosa. Desde luego, si se inscriben en el
Registro, la presunción legitimadora del asiento registral primigenio, al que
refieren, también se modifica.
Esta clase de actuaciones, que son títulos modificatorios suficientes,
suponen la existencia de una Ley que así lo estatuye pues, como se advierte,
contravienen la regla general, que los asientos registrales sólo se modifican por
decisión judicial.