Clases Falcone Primer Parcial

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Clases Falcone Primer Parcial
Derecho Procesal I (Universidad Empresarial Siglo 21)
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Clases del Dr. Falcone Desgrabadas Segundo Cuatrimestre 2014
1º CLASE DE FALCONE
El proceso penal del siglo XXI está influenciado por las necesidades político criminales, no son
necesidades fijadas dogmáticamente sino que son impuestas por lo que Zaffaroini llama
“Empresarios Morales”, es decir, los medios de comunicación que agitan la industria del miedo. De
esta forma el proceso penal y el derecho penal no son un instrumento para saber si se ha
delinquido, no mira al pasado. Esto repercute negativamente en ambos campos, ya que el derecho
penal mira al pesado y el proceso penal hace una reconstrucción histórica de los acontecimientos,
para saber que es lo que ha pasado y en definitiva, juzgar si se debe poner una pena. Lo que
ocurre es que por esta demanda de los agentes políticos, imbuida de populismo, se convierte al
derecho penal en algo preventivo, no solo debe mirar al pasado y castigar al delito, sino que
también debe mirar al futuro y prevenir nuevos delitos. Todo esto con el fin de garantizar
seguridad, desconociendo que la seguridad tiene límites empíricos y normativos dentro de esta
sociedad de riesgo, el desafío es encontrar el equilibrio entre el derecho penal y la sociedad de
riesgo. El derecho penal debe ser una herramienta de control, debe poner límite a una política
criminal eficiente. Lo que se le pide al proceso penal, no lo puede hacer, ya que este mira hacia
atrás, puede prevenir algunos delitos, pero eso tiene sus límites. Falcone concuerda con una
doctrina conservadora alemana (Heguel) que indica que hay que tener cuidado con el derecho
penal ya que este llega después de cometido el delito, no restituye, no repara los errores,
arbitrariedades o lesiones, el derecho que es reparador es el Civil. Cuando se aplica el derecho
penal, se emite un mensaje comunicativo fuerte, es decir, que la conducta realizada es rechazada,
es un mensaje simbólico. Esto no quiere decir que a través de este mensaje simbólico se
solucionen todos los problemas como cree la dirigencia política. Resolver un problema social es
muy difícil, aparecen pedidos de utilizar al derecho penal para solucionar estos conflictos. Aquí es
donde el derecho penal hace patito, porque no esta capacitado para esto y ahí se entra en el
espiral vicioso de suponer que no lo resuelven porque las penas son bajas, porque los jueces son
cómplices. Pero aunque se pongan penas astronómicas no se va a solucionar el problema social,
porque no es esa la función del derecho penal. Se deben buscar los fundamentos del derecho
penal, darnos cuenta que los déficits sociales no se resuelven con el derecho penal, no repara los
daños como ya se dijo. Las lesiones en marcha las detiene el poder de policía. Si hay problemas
sociales debe haber respuestas sociales. El derecho a la seguridad no es el primer derecho. Cuando
hablamos de derecho a la seguridad, no sería mejor hablar, como dice Heguel, de seguridad de los
derechos o del derecho absoluto a todos los derechos.
Esto como se traspola al derecho penal, de dos maneras:
1.- Lo entendemos de un modo garantista derecho penal como limitador de una política penal
eficaz, dejando pasar el poder punitivo en la medida de la racionalidad, para que cumpla también
con el plano simbólico comunicativo del que hablábamos, asegurar la coerción social desde este

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punto de vista. Esto se comparece con un modelo de proceso del debido proceso, de eficacia con
garantía. Este modelo es desarrollado en la actualidad por Mayer. Sostiene que una sociedad que
no investiga el delito se suicida institucionalmente. Hay que investigar el delito y castigar al
responsable, pero esto debe hacerse desde un punto de vista equilibrado, la eficacia en la
persecución del crimen no puede arrasar con las garantías, esto ya lo decía Francesco Carrara en el
año 1850. Carrara también decía que la falsa creencia de que el derecho penal soluciona los
conflictos sociales, convertía al juez en un curandero. El imputado es inocente. No se puede
imponer una pena, sino después de transitar el proceso.
2.- Modelo del control, el exponente es Halserberg (EE.UU). El proceso penal es un instrumento de
control, de lucha contra la criminalidad. Detrás de cada imputado hay un sujeto jurídicamente
culpable, por eso es necesario encarcelarlo. Esto tiene implicancias en el mensaje comunicativo
que se le da a la sociedad, es decir, que se esta preocupado por los delitos. Este derecho penal
juega fuerte, detrás de cada sospechoso hay un culpable, la proporcionalidad entre el delito y la
pena no corre, la presunción de inocencia tampoco. El proceso penal se convierte en una nueva
suave inquisición, no se permite la tortura, esto se traduce en que el proceso crea la prueba, al
criminal, el proceso se transforma en la pena, no me importa si al sujeto lo van a condenar,
porque a lo largo del proceso sufrió una pena, la pena del proceso. Estas reformas obedecen a que
lo piden las mayorías. Porque se quiere más intervención del derecho penal, porque lo pide la
gente. Ferragioli dice que si las decisiones en materia política criminal influyen en los derechos de
las personas no se pueden tomar por decisión de las mayorías. Primero teníamos un Estado de
derecho cuya fuente era la ley, pero un Estado de Derecho puede ser autoritario, peor aún puede
ser totalitario, porque se rige por leyes totalitarias. Por el contrario el Estado Constitucional de
Derecho, que surge después de la 2° guerra mundial por el desprestigio de los regímenes
autoritarios, cuya finalidad es la protección del individuo. El ciudadano va a ser tutelado
independientemente del poder de la mayoría, ya que las garantías no se pueden desconocer en
base a interpretaciones que tengan que ver con circunstancias generales o intereses de las
mayorías.
Para Mancini el imputado tiene una presunción de culpabilidad, ya que se lo tiene preso, se le
allanó el domicilio, se le interceptó sus llamadas, no de inocencia. Detrás de esto hay toda una
ideología, ya que para el fascismo la libertad era una extravagancia burguesa, no era algo
connatural al ser humano, sino que era una concesión del estado. Este derecho penal no tiene
nada que ver con el de la ilustración y con los postulados que informan el nuevo derecho penal.
Tampoco hay que ser inocente el derecho penal no tiene que ser el de la ilustración, a la
criminalidad de la sociedad industrial del siglo XX no la puedo perseguir con mecanismo de
investigación de la sociedad agrícola del siglo XIX, se necesitan de nuevas técnicas de
investigación, actualizarse.

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Al hablar de derecho procesal penal nos referimos a la utilización del poder penal estatal, siempre
está en juego un interés público. Esto nos obliga a pensar al proceso penal alejado del proceso
civil.
El problema del derecho penal y procesal penal en Argentina y en el mundo es que se le pide
cuestiones que no puede cumplir.
ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL EN LA PCIA DE BS AS
Es un proceso moderno, muy interesante. Tuvo muchas fuentes, en el orden europeo continental
es similar al italiano de 1988. Es un proceso que le adjudica la investigación al actor penal, es decir,
al fiscal. Antes investigaba el juez, lo cual apareja varios problemas ya que este debe actuar
imparcialmente, adjudicarle la investigación lo convertía en un personaje esquizofrénico porque
tenía que investigar la comisión del delito, al mismo tiempo controlar que no se violen las
garantías del imputado y luego era el evaluador del mérito de su propia investigación, es absurdo.
Con el tiempo estas estructuras del proceso fueron declaradas contrarias a los pactos
internacionales de derechos humanos, en Argentina tardamos en modificarlo.
Para llegar a juicio tenemos que sortear una etapa, que se convierte en un filtro que es la
Investigación Penal Preparatoria (IPP), es algo más acotado que todo el proceso penal. Incluye la
investigación fiscal preparatoria, los actos de la policía (coadyuvante del Ministerio Público), los
anticipos de prueba que no se puede diferir al debate oral. En esta etapa también se dispone el
allanamiento de domicilio, la intercepción de llamadas, la prisión preventiva, todo esto lo pide el
Fiscal y el Juez decide.
La policía es quien está en contacto con el delito, y le acerca al Fiscal los datos, por eso su actuar
es importante. Características, la IPP está a cargo del Fiscal y la policía es una autoridad
subordinada, hay una relación de sujeción porque el policía tiene que poner en conocimiento al
Fiscal de los hechos, y este va a dirigir y orientar la actividad policial. La policía como ojo de la
justicia. Esta actividad debe verse articulada dentro de la IPP. El Ministerio Público debe poder
controlar la policía, se descarta que la policía pueda actuar autónomamente, conoce el hecho e
inmediatamente debe comunicárselo al fiscal, porque el fiscal es el abogado del Estado, es quien
dice que estrategia se va a usar para esclarecer el delito, porque si él no lo hace se puede incurrir
en nulidades que afectan el proceso de manera irreparable. Por ej. el caso de Nora Dalmaso que
por las irregularidades en la preservación de la escena del crimen se tuvo que sacar sangre hasta el
Fiscal para ver si no estaba implicado en el hecho, esto se debe a la falta de profesionalización de
la policía.
La ley le adjudica a la policía algunas facultades para que pueda cumplir con su objetivo. Por ej.
realizar requisas, allanar domicilio, constituirse en el lugar del hecho, tomar fotografías, realizar
planos, aprehender a los presuntos culpables en situaciones de urgencia, tomar declaraciones

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testimoniales bajo juramento, es decir, toda una actividad tendiente a investigar el delito. La
policía siempre debe actuar bajo criterios de racionalidad y ponderación. Muchas veces la defensa
plantea una serie de exigencias que no se cumplieron en los primeros momentos de la
investigación, pero cuando la policía realiza una medida de coerción no esta ejecutando una
sentencia condenatoria, no se puede trasladar a los primeros momentos del proceso el rigor de la
técnica del enjuiciamiento. Lo que se tiene que tener en cuenta es si la policía actuó
razonadamente, ponderadamente, si había un sustrato indiciario, si no actúa arbitrariamente.
Cuando la actividad de la policía invade la privacidad, o cualquier intromisión de los derechos
humanos que afecta el concepto constitucional de domicilio, requiere autorización del juez. La
policía subordinando su actuar al Ministerio Público debe cumplir con los principios
constitucionales, debe haber una adecuación legal y ética entre los medios y los fines. La policía
debe interpretar que su función es brindar un servicio público, por lo tanto debe garantizar el libre
ejercicio de todos los derechos y las garantías constitucionales.
Este código lo que ha previsto es que el Fiscal defina cuál es la política de investigación, cuáles son
las estrategias para proteger los bienes jurídicos, el problema es que no tenemos recursos para
investigar todos los delitos. No pueden ser investigados todos los delitos, no hay país en el mundo
que cuente con los recursos para hacerlo, hay que privilegiar que investigamos. Antes lo que
pasaba es que se veía en los juzgados varios expedientes que no se movilizaban, se aplicaba el
principio de oportunidad, el Fiscal aprovechaba que esos expedientes no eran promovidos por las
partes y no se destinaban recursos en ellos, entonces lo que hizo el codificador es darle al Fiscal
muchos poderes, por ej. que el Fiscal tendrá en cuenta al iniciar y proseguir la investigación la
reparación del daño, es decir, que si hay conciliación entre la víctima y el imputado, o le repara el
daño, lo debe tener en cuenta, no se animaba el código a decirle al Fiscal no promueva el ejercicio
de la acción porque para Falcone el único que puede regular el ejercicio de la acción es el
Congreso de la Nación. Acá surge el problema de nuestro derecho penal que la víctima no es
tomada en consideración, de a poco se va introduciendo el principio de oportunidad, es decir, que
el Fiscal pueda hacer un examen preliminar en función del acuerdo con el imputado y víctima o si
se repara el daño, para evitar el ejercicio de la acción penal por un cierto tiempo, si se cumplían las
condiciones que le impuso al imputado la acción penal se extinguía definitivamente. Pero al mismo
tiempo para que la víctima no sea la excusa para que el estado inicie la acción penal y después la
abandone se daba pie, a lo que ya hoy es realidad, al modelo de solución alternativa del conflicto,
es decir una acuerdo entre imputado y víctima, que se da en los delitos de menor criminalidad.
Este modelo es incompatible con el sistema punitivo, pero es estimulante en la víctima, peo
además es un modo de gestionar la conflictividad de manera diferente prescindiendo del proceso
penal como paso previo al castigo, sólo se va al proceso si el acuerdo entre imputado y víctima no
dio resultado. Ahora hay una ley provincial para la solución alternativa de conflictos que impone la
mediación en ciertos delitos, que extingue la acción penal. Si esto es constitucional esta por verse.
Esto no significa que, porque el Fiscal tenga tantas atribuciones, nuestro sistema sea discrecional
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como en el sistema norteamericano que esta exenta de todo control jurisdiccional. Nuestro
sistema se rige por principios que responden al sistema europeo continental, ellos son según
Ferrajoli:
1. Inderogabilidad del jurisdicción penal. No se puede sacar un caso del conocimiento de un

juez.
2. Sujeción a la ley.
3. Igualdad.
4. Indisponibilidad de las situaciones penales.
Estos son a juicio de Falcone inconmovibles
En nuestro sistema, el fiscal tiene todas las herramientas para conducir con éxito la investigación y
tiene derecho a ocurrir al Juez de Garantías para que examine si en el cumplimiento de su
cometido el Fiscal cumple con la legalidad procesal. Esto es importante porque están entrando
normas ius privatistas al derecho penal y el fiscal se retira del proceso cuando la víctima se lo pide.
En los delitos de acción privada hay que hacer la denuncia y la acción es irretractable, lo que se
esta viendo ahora es que esa acción se pueda retractar, para facilitar el encuentro entre el autor y
la víctima y evitar una pena, son soluciones modernas.
CARACTERISTICAS DE LA IPP
1. Es cautelar, trata de asegurar los elementos probatorios para que el Fiscal pueda formular
su acusación.
2. Limitadamente pública. Las partes hay cosas que pueden ver.
3. Restringidamente contradictoria.
Esta investigación es, como su nombre lo indica meramente preparatoria del inicio de la acción
penal. Los actos no tienen valor definitivo, sólo posibilitan la apertura del juicio. Si el Fiscal
pretende que sus pruebas valgan en el juicio va a tener que someterlo al régimen del
contradictorio, a la oposición y contralor de la defensa.
La IPP debería ser una actividad desformalizada y breve, junto los elementos mínimos que
posibiliten abrir el juicio y luego va a juicio oral para acreditar la acusación. En el sistema anterior
como era el juez el que llevaba la investigación protocolizaba todo, todas pruebas la recogía en
actas firmadas por el juez y el secretario, entonces la parte del plenario no tenía importancia,
transformaba al proceso en inquisitivo.
El legislador con buen criterio establece el juicio abreviado, ya que todas las causas no pueden
llegar a juicio oral, En este juicio abreviado se utilizan las constancias de la IPP, entonces el Fiscal
paso de hacer una actividad mínima para llevarla a juicio oral y allí si desplegar la actividad
probatoria, se encuentra con que si hace lo mínimo quedan todos los imputados absueltos por la

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escases de prueba, entonces el Fiscal se comportó como el Juez instructor y empezó a protocolizar
todo. Se desnaturalizó la IPP, lo que debía ser algo breve para llevar a juicio oral al imputado, se
hizo mucho más compleja y extensa en el tiempo para convencer al imputado de abreviar. Pero
además el código le dice que cuando pida la prisión preventiva además de acreditar el peligro de
fuga el juez debe dictar un auto de prisión preventiva en el que debe acreditar la existencia del
hecho, la participación del imputado en el hecho, lo cual obliga al Fiscal a trabajar. La exposición
de motivos del código es esquizofrénica porque le dice haga poco y lleve todo a juicio y por otro
lado que el juicio abreviado y la prisión preventiva la debe justificar, es decir le dice que tiene que
hacer lo mismo que hacia el juez instructor.
Lo importante es que, no obstante esta excepcionalidad del juicio abreviado y de la prisión

preventiva la finalidad perseguida en esta etapa concluye con la presentación de la acusación, solo
tiene por fin presentar la acusación que permita la apertura del debate. Por eso los actos que
realiza el fiscal en esta etapa se denominan de investigación, no son probatorios.
INOPONIBILIDAD DE ESTA ETAPA AL IMPUTADO, PORQUE ES MERAMENTE INVESTIGATIVA.
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
Es el titular de la acción penal y quien tiene la responsabilidad de acreditar el hecho e

individualizar al actor, con el fin de obtener elementos que le permitan fundar la acusación. Pero
muchas veces esa actividad procesal no le permite cumplir con este cometido, entonces el
legislador prevé que en determinados supuestos el fiscal pueda tomar decisiones, (no resoluciones
judiciales, que son las que toman los jueces y pueden ser recurridas). Estas decisiones del fiscal se
conocen como ARCHIVO, el cual puede ser simple o condicionado.
1) ARCHIVO SIMPLE: (art 268.) cuando no se puede acreditar la existencia del hecho y no se
puede individualizar a sus autores o participes, el fiscal puede disponer el archivo simple.
Este archivo ha generado problemas sobre todo en la dogmática procesal italiana donde existe el
Principio de inderogabilidad de la acción penal, ya que sostienen que el hecho de que el archivo lo
pueda disponer el fiscal importa disponer sobre el ejercicio de la acción penal.
Pero la verdad es que el archivo paraliza el ejercicio de la acción penal sin extinguirla, no produce
efectos preclusivos. Esto quiere decir que no está amparado por la noción de cosa juzgada
material y que si se produce una modificación en la situación de hecho que dió lugar al archivo, la

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investigación puede reabrirse. Esto NO quiere decir que si el fiscal archiva pueda ir el denunciante
o particular damnificado y pedir el archivo de las actuaciones.
El denunciante si no está de acuerdo con el archivo puede recurrir ante el fiscal de Cámara
solicitando la revisión del archivo, y Cámara puede revocarlo y ordenar al fiscal que siga con la
investigación.
Mientras exista un archivo confirmado, el efecto jurídico que produce es “rebus sic stantibus”: si
no cambia la situación de hecho la decisión del fiscal se mantiene, goza de estabilidad. Es decir, yo
puedo ir mañana a pedir la reapertura del archivo si tengo nueva prueba que el fiscal no examinó,
y que podria producir una variación en la situación de hecho.
Ahora, el tema de nuestra legislación que suscita alguna controversia es el siguiente: La Cámara de
Casación dice que las decisiones que tomen los fiscales en el marco de la investigación penal están
sometidas al control jerárquico de sus superiores, es decir lo que hace el fiscal de Primera
Instancia lo puede revisar el fiscal de Cámara,(no se prevé el control jurisdiccional). En cambio, en
los códigos de Mendoza o de Córdoba, cuando el fiscal archiva las actuaciones, el ofendido puede
ocurrir ante el juez de control o de garantías para que revise si es razonable esa decisión. Nosotros
no tenemos una previsión similar, pero según Falcone y en función del principio republicano, que
impide que el fiscal sea un satélite incontrolable dentro del proceso penal, en situaciones
extremas en las que los archivos son arbitrarios a criterio del particular damnificado o
denunciante, se puede decir que el control interno no es suficiente.
En nuestro sistema, el juez juzga y ejecuta lo juzgado, no puede comprometerse con la evidencia.
No le puede exigir al fiscal que ejerza la acción penal, lo cual no quiere decir que una resolución
judicial cuando da argumentos motive que el fiscal de Cámara ordene que se continúe con la
investigación o realizar ciertas medidas. Por eso hay un conflicto y seria eficiente que el código
establezca que sucede en estos casos.
Siempre tiene que existir una posibilidad de ocurrencia ante el juez para asegurar la tutela
efectiva, la defensa en juicio. Defensa en juicio que no le corresponde solo al imputado sino
también al acusador particular.
El archivo no produce efectos preclusivos, no concluye la instrucción, por eso Cordero dice
“mientras el actor público investiga, no hay proceso, y no habrá proceso si la noticia criminis
termina archivada, porque el proceso nace cuando adquiere esa naturaleza contradictoria. Es decir
cuando el fiscal presenta el requerimiento de elevación a juicio que es una acusación en contra del
imputado. Todo esto previo que tiene naturaleza procesal no es jurisdiccional, sino
administrativo. Entonces el proceso recién nace con la presentación de la acusación fiscal.

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2)ARCHIVO CONDICIONADO: art 56 bis, el archivo sujeto a condiciones tiende a garantizar la

reparación a la víctima, que hoy en día es un fin de la pena.
Supuestos: art. 56 bis
1. Insignificancia: se dá cuando la conducta tiene un mínimo desvalor de acción y de resultado.
2. Aporte banal al hecho: es el caso de una culpabilidad leve que no amerita la intervención del
derecho penal
3. Pena Naturalis: ejemplo: accidente de tránsito donde el conductor se salva y muere algún
familiar, en estos casos se paraliza el ejercicio de la acción penal por el dolor personal que ha
sufrido. Otro ejemplo: cuando un individuo intenta robar, se cae de un segundo piso y queda
parapléjico, no tiene sentido meter preso a un imputado que ni siquiera se puede mover. O
cuando hay 100 estafas, con tener acreditadas 30 ya se comprobar el comportamiento y la
gravedad de los hechos, no siendo necesario hacer el juicio por las 100.
4. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en función de los demás delitos

imputados.
El archivo condicionado solo se puede disponer respecto de los delitos con pena NO superior a 6
años, esto está tomado de la ordenanza procesal penal alemana.
No se puede disponer el archivo condicionado cuando:
a) hay razones de seguridad o interés público: es decir cuando hay una fuerte demanda
preventiva general de que el hecho sea investigado. Ej. Las lesiones culposas de un conductor
profesional.
b) hay condiciones intromisivas: que no impongan ingerencias arbitrarias sobre la persona del
imputado.
El archivo, cuando es aceptado por el imputado, implica una renuncia a la garantía del debido
proceso, por eso los alemanes le llamaban sobreseimiento condicionado, buscaba reparar a la
víctima.
El imputado tiene la posibilidad de que se le extinga la acción penal, por eso es que Bacigalupo
dice que desde el punto de vista del derecho penal, el archivo sujeto a condiciones, y el
cumplimiento de las mismas por parte del imputado, implican una compensación socialmente
destructiva de la culpabilidad. El individuo a través del cumplimiento de las condiciones repara el
daño a la victima, entonces lo único que queda es la lesión ideal de la norma, y frente a la misma
como el acto que realiza el imputado al cumplir con la condición es un acto de reparación del

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orden jurídico, el Estado lo beneficia con la extinción de la acción, sobreseimiento. El individuo ha

realizado un comportamiento en defensa del orden jurídico, en desconocimiento de la norma el le
ha respondido a través del cumplimiento de la condición con un acto en defensa de la vigencia del
orden jurídico. EJ. En una estafa por $10.000, el imputado se lo devuelve a la víctima en 10 cuotas
de $1.000, entonces el daño material quedó reparado, quedó la lesión ideal de la norma (la
estafa), que con el reconocimiento de que no se puede estafar y la conducta en defensa del orden
jurídico que es pagarle a la victima, lo sobreseen. En los delitos patrimoniales es cuando mas se
logra aplicar y entender.
El fiscal, como es el que controla el cumplimiento de las condiciones, tiene que ver: si la versión de
los hechos que dió el imputado fue desacreditada en el juicio es archivo simple, en cambio cuando
hay elementos que permitan avanzar a la etapa de juicio, haya un daño que se pueda reparar, etc
ahí si procede el archivo condicionado.
Esto se inscribe en el modelo de solución de conflictos, no en el modelo punitivo, porque hay un

encuentro entre el imputado y la víctima. Por eso hay una ley de mediación y conciliación en la
prov de bs as, muy importante en delitos patrimoniales. Pero hay críticos que dicen “cuidado
cuando no hay igualdad entre ofensor y ofendido para el cumplimiento de estas condiciones“.
FACULTADES DEL FISCAL en el ejercicio de la acción penal y dentro de la investigación penal

preparatoria
Ya habíamos hablado de la importancia de darle el ejercicio de la acción al fiscal, y no

comprometer la actuación de un juez al adjudicarle la investigación; ahora, si le damos al fiscal la
responsabilidad política de la investigación del crimen y la individualización del autor, le tenemos
que dar suficientes facultades para que pueda conducir la investigación con éxito.
 Primera y mas discutida: Puede el fiscal ordenar detenciones? NO, aunque en el código de
Córdoba se permite, porque el fiscal es un sujeto que tiene las mismas inmunidades e
incompatibilidades que el juez, entonces no habría problema de que lo haga. Siempre la
detención (por el régimen republicano, el debido proceso, el derecho a la tutela judicial) debe
poder ser revisada por el juez, pero no le van a negar al fiscal que detenga al sospechoso en
situaciones de urgencia, fuga y flagrancia. Porque si esas funciones las ejerce la policía y ésta
obedece a ordenes del fiscal, entonces es lógico que también pueda hacerlo el.
En Córdoba y Santa Fe esto se denomina detención, en todos los códigos modernos cuando
existen elementos de juicio que autorizan al fiscal a recibirle declaración al imputado y resulta
verosímil solicitar la prisión preventiva, el fiscal puede ordenar la detención. Es decir cuando
exista peligro de fuga, de obstaculización de la investigación, los códigos modernos le dan esta
facultad al Ministerio Público.

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Si nos ponemos a analizar las facultades que nuestro código le adjudica al fiscal podemos
encontrar muchas inconstitucionales y sin embargo, no se le permite ordenar la detención,
cuando si lo hacen los códigos modernos.
En el Código de Procedimiento Penal italiano ocurría lo mismo: la policía podía ordenar la
detención y no lo podía hacer el fiscal, entonces Franco Cordero ante esto dice que la ley no es
un testamento que deba interpretarse introspectivamente sino que las disposiciones deben
verse a través del sistema y que seria extravagante que los funcionarios policiales tuvieran mas
facultades que el ministerio publico. El acto que ejecuta la policía, que no es espontáneo porque
se lo han ordenado, es claro que es un acto dispuesto x el MP. Y así ha sido reconocido en toda la
historia, por ejemplo: el acusador en el Proceso Penal Romano tenia facultades para recoger las
pruebas y para disponer arrestos cautelares. Siempre que exista la posibilidad de control no hay
ningún inconveniente, no se desconoce ninguna garantía.
 Puede constituirse en el lugar del hecho, percibir condiciones del mismo, dar directivas para que
la investigación pueda cumplir su cometido, directivas a la Policía Científica, por ejemplo.
 Orienta jurídicamente para lograr que se esclarezca el delito, por eso es muy importante que el
fiscal sepa cual es su función en los primeros momentos de la investigación, siendo su figura y sus
instrucciones esenciales.
 Puede ordenar en casos de gravedad y sobre todo casos de urgencia, intervenciones corporales
sobre el imputado. Como por ejemplo extracciones de sangre, bello, muestras que no se
consideren riesgosas o que pongan en peligro su salud. Ya que si pueden ponerla en peligro o son
casos graves se necesita autorización del juez.
Hay discrepancias en relación a como se interpreta la garantía de “NEMO TENETUR SE IPUSUM
ACUSARE”: es la garantía de la no auto incriminación, el imputado no tiene que colaborar con la
acusación, no debe aportar prueba en su contra. ¿Cómo se interpreta esta garantía? El imputado
que es objeto de las intervenciones, como extracciones de sangre, está aportando prueba en su
contra? Rige la regla del art 18 de la CN y los precedentes de la Corte de EEUU. No se puede
compeler fisica o moralmente a una persona para que declare en contra de su voluntad, pero la
evidencia es de índole material, e ingresa al proceso por medio de un tercero (el perito).
Lo que el art. 18 de la CN prohíbe es que se obligue al imputado a suministrar prueba en su
contra en el sentido “de una conducción intelectual de la acción”, por ejemplo, no puedo obligar
a un imputado a que haga un cuerpo de escritura pero lo puedo obligar en acciones de
preparación y acompañamiento a que abandone su resistencia, (por ejemplo el policía lo puede
llevar a la fuerza a que le extraigan sangre). Si se le extrae sangre no está dando prueba en su
contra, hay medidas que se toman sobre el imputado que debe tolerarlas pasivamente.
Igualmente hoy se discute sobre la frontera naturalistica entre actividad y pasividad, entre hacer
y tolerar, es decir no es lo mismo decirle al imputado que tome un vomitivo para que expulse
una capsula de cocaína que tiene alojada en su estómago, si el decide tomarla podría parecer
que el acto es libre; pero si se le dice “tomala porque sino te van a sujetar por la fuerza y te van a
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poner una zonda por la nariz“, la situación cambia. Estos casos hay que resolverlos en las
medidas de las circunstancias de hecho. Pero la regla es que no puede ser obligado a que
intelectualmente te este suministrando prueba en su contra, en cambio la actitud pasiva es el
cumplimiento de un deber de tolerancia de cuando el no contribuye intelectualmente.
 Puede disponer requisas cuando no este individualizado el imputado, sobre personas o
automotores, disponer informes o pericias.
 Puede disponer reconocimiento del imputado (que tiene que ser notificado a la defensa con 24
horas de antelación por ser un acto definitivo) o de cosas.
El reconocimiento por fotografías es subsidiario, solo se puede hacer si el imputado no está
presente o si alteró su fisonomía. Si se puede hacer el reconocimiento por rueda de presos, no se
podrá hacer el de fotografías.
Podemos decir entonces, que el caso de la exhibición de un álbum de fotografías es solo en
medio policial de investigación, no un reconocimiento.
 Puede tomar declaración al imputado. Art 308. Supedita que haya elementos de comisión de un
delito, motivos bastantes para sospecha, desconfianza, recelo, es decir que exige un caudal
probatorio de importancia.
El llamado a prestar declaración en estas condiciones implica un juicio incriminatorio y altamente
estigmatizante.
 Puede acusar
 Puede recurrir de las decisiones que le causen gravamen irreparable
 Puede pedir sobreseimiento
 Cuando se dispone la suspensión del procedimiento a prueba, luego de recibida la declaración
del 308, a criterio de Falcone, el fiscal tiene que realizar todas las diligencias necesarias e
impostergables y solicitar del juez la realización de los actos definitivos e irreproductibles porque
si después de un año se revoca la suspensión del procedimiento a prueba, y cuando se retoma la
investigación posiblemente esos actos no se puedan hacer, afectandose la realización del valor
justicia.
En cambio, si ya están hechos y el día de mañana tiene que retomar la investigación, puede
hacerlo con un cierto éxito.
 LEY 13068 año 2003: le da mas facultades al fiscal durante la ipp, se modifica el art 59 del cpp, y
se autoriza al fiscal cuando existan fundados motivos q permitan creer que existe peligro en la
demora, el fiscal puede ordenar directamente, con aviso previo al juez de garantías, el registro de
los lugares a los que se refiere el art. 219.
También la orden de presentación, la orden de requisa, la interceptación de correspondencia, los
secuestros impostergables, siempre que exista peligro en la demora.
Son actos definitivos e irreproductibles que no pueden diferirse.
La inviolabilidad del domicilio termina cediendo en función del interés de una de las partes que
tiene a su cargo la investigación penal, que tiene urgencias, presiones, perjuicios, y se sustrae el
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examen de mérito sobre los elementos que exigen la medida a quien es el garante de las garantías
constitucionales, como es el juez. Esto fue extraído del Art. 105 de la ordenanza procesal alemana.
Que se le reconozca la facultad de allanar un domicilio al fiscal hace dudar de la constitucionalidad
de esta facultad.
Hay que acotar lo que se entiende por PELIGRO EN LA DEMORA: el tribunal alemán dijo que son
las circunstancias de hecho que surgen del caso concreto; no alcanza con meras observaciones y
estimaciones hipotéticas o basadas en la experiencia criminalística del funcionario (lo conocido
como “olfato policial”).
En el caso Fiorentino la corte de la nacion dijo que la constitución no exige q la orden de

allanamiento emane de un juez, Falcone no esta seguro de eso porque con ese criterio entonces
en la prov de buenos aires el código podría autorizar a la policía a allanar. en los casos de peligro
en la demora y cuando este en peligro la seguridad y el orden público.
Si la Constitución Nacional exige la orden judicial para allanar, ¿Cómo un código de

procedimiento va a autorizar a un fiscal a allanar? Eso es ir por encima de la constitución
nacional, cosa que no se puede hacer. Según Falcone esta facultad que se le reconoce al
Ministerio Público es inconstitucional y afecta la igualdad formal.
Plazo para realización de la I.P.P
El plazo para la realización de la investigación penal preparatoria es de 4 MESES más 2 meses de

prórroga. En los supuestos de hechos graves o complicaciones en la preparación, luego de los
cuatro meses, esa prórroga puede extenderse a 6 meses (10). Al vencimiento de esos 10 meses
sin conclusión, el juez de garantías puede pedir al procurador de la corte que sustituya al Agente
Fiscal, el cual tendrá dos meses mas.
Por lo tanto son 12 meses como plazo final máximo (4 +6 +2). Luego del mismo, la ley no establece
nada; Bertolino dice que se debe extinguir la acción penal, con lo cual cambió de sede a la
extinción de la acción penal y la trajo al código de procedimiento de la prov de bs as, lo cual es
inconstitucional, las cuestiones que se refieren al ejercicio del poder punitivo son derecho de
fondo, si la prescripción en un delito de homicidio simple es de 12 años no podemos establecer un
plazo de prescripción de un año.
Entonces a partir del vencimiento del plazo se debe optar por el SOBRESEIMIENTO o elevar la
causa a JUICIO. No se puede extinguir la acción penal, eso es inconstitucional.
Algo de esto debe haber intuido el legislador porque introdujo una reforma copiada del Código de
Córdoba, en el sentido de que si una vez q se vence el plazo de la investigación no hubiese
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suficiente elementos para elevar la causa a juicio y no fuera objetivamente razonable preveer la
incorporación de nuevos elementos o nuevas pruebas, cabe el sobreseimiento.
El plazo no se puede extender.
Empieza a correr desde el 308.
¿El derecho a ser juzgado en un plazo razonable, como se mide?No se puede contar por dias,
meses u años porque esta en funcion de la complejidad del delito y de la gravedad, pero se acepta
que aunque haya una persona imputada si la investigación se mantuvo abierta durante un plazo
de tiempo que no guarda proporcionalidad con la complejidad de la causa, y si el imputado no ha
influido en la demoray teniendo el un derecho reconocido por los convenios internacionales de
derechos humanos a ser juzgado en un plazo razonable, que no puede ser desnaturalizado ni
desconocido x las leyes inferiores. Si esta situación se diera, el juez de garantías esta autorizado a
declarar la insubsistencia de la acción procesal penal y sobreseer la causa y al imputado y esa
resolución quedaría amparada por la cosa juzgada.
Art 273: El fiscal tiene la facultad y el deber de realizar todas las diligencias necesarias y útiles
para la acreditación del hecho. Cuando las partes le solicitan la realización de diligencias como
puede ser la evacuación de citas, el fiscal en caso de que las deniege debe fundarlo. El código a
través de una reforma ha previsto que en caso de que el fiscal deniegue durante la ipp diligencias
a las partes, al cierre de la ipp debe notificarle a las partes dicho cierre y estas pueden recurrir en
cinco dias ante el fiscal de cámara a los efectos de que revise la razonabilidad de la denegatoria. Y
en el plazo de 48 hs puede ordenar la producción total o parcial de las diligencias denegadas.
La investigación penal esta a cargo del fiscal, que significa esto? El fiscal es el dueño y señor del
proceso instructorio, a el le compete acreditar la existencia del hecho y la responsabilidad del
autor, pero si en la realización de esta actividad procesal se violan derechos de las partes (sea
imputado o particular damnificado) el codigo prevee una suerte de control interno a traves del
fiscal de cámara. Eso no solo es suficiente, además es inconstitucional.
Las reglas de la debida defensa y del proceso en juicio estan en cabeza de los jueces, esto significa
que al cierre de la ipp y si el fiscal de camara no realiza las diligencias probatorias que solicitan las
partes tienen el derecho de recurrir ante el juez de garantías si esa denegatoria es razonable. Y si
el juez de garantías cree q no puede ordenarle al MP la realización de las diligencias que ha
omitido. Esto es así por mas que el código de procedimiento diga lo contrario, porque surge de la
Constitución Nacional.
La regulación del 273 en relación del 234 es inconstitucional.
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La investigación es reservada pero no contradictoria. Uno de los derechos mas importantes para
garantizar es la asistencia jurídica. ASISTENCIA JURÍDICA significa que cuando un acto procesal
que pueda comprometer su responsabilidad jurídico penal el imputado puede ser asesorado. El
código agrego algo que surgía de la convención de derechos humanos: la entrevista previa a
cualquier declaración del imputado sin asistencia jurídica (sin defensor presente) es nula, lo cual
no significa que si entra un hombre a una comisaría y confiesa haber matado a su mujer no sea
válido.
Nuestro sistema si el imputado en el lugar del hecho hace una manifestación auto incriminatoria
no vale, pero si conduce a secuestros instructorios es otra cosa y puede valer. Nuestro código
asegura el derecho a la entrevista previa a la recepción de la declaración. Esto es muy importante
porque antes de este código se entendía que si antes de declarar se hacia asesorar por un
abogado iba a ser una especie de encubridor.
El cuerpo del delito:
Para que el proceso pueda progresar tenemos que tener por acreditado con el grado de
conocimiento que va a existir en la etapa del proceso.
El primer extremo que hay que acreditar de acuerdo a la entidad del evento probatorio que
requiere cada etapa del proceso para poder vincular a una persona con al procedimiento es
justamente la existencia del hecho.
La acreditación de la existencia del hecho en general, más en los procedimientos clásicos, en el
procedimiento inquisitivo, es la concerniente al cuerpo del delito; que es la acreditación de la
actividad delictiva, porque a una persona se le va a imputar la comisión de un delito. El delito tiene
aspectos objetivos y aspectos subjetivos. Lo primero que hay que saber es si se ha cometido un
delito; entonces hay que acreditar la existencia del hecho. Y la acreditación de la existencia del
hecho, desde la época de los glosadores, se viene hablando de la acreditación del cuerpo del
delito. Era un concepto muy formal y muy elaborado en el procedimiento inquisitivo y también se
regulaba y se hacía una distinción de acuerdo a qué delito se tratase.
En general se decía que el cuerpo del delito era un concepto que solo tenía operatividad respecto
de los delitos de hecho permanente. Los delitos de hecho permanente son los delitos que dejan
huellas materiales de su perpetración, como: robo, lesiones, homicidio. Entonces el concepto
estaba relacionado con ese tipo de delito. Se decía que los delitos de hecho transitorio, que son
los delitos que no dejan huellas materiales de su perpetración, como puede ser una injuria verbal,
ahí no hay que acreditar el cuerpo del delito porque no porque no se puede acreditar
materialmente.
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En realidad se llegó a un concepto en el sentido de que en todos los delitos hay que acreditar la
materialidad con independencia de las huellas materiales que dejen esos delitos. Se afirmaba
entonces que el cuerpo del delito es un factum prabandum, esto significa que es algo que es
menester acreditar en todos los casos; no es algo que se autoconstata.
En los delitos comisivos son los que violan normas prohibitivas, un robo, un homicidio; son
aquellos delitos que en su base lo que existe es una acción, una acción interpretada desde el
punto de vista naturalista-causalista.
El trabajo más profundo del cuerpo del delito tiene que ver con un homicidio y con delitos
comisivos, en que la base del delito era la acción, la acción como movimiento corporal, voluntario
que produce una mutación en el mundo exterior, una mutación física en el mundo exterior.
Entonces el concepto del cuerpo del delito se desarrolla con profundidad a partir de un fallo del
año 1959 en la cámara criminal y correccional de Capital Federal, cuyo ponente es el Dr. Jorge
Frias Caballero. Este fallo “Gamboa Morales”, se trataba del homicidio de una persona de
nacionalidad Italiana y de apellido Occiuto que se había producido en el interior de una panadería,
parece ser que a Occiuto lo mataron, lo descuartizaron y los homicidas sacaron el cuerpo el día
sucesivo al tacho de basura para que se lo lleve el camión recolector de residuos. Entonces cuando
se tiene que juzgar acerca del cuerpo del delito, la primera pregunta que se hace Frias Caballero
es ¿qué es el cuerpo del delito?
Lo que él quiere expresar es que antes de saber si alguien es autor del delito, tenemos que saber si
efectivamente se ha cometido un delito. Y en el caso del homicidio tenemos que acreditar,
tenemos que tener probado que se ha producido una muerte violenta, es decir, que una persona
ha sido víctima de un homicidio, ha sufrido una muerte violenta y que esa muerte violenta
obedece a la realización de una conducta, de una acción, esa acción se ha conectado causalmente
con ese resultado, es decir, la muerte obedece a que un individuo le ha dado una puñalada o un
disparo de arma de fuego y entonces a través de una relación de causalidad podemos presentar a
esta muerte violenta como el resultado al que se ha arribado como consecuencia de una conducta
que es de las prohibidas por el ordenamiento jurídico. Existen elementos que permiten atribuirle
al autor este hecho; pero primero tenemos que saber si se ha cometido un hecho delictivo.
Entonces en esa teoría que era prevaleciente de los años 50, el fallo termina en una absolución, 3
votos por la absolución contra 2 de la condena, y provocó una crítica durísima del presidente de la
nación.
El cuerpo del delito es la realidad de la acción, de la conducta típica, por comisión, de omisión, de
comisión por omisión, descripta en un tipo penal con la exclusión de los eventuales elementos
subjetivos que están situados en el alma del autor. El elemento subjetivo no lo podemos palpar
materialmente. El concepto está enderezado a la acreditación de la objetividad delictiva. La
comprobación, entonces, del cuerpo del delito, en esta definición, exige que se acredite la
presencia de 3 elementos que van a ser constitutivos, si se trata de la realidad del hecho criminal,
de la acción, de la conducta típica, comisión, comisión por omisión, omisión. La comisión por
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omisión es un delito de resultado, la omisión es un delito de pura actividad. Pero habla de la

realidad de la conducta típica, o sea que enparenta el cuerpo del delito con la tipicidad objetiva;
que esto ahora se ve con mucha claridad, porque esto lo llevó a exigir en todos los delitos
comisivos que el cuerpo del delito necesariamente debía promover la acreditación de los 3
elementos , la acción como movimiento corporal, el resultado típico, el del homicidio de la muerte
violenta y el nexo causal. La relación de causalidad conecta la acción con el resultado a través de la
teoría de la conditio sine qua non que es la única teoría que explica la producción del resultado.
Pero ya hace pie en los 3 elementos: la acción, el nexo causal y el resultado típico; pero como la
definición apuntaba a la realidad de una conducta típica, esto es muy garantista para la época.
Esto implica que en el concepto del cuerpo del delito van a estar contenidas todas las referencias
accesorias de la tipicidad; por ejemplo: en el robo la fuerza en las cosas o la violencia en las
personas, en el hurto en la conducta que recaiga sobre una cosa mueble total o parcialmente
ajena, en el estupro que se trate de una mujer honesta; y excluye el animo de lucro, la satisfacción
propia no hace al cuerpo del delito, eso no tiene que ver con la objetividad delictiva, no tiene que
ver con la tipicidad.
Este concepto era garantista y que explicaba bien para los delitos comisivos, los extremos que
debían acreditarse para tener por comprobado el cuerpo del delito, si esa objetividad delictiva
conforme a lo que he dicho, se encontraba acreditada, recién allí íbamos a pasar a analizar la
prueba de la autoría; pero el primer extremo, el primer presupuesto de la punición entonces iba a
ser la acreditación del cuerpo del delito.
Lo que ocurre es que el derecho penal va evolucionando y entonces empieza a fundamentarse que
hay resultados que están conectados causalmente con una conducta del sujeto, pero sin embargo
no son los resultados que el legislador prohíbe materialmente cuando se sanciona esa conducta.
Jurídicamente podríamos decir que a través de estos criterios que empezaron a elaborarse en
1930, son los criterios de imputación objetiva, pero no tenían alcance, no hoy. Hoy para que a
alguien se le pueda imputar un resultado se exige que la conducta sea la concreción de un delito y
un riesgo jurídicamente desaprobado, que esa conducta genere un peligro no permitido; entonces
si el resultado es la concreción de ese peligro no permitido, entonces podemos hablar de la
acreditación de la objetividad delictiva, pero lo que ocurre es que a veces puede haber una
relación de causalidad y sin embargo por estos criterios que prevalecen a la hora de adjudicar un
comportamiento o de señalar si se ha cometido un delito, esto nos obliga a analizar si ese
resultado es la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado o que existen supuestos en
donde la relación de causalidad se ve con claridad pero lo que no se ve con claridad es que ese
hecho sea un delito, por ejemplo: a alguien se le va a caer un jarrón en la cabeza, si pongo la mano
y lo desvío puede ser que el jarrón le lesione el brazo, puede ser que le quiebre un brazo, entonces
desde el punto de vista causal a quien desvió el jarrón había que imputarle lesiones culposas
porque le quebró el brazo a la persona sobre la que iba a caer el jarrón; bueno parece ser que si
alguien pone un brazo para desviar un jarrón que iba a caer en la cabeza de una persona que
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quizás lo iba a matar y le lesiona un brazo aunque haya habido una relación de causalidad, está
claro que esa intervención provoca lo que el Estado quiere, o sea, una disminución de ese riesgo,
entonces ya no podemos explicar la imputación del resultado en base únicamente a las teorías de
la causalidad. Esto es que necesariamente también vamos a tener que conectar el resultado con
criterios de imputación objetiva para saber si se lo podemos atribuir a la conducta del sujeto.
Entonces la relación de causalidad va a ser necesaria, si no podemos conectar el resultado con la
conducta a través de la teoría de la conditio sine qua non, no preguntamos nada más, no tenemos
acreditado el cuerpo del delito. Pero si tenemos acreditada la relación de causalidad eso no es
suficiente, vamos a tener que indagar acerca de si ese resultado es la concreción de un riesgo no
permitido. Esto a veces exige que para saber de que tipo de hecho estamos hablando necesitemos
de una confirmación del tipo subjetivo, no estoy diciendo que el cuerpo del delito requiere de
elementos subjetivos, es que requiere una confirmación. Digo esto porque se sostiene que en
general que para poder imputarle a alguien un delito de resultado en los delitos comisivos, el
agente tiene que tener la dominabilidad de la acción, del curso causal. Tener la dominabilidad del
curso causal, en el derecho pensal se expresa como ser el señor del hecho, o sea, el agente va a
ser autor de ese hecho en cuanto el domine el curso causal que con los conocimientos de la
ciencia y las técnicas aplicadas hasta el momento, pueda dominar el hecho causal; por ejemplo si
le pego un tiro a una persona con un arma de fuego, el conocimiento de la ciencia me da el indicio
de que la puedo matar. Pero a veces en determinados casos, se exige una confirmación en el tipo
subjetivo porque hay resultados que están conectados causalmente pero en verdad se producen
por azar. Imaginense una persona dispara contra otra a 300 mts de distancia en un terreno
escarpado con fuerte viento, la escopeta tiene el caño torcido, la persona va en movimiento y lo
mata, ni un tirador profesional estaría en condiciones de acertar. Entonces esas son condiciones
que hoy se relevan en el tipo objetivo, por eso el cuerpo del delito hoy a dado lugar a que se hable
del presupuesto de hecho típico.
Para analizar el presupuesto de hecho típico en la sentencia vamos a tener que tener algunos
elementos, algunos conocimientos de derecho penal. No me alcanza con ver un muerto, tengo
que saber algo más. Entonces cuando se analiza el cuerpo del delito, los jueces tienen que
resolver, tienen que verificar que se cumplan determinados requisitos. El presupuesto de hecho
típico tiene que provenir de una ley del congreso en sentido formal.
Otro principio que también hay que tener en cuenta, que es la reducción de la prohibición al
ámbito histórico. Esto es muy importante. En acciones cotidianas, en conductas neutrales, que
fueron pensadas como delictivas hace 50/60 años hay que reducir la prohibición al marco
histórico. Por ejemplo cuando se sanciona la ley de propiedad intelectual una forma de
defraudación es reproducir una obra literaria que está protegida; entonces hoy que todos sacamos
fotocopias ¿no nos van a condenar por defraudación a la ley de propiedad intelectual? O sea esa
prohibición hay que reducirla a lo que pensó el legislador en 1933. Otras veces esto tiene que ver
con la historia del precepto, con su genealogía.
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Cuando vemos el tipo penal sobre el vamos a pronunciarnos tenemos también que discernir si se
trata de acciones que para ser incluidas dentro de la tipicidad salen del contorno, del marco
jurídico. Son conductas que cuando hay acuerdo no son típicas, esto es lo que se llama elemento
normativo de recorte, esa conducta tiene que ser ilegítima y para serlo tienen que ser ajenas al
marco típico; por ejemplo: violación de domicilio, debo ingresar contra la voluntad expresa del
titular. La violación tiene que ser contra la voluntad del sujeto. Si hay acuerdo no hay nada para el
derecho penal. El tipo exige la falta de acuerdo. Esto también tiene que estar en la tipicidad
objetiva.
El presupuesto de hecho típico más modernamente entonces, se divide en tipo sistemático y en
tipo conglobante. Esto es, la tipicidad encierra un pragma, el pragma es un espacio problemático;
pero no todo espacio problemático va a ser sometido al derecho penal, el espacio problemático
debe ser conflictivo. Entonces exige que el presupuesto de hecho cumpla con determinadas
exigencias para poder afirmarse la existencia de una conducta típica objetivamente. Todo esto
tiene que ver con el tipo objetivo. Entonces la tipicidad se va a descomponer en la tipicidad
objetiva.
Lo importante en los tipos de comisión era no solo lo de la dominabilidad, sino la cuestión de la
relación de causalidad; pero aca hay que hacer una advertencia: la relación de causalidad es
importante en los tipos penales que es posible separar la conducta de resultado; cuando la
realización de la conducta ya importa el resultado. En los delitos en que el resultado se pueda
separar de la conducta ahí es muy importante. Por ejemplo en un delito de comisión, el sujeto
sabe por los conocimientos, que él si pone en marcha un curso causal puede concluir en un
resultado determinado, que si dispara puede lesionar o matar. Esto hace a la dominabilidad pero
también hace a imputar un resultado a un sujeto que pone en marcha un proceso causal que
puede concluir en un resultado que sea un resultado desaprobado por la tipicidad.
Entonces para la relación de causalidad nos interesan los conocimientos que están al alcance de
todos. Esto no quiere decir si el individuo tiene conocimientos especiales no interese, si el sujeto
sabe más que nosotros porque el delito que lo involucra tiene que ver con conocimientos de la
ingeniería o de la medicina eso va a interesar; no quiere decir que no va a interesar, pero lo que en
el primer momento vamos a ver si los conocimientos de la ciencia y las técnicas disponibles
permitían que al poner en marcha ese proceso causal el resultado era previsible. Esto se puede
explicar relativamente bien en los delitos por comisión.
Cuando a alguien se le imputa un delito que consiste en no hacer algo, acá hay que hacer una
distinción: Los delitos omisivos violan una norma preceptiva, no una prohibitiva como se da en los
casos de delitos por comisión. Estos delitos omisivos se dividen en dos categorías: delitos de
omisión propia que son los delitos de un cualquiera, los delitos que puede cometer cualquier
persona, por ejemplo: vamos caminando vemos que un nene de 1 año se está por caer a una
pileta de natación, tenemos la obligación de auxiliarlo, sin correr ningún peligro. Son delitos en
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que el individuo realiza una conducta diferente a la que le reclama el ordenamiento jurídico. Son
delitos de pura actividad.
Los delitos de comisión por omisión son los delitos que solo pueden cometer los garantes. Los
garantes son aquellas personas que por la relación que tienen con el bien jurídico, en general son
relaciones institucionales, pero pueden ser contractuales, son los que están obligados a preservar
la indemnidad del bien jurídico; están obligados a evitar que el bien jurídico sufra una lesión.
¿Qué es lo que debe tratar el fiscal cuando acusa o el tribunal o el juez cuando dictan sentencia en
el primer caso, en los delitos de omisión propia?: En esos supuestos de omisión propia el juez lo
que tiene que analizar es si se dan estos 3 elementos: -la situación típica, que siempre es una
situación circunstanciada, esto es importante porque la omisión es una categoría jurídica, no
existen omisiones pretípicas, existe la omisión porque el ordenamiento jurídico me ordena que en
determinada situación realice una conducta, entonces el juez tiene que describir la acción típica ej:
fulano pasaba cuando el bebé se estaba por caer a la pileta y siguió caminando; -la inconcurrencia
de la acción esperada, no lo auxilió y –la capacidad general de acción, si se trata de un paralítico
no le van a imputar que no se tiró a la pileta para salvar al niño.
En los delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, el juez va a tener que
analizar además de estas 3 exigencias, el juez tiene, como son delitos de resultado, que
determinar que se trata de un individuo que tiene una posición de garante. La posición de garante
que es lo que determina la obligación del individuo de mantener indemne al bien jurídico antes
surgía de aspectos meramente formales o estatutarios, la ley, el contrato, el actuar precedente;
hoy tiene mucho que ver lo institucional, la relación que se da en la familia, el padre no puede
dejar que se muera de hambre el niño, también se da entre las relaciones del funcionario y el
Estado.
Como se trata de la inconcurrencia de la acción por parte de un garante tiene que tratarse de un
supuesto en que con la acción esperada, con la acción ordenada por el sistema jurídico el
resultado con una probabilidad no alcance. El juez tiene que estar persuadido que con el
incumplimiento de la acción mandada el resultado no se hubiera producido.
En los delitos omisivos la dominabilidad es fundamental en la tipicidad sistemática, porque el
Estado le exige al sujeto que se monte sobre la causalidad e interfiera el desarrollo del curso
causal para que el resultado no se produzca. (Esto es importante).
Fin del tema.
El proceso penal se asienta sobre la verdad. El presupuesto de una sentencia condenatoria es que
se acredite la verdad respecto de la existencia del hecho y de la intervención culpable del
imputado. Esta verdad recibe el nombre desde el punto de vista de la teoría del conocimiento de
verdad correspondencia. Se llama verdad correspondencia porque exige una adecuación acerca de
lo que se conoce de una cosa con lo que la cosa es.
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La reconstrucción de un delito no es que se pueda experimentar, motivo por el cual en esa

acreditación de la verdad se van a dar una serie de condicionamientos porque también por encima
de la verdad el Estado protege determinados valores jurídicos. Si la verdad no tuviera ningún
límite ¿podríamos castigar al imputado? Etc, no es la verdad a cualquier precio. Esto ya nos
impone condicionamiento, esto es la verdad que se obtiene durante la tramitación del proceso
penal, va a ser una verdad aproximativa, solo nos aproximamos a la verdad, desde un total
desconocimiento, vamos a tratar de reconstruir.
La acusación es la atribución fundamentada de la comisión de un delito y de la participación
responsable al imputado en la que se expone y valoran los elementos de convicción que
demuestran ambos extremos de la imputación.
La acusación se inicia con el requerimiento de elevación a juicio, que es el escrito que presenta el
fiscal solicitando que se abra el juicio de un apersona que a partir de ahí tiene el carácter de
acusado. Es un compromiso de acreditar en juicio la culpabilidad del acusado. Hasta allí lo que se
le exige al fiscal es la existencia de probabilidad positiva, es decir el intelecto del fiscal le permite
fundar sopensando los elementos que ha recogido y concluir que los elementos de cargo superan
a los de descargo, concluyendo en la culpabilidad del acusado. Solo tiene la obligación de probar la
culpabilidad del acusado el fiscal.
La tarea del juez es juzgar sobre los elementos de convicción para ver si se ha acreditado la verdad
real de la existencia del hecho y la participación del imputado para lo cual se acepta que el juez si
esta en posesión de la verdad se admita que ello es así siempre y cuando la pueda fundamentar
racionalmente, esto es cuando la pueda explicar de conformidad con las reglas de la sana crítica,
para que ese racionamiento pueda ser controlado.
La actividad del fiscal gira sobre la prueba de lo contrario. Porque la inocencia ya le asiste al
imputado. La actividad procesal versa sobre la prueba de la culpabilidad no sobre la inocencia.
Sobre esa prueba de la culpabilidad se va a realizar la IPP.
Pero además de esta verdad, aparece hoy en nuestro proceso penal otra verdad que se construye
por consenso. Esta verdad aparece instalada en una visión del proceso penal y del delito no como
infracción a la ley sino que se como un conflicto intersubjetivo; entonces adquiere relevancia la
voluntad de los participantes, y esta permite construir una verdad que a veces facilita una salida
opcional en el proceso, que limita la pena. (Una verdad consensuada).
PARTICULAR DAMNIFICADO
Según Código de Jofre: Es un sujeto que tenía una regulación muy híbrida en el Código de Jofre. O
sea el particular damnificado en realidad era un sujeto procesal que podía o no estar, porque la
función que tenía, si uno consulta los antecedentes del código de Jofre y del Código de
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Procedimientos Penal de la Prov. De San Luis de 1906 (que también fue redactado por Tomás Jofre
que es anterior al Cód. De Procedimientos Penal de la Prov. de Bs. As. de 1915) en los que estaba
la figura del particular damnificado. Este sujeto colaboraba en alguna medida en la etapa de la
instrucción para arrimar prueba que permitiera el dictado de una sentencia condenatoria y con
eso ir a la jurisdicción civil y en función de la influencia de la cosa juzgada penal sobre la civil que
ya no se pudiera discutir la existencia del delito y entonces ya el juicio civil prácticamente lo tenía
ganado. Esa era la idea pero no porque se pensara que la víctima tenía un derecho a que se
investigara acerca del delito que la damnifica, a que se individualizara a los autores o a que
eventualmente se los someta a la imposición de una pena.
Era una época en que no había una consideración por la víctima, la víctima era una “víctima
excusa”, era la excusa para que el poder penal del Estado interviniera. Solamente se la usaba para
sacarle información como testigo. Pero no se le reconocía un rol activo. Más aún, que en 1915
cuando Jofre redacta el Cód. Procedimientos Penal, la acción civil, él la manda a la jurisdicción civil.
O sea quería un proceso penal pero con partes influenciadas por una concepción material.
Desde ese particular damnificado al particular damnificado que tenemos hoy, han pasado ríos,
porque ese particular damnificado que Jofre se apresura a decir en el Art.82 que no reviste
carácter de parte (con lo cual está diciendo que es un individuo que va para el lado del Ministerio
Público pero no con este; trae algunas diligencias, algunos testigos; pero nada más, no se involucra
con el ejercicio de la acción penal) a este particular damnificado que no es el mejor particular
damnificado porque la Prov. De Bs. As. es retrograda.
Ahora: Este es un particular damnificado que es parte, que va a ejercer la acción penal, pero que la
va a ejercer de una manera si se quiere debilitada. Lo cierto es que se ha reforzado, y el proceso es
indetenible. En muy poco tiempo va a ser un acusador, con prácticamente (por lo menos en la
etapa del juicio, o al cierre de la etapa preparatoria) con los mismos poderes que el Ministerio
Público.
¿Quién es este famoso sujeto, el particular damnificado? Es un sujeto jurídico, ¿y porque
digo sujeto jurídico? porque no es la víctima, la cual es una persona que sufre un perjuicio como
consecuencia del delito, que tiene toda una serie de derechos que están muy bien legislados, que
vienen ya consagrados en los Convenios Internacionales de DDHH, pero es una víctima a “secas”. A
partir del art.84 están todos los derechos de la víctima.
El particular damnificado es el sujeto jurídico de existencia física o ideal que resulta

ofendido o perjudicado por la comisión del delito. En general es el paciente penal, el titular del
bien jurídico, que sufre a consecuencia del hecho un perjuicio directo, concreto y real, protegido
por una norma reparatoria de derecho penal. Decimos que en general es el titular del bien jurídico
tutelado.
Dijimos que es el paciente penal, pero esto no es definitorio porque a veces cuando se
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trata de bienes jurídicos colectivos, hay personas que sufren un perjuicio como consecuencia de
un delito pero no son los titulares del bien jurídico. Por ej.: Un falso testimonio agravia la
administración de justicia pero también perjudica a la persona contra la cual se dirige; y lo mismo
podría pasar con otros delitos. Por eso lo importante, como pauta definitoria, es que a
consecuencia del hecho se SUFRA UN MENOSCABO/PERJUICIO DIRECTO, CONCRETO Y ACTUAL, o
sea no un mero deseo abstracto de justicia.
- Delitos que afectan los bienes jurídicos supra individuales, delitos ecológicos
En estos casos, hay organizaciones, tales como ONG, Asociaciones, que estatutariamente
tienen como finalidad proteger la integridad de esos bienes jurídicos. En este caso, estas
asociaciones, podrían revestir el carácter de ofendidos, a los efectos de presentarse como
particular damnificado (esto es más novedoso). El particular damnificado en general suele ser una
persona física, pero en estos casos es una persona jurídica a la que, dicho delito, le genera un
perjuicio directo concreto y actual. También podría darse el caso de que, dicha asociación en
representación de dichos intereses colectivos, estando estatutariamente autorizada, pueda
intervenir como particular damnificado, ejerciendo ese rol. De alguna manera es la voz jurídica, es
decir, es la víctima con voz jurídica, porque al tiempo en que el ofendido se constituya en
particular damnificado va a adquirir el carácter de parte, y el carácter de parte obviamente le
genera el reconocimiento de derechos establecidos por la ley procesal, y deberes también
reconocidos en dicha ley.
- Carácter de parte:
El carácter de parte del particular damnificado se discute desde siempre.

Antes: Porque como Jofre pensaba que el ofendido, que se presentaba al proceso penal se
convertía en la 5ta rueda del carro, que se lo podía demorar. En general el interés del damnificado,
lo consideraba como un interés de venganza. ALGUIEN escribía en 1940, que los que piensan lo
contrario ponen su ingenuidad al servicio de una causa noble.
Entonces Jofre lo concibió de manera hibrida, si bien incorporó este sujeto, al mismo
tiempo en el CPP de Obarrrio de 1889, había un querellante que ejercía la acción penal en soledad,
él que tenía la posibilidad de formular requisitorias de elevación a juicio, formulando acusaciones
al cierre de la etapa sumarial, y abriendo el juicio plenario si el fiscal pedía el sobreseimiento y
pero el juez no estaba de acuerdo, es decir con la sola acusación del querellante particular, en el
CPPN, se podía abrir el juicio escrito. Esto Jofre lo sabía, y fíjense que son dos conceptos
totalmente distintos: - en Capital Federal, el querellante particular, cuando el juez no está de
acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal, se le permite acusar y abrir el juicio y así
dictar sentencia.
22

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- y acá teníamos un particular damnificado que tenía un rol subsidiario, muy debilitado, y
para que no quedasen dudas de esto, Jofre escribía que no reviste carácter de parte y cuando le
reconocía ciertas facultades decía “pero SOLO con las facultades que se enumeran.” Esto era
porque el interés personal o pecuniario que tiene la víctima del delito la disposición lo autoriza a
cooperar en cierta medida a la ilustración del proceso, a la averiguación del delito, pero enseguida
aclaraba NO PUEDE ASUMIR EL CARÁCTER DE PARTE porque esto afectaría la regularidad y
brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Ministerio Público (único responsable del
éxito de la acción penal).
Hay un concepto de parte, que era muy propio a fines del siglo XIX y principios del siglo XX
hasta los años 40´ donde hubo una concepción de parte material. Floreal decía, en consonancia
con Jofre, que el Fiscal es el único responsable del éxito de la acción penal y que el Ministerio
Público no es el acreedor del autor del delito (no son acreedores y deudores de una pena) sino
que representa el interés del Estado, por eso la acusación es su acusación y la sentencia es su
sentencia. El Ministerio Público tiene cuerpo de parte, y alma de juez.
En realidad, tanto el fiscal como el particular damnificado son sustitutos procesales, ambos.
¿Porqué ? Porque, el derecho cuya aplicación se reclama es un derecho estatal, el derecho penal.
Pero aun dentro de esta misma concepción, el sustituto procesal (en este caso el fiscal o el
particular damnificado con los nuevos poderes que tiene ahora) cuando solicitan la aplicación de
una pena representan al sustituido pero peticionan en un interés propio porque al sustituido lo
han desplazado. Y al desplazar al sustituido de la relación jurídica y peticionar en interés propio,
los sustitutos procesal también son parte.
Hoy: Esta concepción ha sido superada, porque la parte material que se ajusta muy bien al
proceso civil, porque la parte es la que dispone del contenido del proceso. En el derecho civil como
el actor es el titular del derecho objetivo que se debate, obviamente puede hacer lo que le parece.
Pero en el proceso penal donde lo que está en juego es el interés público, y dichos poderes del
derecho civil son inexistentes o convalidados en una mínima medida, entonces el concepto que se
impone es el de parte procesal. ¿Quién es parte entonces? El que insta una determinada
resolución judicial o quien resiste ese pedido.
Esto es muy importante porque Jofre al sostener enfáticamente que el particular

damnificado no era parte relevo un papel mínimo e intrascendente y generó que la víctima no
fuese considerada. En los tiempos que corren la víctima ha adquirido una gran importancia, por
ejemplo en dogmatica penal se habla de victimología, en los criterios de imputación objetiva se
hace referencia al comportamiento de la victima etc. Hoy la víctima está completamente
revalorizada, entonces esto también tiene que generar otra lectura acerca de su instauración y
reconocimiento en el proceso penal. Esa lectura, obviamente también tiene que hacerse cargo de
algunos antecedentes a los efectos de confrontarlos sobre todo con los convenios internacionales
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que rigen y la Argentina a ratificado. Por ejemplo la Corte de la Nación en los años 50’ decía: “El
querellante es una concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo”, esto es el
querellante es una facultad que puede reconocer o no el legislador.
Distinta era la Corte que debía pronunciarse sobre el Código de Procedimiento de Obarrio.
En 1925 se produce un nuevo interdicto, que si bien no era contencioso porque la Corte no había
recurso extraordinario por cuestiones procesales, pero lo que resuelve la Corte es muy importante
a los efectos de interpretar quien es este sujeto que interviene al lado del fiscal con facultades
acusatorias. En 1925 (ya se había sancionado el CP de 1921 que establecía el principio de
oficialidad, donde la acción la ejercía el MP), la Corte debió resolver un caso llamado “Maresca”
que planteaba esto: si el CP de 1921 dice que la acción penal la ejerce el MP, la acción penal del
Código de Procedimientos Penal de Obarrio de 1889 que le autorizaba a la víctima ejercitar la
acción, era constitucional o no. Según Jofre y Rivarola decían que NO, ya que desde que se
sancionó el código de 1921, el ofendido ya no tenía la posibilidad de ejercer la acción penal, sólo la
puede ejercer el MP. La Corte dijo algo que nos va a servir ahora: cuales deberían ser y como
deben leerse las facultades de los ofendidos en todos los procesos penales de la Republica
Argentina? La Corte dijo que no hay invasión legislativa cuando el Código de Procedimientos de
Capital Federal resuelve que el ofendido puede ejercer la acción penal porque el órgano
encargado de legislar sobre el derecho penal y sobre el procedimiento penal es el Congreso de la
Nación, entonces esa supuesta antinomia entre una ley de fondo y una ley de forma no puede
darse, no hay ninguna divergencia. Lo que dice la Corte es que el Congreso de la Nación puede
legislar todo lo que tenga que ver con el ejercicio de la acción penal y en realidad estableciendo
que no interesa el libro en el que lo dice. (A diferencia de esto Jofre decía que si el Código Penal
dice que al acción penal la ejerce el MP, esta es una ley penal entonces el Codigo de
Procedimientos de la Nación no puede decir que la acción la ejerce el ofendido, mas porque el
Código Penal es posterior.)
Mayer retoma este argumento de la Corte, cuando al hablar del desestimiento de la acción
penal privada (la que se extingue por renuncia, por no comparecer a la audiencia de juicio –
desestimiento tácito), Mayer dice que si eso lo regulo el Congreso de la Nación como nuevas
causales de extinción de la acción penal privada, eso es constitucional. La Cámara de Casación
Penal opina igual que Jofre, que esas son normas procesales que no pueden modificar las normas
de fondo. Pero Mayer dice que lo que importa es que el Congreso lo resolvió en el Codigo de
Procedimientos estableciendo que el desestimiento de la acción penal privada equivale a la
renuncia, si el Congreso de Nación puede legislar lo que es la renuncia lo puede hacer tanto en el
CP como en el CPP.
Esto es importante porque los derechos que le reconoce al ofendido el Codigo de

Procedimientos Penal de la Nación, los que le reconocía en el Codigo de Obarrio de acusar y
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ejercer la acción penal sin que la Corte jamás hubiera declarado la inconstitucionalidad, es una
pauta interpretativa que a nosotros nos va a servir si tenemos en consideración que es lo que dice
la Corte de la Nación ahora con respecto a los derechos que tiene la víctima en el Código de
Procedimientos Penal Nacional, porque los derechos que le reconoce la Corte al ofendido en el
Código de Procedimientos Penal Nacional tienen tanta entidad y fuerza que perfectamente
pueden representar una pauta interpretativa para entender cuáles son los derechos del particular
damnificado del Codigo de Procedimientos de la Prov. Si esas son garantías mínimas que tiene el
código sustantivo, no puede haber en la República victimas de 1ra y victimas de 2da, victimas que
en el orden nacional tengan el derecho por a acusar y que en la prov. dicho derecho sea
desconocido. Si esas son garantías sustantivas que constituyen el estándar mínimo, las mismas
deben regir igualitariamente en toda la nación, independientemente del lugar donde hayan
padecido ese delito. Las provincias deben garantizar dicho estándar.
- Fallos que se direccionan en pos de garantizar los derechos de las victimas de forma igualitaria
en toda la nación
1) Cincotta 1965
La Corte con remisión a un dictamen del procurador Lezcano, lo que dice es que la pena de
alguna manera representa la restitución del derecho desconocido por el delito. Agrega además,
que cuando la ley le reconoce al ofendido la posibilidad de intervenir como querellante, negarle tal
derecho implicaría una violación a la defensa en juicio. ¿Que surge de esto? Que el ofendido,
querellante en este caso, tiene casi un derecho a la pena como restitución del derecho violado, y
esto va a aparecer en las sentencias de la Convención de DDHH.
2) Velásquez Rodríguez 1988
La Corte Interamericana señala que los Estados deben garantizar a las víctimas el derecho a
que el delito sea investigado, que se individualice a los autores, que eventualmente se condene, y
que se cumpla la pena. Esto es en Velásquez Rodríguez, ya desde 1988, y luego en el fallo 3)
Bulacio (1991), la Corte Interamericana de DDHH va a decir que las Convenciones de DDHH y las
legislaciones de los países que han ratificado la Convención tienen que tutelar los bienes jurídicos
de las personas de carne y hueso que son ofendidas por el delito, y poner a su disposición
procedimientos serios para investigar esos delitos y no meras formalidades. La Corte
Interamericana dice que deben ponerse todos los recursos para que dichos delitos sean
investigados, esclarecidos y sancionados. A veces la reparación es posible, pero cuando no es
posible, la pena remedia-repara (en determinados supuestos) la humillación que el delito produce,
devolviéndole a la victima la dignidad, respeto y confianza. Además la pena tiene un efecto
comunicativo importante, comunicándole simbólicamente a la sociedad que la norma infringida
está vigente, que su violación se sanciona.
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EL PREGUNTÓN DE SIEMPRE: ¿Entonces, importaría una especie de pena como coactivo, y la

cárcel seria un proceso de castigo y sanción? Respuesta: No, yo no dije de castigo, es de
restauración del derecho. Lo de Lezcano es extraordinario, porque parece actuar en el sentido
Hegeliano, o sea restitución del derecho. La pena reafirma al más puro hegelianismo, y si bien no
está todo el mundo de acuerdo, hay una concepción actual (de principios de los 90´ y 2000) que
rescata a Hegel, y es lo que dice Lezcano: la pena repara la violación del derecho subjetivo. El
derecho penal llega tarde, no restituye en el sentido de que no puede volver al estado anterior,
pero lo que puede decir es que la norma penal está vigente y debe ser cumplida. La pena tiene una
concepción simbólica y restitutiva del derecho. Lezcano no habla del cumplimiento de fines en la
pena o meramente del castigo, no habla de la pena como castigo para el delincuente, la pena es
para demostrarle a la sociedad que el derecho está vigente, se trata al delincuente de elevarlo
como persona pero también se le dice “este modelo de orientación no va”. Esto tanto en
Velásquez Rodríguez y en Bulacio, en la Convención Americana se interpreta como un derecho
desde el lado de la víctima, como derecho a la reparación moral que impone la sanción penal.
Estos fallos van condicionando tanto los tres antes mencionados como Maresca, en este último en
los renglones finales la Corte dice:
4) Maresca 1925
Recuerden que estamos hablando de la acusación el ofendido en el Código de

Procedimientos Penal de la Nación, de la acusación del querellante. Entonces lo que Jofre discutía
era que la acusación la tiene que hacer un órgano oficial, que es lo que llevo después al Codigo de
Procedimientos de la Prov. De Bs. As.
La Corte dice, entonces en los últimos renglones del fallo, que cuando el ofendido le ha sido
reconocido el carácter de acusador, si formula la acusación ya le garantiza al imputado el derecho
a la defensa, y agrega sin que importe e interese el carácter público, oficial o particular de quien la
formule. Es decir, para que el imputado se pueda defender y se le garantice la defensa en juicio, lo
que necesita es que haya una acusación que según la Corte no importa que sea oficial, pública o
particular.
Esta resolución es tan fuerte que trajo aparejada que en 1988 la Corte copie este
fundamento en el fallo 5) Santillan (1988), donde el fiscal pidió la absolución del imputado en el
juicio oral y el querellante ya había alegado por la condena. Entonces el Tribunal decía que si el
fiscal pidió la absolución, el tribunal no podía condenar. La Corte estableció ante esta situación,
que habiendo una acusación particular, en este caso la del querellante, el Tribunal tiene que dictar
sentencia, ya sea absolviendo o condenando, pero que con esa acusación del querellante ya se
está garantizando el derecho de defensa en juicio. Si la Corte hubiese hecho un ejercicio de
memoria, hubiese advertido que en 1935 en la causa Del Carril (1935) la Cámara Criminal y
Correccional de Capital Federal dijo lo mismo.
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6) Del Carril (1935)
Esta causa era por defraudación, en donde el fiscal pidió el sobreseimiento cuando se
clausura el sumario y el querellante acusa, y el juez no estaba de acuerdo con el pedido de
sobreseimiento. Ante esta situación, el caso fue al Juez de sentencia, donde el Defensor dice que
la causa no podía continuar porque no tenía impulso oficial, y la Cámara resolvió que la acción
penal ya había sido ejercida por el ofendido y ya que ese no era un delito de acción privada,
habiendo formulado acusación el ofendido la causa debe sustanciarse, y dictando ya sea sentencia
condenatoria o absolutoria. Esto significa que con la acusación del querellante particular ya están
asegurando los derechos de defensa y debido proceso del imputado. (Interpretación del Dr.
Falcone, pero tanto Mayer como algunos plenarios de Capital Federal están en contra)
- Particular damnificado debilitado en Pro v. de Bs. As.
Esta tendencia condiciona la interpretación del particular damnificado, ¿porqué? Porque la

Prov. De Bs. As. que les decía que es un poco retrógrada ( ahora vamos a ver qué facultades le
reconoce a éste), pero es un particular damnificado que ingresa debilitado al juicio oral ya que sólo
podrá formular la acusación al debate oral si el fiscal de 1° instancia y el de Cámara piden el
sobreseimiento, entonces por lo tanto llega muy debilitado. O sea que si el fiscal acusa, el
particular damnificado no tiene posibilidades de acusar, ya que al cierre de la IPP de tiene un rol
subsidiario. Imagínense que si el fiscal acusa por homicidio culposo, el particular damnificado no
puede decir que es un homicidio doloso. En el juicio, se acusara por homicidio culposo, porque no
lo dejaron acusar al damnificado al cierre de la IPP, por más que él considere que es doloso, y no
podrá decirlo ya que eso implicaría alterar la noción de objeto procesal.
Es un particular damnificado que entra debilitado al juicio, en un momento en donde la

víctima tiene cada vez mayores derechos, en la Prov. De Bs. As. el particular damnificado va en
inferioridad de condiciones. Si lo hubiesen dejado presentar su requerimiento de elevación a
juicio, al lado del del fiscal, ya sería distinto porque el imputado podría ver cuáles son los hechos
que se le atribuyen, y si es un problema de calificación luego un tribunal podría ver de variar la
calificación del delito. Pero al no dejar expresar al damnificado al cierre de la IPP, queda
condicionado y limitado. Entonces como está limitado en Bs. As. la pauta interpretativa que se
impone es la siguiente: puede la Prov. De Bs. As. limitar tanto al ofendido, impidiendo que formule
acusación, que desarrolle con autonomía la versión jurídica de los hechos que lo damnifican?
¿Porqué puede la Prov. hacer esto, y una víctima protegida por el Código Nacional podrá acusar
con autonomía, va poder promover la apertura del debate aunque el fiscal pida el
sobreseimiento? Entonces acá tenemos una asimetría que parece que hay que leerla en función
de lo que ha ido resolviendo la Corte respecto del ofendido en el Codigo de Procedimientos Penal
de la Nación, porque la Corte le ha asegurado al ofendido en el marco del procedimiento federal
en la causa Del’ Olio, que el ofendido tiene la facultad de presentar su acusación con autonomía
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del MP, y que la misma posibilita la apertura del juicio, y ello como corolario, si se quiere, del
derecho que tiene el ofendido a ser oído. Entonces tiene el derecho de presentar acusación al
cierre de la investigación sumarial del proceso de nación, garantizándole el derecho a ser oído la
apertura al juicio.
¿Un derecho así, se debería reconocer en las legislaciones procesales? Parece que sí, es
decir la víctima que tiene garantizada esas facultades en el Código nacional, si son facultades
reconocidas por el Congreso de Nación, parecería que como son facultades que están
íntimamente ligadas a la punición, porque la acción y la pena no pueden dividirse como se dividen
en el derecho privado, acá el derecho de acción como presupuesto para lograr la punición son
indisolubles. Por lo que si en el código de nación el ofendido tiene estas facultades, las provincias
tienen que garantizar también este derecho, porque ello hace a la igualdad de todos los
ciudadanos antes la ley. Estas garantías son sustantivas, aunque estén incorporadas a un código de
procedimientos y que han sido reconocidas por una autoridad federal, aún cuando pueda haber
obrado en un código que tiene materias locales. Pero ese reconocimiento que está estrechamente
vinculado con el ejercicio de la acción penal y punibilidad, tiene que regir igualitariamente para
toda la Nación.
Pregunta: ¿queda a cargo del particular o del fiscal? Respuesta: Si el fiscal acusa, el problema es
menor, porque el problema puede estar en la calificación, pero si NO acusa el fiscal, el particular
damnificado en nuestro sistema va a poder ir al juicio pero en una posición debilitada. Lo que
ocurre es que en el Código de Nación aunque el fiscal acuse, el querellante puede también acusar,
y eso ya es importante porque está abriendo todo el juego y le hace ver al tribunal toda la
plataforma fáctica que se va a ventilar en el juicio. En la Prov. De Bs. As. el particular va maniatado,
muy debilitado, así no sirve. Es como que hay un arrastre todavía de la opinión de Jofre.
Pregunta: ¿entonces si llega solo el particular damnificado a juicio, que acusa, por lo que pidió el
fiscal en su momento? Respuesta: No va a llegar solo porque va a llegar porque el fiscal acusó, va
a llegar atrás del fiscal. En la Prov. De Bs. As. no puede haber dos acusaciones, solamente puede
haber una, por lo que si acusa el fiscal, el particular no puede acusar, va al juicio y tiene un rol
subsidiario, pero si el fiscal luego pide la absolución, ahí si podría acusar (dice que lo vamos a ver
más adelante al ver juicio oral). Ahora cuando las dos jerarquías del MP (1° instancia y fiscal de
Cámara) piden el sobreseimiento, ahí si la ley le autoriza al particular a acusar de forma autónoma
y así se pasa a la etapa de juicio. Pregunta: ¿va solo? Respuesta: Va solo porque los dos fiscales ya
pidieron el sobreseimiento, pero lo que ocurre es que al haber pedido los dos fiscales el
sobreseimiento, el particular va con muy pocas chances de éxito.
Pregunta: mi pregunta es si la acusación que va a utilizar el particular damnificado en caso de

que el fiscal no acuse, es la misma que la de la investigación del fiscal? Respuesta: Primero no
hubo acusación del fiscal, y la investigación es difusa.
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Dos situaciones:
1) Causa con particular damnificado: el fiscal al cierre de la IPP pide el sobreseimiento, y el

juez no está de acuerdo por lo que lo envía al fiscal de Cámara, que también pide el
sobreseimiento, en este caso el juez no se pronuncia, al haber particular damnificado se le dan 15
días para que formule acusación. Si el particular no formula la acusación, se resuelve el
sobreseimiento por acuerdo fiscal. Ahora si presenta la acusación, el juez corre traslado a la
defensa para que conteste la misma. Entonces en este momento el juez examina si el
sobreseimiento pedido por el fiscal, y supongamos que el sobreseimiento pedido por el defensor
al contestar la acusación del particular, es procedente o le garantiza al particular damnificado el
derecho a ser oído y le abre el juicio. Si se lo abre, lo hace dictando un auto de elevación a juicio,
ya que como el defensor se opuso cuando fue notificado de la acusación. Por lo tanto, si el juez no
esta de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del defensor y el particular damnificado acuso,
va a dictar un auto de elevación a juicio, que en realidad contiene la acusación, porque el juez en
ese auto tiene que explicar porque no corresponde el sobreseimiento y tiene que relatar el hecho
y la prueba y calificación legal que ameritan la apertura del juicio.
Distinto seria si cuando el particular damnificado presenta la acusación y nadie se opone,

pasa a la etapa de juicio con la acusación.
Siempre la acusación la va a hacer en base a la investigación que realizó el fiscal. La

investigación debe ser oficial, la investigación es un órgano público (sea el juez en el proceso penal
federal, o el fiscal en un proceso penal provincial). Lo que le vamos a reconocer derechos a la
victima cuando cierre la IPP. Por supuesto toda la prueba útil hay que proveerla, porque eso hace
a la investigación del hecho, pero no puede el ofendido conducir la investigación. Los fines de la
investigación tienen como finalidad la satisfacción de intereses públicos. Si se permitiese que el
ofendido interfiera en las razones de política criminal que tiene el fiscal, ahí se puede producir un
gravísimo corto circuito por lo que el particular damnificado puede aportar pruebas pero la
investigación la conduce el fiscal. Una vez cerrada la investigación, el damnificado a través de la
acusación puede darle la significación jurídica.
2) Causa sin particular damnificado: al cierre de la IPP el fiscal pide el sobreseimiento, y el

juez no esta de acuerdo por lo que el juez lo envía al fiscal de Cámara. El fiscal de Cámara dice
que hay que sobreseer. Esto se llama jurisdicción condicionada, y es obligatoria para el juez. Pero
si el fiscal de Cámara considero que el sobreseimiento esta mal, se remueve al fiscal de 1°
instancia y se pone un nuevo fiscal que acuse.
- Facultades
1) Presentación por escrito personalmente, con patrocinio letrado o con poder general/especial,
carta poder, etc. (leer en código dice).
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La función cual es? Es esclarecer el delito y descubrir a los culpables como decía Jofre
2) Puede realizar diligencias útiles tendientes al esclarecimiento del delito y a la identificación de

los autores. Las mismas deberán ser proveídas por el fiscal si las considera pertinentes y útiles.
3) Puede pedir medidas cautelares (embargos e inhibiciones). Antes estas medidas procedían
cuando el juez había llamado a prestar declaración indagatoria, (ahora ya no se llama mas así, se
llama declaración del imputado) y estas medidas cautelares van a resultar admisibles cuando se
verifiquen los supuestos del art. 146 del CPP, (dice en latin algo como: Purus et bonus iuris y
Periculum in mora) o sea que este acreditada prima facie la responsabilidad de un hecho, que haya
peligro que si no se dispone la medida cautelar los fines que persigue sean desvirtuados, y que
haya proporcionalidad entre los intereses que de defienden y la medida que se solicita. Y además
se le puede pedir contra cautela.
ARTICULO 146.- Condiciones.- El órgano judicial podrá ordenar a pedido

de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las siguientes
condiciones:
1.- Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar.
2.- Verificación de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se
adopta la medida.
3.- Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela.
4.- Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el
particular damnificado o el actor civil.
Según el Dr. Falcone, el juez no puede disponer ninguna medida de oficio, ni para asegurar
el pago de las costas. ¿Porqué? Porque las medidas cautelares persiguen el aseguramiento de la
indemnización civil y la opción de oficio de medidas cautelares para asegurar el pago de medidas
civiles tiene una connotación positivista, esto es cuando el juez además de la pena tenía que
ordenar la reparación civil del daño porque esta para el positivismo (de Ferri, Garofalo, Lombroso)
era un asunto de derecho público. Pero HOY nadie puede sostener que es un asunto de derecho
público, por lo que el juez de oficio no puede disponer ninguna medida. Los arts. del código que
autorizan que después de la declaración de indagatoria puedan disponer medidas cautelares son
inconstitucionales.
4) Puede ofrecer testigos, asistir a las declaraciones, hacer preguntas si tiene interés en la
investigación.
5) No tiene que ser citado por lo que tiene obligación de estar en sima de la investigación.
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6) No puede ir a la declaración del imputado. Cuando se proyecto la norma estaba previsto que el
particular damnificado pudiera estar en la declaración del imputado; esto en el código de Jofre
estaba permitido. Pero en el Congreso Provincial esto no fue bien visto, ya que se cree que hay
una suerte de coacción cuando está presente el ofendido en la declaración del imputado. Pero en
el juicio oral lo va a poder acusar, no hay que olvidarse de eso.
7) Puede acusar con las limitaciones que le impone el Código de Procedimientos, o sea, el
particular damnificado va a acusar al cierre de la IPP cuando el fiscal de 1° instancia pide el
sobreseimiento y el fiscal de Cámara está de acuerdo. Si esto ocurre, el juez declara el cese de la
intervención de los fiscales ya que “no va a trabajar” y la actividad del particular damnificado se va
a regir por las reglas de la acción penal privada. Por lo que si el damnificado no va al juicio, hay
desestimiento, lo mismo que si se abre el juicio oral y no hace los lineamientos de la acusación hay
que sobreseer o absolver. Con esto se quiere decir que si bien tiene facultades también tiene
deberes ya que a partir de esta situación se declara el cese de la actuación del fiscal.
8) Puede recusar ya que es interesada.
9) Puede activar el procedimiento.
10) Puede recurrir en los casos en que puede recurrir el MP, pero no necesita que el MP recurra,
ya que su recurso es autónomo. Lo que importa es que la resolución que el recurre le genera un
agravio. (Había un tribunal que decía que si el MP no recurría el damnificado no podía recurrir)
Ej. de sentencias recurribles: - si se dicta una sentencia condenatoria en juicio oral, él podrá hacer
el recurso de casación siempre y cuando le impongan una pena inferior a la mitad de la requerida.
11) Se prevé que el fiscal pueda pedir el archivo con posterioridad a la acusación fiscal, es decir
con posterioridad a la presentación del requerimiento de elevación a juicio. Cuando hay nueva
prueba que le permite al fiscal creer que el caso está entre los supuesto de archivo del Art.56 bis
CPP inc.1) y 3), en estos casos si el fiscal pide el archivo necesita la anuencia del fiscal de Cámara y
como ya hubo requerimiento de elevación a juicio, también hay que ponerlo en conocimiento al
particular damnificado quien dentro de los 15 días debe tomar la intervención (supuesto que debe
ejercerse antes de los 30 días de proximidad con el juicio oral, pero que si se ejerce hay que
notificarle al particular damnificado que el fiscal se ha retirado, ya que el damnificado va a tener
que ir a juicio oral). El particular damnificado tendrá que continuar con el rol que tenía el MP si no
está de acuerdo con el archivo. Esto a Mayer le produce mucha tensión, que los Códigos de
Procedimientos puedan convertir la acción pública en privada, según el esto es un problema de
derecho penal de fondo que no lo puede hacer la legislación provincial. Y nosotros pensamos que
si por todas esas normas que autorizan al querellante a ejercer todos esos derechos y que están
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avaladas por los fallos de la Corte (como ser Del’ Olio, Santillan, Bernstein) si el ofendido en Capital
Federal tiene todos esos derechos reconocidos, porque no los va a tener acá? Nosotros creemos
que si, y es lo que hace el Código de Bs. As. , el de Chubut, de Chaco, Mendoza, pero en general los
penalistas están en contra; los procesalistas dicen una cosa pero los penalistas dicen que esto es
un problema de derecho de fondo y las provincias están avasallando las facultades que le
delegaron al Congreso de la Nación.
ARTICULO 56 bis.- (Texto según Ley 13943) Criterios especiales de archivo. El

Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de
los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes
supuestos:
1) Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho
fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere
los (6) seis años de prisión;
2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne
desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que
mediaren razones de seguridad o interés público;
3) Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las
de los otros delitos imputados.
Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la

composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño o
casionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una
audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor.
El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones.
Se notificará, bajo sanción de nulidad, al particular damnificado, la víctima y al
Fiscal General. Los dos primeros podrán instar su revisión por ante el Fiscal General
en los términos del artículo 83 inciso 8º, quien además, estará facultado a revisar
su razonabilidad de oficio.
Luego de la requisitoria de citación a juicio, el archivo procederá cuando concurran
los siguientes requisitos:
a) Existiesen hechos o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en
algunos de los supuestos de los incisos 1 a 3 del presente artículo;
b) Exista anuencia previa y expresa del Fiscal General;
c) Exista un intervalo de al menos (30) treinta días con el de la fecha fijada para
el inicio del debate.
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En este supuesto, si existiese particular damnificado, se le correrá vista por el plazo

de quince (15) días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción
penal a su costa.
Según el Dr. Falcone, lo que tendría que haberse previsto, es que cuando el fiscal formula el
requerimiento de elevación a juicio, igualmente se le tendría que haber dado al particular
damnificado la posibilidad para que presente su requerimiento, por supuesto respetando la
plataforma fáctica. Pero el hecho de tenerlo en una posición muy subordinada, donde solo va a
poder exponer o alegar en el juicio oral luego de producida la prueba y luego de la intervención
del MP. Todo esto no se compadece con los derechos que se le reconocen después (lo vamos a ver
más adelante). Por ejemplo: si estamos en un juicio oral y el fiscal cuando se produce la prueba,
luego de concluida pide la absolución porque lo considera atípico ya que no está comprobada la
autoría del imputado, ahí le dan la palabra al damnificado. Si el damnificado dice que si está
acreditada la autoría basándose en la prueba y funda el pedido, si el tribunal llegase a dictar
sentencia absolutoria, el Código le reconoce al particular damnificado el recurso de casación y si lo
gana terminará con una condena ya que es un caso de casación sustancial, entonces, es medio
incompatible que a un imputado se lo condene por un recurso que ejerció el particular
damnificado cuando a este no se le permitió acusar al cierre de la IPP.
Esta diferencia es la que se da en la Prov. de Bs. As. porque no hay una decisión de
incorporar al ofendido con plenitud de derechos, como lo dice la Corte Interamericana de DDHH o
como lo reconoce la Corte de Nación, en realidad se lo tiene en un rol subsidiario muy contenido.
Como en el juicio ya llegamos con el Fiscal, si este pide la absolución en el juicio oral el particular
damnificado puede sostener la acusación y el tribunal condenar al imputado.
El problema que está latente, es si se puede llegar al juicio con la sola acusación del
damnificado, o se requiere una acusación oficial. Según el Dr. Falcone el derecho del imputado
esta garantizado por el sobreseimiento, si el juez cree que no tiene que ir a juicio dictará el
sobreseimiento, ahora si el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento aunque se lo pida el
fiscal y el ofendido presento la acusación, que problema hay en abrir el juicio. Esto es lo que la
Prov. De Bs. As. no quiere reconocer.
Aclaración al cierre de la clase:

Más allá de lo que haya dicho Jofre, hoy no se discute el carácter de parte del particular
damnificado.
El valor de los actos instructorios
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Si uno mira el CPP, la regulación que tiene el proceso penal es prácticamente una versión
reglamentaria de la CN; quiere decir que reglamenta limitaciones de derechos que la CN reconoce.
Si no tuviésemos un CPP, y tuviéramos que hacer un proceso, con los pocos artículos que tiene la
CN podría hacerse dado que la CN tiene una serie de reglas que son pautas orientativas muy
fuertes. En primer lugar cuando hace referencia al juicio político, que la acusación queda a cargo
de la cámara de diputados y juzga el senado, o sea divide las tareas de perseguir y juzgar. Lo que
queda claro es que el que investiga no juzga.
Cada una de las partes tiene que cumplir su rol, una investiga, la otra resiste la imputación, y un
tercero imparcial no comprometido con la obtención de evidencia juzga. La CN establece unas
pautas que son importantes hace referencia al juicio por jurados. La definición del conflicto queda
a cargo de un órgano que juzga en base al principio de realidad de investigación de contradicción,
de publicidad, y de identidad física. De identidad física porque la prueba tiene que haber pasado
ante el órgano encargado del juzgamiento; entonces si el legislador constitucional se orientó por
ese modelo de enjuiciamiento, alguna influencia debería tener sobre las leyes infra
constitucionales. Por eso que si no tiene un código de procedimientos casi podríamos decir que
nos animaríamos a hacer un juicio sin ley procesal. El divorcio se produce porque tenemos una CN
liberal, garantista que pone al individuo como eje, como centro, y una ley de enjuiciamiento
criminal que fue sancionada en 1889 pero cuyo proyecto fue presentado en 1882, es decir que
hubo 7 años que estuvieron discutiendo el código de procedimientos en materia federal y eso
produce un atraso notable, porque cuando Obarrio presenta el anteproyecto, en España estaba
saliéndose en ese momento de un procedimiento escrito, con lo cual cuando se sanciona el código
de 1889, se sanciona un código que en España había sido superado y no se sancionó una ley vieja,
sino que además quedó de las primeras, entonces eso ejerció una influencia nefasta sobre todas
las legislaciones de las provincias que la copiaron y fundamentalmente sobre la pvcia de bsas que
en 1915, o sea 26 años después termina también sancionando un procedimiento asi. Para colmo
ingresa al sistema la inclusión que tenia un funcionario que fue una salida de transición. El juez de
instrucción en el procedimiento penal francés fue una salida de transición entre los
revolucionarios y el viejo régimen. Se creía que poniendo un juez a cargo de la investigación, el
imputado iba a estar mucho mas protegido, pero lo que ocurre es que se le daba al juez la
obligación o el deber de investigar y de contener, conservar la prueba que demuestre la comisión
del delito. Entonces tenia que salir a buscar la prueba que demuestre la comisión del delito,
proteger los derechos del imputado, y luego evaluar el merito de la actividad investigativa que
había hecho para permitir el pase del proceso al plenario que era escrito, lo cual se convirtió en
una tarea hipócrita. Esa supuesta garantía de los derechos del imputado no fue así porque es la
asignación de la responsabilidad política por sobre el éxito de la investigación. Por eso es tan
importante la referencia del juicio por jurados porque si uno la proyecta al sistema de
enjuiciamiento, debería haber marcado otras alternativas. Esto es una investigación meramente
provisional, preparatoria del ejercicio de la acción penal, cuya finalidad debería ser la obtención de
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la evidencia necesaria para fundar una acusación, acusación que solo es un compromiso de
acreditar en juicio los extremos objetivos y subjetivos que autorizan la condena del imputado pero
nada mas y la actividad probatoria con sustento de la sentencia debía realizarse ante el tribunal
oral encargado del enjuiciamiento. Por las razones que hemos visto, esto no ha ocurrido pero
tampoco actuó mucho, o bien representó un paso adelante la sanción del código de Córdoba de
1931 porque ahora ya no es solamente si lo que se hace en la etapa instructoria tiene valor en el
juicio y puede servir de fundamentos para la sentencia, fue un tema central porque el
procedimiento instructorio del CPP francés de 1808 al poner un juez al frente, también nos sirvió
la ley de enjuiciamiento criminal española, y esto lo recopio Obarrio ya que hizo que toda esa
actividad se protocolizara en instrumentos públicos. Entonces el instrumento publico toma una
fuerza muy grande, después del principio que viene del derecho civil: “lo que es un instrumento
publico es verdadero hasta la redargución de falsedad”; esto no es así, la interpretación histórica
de lo que dice el instrumento publico es libre para el juez, o sea frente a la valoración de la
prueba el juez no se detiene porque se esta frente a un instrumento publico, porque le
funcionario publico lo que hace es dar fe de que intervino pero lo que contiene el instrumento
publico esta suscripto a la libre apreciación judicial, sino el juez no podría valorar la prueba. Esto
viene muchos años después, al principio lo consignado en actas influía decisivamente en la etapa
de juicio, por eso Ferrajoli dice: “el juicio oral que nosotros conocemos es una esterificación del
sumario, es como si se pretendiera hacer hablar al sumario.” O sea, todo lo que declararon en el
sumario lo trasladamos al juicio oral, repitiendo lo mismo, debiendo reproducir todo lo que paso
en el sumario y se dicta una sentencia que prácticamente no tiene encuesta para nada lo que se
podría haber producido en el juicio porque este estaba condenado a repetir lo que se hizo en el
sumario, a “esterificarlo”, ponerlo en movimiento. Lo importante no era el plenario, sino el
sumario.
Alonso Martínez en 1882 justifico la razón por la que el Estado tenia que sacar ventaja. Pero
después dijo algo que se nos ha pasado por alto: como dicen los procesalistas, la controversia que
se da en el proceso penal tiene que ser un duelo noble; pero esto es difícil porque mientras va
naciendo la idea de delinquir del delincuente, la posición de la sociedad y del Estado, es la misma
que la de la victima; esta indefensa, desprevenida, el delincuente no le avisa cuando va a delinquir.
Entonces, si el delincuente actúa así a traición, en los primeros momentos de investigación para
recoger las pruebas del delito, el Estado tiene que obtener ventaja. Eso explica por que siempre la
primera etapa, el sumario, o la investigación penal, es no contradictoria, escrita y limitadamente
publica (hay actos que hay que hacerlos bajo reserva). También dice: cuidado, los jueces y los
fiscales que llevan adelante la investigación están informados por el recelo que genera la causa de
la sociedad. Al obrar así, como el sumario no es contradictorio, se va construyendo en la primera
etapa “una verdad de artificio” porque no hay dialogo procesal, o sea la verdad como una verdad
intersubjetiva que surge del dialogo procesal y de la controversia de intereses es la que se da en el
juicio oral, no es la que se da en la investigación. En esta investigación se da una hipótesis que
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lleva adelante el juez instructor o el fiscal que no se puede estar contradiciendo a cada momento,
sino no avanzaría. Entonces dice Alonso Martínez que el recelo que tiene los fiscales y jueces hace
que en la etapa del juicio cuando se va produciendo la prueba en el plenario, a esta prueba no se
le de importancia. Porque ya es como que todo se hubiese recogido en aquella primera etapa.
Entonces genera algo muy funesto y es que el imputado ya entra al juicio oral de Córdoba de
1939 o el nacional, ya vencido. Forcejea, pero se siente vencido. Se siente vencido por lo que
dice Ferrajoli: porque es el sumario el que va marcando el limite, entonces lo que pasa en el
plenario no tiene peso en esta concepción. No tiene peso porque en el sistema de enjuiciamiento
oral de Córdoba, nos hizo avanzar muchísimo porque teníamos alguien que instruía y alguien que
juzgaba, pero ¿qué es lo que paso con ese sistema de enjuiciamiento? De alguna manera impidió
garantizar plenamente el derecho de defensa en juicio. Lo que ocurre es que este sistema de
enjuiciamiento oral Cordobes emplaza el tema de la verdad como una verdad monárquica o
absoluta, entonces para acceder a una verdad monárquica se necesitan jueces fuertes, no un juez
pasivo neutral que va a resolver según la controversia que se de entre las partes. Se necesita un
juez activo que salga a buscar la prueba. Pero el juez cuando desciende a la actividad probatoria y
en gral como funcionario publico no sale a buscar la prueba que puede favorecer al imputado o a
la defensa, en gral lo que se ha visto es que, según Alonso Martínez, no es por maldad, sino que
porque la sociedad se pone en un estado de alarma social y colectiva, lo que hacen los jueces es
que sale a buscar prueba pero para socorrer las acusaciones de él, el juez termina haciendo las
acciones del fiscal. Procesalistas decían que si hay que hacer prueba de cargo, la tiene que hacer el
tribunal porque el interés que tiene el fiscal es un interés de justicia no de condena. Entonces la
actividad del fiscal la va a suplir el tribunal, lo cual genera que el tribunal se comprometa con la
obtención de la evidencia y lo hace generalmente para socorrer acusaciones débiles a fiscales que
no tienen un buen caso o que no lo trabajaron bien. Antes era así porque la concepción
prevaleciente era que los jueces deben investigar, esclarecer el hecho que están juzgando (“deber
de esclarecimiento y averiguación”), independientemente de lo que las partes definen y soliciten.
“ El juez es el guardián de la verdad”, esto era lo que regia en el sistema del enjuiciamiento oral de
la interpretación que se hacia de las normas. Esto hacia descender al tribunal del principio de
investigador imparcial y comprometerlo con la búsqueda de la evidencia e involucrándose en un
rol de parte que claramente no tiene. Esto era la concepción prevaleciente hasta hace muy poco
tiempo. Estas interpretaciones están en pugna hoy en día.
Los problemas van apareciendo en esta primera etapa, la investigación sumarial. Cuando se ven
los convenios internacionales, todos hablan del juicio pero no se habla en los tratados
internacionales de la investigación que es la etapa donde mayor controversia hay entre el estado y
el individuo. Pero esta etapa existe, y si uno mira bien, existe en los convenios internacionales
porque en los mismos se habla de la detención, de la prisión preventiva, el derecho a ser juzgado
sin razones indebidas. Es una etapa en la que se producen restricciones a derechos del imputado,
restricciones que no son inconstitucionales porque estas restricciones en tanto y en cuanto estén
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enderezadas a garantizar la seguridad de todos y en función del bien común, teniendo en

consideración que el estado tiene que investigar y sancionar la comisión de delitos para afianzar la
paz social que es un imperativo constitucional, estas restricciones son constitucionales. Lo que
pasa es que siempre van a estar sujetas al principio de proporcionalidad entre la afectación de la
garantía y el tipo comprometido tiene que haber un equilibrio. La discusión surge ahora: ¿cómo se
baja el nivel y la prevalescencia de lo obrado en el sumario en relación al juicio? ¿Cómo evitar que
pase, como dice Alonso Martínez, que el imputado entre al juicio ya vencido? Se privilegiaban las
pruebas del sumario porque eran las tomadas mas recientes al delito, lo que no se entendía
entonces es que para que haya prueba tiene que haber contradicción. Entonces de aquí viene la
cuestión central: ¿Cómo hacemos para garantizar que un acto del procedimiento instructorio, un
acto del procedimiento que tenemos que hacer aquí y ahora, que no puede diferirse mucho en el
tiempo para la etapa del juicio oral, para convertirse en una suerte de anticipo probatorio o en un
acto probatorio y que pueda ser utilizado por el tribunal cuando dicta sentencia si en que no
podemos reproducirlo en la audiencia oral? Una autopsia o pericia por ejemplo. Entonces el
estado lo que tiene que garantizar es que al realizar esta actividad que no puede ser diferida
para mas adelante, garantiza al mismo tiempo los derechos de defensa en juicio.
Reconocimiento: Aca en la instrucción vamos a ver que hay una serie de actos que pueden
realizarse que el codificador es muy estricto en cuanto a las formas que debe cumplirse para
garantizar la defensa en juicio y no violentar posiciones defensivas materiales del imputado.
Entonces en el código en el articulo 114 CPP se va a ver lo siguiente: que las partes y sus auxiliares
técnicos pueden asistir (presenciar de modalidad activa u acto) a los registros domiciliarios, a los
reconocimientos, a las inspecciones, a las reconstrucciones, a las pericias y que el fiscal debe
garantizar la notificación de estos actos al imputado y su defensor cuando por su naturaleza se
reputan que son definitivos e irrepetibles. Estos actos tienen que ser las dos cosas: definitivos e
irrepetibles. ¿Cuándo el acto es definitivo? Cuando para asignarle valor probatorio no es necesario
mejorarlo procesalmente, no es necesario repetirlo. Por ejemplo: reconocimiento en rueda de
presos. ¿Cuál es el acto irrepetible? Cuando no se lo puede renovar en las mismas condiciones.
Esto vale para las autopsias, por ejemplo. Si bien en estos actos corresponde notificar a las partes
y auxiliares técnicos, hay ciertos actos como las intervenciones telefónicas o allanamientos en los
cuales esa notificación no se hace con antelación porque puede obstaculizar el cumplimiento de
los fines que persigue. Pero si, respecto de estos actos hay exigencias porque son tan importantes
como van a poder ser utilizados en el fundamento de la sentencia entonces el código los rodea de
exigencias. Por ejemplo en el caso de reconocimiento en rueda, es un acto que esta rodeado de
formalidades a los efectos de evitar los reconocimientos inducidos y por lo tanto si tiene vicios
formales puede ser tachado de nulidad, y eso puede resentir el valor de una sentencia. Las formas
hay que cumplirlas porque eso hace a la intervención del imputado de la rueda de presos
garantizando su derecho de defensa, por eso es que si no se cumplen las formas el acto es nulo.
Por ejemplo: el derecho a elegir su lugar en la rueda de presos, hacer observaciones sobre la
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semejanza de las personas que conforman la rueda, etc. Por eso es que antes de realizar la rueda
de presos, el fiscal debe interrogar a la persona que va a reconocer acerca de las características
físicas de la persona que debe reconocer. Esto es importante debido a que es lo que le permite al
juez fundar su convicción y garantizar de que el reconocimiento no sea inducido sino que sea
espontaneo. Y teniendo en consideración que el reconocimiento en fotografías es un acto
subsidiario, también hay que tener presente algunas reglas que hacen a la garantía del imputado,
como por ejemplo: ese reconocimiento se va a poder hacer si el sujeto a reconocer no esta
presente, (o si estando presente altero su fisionomía) si esta presente hay que hacer el
reconocimiento en rueda, no se puede hacer el reconocimiento por fotografía, si no se dan esas
circunstancias es nulo.
Reconstruccion del hecho: La reconstrucción del hecho no es una simple observación y
reconocimiento de lugares o cosas, la reconstrucción del hecho, por ejemplo, es la reproducción
artificial del delito que hace el fiscal en base o: a lo que dijo el imputado, o a lo que dijo los
testigos o a lo que dice un perito, y para hacerlo hay que tener un libreto para que el hecho se
pueda recrear. El imputado no esta obligado a participar de la reconstrucción del hecho, aquí vale
la toma de la declaración. Participa si quiere, lo cual no significa que si no quiso participar y luego
quiere participar, pueda hacerlo. Y si decidió participar y en el momento del hecho las cosas se le
complican y decide no participar también puede hacerlo, se rige la reconstrucción del hecho por
las normas de la declaración. Ahora, esta reconstrucción del hecho realizada con todas las
garantías puede ser documentada, filmada, grabada, y si se realizo con todas las garantías puede
ser utilizada por el tribunal, en la sentencia de merito.
Pericias: Otras exigencias corren también para las pericias, esto es, la notificación a la defensa es
muy importante porque esto puede incidir sobre la situación procesal del imputado, por ello es
que si se va a realizar una pericia debo notificar al imputado para que pueda proponer peritos,
para que haga observaciones, dictamine las cosas u objetos sobre los que recaiga la pericia. La
pericia se hace cuando se necesita establecer el valor de una prueba que no es posible
establecerlo con los conocimientos comunes. Sin embargo, en algunos casos se admite en casos
de suma urgencia que se prescinda de la notificación. ¿Cuando se da la suma urgencia que
autoriza al fiscal, o al juez en el orden nacional, una pericia sin notificar a la defensa? Algunos
dicen que son decisiones de tipo jurisdiccional, que toma el fiscal o el juez, y que están
relacionadas con las circunstancias de hecho que están investigando. Mas allá de esto que es
cierto, las razones de urgencia se dan cuando postergar la realización de la pericia para realizar las
notificaciones, por ejemplo, puede originar la perdida de la prueba, puede dificultar su valor
probatorio o puede generar una alteración en el objeto a peritar. Hay un caso de 1997 en Córdoba
que se trata de una niña que es secuestrada (o desapareció, duda) y que a los 3 días encuentran el
cadáver y entonces se ordena la realización de la autopsia sin notificarlo y se notifica de lo
resultante. Entonces lo que se resuelve en el supremo tribunal de justicia de Cordoba, que este es
un caso que ameritaba que con suma urgencia se hiciera la pericia para obtener conclusiones que
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podían verse alteradas de demorarse un poco mas. Pero esto es importante: los motivos que
motivan la urgencia deben constar en la resolución, porque esto tiene que ser controlado,
porque si no es un caso en el que se instan razones de gravedad y urgencia, entonces eso puede
viciar la pericia.
Por lo tanto, ocurre con las interceptaciones telefónicas, la cual tiene tres momentos:
1. Cuando se dispone
2. Cuando se ejecuta
3. Cuando cesa
Entonces aca tampoco podemos avisarle al imputado. Por eso es muy importante el proceso de
control que se establece después. Una vez que se produjo la efectiva ejecución de la inspección
telefónica, esas conversaciones interceptadas se transcriben en actas, entonces el imputado tiene
que tener la facultad de controlar, si se daban los motivos, si la interceptación estuvo bien
dispuesta, si las transcripciones obedecen al soporte documental, y las cintas deben ser
debidamente reservada.
Los informes que hace la policía cuando realizan inspección de lugares, personas o cosas, no son
pericias y no establecen conclusiones, no serian actos definitivos e irrepetibles, sino que en
general luego la persona que los realizo es la que expone o declara testimonialmente en el juicio
pero no son pericias.
Testimonios: el problema de la prueba testimonial es que se ha adjudicado toda esta
revalorización del merito sobre el valor de los actos de los testigos, porque los códigos de nación y
de la provincia de Buenos Aires tienen una regla que dice: los testigos usados en el sumario no
podrán utilizarse para dictar una sentencia condenatoria salvo que el testigo hubiese fallecido, el
testigo estuviere ausente sin poder saber de su paradero, el testigo estuviere inhabilitado para
declarar. El testigo ausente, esta a a mi juicio debe ser la cuestión mas debatida. El testigo que
declara en el sumario que no es confrontado por la defensa, que la defensa no ha podido controlar
y cuando llegamos al juicio oral, el testigo no es habido, no aparece, se ignora su residencia, no se
sabe donde esta y si se lo cita no comparece. Que es lo que pasa con esta declaración? Según el
código de procedimientos de la pcia de Buenos Aires y el código federal, si el testigo no pudo ser
habido, esa declaración puede entrar por lectura. Si ingresa por lectura esa declaración, la prueba
se va a terminar conformando con evidencia que el imputado no pudo controlar, que no pudo
confrontar. Hay un fallo de casación del año 2008 que dice que si el testigo no pudo ser habido se
puede valorar su testimonio como prueba en contra del imputado, no se violan lo principios de
igualdad, bilateralidad cuestión que no es posible el control de la prueba. Esto seria en líneas
generales el argumento, amen de que el tribunal tiene la obligación de (en el fondo) investigar la
verdad real y por un deber de veracidad debe introducir todos los elementos de prueba que sean
útiles para formar convicciones. La cámara nacional de casación penal en el caso Abasto en 1999,
dijo que no se pueden utilizar los testimonios prestados en exclusión si el defensor no pudo
confrontarlo. Al valorar esos tres testimonios que no pudo confrontar Abasto, se viola el derecho a
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confrontar con objetivos de cargo, derecho que esta reconocido en la CADH en el articulo 8 y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el 14 inc 3. Esta sentencia que establece esta
doctrina, es mejorada sustancialmente por la corte de nación. La corte de nación, en 2006
resuelve el caso Leonel Benitez. Leonel Benitez es un individuo que fue condenado a 2 años y 6
meses de prisión por lesiones graves pero se valoran también testigos en la exclusión sin que los
pueda confrontar. Entonces cuando la defensa de Benitez denuncia que se violo el derecho a
confrontar la prueba de cargo, el Tribunal de casación le contesta que no demostró que
prescindiendo de esos testimonios, no se hubiese logrado certidumbre acerca de como ocurrieron
los hechos. Entonces la corte a través de un recurso extraordinario de la defensa dice: la manera
de razonar de la cámara de casación es inadmisible porque no puede sostener que de la eventual
confrontación con el testigo de cargo no hubiese podido la defensa echar sombras sobre un
determinado cuadro probatorio o generar duda sobre la credibilidad del testigo que no pueden
condenar de antemano el derecho que tiene a confrontar con el testigo de cargo. Pero además
tiene una cosa muy importante: porque la casación dice que cuando el testigo no aparece, cuando
el estado hizo todas las diligencias necesarias para ubicarlo y no se lo puede ubicar, se puede
introducir por lectura. Entonces la corte le dice: una cosa es el esfuerzo que hace el estado por
localizarlo pero lo que se esta discutiendo es otra cosa, que es el derecho de defensa en juicio, y
por mas que el estado haga un esfuerzo por localizarlo, si no lo localizan y el imputado no lo
puede interrogar, no se puede utilizar como prueba de cargo. Esta interpretación que se da en el
caso Benitez es para Falcone es obligatoria para todas las legislaciones procesales penales del país
porque fija una garantía o un estándar mínimo: no se puede valorar como prueba de cargo el
testimonio de una persona que el imputado no pudo confrontar, eso viola la defensa en juicio . El
testigo que murió, no siempre puede ingresar al juicio como prueba de cargo. La muerte en este
proceso tiene que ser una circunstancia de alguna manera imprevisible. Si se encontraba
gravemente enfermo es una circunstancia que amerita que se realice un anticipo probatorio, que
se le tome la testimonial y se cite al imputado y al defensor para que puedan confrontarlo. Si por
negligencia inexcusable del fiscal, el fiscal no lo hizo y luego el testigo se murió, no debería de ser
utilizado en el fundamento de la sentencia. El problema que queda subyacente es: que es lo que
ocurre si esta es la única prueba de cargo y que no haya nada mas. Aparentemente no alcanzaría
para una condena, porque el imputado y el defensor no pudieron confrontar la única prueba de
cargo. Otro caso muy importante es el testigo que esta inhabilitado para declarar, ¿que supone la
inhabilitación en este caso? Ojo, el testigo esta inhabilitado para declarar (por un problema físico
o psíquico), no para comparecer. Es lo que pasa con las victimas de abusos sexuales o las victimas
de terrorismo de estado cuando se las quiere someter a un careo con el torturador. Entonces en
estos casos, puede ingresar la declaración prestada en el sumario siempre y cuando se acredite
o por pericia medica o por certificados de especialista, que esto le produce al testigo un trauma
psicológico o físico, es por eso que los tribunales internacionales han admitido en este caso
eximir el derecho de la confrontación, es decir tomar declaraciones en otro ámbito, o que la tome
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un experto, en todo caso luego sea puesta en conocimiento de la defensa y en una etapa posterior
pueda hacer una repregunta, pero siempre evitando la confrontación. No hay ninguna prueba en
la que media conformidad porque ahí el consenso permite el ingreso al debate sin presentar
posiciones defensivas, lo mismo con aquella otra regulación que prevé el control por la defensa
como puede ser la declaración mediante exhortos.
Exclusión suplementaria: es justamente una etapa previa al juicio que se convierte en un anticipo
probatorio y que es escrito. La exclusión suplementaria hoy día en los códigos modernos es un
anticipo probatorio. Se trata de prueba que no se puede producir en el debate oral y es necesario
anticipar, razón por la cual debe ser sometida estrictamente al principio contradictorio. O sea, hay
que citar a las partes para que puedan controlarlo especialmente en una exclusión suplementaria.
Porque como no es juicio, porque se hace antes del juicio, se tiene que recoger por escrito por
actas para que después ingrese al debate por lectura. Esto que hoy es así no era así, en el código
de nación esta previsto que el tribunal la puede hacer de oficio para disponer la revisación de
pruebas relevantes, pertinentes que se hubiesen omitido durante la exclusión. Esta regulada para
fortalecer la actividad probatoria que debieron haber hecho las partes, en general para fortalecer
la posición del fiscal. Esto es clara y manifiestamente inconstitucional. La exclusión suplementaria
no es un suplemento del juicio, y no se puede hacer para mejorar una exclusión deficiente. La
exclusión suplementaria tiene que realizarse , en primer lugar a pedido de parte porque el tribunal
en esta relación procesal es un tercero imparcial, y segundo a los efectos de realizar prueba que
no puede diferirse al juicio oral, por ejemplo: una pericia compleja, un reconocimiento en rueda
de personas que no se hizo durante la instrucción, adelantar el testimonio de una persona
gravemente enferma, el reconocimiento de un documento privado para la acción civil, etc. Lo que
no rige el código de procedimientos de la provincia de Buenos Aires es en que términos debe
hacerse la exclusión suplementaria. El código de Córdoba fija como plazo máximo 30 días, que esta
bien porque lo importante es la etapa de juicio oral, no se puede tener un proceso a la espera del
juicio oral con una exclusión suplementaria abierta por el plazo de un año. Entonces, la exclusión
suplementaria es una etapa que no tiende a remediar los problemas del pasado sino a prevenir
problemas futuros, por eso es que en realidad se trata de anticipos probatorios y las diligencias
que se realicen en esa etapa, todas tienen que poder ser controladas por la defensa o por las
partes, todas tienen que estar notificadas de lo que va a hacerse, aca no hay suma urgencia que
valga. Esta previsto en nuestro código que cuando se hace un juicio oral si durante la realización
del mismo, durante la producción de la prueba, se producen revelaciones o retractaciones que
producen una alteración sustancial se podrá disponer de una exclusión suplementaria. En general
un juicio se puede suspender hasta un máximo de 10 dias, después de ese tiempo si el juicio
continua y no se pudo reanudar, hay que empezarlo de vuelta, se vera si lo puede hacer ese
tribunal o si esta contaminado por la prueba que ya se recibió , pero un juicio no se puede
suspender porque un juicio oral se rigen por los principios de continuidad. Entonces el código
prevé que se puede suspender el debate oral cuando revelaciones o retractaciones inesperadas
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produjeren una alteración sustancial y fuere necesaria una exclusión suplementaria y esto altera la
concepción del juicio oral como juicio de partes. Esto quiere decir que como el tribunal que esta
juzgando es un tercero imparcial, por mas que haya revelaciones o retractaciones inesperadas
no puede hacer una exclusión suplementaria, no la puede ordenar de oficio sino seria una grave
afectación al principio de imparcialidad y esa inclusión suplementaria seria nula; y además
porque el debate no se puede suspender para que haya una exclusión suplementaria por escrito
que no tiene absolutamente nada que ver con el debate. Lo que se quiere decir es que cuando
sucede esto (alteración sustancial), lo que tienen que hacer las partes es ofrecer prueba, prueba
que sea novedosa y que sea relevante, que tengan que ver con la revelación o retractación
inesperada y el tribunal si esta prueba es decisiva, la proveerá. Lo que no puede hacer un
tribunal en un juicio oral adversarial es una exclusión suplementaria de oficio, ni siquiera tiene que
hacer una exclusión suplementaria en el juicio porque eso tiene que ver con el sistema inquisitivo,
no tiene nada que ver con el proceso penal acusatorio (el nuestro). Esto si bien esta previsto en los
códigos es un engendro inconstitucional.
Denuncia: Es un acto que permite abrir la parte instructoria. No tiene un valor per se, en todo caso
lo que hay que hacer es citar al denunciante y que la defensa lo puede interrogar, pero la denuncia
no tiene el valor de un acto definitivo ir reproductible. Sobre los documentos alegan las partes en
la medida que se citen a los destinatarios de los documentos y puedan ser interrogadas, no hay
ningún problema, pero no tienen un valor anticipado. Una interpretación que en realidad es
inquisitiva es que el imputado no declara en el juicio, la ley permite que se introduzca la
declaración que presto en la investigación preparatoria, entonces se lo confronta. O si declara y
dice otra cosa también se lo confronta. Esto tiene un problema: si al imputado se lo confronta por
lo que dice en el juicio por lo que dijo en la investigación penal preparatoria, en realidad se esta
sometiendo a lo que dijo en la investigación penal preparatoria a su primera versión de los hechos
en un acto definitivo irreproductible y ello implica casi una coacción moral. Al confrontarlo con
aquella declaración se lo coacciona a que declare en un sentido determinado y esto viola el art 18
de la CN. O sea, no se puede someter la primer declaración al tratamiento jurídico de los actos
definitivos e irreproducibles, entonces no se puede confrontar esta declaración EN ESTE SENTIDO.
Esta declaración puede confrontársela con lo que dice el imputado en el juicio al solo efecto de
descalificar lo que dice en el juicio. Si no lo puede explicar, no es convincente, el tribunal podrá
decir que no vale lo que declaro en el juicio. Pero eso no quiere decir que cuando declaro en la
investigación penal preparatoria, como no puede explicar por qué ahora en el juicio oral dice
otra cosa distinta, cuando dijo lo que dijo en la primer declaración se introduzca a debate en el
juicio oral. Lo mismo va para el caso de que el testigo cambie la versión, esto es así porque la
prueba debe ser concebida en función de lo que el testigo dice en el debate, en función de lo que
el imputado dice en el debate, no en lo que dijo en su primera versión porque cuando declaró la
primera vez ante el fiscal, el diputado estaba pensando en obtener el sobreseimiento, en obtener
una declaración de certeza negativa y si se confronta esa declaración con lo que dice en el juicio
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oral, y como lo que dice ahora no convence entonces esa declaración se la da por valida, entonces
se la esta sometiendo a un tratamiento que es el tratamiento que se daba a estos actos en el
procedimiento penal inquisitivo, se le esta dando el valor de los actos definitivos e irreproducibles
y no es así. La intervención del imputado en el proceso , lo mismo que la de los testigos, va a
tener que surgir en función de la prueba producida en el debate; si no puede explicar el
imputado por que dice lo que dice o el testigo por que cambia la versión de la declaración que dio,
el tribunal en función de las reglas de la sana critica podrá no considerarla, pero no significa que lo
que dijo en su primer declaración ingrese en el debate porque si ingresara la declaración sin que el
imputado o el testigo la ingresara en el juicio, se estaría volviendo al sistema inquisitivo. [Todo lo
que se resuelva en función de la prueba en el debate y el tribunal en función de las reglas de la
sana critica puede formar convicción es valido, ahí no hay ningún inconveniente.]= Respuesta a
una pregunta de un alumno.
Clase: 20/09
Temas relacionados:
- El objeto del proceso penal
- El hecho diverso
- Y un tema técnico, la correlación entre la acusación y el fallo (la congruencia que tiene que
existir entre la acusación y la sentencia que refleje lo ocurrido en el debate. Tiene relación
con lo que vamos a decir acerca de lo que es el objeto del proceso, el hecho procesal,
como va evolucionando en el curso del procedimiento).
De la comisión del delito nacen dos acciones:
1) La pretensión punitiva: es una cuestión de derecho público, cuya regulación surge del
código penal.
Luego también el delito puede ser considerado como un hecho susceptible de producir un
perjuicio económico, en la persona, en los bienes, o en los derechos o facultades de un tercero.
Ello configura un daño reparable en los términos del artículo 1068 del código civil esto es que allí
genera una pretensión de resarcimiento privado.
Es decir en el mismo proceso puede haber dos objetos del proceso uno principal, que seria el
objeto del proceso penal y otro accesorio que puede eventualmente acumularse, que es el objeto
del proceso civil.
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¿Que es lo que ocurre con el objeto del proceso penal?
Lo que ocurre con el objeto del proceso penal, es que la teoría del objeto del proceso penal venia
desarrollándose hasta no hace mucho tiempo con fundamento únicamente en la situación
fáctica, para dar una denominación podría ser en el rendimiento que tiene el concepto de hecho
procesal, nada mas; pero luego se produce un giro hacia el proceso civil, sobre todo a partir de
unos estudios que hizo un procesalista civil alemán Rosenvelt y empieza a vislumbrarse que en la
noción del objeto proceso penal adquiere una importancia fundamental la existencia de la
pretensión punitiva, la existencia de la pretensión punitiva, esto es la calificación jurídica del
hecho que se le atribuye al imputado, entonces no es solo la situación de hecho que se ventila en
el proceso y la que debe ser investigada desde un punto de vista histórico, etc, si no que adquiere
una importancia la existencia de la pretensión punitiva. Y BAUMAN pone unos ejemplos que son
buenos para ilustrar su postura el dice :la situación de hecho considerada en forma aislada no
puede pertenecer al objeto del proceso penal porque a nadie se le puede ocurrir que acostarse a
dormir o toser puede ser el objeto del proceso penal, ahora dice, si el que se acuesta a dormir es
la madre de un chico y se pasa varios días durmiendo o dormida lo asfixia, la situación cambia que
el que se acuesta a dormir es el guardabarrera que tiene que levantar o bajar la barrera frente al
paso del tren y se duerme y no lo hace y se produce un accidente y muerte la situación cambia.
Entonces lo que el dice es que la situación de hecho va a tener importancia en la medida en que
habilite un tratamiento por el derecho penal, porque dice, aún una situación de hecho puede dar
lugar a otras consecuencias jurídicas, por ejemplo una violación puede originar que si el autor es
casado, bueno la mujer le interponga una demanda de divorcio o si un socio se apropia de bienes
de la sociedad además de la acción penal haya una acción desde el punto de vista societario para
removerlo de la sociedad.
Entonces el objeto del proceso penal no es solo la situación de hecho, si no que es la visión de esa
situación de hecho desde el punto de vista del derecho penal material.
En resumen, entonces, el objeto del proceso penal para esta concepción va a ser la afirmación de
la pretensión penal estatal respecto de una situación de hecho determinada. Algunos le dan una
vueltita más a la rosca como una profesora de derecho procesal penal alemán y dice bueno
también habría que incluir en la denominación del objeto procesal penal, o por lo menos en su
contenido, a un elemento personal, que es el imputado porque la cosa juzgada se forma en
relación a un imputado concreto, entonces nosotros no podemos prescindir de considerar al
imputado.
Pero en general, esta bien con lo que les dije antes, o sea es la afirmación de la pretensión penal
estatal respecto de una situación de hecho determinada ese es el objeto del proceso penal que en
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punidad vamos a ver que combina puntos de vista, facticos y normativos, ósea es una construcción
abarcativa completa.
Siempre se trata también cuando hablamos del objeto del proceso penal, de acá la influencia del
normativismo, de la existencia de la pretensión punitiva, la pretensión punitiva es una pretensión
fundada, ministerio publico, particular damnificado querellante dirigida a un órgano jurisdiccional,
relativa en el caso del proceso penal a la imposición de una pena, que se va a definir en base al
principio acusatorio.
Entonces, el objeto del proceso penal debe ser visto atendiendo a estas dos concepciones, la
fáctica y la normativa. Y si decimos que es el objeto del proceso penal la afirmación de la
consecuencia jurídica respecto de una situación de hecho, bueno, empecemos por la situación de
hecho, porque la situación de hecho va a ser el sustrato sobre el que se afirma la acusación,
consecuencia jurídica.
Y esto es todo un problema porque como definimos la situación de hecho, tenemos acá un
inconveniente que no esta para nada despejado y que es el siguiente: La situación de hecho
muchos creen que esta atravesada por el derecho penal.
Ustedes cuando estudiaron derecho penal que estudiaron, la teoría del concurso, unidad o
pluralidad de acciones o pluralidad de resultados, pero esto no es así, cuando una analiza en el
proceso penal la extensión de la situación de hecho no debe dejarse influir por los conceptos del
derecho penal material sobre la unidad y puridad del delito porque el hecho procesal o la
situación de hecho sobre la que se va a formar la pretensión punitiva es un complejo histórico que
debe ser apreciado unitariamente , esto es, que van a formar parte de esa situación de hecho a los
efectos de su tratamiento en el proceso todos los acontecimientos que sean fácticamente
inseparables, juzgados en el mismo proceso, pero también, van a formar parte de la situación de
hecho los acontecimientos fácticamente separables, independientes, en el sentido del concurso
real de delitos, acontecimientos separables fácticamente independientes del uno del otro, en el
sentido del concurso real de delitos, cuando se trate de acontecimientos delictivos que tengan una
dimensión un grado de injusto de desvalor similar y se encuentren temporo espacialmente, es
decir, las circunstancias de tiempo y lugar ligados estrechamente.
Ejemplo de Bauman para que lo entiendan: en una fiesta de San Silvestre un individuo comete los
delitos de lesiones graves corporales, daños, una injuria, un hurto, una sustracción, una cosa sin
violencia en las personas, sin fuerza en las cosas y sin violencia en las personas, un hecho procesal
es todo lo acontecido en esa fiesta en San Silvestre. O sea para el mundo del proceso, la situación
de hecho, la lesión corporal, el hurto, la injuria, el daño, todo eso constituye un hecho procesal sin
que se pueda desmembrar. Haber, si no, podríamos ser perversos y llevarlo al juicio al imputado,
primero por la lesión corporal, después por el daño, por el hurto, no,…. Para el estado existe una
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obligación de tratamiento de un solo golpe de vista de todo lo que abarca la situación de hecho.
Entonces la situación de hecho puede estar compuesta por hechos que son fácticamente
inseparables pero también por hechos separables en el sentido del concurso real del delito pero
al tener un contenido desvalorativo de injusto similar, la lesión corporal, con el daño, con el
hurto y al haber sido llevados a cabo en el mismo contexto, en la mismas circunstancia de tiempo
y lugar, en la misma fiesta , esto nos habla de una situación de hecho d un complejo histórico
unitario que comprende el hecho principal y las circunstancias de hecho conexas que están
vinculadas estrechamente. No se define la extensión de la situación de hecho por los conceptos de
unidad y pluralidad del derecho penal material, si no que lo define el derecho procesal penal.
Esto es muy importante, porque si no, a una persona con unos pocos delitos se la pueda llenar de
procesos durante mucho tiempo y cuando los hechos están vinculados hay que resolverlos de una
sola vez. Ahora bien, la noción del objeto del proceso penal, antes se veía en base o con
fundamento en lo que se denominaba la teoría del derecho desnudo, ósea lo que nos importaban
eran los hechos, entonces esto obligaba a ver al hecho que constituida el objeto del proceso como
un acontecimiento histórico como algo externo y anterior al proceso que el juez lo definía desde
un punto de vista histórico. El problema de considerar el hecho solo en base a esta teoría del
derecho desnudo y despojarla de toda noción normativista, es que si se modifica una circunstancia
fáctica importante ya esta cambiando el objeto del proceso.
La teoría normativa también tiene su problema porque define el objeto del proceso penal solo en
función de la tipicidad y no permite mucho juego, no permite mucha variación, en el sentido de
que si a alguien se le imputa un hecho como autor no podría ser condenado como inductor. Esto
en la medida en que no se violen posiciones defensivas es admisible, entonces también la teoría
normativa por si sola presenta déficit. Por eso es que hemos llegado a definir el objeto del proceso
computando los dos extremos, ósea cual es el alcance de la situación de hecho y la importancia
que tiene la pretensión punitiva. Por eso decíamos, el objeto del proceso es la afirmación de la
pretensión penal estatal respecto de una situación de hecho determinada, bueno, tenemos el
componente normativo, que es la pretensión punitiva y la situación de hecho la hemos definido
no influenciado por el derecho penal, si no incluyendo en ese complejo esa situación de hecho
procesal, Incluyendo en ese complejo, en esa situación de hecho procesal todos los
acontecimientos que son los separables y también los inseparables cuando tienen el mismo grado
de injusto cuando están Ligados estrechamente
Bien, piensen también que la noción del objeto del proceso penal tiene mucha importancia en
relación a la litispendencia, ósea hay dos procesos paralelos por los mismos hechos en relación al
limite de la sentencia, y fundamentalmente en relación a la cosa juzgada, a la prohibición del neilis
in ídem, por eso, es que es importante cual es el alcance que se le va a dar a la situación de
hecho, haber, si determinados hechos no estuvieron, alcanzados no estuvieron comprendidos en
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la situación de hecho, van a poder ser objeto de un proceso posterior, entonces ahí lo que
debemos determinar es cual es el limite que es lo que abarca la situación de hecho procesal.
Que abarca la situación del derecho procesal, y esto si puede ser visto desde dos puntos de vista:
La situación de hecho, abarca como complejo histórico, lo que el fiscal en esa investigación, el
tribunal en ese juicio, hubiese podido averiguar con medios jurídicamente admisibles. Esto quiere
decir, que si determinados componentes no fueran averiguados pero podrían haber sido
averiguados estarían comprendidos dentro de ese hecho procesal y no serian susceptibles de una
nueva investigación.
Esta es una postura desarrollada en el proceso penal alemán por shafer, en cambio, como en este
caso habría que hacer una representación mental acerca de si estaban a disposición del juez del o
del fiscal todos los medios de prueba para adentrarse a la investigación exhaustiva de la situación
de hecho, esta teoría genera algunos problemas, por eso, apareció otra que es mucho más
restrictiva, que restringe el concepto procesal de hecho a lo que el fiscal o el juez en el caso
concreto pudo averiguar. Esto es, lo que concretamente averiguo va a estar alcanzado por la
extensión de la cosa juzgada. Es una noción más restrictiva.
La noción procesal de hecho, entonces, esta dada o por lo que el juez podría haber averiguado o
por lo que el juez averiguo en el caso concreto, comprende los hechos inseparables, fácticamente
independientes pero también los que son separables cuando tiene un contenido similar de injusto,
entonces, frente a la amplitud que tiene el complejo histórico procesal, que definimos como
situación de hecho sobre la que se asienta la pretensión punitiva.
Algunos autores dicen bueno pero para estar seguros, para lograr un equilibrio entre justicia
material y seguridad jurídica, podríamos decir que, habría que tener en cuenta, para definir el
alcance de la situación de hecho, primero, la existencia al menos parcial de los actos de ejecución
típicos y que esa conducta recaiga sobre el mismo objeto material, y que lesione el mismo bien
jurídico. Entonces ahí, podríamos decir, estamos dentro de una misma situación de hecho y un
nuevo proceso no es admisible
Ahora, fíjense, cuando aparecen los problemas. Vamos a analizar dos situaciones:
En caso de concurso ideal y concurso real. Todo lo dicho hasta ahora es todo valido, pero fíjense
lo siguiente:
Para el derecho penal cuando los hechos aparecen formando parte de un concurso ideal, cuando
hay una unidad jurídico penal de acción estamos en presencia de un solo hecho. Ejemplo: si se
imputa a un funcionario publico que vendió un objeto que tiene bajo su custodia se lo podría
llevar a juicio procesar, juzga etc. etc. por malversación de caudales públicos, violación de los
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deberes del funcionario públicos, abuso de autoridad, todo eso se hace en el mismo momento,
es una acción; En el mismo momento en que el funcionario publico esta desviando o sustrayendo
un caudal que tiene bajo su custodia, esta también infringiendo el deber del funcionario publico,
abusando de la autoridad de acuerdo a la modalidad del delito
Si se resuelve el acontecimiento por partes, si un juez dice bueno sobreseo por la violación de los
deberes del funcionario público y proceso o llevo a juicio dice el fiscal por la malversación o
sobreseo por la malversación pero lo llevo a juicio por la violación de los deberes del funcionario
publico como todo eso es parte del mismo suceso se rige por un principio, que es lógico, que es el
principio de unidad de la persecución penal. Siempre que hay concurso ideal penal, el principio
por el que se rige es el de unidad de la persecución penal. Que quiere decir: señor, si usted me lo
sobrellevo por violación de los deberes del funcionario publico es esta cosa juzgada que ha
conseguido hasta acá vale para todo el proceso no lo puede llevar por la malversación, si usted lo
sobresello por la malversación pero la malversación la hizo estando en el ejercicio de la función
publica, este sobre seguimiento que usted dispuso, respecto de esta parte del proceso, produce la
preclusión de la acción penal. ¿Porque?, Porque es un principio lógico que ya viene del derecho
penal, que cuando hay concurso ideal, hay una unidad jurídico material de acción, entonces lo
decidido en parte produce preclusión y efecto de cosa juzgada respecto de todo lo demás. Bueno,
esa es la regla, hasta que empiezan a aparecer problemas graves. Pero esa es la regla.
Ejemplo: A fines de los 70 aparece en Alemania un caso de un individuo que es condenado por
tenencia de arma de guerra y después se le imputa un homicidio, cuando queda firme la sentencia
se descubre también que era autor de un homicidio, cuando se hace la pericia del cadáver, etc etc,
el homicidio se habría producido con el disparo de esa arma de guerra. Entonces en el momento
en que el individuo tenía la posesión del arma de guerra, utilizo esa arma de guerra, produjo el
homicidio, o sea la tenencia del arma de guerra y el homicidio en el momento en que se
produjeron concursaban idealmente.
Entonces que hace el estado, declara la preclusión de la acción penal respecto del homicidio
Porque cuando lo juzgaron con la tenencia de arma de guerra el en el momento cometió un

homicidio y entonces al conocer solo en parte de la tenencia del arma y no conocer del homicidio
se produce la cosa juzgada, se produce la preclusión de la acción penal respecto del homicidio.,
bueno, parece un poquito fuerte, porque el homicidio es un delito muy grave, esta amenazado con
una penal muy grave, afecta a otro bien jurídico, la vida. Entonces ahí la teoría empieza advertir la
existencia de dos hechos, no importa que haya concurso ideal, solo Lusta sostiene que hay un solo
hecho, dice, ustedes están mandado al archivo la noción de cosa juzgada, la garantía del niles in
ídem, pero es una voz solitaria, todo el mundo dice hay dos hechos, porque el segundo es mucho
mas grave y tiene una pena mucho mas grave y además porque viola otros bienes jurídicos,
entonces hay dos hechos, y el homicidio se puede, abrir la investigación , juzgarlo y eventualmente
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condenarlo y acá no hay preclusión de la acción penal ni resulta alcanzado el individuo por la
noción de cosa juzgada.
Es decir aquí, se podría avanzar, bueno fíjense entonces que, Como conclusión, el concurso ideal
se rige por el principio de unidad de imputación penal, o sea cuando se conoce el suceso solo en
parte eso produce la preclusión de la acción penal respecto del todo, esa es la regla, salvo que se
trate de un hecho reprimido con una pena mucho más grave y que la conducta afecte otro bien
jurídico. Si la conducta esta amenazada con una pena más grave, si afecta otro bien jurídico y
recae sobre otro objeto material, entonces allí, por mas que estemos en una relación de concurso
ideal, la primer sentencia no produce efecto de bloqueo, habilita una nueva persecución. (Creo
que quedo claro como funciona el principio de unidad de persecución penal frente al concurso
ideal).
Vamos al concurso real, un individuo comete un robo, utilizando para ello un arma, se lo condena
por robo agravado por el uso de arma, cuando se dicta la sentencia el tribunal advierte que el
arma era de guerra, entonces, la cuestión es la siguiente, primero fijemosnos como funciona la
noción de hecho y del objeto procesal cuando se trata de la vinculación entre los de los delitos de
lesión y de peligro. Esto es, un individuo con un arma comete un robo, lo condenan por robo
calificado por el uso de arma, el tribunal se da cuenta que el arma es de guerra, entonces dice
además hay que iniciar un proceso porque el arma es de guerra. Si la relación fuera de concurso
ideal podríamos decir, bueno pero la tenencia de arma de guerra es parte de la situación de hecho
y juzgado el suceso en parte se produce la preclusión de la acción penal porque el contenido
desvalorativo del robo con el uso de arma y la tenencia del arma de guerra, al contrario, es mayor
el contenido desvalorativo del delito por el que resulto juzgado y condenado, que es un delito de
lesión el delito de robo, la tenencia de arma de guerra es un delito de peligro ,ósea que ahí no se
podría volver, pero también, como estas cuestiones derecho procesal están muy atravesadas por
el derecho penal también hay que ver cuestiones de derecho penal que el juez tiene que tener en
cuenta y es como se articulan los delitos de peligro con los delitos de lesión , porque esto también
sirve después para el caso inverso, que es lo que pasa si el individuo es juzgado por un homicidio y
luego se determina que el arma con el que cometió el homicidio, es un arma de guerra. Lo
podemos volver a enjuiciar por la tenencia de arma de guerra si lo condenamos por el homicidio,
eso es lo que hay que ver. Y como se resuelven estos temas, bueno tenemos que ver la relación
que existe entre los delitos de peligro y los delitos de lesión.
¿Por qué castiga el estado en los casos de delito de peligro, porque castiga la posesión de armas
de guerra?
Lo castiga, en realidad, la tenencia pone en peligro la seguridad común, por eso es un delito de
peligro, por eso que el solo hecho de poner en riesgo la seguridad común ya constituye a esa
conducta, en una conducta prohibida.
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Pero en general es porque las personas que tienen armas es probable que las usen y comentan un
delito, entonces el estado castiga el delito de peligro para evitar la prohibición de que con el uso
de las armas se cometan delitos
Pero que es lo que pasa cuando ese delito ya se cometió, que es lo que ocurre con el robo, porque
el individuo con el arma de guerra lo que hizo fue cometer un robo. Entonces parecería que si el
fundamento de la prohibición es que las armas son peligrosas, que con las armas peligrosas se
pueden cometer delitos.
En el mismo momento en que se comete ese delito segundo ese robo el primer delito desaparece,
desaparece por un relación de subsidiariedad que hay entre las figuras, subsidiaridad tacita,
porque estamos hablando del robo, pero del robo cometido con arma de fuego, entonces la
tenencia del arma de guerra desaparece, hay una relación de subsidiaridad tacita, que es una
relación que se da dentro del concurso aparente de leyes y que nosotros siempre la estamos
aplicando. La aplicamos conscientemente e inconscientemente.
Por ejemplo, la tentativa desplaza a los actos preparatorios punibles, el delito consumado desplaza
al delito tentado, el delito de lesión desplaza al delito de peligro, entonces si, el delito de lesión
desplaza al delito de peligro, en el mismo momento en que el individuo cometió el robo con el uso
del arma, la tenencia del arma primero como elemento típico del robo, si ustedes quieren con
todo lo que les dije anteriormente en base al concurso ideal o porque hay una relacion de
subsidiaridad tacita queda incluido en la nocion del hecho procesal y no puede ser objeto de
ninguna investigación, ni juzgamiento posterior, la única excepción, a mi juicio seria esta, que el
individuo comete el robo con el arma de guerra y lo detienen 24 horas después, entonces que es
lo que pasa, que asegurada la disponibilidad de la cosa el mantenerse en la posición del arma de
guerra ya es como que hace renacer la prohibición, ya no se trata solamente de la relación si no
que el individuo no solamente robo si no que después de que aseguro la cosa se quedo con la
posesión del arma, entonces, obviamente hay esa prohibición sigue vigente para el, pero fíjense
que siempre hice hincapié en la influencia en que tiene el derecho penal en cuento a la cosa
juzgada y también en cuento a la definición de la situación de hecho.
En el concurso real ya dimos las reglas cuales eran del contenido similar de injusto pero aunque los
hechos concursen realmente, ya dimos las reglas, pero hay veces, que, la situación de hecho no es
tan clara para saber si impide o permite una persecución penal. Supónganse un individuo que es
condena por un encubrimiento de homicidio, si yo les preguntase, si después de la condena por
encubrimiento de homicidio se acredita que el fue el autor del homicidio, ¿se podría reabrir el
caso?, Y una primera pregunta, parece que no, no ya lo acusamos por encubrimiento de homicidio
porque escondió el cadáver, sabiendo que provenía de un delito, que se agoto el objeto del
proceso, no se puede volver sobre el objeto del proceso. Pero si ustedes con lo que les he dicho
piensan Como se fue armando la noción de cosa juzgada y prohibición del nilis in ídem y de la
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situación de hecho tiene un componente ontológico pero que en ese componente ontológico
gravita el concepto de conducta. Hablamos también del objeto material sobre el que recae la
conducta y mencionamos también el bien jurídico que lesiona esa conducta, fíjense, en el
encubrimiento, el individuo oculta un cadáver, el objeto material recae sobre la administración
publica, sobre la administración de justica lo mismo que el bien jurídico, es decir, lo que se esta
interfiriendo es sobre la actuación de la justicia, en el homicidio hay una conducta que recae sobre
una persona viva, objeto material y el bien jurídico que se afecta es la vida, osea la acción el
objeto material y bien juridico difieren en los dos casos.
Son completamente dos hechos distintos, ósea, que una posterior investigación por el homicidio
seria posible, obviamente, si lo condenan luego como autor del homicidio van a tener que anular
la condena por encubrimiento porque no existe el autoencubrimiento, es impune, es una
conducta típica, pero no habría violación de nelis in idem si alguien condenado por encubrimiento
luego es perseguido como autor.
Fíjense, como, el derecho penal tiene gravitación sobre el derecho procesal penal. Pero también
como el derecho procesal penal va construyendo el alcance de la situación de hecho con criterios
puramente procesal como es el caso del la existencia del concurso real, que forma parte de una
misma situación de hecho cuando esos hechos están ligados, cuando están estrechamente
vinculados y tienen un contenido similar de injusto.
Fíjense como el derecho procesal penal elabora sus propias instituciones, ósea, hay una influencia
del derecho penal pero es hasta ahí.
Hay cuestiones en donde los criterios de derecho penal son transformados, por ejemplo, fíjense la
interpretación que se da en el caso del concurso real, de la tenencia de arma de guerra con el
homicidio
Hasta aquí, hemos definido, la situación de hecho sobre la que se asienta la pretensión punitiva.
La importancia de la pretensión punitiva, pero en el juicio y en el proceso, a veces las situaciones

no son tan claras.
Vamos a empezar con un ejemplo: un juicio oral, en donde el individuo llega acusado por
homicidio simple, el individuo alega que se le escapo el disparo, se produce una pericia, la pericia
dice que el colador del arma era aceroso que funcionaba irregularmente, hay testigos que dicen
que se llevaba mal en la relación de concubinato, supónganse que la victima era la mujer.
Entonces en una caso así el fiscal acusa por homicidio simple podría decir el tribunal que es un
homicidio culposo, y si el fiscal acusa sobre homicidio culposo el tribunal puede decir que es
doloso. Cuando en el curso del proceso lo que surge a criterio del tribunal es un hecho diverso de
aquel que motivo la acusación venia por un homicidio doloso y ahora parece que es culposo, venia
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por homicidio culposo y ahora es doloso, venia acusado por violación porque la niña era menor de
12 y el penso que tenia 14, y la pericia dice que tenia 14, entonces no desaparece totalmente el
hecho, ¿como se resuelve?. Aquí aparece lo que los códigos modernos esta previsto como el
hecho diverso, el hecho contenido en el requerimiento de elevación a juicio resulta alterado por la
prueba producida en el debate la que genera la agregación, la supresión o la sustitución de
algunos accidentes de lugar, tiempo y modo de comisión del delito. Entonces, por razones de
economía jurisdiccional, no podemos hacer como hace el código de la nación, que dice que si el
hecho es diverso hay que devolver la causa a la instrucción para volver a empezar.
Cuando surge el hecho diverso hay que cumplir con ciertas exigencias evitando la retrogracion de
la causa pero para juzgar ese hecho diverso en el mismo debate.
Código provincia: el estado tiene que resolver jurídicamente si es que puede hacerlo en ese
proceso. En el art. 374 si en el curso del debate se produjo un hecho diverso también podría ser en
mi concepción y por lo que les dije que al lado de esos 3 delitos aparece el hurto, hay q meterle el
hurto ahí y hay que juzgarlo ahí, esto también vale para el hecho diverso. El tribunal se advierte de
la existencia de un hecho diverso por auto fundado, y el fiscal tiene que decidir si lo incluye en el
proceso.
¿Que es lo que ocurre? El código dice que le tiene que pedir el consentimiento a la defensa si esta
no esta de acuerdo hay que remitirlo al fiscal de primera instancia para que se inicie el proceso de
nuevo, o cual es una barbaridad. Si el fiscal se advierte que se ha configurado un hecho diverso
creo que como dice el código de córdoba el tiene que tener el poder, independientemente del
consentimiento de la defensa (siempre le va a decir que no la defensa), si el defensor es
medianamente inteligente, dice que no porque…si el fiscal dice si entonces el fiscal tiene el poder
de incluirlo en el proceso, esto significa que si esta de acuerdo ampliara la acusación ERRRORRR
esto no se amplia se sustituye, lo explico, si tienen una acusación por homicidio doloso y el hecho
diverso es la aparición de un homicidio culposo y el fiscal lo acepta, lo que hace es sustituir la
acusación NO la esta ampliando. No es que hay dos acusaciones, SUSTITUYE, REEMPLAZA, no va la
primera acusación que desaparece del proceso. La reemplaza y sobre esa acusacion nueva se va a
dictar la sentencia entonces el hecho diverso lo que genera es que como es un hecho que tiene
identidad con el relatado por la acusacion pero que en función de las pruebas producidas en el
proceso del juicio oral ha resultado alterado, sustituido o se han suprimido circunstancias, si el
fiscal lo incluye, porque si el fiscal no lo acepta el tribunal no puede hacer nada, ¿ porque? Porque
de hacerlo lo estaría haciendo de oficio., violaria el principio de imparcialidad y esto seria nulo.
Si el fiscal lo toma y sustituye la acusación originaria, que desaparece, la defensa tiene que
contestar la acusaron por este hecho diverso. A MI juicio no hay que pedirle el consentimiento de
la defensa por mas que lo diga la ley procesal penal, hay que obligarlo a defender porque la
sentencia va a producir efecto de bloque ¿sobre que? Sobre el hecho diverso pero también sobre
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la acusación originaria, esta desaparece y se agota el objeto procesal penal, NO se puede volver
sobre el, es muy importante que el tribunal advierta sobre la existencia del hecho diverso, y si el
fiscal lo incluye y la defensa se informa, y en 9 días siguen el juicio, esto se puede hacer, no creo
que la negativa de la defensa sea vinculante. Por la regla del ne is in idem el defensor va a plantear
que eso se podría haber resuelto en el debate.
Critica a Mayer
Mayer dice que esta regulación es inconstitucional porque el tribunal le advierte al fiscal de la
existencia del hecho diverso y eso viola el derecho de imparcialidad. Mayer dice que la que mejor
asegura el hecho diverso es la ordenanza procesal penal alemana, con la formula de la advertencia
en la que el tribunal le hace saber al imputado le puede cambiar la calificación jurídica en un
sentido mas grave, si no se viola la imparcialidad en este caso porque puede cambiar el punto de
vista jurídico del hecho acá tampoco!!! ; Porque la configuración del hecho diverso queda en
poder del fiscal y el es el titular de la acción.
Núñez era un muy buen profesor del derecho penal y muy buen procesalista, pero cuando el
analizaba esta situación en el código de Córdoba en el articulo 414 el decía: cuando estos
inconvenientes se producen respecto de una sola situación de hecho unitaria, el tribunal se tiene
que abstener de dictar sentencia porque va a terminar absolviendo solo calificaciones, y esto va a
enervar la posibilidad que se re habrá la investigación citando el fallo Rab, pero en realidad el
hecho diverso viene a solucionar este problema, sustituyendo la aplicación, aunque sea un solo
hecho.
Hay que utilizar la formula del hecho diverso para resolver en ese caso todos los posibles
encuadramientos posibles jurídicos., siempre dándole la posibilidad, garantizándole el derecho de
ofrecer pruebas y ser oído, el tribunal le tiene que dar la posibilidad de declarar. Siempre que
aparezca nueva prueba, sea por el hecho diverso o no que amerite un cambio una modificación en
la base fáctica, sobre el hecho procesal, esto será admisible aún cuando importe un punto de vista
jurídico mas grave, se garantice la defensa en juicio, a ser oído, y cuando no se le desbaraten las
estrategias defensivas, esto es lo que dijo la corte interamericana de derechos humanos en el caso
Fermín Rodríguez Y la corte de la nación en el caso Sircovinch.
Entonces ese nuevo suceso delictivo puede ser incluido y considerado por el tribunal al dictar
sentencia.
Principio de correlación
Vamos a comparar la sentencia si la sentencia esta bien, si la sentencia puede hacer lo que hace,
en definitiva quiere decir, que la sentencia sea un reflejo de los hechos atribuidos al imputado en
la acusación publica o particular. Porque esta es una derivación del derecho a ser oído. Hay que
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comparar la sentencia por el hecho objeto de acusación y ver si son los mismos porque el principio
de correlación como derivación al derecho a ser oído es una garantía constitucional, o sea el fallo
tiene que reflejar el hecho por el cual el imputado fue acusado.
Cuando la sentencia incluye un dato sobre el cual el imputado y su defensor no le pudieron

cuestionar ni enfrentarlo probatoriamente, cuando aparece de manera sorpresiva, esto lesiona la
garantía de la defensa en juicio y violenta el principio de correlación el imputado tiene que estar
anoticiado de todos los hechos y circunstancias que recoge la sentencia y tiene que estar
anoticiado por la acusación. La acusación tiene que ser clara, precisa, circunstanciada, para
orientar la labor de la defensa, para que la defensa la pueda contestar en todos los puntos.
El tribunal no puede decirle al imputado mira lo que tengo!!!, Y el imputado no lo sabia, tiene que
estar todo a la vista, todo TODO lo que se le atribuya al imputado le tiene que ser intimado, todos
los hechos y circunstancias relevantes para fundamentar la culpabilidad del imputado le tiene que
ser intimados.
La calificación legal del delito, ¿Que objeto tiene?, orientar la labor de la defensa.
Si le cambio el bien jurídico lo desoriento. Tiene que estar anoticiada la defensa. Y hay que
manejar temas de derecho penal, para estar alertados. ¿Porque? Porque hay veces q parece que
la sentencia es benevolente con el acusado pero en realidad esta escondiendo algo.
Algunas reglas, los tipos penales agravados básicos y privilegiados, homicidio calificado, homicidio
simple, homicidio privilegiado, bajo circunstancias de emoción violenta que lo hicieron excusable,
¿como corre con las calificaciones dentro del proceso? .En primer lugar la prohibición básica, que
es la prohibición de matar, esta incluida en el tipo agravado y en el privilegiado. Entonces un
homicidio calificado podría ser condenado como cualquiera de los dos. En cambio uno de emoción
violenta puede ser condenado por uno simple, siempre y cuando estén notificados el imputado.
También hay que ver que las figuras no sean, las figuras secantes son aquellas que pueden tener
un elemento común pero que las tipicidades no coinciden.
Ejemplo: figuras alternativas son aquellas que prohíben varias conductas pero que no es necesario
que se consumen todas, basta que se consume solo 1, pero si se consuman todas en el mismo
contexto no habría un concurso de delito.
El estupefaciente almacenado lo guarda, luego lo transporta y lo vende, no tenemos un concurso

entre estos delitos, basta q se consume cualquiera de ellas para que este por consumado. Desde
el punto de vista del derecho penal sustantivo, cuando se trata de conductas alternativas, juzgada
una conducta no se puede enjuiciar a otras, esto produce efecto de bloqueo sobre todos los
comportamiento alternativos. La ley 21338 castigaba el espionaje, se acusa al imputado de haber
tomado fotos a una base militar, en el curso del proceso no se acredita que tomo fotos, pero se
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acredita que ingreso y levanto un plano. El juez dicta sentencia absolviéndolo. Porque el que tomo
fotos no se tuvo en cuanta. Al absolverlo no se puede tomar un proceso porque levanto un plano.
Solución para estos casos: el hecho diverso, no se acredita en el curso del debate que tomo fotos
pero que si se introdujo clandestinamente, se le informa al fiscal y se arregla el problema.
Cuando hablamos del principio de correlación, lo que reverdece es la garantía de la defensa en

juicio, puede haber una relación de subsidiaridad entre las figuras pero si la afirmación de algunas
de esas figuras puede violar el derecho de defensa en juicio no es posible el cambio de calificación
aunque la relación sea subsidiaria, ejemplo: el articulo 302 del código penal, tiene una relación de
subsidiariedad con la estafa, la estafa es aplicable si no fuera aplicable a otro figura penal. Si el
imputado es acusado por estafa al condenarlo el tribunal estaría afirmando que el imputado libro
un cheque sin fondos, pero si que fue interpelado dentro de las 24 horas y que no lo abono el
cheque son elementos que necesariamente deben concurrir para afirmar el libramiento de cheque
sin fondos, pero no para el delito de estafa, lo que va a ocurrir es que esas exigencias no van a
estar incluidas en la acusación de la estafa porque no son necesarias. Esto terminaría afirmando
de oficio que el imputado libro un cheque sin fondos y no lo cobro en las 24 horas.
Relación entre tipos especiales y los básicos. Caso de violación, el tribunal condena por abuso
deshonesto esto no viola el principio de correlación, porque toda violación consuma como
momento de itel criminis un abuso deshonesto. Y en la tentativa de violación también.
El cambio de calificación de violación a tentativa de violación no traería ningún problema. El

tribunal puede de oficio afirmar todas las circunstancias que estén dentro de la lógica del derecho
penal.
No se puede aminorar la reacción penal cuando los tipos son diferentes, por ejemplo si alguien es
condenado por homicidio doloso no se lo puede condenar por culposo salvo que el lo alegue.
Se recurre a la hipótesis del hecho diverso, o el defensor lo plantea que cuando manipulaba el
arma el disparo se le produjo accidentalmente, porque el fiscal me dijo que era culposo y este es
en realidad doloso…hay q poner tesis 1 y 2sino..
Lo que el tribunal no puede hacer es afirmar circunstancias de oficio, sobre las cuales el imputado
no fue intimado y no puede defenderse.
Cuando hablamos del hecho diverso, tengan claro que es una sustitución!!! Porque el código
utiliza una terminología errónea. En el curso del proceso surge que no es homicidio simple sino
con alevosía.
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El estado no puede hacer repetidos intentos para condenar a una persona, lo tiene que hacer de
una sola vez.
Aparecieron nuevas pruebas en el debate que relacionadas con las pruebas que hay en la
instrucción permiten ampliar la acusación pero la acusación se mantiene, en cambio cuando hay
un hecho diverso la primera acusación desaparece, es novada, sustituida y no puede renacer
jamás! Produce cosa juzgada con respecto a la primera acusación.
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Clases Falcone Primer Parcial

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Clases Falcone Primer Parcial

Derecho Procesal I (Universidad Empresarial Siglo 21)

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Esto como se traspola al derecho penal, de dos maneras:

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ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL EN LA PCIA DE BS AS

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1. Inderogabilidad del jurisdicción penal. No se puede sacar un caso del conocimiento de un

Estos son a juicio de Falcone inconmovibles

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Lo importante es que, no obstante esta excepcionalidad del juicio abreviado y de la prisión

INOPONIBILIDAD DE ESTA ETAPA AL IMPUTADO, PORQUE ES MERAMENTE INVESTIGATIVA.

MINISTERIO PÚBLICO FISCAL

Es el titular de la acción penal y quien tiene la responsabilidad de acreditar el hecho e

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2)ARCHIVO CONDICIONADO: art 56 bis, el archivo sujeto a condiciones tiende a garantizar la

Supuestos: art. 56 bis

1. Insignificancia: se dá cuando la conducta tiene un mínimo desvalor de acción y de resultado.

4. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en función de los demás delitos

No se puede disponer el archivo condicionado cuando:

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orden jurídico, el Estado lo beneficia con la extinción de la acción, sobreseimiento. El individuo ha

Esto se inscribe en el modelo de solución de conflictos, no en el modelo punitivo, porque hay un

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En el caso Fiorentino la corte de la nacion dijo que la constitución no exige q la orden de

Si la Constitución Nacional exige la orden judicial para allanar, ¿Cómo un código de

Plazo para realización de la I.P.P

El plazo para la realización de la investigación penal preparatoria es de 4 MESES más 2 meses de

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El plazo no se puede extender.

Empieza a correr desde el 308.

La regulación del 273 en relación del 234 es inconstitucional.

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El cuerpo del delito:

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omisión es un delito de resultado, la omisión es un delito de pura actividad. Pero habla de la

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