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AV.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
LA PROCEDENCIA EN EL PROCESO
DE AMPARO

PRIMERA EDICIÓN
ABRIL 2012
2,740 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-04714
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-61-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221200299

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados

Gaceta Jurídica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores Autores
Lima 18 - Perú Juan Manuel Sosa Sacio
Central Telefónica: (01)710-8900 Raffo Velásquez Meléndez
Fax: 241-2323 Sofía Liliana Salinas Cruz
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Maribel Achulli Espinoza
Mauro Alejandro Rivas Alva
Ana Cristina Neyra Zegarra
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Jose Miguel Rojas Bernal
San Alberto 201 - Surquillo
Katherine Onofre Enero
Lima 34 - Perú
Presentación
La procedencia de la demanda en los procesos de tutela de derechos
constitucionales es un asunto de la máxima importancia: involucra tanto el
derecho de acceso a la justicia (en materia de derechos fundamentales) y, a
la vez, permite el uso adecuado de un bien escaso como es la administración
de justicia constitucional.
Al respecto, si los jueces constitucionales no conocen bien cuándo decla-
rar improcedente una demanda el riesgo es alto: que los justiciables no en-
cuentren la tutela que les corresponde o que esta sea muy tardía (en las ins-
tancias siguientes). Asimismo, si los abogados no saben qué casos pueden
ser llevados de manera legítima ante los jueces constitucionales, el riesgo es
que –como ocurre en la práctica– los procesos de urgencia se desnaturali-
cen debido a la sobrecarga judicial, perdiendo su carácter célere, y mellándo-
se, además, la calidad y el cuidado que deberían tener las resoluciones cons-
titucionales.
Pero no se crea que este tan solo es un peligro potencial; de hecho, una
gran parte de procesos constitucionales hoy son declarados improcedentes.
No obstante el panorama descrito, la jurisprudencia y los estudios en torno a
las causales de improcedencia de estos procesos no han agotado el tema;
por el contrario, abren un abanico –variado, pero desordenado– de posibilida-
des respecto a su comprensión.
Siendo así, consideramos necesario agrupar en un texto útil y bien traba-
jado las principales causales de improcedencia previstas en el Código Proce-
sal Constitucional, tomando como referente al proceso de amparo, pues su
aplicación sirve de referente para el resto de procesos constitucionales de tu-
tela de derechos. Considerando ello, cada análisis aquí reunido presenta el
estado de la cuestión sobre cada causal de improcedencia, expone los deba-
tes o diversas posiciones existentes, da cuenta de la principal jurisprudencia
sobre la materia y presenta una posición sobre cómo debe comprenderse la
causal desarrollada.
Son varios los temas abordados en esta obra colectiva. De inicio, encon-
tramos a las principales causales de improcedencia expresadas en el artículo

5
PRESENTACIÓN

5 del Código Procesal Constitucional, a saber, los rechazos por no aludir al


contenido constitucionalmente protegido de un derecho, por existir una vía ju-
dicial igualmente satisfactoria, por no haberse agotado las vías previas exis-
tentes, por haberse producido el cese o la irreparabilidad del daño alegado, o
porque existe litispendencia. Pero, como es conocido, los asuntos de proce-
dencia no se restringen al mencionado artículo 5. En efecto, los artículos 1, 3,
4, 16, 38, 45 o 47 –por mencionar los principales– tratan también asuntos di-
rectamente vinculados con la procedencia del amparo. Al ser así, hemos in-
corporado el análisis de temas imprescindibles como son la procedencia del
amparo contra normas, la procedencia del amparo contra resoluciones judi-
ciales (y del amparo contra amparo) así como el tratamiento casuístico en tor-
no a la improcedencia liminar de la demanda de amparo.
La obra, además, cuenta con autores de primer nivel, quienes dominan el
tema que desarrollan. Al respecto, nos hemos servido de la posición de ven-
taja que nos da el coordinar una revista cuyos objetivos centrales son el aná-
lisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el desarrollo de las ins-
tituciones constitucionales; pues ello nos permitió estar al tanto de los textos
y autores más sugerentes y representativos abocados a las causales de im-
procedencia a tratar en esta obra. Por ello, como notará el lector, el desa-
rrollo de las materias tratadas aquí en ningún caso es improvisado o básico,
por el contrario, encontrará en cada artículo información abundante y valiosa
para conocer la causal materia de análisis y para usarla adecuadamente en
la práctica profesional.
Señalado lo anterior, agradecemos sinceramente a los autores que han
participado de este esfuerzo colectivo: Maribel Achulli Espinoza, Ana Neyra
Zegarra, Katherine Onofre Enero, Jose Miguel Rojas Bernal, Alejandro Rivas
Alva, Sofía Salinas Cruz y Raffo Velásquez Meléndez; no solo por su apor-
te a la comunidad académica y profesional, sino también por su apoyo a los
diversos proyectos editoriales de Gaceta Jurídica –y en especial de Gaceta
Constitucional–.
Finalmente, estamos seguros que el resultado obtenido, materializado en
esta obra, ayudará a operadores, jueces y estudiosos del Derecho Procesal
Constitucional a entender de mejor manera las causales analizadas referidas
a la improcedencia del amparo y, en consecuencia, a enfrentarlas en la prác-
tica de manera correcta y eficaz.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador de la obra

6
Tutela del “contenido
constitucionalmente protegido” de los
derechos fundamentales a través del
proceso de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio*

Introducción. I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código


Procesal Constitucional? II. El “contenido constitucionalmente protegido”
como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de de-
rechos fundamentales. III. La noción de “contenido constitucionalmente
protegido” no equivale a la de “contenido esencial”. IV. El “contenido cons-
titucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un
derecho fundamental. V. El “sustento constitucional directo” de los de-
rechos invocados. VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al
Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido. 2. El con-
tenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El con-
tenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una re-
lación jurídica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente pro-
tegido como posición iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento
constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad”
y “relevancia constitucional”. 6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido
que en el análisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para
determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improce-
dencia. IX. Nota conclusiva.

Introducción
Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue in-
cluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido.
Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho in-
vocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes,

* Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

7
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

abogados o jueces constitucionales podría acarrear la desprotección de de-


rechos consagrados al máximo nivel, ya que las demandas deficientemente
planteadas o incorrectamente entendidas serían rechazadas de plano por im-
procedentes.
Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el ver-
dadero sentido por el cual se incorporó la mencionada causal de improce-
dencia, qué exige realmente de los demandantes, e incluso cuál es el análisis
que corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluar
la procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en es-
pecial demandas de amparo1.
A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constará de siete
acápites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido esta
noción en el Código Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremos
la importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correc-
tamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para acceder
a la justicia constitucional. El tercer apartado estará dedicado a diferenciar la
noción “contenido constitucionalmente protegido” de otra bastante difundida,
la de “contenido esencial” de los derechos fundamentales; mientras que los
acápites cuarto y quinto estarán referidos a la correcta comprensión del “con-
tenido constitucionalmente protegido” y su “sustento constitucional directo”
(también una exigencia del Código) a partir de una concepción analítica sobre
los derechos fundamentales. En el sexto acápite daremos cuenta de la más
importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; en
el sétimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas o
pasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la pro-
cedencia de demandas constitucionales; y, por último, en el octavo, a modo de
digresión, haremos una propuesta sobre cómo debería regularse esta causal.

I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Có-


digo Procesal Constitucional?
La noción de “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atención
desde su inclusión en el Código Procesal Constitucional. Los artículos 5.1 y
38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones señalan lo
siguiente:

1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitu-
cionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
“de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el
Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “con-
tenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.

8
JUAN MANUEL SOSA SACIO

“Artículo 5.- Causales de improcedencia


No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado (…)”.
“Artículo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitu-
cionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).
Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo genera-
lizado de que los procesos constitucionales –y especialmente el amparo–
estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa vía se llevaban
asuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervir-
tiendo así su carácter urgente y dedicado exclusivamente a la protección de
derechos fundamentales. Se evidenció así una “inflación” procesal, producto
de la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo que ocasionó que en
la práctica el volumen de casos deformara el carácter supuestamente célere
y perentorio del amparo.
En este sentido, con relación a la incorporación de esta causal de im-
procedencia, los autores del Código Procesal Constitucional2 explicaron que:
“Se trata (…) de circunscribir el amparo a su condición de proceso cons-
titucional estrictamente referido a la protección de derechos constitu-
cionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales or-
dinarios o especiales de otra índole.
El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada
en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años.
A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho
recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que
no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte
del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino
a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso es-
tatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo in-
directa o lejanamente se respaldan en la Constitución”.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al “con-
tenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado en la demanda
no era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Código los

2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.

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TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

procesos constitucionales ya tenían como finalidad la exclusiva protección de


derechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia Carta
Fundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulación radicó en
explicitar –mejor aún, reforzar– que los procesos constitucionales únicamente
protegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocándose tan
solo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la protección de bienes
de inferior rango. Es más, el Código prescribe que el contenido invocado
debe ser “directamente” constitucional, excluyendo de protección constitu-
cional contenidos vinculados con la Constitución de manera más bien se-
cundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acápite V).
No obstante ser claro que la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Código
fue distorsionada. Sucede que esta expresión apareció en medio de una in-
teresante discusión en el país referida al “contenido de los derechos fun-
damentales”, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (en
nuestro medio) sobre las teorías del contenido iusfundamental, el “contenido
constitucionalmente protegido” no se entendiera como un presupuesto para
la admisión de la demanda (como era la real intención), sino más bien fue
considerada en el ámbito doctrinario y jurisprudencial como un concepto
equivalente al de contenido (“esencial”) de los derechos constitucionales.
Por ello, diversos autores nacionales identificaron el “contenido constitu-
cionalmente protegido” con el concepto de “contenido de los derechos funda-
mentales”, e inclusive con la noción menos pacífica de “contenido esencial”
de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigor
el Código Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identificó
igualmente las nociones de “contenido constitucionalmente protegido” y “con-
tenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial”5.

3 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Consti-
tucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron
que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña).
5 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitu-
cionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial”
y otro “adicional”.

10
JUAN MANUEL SOSA SACIO

En suma, aunque inicialmente con la noción de “contenido constitu-


cionalmente protegido” se buscó limitar la procedencia del amparo debido a
su uso abusivo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobre
el contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a con-
siderar al mencionado contenido protegido como el “contenido esencial” de
los derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el
“contenido” de estos (desde una posición no conflictivista de los derechos
fundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acápite III), resulta
erróneo.
Ahora bien, independientemente de esta confusión, es necesario men-
cionar que aunque resulta atendible limitar la admisión de procesos constitu-
cionales para contrarrestar la “inflación” de demandas constitucionales, y es-
pecialmente la “amparización” de las causas, no deja de generar cierta per-
plejidad el que a través de causales de improcedencia –es decir, restringiendo
el acceso a la justicia constitucional– se pretenda, precisamente, mejorar la
tutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradicción nos re-
feriremos seguidamente.

II. El “contenido constitucionalmente protegido” como


causal de improcedencia y el acceso a la justicia en ma-
teria de derechos fundamentales
Es evidente que la incorporación de nuevas causales de improcedencia
al Código limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias en
la protección de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallas
para la admisión de las demandas constitucionales puede acarrear la posible
desprotección de derechos fundamentales si se trata de limitaciones mal
planteadas o sin justificación constitucional. Además, debe tenerse en cuenta
que tanto la acción6, el acceso a la justicia7, como la protección judicial de los
derechos y las libertades básicas8 son auténticos derechos constitucionales
y, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidad
por el legislador ni por los jueces.
No obstante lo antes señalado, también es claro que debe restringirse (ra-
zonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objeto
de salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparización de las causas y

6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre
de 2008, principalmente p. 1375 y ss.
7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp.
N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 5854-
2005-PA/TC, f. j. 24.
8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.

11
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efec-


tivamente, hace más de diez años se constataba que la justicia constitucional
alemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufría “una severa
sobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para su
propia capacidad operativa”9, destacándose que la jurisdicción constitucional
constituía un “bien escaso” y, como tal, debía ser racionalizado10. En términos
similares esta problemática se planteó también en España11.
Siendo así, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales de
improcedencia será necesario tanto evitar la proliferación excesiva y hasta
abusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechos
fundamentales involucrados. Esto, básicamente, implica: para el legislador,
acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales de
improcedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales –en especial,
el Tribunal Constitucional– no desarrollar jurisprudencialmente las causales
de improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendo
en cuenta además que la Constitución prevé una “reserva de ley orgánica”
respecto a la regulación de los procesos constitucionales12, por lo que tales
causales deberán ser instituidas prima facie a través de esa fuente legal13.
En este contexto, vale la pena preguntarnos: ¿los artículos 5.1 y 38 del
Código Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso a
la justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la re-
ferencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nueva
causal, sino más bien explicita el mandato constitucional de que algunos
procesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, no
existiría mayor cuestionamiento a su incorporación; por el contrario, ayudaría

9 WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad cons-


titucional. N° 4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmación del mi-
nistro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisión para el estudio
de medidas de descongestión del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungs-
gericht) en 1998.
10 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al
Bundesverfassugsgericht”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss.
11 LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión
Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53,
mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.
12 Constitución Política del Perú
Artículo 200.- “Son garantías constitucionales (…)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. (…)”
13 No obstante ello, el Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones ha recurrido a diversas
estrategias de política jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en
uso de su “autonomía procesal”); así, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circuns-
cribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido pro-
tegido de ciertos derechos así como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso
de agravio constitucional.

12
JUAN MANUEL SOSA SACIO

a demarcar o esclarecer su objeto de protección14. Esto, claro está, siempre


que el desarrollo de esta causal –especialmente en manos de la jurispru-
dencia constitucional– no termine excluyendo en abstracto contenidos que en
realidad sí se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa que
ha sucedido algunas veces15).
Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran que
la referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a la
finalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo que
puede ser peticionado, señalando además que el amparo debería contemplar
más bien una “cláusula abierta” para la protección de derechos, y que, en
suma, se trataría de una causal formalista y restrictiva. Esta crítica –que no
tiene en cuenta el entendimiento contemporáneo sobre el ámbito protegido
de los derechos16– revela que por “contenido” de los derechos puede en-
tenderse diversas y a veces muy diferentes cosas.
Siendo así, es necesario detenernos en qué es y qué no es “contenido
constitucionalmente protegido”. Por ello, vamos a dedicar los siguientes
acápites a explicar que la noción de “contenido constitucionalmente pro-
tegido” no equivale a la de “contenido esencial” (como confundió en algún
momento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que más bien está
vinculada a la de “contenido protegido prima facie” por un derecho constitu-
cional, desde una perspectiva analítica.

14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve
para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería econó-
micamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un
análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal
análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ,
Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho
a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo
(STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una ex-
presión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos
constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.

13
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

III. La noción de “contenido constitucionalmente protegi-


do” no equivale a la de “contenido esencial”
Como hemos venido explicando, el “contenido constitucionalmente pro-
tegido” es el ámbito del derecho al que debe referirse una demanda (de
amparo) para que sea admitida a trámite. Se trata entonces –adelantando
lo que explicaremos mejor luego– de un ámbito “inicialmente” garantizado
por el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juez
entienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de que
realice un análisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la inter-
vención en el derecho que se alega es legítima).

Por su parte, la noción de “contenido esencial” alude, básicamente, a la


parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (in-
tervenida). Como solía decirse antes, se refiere al contenido o la porción “in-
derogable” del derecho. Este término, como se sabe, fue empleado por las
constituciones alemana y española para hacer referencia al contenido de
los derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legislador
al regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitución alemana (1948) –Ley
Fundamental de Bonn– señala en su artículo 19 que mediante la emisión
de leyes que restrinjan derechos “[e]n ningún caso se podrá afectar [su]
contenido esencial”; mientras que la Constitución española (1978) prescribe
que puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales
“[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”.
Como puede apreciarse, esta garantía del contenido esencial surge bási-
camente como un límite para el legislador, con la finalidad de que este no
vacíe de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regu-
larlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un “límite de
los límites”: límite para el legislador al limitar los derechos).

Ahora bien, la concepción de que los derechos tienen un contenido


esencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposición, existe otro
ámbito que, aun formando parte del derecho, sí puede ser intervenido por la
ley. A este ámbito se le denominó “contenido no esencial”, respecto del cual
se han planteado diversas teorías acerca de bajo qué consideraciones sería
posible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina señala que, además
de estos contenidos, en los derechos existe un “contenido adicional”, cuyo
rango es infraconstitucional y por ende resultaría plenamente disponible por
el legislador17.

17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa,
absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.

14
JUAN MANUEL SOSA SACIO

No obstante que, según lo señalado, la noción “contenido esencial” nace


como un ámbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto es
que hoy en día –que se reconoce el valor material de los derechos, su rango
constitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante para
los particulares)– esta garantía no se concibe solo con respecto a la ley, sino
frente a cualquier intervención injustificada o desmedida (desproporcionada),
provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos.

En nuestro país, si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente


la noción de “contenido esencial”, sí considera a la persona humana y a sus
derechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que sería
imposible admitir que puede interferirse sin más en las libertades y derechos
fundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por su
parte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implícitamente
vinculado a no trasgredir el “contenido esencial” de los derechos consti-
tucionales, pues ello se desprende “de la distinción de planos en los que
actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario” (STC Exp. N° 2868-
2004-AA/TC y STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC)18.

Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la noción de “con-


tenido esencial” ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia.
Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido ius-
fundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente una
porción en los derechos llamada “contenido esencial”, que no puede ser tras-
gredida, y aceptar que existe otra en la que sí se puede intervenir, llamada
contenido “no esencial” o “adicional”.

Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los
derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será
necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este,
acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-
cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-
cipalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena
llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre
que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de
proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva ana-
lítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes

18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está
constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido
en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con-
tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 1042-
2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).

15
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

apartados, cuando expliquemos qué debe entenderse por contenido pro-


tegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.

IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como con-


tenido inicialmente protegido por un derecho fundamental
Como se ha señalado bien, en términos jurídicos, un derecho constitu-
cional significa y vale su contenido19. No obstante, qué puede ser el “con-
tenido de un derecho” no es algo libre de polémica ni cuenta un solo sig-
nificado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales,
podemos referirnos a dos momentos vinculados al “contenido” de los de-
rechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que
el juez determina si el demandante hizo referencia al “contenido constitu-
cionalmente protegido” de los derechos invocados; y uno último, cuando el
juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervenciones
legítimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebi-
damente afectados.
Sobre esto último, precisamente, la teoría analítica o estructural de los
derechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos ámbitos o contenidos
garantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al “contenido consti-
tucionalmente protegido”) estaríamos ante un “ámbito inicialmente protegido”
o “garantizado prima facie” por disposiciones que reconocen derechos fun-
damentales, mientras que en el segundo ante un “contenido definitivo” del
derecho. Esta identidad o relación entre las referidas nociones es la que de-
fenderemos y explicaremos en adelante.
Empecemos señalando que en la doctrina no es muy frecuente el uso
del término “contenido constitucionalmente protegido”, tal cual. Uno de los
pocos que ha utilizado esta expresión es el profesor español Manuel Medina
Guerrero. Como señalamos antes (supra, acápite I, nota 5), el Tribunal Consti-
tucional utilizó en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentar
que el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho se encuentra
vinculado a la noción del “contenido esencial”20. Sin embargo, revisando
mejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente que
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
“se halla integrado por un haz de garantías, facultades y posibilidades de

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.

16
JUAN MANUEL SOSA SACIO

actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho–


que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”21. A nuestro
parecer, esta noción de “contenido constitucionalmente protegido” como haz
de atributos vinculados a una disposición de derecho fundamental es útil para
entenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepción re-
lacionada con la teoría analítica de los derechos fundamentales.
Nos hemos referido ya varias veces a una concepción analítica o es-
tructural de los derechos fundamentales, pero ¿qué señala esta?, ¿de qué
trata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde di-
ferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analítico, tiene en cuenta espe-
cialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiende
inicialmente al derecho fundamental “como un todo”23 estructurado “como un
haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición
de derecho fundamental”24. Como se aprecia, esta definición presupone la
existencia de una “disposición de derecho fundamental” relacionada, vía in-
terpretación, con “normas” y “posiciones” iusfundamentales.
Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posi-
ciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho
fundamental son los enunciados lingüísticos o expresiones textuales de la
Constitución que reconocen los derechos fundamentales; las normas de
derecho fundamental, por su parte, son los significados que válidamente
pueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones po-
sibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras que
posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se des-
prenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructura
compuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), el
obligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (u
objeto del derecho)26.
Así visto, señalar que una persona se beneficia y pueda exigir los al-
cances de una norma de derecho fundamental –es decir, que disfruta o ejerce

21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem.
25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La instituciona-
lización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.

17
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

un derecho fundamental– equivale a afirmar que se encuentra en una po-


sición jurídica de derecho fundamental.
Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean un
ámbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restric-
ciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones,
eliminaciones) existentes. Así, cuando uno se refiere al contenido garan-
tizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido
(en este sentido es un derecho fundamental “como un todo”), sobre el cual re-
caerían luego posibles intervenciones.

EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIÓN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES

Disposición de derecho Normas de derecho


Posición de derecho fundamental
fundamental fundamental adscritas

Artículo 2, inciso 1 de la Normas que pueden ads- En cada caso existe:


Constitución: cribirse interpretativamente
a esta disposición: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por
“Toda persona tiene este derecho; y mandato (M), que son las acciones o
derecho (…) A la vida N1: Nadie puede ser privado deberes no hacer que establece el derecho.
(…)”. arbitrariamente de su vida
(derecho a vivir). Respecto de cada norma iusfundamental, y aten-
diendo a las circunstancias concretas, puede esta-
N2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfun-
cultad de decidir sobre con- damentales.
tinuar o no con su propia vida
(derecho a disponer de la Así, T puede ser todo ser humano; O puede ser
propia vida). cualquier agente público o privado, incluso toda
persona natural o jurídica; M son los mandatos de
N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir,
de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condi-
ciendo condiciones básicas ciones dignas de vida).
de vida (derecho a una vida
digna). De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser
concretada a través de un conjunto casi infinito de po-
sibilidades. Ejemplos de posiciones serían:

(De N1) Los agentes de policía X e Y no pueden privar


arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su
arresto y detención.

(De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente


B a seguir un tratamiento médico, a pesar que esta
decisión, libremente tomada, lo conduzca inevita-
blemente a la muerte.

(De N3) El Estado P tiene que hacer los máximos


esfuerzos para que Q, quien vive en condición de
extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brin-
dándole servicios y oportunidades que hoy no tiene.

18
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Con lo anotado antes, tenemos que:

EL “CONTENIDO DEL DERECHO” COMO “HAZ DE POSICIONES Y


NORMAS IUSFUNDAMENTALES”

Posición 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que


el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si está
rendido o capturado).
N1: Posición 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su
Derecho a vivir esposo, no le quite la vida –feminicidio o crimen de odio–).
Posición 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q,
automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio).

N2, Posición 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que


Disposición Z no le transfiera la sangre que salvará su vida, si aquel
“derecho a la no quiere).
vida” N2: N2, Posición 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obli-
Derecho a disponer gación de no sancionar el intento de Q de suicidarse).
de la propia vida
N2, Posición 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el
…).

Posición 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene


derecho a que …).
N3:
Derecho a una Posición 2 vinculada a N3.
vida digna Posición 3 vinculada a N3.

Normas Posiciones iusfundamentales según cada norma


iusfundamentales

Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposición de derecho fundamental


(contenido inicialmente protegido del derecho)

Además del referido contenido inicialmente protegido existirá un “con-


tenido definitivo” del derecho, que se obtiene luego de determinadas las in-
tervenciones válidas en el ámbito prima facie protegido del derecho. Esto,
como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,

19
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el con-


tenido definitivo solo podrá hallarse teniendo en cuenta los diversos bienes
constitucionales en juego, así como las circunstancias específicas del caso,
análisis que, desde luego, no podría realizarse al inicio, sino solo al final del
proceso.
Tras la mencionada evaluación de los bienes en juego a través del
examen de proporcionalidad, quedaría verificado si la intervención al derecho
fue constitucionalmente legítima, es decir, si se encontraba justificada de
acuerdo con las exigencias de la Constitución, hallándose así las “posiciones
definitivas” de derecho fundamental –que equivaldría al “contenido esencial”
de los derechos–, pudiéndose luego de ello emitir una decisión sobre el fondo
de la demanda28.
Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia,
cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titu-
lariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su ámbito inicialmente pro-
tegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas por
disposiciones iusfundamentales (“haz de normas y posiciones” de derecho
constitucional), antes de considerar cualquier intervención.
Siendo así, conforme lo explicado, la noción de “contenido constitu-
cionalmente protegido” equivale a otras utilizadas por la doctrina, como las
de “posición iusfundamental prima facie protegida”29, “ámbito” o “supuesto de

27 No podríamos explayarnos acá sobre el principio y test de proporcionalidad como parámetro


para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos
abordado este tema de manera sencilla en nuestra Guía teórico-práctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 172 y ss.
28 Es necesario mencionar que la distinción entre contenido prima facie y contenido definitivo no
es la única establecida por la doctrina y, por ende, no es la única que podría utilizarse a efectos
de dotar de significado a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”. Al respecto,
también se distingue entre, de una parte, el “ámbito vital”, “ámbito material”, “objeto”, “supuesto
de hecho” del derecho, y de otra, el “contenido” o “ámbito jurídicamente protegido” del derecho;
el primero referido a la actividad, atributo o prestación al que de modo general alude el derecho;
mientras que el segundo al específico ámbito merecedor de tutela jurídica, es decir, al que se
ejerce de manera legítima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero
podría equipararse al “contenido constitucionalmente protegido” y lo segundo a lo que el juez
constitucional determinará al resolver el caso que tiene ante sí.
Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una “concepción amplia” del ámbito protegido
por el derecho (que admite que es posible su intervención), mientras que lo mencionado en el
párrafo anterior está vinculado “concepciones estrechas” sobre el ámbito protegido (que considera
que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su
contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posición asume una postura conflictivista
sobre los derechos, según la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre sí
y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el
examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepción se encuentra vinculada a posturas
“no conflictivistas”, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes,
pues en realidad uno de los derechos está siendo correctamente ejercido mientras el otro no,
correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver
el supuesto conflicto.
29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss.

20
JUAN MANUEL SOSA SACIO

hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance–
“ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del
derecho fundamental.

V. El “sustento constitucional directo” de los derechos in-


vocados
Nos hemos referido hasta ahora al “contenido” de los derechos in-
vocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artículos 5.1 y 38
del Código Procesal Constitucional exigen, además, que el derecho invocado
tenga “sustento constitucional directo” y que lo alegado se refiera a los “as-
pectos constitucionalmente protegidos” del derecho. Siendo así, ¿cuándo el
ámbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional?
La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse de
muchas formas. Empezando por lo más fácil, “sustento constitucional” indica
“arraigo”, “sostén”, “sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en la Cons-
titución (o, mejor aún, en las normas constitucionales). Ahora bien, ¿qué
significa que este sea “directo”? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea
de “sustento constitucional”, pues por “constitucional” podríamos entender,
por ejemplo, “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Consti-
tución” y, siendo así, la mayoría de derechos legales (incluso administrativos,
contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitu-
cionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitu-
cional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del
orden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculados
a normas iusfundamentales (que pueden ser “concretados” por el juez32 o “ac-
tualizados” por el poder político33).
Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (“directamente
constitucional”, según el Código) si se desprende inmediatamente de
un enunciado de la Constitución que lo reconoce o si puede adscribirse
como uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados

30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido
del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28,
N° 82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la
Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibídem, p. 116.

21
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

gramaticales. Lo señalado implica que, a efectos de reconocer el carácter


constitucional de las normas iusfundamentales, podemos señalar dos niveles
de reconocimiento: primero, el de las “normas directamente estatuidas”34, las
cuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derecho
fundamental; y, segundo, el de las “normas adscritas”35, las cuales precisan
el significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertas
e indeterminadas. Estás ultimas (normas adscritas) constituyen interpreta-
ciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas).
Ahora bien, no cualquier interpretación de las disposiciones iusfunda-
mentales (sobre todo las normas adscritas) es válida. Una norma adscrita es
válida –conforme a Derecho– “si para su adscripción a una norma de derecho
fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación
iusfundamental correcta”36; es decir, su validez depende de la existencia de
argumentaciones favorables a tal adscripción.
La corrección de tal fundamentación no puede estar basada únicamente
en “argumentos institucionales” o vinculados a la autoridad del Derecho po-
sitivo37, sino principalmente a “argumentos sustantivos”, cuya fuerza proviene
de la corrección de su contenido38. Además, no es posible atribuir válidamente
a las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquier
modo, sino que la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con
“pretensión de corrección”. Esto implica –si hemos entendido bien– un deber
de fundamentación39, pero también una “pretensión de justicia”40 e incluso
una “pretensión de corrección moral”41.
Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendrá
“sustento constitucional” si se desprende inmediatamente de una disposición
que reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o

34 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 49 y ss.


35 Ibídem, p. 52 y ss.
36 Ibídem, p. 53.
37 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998, p. 57.
38 Ídem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente de-
penden de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert.
“Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87;
asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59).
39 ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres
tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección;
(b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pre-
tensión de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se
le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero
también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho
y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45.
40 “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma
que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como co-
rrección conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca re-
lación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como co-
rrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58.
41 ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47.

22
JUAN MANUEL SOSA SACIO

si puede adscribirse válidamente a una norma directamente estatuida de


derecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripción, para ser válida, re-
quiere ser “correcta”, lo que implica presentar una adecuada fundamentación
de su vinculación interpretativa a normas iusfundamentales directamente es-
tatuidas.
De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas admi-
nistrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurídicos) no significa que
este carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede ser
adscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Consti-
tucional, “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, re-
glamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamen-
talidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número
de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo
desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este con-
tenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección
en la jurisdicción constitucional”42. Así, los derechos regulados por leyes,
normas infralegales o negocios jurídicos únicamente quedarán excluidos de
tutela constitucional si su regulación carece de relevancia constitucional, al
no poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales o
porque su conexión con estas es solo indirecta43.

VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la ju-


risprudencia del Tribunal Constitucional

1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido


constitucionalmente protegido

Si bien los autores del Código Procesal Constitucional fueron quienes


pusieron en vitrina la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, el
Tribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesal
entrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en varias
sentencias suyas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este con-
tenido para referirse, por ejemplo, a:

42 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.


43 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos
constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales
a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de
él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y
fundamento en una norma de jerarquía legal”.

23
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

(1) El ámbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por


ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44
(2) El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede
aludir a: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más in-
mediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurídico garantizado
por el derecho46; y, (c) en un sentido más estricto, a específicas posi-
ciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (o la ex-
clusión expresa de algunas de estas)47.
(3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial,
el proceso de amparo.
Ahora bien, una vez vigente el Código, el Tribunal Constitucional aludió
al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
ya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformes
para su determinación o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vinculó
con la noción de “contenido esencial”, en otras señaló específicos contenidos
protegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido y
hasta ha indicado algunos pasos para su determinación.
De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremos
los más interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento para
realizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos nece-
sarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.

2. El contenido constitucionalmente protegido como conteni-


do esencial

En la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, el


Tribunal recordó que el requisito regulado por los artículos 5.1 y 38 del Código
Procesal Constitucional (que el petitorio de la demanda esté referido al ámbito
constitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues los
procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “para
proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos

44 STC Exps. N°s 2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acu-


mulados), f. j. 19; STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
45 Cfr. STC Exps. N°s 410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165;
1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27.
46 STC Exps. N°s 0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15;
010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/
TC, f. j. 2.
47 STC Exps. N°s 0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/
TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11.
48 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

24
JUAN MANUEL SOSA SACIO

de origen legal”49. Además, indicó que “todo ámbito constitucionalmente pro-


tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial”50.
Fuera de ello –que hemos indicado antes–, el Tribunal realizó precisiones
sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitu-
cionales. Estas, señaló, “se encuentran condicionadas, cuando menos, a las
siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea con-
secuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atri-
buible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. (…)
b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente
del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición consti-
tucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso consti-
tucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de
la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial
del derecho fundamental o tenga una relación directa con él (...)”51.
Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de de-
mandas constitucionales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas ius-
fundamentales válidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo ads-
cribible válidamente a una disposición de derecho fundamental) y (2) si per-
tenecen directamente al “contenido esencial” del derecho constitucional.
Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos com-
pletamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica la
adscripción interpretativa de significados a una disposición de derecho funda-
mental. Respecto a lo segundo, como también hemos señalado, discrepamos
abiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir al
inicio del proceso –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– que
se verifique que el derecho invocado esté directamente relacionado al “con-
tenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (defi-
nitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obteniéndose con ello una de-
cisión sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenido
esencial” en la fase de admisión de la demanda no solo sería contrario al
derecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondría en riesgo
la correcta actividad interpretativa del juez (promoviéndose que adelanto su
opinión sobre el fondo de la demanda).

49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de
amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibídem, f. j. 27.

25
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

No obstante lo señalado, existe una excepción que sí habilitaría al juez


constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse
al “contenido esencial” (rectius, contenido definitivo): que se encuentre con
interpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas por
el Tribunal Constitucional referida al “contenido esencial” o definitivo de un
derecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al final
del proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues el
intérprete calificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado ante-
riormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el Tribunal
Constitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible el
rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como estable-


cimiento de una relación jurídica iusfundamental

El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha señalado que


la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la
existencia de un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfunda-
mental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos se-
ñalado supra, esa es básicamente la estructura de un derecho constitucional,
compuesta por titular, obligado y mandato (acápite IV).
Una resolución emblemática sobre esto es la reciente RTC Exp.
N° 01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que:
“[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos funda-
mentales, el análisis de la violación del derecho cuya tutela se solicita
pasa siempre por la identificación del acto lesivo denunciado, lo que a
su vez permite establecer la obligación o no por parte del emplazado
con la demanda. Así, en todo proceso constitucional siempre se trata de
establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un
obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligación, que
generalmente está contenido en el petitorio.
La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de
un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la
Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de

52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes


constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina
jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso
fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.
53 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas
del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de
precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habría quedado determinado
qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas
reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

26
JUAN MANUEL SOSA SACIO

dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo


3 de la Constitución. La titularidad del derecho invocado no es, como a
veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino
de cara a las circunstancias de cada caso en particular.
La cuestión relativa al objeto de la demanda u obligación de derecho fun-
damental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La
obligación general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vi-
gencia de todos los derechos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obli-
gación general sino de la puesta en evidencia de la violación o amenaza
de violación. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o
situaciones fácticas que permitan establecer de manera indubitable que
tales hechos u omisiones constituyen una violación del mandato u obli-
gación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos
y también a los particulares.
Finalmente el obligado es la persona natural o jurídica, institución u
órgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relación
con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la
disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recu-
rrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se de-
termina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del
titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados
los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atri-
buidos al emplazado con la demanda”54.
Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental)
–que tiene correlato en una relación jurídica procesal constitucional55– debe quedar
claramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de
inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectación del derecho,
la titularidad o la determinación de los obligados o responsables de la agresión56;

54 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.


55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones.
Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo (artículo 41 del Código), de la
legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización
especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución).
56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que
deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas– sino que se verifica afectaciones
flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3450-2004-AA/TC,
f. j. 2; RTC Exp. N° 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 39).
Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5;
STC Exp. N° 2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código),
si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera
ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser
determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la
demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 2682-2005-PA/
TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

27
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relación jurídico-procesal válida57.
Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del
Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”,
como un “presupuesto procesal”.

4. El contenido constitucionalmente protegido como posición


iusfundamental prima facie protegida

Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedencia


que venimos tratando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoce
el examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Al
respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama cons-
tituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegido
del derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posiciones
iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (ámbito
normativo protegido); (2) verificación de intervención en el ámbito protegido,
y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el derecho59.
En lo que corresponde a la determinación del contenido constitucionalmente
protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consi-
deramos relevantes los dos primeros pasos señalados por el Colegiado:
“a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (…).
Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las po-
siciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello
presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto
activo o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o
los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales protegidas
prima facie por el derecho.
b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan
como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del
derecho fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un
derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico-
procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar,
componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve
a una sentencia de mérito”.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

28
JUAN MANUEL SOSA SACIO

supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el


derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente:
(i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no
constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie
protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia
que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho
en cuestión (artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional).
(ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el
ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa
a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exi-
gencias que la Constitución establece como criterios de justificación
para su intervención]”.
De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al con-
tenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia
de una posición iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular,
obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición in-
vocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos
ante una auténtica controversia constitucional.
En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones –incluso antes
de esta sentencia–, para que proceda la demanda de amparo es necesario
que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental ini-
cialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfun-
damental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garan-
tizado por el derecho)60.
Además de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la exis-
tencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de que
la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los ar-
tículos 5.1 y 38 del Código, ello en realidad es una imperfección de la norma
procesal: ¿de qué vale acreditar la existencia de un ámbito iusfundamental
protegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado o
amenazado? ¿Debería proceder una demanda así? ¿Hay un asunto iusfun-
damental realmente en juego?
Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido consti-
tucionalmente protegido será mejor entendida si se toma en cuenta, además,
los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que el
amparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) proceden
ante “violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Así, no solo será ne-
cesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sino
también que la intervención denunciada –amenaza o violación– incide en su

60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.

29
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

contenido protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdad


tiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hace
mucho a esta necesidad, al formular nuestros “pasos para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”61.
Siendo así, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por el
Tribunal Constitucional y lo que veníamos señalando.

5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nocio-


nes de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”

Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos de-


sarrollando son las recaídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 03227-
2007-PA/TC. En estas el Tribunal señaló que existen dos supuestos excluidos
del amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin “fun-
damentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los derechos funda-
mentales que no deben ser tutelados a través del amparo, sino mediante los
procesos ordinarios.
Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a través del
proceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacionadas
con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)”62. El Tribunal
hizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de que un derecho se en-
cuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica
per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues
existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el
acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho funda-
mental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí
es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”63. Como se re-
cordará, a esto nos hemos referido antes, al explicar qué significa que los de-
rechos tengan sustento constitucional directo.
Además, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “ca-
rácter de fundamentalidad” de un contenido iusfundamental se determina
“por la estricta vinculación entre un derecho y la dignidad humana”64. Esta

61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y último paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.
64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

30
JUAN MANUEL SOSA SACIO

exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos


constitucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana65,
ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante el
amparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acápite V), el carácter
(directamente) constitucional de un derecho corresponde, básicamente, a su
correcta adscripción a disposiciones constitucionales.
En relación con el segundo supuesto excluido del amparo, el Tribunal
Constitucional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no son
susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario dado el respectivo ámbito competencial”66. Al respecto, como se
sabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido más claramente
constitucional o fundamental, puede ser protegido a través de procesos ju-
risdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse en
caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular
esta causal de improcedencia al artículo 5.1 del Código Procesal Constitu-
cional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2
del mismo artículo 567 68.

6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de


fondo puede volverse protegido?

Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC,


emitida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta

65 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre


desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal
Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123.
66 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
67 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.
68 Por cierto, atendiendo a lo señalado por la RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, una interpretación
posible es que el Tribunal considere que existen ámbitos iusfundamentales que, por cuestión de
competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal
interpretación sería incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles
lesiones iusfundamentales (artículo 200 de la Constitución –con la salvedad señalada en el artículo
5.5 del Código Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello
confundiría el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad
indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales
diversos). Sobre esto último, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de
cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
de 2009, pp. 45-47.
69 Además de las decisiones reseñadas, el Tribunal también ha hecho, en la STC Exp. N° 06218-
2007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) análisis sobre el requisito establecido por el
artículo 5.1 del Código en los procesos de hábeas corpus. Debido a que en esta ocasión estamos
abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisión; sin embargo,
sobre ella puede consultarse nuestro trabajo “Ausencia de contenido constitucionalmente

31
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

sentencia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existe


un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el
Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales de la li-
bertad.
Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” se-
ñalada por la doctrina70, indicó sobre la procedencia de la demanda a la luz
del artículo 5.1 del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio y
sin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro de
la referencia semántica de la norma iusfundamental”, situación en la que la
exigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión71. Y ,
más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la indeter-
minación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no
aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible
con la norma de derecho fundamental relevante”, no podría realizarse en la
admisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa funda-
mental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luego
de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determi-
nación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”72.
Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redacción, en los “casos
fáciles” –en los que según el Tribunal no habría problema en subsumir los
datos fácticos del caso en la norma de derecho fundamental– podría aplicarse
sin problema la regla de improcedencia establecida en el artículo 5.1 del
Código; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redacción abierta
de la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fue
afectado– el contenido protegido por el derecho solamente podría ser deter-
minado en el análisis de fondo del caso.
De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto
(“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a
la adscripción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuesto
de hecho” iusfundamental), mientras que el segundo (“caso difícil”, según el
Colegiado) se refiere a la posible afectación del derecho constitucional. Los
temas obviamente son distintos. Lo primero podría referirse, por ejemplo, a si
los hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que
invoca; mientras que lo segundo (si se lesionó el derecho) es prácticamente
un análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sino
al análisis que es exigido.

protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de
tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibídem, f. j. 9.

32
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Si el Tribunal quería referirse a la dificultad del caso debió explicar a qué


tipo de problema hacía referencia, por ejemplo, si la dificultad era respecto
a las premisas normativas o a las premisas fácticas73. Así, a efectos de la
causal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los que
podría existir dificultad para saber cuál disposición iusfundamental aplicar o
para interpretar este tipo de disposiciones –premisas normativas–; o para
conocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en su-
puestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales –premisas
fácticas– (no existiendo, por definición, mayor problema en resolver la proce-
dencia o improcedencia de los “casos fáciles”).
En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementos
normativos o fácticos vinculados a la causal de improcedencia establecida en
los artículos 5.1 y 38 del Código, consideramos que las posibilidades para los
jueces constitucionales serían básicamente tres: (1) si existen dudas sobre
la disposición de derecho constitucional a utilizar o a la interpretación del
contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, la
demanda debería admitirse gracias al principio pro actione, evitándose con
ello una posible desprotección del demandante; (2) si el caso genera dudas
que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementos
fácticos, debería admitirse el caso si no existe una vía ordinaria a la que se
pueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudas
respecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podrían
ser resueltas en el amparo, correspondería declarar la improcedencia de la
demanda, ya que no se habría acreditado la lesión. Descartamos, asimismo,
la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la im-
procedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver una
duda referida a la interpretación o la aplicación de normas, pues el juez tiene
el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre él pende el mandato
constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
Ley.
Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta di-
ferenciación entre casos fáciles y difíciles? El Colegiado estableció que los
contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de
dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (en-
tendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el supuesto de hecho
ingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; si
no lo hace la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostiene
que en los casos “prima facie” (entendemos que “difíciles”) si el supuesto de
hecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en el
transcurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida;
asimismo, la demanda también debería admitirse a trámite si el supuesto

73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit.

33
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

fáctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efec-


tuarse el procedimiento de ponderación” se resuelve que sí formaba parte del
ámbito garantizado por el derecho.
En efecto, sostuvo que:
“Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distinta
estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los con-
flictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes cons-
titucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la pro-
cedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la
causal establecida en el artículo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario tener
en cuenta los siguientes supuestos:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda
debe ser declarada improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo mani-
fiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado,
la demanda debe ser admitida a trámite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación,
la demanda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la
demanda igualmente debe ser admitida”74.
Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal con-
sideró que si un supuesto de hecho quedó prima facie fuera del derecho, pero
luego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debería ser
admitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fuera
del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego en-
contrarse dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito nor-
mativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna forma,
harán constitucional un asunto que inicialmente no lo era?
La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la pon-
deración” como señala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito protegido por
los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho

74 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

34
JUAN MANUEL SOSA SACIO

cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien
excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado
ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).

VII. Pautas para determinar el contenido constitucional-


mente protegido del derecho
Luego de señaladas la finalidad de esta causal de improcedencia, el
significado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente pro-
tegido, y de haber reseñado la jurisprudencia constitucional más relevante
al respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse para
cumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda cons-
titucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado. A través de estos pasos pretendemos sistematizar el análisis que
razonablemente cabe exigir al intérprete (sobre todo a los jueces constitu-
cionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmente
en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales
(enunciados lingüísticos) que reconocen el derecho invocado, pues es a
partir de estos preceptos que se construirá la posición de derecho constitu-
cional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentales
pueden estar previstas tanto en la Constitución, como en tratados sobre

75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen es-
trecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.

35
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

derechos humanos76; incluso en la jurisprudencia nacional77 y supranacional78


que amplía o desarrolla el contenido los derechos fundamentales, y en es-
pecial la que reconoce derechos constitucionales no enumerados.
Seguidamente, debe establecerse las normas iusfundamentales di-
rectamente estatuidas, o encontrase las normas que pueden adscribirse
interpretativamente a las disposiciones de derecho fundamental, es decir,
desentrañar cuáles son los posibles significados atribuibles a los textos que
reconocen el derecho. Al respecto, no puede realizarse interpretaciones pa-
leopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones79, por el contrario,
se requiere una interpretación dinámica y abierta80, que atienda también a los
valores y fines del ordenamiento constitucional81, con criterio optimizador, sin
reconocer aun los límites o restricciones del derecho (pues, reiteramos, ello
corresponde al decurso del proceso). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo

76 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2: “De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, ‘Los


tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional’ y, según lo pre-
ceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma norma fundamental, las normas
constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En
este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en
nuestro ordenamiento jurídico, el denominado Derecho Internacional de los derechos humanos
posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen,
como cualquier otro, ‘forman parte del Derecho nacional’ (artículo 55, Constitución) (...). Desde
luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención
Americana de manera directa, a título de derecho directamente aplicable”.
77 Cfr. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp.
N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias
del Tribunal.
78 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 23: “el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdic-
cional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligato-
riamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos
y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a través de sus decisiones”.
79 Cfr. STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
80 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12: “este Tribunal debe recordar que en materia de interpre-
tación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para
brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las
que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las
“normas completas”, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una
consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de “principios”,
es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia”
81 Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: “el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho
no puede extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales una dispo-
sición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su
formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue.
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento his-
tórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente–
tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Cons-
titución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser en-
tendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico
destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de
todos los días”.

36
JUAN MANUEL SOSA SACIO

desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional sobre el con-


tenido protegido de los derechos, máxime cuando constituyan reglas de pre-
cedencia o decisiones vinculantes.
Como tercer paso, corresponde verificar si las normas iusfunda-
mentales calzan con la pretensión demandada, determinándose la exis-
tencia de una posición iusfundamental inicialmente protegida. Es decir,
realizado el análisis objetivo sobre el ámbito protegido del derecho, debe de-
terminarse si los hechos alegados son subsumibles en este ámbito normativo
del derecho, describiéndose con claridad quién es el titular del derecho
(sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta obligación iusfunda-
mental. Claro está, no tendrá sentido seguir con el análisis de procedencia de
la demanda si los hechos y la pretensión no están referidos a una posición
iusfundamental válida y por lo menos prima facie protegida82. Se trata, bien
visto, de una validación de la “relevancia constitucional” o “iusfundamental”
de lo demandado.
Finalmente, debe determinarse si existe una intervención (impe-
dimento, afectación, eliminación) en el ámbito normativo del derecho
fundamental que titulariza el demandante (lo que equivale a una inter-
vención en el contenido constitucionalmente protegido o en la posición ius-
fundamental prima facie). De esta forma, es necesario acreditar que existe
cierta injerencia iusfundamental, la cual –a partir de disposiciones distintas
al 5.1 y 38 del CPConst.– debería tener la apariencia de lesión vigente83, de
amenaza cierta e inminente realización84, o de agresión acabada pero de su-
ficiente relevancia que lleve al juez constitucional a resolver el fondo de lo

82 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refiriéndose a la estimación de los procesos


constitucionales, señala que la pretensión de la demanda debe ser válida, esto es, “que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición
constitucional que reconoce un derecho (…)”. Es decir que solo sería amparable la demanda cuya
pretensión se identifique con una posición iusfundamental (no obstante que luego se refiere de
manera incorrecta a la noción “contenido esencial” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, b).
83 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable”.
84 Código Procesal Constitucional
“Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales (…) Cuando se invoque la amenaza de violación,
esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”.
Sobre la alegación de la amenaza, vide: STC Exp. N° 2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 2215-
2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. N° 0399-96-HC/TC, f. j. 4
(cfr. STC Exp. N° 4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras.

37
TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

demandado85. Desde luego, no se busca demostrar en esta etapa de ad-


misión la existencia de una intervención justificada o ilegítima; ello solo se
conocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional, conociéndose la
posición iusfundamental definitiva (o si se afectó el “contenido esencial” del
derecho, utilizando otros términos). Así, la satisfacción de este último paso re-
quiere que, cuanto menos, la intervención reputada ilegítima constituya una
virtual lesión o amenaza del ámbito garantizado del derecho.

VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal


de improcedencia
Ya finalizando este trabajo, y teniendo a la vista las propuestas de re-
formas al Código realizadas por la “Comisión de Estudio y Análisis del Código
Procesal Constitucional”86, vemos que es necesario insistir en una mejor re-
gulación de esta causal de improcedencia, a efectos de que sirva a los pro-
pósitos de su creación y dando cuenta de lo que corresponde ser acreditado
prima facie en la demanda.
Así, nuestra propuesta de inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional es la siguiente:
“Artículo 5.- (…) No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren a la violación
o amenaza del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho in-
vocado, o si no se acredita la titularidad de este”.
Con ello, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional exige al de-
mandante presentar un caso de relevancia constitucional prima facie, que
le involucre y que en verdad pueda verse comprometido por una inter-
vención; cuestión que no está del todo clara en el Código ni en la propuesta
de reforma87.

85 Código Procesal Constitucional


“Artículo 1.- Finalidad de los procesos
(…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria
del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará
fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que
si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22
del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.
Asimismo, vide RTC Exp. N° 0009-2007-Q/TC, f. j. 5.
86 COMISIÓN DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
“Propuestas de reforma al Código Procesal Constitucional”. Domingo García Belaunde y Jhonny
Tupayachi Sotomayor (coordinadores), IIDC (sección peruana), Adrus, Arequipa, 2011.
87 La propuesta de reforma señala lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales
cuando: (…) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al derecho constitucional invocado”. Es decir, simplemente elimina la expresión “contenido

38
JUAN MANUEL SOSA SACIO

IX. Nota conclusiva


Si bien inicialmente fue un tema descuidado, poco a poco han ido apa-
reciendo nuevos trabajos y jurisprudencia referidos al “contenido constitu-
cionalmente protegido” de los derechos constitucionales.
Como hemos explicado a lo largo de este artículo, al estar reconocido
como parte de una causal de improcedencia (artículo 5.1 CPConst.) esta
noción no debía estar vinculada a un asunto de fondo como es el “contenido
esencial” de un derecho (como lo señaló un sector de la doctrina y reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Por el contrario, consideramos que el “contenido constitucionalmente pro-
tegido” solo puede referirse a un contenido del derecho protegido prima facie,
esto es, un conjunto de posiciones vinculadas interpretativamente a disposi-
ciones de derecho fundamental. Con mayor precisión, afirmamos que hace re-
ferencia a una posición iusfundamental prima facie protegida, que no tiene en
cuenta las posibles intervenciones al derecho entendido “como un todo”.
Asimismo, señalamos que un contenido protegido tiene “sustento consti-
tucional” si es posible adscribirlo a una norma de derecho fundamental (norma
adscrita) o colegirla directamente de ella (norma directamente estatuida). Estas
adscripciones, para ser correctas –o si pretenden serlo– deben encontrarse
adecuadamente justificadas. Existe, en tal sentido, un deber de fundamentar la
inclusión (adscripción) de todo contenido en una norma iusfundamental.
También hemos dado cuenta de las principales decisiones del Tribunal
Constitucional sobre la materia. Al respecto, hemos reseñado que si bien el
contenido constitucionalmente protegido fue inicialmente considerado como
“contenido esencial” de los derechos, luego se ha emitido jurisprudencia in-
teresante que desarrolla la idea de que se trata de un contenido protegido
prima facie y que constituye una causal de improcedencia.
Finalmente, explicamos las pautas o pasos que pueden seguirse para
determinar si estamos ante un “ámbito constitucionalmente protegido” que
cuente con “sustento constitucional directo”. Estos pasos, satisfechos respon-
sablemente, permiten reconocer si lo pretendido en una demanda se refiere
a una posición iusfundamental prima facie protegida y si existe una virtual in-
tervención en ese ámbito. Acreditado ello, estaremos ante un caso consti-
tucionalmente relevante, con lo cual deberá admitirse la demanda constitu-
cional a trámite. Todo asunto adicional sobre el contenido y sobre posibles
intervenciones iusfundamentales deberá ser evaluado en el desarrollo del
proceso, y resuelto en la resolución que se pronuncie sobre el fondo del caso.

constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe
analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.

39
Desenredando el artículo 5.2 del
Código Procesal Constitucional
¿Cuándo debe despertar el amparo?*
Raffo Velásquez Meléndez**

Introducción. I. Sobre las vías paralelas. II. El amparo como vía alternativa.
III. El amparo como vía residual. IV. Incorporación legislativa de un amparo
residual. V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria? VI. ¿Cuándo
despierta el amparo? Visión abstracta. VII. ¿Cuándo despierta el amparo?
Visión concreta. VIII. Críticas al amparo subsidiario. 1. Análisis desde los
Tratados sobre Derechos Humanos (TDH). 2. Análisis desde el Derecho
Constitucional nacional. 3. Análisis desde el derecho procesal. IX. A modo
de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo complementario? X. Refe-
rencias bibliográficas.

Introducción
Cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, uno de los prin-
cipales problemas es decidir si se debe acudir al amparo o a la llamada “vía or-
dinaria” para la tutela de una situación que implique lesión o amenaza contra
un derecho fundamental. Ello obedece a que actualmente existe una valla a
superar si quiere optarse por el amparo, proceso que, en relación con la vía
ordinaria, genera mayores simpatías en los litigantes. La valla viene impuesta
por el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional (CPConst.),
según el cual no podrá activarse la vía constitucional de amparo cuando
“[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hábeas corpus”.
En nuestra realidad, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha
orientado a considerar que tal norma instaura un sistema de amparo subsi-
diario, residual y/o extraordinario que, en términos generales, implica que tal
proceso solo se deberá activar ante la ausencia o insuficiencia de las vías or-
dinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestión. Siendo así, las
siguientes líneas trataran de hacer un análisis sobre dicho sistema de amparo

* Esta es una actualización de mi anterior trabajo Proceso constitucional de amparo. ¿Vía alternativa,
residual o complementaria de tutela?”, publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal.
Nº 13, Lima, 2010.
** Profesor de la Universidad del Pacífico. Asociado de Miranda & Amado Abogados.

41
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

subsidiario y/o residual, para lo cual averiguaremos cuál es el fundamento de


tal propuesta, así como el modo en que debe operar, según sus seguidores.
Luego de ello, formularemos algunas críticas a tal propuesta limitativa
del proceso de amparo, concluyendo con un análisis sobre lo que estimamos
constituye su verdadero sentido y estructura.

I. Sobre las vías paralelas


1§. La derogada Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, esta-
blecía en su artículo 6, inciso 3 que “no proceden las acciones de garantía
cuando el agraviado opta por acudir a la vía ordinaria”. Las indebidamente
denominadas acciones de garantía a las que hacía referencia tal disposición
eran los procesos de hábeas corpus y amparo, mientras que las “vías ordi-
narias” eran los “procesos ordinarios” que, al igual que los procesos constitu-
cionales, tenían la virtualidad de proteger al ciudadano frente a afectaciones
de derechos fundamentales.
Reiterada jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales
(TGC), primero, y del Tribunal Constitucional (TC), después, dejó sentado
el criterio que el amparo era una vía alternativa a los procesos ordinarios.
Ello, a partir de una interpretación a contrario del artículo 6, inciso 3 de la
Ley N° 23506, cuyo texto permitía deducir que el amparo sí será procedente
cuando el justiciable decide acudir a esta vía constitucional a pesar de existir
otros mecanismos judiciales de tutela. Por ende, a juicio del Supremo In-
térprete de la Constitución, la norma citada permitía al presunto agraviado
decidir la vía procesal mediante la cual solicitar la tutela de sus derechos, pu-
diendo optar entre la vía judicial ordinaria o la vía constitucional.
Esta interpretación permitió que se generen las denominadas “vías pa-
ralelas”. El siguiente ejemplo puede explicar dicho fenómeno: no es necesario
hacer mucho esfuerzo para imaginar que un grupo de trabajadores es des-
pedido sin expresión de causa alguna, recibiendo una indemnización como
única reparación por los daños sufridos en sus derechos constitucionales
a no ser despedidos arbitrariamente. De acuerdo al sistema creado, tal si-
tuación podría ser tutelada tanto a través de un proceso laboral como de un
amparo, pues ambos podrían servir para los fines de brindar tutela a los de-
rechos fundamentales. Así, mientras el primero de ellos podría brindar pro-
tección a una amplia gama de derechos fundamentales (incluyendo los re-
lacionados con la materia laboral) se entiende que el segundo fue diseñado
precisamente para proteger los derechos de tipo laboral.
2§. De acuerdo con esta corriente jurisprudencial, entonces, se deno-
minaban vías paralelas a los procesos judiciales que, no obstante ser dis-
tintos al amparo, también procuraban la defensa de derechos fundamentales
vulnerados o amenazados. En nuestro ejemplo, el proceso laboral sería una

42
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

vía paralela al amparo, pues, al igual que este, tiene la finalidad de brindar
tutela al derecho fundamental en cuestión1. Era lógico que la Ley N° 23506
dispusiera que el amparo era improcedente cuando el justiciable previamente
recurría a la vía paralela, pues allí se configurara un supuesto de litispen-
dencia, según el cual una única pretensión solo debe discutirse en un único
proceso, de manera que cuando dos causas son idénticas, una de las dos
debe perecer.
Ello no solo por razones de economía procesal (evitar una repetición inútil
de la actividad juzgadora) y por evitar sentencias contradictorias, sino, espe-
cialmente, porque la promoción del primer proceso atendió el requerimiento
procesal del actor, faltando en el segundo proceso “interés para obrar”2, de-
viniendo este último proceso en superfluo pues la ausencia del “interés para
obrar”, al ser una de las condiciones de la acción, impediría que el juez se en-
cuentre apto para expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo3. Por lo
tanto, se debía concluir, junto con la norma en comentario, que al faltarle una
de las “condiciones de la acción” (interés para obrar) al segundo proceso (el
de amparo), deviene en improcedente por carecer de utilidad.

II. El amparo como vía alternativa


3§. Teníamos entonces dos vías por las que se podía buscar la tutela de
los derechos fundamentales presuntamente afectados, sin embargo, el inicio
de uno de ellos impedía recurrir al otro. Esta duplicidad de procesos generó
una evidente pero esencial interrogante ¿cómo se articulaban el amparo y
las vías ordinarias?; es decir, ¿cómo saber cuándo activar una u otra vía
procesal? Durante la vigencia de la Ley N° 23506, la respuesta a esa inte-
rrogante era: cuando el agente así lo estime, al parecer quedaba a su discre-
cionalidad tal decisión, pues se entendía que el amparo era una vía alternativa

1 Por su parte, BIELSA (1965: 89) considera que el término vías paralelas es inapropiado, pues no
se estaría hablando de procesos que corren en dos líneas que no se encuentran por ser paralelas,
sino que se trataría de vías convergentes, ya que partiendo de puntos distintos y por caminos dis-
tintos conducen a un mismo resultado práctico: la protección de los derechos fundamentales. En
esa línea ha precisado el TC que “[p]ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se
presenta lo que la doctrina denomina vías paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su
disposición dos o más acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si
se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se optó
por la vía judicial ordinaria. Es importante precisar que el término “paralelas” no significa que se
trata de vías que sigan líneas paralelas, sino de vías convergentes, pues partiendo de puntos dis-
tintos, y transitando por caminos también distintos, conducen a un mismo resultado (...)”. RTC
Exp. N° 0330-2003-AA/TC, f. j. 4 (Caso Tintorería Industrial Santa Luzmila S.A.)
2 Explica AMARAL SANTOS (1992: 166) que el interés para obrar consiste en el interés de reclamar
la actividad jurisdiccional del Estado, para que se tutele el derecho o bien material pretendido por
el autor, que por otros medios no podría ser protegido.
3 Para MONROY GÁLVEZ (1992: 57) las condiciones de la acción hacen viable el proceso, pues “si
una condición de la acción fuera omitida o se encontrara pero de manera imperfecta, el Juez no
podrá expedir sentencia refiriéndose a la pretensión discutida, por lo menos válidamente, debido
a que hay un defecto procesal que se lo impide”.

43
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de protección. Esta fue la opción interpretativa seguida por el TGC y TC, así
como de los demás órganos jurisdiccionales en dicho periodo.
García Belaunde (2004: 4) precisa que esta discrecionalidad concedida
al justiciable para elegir la vía procesal se estableció por varias razones: en
primer lugar, porque los códigos procesales vigentes en 1982 (año en que
entró en vigencia la Ley N° 23506) no eran expeditivos y algunos, como
los procesos civiles, se remontaban a 1912 y eran considerados, aun en
su época, como poco garantistas. Lo segundo, porque se desconfiaba del
aparato judicial en general. Y, por último, porque se salía de una dictadura de
doce años y se quería dar toda clase de facilidades para que los afectados
dispusiesen de todo tipo de garantías.
4§. No obstante, este uso alternativo del amparo tenía ciertas restric-
ciones, pues solo operaba cuando se sustentaba en medios probatorios que
sin necesidad de ser actuados, permitían confirmar prima facie de su propio
contenido que era altamente aceptable la hipótesis del hecho denunciado.
En ese sentido, el TC en el Exp. N° 396-2000-AA/TC (f. j. 1) establecía que
“(...) el proceso de amparo es alternativo a los que puedan corresponder a la
vía ordinaria (...) siempre que se acompañe prueba fehaciente de la vulne-
ración constitucional”. Siendo así, el carácter alternativo del amparo estaba li-
mitado a que el demandante ofrezca medios probatorios contundentes sobre
la afectación al derecho, pues, en caso contrario, tendría que acudir a la vía
ordinaria, que por naturaleza sí cuenta con una etapa probatoria que le per-
mitiría acreditar de manera suficiente la pretensión planteada.
Esta exigencia se imponía porque: i) en el amparo no hay etapa
probatoria, siendo por ende imposible iniciar este proceso si, para acreditar
la pretensión discutida, fuera necesario un intenso debate probatorio; ii) evita
una restricción ilegítima al derecho de defensa del demandado, quien si
bien tendrá un plazo muy corto para contestar la demanda y límites sobre los
medios de prueba a ofrecer, estará obligado a soportar tales restricciones por
el hecho de que existe una prueba fehaciente de que está amenazando o le-
sionando un derecho fundamental. Se trata, en suma, de restringir el contra-
dictorio del demandado y de acelerar el proceso con el fin de hacerlo efectivo
ante lesiones manifiestas de derechos4.

4 Tal postulado contiene el clásico conflicto entre los principios de debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva. Al respecto, PROTO PISANI (2005: 433), señala que “[d]onde se suscita la
necesidad de actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable
que las garantías del justo proceso regulado por ley se atenúen”. Por su parte, DI MAJO (2001: 8)
manifiesta que “no siempre el principio de ‘proceso justo’ y aquel de ‘efectividad’ están destinados
a coincidir, así, la forma de los ‘procedimientos sumarios’ (...) destinados a asegurar la efectividad
de la tutela podrían no corresponder a los cánones abstractos de ‘justo proceso’ (...) la efectividad
se mueve más atenta a la necesidad de tutela que las varias situaciones manifiestan, a veces
resultando así atenuada la regla garantista del correcto proceder”. Finalmente, Galeno LACERDA
(1976: 168) sostiene que “en el proceso chocan dos ideas, la de justicia, y la de paz social. Para
el primero, el factor tiempo se muestra relativo, importando, sobre todo, que se alcance, aunque

44
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

III. El amparo como vía residual


5§. Desde los inicios de la Ley N° 23506 de 1982 ya se manifestaban
opiniones en la doctrina que patrocinaban la idea de un amparo subsidiario y,
en consecuencia, rechazaban la idea de un amparo alternativo. Así, Alberto
Borea (1985: 49) manifestaba que “la garantía [el amparo] es, repetimos,
último recurso jurídico contra la arbitrariedad. No es una acción alternativa
posible de ser sustentada a la par que cualquier juicio ordinario (...)”. Pos-
teriormente, ratifica estas ideas Samuel Abad Yupanqui (1990: 149) en un
trabajo dedicado a tal rubro, donde concluye que el “amparo es un remedio
excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin tomar en cuenta
el conjunto general de proceso que existen administrativos y judiciales que
existen para tutelar los derechos de las personas (...)”. Añade este autor que
“[l]a exigencia de acudir a la vía paralela, permite que en Argentina el amparo
constituya un remedio verdaderamente excepcional, no susceptible de ser
utilizado cuando existen vías judiciales –ordinarias, sumarias o especiales–
capaces de tutelar eficaz e idóneamente el agravio efectuado”.
Como se advierte, desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual
CPConst., los autores nacionales venían cuestionando aquellos criterios y ju-
risprudencia del TC que construyeron un sistema de amparo alternativo, pues
se consideraba que en sentido estricto el amparo era un mecanismo excep-
cional de defensa, no debiendo en consecuencia de activarse si existía un
proceso ordinario que pudiera proteger en forma oportuna y eficaz al derecho
en conflicto.
6§. Estas ideas recogidas esencialmente de la experiencia argentina,
formaron la base para la actual regulación de amparo en el CPConst. el cual,
según sus autores y el supremo intérprete de la Constitución, ha establecido
un proceso de amparo residual, subsidiario o excepcional. Sin embargo, es-
timamos que se debió tener cuidado el trasladar sin más la figura del amparo
subsidiario argentino a nuestro sistema nacional, pues trasladamos también
uno de los problemas que se afronta allá que, precisamente, es el sentido de
la subsidiariedad del amparo.

IV. Incorporación legislativa de un amparo residual


7§. Desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual CPConst.,
la doctrina nacional cuestionaba el sistema de amparo alternativo, pues se

tarde, la sentencia veraz y justa para la solución perfecta de la litis. Mientras que el segundo ideal,
reclama la eliminación pronta e eficaz del conflicto, a fin de retornar la armonía del grupo, en el
menor tiempo posible. El modo como se ha buscado resolver ese antagonismo (...) varía conforme
al tiempo, lugar y grado de cultura y civilización de los pueblos. En ese sentido, el proceso es un
hecho cultural y político”.

45
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

creía que, en sentido estricto, el amparo era un mecanismo excepcional de


defensa. A fin de superar los problemas y defectos existentes en el sistema
procesal constitucional, un grupo de reconocidos profesores y estudiosos
nacionales (Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Jorge Danós
Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré
Guardia) se reunió con la finalidad de preparar un texto unificado sobre los
procesos constitucionales, el cual fue acogido por la comisión de Constitución
del Congreso de la República y fue el Anteproyecto que posteriormente –con
algunas ligeras modificaciones– aprobó el Pleno del Congreso.
En tal sentido, el 15 de diciembre de 2004 quedó derogada la Ley N° 23506
y entró en vigencia el CPConst., cuyo artículo 5, inciso 2 dispuso que “no
proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho consti-
tucional amenazado o vulnerado”. Con lo cual se pretendía dar las primeras
luces hacia un amparo subsidiario. Aunque en la Exposición de Motivos no se
comenta en forma específica de esta norma, la mayoría de autores del Ante-
proyecto, antes, durante y después de la vigencia del CPConst. se encargaron
de comentar cuál era la finalidad de la precitada norma.
8§. Comenta García Belaunde (2004: 26) que lo que sucedió con el
amparo alternativo fue algo funesto, pues como tenía un trámite más rápido
en comparación con cualquier otra figura procesal, y a su vez podía es-
perarse una mejor acogida de sus pretensiones al llegar al más alto nivel
(Tribunal Constitucional), se empezó a usar el amparo en forma desmedida
y abusiva. En suma, para los litigantes el amparo era más atractivo que
otras vías procesales por lo cual preferían acudir a dicho cauce procesal5; si-
tuación que produjo una sobrecarga procesal innecesaria y un abuso de ella,
de manera que el proceso de amparo, pensado para durar pocos meses,
empezó a dilatarse durante años. Por lo tanto, añade el autor citado, que
“[c]on esta experiencia acumulada, contando con mejoras normas procesales,
viviendo en democracia y esperando un mejor funcionamiento de la judi-
catura, es que el proyecto ha cambiado sustancialmente la figura del Amparo,
dándole una configuración residual o supletoria. Y entendido esto como que
el Amparo solo debe usarse en situaciones extraordinarias y cuando además
no existan vías especificas para cubrir satisfactoriamente y en tiempo pru-
dencial, la protección que se invoca”.
Por su lado, los profesores Samuel Abad (2004: 269) y Francisco
Eguiguren (2005: 340), miembros de la Comisión Redactora del Anteproyecto
del CPConst., consideraron que el amparo es un mecanismo excepcional
de tutela por lo cual no debería ser utilizado cuando existan otros medios

5 Sobre las razones que, por lo general, hacen más atractivo al amparo en comparación con los
procesos ordinarios en VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008b: 463).

46
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

judiciales igualmente “idóneos” (“satisfactorios”, en términos del CPConst.)


de protección, pues de esta manera se desvirtuaría al amparo convirtiéndolo
en un proceso ordinario más, trastocándose el sistema procesal al dejarse
de lado a las vías ordinarias, sustrayendo ciertos asuntos del conocimiento
del órgano especializado para llevarlos a conocimiento del juez de amparo.
En suma, los autores del Anteproyecto buscaron mediante la norma en co-
mentario la correcta articulación del amparo, ponerlo en su verdadero
lugar, darle la categoría de proceso extraordinario, dado que solo
debería ser usado ante la insuficiencia de los primeros llamados a la
defensa de los derechos: las vías ordinarias.

V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria?


9§. En línea con lo sostenido por los autores antes citados, nuestro
TC dejó establecido que la vigencia del CPConst. significó un cambio en el
régimen legal del amparo, pues se habría instaurado la subsidiariedad de tal
vía constitucional, con lo cual se habría dejado de lado el sistema del amparo
alternativo6. Por lo que saltaba a la luz la pregunta sobre cuál es la justifi-
cación para el nuevo sistema del amparo, es decir, por qué ahora debíamos
ver al amparo como una vía subsidiaria o residual con respecto a las así
llamadas vías ordinarias. No demoró mucho el TC en justificar:
“[E]n la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir
que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los
procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Consti-
tución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las
leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de
los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo
contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de
otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado
(...).
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no
sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,
o por la necesidad de protección urgente (...) será posible acudir a
la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la
carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía

6 Exp. N° 0206-2005-AA/TC (f. j. 5).

47
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional


vulnerado, y no el proceso judicial que se trate”7 (el énfasis es agregado).
De ello se deriva que el llamado carácter extraordinario o excepcional del
amparo se justifica porque existe una presunción iuris tantum de que las vías
ordinarias son las más idóneas para la tutela de los derechos, de modo que
si alguien sostiene lo contrario deberá de demostrarlo.
Este parecer es explicado por Sagüés (1994: 1155), para quien la excep-
cional idoneidad del amparo para tutelar la situación demandada deberá ser
“[a]legada y probada siquiera prima facie por el promotor del amparo, ya que
es un hecho notorio que los trámites ordinarios son más generosos,
en plazos, radio de conocimiento y materia probatorio, que la acción
de amparo”. Por lo tanto, siendo que las vías ordinarias dan mayor amplitud
al contradictorio o al derecho de defensa de ambas partes, se presume que
aquellas son más adecuadas para tutelar los derechos8. Así, con relación al
proceso ordinario de conocimiento, el profesor Víctor Fairén Guillén (1953:
53) señalaba que “[e]l juicio ordinario, se basa y ha basado siempre con el
litigio entre las partes de manera judicial, de tal manera que no sea posible
un nuevo proceso sobre el punto resuelto (...) por ello es de desear en él la
mayor extensión en el desarrollo de las pretensiones, de tal modo que todas
las relaciones litigiosas fueran resueltas. Por ello se permite a las partes com-
pletar del mejor modo [que crean] posible sus sistemas de defensas; por ello
son amplios los medios de impugnación y los plazos que los hacen acce-
sibles; por ello se da a elegir a las partes entre toda la diversas de los medios
de prueba (...)”.
10§. En suma, las vías ordinarias son llamadas así precisamente porque
son la primera opción procesal que brinda el Estado, pues son las que otorgan
mayores garantías al derecho de defensa de las partes. Tal situación explica
porqué un proceso especial como el amparo sea considerado como una vía
excepcional, que solo puede activarse ante los defectos del sistema judicial
ordinario.
En línea con su asunción de que el primer nivel de tutela de los de-
rechos corresponde a las vías ordinarias, el TC añade que corresponde al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo

7 Exp. N° 0206-2005-AA/TC (f. j. 5-6). En el mismo sentido: Exp. N° 4196-2004-AA/TC (f. j. 6); Exp.
N° 04598-2004-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 02283-2005-AA/TC (f. j. 4); Exp. N° 08657-2005-AA/TC (f.
j. 3), entre otras.
8 Explica DINAMARCO (1985: 255) que la razón por la que el proceso de conocimiento brinda
mayores posibilidades de ofrecer medios probatorios, de interponer medios de impugnación y/o de
formular cualesquiera otro medio de defensa se sustenta en que esta vía constituye el presupuesto
o medio de control de los actos de ejecución forzada (restricción judicial). De ello concluye que en
estricto el proceso de conocimiento, al final de cuentas, es un instrumento que garantiza la libertad
de los individuos, pues en el Estado de Derecho son inadmisibles las trasgresiones incontroladas
y no fundamentadas de las libertades y el patrimonio de las personas.

48
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho funda-


mental vulnerado, y no la vía judicial ordinaria9. Es decir, que el justiciable
deberá destruir la presunción iuris tantum de que tales vías son las primeras
llamadas (y las más idóneas) para tutelar los derechos fundamentales, de
modo que solo si pasa tal filtro o condicionamiento podrá activar la vía cons-
titucional. Solo así se justifica que pase de lo ordinario a lo extraordinario10.
En tal escenario, cabe preguntarse cómo es que se puede destruir la
mentada presunción a favor de las vías ordinarias, cuándo será posible que
el justiciable pueda acceder a la vía constitucional del amparo. Por ello, para
que la interpretación de esa propuesta sea completa corresponde hacer una
referencia sobre los criterios que se han ensayado para determinar cuándo
es que debe activarse dicha vía constitucional y cuándo las llamadas vías or-
dinarias.

VI. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión abstracta


11§. Conforme a lo expuesto, en un sistema donde se ha instaurado un
amparo subsidiario los operadores legales deberán resolver diariamente la si-
guiente interrogante ¿cómo saber si una vía ordinaria es más idónea que
el amparo? ¿Qué criterios se deben emplear para decidir por la vía or-
dinaria o por el amparo? En suma, ¿cómo es que se puede destruir la
mentada presunción a favor de las vías ordinarias?
En sede nacional, el doctor César Landa (2005b: 9) ha manifestado que
para responder la interrogante planteada se deben evaluar dos factores: a)
Intrínseco al proceso: será una vía igualmente satisfactoria para proteger el
derecho constitucional aquella cuya estructura procesal permita al justiciable,
una vez culminado el proceso y amparada su pretensión, situarse en una
posición sustancialmente idéntica a aquella en la que se encontraba antes
de la amenaza o vulneración. Además, se debe averiguar si en tales vías
existen medidas cautelares eficaces para impedir la producción de un daño
irreparable; b) Extrínseco al proceso: No obstante la existencia de una vía
procesal que, desde un análisis abstracto, sea tan capaz como el amparo
constitucional de proteger el derecho fundamental de la persona, el juez
constitucional se encuentra en la obligación inexcusable de atender a las

9 Exp. N° 206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N° 10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 1659-2006-PC/
TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor César LANDA (2005a:
363) concordaba con ese criterio, señalando que el amparo no constituye una forma ordinaria o
común de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de
protección, es decir, que solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven
eficazmente la cuestión.
10 En esa línea señala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que “[n]o es suficiente con
alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditación debe darse
con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vía
igualmente satisfactoria (...)”.

49
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

particularidades de cada caso concreto y las circunstancias especiales en


que puede hallarse el demandante, a efectos de determinar la procedencia o
improcedencia de una demanda de amparo.
Esta propuesta la materializó luego el TC en el Exp. N° 4952-2006-AA/
TC, pero no tuvo mayor resonancia, ni fue seguida en otras oportunidades.
En todo caso, la propuesta antes citada supone un análisis del proceso
ordinario en abstracto (verificar si su estructura es adecuada para hacer
eficaz el derecho fundamental reclamado) y en concreto (verificar en cada
caso concreto si el amparo es una vía adecuada para tutelar la situación en
conflicto). Sin embargo, la doctrina mayoritaria partidaria de un amparo sub-
sidiario, e incluso el propio TC, han dado mayor énfasis a las circunstancias
que se presentan en el caso en concreto para establecer la procedencia o no
del amparo.
En Argentina, Patricio Sanmartino y Fabián Canda (1996: 827) han in-
tentado responder a tal interrogante, recopilando las principales respuestas
manejadas por la doctrina y jurisprudencia con respecto a la interrogante
planteada. Así, estos autores sostienen que para evaluar la procedencia o no
del amparo se debe verificar la confluencia de los siguientes requisitos: i) que
el amparista logre destruir la presunción constitucional de eficiencia del
sistema procesal común u ordinario; ii) que el amparista acredite la exis-
tencia de una situación de urgencia que haga necesario, objetivamente,
conferir una tutela judicial inmediata; iii) y que logre demostrar que el amparo
es un previsible factor de evitación del daño cierto, grave e irreparable, que
previsiblemente sobrevendría si el caso se ventilara por las vías comunes.
En sede nacional, un parecer similar fue expuesto por la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia del Perú, la cual acordó que para identificar a
las “vías igualmente satisfactorias” al iniciar un amparo los jueces deberán
tener en cuenta las siguientes pautas: a) irreparabilidad de daño al derecho
si se recurre a los medios ordinarios de protección; b) probar que no existen
vías ordinarias idóneas para tutelar el derecho (acreditando para ello eva-
luaciones sobre rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del
derecho invocado; c) análisis del trámite previsto en cada medio procesal, así
como sobre la prontitud de esa tramitación; d) evaluación acerca de la inmi-
nencia del peligro sobre el derecho invocado11.
Nótese que en ambos casos se comete el error de incluir el ar-
gumento que explica porqué el amparo debería ser subsidiario (pre-
sunción a favor de las vías ordinarias - supra 10§) para averiguar cuándo
se puede activar tal vía constitucional (cómo se destruye la referida

11 Oficio 195-2007-SG-CS-PJ, del 5 de noviembre de 2007, emitido en virtud de la sesión realizada


por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2007. En: <www.pj.gob.pe>.
En sentido similar Eloy ESPINOSA-SALDAÑA (2005: 153).

50
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

presunción). Y es que –de acuerdo a los postulados del amparo subsidiario–


el análisis comparativo en abstracto entre las estructuras que presentan la vía
constitucional y la vía ordinaria no debería ser la fórmula a seguir para lograr
que el amparo sea procedente, sino que se debe exigir que las circunstancias
del caso en concreto justifiquen la activación del amparo.
El mismo parecer muestra el TC en el Exp. N° 0488-2007-AA/TC (f. j. 3)
quien sostiene que el hecho que exista una vía ordinaria para tutela una si-
tuación no hace que opere la causal de improcedencia del artículo 5, inciso
2 del CPConst., pues tal análisis en abstracto terminaría por excluir toda po-
sibilidad de tutela a través del amparo. En palabras del TC, aquella no sería
una “interpretación constitucionalmente adecuada de la citada disposición”, la
cual exige que en virtud de las circunstancias del caso se examine si debe ha-
bilitar o no la tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria del amparo.
Desde esa perspectiva queda respondida la siguiente pregunta: ¿qué es
exigible al justiciable para que sea procedente su demanda de amparo:
i) probar que la regulación de las vías ordinarias hacen que sea insufi-
ciente o; ii) probar que en el caso concreto existe el peligro que el daño
se vuelva en irreparable?
Según el profesor nacional Roger Rodríguez (2005: 113), no seguir esa
interpretación de la subsidiariedad del amparo “[l]levaría a la conclusión de
que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado,
la demostración de que no existe otra vía regulada por el ordenamiento que
permita conseguir aquello que pretende (lo que supondría exigirle un conoci-
miento más o menos claro de la legislación procesal que resulte pertinente)
y, de otro, la demostración (prima facie, claro está) de que, en atención a las
concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el daño,
producido o por producirse, se torne irreparable. A nuestro criterio, lo que
en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es solo lo
segundo. (...) [P]retender que sea el individuo –y no el juez– quien deba
sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vías idóneas
para satisfacer su pretensión, significa invertir la presunción que da
lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar
el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso (...)”12.
En ese orden, son ilustrativas las palabras de los profesores argentinos Alí
J. Salgado y Alejandro C. Verdaguer (2000: 135): “Es un contrasentido que

12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRÍGUEZ (2008: 171) sostiene que:
“[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser
materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar]
que existe otra vía que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica
que el juez deberá fundamentar por qué rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qué
criterios la vía judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensión de los derechos
vulnerados”.

51
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

a un sujeto que recurre a la justicia pidiendo protección de un derecho


constitucional, se le exija que dé una clase de Derecho Procesal sobre
la insuficiencia de las demás vías jurisdiccionales (...)”.
En resumen, el justiciable no debe probar el derecho, sino los hechos
que giran en torno a la controversia. De ahí que las exigencias que deban im-
ponerse al justiciable sobre la procedencia de su demanda de amparo deban
estar referidas a los hechos del caso en concreto y no al derecho aplicable.

VII. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión concreta


12§. De acuerdo a ello, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen
que los argumentos para destruir la presunción a favor de las vías ordinarias
y abrir la puerta al amparo tienen que ver con que el amparista acredite que
existe un peligro de daño grave o irreparable a sus derechos y/o que existe
una situación lesiva o de amenaza que requiere de una tutela de urgencia.
Supuestos que, en definitiva, dejan de lado elucubraciones sobre el derecho
o proceso aplicable y atañen de manera directa a los hechos que presenta
el caso en concreto. Así, de manera sintética, el profesor Osvaldo Gozaini
(2000: 57) precisa que “no sería la existencia de otra vía la que cerraría inde-
fectiblemente el paso hacía el amparo, dependerá del caso concreto ante el
cual habría de analizar si situaciones de urgente necesidad en obtener la pro-
tección buscada o la inminencia del daño, tornan ilusoria la protección signi-
ficada por aquellos caminos”.
13§. Para responder a la pregunta sobre cuándo se activa el amparo
debemos quedarnos solo con la segunda y tercera propuesta recogidas por
Sanmartino y Canda (daño grave o irreparable y urgente necesidad de tutela),
los cuales precisamente suelen ser tomados en cuenta como requisitos
de procedencia exigibles ya sea de manera separada o conjunta. Veamos
quienes se refieren al daño irreparable como requisito de procedencia:
Para Becerra Ferrer (1959: 90): “[t]ratándose el amparo de un recurso
(sic) verdaderamente excepcional por su naturaleza y fundamento solo
procede cuando (...) existiendo otros procedimientos administrativos y judi-
ciales normales para la protección de los derechos y garantías afectados, la
medida cause un gravamen inmediato e irreparable que torne a aquellos ino-
perantes”. Por su lado, Bidart Campos (1968: 194), tomando como base la ju-
risprudencia de la Corte Suprema argentina, estimaba que “[s]i la remisión de
la causa a las vías comunes irroga gravamen irreparable (...) procede habilitar
la vía sumaria del amparo, aun existiendo otro procedimiento legalmente es-
tablecido”. De igual modo, Lazzarini (1967: 146) señalaba que “[l]a existencia
de daño grave e irreparable es la condición necesarias para que, no obstante
las vías procesales previas o paralelas de inexcusable tránsito, se abra ex-
cepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas (...) quede bien en

52
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

claro que es la real existencia de un daño grave e irreparable, y la insufi-


ciencia reparadora de la vía ordinaria [en la medida en que lo es el amparo], lo
que hace operar la excepción del amparo (...)”. Sagüés (1995: 170) concluye
que “[e]l amparo será viable si el empleo de los otros procedimientos puede
ocasionar un daño grave e irreparable, es decir, cuando se corra el riesgo
de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina.
Este daño irreparable puede deberse tanto a la lentitud del proceso regular,
como a cualquier otra razón atendiendo a las circunstancias de cada caso
(...)”. Finalmente, en sede nacional el profesor Francisco Eguiguren (2007:
94) sostiene que “[l]a residualidad (...) evita la utilización del amparo en casos
en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental,
no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de
peligro de un daño irreparable”.
Por su parte, el TC en el Exp. N° 1776-2004-AA/TC (f. j. 8) menciona que
“el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun ha-
biendo otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilización
de estos últimos pudiera ocasionar un daño grave e irreparable a la persona,
tornándose así en ficticia la resolución que se dicte, tal como se pretende con
la presente demanda”.
14§. Ahora bien, con respecto a la urgencia como requisito para activar
el amparo, el profesor argentino Bartolomé Fiorini (1967: 1363) sostenía
que “[l]a acción de amparo con procedimiento breve y sencillo satisfará ple-
namente al remedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el res-
tablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de
existencia”. En sede nacional, el profesor Samuel Abad (2004: 97) señala
que “[e]l amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a
la llamada ‘tutela de urgencia constitucional’, pues exige una protección in-
mediata a los derechos amenazados o vulnerados”. Igualmente, el profesor
Omar Cairo (2005: 21) manifiesta que “[c]uando se alude al ‘amparo residual’
se hace referencia a que un justiciable únicamente puede emplear el amparo
cuando, en una situación jurídica de urgencia, no encuentra otra posibilidad
de protección dentro del ordenamiento”.
La urgencia es el criterio que más ha invocado el TC para habilitar el
acceso al amparo. Así, ha dejado sentado que “[e]l amparo es un instrumento
de tutela de urgencia, es decir que solo se recurre a él ante la ausencia de
otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensión
propuesta en la respectiva demanda (...)”13, en cuyo caso, “[e]l juzgador podrá
determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia, por lo menos de manera
preliminar, la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si el caso

13 Exp. N° 5814-2006-AA/TC (f. j. 5), véase también Exps. Nºs 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 0206-
2005-PA/TC (f. j. 6).

53
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

podría ventilarse en otro proceso obteniendo símiles resultados”14. Añade,


además, “que es importante subrayar que la naturaleza de la pretensión –
afectación de derechos fundamentales– requiere de remedios procesales ex-
peditivos y dinámico, pero energéticos, de ahí que el proceso de amparo sea
expresión de tutela de urgencia (...)”15. Finalmente, deja en claro que “[l]a pro-
tección de ciertos derechos [como los fundamentales] importa la necesidad
de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la vi-
gencia de la integridad del sistema constitucional (...) No es adecuado para
este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el pro-
longado tiempo que normalmente duran los procesos de carácter ordinario.
Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual
se expresa mediante procesos más breves y eficaces (...) Por lo tanto, los
procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200 de la
Constitución, están referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que
buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las ga-
rantías constitucionales tiene como finalidad”16.
15§. No obstante lo mencionado, de manera continua se suelen unir en
uno solo los criterios de irreparabilidad del daño y de urgencia para acreditar la
procedencia del amparo. Así, el profesor Omar Cairo (2005: 23) sostiene que
la tutela de urgencia del amparo no puede ser empelada para enfrentar con-
troversias que ordinariamente suceden en la sociedad, sino para “[e]nfrentar
las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir
daños irreparables”. Por su parte, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña (2005:
151), tomando como base la jurisprudencia argentina, señala que una pauta
básica para verificar si se recurre al amparo es evaluar la irreparabilidad que
puede sufrir el derecho si se acude a las vías ordinarias, evaluación que
deberá hacerse con criterio objetivo, sin alegarse la demora normal propia
de cada proceso, debiendo tenerse en cuenta si las vías ordinarias logran la
restitución oportuna de la situación anterior a la vulneración o amenaza del
derecho, pues de no ser así deberá actuar la tutela urgente del amparo. Fi-
nalmente, Christian Donayre (2005: 185) sostiene que “[s]erá procedente el
amparo si a pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela
del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, al seguirlo, por
el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final o por
otras razones en función del caso específico, puede conducir a un agravio
irreparable. El carácter inminente de un perjuicio grave e irreparable, y la
necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derecho(s) conculcado(s)
obligan en estos casos a acudir al amparo”.

14 Exp. N° 3797-2006-AA/TC (f. j. 2.1).


15 Exp. N° 0021-2009-PA/TC (f. j. 3).
16 Exp. N° 2877-2005-PHC/TC (f. j. 4).

54
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

El TC no es ajeno a esta postura y en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC (f. j.


10), decisión que merece la pena resaltar, ha unido también la urgencia e ire-
parabilidad y, además, ha precisado algunos conceptos e instaurado una cla-
sificación sobre la urgencia en el amparo.
Primero, menciona que la irreparabilidad del daño se dará cuando,
a partir de una prognosis razonable, se pueda advertir que en el futuro in-
mediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior de la
violación o amenaza. Identifica entonces irreparabilidad con irreversibilidad.
Luego, advierte que el peligro inmediato que tal daño ocurra hace que el
caso sea urgente el caso, desde un punto de vista subjetivo.
Por último, el TC añade que aunque tal urgencia no se dé, sí está habilitado
el amparo cuando se configure una urgencia objetiva. Ello ocurrirá cuando
el caso verse sobre la determinación del contenido constitucionalmente pro-
tegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial.
Veremos más adelante que debemos descartar la llamada urgencia ob-
jetiva de este plano, dado que en estricto no se refiere a la subsidiariedad del
amparo, si no a una causal distinta de procedencia, en específico, al artículo
5, inciso 1 del CPConst.
En resumen, urgencia e irreparabilidad son los criterios que suelen
usarse con mayor frecuencia para establecer si el amparo logra superar la
presunción a favor de las vías ordinarias de tutela. Una vez vista esta parte
meramente expositiva sobre los referidos criterios, corresponde analizar las
críticas que podrían plantearse con respecto a ellos y con respecto al fun-
damento mismo de la subsidiariedad del amparo.

VIII. Críticas al amparo subsidiario

1. Análisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH)

16§. De acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la CP17 la


lectura del artículo 5, inciso 2 del CPConst. debe ser acorde con los TDH ra-
tificados por el Perú. Para dicho efecto debemos advertir que el amparo fue
diseñado para la tutela de derechos fundamentales, por lo que constituye la
principal manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

17 Constitución Política del Perú


“Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”.

55
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Así, de los TDH ratificados por el Perú puede concluirse que el proceso
diseñado para tutelar tales derechos debe ser sencillo, rápido y efectivo18. No
es necesaria mucha comparación entre la estructura procedimental de las
vías ordinarias y la del amparo para notar que el proceso constitucional, en
definitiva, reúne en mayor medida los requisitos exigidos por los TDH. Ello
incluso es reconocido por el TC quien señala que las normas internacionales
se refieren al proceso de amparo al cual identifican como un recurso rápido,
idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales19. Por lo
tanto, debemos concluir que la protección desplegada por tales dispositivos
es aplicable a este proceso.
17§. Al respecto, comenta Agustín Gordillo (1999: XII-27) que los tratados
internacionales aplicables a Argentina (que son los mismos ratificados por el
Perú) de ningún modo señalan que la vía procesal a la que hacen referencia
sea un remedio excepcional, residual o heroico, sino que muy por el contrario
indican que el uso de esta vía judicial debe ser normal. En sede nacional
Joseph Campos (2004: 403) entiende que como el amparo alternativo es de
fácil empleo por los justiciables, es el sistema que está en sintonía con los
TDH, mientras que, por el contrario, el sistema de amparo subsidiario resulta
de difícil acceso por los justiciables, significando por ende una restricción
contraria a los TDH.
De lo mencionado puede deducirse que la regulación de un amparo
subsidiario generaría un aparente conflicto entre las normas internacionales
citadas y el artículo 5, inciso 2 de nuestro CPConst., pues mientras los TDH
establecen un uso sin condicionamiento del proceso de amparo, el referido
artículo 5, inciso 2 dispone que el uso de amparo estará condicionado a que
no existan otras vías específicas e igualmente satisfactorias.
18§. Opinamos que este conflicto solo se configurará si se adopta la idea
que el amparo es una vía subsidiaria o residual de tutela de los derechos,
pues ello conllevaría a una insalvable contradicción entre las normas antes
mencionadas y, por lo tanto, debería conllevar a la ilegitimidad –y desecho

18 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XVIII establece
que: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los deberes fundamentales consagrados
constitucionalmente”. De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone en su artículo 25, inciso 1, que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (...)”. Finalmente,
la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe en su artículo 8 que: “Toda persona
tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o las
leyes” (resaltados nuestros).
19 Al respecto, nuestro TC ha reconocido que las normas en comentario se refieren al proceso
de amparo al que identifican como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales. Exp. N° 5374-2005-PA/TC (f. j. 3)

56
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

del ordenamiento– del artículo 5, inciso 2 del CPConst. por contravención de


normas interpuestas. Para salvar esta aparente contradicción debemos re-
currir al principio de conservación de la ley, según el cual se establece que
si de un mismo dispositivo se derivan diferentes interpretaciones, se deberá
escoger aquella(s) que es (o son) conforme(s) con la Constitución20.
Es posible realizar una interpretación armónica entre los preceptos de
los TDH y el artículo 5, inciso 2 del CPConst. Para ello se deberá interpretar
que si bien el uso del amparo no es residual o excepcional (criterio que con-
traviene los TDH), sus características esenciales (procedimiento sencillo,
breve y carente de etapa probatoria) lo hacen merecedor per se de una serie
de limitaciones que lo tornan inadecuado para brindar tutela a situaciones
que requieren de una actividad probatoria compleja. De modo que el amparo
como proceso sencillo, rápido y efectivo solo sería adecuado para brindar
tutela a aquellos supuestos donde la afectación a los derechos se encuentra
acreditada de manera contundente (derecho líquido). Es con respecto a estos
casos que el amparo es una vía principal, cuyo empleo no se encuentra sujeto
a condicionamiento alguno. En consecuencia, solo con respecto a las demás
situaciones, el amparo será definitivamente improcedente o inadecuado.
Este criterio armoniza lo establecido en los TDH y el artículo 5, inciso 2
del CPConst., toda vez que, por un lado, se reconoce que los procesos ordi-
narios constituyen las vías más satisfactorias para defender situaciones que
requieran una etapa probatoria compleja y; por otro lado, se reconoce que
debido a que el amparo se estructura sobre la base de un procedimiento es-
pecial, sencillo, breve y efectivo (al que se refieren las normas interpuestas),
contiene limitaciones inherentes (y necesarias) que solo lo hace idóneo para
tutelar aquellos supuestos donde la afectación al derecho fuera evidente.

2. Análisis desde el Derecho Constitucional nacional

19§. En un interesante trabajo, el profesor nacional Luis Castillo Córdova


(2005: 74) recuerda que de acuerdo al TC y la doctrina mayoritaria, solo será
legítima la restricción de los derechos fundamentales que sea acorde con el
principio de proporcionalidad. De esta suerte, sostiene el autor citado que la
pretendida instauración de un amparo subsidiario sería inconstitucional, entre
otras razones, porque la restricción del derecho de acceso a los procesos
constitucionales que trae consigo el artículo 5, inciso 2 del CPConst. no se
condice con el principio de proporcionalidad que contiene tres filtros: un

20 Al respecto, el profesor español DÍAZ REVORIO (2003: 139) señala que este principio se sustenta
en la necesidad de evitar que se produzcan lagunas innecesarias en el ordenamiento y, al mismo
tiempo, que el mantenimiento del dispositivo impugnado pueda lesionar el principio de supremacía
de la Constitución.

57
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

análisis sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido es-


tricto de la medida restrictiva.
En virtud de la adecuación, se examina que la injerencia en los de-
rechos fundamentales sea idónea o capaz de fomentar un objetivo consti-
tucionalmente legítimo, lo que supone: la legitimidad constitucional del ob-
jetivo y la idoneidad de la medida utilizada21. La intervención en el derecho
fundamental debe ser adecuada para alcanzar la finalidad constitucional per-
seguida por la medida legislativa. Una intervención es inadecuada cuando di-
ficulta el alcance de la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningún
efecto en relación con el objetivo de la medida22.
Sobre el particular, Castillo Córdova (2005: 78) tomando como base los
comentarios de los autores que prepararon el Anteproyecto del CPConst.,
señala que la finalidad perseguida por el artículo 5, inciso 2 es asegurar que no
se desnaturalice el amparo, es decir, que solo llegue a ser empleado cuando
esté realmente en juego el contenido constitucional de un derecho funda-
mental, cuestión que, a juicio del autor, encuentra sustento constitucional. En
razón de ello, procede al análisis sobre si tal medida es indispensable para
alcanzar el fin propuesto. Ante ello, el autor citado considera que “[p]or sí sola
la medida del artículo 5.2 CPC no impide la desnaturalización del amparo,
pues por sí misma permite acudir al amparo con solo invocar la agresión de
un derecho constitucional y constatar fehacientemente que en la vía judicial
ordinaria no existe un proceso que ni de cerca se asemeja en efectividad al
proceso constitucional (...) la medida restrictiva contenida en el artículo 5.2
CPC no es idónea porque no asegura la consecución de la finalidad: en sí
misma no favorece que el amparo no se desnaturalice, al no ser apta para
lograr que solo las agresiones de derechos constitucionales sean tramitadas
a través del amparo (...) Es una medida desproporcionada por no idónea y,
por lo tanto, es una medida inconstitucional”.
20§. No obstante, consideramos que el hecho que el profesor Castillo
Córdova haya tomado en cuenta los comentarios que hacen los autores que
prepararon el Anteproyecto del Código a su artículo 5, inciso 2 lo indujeron a
error, pues es inexacto sostener que la finalidad perseguida por esa norma sea
que mediante el amparo solo se tutele el contenido constitucional de los de-
rechos, pues dicha finalidad ya existía, aunque no fuera de manera explícita
en la derogada Ley N° 23506. Ello es inherente a este proceso constitucional.
Se comete un equívoco cuando se trata de justificar la subsidiariedad
del amparo en razones que en estricto solo guardan relación con el artículo

21 Exp. N° 0048-2004-PI/TC (f. j. 65).


22 Sin embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro TC al igual que su par español, en esta etapa
del análisis de proporcionalidad puede existir cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia
su autonomía política –que, constituye en sí misma un valor constitucional– de manera que se
acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución.

58
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

5, inciso 1 del CPConst23. El hecho de que esta norma disponga que me-
diante el amparo solo se deba tutelar el contenido constitucional de los de-
rechos no tiene nada que ver con la instauración de un amparo subsidiario,
sin embargo, el hecho de que algunos autores hayan seguido esa línea ha
traído consigo cierta confusión24. Como bien advierte Roger Rodríguez (2005:
107), con ello se incurre en una confusión, pues “[s]e pretende justificar la
pertinencia del artículo 5.2 CPConst., en base a las que, antes bien, son las
que explican la existencia del artículo 5.1, puesto que no se comprende en
qué medida la incorporación de un amparo residual contribuye a que el jus-
ticiable o, en su caso, la judicatura, comprendan mejor cuándo se está ante
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y cuándo ante un
asunto que no alcanza relevancia constitucional”.
El mismo error comete el propio TC cuando en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC
(f. j. 10) crea la categoría “urgencia objetiva” para superar el filtro de subsidiariedad
del amparo, dado que tal categoría se refiere solo al contenido constitucional del
derecho y no a un análisis donde entre a tallar cuestiones como la suficiencia, ido-
neidad o adecuación de vías procesales para atender casos concretos.
Es evidente entonces que se debe diferenciar entre subsidiariedad del
amparo (objeto de nuestro estudio) y tutela del ámbito constitucional de los
derechos.
21§. Aclarado ello, aún queda pendiente la pregunta de cuál es la fi-
nalidad perseguida por el artículo 5, inciso 2 del CPConst. que a juicio de
muchos instaura la subsidiariedad del amparo. Para comprender mejor esta
norma, debemos recordar, como lo hacen Cappelletti (1996: 12) y Dinamarco
(1996: 226), que en el estado cultural actual las modificaciones o renova-
ciones de las instituciones procesales solo se muestran útiles en la medida
en que los ideales de ampliación de la tutela jurisdiccional se traduzcan en
técnicas capaces de mejorar los resultados presentados a los consumidores
del servicio de justicia. De ello se deduce que desde un punto de vista
procesal la pretensión de restringir el uso de amparo para convertirlo en
una vía suplementaria de tutela debería tener por finalidad optimizar la
tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos fundamentales. Ello,
según parece, se lograría a través de la promoción de las vías ordinarias y

23 Artículo 5, inciso 1: “No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio
de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado”.
24 Para Clementina RODRÍGUEZ (2008: 172) la instauración de un amparo subsidiario, supone
que este proceso será usado solo cuando fuera indispensable, “[d]e esta manera se pretende
evitar que dichos procesos sean usados deliberadamente para resolver conflictos que no son
necesariamente de contenido constitucional, con el único propósito de aprovechar la celeridad del
proceso”. De otro lado, con motivo de los comentarios a la sentencia emitida en el Exp. Nº 1417-
2005-PA/TC donde se establecen pautas para delimitar el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensión, los autores Víctor Hugo MONTOYA (2005: 53) y Eduardo LUNA (2005:
39) concluyen que con tal pronunciamiento se habría ratificado un amparo de carácter residual.

59
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la restricción del amparo, ratificando el axioma sostenido por nuestro TC


de que “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le co-
rresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales
ordinarios” (supra 9§).
En el ordenamiento argentino que vio nacer al amparo subsidiario, la
CSJN ratificó la creencia que el sistema de subsidiariedad del amparo en
última instancia pretende (a través de la articulación de los cauces pro-
cesales) brindar una adecuada tutela a los derechos fundamentales. Así, con
fecha 3 de marzo de 198825 la CSJN dictó el fallo del caso Juan Francisco
Mariano Arbornes vs. Universidad Nacional de Córdova, donde dejó sentado
que “[s]i bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios
ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia
de otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una apre-
ciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una
efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo
de competencias”26.
Siendo así, podríamos concluir que esta finalidad resulta constitu-
cionalmente admisible en la medida en que compete al legislador decidir
la creación y articulación que considere más adecuada para el uso de los
medios procesales de tutela27. En efecto, la proscripción de la justicia por
mano propia, genera en el Estado el poder y deber de crear y articular el
modo y oportunidad en que se deben usar los mecanismos de tutela jurisdic-
cional que considere necesarios.
22§. Importa entonces pasar al análisis sobre la necesidad de esta medida
para cumplir con la finalidad propuesta. Al respecto, podemos afirmar que
solo se podrá afectar de manera legítima un principio constitucional cuando
la medida restrictiva sea adecuada para la consecución de la finalidad le-
gislativa propuesta, aquella debe mostrarse consistente con el bien en cuya
virtud se establece. Se analiza aquí si existe una relación directa entre la
disposición y la finalidad que esta persigue. De no ser así, sería inconstitu-
cional adoptar la medida en cuestión. En esa línea, Rainer Grote (2003: 98)
señala que una intervención será inadecuada cuando dificulta el alcance de
la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningún efecto en relación con
el objeto de la medida. Siendo este el contexto, resulta sencillo advertir que

25 Nótese que en esa fecha el ordenamiento constitucional argentino aún se encontraba regido por la
Ley 16.986 que asentaba el sistema del amparo subsidiario. Sin embargo, como hemos explicado
en otra oportunidad, con la Reforma Constitucional de 1994 se derogó tal sistema de articulación
del amparo. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2009).
26 Fallo 311: 208.
27 En esa línea, Galeno LACERDA (1976: 170) al estudiar el Código de Processo Civil brasileño
señala que este representa un sistema legal de adecuación y sistematización de los procesos
según los sujetos que lo accionan, el objeto sobre el cual actúan y la finalidad de la respectiva
función jurisdiccional, todo ello encaminado para la declaración y realización del derecho en
concreto.

60
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

la medida adoptada efectivamente tiene relación directa con el objetivo pro-


puesto, pues –según la interpretación que sugieren quienes simpatizan con
la subsidiariedad del amparo– el artículo 5, inciso 2 del CPConst. impone que
para acceder al uso del proceso constitucional se deba pasar previamente
por un filtro consistente en el descarte previo por insuficiencia o, en su caso,
por inexistencia de vías procesales ordinarias, que son las primeras llamadas
a tutelar los derechos fundamentales28.
23§. Al salir airoso el artículo 5, inciso 2 del CPConst. de la primera etapa
del test de proporcionalidad, corresponde pasar al segundo filtro: evaluar la
necesidad de la medida restrictiva incorporada por tal norma. El subprincipio
de necesidad examina que no deba existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una compa-
ración de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho funda-
mental (Exp. N° 0048-2004-PI/TC; f. j. 65). Luis Prieto Sanchís (2002: 107)
señala que una disposición legal puede lesionar un principio solo si es ne-
cesario, esto es, solo si se puede acreditar que no existe otra medida que –
sin ser más gravosa o restrictiva– pueda brindar el mismo grado de tutela
al bien constitucional perseguido. Ello significa que si la satisfacción de un
bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas
o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que cause menos perjuicios
desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.
Recordemos que la finalidad última que persigue el artículo 5, inciso 2
del CPConst. es la adecuada y correcta articulación de los medios procesales
existentes para la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales.
Al respecto consideramos que la medida de crear un amparo que, en todos
los casos, opere solo cuando las vías procesales ordinarias no existen o son
inadecuadas, no es la única alternativa que existe para lograr la adecuada ar-
ticulación de procesos ordinarios y constitucionales, pues existe una medida
que sin lesionar en tal magnitud el derecho de acceso a los procesos consti-
tucionales permite una adecuada y correcta articulación entre los señalados
mecanismos procesales.

28 “A diferencia del principio de accesibilidad inmediata –en virtud del cual el afectado está habilitado
para incitar la jurisdicción constitucional amparista sin otro valladar que el plazo del art. 2, inc. e)–,
el principio de subsidiariedad (...) tiene una funcionalidad distinta. Opera en un plano diferente. Así
mientras el primero autoriza el acceso “directo” a la jurisdicción (...) el segundo –subsidiariedad–
actúa como clave de acceso del primero. De allí que nos será posible admitir directamente la
demanda amparista (principio de accesibilidad inmediata) para impugnar un acto (...) sin que,
previamente, el tribunal no se hubiese expedido provisionalmente sobre la ausencia o insuficiencia
de los procedimientos judiciales, regulares o específicos, con aptitud bastante para salvaguardar
la integridad del derecho que se invoca”. SANMARTINO (2003: 343).

61
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es posible entender que el proceso de amparo, en tanto proceso su-


marísimo de urgencia que se basa en una justicia de probabilidad, atenderá
aquellas causas donde la lesión o amenaza invocada se sustente en medios
probatorios fehacientes que sin necesidad de ser actuados, permitan con-
firmar prima facie que es altamente aceptable la hipótesis del hecho de-
nunciado. En cambio, corresponderá a los procesos ordinarios, en tanto
justicia de certeza que busca acercarse en la mayor medida posible a la
verdad de los hechos, atender aquellas causas donde acreditar la afectación
a los derechos fundamentales no sea sencilla, siendo necesaria una ac-
tuación probatoria compleja.
Imaginemos por un momento que se nos ha dirigido una carta de despido
inmediato sin expresar causa alguna para ello. Aunque estemos ante un
medio probatorio que acredita de manera fehaciente la lesión de mi derecho
fundamental a no ser despedido sin causa justa, en virtud del artículo 5, inciso
2 del CPConst., debería de acreditar que el proceso laboral es una vía in-
adecuada o insuficiente para la tutela de mis derechos a través del amparo
y/o que me encuentro en un estado de necesidad urgente de tutela.
De no ser así, se me estaría obligando a transitar por el proceso laboral
de duración más prolongado, más costoso (tasas y aranceles judiciales) y
más complejo en relación al amparo. Es decir, se me estaría obligando a
realizar una mayor inversión de mis recursos (tiempo, esfuerzo y dinero) para
obtener, en otro proceso, la misma tutela que me puede brindar el amparo.
Por lo tanto, si la idea es optimizar la tutela jurisdiccional otorgada a los
derechos fundamentales, no es necesario convertir al amparo en una vía sub-
sidiaria de tutela, pudiendo, por el contrario, ser una vía complementaria a las
vías ordinarias29. Pues mientras estas resultan adecuadas para brindar tutela
frente a situaciones donde el material probatorio es complejo, el amparo
resulta adecuado para los casos donde la lesión al derecho invocado se
acredita con medios probatorios categóricos y que no requieren de mayor
análisis o actuación.
24§. Es manifiesto entonces que la instauración de un amparo subsi-
diario no era la manera de lograr una adecuada articulación de los medios
procesales, pues en todos los casos existentes se estaría restringiendo el
derecho de acceso a los procesos constitucionales, existiendo otra medida
que sin ser tan lesiva lograría la finalidad buscada: una adecuada distri-
bución de causas en atención a la naturaleza misma de los procesos que se

29 Con respecto al carácter complementario de las vías procesales PROTO PISANI (1982: 15)
señala que: “[e]l proceso ordinario de conocimiento constituye solo un sector de la justicia civil (...)
al lado del proceso ordinario de conocimiento [al lado, no bajo o después de él] existe una serie
de procesos llamados especiales a través de los cuales algunos sujetos pueden conseguir en un
brevísimo tiempo aquella misma utilidad práctica que otros sujetos solo pueden conseguir a través
del recurso a un desequilibrado proceso ordinario (...)”.

62
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

pretenden articular. Siendo así, debemos concluir que la pretendida instau-


ración de un amparo subsidiario resultaría inconstitucional, toda vez que no
se trataría de una medida necesaria para lograr la finalidad pretendida.

3. Análisis desde el Derecho Procesal

§ Liminar: el cambio de paradigma procesal


25§. Primera etapa: Precientífica. Desde una perspectiva social, el
derecho liberal influenció directamente en los postulados del actual proceso
ordinario, pues, en virtud del principio de supremacía de la ley se imponía al
juez la obligación de revelar la voluntad del legislador para resolver las con-
troversias (el juez es solo la boca de la ley), y, en virtud del paradigma racio-
nalista imperante, se requería que las decisiones surjan a partir de un pos-
tulado de verdad sobre los hechos controvertidos, pues, haciendo un símil
con las operaciones aritméticas, no era posible lograr la correcta aplicación
de la ley si son errados si los datos en los que se sustenta. Como advierte
Baptista Da Silva (2002: 23), esta necesidad de develar la voluntad del le-
gislador y de emitir juicios de certeza sobre los hechos, descartaban la posi-
bilidad de “juzgar apoyándose en juicios de verosimilitud, pues tales juicios
corresponderán a lo máximo, a la ‘probable’ voluntad de la ley”.
Desde un punto de vista jurídico, esta necesidad de “buscar la verdad”
impuso al proceso una etapa probatoria compleja y, al juez, una extensión
plena sobre los hechos denunciados, características que identifican hasta
ahora a los procesos ordinarios, reconociéndose a las partes amplia defensa
y contradictorio para disminuir el arbitrio del juez y su posibilidad de error30.
Sin embargo, como repara Dinamarco (1996: 18), en esta etapa había una
visión plana del ordenamiento jurídico, donde el derecho de acción carecía
de independencia, siendo definido como el mismo derecho subjetivo que una
vez lesionado adquiría fuerzas para obtener en juicio su desagravio (Couture
usa la expresión: el derecho en pie de guerra). En ese sentido, se concibió al
proceso como una mera sucesión de actos (procedimiento) que encaminaban
la batalla legal.
26§. Segunda etapa: Científica. A partir de la obra de Oskar Von Büllow
(1868) se originó una corriente doctrinal que defendió la autonomía del
Derecho Procesal respecto del derecho material. En este periodo de casi
un siglo se discutieron y desarrollaron los grandes conceptos y teorías que

30 Advierte MARINONI (2004: 6) que a diferencia del Derecho Procesal actual donde se puede otorgar
“elasticidad” a las nociones de amplia defensa y contradictorio para moldear procedimientos
adecuados a la tutela de las diferentes situaciones de derecho substancial, en el derecho liberal
clásico ello no era posible, pues tales derechos asumían una función vital, siendo necesaria su
rigidez por tratarse de garantías de la libertad contra los actos del Estado manifestados en el
arbitrio del juez. De esta manera, la uniformidad de los procesos y las formas procesales poseían
gran importancia para el demandado.

63
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dieron coherencia y sistematicidad al proceso ordinario, vuelto ahora en el


paradigma de proceso. Refieren Marinoni (2004: 11) y Proto Pisani (1978: 2)
que el fruto más obvio de esta postura fue la pretensión de uniformizar el pro-
cedimiento31. La idea de un único procedimiento para atender las diferentes
situaciones de derecho substancial fue consecuencia de la tentativa de aisla-
miento del proceso del derecho material32.
Tal fue la preocupación por dar coherencia científica a un proceso que
fuera válido para todos los casos, que los procesalistas clásicos empezaron
a distinguir los procedimientos especiales como excepciones de los pro-
cedimientos ordinarios. Carnelutti, por ejemplo, en su Sistema de Derecho
Procesal Civil, afirmaba, sin mayores problemas que sería correcto hablar
“de procedimientos anormales en relación con el procedimiento normal [or-
dinario]”. Por su parte, Satta en su Derecho Procesal Civil, maneja la misma
línea de defensa sobre la uniformidad procedimental, pero en lugar de hablar
de “anormal”, prefirió utilizar a expresión “desviación” a efecto de identificar
a los procedimientos que salían del “esquema típico del proceso contencioso
ordinario”. Finalmente, Calamandrei (1961: 54) justifica este rechazo a los
procesos especiales sustentándose en la idea que es necesario un orden
jurídico coherente, sistemático y, por ende, científico, expresando que: “[e]l

31 MONROY PALACIOS (2004: 128) reseña que: “[S]e creyó que la función instrumental del proceso
estaba cubierta con la existencia de un proceso ordinario de cognición, capaz de solucionar
indistintamente todos los conflictos acaecidos en el derecho material. Por eso mismo es que la
gran mayoría de los estudios procesales han estado avocados a su perfeccionamiento”.
32 Como advierte BAPTISTA DA SILVA (2005: 244) “[l]a comprensible aspiración de la nueva ciencia
de volverse disciplina jurídica autónoma con principios y métodos propios, capaces de liberarla del
juego del derecho material al que siempre estuviera sujeto hasta entonces, contribuyó a fortalecer
la tendencia hacia la uniformidad ritual, a través de la consagración del procedimiento ordinario,
suponiéndose que el derecho procesal (...) habría de imponer sus reglas y principios al derecho
material, sometiéndolo a sus exigencias técnicas y a sus métodos”. Más aún, continúa este
autor, la inexacta identidad que realiza esta corriente doctrinal liderada por CHIOVENDA entre el
proceso ordinario y proceso de cognición plena, conllevó a la conclusión de que un proceso típico
debía ofrecer a las partes las más amplias garantías de contradictorio, excepciones y pruebas que
aseguren un justo resultado. Así, CHIOVENDA (1936: 192) precisa que cognición o conocimiento
del juez son las actividades intelectuales que este realiza para ponerse en situación de juzgar si
la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, de declarar existente o inexistente la voluntad
concreta de la ley (nótese la influencia del derecho liberal en estos argumentos). Este conocimiento
del juez asume dos formas distintas: “Llámese ordinario, o sea pleno y completo, el conocimiento
del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es,
de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la acción y de todas las excepciones
del demandado. Llámese sumario o incompleto el conocimiento del juez cuando el examen de
las razones de las partes o no se lleva al último extremo o bien es parcial”. De acuerdo a ello,
CHIOVENDA en su clásico Instituciones de Derecho Procesal Civil desarrolla la cognición sumaria
solo para los procesos ejecutivos y no para los procesos de conocimiento ordinario, lo que, en
definitiva, sugiere la idea que CHIOVENDA no admitía la posibilidad de un proceso ordinario sin
cognición plena. Sin embargo, como es sabido, y como advierte también BAPTISTA DA SILVA
(2005: 243), es perfectamente posible que mediante un proceso ordinario se realice una cognición
sumaria de la causa. [Así, por ejemplo, los procesos regulados en nuestro CP Civil, Sección
Quinta (Procesos Contenciosos), Título Tercero (Procesos Sumarísimos)]. Por lo tanto, no dejaba
de tener razón BAPTISTA DA SILVA cuando señala que la confusión de CHIOVENDA entre rito
ordinario y cognición plena, llevó a este jurista y a sus seguidores, a creer que el proceso modelo
debería tener cognición plena.

64
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

fenómeno del continuo incremento de las jurisdicciones especiales (...) des-


tinados a invadir el campo de los jueces ordinarios y a llevar el desorden y
la heterogeneidad allí donde nuestro legislador había querido establecer uni-
formidad y la armonía, se presenta como un fenómeno morboso, como un
signo de fatal degeneración de institutos judiciales (...)”33.
Al parecer nuestro TC y los seguidores del amparo subsidiario se
quedaron en esta etapa del proceso, pues recordemos que ha señalado
que: “[e]n la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el
primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a
los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios
(...) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satis-
factorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de pro-
tección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso
por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo
(...)” (supra 9§). En concordancia con la tendencia doctrinal que venimos des-
cribiendo, se está tratando de decir que solo cuando el proceso modelo (vía
ordinaria) fuera deficiente, actuará el proceso atípico de amparo (supra 10§).
Y es que aquel poseería mayores garantías que este segundo proceso, ase-
gurando así en mayor medida la obtención de un resultado justo. Sin embargo,
en adelante veremos lo desfasado de tal posición, verificando asimismo que
también lo es sostener que existe una presunción que juega a favor de las
vías ordinarias y que desplaza a un segundo plano a los procesos especiales
como el amparo.
27§. Tercera etapa: Instrumentalismo. El enorme saldo que dejó la
Segunda Guerra Mundial conllevó a robustecer, y en algunos casos crear,
instituciones que aseguren la defensa de los derechos fundamentales. La
suscripción de Tratados Internacionales y Constituciones plagadas de
normas sobre la materia, obligaron a los Estados a tomar medidas para su
efectividad. Progresivamente cambió la perspectiva de los derechos funda-
mentales que ahora no solo se identificaban con intereses meramente sub-
jetivos, sino que adquirieron un matiz objetivo al ser vistos como las institu-
ciones jurídicas que eran las “bases de la vida en comunidad”. Por lo tanto,
para asegurar esta finalidad se requirió al Estado no solo una actuación ne-
gativa (en el sentido de abstenerse de invadir ciertas esferas de la vida), sino
también promotora y activa en la realización de los derechos.
Comenta Marinoni (2007: 88), que este cambio creó un nuevo “Estado de
Derecho”, que no contraponía el individuo al Estado, sino que debía velar por
su justa inserción en la vida social y por el ejercicio concreto de los nuevos de-
rechos. Se produce el abandono de la política inicial de mera defensa de las

33 Un excelente y actualizado estudio sobre el sentido y la ideología de los procesos y juzgados


especiales en Luis FUX (1997: 204).

65
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

libertades, pasando el Estado a interferir de modo más incisivo en la esfera de


los particulares para la satisfacción de sus necesidades sociales. Desde esta
perspectiva, César Landa (2002: 63) advierte que la realización práctica del
sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status
activus processualis, que permita la tutela jurisdiccional de los derechos ciu-
dadanos. Es decir, que para la tutela de cada tipo de derecho reconocido, el
Estado reconoce a los individuos el derecho a un procedimiento realmente
capaz de hacerlo efectivo o de defenderlo frente a cualquier tercero34.
Esta necesidad de hacer efectivos los derechos evidenció la incompati-
bilidad de un proceso uniforme para las diferentes necesidades de tutela, ya
sea debido al carácter infungible de los nuevos derechos y/o a la urgencia
que requieren para su tutela efectiva. A la luz de esta evidencia, surgió la co-
rriente de la tutela jurisdiccional diferenciada iniciada por el profesor italiano
Andrea Proto Pisani (1982: 11), cuyo principal postulado se resume en la
idea de que “[p]ara que sea asegurada la tutela jurisdiccional de una de-
terminada situación de ventaja, no basta, no es suficiente, que a nivel de
derecho procesal sea dispuesto un procedimiento cualquiera que sea, sino
que es necesario que el titular de la situación violada (o de quien se ve ame-
nazado por una violación) pueda utilizar un procedimiento estructurado de
modo tal que puedan brindar una tutela efectiva y no meramente formal o
abstracta a su derecho”.
Esta visión instituye la idea de que el proceso es un instrumento del
derecho material, su cometido es la construcción de procedimientos o formas
procesales de tutelas que se adecuen a las específicas necesidades de las
diversas situaciones de ventaja. El proceso deja de lado su pretensión de
autonomía y reivindica su naturaleza instrumental respecto de los derechos
materiales en la medida que trata de responder a sus diversas necesidades
de protección. Se quiebra la pretensión de uniformidad de procesos, pues
como informa Humberto Theodoro Jr. (2002:11) “[l]a necesidad de efectividad
de la tutela de los más diversos derechos culminó por imponer no solo la

34 HÄBERLE (1993: 157) comenta la idea del status activas processualis (protección de los derechos
fundamentales a través de la organización y el procedimiento): “Gracias al campo de problemas
que evoca la expresión ‘derechos fundamentales en el estado prestacional’ se desarrolló en
1971 la idea del status activus processualis. Esto significa: los derechos fundamentales deben
ser garantizados hoy también desde la vertiente procesal (...) La idea de la ‘protección de los
derechos fundamentales a través de la organización y el procedimiento’ ha logrado consolidarse.
A ella se ha añadido el pensamiento de que en los derechos fundamentales se incluyen “deberes
de protección” del Estado “(...) También esto es una ‘composición’ estatal-prestacional o jurídico-
prestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado”.
En la misma línea, nuestro TC en el Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 7) precisa: “De todo ello se
desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución se encuentra
orientada a una protección procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teoría
constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitución,
a través de la afirmación de un contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales
(status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional
de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”.

66
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

posibilidad de múltiples procedimientos, sino que además, el indispensable


carácter de efectividad como cualidad inherente a la tutela jurisdiccional,
acondicionándola para atender a los más diversos reclamos de los derechos
materiales. En fin, no era más aceptable someter a los litigantes a pocos e
inflexibles procedimientos (...) que muchas veces se presentaban inconve-
nientes e incómodos, como verdaderas camisas de fuerza para las partes y
los jueces. La principal preocupación de esa nueva visión de tutela jurisdic-
cional era no solo la de crear nuevos procedimientos, sino abrir, siempre que
fuera posible, un abanico de opciones que permitiesen, conforme a la conve-
niencias de las partes o de su caso, contar con más de una vía procesal a su
disposición; y dentro de un mismo procedimiento, insertarle medidas de ace-
leración y refuerzo de eficacia, tendientes a proporcionar al derecho material
de la parte la más plena tutela conforme a la particularidad de cada caso”.
En esta etapa en la que se encuentra la actual teoría procesal, no cabe
lugar a presunciones a favor o en contra de determinada vía procesal, pues
cada una de ellas juega un papel diferenciado a la hora de tutelar derechos fun-
damentales. De ello se deduce que el pretendido fundamento para instaurar un
amparo subsidiario (presunción a favor de los procesos ordinarios - supra V)
carece en realidad de validez y es contrario a los postulados actuales de los es-
tudios procesales, debiendo en consecuencia de ser dejado de lado.
§ Descubriendo la construcción del amparo como tutela diferenciada
28§. El principal mecanismo utilizado en la construcción de tutelas dife-
renciadas que aseguran eficacia oportuna de los derechos es la sumarización
de procesos. El proceso de amparo, en cuanto tutela diferenciada, ha sido
estructurado sobre la base de las técnicas de sumarización, las cuales se
pueden dividir en formales y materiales. Así, la sumarización formal o proce-
dimental consiste en la simple reducción de plazos y concentración de actos
procesales, tales como las que se aprecian en los procesos abreviados y su-
marísimos que regula nuestro Código Procesal Civil (CPC), los que tienen
igual estructura que el proceso ordinario de conocimiento, pero –al menos
formalmente– tendrían una menor duración ya sea por sus plazos más cortos
o porque reúnen en una sola diligencia diferentes audiencias. Al respecto,
Fairén Guillén (1953: 55) citando a Briegleb advierte que se trata de procesos
‘simplemente acelerados’ con respecto a los ordinarios, diferenciándose de
estos solo en cuanto a su forma, pero no en cuanto a su estructura y finalidad
(obtener un pronunciamiento [o justicia] de certeza).
29§. De otro lado, la sumarización material o cognitiva consiste en las
restricciones impuestas a la capacidad que tiene el juez para conocer35 los

35 Sobre el particular, CHIOVENDA (1936:192) precisa que las actividades intelectuales que realiza
el juez con el fin de ponerse en situación de juzgar si la demanda es fundada o infundada y,
por lo tanto, constituyen el conocimiento o cognición del juez. En forma más completa, ALCEU
SCHOELLER (2007: 6) señala que “[c]onocer es el tiempo que el juez precisa para adquirir,

67
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

hechos en los que se sustenta la controversia. Con respecto a esta técnica de


sumarización, Kazuo Watanabe explica que se puede subdividir en dos: una
sumarización cognitiva vertical y otra de tipo horizontal.
En el paradigmático proceso ordinario, no hay una sumarización cog-
nitiva horizontal, pues la cognición del juez es plena en la medida en que
puede conocer todos aquellos hechos que a su criterio puedan tener alguna
incidencia sobre la materia controvertida. Así por ejemplo, en un proceso
sobre mejor derecho de propiedad, el juez podría ampliar su ámbito de cog-
nición, al estimar que es probable que el inmueble en cuestión pueda per-
tenecer a un tercero ajeno al proceso, entrando de esta manera a conocer,
incluso de oficio, sobre un hecho no denunciado directamente por las partes
del proceso. De otro lado, se dice que tampoco hay una sumarización de tipo
horizontal, pues la cognición en el proceso de conocimiento es exhaustiva,
dado que no se limita el nivel de conocimiento que puede tener el juez sobre
determinados hechos. En el ejemplo propuesto, el juez puede requerir la
actuación de medios probatorios a efectos de que se determine en forma
precisa mediante planos, informes catastrales o cualquier otro el derecho de
propiedad de cada una de las partes, todo ello con la finalidad de llegar a un
mayor y más profundo grado de conocimiento sobre la cuestión controvertida.
30§. Ahora bien, la cognición sumaria horizontal se configura cuando
una parte de la historia de la controversia que podría ser incorporada al
proceso, es expurgada de este, incidiendo con ello en la amplitud de los
hechos que conoce el juez. Ello ocurre por ejemplo en los procesos ejecutivos
regulados por el CPC, donde, respectivamente, se impone a las partes y al
juez la obligación de no basar la defensa y de no pronunciarse sobre asuntos
que no atañen a alguna de las causales de contradicción previstas por el
artículo 700 del CPC36. En el caso del proceso de amparo, esta sumarización

reconstruir y elaborar la realidad reflejada en el proceso. Conocer es el tiempo que el juez invierte
en seleccionar el derecho aplicable y darle su certificación entre las partes (...) Entonces la ac-
tividad cognitiva del juez importa la colección de elementos que le permitan reconstruir el pasado,
a partir de una clara actividad probatoria”.
36 Código Procesal Constitucional
“Artículo 700. Contradicción.- El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer
excepciones o defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo,
proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos
y la pericia.
La contradicción se podrá fundar en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título;
2. Nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; o, cuando siendo este un título valor emitido en
forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo
en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extinción de la obligación exigida; o
4. Excepciones y defensas previas.
El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en su-
puestos distintos a los enumerados”.

68
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

se presentaría cuando se impone a las partes y al juez el deber de limitar


la controversia solamente a aquellos hechos que incidan en forma directa
sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho vulnerado o
amenazado, conforme lo ordena el artículo 5, inciso 1 del CPConst37. Como
es evidente, esta cognición de tipo parcial se contrapone a la cognición plena
del proceso de conocimiento.
31§. De otro lado, la cognición sumaria vertical regularmente se con-
figura cuando el grado de conocimiento que puede tener el juez sobre la
materia controvertida se encuentra limitado, de manera que al tratarse de
pronunciamientos que no se sustentan en la [pretendida] certeza que se ad-
quiere en el proceso de conocimiento, por esta vía se puede aspirar solo a
una justicia de probabilidades: “es muy probable que el favorecido que con
la sentencia tenga efectivamente el derecho que se le reconoce”. Marinoni
(1994: 21) y Monroy Palacios (2004: 195) señalan que, según los niveles de
profundidad en el conocimiento de la causa, la cognición en sentido vertical
puede ser plena (cuando se ha agotado el conocimiento acerca de la materia
que compone el conflicto), sumaria (que se satisface con el conocimiento
aparente de la materia debatida) o superficial (convenciéndose solo con la
verosimilitud de los hechos alegados).
Es evidente que el primer supuesto (cognición plena) se configura en
el proceso de conocimiento y en los procesos que contienen una sumari-
zación meramente formal. Mientras que la cognición superficial se con-
figura cuando se trata de la provisión de medidas cautelares que toman como
base la mera verosimilitud del derecho invocado, conforme lo reconoce el
artículo 611 del CPC38. Finalmente, se verifica la cognición sumaria en el
caso de las medidas temporales sobre el fondo, donde se verifica que la
emisión de un pronunciamiento favorable al solicitante no requiere de un co-
nocimiento pleno de la controversia, siendo suficiente “la firmeza del fun-
damento y prueba aportada”39. Para mayor entendimiento, cabría anotar a
manera de ejemplo el grado de cognición que tienen los jueces del proceso

37 Código Procesal Constitucional


“Artículo 5. Causales de improcedencia.- No proceden los procesos de amparo cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado (...)”.
38 Código Procesal Constitucional
“Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar.- El Juez, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida
cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal (...)”.
39 Código Procesal Constitucional
“Artículo 674. Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta (...)”.

69
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sumario de desalojo en relación con el grado de cognición que se requiere


en el proceso ordinario de reivindicación. Aldo Zela (2005: 72) al comentar el
tratamiento que ha hecho la Corte Suprema de estos procesos, ha señalado
que en ambos procesos el interés es el mismo (recuperar la posesión de un
bien), pero en el primero el grado de cognición sobre los hechos es limitado,
mientras que en el segundo es más completo o exhaustivo.
En efecto, si para acreditar la existencia del derecho de propiedad del
demandante que lo legitima a entrar en posesión del bien, no es necesario
ofrecer mayores medios probatorios que requieran de actuación, la vía
adecuada será la del proceso de desalojo, donde solo basta acreditar que
quien viene poseyendo lo hacía en calidad de poseedor precario, es decir,
sin título alguno o con un título vencido40. Por el contrario, si el demandado
tiene algún título que se contrapone al del demandante, siendo en conse-
cuencia necesario que el juez entre a conocer a cuál de las partes les co-
rresponde el derecho de propiedad del bien en cuestión, la vía adecuada
será la del proceso ordinario de reivindicación, que permite la actuación de
mayores elementos de prueba y, por ende, permite mayor profundidad en el
conocimiento de la causa. En tal escenario, es evidente que en el caso del
proceso de desalojo el grado de cognición vertical es sumario, mientras que
en el proceso de reivindicación, el grado de cognición vertical es pleno41.
32§. Debe tenerse cuidado al estudiar la sumarización cognitiva vertical
del proceso de amparo, pues podría entenderse que en el amparo no se con-
figura ese tipo de sumarización, debido a que tomando como base la doctrina
mayoritaria encabezada por Samuel Abad (2004: 180) y la jurisprudencia del
TC42, en este proceso se exige prueba fehaciente de la vulneración constitu-
cional, descartándose con ello la idea de que bastaría una mera verosimilitud
sobre los hechos denunciados para obtener tutela por esta vía. De acuerdo
a esta visión, pareciera que el amparo sí contuviera una sumarización cog-
nitiva horizontal (solo controversias que se refieren al contenido constitu-
cional de los derechos), pero no una sumarización vertical, pues exigiría un

40 Código Civil
“Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía
ha fenecido”.
41 Resumiendo el criterio de la Corte Suprema expresado en la Casación 1900-1999, ALDO ZELA
(2005: 72) comenta que en dicha ejecutoria se rechaza una demanda alegando que en el proceso
sumarísimo de desalojo no se puede establecer el mejor derecho de propiedad, siendo necesario
acudir a un proceso de cognición más lato en el cual se pueda dilucidar todas las cuestiones
y se puedan usar todos los medios de defensa posible. “Resumiendo, se puede desestimar
una pretensión de desalojo y considerar que se debe acudir necesariamente a un proceso de
reivindicación en dos casos: a) si es que el proceso se presente como particular complejo, siendo
que sus elementos deben ser dilucidados en un proceso de cognición plena; o, b) cuando el
demandado tiene (o mejor dicho, alega tener) algún tipo de título y que por ello no es un poseedor
precario”.
42 Cfr. Exp. N° 692-1999-AA/TC; Exp. N° 0396-2000-AA/TC, entre otros.

70
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

conocimiento exhaustivo sobre el hecho de si se afecta o no el derecho cons-


titucional invocado.
Habría que ponderar la afirmación de que el amparo requiere prueba
contundente de la vulneración al derecho, pues en realidad lo que se exige
no es la prueba de la vulneración al derecho (cuestión de derecho), sino
la prueba del hecho alrededor del cual girará la controversia (cuestión de
hecho). Este error ha sido trasladado de Argentina al Perú, a partir de lo esta-
blecido en la Ley 16.986 de 1996 (que supuso el reconocimiento del amparo
en Argentina) y de una inadecuada interpretación de tal norma tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina argentina. Así, el artículo 1 de dicha Ley
dispone que “[l]a acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión
de autoridad pública que (...) altere o amenace con arbitrariedad manifiesta
los derechos o garantías reconocidos en la Constitución (...)”. Al comentar
esta norma Néstor Pedro Sagüés (1979: 100) precisaba que más allá de las
diversas acepciones de los términos ‘ilegalidad’ o ‘arbitrariedad’ manifiesta,
la idea es que estos vicios se presenten de manera patente, incontestable,
cierta, ostensible, palmaria, indudable para ser atendidos por el amparo, pues
“[s]i se trata de una cuestión compleja, sea de derecho (cuestiones opinables
v. g.), o de hecho (las que requieren de una material probatorio más amplio),
el amparo no es admisible (...)”.
No obstante, como bien advierte Adolfo Rivas (2000:40) la propuesta
interpretativa antes citada incurre en un error conceptual, ya que el califi-
cativo ‘manifiesto’ solo es predicable respecto de hechos, mientras que los
conceptos ‘ilegales’ y/o ‘arbitrarios’ son vicios jurídicos: “[u]na cosa es la
conducta lesiva y su prueba (cuestión de hecho) y otra la calificación de la
misma de acuerdo a derecho (...) si el juez ‘sabe’ el Derecho (iura novit curia)
es incongruente y constituye un sinsentido jurídico imponerle que aprecie con
gradación el ajuste o apartamiento de tal conducta con respecto al ordena-
miento normativo”. Continua en esa línea Lazzarini (1967: 177), para quien
el simple hecho que se trate de una cuestión opinable en derecho, es decir,
de una cuestión que –de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria–
no sea arbitraria o ilegalmente manifiesta, no es un impedimento para que
prospere el amparo. “La sumariedad del amparo será un impedimento en los
casos que la controversia sobre cuestiones de hecho [complejas] conspiren
contra la rapidez que es su esencia, pero de manera alguna por cuestiones
de puro derecho”43.

43 En Brasil donde el mandado do segurança (amparo brasilero) exigiría que los derechos reclamados
sean ‘líquidos’ y ‘ciertos’ o ‘evidentes’ (manifiestos para nosotros y para los argentinos), se ha
advertido que en estricto tal exigencia no se refiere a los derechos invocados, sino a los hechos de
donde se deriva la agresión o amenaza de derechos que se alegan. Luis FUX (2000: 26) precisa
que “[e]s el material probatorio ofrecido en la postulación de la ‘tutela urgente’ el que va a indicar
la ‘evidencia del derecho’ (...) la evidencia no se ciñe al plano objetivo-normativo, pues de ser así,
todos los derechos serían evidentes, en la medida en que se exige al legislador establecer los
derechos de modo que estén inmunes a las dudas. El problema se presenta en el plano fáctico

71
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En efecto, sería absurdo admitir que el juez puede rechazar un amparo


bajo el argumento de que las normas relevantes para resolver la controversia
se encuentran en preceptos legales dispersos, complejos o de difícil enten-
dimiento, o, en todo caso, que la doctrina y jurisprudencia no se ponen de
acuerdo sobre su interpretación. Debe dejarse en claro entonces que el ca-
lificativo ‘manifiesto’ hace referencia a las circunstancias como se presenta
el hecho que sustenta la supuesta agresión o amenaza invocada por el de-
mandante y no a la vulneración del derecho constitucional, tal como reza la
jurisprudencia del TC. Determinar si la conducta denunciada se ajusta o no
a derecho es una labor propia del juez y la realiza al momento de resolver la
causa. Esto no tiene nada que ver con la carga de probar los hechos de la
demanda que corresponde a los litigantes.
33§. Volviendo entonces a la sumarización cognitiva vertical, debemos
advertir que la limitación cognitiva del juez se deriva del tipo de medios proba-
torios que este puede tener a su alcance para la solución de la controversia.
De modo que si solo con medios probatorios de actuación mediata (pericias,
testigos, etc.) se puede acreditar de manera suficiente la existencia del hecho
denunciado, el amparo no será la vía adecuada para brindar tutela, pero si
el amparista cuenta con medios de prueba de actuación inmediata (p. e.
pruebas documentales) que permiten verificar el mismo hecho a partir de su
simple revisión, el amparo será el llamado a brindar la tutela requerida. Ello
obedece a que el amparo carece de etapa probatoria que permita actuar
todos los medios probatorios existentes y que atañan a la controversia, siendo
idóneo por ende solo para atender aquellas causas donde los hechos denun-
ciados pueden acreditarse sin necesidad de un intenso debate probatorio.
Siendo así se advierte que tanto el amparista como su contraparte estarán
limitados en los tipos de medios probatorios que podrán ofrecer al proceso,
pues solo podrán adjuntar medios de prueba de actuación inmediata, tales
como pruebas documentales. He aquí la limitación al derecho de defensa de
las partes que, a su vez, limitan la capacidad cognitiva vertical del juzgador
al momento de analizar los hechos, pues en el amparo este no conocerá
los hechos a partir de todos los medios de prueba posibles. Por ello Omar
Cairo (2006: 159) nos dice que el amparo brinda una justicia de proba-
bilidades, porque en tal sede no se agotan todas las posibilidades de
medios probatorios existentes para llegar a conocer los hechos. Por lo
tanto, solo en este sentido cabe hablar de una justicia de probabilidades: no
es que al demandante le baste acreditar la verosimilitud de los hechos que
denuncia para que sea procedente o fundada su demanda de amparo, pues,
por el contrario, se le exige que a partir de las pruebas ofrecidas sobre tales

(...) los hechos, como es sabido, son llevados al juez a través de las pruebas, razón por la cual,
cuando se aduce un ‘derecho evidente’, se aduce un derecho evidenciado a través de las pruebas
(...)”.

72
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

hechos generen suficiente certeza en el juez como para verificar de manera


inmediata que efectivamente ocurrieron44. Lo que ocurre es que tanto al de-
mandante como al demandado se les restringe los tipos de medios proba-
torios que pueden ofrecer para dicho fin.
A manera de resumen, podemos señalar entonces que el conocimiento
del juez sobre los hechos requiere de elementos de prueba directa o in-
directa45 (indiciaria) que no exijan más actuación que su simple revisión por
aquel. Ello normalmente se genera cuando el medio probatorio ofrecido es
documental, pues este es adecuado a una demostración segura e inmediata
de los hechos. Sin embargo, si no contamos con medios de prueba de ese
tipo, sino que solo podemos ofrecer elementos probatorios que requieren de
ciertos actos adicionales para acreditar la existencia del hecho demandado,
lo más recomendable será acudir a una vía procesal donde sí se puedan
actuar tales pruebas, que sí cuente con estación probatoria, como es el caso
de las vías ordinarias.
Poniéndose en ese escenario Eloy Espinosa-Saldaña (2003: 263) explica
que “[s]i contamos con dos instrumentos procesales que en rigor permitirían
satisfacer a las mismas partes la misma pretensión y en base a un mismo
interés (...) una pauta a definir cómo actuar debiera ser la de cuán complejo
es acreditar nuestra posición en el litigio, y con ello, alcanzar la pretensión
que nos movilizo a acudir a un sede jurisdiccional. Si el grado de dificultad
es relativamente alto, mal negocio sería acudir a una vía procesal carente
de etapa probatoria como el amparo, y más aconsejable se presenta el in-
terponer una demanda [en la vía ordinaria]”.

44 Estimamos que la llamada justicia de certeza y la justicia de probabilidades, como comúnmente


suele ser entendida, se sustenta es una cuestión bastante subjetiva, pues el arribo a la certeza
depende única y exclusivamente de las creencias del juzgador, de ahí que el hecho que en una vía
se puedan ofrecer más medios probatorios que en otra de ningún modo asegura mayor certeza en
el juzgador, aunque indudablemente le brinda mayores posibilidades de ello. Explica DINAMARCO
(1985: 258) que “[s]iendo la certeza la manifestación subjetiva de la verdad (Sentis Melendo), es
también imposible trazar objetivamente una línea divisoria entre ella y la probabilidad. Así, el
conocimiento desarrollado por el juez en el proceso se considera suficiente en el momento en que
él satisface, o sea, cuando en su espíritu él se considera definitivamente agotados los motivos
divergentes [de una decisión contraria”.
45 Anota TARUFFO (2005:260) que la prueba directa se configura cuando del medio probatorio se
deriva una proposición que coincide con la hipótesis alegada, existiendo, por lo tanto, una alta
aceptabilidad sobre la veracidad de los hechos lesivos invocados en la demanda. “En efecto,
por un lado tenemos la hipótesis según la cual ‘el hecho X es verdadero’ y, por otro, el elemento
de prueba según el cual ‘el hecho X es verdadero’. No habiendo problemas de inferencia entre
el elemento de prueba y la hipótesis sobre el hecho, dado que las dos proposiciones coinciden,
el grado de aceptabilidad de la hipótesis sobre el hecho coincide con el grado de credibilidad del
elemento de prueba (esto es, con el grado de apoyo de la proposición que lo expresa”. Como
contrapartida, sostiene TARUFFO (2005: 266) que la prueba será indirecta cuando el hecho que
se deriva del medio de prueba es distinto de aquel afirmado en la hipótesis de la demanda, pero
a partir de este segundo hecho es posible extraer inferencias de donde se derive la existencia
del hecho principal. Para ello, en primer lugar, la prueba sobre el hecho secundario “Y”, debe ser
incuestionable o tener un alto grado de credibilidad, es necesario eliminar la incertidumbre sobre
este hecho, pues si esta premisa fuera incierta no sería válido realizar sobre ella una inferencia
que nos lleve a probar la existencia del hecho principal “X”.

73
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

34§. Aquella debería ser la directriz más relevante que marque las di-
ferencias entre las vías ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos
denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios
probatorios de actuación inmediata, el amparo será el llamado a actuar. De
manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos
hechos requiera de medios probatorios más complejos, el más adecuado,
qué duda cabe, será el proceso ordinario. En ese sentido concluye el profesor
brasilero Celso Agrícola Barbi (1963: 405) que la exigencia de que la agresión
sea manifiesta es una cuestión de naturaleza procesal, pues depende de la
prueba aportada. Así, “[e]sa mayor o menor dificultad en la prueba [de los
hechos denunciados como lesivos] influirá en la vía procesal a ser es-
cogida”.
Sería ocioso citar a todos los autores que postulan la subsidiariedad
del amparo, pero que a su vez reconocen que entre las vías ordinarias y el
amparo existe como esencial diferencia el tipo de controversias que pueden
atender, autores que constituyen la gran mayoría (entre ellos, Germán Bidart,
Angélica Gelli, Osvaldo Gozaíni, José Luis Lazzarini, Néstor Pedro Sagüés,
Patricio Sanmartino, Fabián Canda, Samuel Abad, Clementina Rodríguez,
Omar Cairo, Alberto Borea, entre otros). Más aún, este ha sido uno de los
principales argumentos de quienes postulan la no subsidiariedad del amparo
(entre ellos, Morello, Vallefín, Rivas, Gordillo, Palacio, entre otros), habiendo
sido desarrollado con mucho detalle por Claudia Beatriz SBDAR (2003: 127).
No debe caber duda entonces, que por su especial estructura, la activación
del amparo dependerá de la manera como se presenta la controversia, de-
penderá del material probatorio accesible y de la complejidad de los hechos
a probar. En tal escenario, cabría preguntarse si tiene sentido o no verificar
la urgencia o el peligro de un daño irreparable para que el amparo sea pro-
cedente.
35§. No obstante, con justicia se nos podría objetar que el tipo de tutela
(preventiva y/o represiva46) que brindan el amparo y las vías ordinarias no
siempre es la misma, lo que supondría que debemos tener en cuenta este

46 En atención a la oportunidad en que actúa la tutela procesal con respecto a la materia controvertida,
se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La pertenencia a uno u otro tipo de tutela
depende del momento en el cual se puede activar el proceso para acudir en búsqueda de la
protección procesal que se reconoce a todos los derechos sustantivos. Con razón dice MONROY
PALACIOS (2002: 236) que “si la tutela es requerida luego de producida la afectación respecto
de la situación jurídica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva (orientada a reprimir
un ilícito ya acaecido). Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una
situación de amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la referencia adecuada es en
términos de una tutela preventiva (orientada a evitar la concreción del ilícito)”.
A estos efectos, cabe recordar que la apertura del proceso hacia nuevas formas de actuación
supuso la apertura hacia la tutela preventiva y, en el campo del derecho material, la reformulación
del concepto ilícito: en la actualidad este no solo se configura con la producción de un daño, sino
con la simple potencialidad dañosa (o inminencia o amenaza del daño, según se desee). Como
señala MARINONI (1998: 35), la eficacia del derecho se resuelve en entender que “la tutela contra
el ilícito es una tutela contra la probabilidad del daño”.

74
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

otro criterio como directriz parar diferenciar y, en consecuencia, elegir entre


una u otra vía procesal. Con lo cual se caería nuestro argumento de que el
tipo de material probatorio que puede ser ofrecido en una u otra vía judicial
debería ser la directriz más relevante a ser tomada en cuenta al momento de
elegir entre los procesos que nos ofrece el sistema judicial (supra 34§).
Al respecto, estimamos que el tipo de tutela que ofrecen las vías pro-
cesales no establece una distinción definitiva entre ellas, pues una modifi-
cación normativa puede equiparar la situación, al menos en lo que se refiere
al tipo de tutela que pueden ofrecer, sin desnaturalizar al proceso en sí
mismo. En cambio, una modificación normativa que signifique una limitación
en el tipo de medios probatorios que pueden ofrecerse en el proceso y/o en
el ámbito de cognición del juez, sí degeneraría en una desnaturalización del
proceso regulado.
Pongamos como ejemplo, al proceso contencioso-administrativo. In-
teresa advertir que aquí solo pueden demandarse las pretensiones específi-
camente previstas en el artículo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Admi-
nistrativo47, norma que no regula la posibilidad de una tutela preventiva, sino
que disciplina solo supuestos de tutela represiva, es decir, tutela solo situa-
ciones donde la afectación de derechos ya se produjo, limitándose a su mera
reparación en vía procesal. Así, el inciso 3 del citado artículo que supues-
tamente consagra la plena tutela jurisdiccional a nivel contencioso-adminis-
trativo se refiere solo a la declaración de un derecho (pretensión meramente
declarativa que, por su naturaleza, no implica una condena de hacer o de no
hacer un hecho lesivo) y al restablecimiento de un derecho ya vulnerado, es
decir, a brindar tutela represiva. En cambio, el proceso de amparo sí prevé
la posibilidad de encauzar y defender pretensiones que requieren tanto de
la represión de actos administrativos concretizados como de la prevención
(inhibición) de los actos que en el futuro puedan darse. En efecto, el en el
artículo 1 del CPConst. prevé la posibilidad que este proceso actúe frente a
amenazas (ciertas e inminentes) contra derechos fundamentales.
Es evidente que el proceso contencioso-administrativo requiere de una
modificación normativa que amplíe la posibilidad de formular pretensiones
que exijan tutela preventiva, modificación que se impone no solo en este

47 “Artículo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.- Pretensiones.- En el proceso


contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos,
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción
de las medidas o actos necesarios para tales fines,
3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente
en acto administrativo,
4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme,
5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable (...)”.

75
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

proceso judicial, sino en todas aquellas vías ordinarias que no ofrezcan tutela
preventiva y que sean llamadas a tutelar derechos fundamentales. Ello si se
quiere evitar que existan espacios carentes de tutela específica. Imaginemos
que llega para nuestro patrocinio un caso cuyos hechos a ser demandados
requieren de la actuación de medios probatorios para ser verificados (pe-
ricias, inspecciones oculares, etc.) y cuya especial situación requiere de una
tutela preventiva. Como es evidente, si es necesario actuar medios proba-
torios debemos descartar la posibilidad de acudir a un amparo que carece
de etapa probatoria. Nos queda entonces la vía ordinaria específica. El
contencioso-administrativo por ejemplo. Sin embargo, tampoco podremos
activar dicha vía procesal, ya que se requiere de una tutela preventiva. ¿Qué
hacemos? Debemos descartar la vía ordinaria específica (proceso laboral si
la agresión atañe a derechos laborales, proceso contencioso-administrativo
si la agresión proviene de una entidad Estatal, etc.) y acudir al proceso de co-
nocimiento civil, cuya inadecuación para atender todos los casos ya fue ad-
vertida por la doctrina hace mucho (supra 27§).
Con ello queremos demostrar que en estricto el tipo de tutela ofrecido no
debería ser el criterio para diferenciar y elegir entre vías ordinarias y amparo.
Si bien pueden existir diferencias, que de hecho las hay, ello obedece a un
defecto en la regulación que48, esperemos, sea advertido y superado pron-
tamente, pero no a una diferencia que ataña a la esencia misma de esos
procesos. Sin embargo, y solo mientras dure esta falencia en la normativa
procesal, no nos queda sino abrir los ojos a nuestra realidad y reconocer
que –al menos en cuanto al proceso contencioso-administrativo, además de
los elementos probatorios– serán los medios probatorios que se tienen al
alcance y el tipo de tutela ofrecido por la vía ordinaria (y requerido por el jus-
ticiable) serán los elementos que de manera conjunta determinarán la proce-
dencia o no del amparo.
Por lo pronto, y para efectos de esta exposición, permítasenos asumir
que las llamadas vías ordinarias específicas han suplido sus deficiencias re-
gulatorias, de tal suerte que solo se diferencian del amparo por el tipo de ma-
terial probatorio que pueden actuarse. Siendo así, veremos que la manera
más adecuada y sencilla para diferenciar y decidir entre las vías ordinarias o
las constitucionales, debe atenerse a la complejidad probatoria.
§ El sentido del amparo ¿la urgencia y/o el peligro de daño irre-
parable abren la puerta al amparo?
36§. Tomando en cuenta los elementos de análisis citados anteriormente
(supra 33§ y 34§), cabe ahora sí que nos preguntemos si la exigencia de

48 Sobre las insuficientes que presenta y debe superar el proceso contencioso-administrativo (como
mecanismo de tutela de derechos fundamentales) para equipararse con el amparo puede verse:
VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008a: 433).

76
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

una tutela de urgencia o el peligro de sufrir un agravio irreparable, o ambos,


son criterios válidos que determinan la procedencia del amparo. Al respecto,
opinamos que la decisión por el uso o no del amparo no se determina en
función de tales criterios, sino en función de la complejidad del material pro-
batorio, pues de poco serviría iniciar un proceso de amparo y probar uno u otro
criterio, si para generar convicción en el juez sobre la veracidad de nuestros
argumentos se reqiuiere de una etapa probatoria medianamente compleja.
Por ejemplo, si un particular inicia un amparo a fin que se dejen sin efecto
los actos de aplicación de una norma que tiene efectos confiscatorios sobre
su patrimonio, esta persona podrá acreditar fácilmente que es sumamente
urgente que se suspendan los actos de aplicación, pues de no ser así la
medida confiscatoria hace peligrar la existencia misma de su patrimonio pu-
diendo llevarlo a la quiebra, generándose consecuentemente un agravio irre-
parable a su derecho de propiedad, entre otros. Sin embargo, para acreditar
la confiscatoriedad invocada necesita adjuntar un informe técnico de un es-
pecialista contable y que se actúe una pericia contable sobre sus bienes,
medios de prueba que exigen una actividad probatoria compleja que no puede
practicarse en el amparo. Por lo tanto, en este caso el órgano jurisdiccional
deberá declarar improcedente la demanda, a pesar de haberse probado la
urgencia en la tutela requerida y el peligro de sufrir un perjuicio irreparable49.
Y es que para la procedencia del amparo carece de relevancia acreditar
la urgente necesidad de tutela y/o el peligro de sufrir un agravio irreparable,
pues estos criterios sucumben fácilmente o resultan irrelevantes si no se
cuentan con los medios de prueba adecuados. Lo determinante para verificar
la procedencia del amparo es la posibilidad de acreditar con medios proba-
torios de actuación inmediata el hecho que se denuncia como lesivo, caso
contrario, la llamada a tutelar los derechos invocados será la vía ordinaria.
37§. No negamos que los valores de urgencia y peligro que un derecho
fundamental sufra un agravio irreparable son sumamente importantes y de
alguna manera han sido tomados en cuenta al momento de construir un me-
canismo que actúa de manera más rápida [urgente] que las vías ordinarias.
Pero hay que ubicar en el lugar correcto la influencia y relación que tienen tales
valores con el amparo. Estimamos que aquellos juegan como fundamento de
tal proceso constitucional y no como requisitos para su procedencia.
Efectivamente, la relevancia del derecho invocado (en este caso estamos
hablando de derechos fundamentales) y la necesidad de otorgarles una tutela
urgente son el fundamento, la razón por la que se ha creado un mecanismo
como el amparo. En ese afán de crear un proceso más acelerado, pero que
tutele los mismos derechos que tutelaban las vías ordinarias ya instauradas,
se optó por crear, entre otros, al proceso de amparo, cuya especial estructura

49 Véanse los Exps. N°s 2302-2002-AA/TC y 04227-2005-AA/TC.

77
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de sumarización material y formal exige que los hechos que se pretenden


probar sean acreditados con medios de prueba de actuación inmediata. En
otras palabras, la exigencia de tutela urgente y oportuna impusieron una
estructura procedimental que limite las posibilidades probatorias de las
partes (ahí el motivo por el que el amparo carece de etapa probatorio),
pues de no ser así, el proceso llamado a ser de tránsito menos pro-
longado no cumpliría con su finalidad primordial (cfr. supra 4§ y notas
citadas en esa sección50).
Esta aparente restricción al derecho de probar de las partes (y con él del
derecho al debido proceso), supone la imposición de una medida constitu-
cionalmente legitima, en la medida que permite una tutela de urgencia allí donde
el material probatorio existente lo permite, pues si este no es suficiente para
generar convicción en el juez, tendrá que acudirse a los mecanismos ordinarios
de tutela que posibilitan mayor actuación de medios de prueba. Lo que se ha
hecho es adecuar la estructura de un proceso según la forma cómo se presenta
la controversia para las partes, de manera que si la controversia se presenta
de tal manera que las partes (o al menos el demandante) tiene a su alcance
material probatorio de actuación inmediata, el mecanismo más adecuado para
actuar ante tal escenario sería el amparo y no las vías ordinarias.
En tal sentido, Denti (1993: 812), reproduciendo las palabras del ministro
Grandi, advierte la necesidad de privilegiar el principio de adaptabilidad del
procedimiento a las exigencias de la causa, ya que la rigidez de un procedi-
miento regulado en forma uniforme para todas las causas impediría satisfacer
al mismo tiempo las exigencias de cuidado y exhaustividad en la indagación,
que es especialmente notoria y necesaria en las causas más complicadas
y difíciles, y la exigencia de pronta resolución, que prevalece en las causas
más simples y urgentes.
A partir de esta breve explicación podemos sustentar nuestra propuesta
de que el amparo no es una vía subsidiaria, sino que actúa de manera
conjunta o complementaria con las vías ordinarias para la tutela de los de-
rechos fundamentales. En efecto, la activación de cada una de ellas depende
de la manera cómo se presente la controversia, específicamente, depende del
material probatorio disponible y la complejidad de los hechos a probarse; de
ningún modo depende de que se logre superar una desfasada presunción a
favor de las vías ordinarias este es el verdadero sentido del amparo.

50 Con respecto a los límites permitidos por el derecho fundamental al proceso justo al momento de
construir formas sumarias de tutela, véase también: Michele TARUFFO (2008: 64).

78
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

IX. A modo de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo


complementario?
38§. Creemos necesario que la postura teórica antes descrita responda
primero a una interrogante esencial (planteada supra 6§) antes de pretender
oponerse a la idea de amparo imperante en nuestra doctrina y jurisprudencia,
a saber ¿por qué es mejor un amparo complementario que uno subsi-
diario? La respuesta es simple: porque genera menores costos en su cum-
plimiento. Quedará a juicio del lector si a la explicación de esa respuesta
también le cabe ese adjetivo.
A la pregunta sobre qué reglas son las que generan mayores costos de
ser cumplidas, Richard Epstein (2005: 53) responde: las reglas complejas,
que son las que requieren responder, comprender y/o cumplir mayores
factores para arribar a la decisión legal. Explica Epstein (2003: 284) que “[l]a
forma más fácil de describir la distinción entre reglas simples y complejas es
no fijarse en la longitud de la regla sino en la forma cómo te hace tomar una
decisión. En términos generales una regla simple es igual a un camino con
dos puertas: la del ‘sí’ y la del ‘no’. Si a tu pregunta la regla responde ‘no’, el
juego termina. Si la respuesta es ‘sí’, el juego lleva a otras dos puertas del
‘sí’ o ‘no’. Y por este proceso de decisiones cortas, obtienes un buen sistema
de decisiones rápidas. Una regla compleja es una en la que se evalúan múl-
tiples factores, ninguno de los cuales es dispositivo, cada uno de ellos tiene
una ponderación indeterminada (….) ni lleva a respuestas tan claras como el
‘sí’ o ‘no’ (...)”.
39§. Tal como sucede con la norma que venimos analizando (artículo 5,
inciso 2, del CPConst.), la determinación de su contenido, significado y pos-
terior aplicación constituye una tarea harto compleja, pues como señalamos,
la propuesta de un amparo subsidiario supone que este solo estará habilitado
cuando no existan otras vías más idóneas o satisfactorias, esquema que
exige ciertas pautas o parámetros que permitan determinar cuándo se puede
considerar a una vía más idónea que la otra (supra 11§ a 15§). Somos de la
opinión que la exigencia de activar un amparo solo cuando “no exista otra
vía específica igualmente satisfactoria” trae consigo una serie de factores
a ser tomados en cuenta antes de poder adoptar la decisión, lo que supone
una elevación en los costos de su cumplimiento, tanto por parte de los liti-
gantes como de los órganos jurisdiccionales. De acuerdo a los postulados del
amparo subsidiario, ¿cómo sabemos si nuestra causa es lo suficientemente
urgente como para merecer tutela por el amparo? o ¿cuándo podemos decir
que estamos ante el peligro de sufrir un agravio irreparable, como para poder
acudir al amparo, qué nivel de peligro se exige?
Es mejor optar por un amparo complementario porque reduce los
costos de decisión entre ir a la vía ordinaria o a la vía constitucional. Pocos
negarán que es más simple (para los litigantes y jueces) decidir cuándo una

79
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

controversia requiere de medios probatorios de actuación inmediata y cuándo


no; o que por lo menos eso es más sencillo que decidir cuándo estamos ante
una vía específica igualmente satisfactoria que el amparo. Evidentemente,
esta propuesta es perfectible, pues no desterrará definitivamente el error de
encauzar causas en vías procesales que no son las más adecuadas para
tutelar los derechos reclamados (con los costos que ello genera al sistema ju-
dicial y al litigante mismo), pero creemos que al menos se logrará minimizar
esas imperfecciones de manera estimable.

X. Referencias bibliográficas
ƒ ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). El proceso constitucional de
amparo. Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ ABAD YUPANQUI, Samuel (1990). “Acción de amparo y vías pa-
ralelas”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 4, Comisión
Andina de Juristas, Lima.
ƒ ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN
PRAELI, Francisco; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY
GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio (2005). Código Procesal
Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de Motivos, Dic-
támenes e Índice Analítico, Comisión Andina de Juristas, Lima.
ƒ AGRICOLA BARBI, Celso (1963). “Natureza do processo de mandado
de segurança”. En: Revista Forense. Volumen 204, Rio de Janeiro.
ƒ AMARAL SANTOS, Moacyr (1992). Primeiras Linhas de Direito Pro-
cessual Civil. Vol. 1, 15ª Edição, São Paulo, Saraiva.
ƒ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. (2005). Jurisdicción y ejecución en la
tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios,
Palestra, Lima.
ƒ BAPTISTA DA SILVA, Ovidio (2002). “Racionalismo y tutela preventiva
en Derecho Civil”. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima.
ƒ BECERRA FERRER, Guillermo (1959). “Naturaleza y presupuestos del
recurso de amparo”. En: Jurisprudencia argentina. T. V, Buenos Aires.
ƒ BIDART CAMPOS, Germán (1968). Régimen legal y jurisprudencial del
amparo. Ediar, Buenos Aires.
ƒ BIELSA, Rafael (1965). El recurso de amparo. Depalma, Buenos Aires.
ƒ BOREA ODRÍA, Alberto (2002). Evolución de las Garantías Constitu-
cionales. Segunda edición de 1985, reimpresión por la Editorial Fe de
Erratas, Lima.

80
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

ƒ CAMPOS TORRES, Joseph (2004). “La residualidad del proceso cons-


titucional en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano: una re-
flexión a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
En: International Law. N° 4, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.
ƒ CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2005). “El amparo residual en el Perú.
Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. N° 2, Lima.
ƒ CAIRO ROLDÁN, Omar (2005). “El amparo residual en el Código
Procesal Constitucional”. En: Proceso & Justicia. N° 5, Lima.
ƒ CAIRO ROLDÁN, Omar (2006). “La consolidación del amparo residual
en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ CALAMANDREI, Piero (1961). “El significado constitucional de las ju-
risdicciones de equidad”. En: Ídem, Estudios sobre el proceso civil. Tra-
ducción de Santiago Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires.
ƒ CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant (1996). El acceso a la justicia.
La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivo los de-
rechos. Fondo de Cultura Económica, México.
ƒ CHIOVENDA, Giuseppe (1936). Instituciones de Derecho Procesal
Civil. Vol. I, traducción del italiano de E. Gómez Orbaneja, Revista de
Derecho Privado, Madrid.
ƒ CORREA HENAO, Néstor Raúl (2009). Derecho Procesal, de la Acción
de Tutela. Tercera edición, Pontificia Universidad Javeriana y Grupo
Editorial Ibáñez, Bogotá.
ƒ DENTI, Vittorio (1993). “Il processo di cognizione nella storia delle
riforme”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno
XLVII, Giuffrè Editore, Milán.
ƒ DÍAZ REVORIO, Javier (2003). La interpretación constitucional de la
ley. Palestra, Lima.
ƒ DI MAJO, Adolfo (2001). La tutela civile dei diritti. Tercera edición,
Giuffrè, Milán.
ƒ DINAMARCO, Cândido Rangel (1996). A instrumentalidade do
processo. Cuarta edición, Malheiros, São Paulo.
ƒ DINAMARCO, Cândido Rangel (1985). “Processo de conhecimiento e
liberdade”. En: Revista da Faculdadde de Direito. Vol. LXXX, Univer-
sidade de São Paulo.
ƒ DONAYRE MONTESINOS, Christian (2005). “El carácter residual del
amparo en el Código Procesal Constitucional y sus implicancias en la
tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En:

81
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

AA.VV. Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional.


Jurista, Lima.
ƒ EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2005). “El nuevo Código Procesal
Constitucional peruano”. En: Anuario de Derecho Constitucional Lati-
noamericano. Tomo I, Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo.
ƒ EGUIGUREN, Francisco (2007). “La opción por un amparo ‘estricto’
y ‘residual’ en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, N° 2,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca,
Santiago de Chile.
ƒ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (2003). “El nuevo contencioso-
administrativo: ¿principio del fin de nuestro amparo alternativo?”.
En: Ídem. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido
proceso. Ara, Lima.
ƒ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (2005). “La consagración del
amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: AA.VV.
Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista,
Lima.
ƒ EPSTEIN, Richard A. (2003). “Las virtudes de las reglas ‘simples’ y su
relación con el desarrollo económico”, entrevista realizada por Carla
Fosca Bákula. En: Ius et veritas. Año XIII, N° 27, Lima.
ƒ EPSTEIN, Richard A. (2005). Reglas simples para un mundo complejo.
Traducción de Fernando Correa Salas, Álvaro Díaz Bedregal, Alfonso
Montoya Stahl y Juan Manuel Robles Montoya, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú–Ius Et Veritas, Lima.
ƒ FAIRÉN GUILLÉN, Víctor (1955). El juicio ordinario y los plenarios
rápidos. Bosch, Barcelona.
ƒ FAIRÉN GUILLÉN, Víctor (1969). “El proceso ordinario, sumario (ple-
narios rápidos) y sumarísimo”. En: Revista de Derecho Judicial. N° 37,
Director Miguel López-Muñiz Goñi, Madrid.
ƒ FIORINI, Bartolomé A. (1967). “Acción de amparo. Graves limita-
ciones e incongruencias que la desnaturalizan”. En: La Ley. Tomo 124,
Buenos Aires.
ƒ FUX, Luis (1997). “A ideologia dos guisados especias”. En: Revista de
Processo. Vol. 22, N° 86, São Paulo.
ƒ FUX, Luis (1997). “A tutela dos direitos evidentes”. En: Jurisprudencia
do Superior Tribunal de Justiça. N° 16, Brasilia.
ƒ GARCÍA BELAUNDE, Domingo (2004). “El nuevo Código Procesal
Constitucional del Perú”. En: Derecho Procesal Constitucional. Germán

82
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

Farías Cisneros (editor), México, Universidad Autónoma de Nuevo


León, 2004. También en: <www.garciabelaunde.com>.
ƒ GELLI, María Angélica (1995). “La silueta del amparo después de la
reforma constitucional”. En: La Ley. Tomo 1995-E, Buenos Aires.
ƒ GORDILLO, Agustín (1999). Derechos Humanos. Cuarta edición, Fun-
dación de Derecho Administrativo, Buenos Aires.
ƒ GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (1995). “El derecho de amparo creado por la
Constitución Nacional”. En: La Ley. Tomo 1995-E, Buenos Aires.
ƒ GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (2000). “Presupuestos del proceso de
amparo”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 4, Tomo I, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires.
ƒ GROTE, Rainer (2003). “Limitaciones para la ley en la regulación de
los Derechos Humanos, con especial referencia al Derecho alemán”.
En: Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional. Konrad-
Adenauer-Stiftung, Montevideo.
ƒ HÄBERLE, Peter (1993). “Recientes desarrollos sobre los derechos
fundamentales en Alemania”, traducción del alemán de Luciano Parejo
Alonso. En: Derechos y Libertades. N° 1, Revista del Instituto Bar-
tolomé De las Casas–Universidad Carlos III, Madrid.
ƒ LACERDA, Galeno Vellinho (1976). “O Código como sistema legal de
adequação do processo”. En: Revista do Instituto dos Advogados do
Rio Grande do Sul–Comemorativa do Cinqüentenário 1926-1976, s.
ed., Porto Alegre.
ƒ LANDA ARROYO, César (2005a). “El amparo en el nuevo Código
Procesal Constitucional peruano”. En: Anuario de Derecho Consti-
tucional Latinoamericano. Tomo I, Konrad-Adenauer-Stiftung, Mon-
tevideo.
ƒ LANDA ARROYO, César (2005b). “Código Procesal Constitucional:
algunas reflexiones desde el Derecho Procesal Constitucional”. En:
Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano,
N° 75, Lima.
ƒ LANDA ARROYO, César (2002). “Teorías de los Derechos Funda-
mentales”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 6, Revista Mexicana
de Derecho Constitucional, UNAM, México.
ƒ LAZZARINI, José Luis (1967). El juicio de amparo. La Ley, Buenos
Aires.
ƒ LUNA CERVANTES, Eduardo (2005). “Avances de la jurisprudencia
constitucional en la residualidad del amparo. La configuración legal del

83
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

derecho a la pensión y algunas riesgosas interpretaciones respecto a


la eficacia de los derechos sociales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 83, Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ MARINONI, Luiz Guilherme (1994). Tutela cautelar e tutela anteci-
patória. Revista dos Tribunais, São Paulo.
ƒ MARINONI, Luiz Guilherme (1998). Tutela inhibitoria (Individual y co-
lectiva). Revista dos Tribunais, São Paulo.
ƒ MARINONI, Luiz Guilherme (2004). “Do processo civil clássico à noção
de direito a tutela adequada ao direito material e à realidade social”.
En: Revista dos Tribunais. Volumen 50, São Paulo.
ƒ MONROY GÁLVEZ, Juan (1992). “Conceptos elementales del proceso
civil”. En: Advocatus. Año III, cuarta entrega, Lima.
ƒ MONROY PALACIOS, Juan (2002). “Criterios para la identificación de
las distintas formas de tutela procesal civil”. En: Revista Peruana de
Derecho Procesal. N° 10, Lima.
ƒ MONROY PALACIOS, Juan José (2004). “Panorama actual de la
justicia civil”. En: Ídem. La tutela procesal de los derechos. Palestra,
Lima.
ƒ MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo (2005). “Amparo subsidiario y vías
igualmente satisfactorias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82,
Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ MORELLO, Augusto Mario (1988). “Estado actual y nuevos horizontes
del amparo en Argentina”. En: Estudios en Homenaje al Doctor Héctor
Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las Ciencias Ju-
rídicas. Tomo III, Derecho Procesal, Universidad Nacional Autónoma
de México, México.
ƒ MORELLO, Augusto Mario (1996). “Las garantías del proceso justo y el
amparo en relación con la efectividad de la tutela judicial”. En: La Ley.
Tomo 1996-A, Buenos Aires.
ƒ MORELLO, Augusto Mario y VALLEFÍN, Carlos (1998). El amparo.
Régimen procesal. Tercera edición, Platense, La Plata.
ƒ PALACIO, Lino Enrique (1960). “La acción de amparo (su régimen
procesal)”. En: La Ley. Tomo 96, Buenos Aires.
ƒ PRIETO SANCHÍS, Luis (2002). “Observaciones sobre las antinomias
y el criterio de ponderación”. En: Diritti & Questioni Pubbliche. Rivista di
Filosofía del Diritto e Cultura Giuridica, N° 2, Palermo.
ƒ PROTO PISANI, Andrea (1982). Appunti sulla giustizia civile. Caducci,
Bari.

84
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

ƒ PROTO PISANI, Andréa (2005). “El nuevo artículo 111 de la Cons-


titución y el justo proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal. N° VIII, traducción del italiano de Aldo Zela Villegas, Lima.
ƒ RIVAS, Adolfo Armando (2000). “Perspectivas del amparo después
de la reforma constitucional”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 4,
Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires.
ƒ RIVAS, Adolfo Armando (2003). El amparo. Tercera edición, La Roca,
Buenos Aires.
ƒ RODRÍGUEZ FUENTES, Clementina del Carmen (2008). “La resi-
dualidad del amparo en el Código Procesal Constitucional”. En: Ac-
tualidad Jurídica. Tomo 170, Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger (2005). “Amparo y residualidad.
Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código
Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. N° 2,
Año 1, Lima.
ƒ SAGÜÉS, Néstor Pedro (1979). “Ley de Amparo. Comentada, anotada
y concordada con las normas provinciales”. Astrea, Buenos Aires.
ƒ SAGÜÉS, Néstor Pedro (1994). “Amparo, hábeas data y hábeas corpus
en la reforma constitucional”. En: La Ley, Tomo 1995-D, Buenos Aires.
ƒ SAGÜÉS, Néstor Pedro (1995). Derecho Procesal Constitucional.
Acción de amparo. Cuarta edición, Astrea, Buenos Aires.
ƒ SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César (2000). Juicio
de amparo y acción de inconstitucionalidad. Segunda edición, Astrea,
Buenos Aires.
ƒ SANMARTINO, Patricio M. y CANDA Fabián O. “El amparo constitu-
cional y sus relaciones con los demás cauces formales de tutela”. En:
Jurisprudencia argentina. Boletín Especial del 6 de noviembre de 1996,
Buenos Aires.
ƒ SANMARTINO, Patricio. Principios constitucionales del amparo admi-
nistrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2003.
ƒ SBDAR, Claudia Beatriz (2003). Amparo de los derechos funda-
mentales. Ciudad argentina, Buenos Aires-Madrid.
ƒ SCHOELLER DE MORAES, Alceu (2007). “Sumarizar para construir
processos autônomos”. Texto de lectura brindado en Diplomado de
Postgrado de Derecho Procesal Civil dictado en la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú.
ƒ TARUFFO, Michelle (2005). La prueba de los hechos. Segunda edición,
traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Trotta, Madrid.

85
DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ƒ TARUFFO, Michelle (2008). “Verificación de los hechos y contradictorio


en la tutela sumaria”. En: Advocatus. N° 18, Universidad de Lima.
ƒ THEODORO JÚNIOR, Humberto (2002). Tutela específica das obri-
gações de fazer e não fazer. En: Revista de processo. Ano 27, N° 105,
RT, São Paulo.
ƒ VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo (2008a). “Proceso contencioso-admi-
nistrativo como mecanismo de tutela de derechos fundamentales”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo (2008b). “Contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho y ‘amparización’ de causas”. En:
Gaceta Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima.
ƒ VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo (2009). “Origen del amparo argentino
como clave para develar nuestro amparo subsidiario”, en prensa.
ƒ ZELA VILLEGAS, Aldo (2005). “Mejor derecho de propiedad, reivindi-
cación y desalojo. Relaciones todavía incomprendidas”. En: Actualidad
Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima.

86
Vías previas en el proceso de amparo
Criterios jurisprudenciales sobre su
configuración y agotamiento
Sofía Liliana Salinas Cruz*

Introducción. I. Sobre la noción de vías previas. 1. Definición de vías


previas. 2. Características. 3. Sobre el agotamiento de la vía previa. 4. Su
aplicación en concordancia con los principios procesales constitucionales.
5. Carga de la prueba. II. Clases de vías previas. 1. Vía administrativa. 2. Vía
previa en el proceso corporativo. 3. Vía previa en sede judicial. III. Excep-
ciones al agotamiento de las vías previas. 1. Las excepciones previstas en
el artículo 46 del CPConst. IV. Casos específicos del agotamiento de las
vías previas. 1. El caso de los laudos arbitrales. 2. El caso del pago de ar-
bitrios en los municipios. 3. Vía previa en el ámbito laboral. 4. Vía previa en
materia pensionaria. 5. Vía previa en materia tributaria. 6. Vía previa en el
amparo contra normas legales. 7. Vía previa para reclamar el derecho de
rectificación en el amparo. Nota final.

Introducción
Los artículos 5, inciso 4; 45 y 46 del Código Procesal Constitucional son
las disposiciones que, en principio, constituyen el marco jurídico sobre el cual
ha de interpretarse y aplicarse la causal de improcedencia de la demanda de
amparo referida a la falta de agotamiento de las vías previas. Sin embargo,
como se podrá ver en el desarrollo del trabajo que presentamos, estas normas
no son suficientes para poder determinar la idoneidad de su aplicación en un
caso concreto. En efecto, su aplicación debe responder necesariamente a la
naturaleza del proceso constitucional de amparo.
De modo general, puede señalarse que corresponde declarar la impro-
cedencia de la demanda de amparo si el justiciable no cumplió con agotar las
vías previas que se hubieren regulado en la institución de la Administración
Pública considerada como el ente agresor del derecho fundamental invocado

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención
en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. Abogada de la Procuraduría Pública
Especializada en Materia Constitucional.

87
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

o la vía corporativa que estuviere regulada en la persona jurídica de Derecho


Privado que es consignada como la agresora.
No obstante ello, la referida causal de improcedencia, como se verá,
no debe aplicarse sin considerar las condiciones en las que se desenvuelve
cada caso, que pueden estar referidas al justiciable o al ente agresor de
los derechos fundamentales. A tal efecto, siempre será necesario tomar en
cuenta ciertos principios procesales constitucionales para que la exigencia de
este requisito para la procedencia de la demanda no signifique un perjuicio
irrazonable o la postergación injustificada del goce del derecho invocado por
el afectado.
Sin embargo, antes de ingresar a analizar la causal de improcedencia de
agotamiento de vías previas del amparo se considera importante exponer en
las siguientes líneas, y de modo general, algunas consideraciones sobre la
naturaleza del proceso de amparo con la finalidad de relacionar la aplicación
de la causal de improcedencia sin desnaturalizar el objeto definido por la
Constitución de este proceso. Así, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución
ha señalado que este es un proceso a través del cual se brinda protección a
los derechos constitucionales distintos a los que son protegidos por el hábeas
corpus y el hábeas data.
Se debe precisar que, de la redacción misma del referido artículo de
la Constitución, se evidencia que este no admite restricción en el acceso al
amparo, salvo en el caso de resoluciones judiciales y en el de normas autoa-
plicativas (estos dos casos se configuran como dos supuestos especiales de
procedencia). Empero, es necesario que su regulación legal esté orientada a
cumplir su finalidad, es decir, que esté regulada de manera especial.
Así, el proceso de amparo se ha regulado de manera que corresponda
con su finalidad, que es la protección especializada de los derechos consti-
tucionales, por lo que su acceso es regido por reglas de naturaleza excep-
cional y especializada. Es decir, la excepcionalidad de las reglas procesales
del amparo garantiza su especialidad en la protección de los derechos fun-
damentales.
Y, en atención a esa naturaleza, se ha regulado que uno de los requisitos
de procedencia de la demanda de amparo sea el acreditar que se agotaron
las vías previas establecidas en la institución que se constituye como la
agresora del derecho fundamental invocado, como ya se ha indicado. La pre-
visión legislativa del agotamiento de las vías previas no es otra cosa que uno
de los requisitos establecidos para que el acceso al proceso de amparo sea
excepcional.
El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Exps. N°s 0023-
2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6), ha sostenido que los consti-
tucionales son particularmente distintos a los demás procesos, puesto que su

88
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

finalidad especial es la protección de los derechos constitucionales. El juez


que los tramita es uno especializado que, por la naturaleza del proceso, tiene
un mayor control sobre la actividad de las partes; la aplicación de los prin-
cipios procesales debe ser acorde con la naturaleza del objeto de protección
de estos procesos y, finalmente, estos procesos tienen una doble dimensión
subjetivo-objetivo, referida a la protección de los derechos fundamentales y
de la supremacía constitucional, prevista en el artículo II del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional.
Asimismo, por su propia finalidad de protección de los derechos consti-
tucionales, y por la forma en que estos se protegen –esto es, la restitución
de los derechos retrotrayendo las cosas al estado anterior a la vulneración
o amenaza de vulneración–, se entiende que es un proceso de tutela de ur-
gencia. Ello es así porque resulta evidente “la necesidad de tutelar el derecho
antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye
como un proceso de tutela de urgencia”1. Además, este proceso debe ser ex-
peditivo, dinámico y sobre todo eficaz, conforme lo ha prescrito el artículo
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2. En efecto, los
procesos constitucionales, que son por esencia procesos más breves y
eficaces, permiten que el justiciable no sufra situaciones prolongadas de
afectación de sus derechos fundamentales que invoca en la demanda, de
modo que se corra el riesgo de que la situación torne en irreparable el daño
producido al derecho fundamental de que se trate3.
Como podrá advertirse, la naturaleza restitutoria y de urgencia del
proceso de amparo determina sus presupuestos procesales y las reglas de
su procedimiento. Así, los presupuestos procesales del amparo exigen que,
entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que
los hechos estén vinculados directamente a su contenido constitucional. Con
ello, debe quedar acreditada la titularidad del derecho y también la existencia
del acto lesivo o reclamado4 (que haya afectado o amenace con afectar el
derecho fundamental).
Pues bien, como se ha expuesto en estas líneas, el proceso de amparo,
como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artículos II del Título
Preliminar y 2 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.),

1 SSTC Exps. N°s 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, y 5814-2006-PA/TC, f. j. 5.


2 RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela
urgente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo.
Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del
amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
3 STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4. Al respecto, revisar MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito
del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil
peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 808 y ss.
4 Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros establecidos
en la legislación pertinente como el agotamiento de las vías previas y el presentar la demanda
dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131.

89
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

tiene como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la


supremacía de la Constitución. A estos efectos, el artículo 1 del CPConst. ha
dispuesto que tales finalidades se logren con la reposición o restitución de las
cosas al estado anterior a la amenaza de vulneración del derecho o a su vul-
neración efectiva5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado
que en: “los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los
derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del Derecho ob-
jetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces
de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales,
sino también la tutela objetiva de la Constitución”6. De esta manera, se ad-
vierte que el proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva
del orden constitucional (subjetivo-objetivo).
Comprendidas la finalidad, naturaleza y características más importantes
del proceso de amparo, podemos exponer algunas ideas sobre la noción de
vías previas y su agotamiento. Al respecto, en primer lugar, se expondrá esta
noción, sus características, la exigibilidad de su agotamiento y la carga de
la prueba; todo ello sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. Así, también, se dejará claro la necesidad de que la aplicación de este
requisito esté de conformidad con los principios procesales constitucionales,
reconocidos en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. de modo que
se obedezca a la finalidad de este tipo de procesos. Con estos criterios ex-
puestos, se podrá analizar el artículo 46 del CPConst. que prevé las excep-
ciones a la exigibilidad de este requisito de procedencia de la demanda. En
otro apartado se tratará el tema de las clases de vía previa (administrativa
y corporativa, y con relación a la denominada vía judicial se mencionarán
ciertas razones sobre su inexistencia). Por último, el Tribunal Constitucional
ha establecido jurisprudencialmente criterios sobre el agotamiento de la vía
previa en casos específicos como en el ámbito municipal, tributario, pen-
sionario o laboral. Un par de temas finales a abordar serán los referidos al
derecho de rectificación y al amparo contra normas autoaplicativas.

I. Sobre la noción de vías previas

1. Definición de vías previas

Las vías previas son un requisito cuyo incumplimiento al momento de


presentar la demanda de amparo, tiene como consecuencia su improce-
dencia, por lo que constituyen un límite al acceso al recurso de amparo, pero
que no es inconstitucional. El Tribunal Constitucional ha señalado que “el

5 STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.


6 STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 5.

90
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

concepto “vía previa”, (...) debe entenderse como un requisito de procedencia


consistente en agotar los recursos jerárquicos con que cuenta el presunto
agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional; y que resulta
exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
versia constitucional”7.
Al respecto, es importante señalar que el artículo 5, inciso 4 del CPConst.
establece que la demanda de amparo será improcedente siempre que “[n]
o se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este
Código y en el proceso de hábeas corpus”. Por su parte, el artículo 45 del
CPConst. señala que: “El amparo solo procede cuando se hayan agotado las
vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se pre-
feriría dar trámite a la demanda de amparo”.
La doctrina y la jurisprudencia ha justificado la regulación de esta figura
por las siguientes razones:
a) La naturaleza excepcional del proceso de amparo.
b) Evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdiccionales.
c) En un principio, se ha entendido que a través de la reclamación del
derecho al interior de la vía administrativa la posibilidad de rectificar su
actuación, pudiendo revisar su decisión antes de que el administrado
pueda recurrir al órgano jurisdiccional8. Sin embargo, ello significaría que
la vía previa es una carga para el administrado, quien además de so-
portar la violación a sus derechos fundamentales por parte de la Adminis-
tración, debe además seguir un procedimiento cuyo tránsito no lo exige
la Constitución, que lo haga soportar la afectación en un tiempo pro-
longado.
En el Derecho Comparado9 se ha comprendido que agotar las vías
previas es un requisito que no debiera ser exigible puesto que ello implicaría
someter a quien se considere afectado en sus derechos fundamentales a un
procedimiento burocrático con el que solo se postergaría la afectación de
dichos derechos.

7 STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, f. j. 16.


8 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima,
pp. 233-234.
9 ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia.
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 315. Al respecto, el autor menciona que Ley N° 16.986, en
su artículo 2, literal a, se señala que: “La acción de amparo no será admisible cuando a) existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección constitucional
del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Al parecer, la legislación argentina habría
considerado también a los recursos judiciales o a la vía judicial como una suerte de vía previa.
Este tema lo trataremos más adelante.

91
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sin embargo, el Supremo Intérprete Constitucional ha dejado dicho que:


“La exigencia de agotabilidad de dicha vía antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Adminis-
tración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posi-
bilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional,
pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e
intereses legítimos. Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obli-
gatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir
el agotamiento de la vía administrativa en un requisito dañoso, particu-
larmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exi-
gencia. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se
encuentran recogidas en el artículo 28 de la Ley N° 23506. Al respecto, el
inciso 2) del referido artículo señala que no será exigible el agotamiento
de las vías previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la agresión
en irreparable”10.
En efecto, sin embargo, este requisito de procedencia debería ser en-
tendido más bien como un derecho con el que cuenta el justiciable para que
en la misma sede en donde han sido afectados sus derechos, se pueda hallar
solución oportuna a la vulneración detectada. Es decir, de lo que se trata es
que se brinde al interior de estas instituciones la tutela de los derechos vul-
nerados.

2. Características

De advertirse que los medios o recursos empleados como vía previa,


más bien son un obstáculo para la satisfacción del derecho, entonces, como
se verá más adelante, deberán ponerse en práctica las excepciones, o ad-
vertir si efectivamente tales medios cumplen con las características de las
vías previas, sino tendrán que ser obviadas y deberá pasarse
Es por ello que la regulación de los recursos que son considerados como
vía previa deben tener unas características particulares. En efecto, ello es
así porque se entiende que la vía previa no puede ser considerada como una
forma que tiene la Administración Pública o las personas particulares de pro-
longar la satisfacción del derecho conculcado, sino más bien como la opor-
tunidad de satisfacerlo. Por el lado del justiciable, este no debería entender
que con este requisito de procedencia de la demanda se busca prolongar la
satisfacción de su derecho, sino que más bien es brindarle el derecho de que
en la vía previa se pueda lograr su pretensión, sin tener que someterlo, en el
tiempo, a un proceso constitucional.

10 STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1.

92
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

Si en un caso, se hace evidente que el administrado no obtendrá tutela a


su derecho por la vía administrativa, podrá acudir al proceso de amparo, sin
que le sea exigible su agotamiento. En efecto, la vía previa debe ser idónea y
eficaz para la protección del derecho fundamental alegado, no debe exigirse
su tránsito de no ser así. La idoneidad de la vía previa implica que esta deba
ser apta para permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia
implica que deba ser operativa, vigente y actual11.
Además, como lo señala el Tribunal Constitucional, se trata de un recurso
que, además de eficaz, tiene que haber estado previsto por una norma que
cumpla tanto con los requisitos para su validez formal como material. No
basta su mera previsión. Así, ha dicho que “[p]ara que se cumpla el agota-
miento de la vía previa, no basta la sola presentación de los recursos admi-
nistrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los
requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa”12.
Es evidente también que el lapso de tiempo que se ha previsto para que
se acceda a este recurso y se resuelva debe ser un plazo razonable que
permita al administrado o afectado armar los argumentos por los cuales con-
sidera que se le ha vulnerado un derecho y la forma en que debe satisfa-
cérsele, así como el tiempo necesario para que la Administración evalúe los
hechos, su normativa y reponga el goce del derecho de ser el caso. Ello no
puede suponer, en modo alguno, un plazo cuyo transcurso no se emplee para
resolver la situación, sino más bien para prolongar la afectación del derecho
invocado sometiendo a un procedimiento largo. En este supuesto, el recurso
considerado como vía previa pierde eficacia. Una situación como esta, como
se verá más adelante, determinará la procedencia de la demanda de amparo.
Por último, es pertinente mencionar que estos recursos deben regirse
respetando el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139, inciso
3 de la Constitución, así como en el artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de los De-
rechos Civiles y Políticos, en cuanto resulte aplicable a la naturaleza de estos
recursos administrativos.

3. Sobre el agotamiento de la vía previa

La necesidad de exigir este requisito también se desprende de la natu-


raleza excepcional del amparo, es evidente que con la constitucionalización

11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Tomo I. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Palestra, Lima,
2006, pp. 328-329.
12 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6.

93
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

del ordenamiento13, toda materia reviste naturaleza constitucional, y es que


no hay ámbito jurídico en el que la Constitución no despliegue su fuerza nor-
mativa. Pero, ello no es razón suficiente para que toda controversia deba ser
resuelta a través del amparo, y es que de lo que se trata es de garantizar que
a este proceso constitucional lleguen aquellas controversias que por su alto
grado de complejidad y relevancia constitucional (con lo cual se satisface
la jurisdicción especializada) no haya podido ser resuelto adecuada y efi-
cazmente ni por las autoridades ni por los particulares.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que una de las justificaciones
para exigir este requisito es que el “agotamiento de la vía previa tiene por
objeto preservar el carácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que
el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca sin dar oportunidad
a la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar
la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al
artículo 38 de la Constitución tiene el deber “de respetar, cumplir y defender
la Constitución”14.
Más aún en la sentencia recaída en el Exp. N° 02833-2006-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha señalado que este requisito es una condición de
la acción “el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal
consustancial al proceso de amparo, que ha sido destacado por este Tribunal
en la STC Exp. Nº 0485-2002-AA/TC como una condición de la acción exigible
para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
versia constitucional”15.
Esta figura procesal tiene relación especial con otras dos figuras que son
consideradas al momento de determinar la procedencia de la demanda de
amparo: el consentimiento y la prescripción de la demanda.
Con relación a la primera figura procesal, es necesario que el justiciable
acredite que desde el momento de su perpetración el acto lesivo ha sido
considerado por aquel como tal y que, por lo tanto, lo ha rechazado desde
ese momento. Es decir, se debe evidenciar que no se ha consentido el acto
lesivo. Para ello se deberá reclamar la lesión hasta lograr su reversión ante el
mismo ente agresor. Así, el juez constitucional, al evaluar la procedencia de
la demanda, observará si el justiciable ha agotado la vía previa o no, para que
ese dato le informe sobre si ha consentido o no el acto lesivo. Si no agota la
vía previa, el acto lesivo ha sido consentido. Esa será la conclusión.

13 Ver GUASTINI, Ricardo. “Constitucionalización del ordenamiento jurídico italiano”. En: <http://
www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/GUASTINI_R-_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_
juridico_1_.pdf>.
14 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
15 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 3.

94
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

Respecto del plazo para la prescripción de la demanda, de acuerdo


con el artículo 44 del CPConst., se establece que el plazo para interponer
la demanda es de 60 días hábiles desde que se produjo la afectación. Esta
disposición interpretada de manera conjunta con los artículos 5, inciso 4, y
45 del CPConst., supone que la afectación se produce con la afectación al
derecho por parte de la Administración o del particular. El inicio de la vía
previa es importante a efectos de que se suspenda el plazo de prescripción
de la demanda.
Asimismo, como se ha visto, una característica que deben tener estos re-
cursos administrativos es que sean desarrolladas en un lapso de tiempo ra-
zonable. Ello implica que se establezca un plazo para interponer el recurso,
es decir, para iniciar la vía previa, y un plazo razonable para que sea resuelto.
Si debido a que el justiciable recurrió el acto lesivo fuero de los plazos esta-
blecidos, se desestima su pretensión en la vía administrativa, el acto habrá
quedado consentido, configurándose la cosa decidida. En este supuesto,
tampoco se podrá acudir al amparo, evidentemente16.

4. Su aplicación en concordancia con los principios procesa-


les constitucionales

Como se ha señalado ya, el objeto especializado y la urgente necesidad


de protección del proceso de amparo exigen que se prescriban y se cumplan
con estos requisitos de manera escrupulosa, entre los que se encuentra el
agotamiento de las vías previas. En efecto, ello permite garantizar, en alguna
medida, que la materia que se discuta sea estrictamente constitucional re-
ferida a la protección de los derechos fundamentales.
Es por ello que no se puede aplicar esta causal de improcedencia de
manera que signifique sacrificar la tutela que se debe brindar a un derecho,
justificando tal actuación en el cumplimiento de los requisitos de esta causal.
Por lo que la exigibilidad de este requisito debe orientarse a la finalidad para
la cual fueron previstas: la protección especializada y urgente que ofrece el
amparo.
Para ello, esta causal de improcedencia deberá regirse complementa-
riamente por los principios procesales que se han previsto en el III del Título
Preliminar y en el 45 del CPConst. Estos informan la legislación procesal, ins-
pirando el establecimiento de las reglas procesales y poseen un verdadero
contenido normativo, que es exigible ante el juez que deba resolver un caso e

16 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 9.

95
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

interpretar las normas procedimientales para calificar una demanda17. En ese


sentido, se debe afirmar que la aplicación de esta causal cederá por la apli-
cación complementaria de estos principios, a la protección del derecho fun-
damental involucrado.
En el referido artículo III del CPConst. se ha reconocido el principio de
flexibilidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obli-
gación de adecuar las formas o reglas procesales establecidas en atención
a las finalidades de los procesos constitucionales que, de acuerdo con el
artículo II del Título Preliminar del CPConst. son: la protección de los de-
rechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional. En estricto,
sobre la aplicación de esta causal el Colegiado Constitucional indicó que “(...)
la justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la protección
de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que
aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales”18.
Por su parte, los principios de celeridad y economía procesal, “si bien (...)
[su aplicación procura] la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución
en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno sumario, ello no
puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la so-
ciedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)”19. La celeridad no supone,
en modo alguno, que el juez esté autorizado a obviar etapas del proceso
de amparo, con lo cual puede llegar a reducirse los ámbitos de respeto del
derecho de defensa de las partes procesales, así como la adecuada determi-
nación del contenido del derecho y del acto vulneratorio.
La economía procesal, en cambio, exige que a los justiciables no se
les someta a procedimientos o trámites que además de demorar la satis-
facción del derecho, son innecesarios20. El artículo III del CPConst. también
ha previsto los principios de dirección judicial, inmediación y socialización del
proceso21.
En ese mismo sentido, se ha previsto el principio pro actione en el
artículo 45 del CPConst., por el cual el juez constitucional deberá determinar
la continuación del proceso si es que media una duda sobre la configuración
de una causal de improcedencia de la demanda de amparo. De modo que
antes que el rechazo de la demanda, se deberá preferir la inaplicación de
la causa y la continuación del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro
que la causal de improcedencia de agotamiento de vías previas solo podrá

17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios
y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.
18 RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.
19 STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
20 STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8.
21 SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.

96
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

ser aplicada cuando su configuración sea fehacientemente constatada en


el caso concreto22. Esta constatación requerirá necesariamente una justifi-
cación de tal contundencia que no quede duda sobre su configuración. Esto
es, no basta invocar la causal de agotamiento de vías previas, sino que de la
fundamentación de la resolución que la aplica debe quedar plenamente claro
que el demandante ha incurrido en esta23.
Así, en un caso concreto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia
recaída en el STC Exp. N° 05970-2006-AA/TC, (f. j. 6) pudo aplicar el principio
pro actione al momento de evaluar la procedencia de la demanda porque
ante la determinación de la causal de improcedencia de agotamiento de vías
previas, se advirtieron dos interpretaciones, optándose por la que favorecía
el proceso:
“[P]odrían presentarse dos interpretaciones: a) una que considere que
la vía previa no fue agotada puesto que ante la falta de respuesta (...) el
recurrente debió dar por denegada su solicitud y apelar (...); b) otra que
considere que en el presente caso es aplicable el inciso 4 del artículo
46 del Código Procesal Constitucional, que exceptúa del agotamiento
de la vía previa para la presentación del proceso de amparo, cuando la
misma no se resuelva dentro de los plazos fijados por ley. (...) Conforme
al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
que dispone adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el
Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, es deber
del juez constitucional del amparo preferir la segunda opción fundamen-
tándose en el principio pro actione, recogido en el artículo 45 del re-
ferido Código, que prescribe que “(...) en caso de duda sobre el agota-
miento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”,
precepto que es válidamente aplicable a las circunstancias del presente
caso. Por las razones antes expuestas, la excepción de agotamiento de
la vía previa debe ser desestimada”.
No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicación de
estos principios, –es decir, cuando se deba optar por la flexibilización de las
formas o por la continuación del proceso a pesar de la duda razonable de la
existencia de causales de improcedencia de la demanda– con la finalidad de
analizar el fondo de la controversia, debe garantizar el derecho de defensa
de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo ri-
tualismo24.

22 Ver SSTC Exps. N°s 01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 00506-


2005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional.
23 STC Exp. N° 00728-2007-PHC/TC, f. j. 7.
24 Al respecto, ver STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se advierte declarar
la nulidad de lo actuado en el afán de garantizar que se ha cumplido con la legalidad, sin que tal
acto obedezca a la protección de un derecho fundamental.

97
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Finalmente, debe asegurarse que la aplicación de estos principios pro-


cesales de las formas no suponga una mella en el goce de los derechos de
las partes: “el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y
las formas procesales (...), debe entenderse como una exigencia para que al
momento de decidir, el juez deba verificar que su decisión no afecte ningún
derecho de orden procesal de las partes, pero además deben existir sufi-
cientes elementos que permitan concluir que se puede resolver sobre el
fondo de la controversia”25.

5. Carga de la prueba

Determinar la distribución de la carga de la prueba sobre si debió o no


agotarse la vía previa resulta ser un tema importante, puesto que en algunos
supuestos la información sobre la posibilidad de exigir o no está vía recaerá
exclusivamente en la Administración Pública y, en otros casos, en el justi-
ciable. De ahí también dependerá, como se expondrá líneas más adelante, la
aplicación o no de algunas de las excepciones al agotamiento de la vía previa
previstas en el artículo 46 del CPConst.
En el caso de que no se haya agotado la vía previa y se haya acudido al
amparo, deberá considerarse que la existencia de esta vía previa debe ser
acreditada por parte de la institución demandada o infractora. En estos casos,
deberán acreditarse situaciones como la publicidad de los recursos impugna-
torios del acto lesivo, su accesibilidad y su disponibilidad.
La presentación de los recursos dentro de los plazos debe ser demostrada
por ambas partes con los cargos de recepción. Pero, la razonabilidad del
plazo establecido para acceder al recurso y su duración, criterios que también
responden a su idoneidad, deben ser demostrados por la Administración,
tanto si se plantea como una excepción (por tratarse de un plazo irrazonable)
o como una causal de improcedencia (su voluntaria omisión).
También, como se ha visto, la idoneidad de los recursos está orientada a
determinar si es que el recurso ha sido regulado de tal forma que sea posible
concretar la pretensión principal: la satisfacción del derecho. Tal percepción
va de la mano con la eficacia del recurso y su utilidad. No solo basta que esté
regulado con ese fin, sino que su empleo real sea acorde con la naturaleza y
las características que debe regir la regulación de las vías previas. Todo ello
le corresponde, en principio, acreditar a la Administración. Sin embargo, en el
caso de que se quiera invocar la ineficacia de estos recursos, será importante
para la prosecución de la demanda que el recurrente sea quien presente, con
diferentes resoluciones de diversos casos, que estos recursos de vía previa
son realmente ineficaces.

25 STC Exp. N° 05970-2006-AA/TC, f. j. 5.

98
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

II. Clases de vías previas


La jurisprudencia constitucional, así como la doctrina, ha ido clasificando
a las vías previas en administrativa y en corporativa. También hay un sector
que califica a la vía judicial como vía previa; sin embargo, se considera que
esta no se trata de una vía previa por las razones que se expondrán a conti-
nuación.

1. Vía administrativa

La vía previa ha sido comprendida tradicionalmente como aquella que se


regula en sede administrativa ante la Administración Pública. Es por ello que
a lo largo de este trabajo se han expuesto, principalmente, las características
de la vía administrativa.
No obstante, conviene hacer referencia a la comprensión del Tribunal
Constitucional sobre la vía previa administrativa, indicando que se trata de la
situación en la que “no han culminado aquellos procedimientos que en sede
administrativa se hubiesen iniciado a fin de obtener un resultado similar al
que se pretende con la demanda de amparo. Esta exigencia se justifica en
que permite a la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejer-
ciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango.
Asimismo tiene un importante efecto económico puesto que descongestiona
el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos
temerarios contra el Estado”26.
Igualmente, ha señalado que “tratándose de agresiones atribuidas a las
entidades que conforman la Administración Pública, la vía previa viene cons-
tituida por la vía administrativa, que siempre viene configurada por los re-
cursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos,
tramitados y resueltos al interior de la propia entidad” 27.

2. Vía previa en el proceso corporativo

A partir del reconocimiento expreso en la jurisprudencia constitucional y


el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, de la posibilidad de que terceros
también puedan atacar derechos fundamentales, se ha hecho necesario ir
precisando los alcances de las reglas del proceso de amparo, a fin de que
este no se desnaturalice y que se protejan los derechos de las partes. Entre
estas, no cabe duda, el agotamiento de las vías previas.

26 STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 3.


27 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8.

99
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sobre el particular, el Supremo Intérprete de la Constitución ha señalado


que “(...) tratándose de agresiones atribuidas a particulares o personas ju-
rídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto
de aquella contempla el referido procedimiento, ya que según el inciso 3 del
artículo 46 del CPConst. no será exigible el agotamiento de las vías previas
si esta no se encuentra regulada”28.
En un caso, el Tribunal, considerando que el ente agresor, esto es, el
Consejo Nacional de la Derrama Administrativa Descentralizada de los Tra-
bajadores Administrativos del Sector Educación es una persona jurídica de
Derecho Privado, consideró que no debía exigírsele al afectado el cumpli-
miento de este requisito de procedencia porque en sus estatutos no se en-
contraba regulada como tal. En este caso no aplicó el artículo 46 del CPConst.
pues aún no estaba vigente, sino el artículo 28, inciso 4 de la Ley N° 2350629.

3. Vía previa en sede judicial

Al respecto, se puede señalar que diversos autores han considerado que


esta es una vía previa, a la cual se acude antes que acceder al proceso de
amparo. Sin embargo, no puede considerarse esta como una vía previa, pues
como su definición lo dice, a través de esta se brinda una oportunidad para
que la Administración o una institución privada puedan reparar sus errores
antes de que el justiciable acceda al Poder Judicial. Y es que se trata de un
derecho que se le brinda al afectado para que su derecho fundamental sea
respetado en la misma institución sin que tenga que acudir a un proceso ju-
dicial. En cambio, acudir al proceso judicial no es agotar la vía previa, sino es
ejercer el derecho de acceso a la justicia, para que el órgano judicial se pro-
nuncie sobre la pretensión
El proceso judicial no puede ser considerado como una vía previa, en
atención a los siguientes argumentos:
1. La vía previa está constituida por recursos impugnatorios, con lo cual se
concretan los derechos a la pluralidad de instancias, a recurrir una de-
cisión en sede administrativa; mientras que iniciar un proceso judicial
responde al derecho de acceso a la justicia o derecho de acción.
2. Para acceder a un proceso judicial, más bien, se debe agotar la vía previa
(si se trata de un proceso judicial contencioso-administrativo).
3. Cuando se advierte, por la forma en que está estructurado el proceso de
amparo y el proceso de la vía ordinaria, que este último podría coadyuvar
de mejor manera a la protección de los derechos fundamentales que
se invocan (por ejemplo, cuando la etapa probatoria sea necesaria para

28 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8, in fine.


29 STC Exp. N° 00508-1996-AA/TC, f. j. 3.

100
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

poder determinar la titularidad del derechos), se acudirá al proceso ju-


dicial no por ser la vía previa, sino por ser la vía idónea para resolver la
controversia constitucional planteada.
4. Cuando se tramite ante un proceso judicial ordinario la tutela de un
derecho, y este culmine con una sentencia que no satisface a alguna
de las partes que considera que se ha afectado algún derecho funda-
mental que le asiste, podrá acudir al proceso de amparo para cuestionar
el acto lesivo al derecho fundamental que se considera vulnerado por la
sentencia o en el proceso judicial, y no por el acto que originó el mismo
proceso judicial. En consecuencia, será un amparo contra una resolución
judicial (y se seguirá por las reglas procesales establecidas en este tipo
de amparo) y no contra el acto del ente administrativo o del particular que
haya afectado el derecho.
5. Por último, parece que el Código Procesal Constitucional es bastante
claro al establecer en el artículo 5, inciso 4 que en los procesos de
hábeas corpus no se exige el agotamiento de las vías previas, mientras
que en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que el justi-
ciable que considere que una resolución judicial ha afectado el derecho
al debido proceso y, al mismo tiempo, la libertad personal, pueda acceder
al proceso de hábeas corpus siempre que la resolución haya adquirido la
calidad de firme.

III. Excepciones al agotamiento de las vías previas


Tal y como se ha expuesto en el desarrollo de este trabajo, la aplicación
de esta causal de improcedencia debe realizarse considerando todas aquellas
circunstancias que puedan permitir una adecuación de esta causal de modo
que no se sacrifique el goce del derecho conculcado, En ese sentido, el
Código Procesal Constitucional ha previsto en el artículo 46 ciertos supuestos
en los que procedería la demanda de amparo sin la necesidad de agotar la
vía previa.

1. Las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst.

1.1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es


ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida

Respecto de esta causal, una de las principales razones que se estima


sirven como mejor fundamento a su previsión legal es que si la Adminis-
tración ejecuta el acto, antes de que este pueda ser recurrido, entonces esa
actuación podría traducirse en la expresión de una posición de la Adminis-
tración respecto del derecho que se ha visto afectado. Es decir, como si se

101
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

tratara de un pronunciamiento anticipado, o como si expresara su voluntad de


que tal decisión fuera definitiva30.
En un caso el Tribunal estimó que no debía exigírsele el agotamiento de
la vía previa a un justiciable que en la práctica venía sufriendo la ejecución
de una resolución administrativa que consideraba lesiva a sus derechos fun-
damentales. En dicho caso señaló “no cabe invocar la excepción de falta de
agotamiento de la vía previa, pues tal exigencia se encuentra condicionada,
entre otras cosas, a que la conducta cuestionada no se venga ejecutando
en la práctica o a que con la tramitación administrativa de un reclamo frente
a ella no se genere agravamiento en el derecho constitucional invocado, al
extremo de generar eventuales riesgos de irreparabilidad, conforme lo esta-
blecen los incisos 1 y 2 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional. En
el presente caso queda claro que independientemente del reclamo iniciado
por el recurrente, en la práctica se le ha venido afectando su derecho, al
mantenerse subsistentes los descuentos económicos por concepto de apor-
taciones, pese a haber formulado su renuncia formal a la emplazada. Por otra
parte, al tener los citados descuentos incidencia inmediata y directa sobre
los ingresos del recurrente, existe peligro de irreparabilidad respecto de su
derecho constitucional a la remuneración”31.
Si bien es cierto que esta causal está regulada con relación a la vía
previa administrativa, ello no puede significar que esta no se extienda a los
actos que realicen particulares. En efecto, si en un caso concreto una persona
ve afectados sus derechos por un particular, y tal afectación se ha ejecutado
antes de que pueda acudirse a la vía previa que se hubiere regulado en los
estatutos del particular, entonces debería proceder la demanda de amparo32.

1.2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse


en irreparable
En efecto, “[l]a irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos
del acto reclamado como infractorio de un derecho fundamental no pudieran
ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material,
de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder resta-
blecer el derecho constitucional demandado como supuestamente vulnerado.
La reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo
satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se refiere a
este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una
determinada situación. De esta forma, este supuesto de excepción de ago-
tamiento de las vías previas para la interposición de la demanda de amparo

30 CASTILLO CÓRDOVA. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Hábeas corpus,
amparo y hábeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 909-910.
31 STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC, f. j. 2
32 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 910-909.

102
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

busca la subsistencia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional


de determinar la existencia o no de lesión de un derecho constitucional, de-
clarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto,
pese a no haberse cumplido con unos de los requisitos fundamentales de
procedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso concreto”33.
El Tribunal Constitucional ha aplicado esta causal en los casos en los que
se solicita la protección del derecho a la pensión: “Respecto a la excepción
de falta de agotamiento de la vía administrativa, esta debe desestimarse, ya
que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en consideración que
la pensión tiene carácter alimentario, tal requisito no es exigible, resultando
de aplicación el inciso 2) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional”34.

1.3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesa-


riamente por el afectado
Sobre este tema, el Colegiado Constitucional ha aplicado esta causal
en el siguiente caso: “Cabe finalmente agregar que en tanto no se encuentra
acreditado que para hechos como los cuestionados mediante la presente
demanda exista una vía interna de reclamo, resulta impertinente el argumento
desestimatorio esgrimido por la segunda instancia del Poder Judicial, en torno
a la exigencia de agotamiento de la vía previa. En efecto, el Código Procesal
Constitucional es enfático al establecer en su artículo 46 que el cumplimiento
de la citada regla no resulta exigible en el caso de que la vía previa no se en-
cuentre adecuadamente regulada (inciso 3), precisando que en caso de duda
sobre su existencia, deberá estarse a la continuidad del proceso conforme a
lo dispuesto en el último párrafo del artículo 45 del mismo cuerpo normativo
procesal. Por lo demás, este Colegiado toma en cuenta que el demandante
sí reclamó ante el demandado respecto de las conductas consideradas dis-
criminatorias, sin que en mérito de tales pedidos, haya obtenido atención o
respuesta alguna”35.

1.4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolu-


ción
Se ha adelantado que una de las características de la vía previa es que
los recursos que la configuren deban estar previstos tanto en su acceso como
en su duración en un plazo razonable. Ahí, se desliza una obligación, respecto

33 STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 11


34 STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4.
35 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 5. En esta sentencia el Tribunal Constitucional estimó que no
se había regulado adecuadamente una vía previa en la que el recurrente pudiera solicitar la tutela
de su derecho afectado. Sin embargo, considerando además que en el caso se advierte que el
ente agresor dictó normas que vulneraban derechos fundamentales, lo más probable es que esos
recursos que se hubieren previstos no hubieran resultado efectivos.

103
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

de las vías previas, una obligación normativa de parte de la autoridad corres-


pondiente. Pero, en este supuesto de excepción lo que se sanciona es la in-
acción de la autoridad, el incumplimiento de sus deberes de pronunciarse
dentro del plazo legalmente establecido.
Ante el incumplimiento de la Administración de pronunciarse de acuerdo
a sus funciones y obligaciones, el afectado debe quedar exonerado del ago-
tamiento de la vía previa. Lo contrario supondría que ante una situación que
es meramente atribuible a la autoridad, la persona tendría que soportar la
prolongación de la afectación de su derecho, o no ver con prontitud que su
derecho sea reparado por la Administración. Así, pues en estos casos, el ad-
ministrado tiene expedita la vía en el amparo para impugnar el acto lesivo a
sus derechos fundamentales.

1.5. Otros criterios y supuestos

Entendidas así las excepciones, conviene precisar que el agotamiento


de las vías previas no puede convertirse “en un requisito perverso o en un ri-
tualismo inútil, particularmente, cuando de la afectación de derechos funda-
mentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta
obligación. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se en-
cuentran recogidas en el artículo 46 del CPConst.”36.
Lo último mencionado, es más que claro, cuando se señala que las ex-
cepciones previstas en el artículo 46 del CPConst. no son una lista taxativa,
sino enunciativa, con lo cual se puede concluir que existirán ciertos su-
puestos que no estando establecidos en este artículo, pueden suponer que el
juez constitucional considere que no sea necesario el agotamiento de la vía
previa, pues puede ser que esta no se haya regido por criterios de idoneidad
y eficacia de la vía administrativa o corporativa.
Ello también obedece a la aplicación del principio pro actione, de modo
que los requisitos regulados para determinar la procedencia de la demanda
sea interpretados siempre a favor de esta, de modo que se favorezca el
derecho de acceso a la jurisdicción.
En un caso, el Tribunal Constitucional consideró que no era necesario
agotar la vía previa, pese a que la situación descrita en el caso no se subsumía
en el referido artículo 46 del CPConst. Así, señaló:
“En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda
(31 de enero de 2001) aún no se habían incluido los días sábados en el
rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programación
se llevó a cabo en el mes de febrero del mismo año, circunstancia que

36 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 7.

104
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de


febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por lo tanto, cuando se interpuso
la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza
de lesión de derechos constitucionales ante la cual no cabía exigirse
el agotamiento de la vía previa, sino, incluso, cuando esta se mate-
rializó con la orden contenida en la Carta N° 139-GMQ.HNAAA.GRALA.
ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exigía la programación de las
actividades laborales de los médicos del servicio “distribuyéndoles equi-
tativamente en todos los días laborales de la semana”), la amenaza que
se cuestionaba se había convertido en un acto concreto que, al haberse
ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede
administrativa.
En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente
caso, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, por lo que
cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”37.
En otro caso, por ejemplo, el Colegiado Constitucional consideró que no
debía exigirse el agotamiento de la vía previa en el caso en que obre en el
expediente de amparo “escrito en el que la Administración contradiga la pre-
tensión del recurrente, el juez del contencioso-administrativo, no podrá exigir
el agotamiento de la vía administrativa”38. Lo determinó de esa manera puesto
que “la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impug-
nación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar
su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración
del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al
derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la
vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Admi-
nistración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal”.
Por lo que en los casos en donde se haya advertido que la Administración
haya contradicho expresamente la pretensión de los recurrentes, sí será ne-
cesario agotar la vía previa: “Por el contrario, los expedientes de amparo en
los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en
torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos
previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el
derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contencioso-
administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible
el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley
N° 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a
presentar la demanda contencioso-administrativa”39.

37 STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC, f. j. 2.


38 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 55 y 56.
39 Ídem.

105
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Es evidente que no puede exigirse al justiciable que agote la vía previa,


si existen medios probatorios que señalen que la Administración no cambiará
su posición sobre la no protección de un derecho, pese a haberse regulado la
vía previa, y que formalmente esta cumpla con las características necesarias
para ser considerada como tal.
Otro caso que el Tribunal Constitucional ha considerado, es aquel en
el que están involucrados el derecho a la igualdad y el de libertad religiosa,
pues estima que el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se
hace necesario, considerando que los argumentos por los que se rechace la
demanda bajo argumentos de procedencia deben estar los suficientemente
fundamentados. Así lo indicó en la STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC.
Tampoco podrá exigirse el agotamiento de la vía previa, cuando aún no
se haya concretado la afectación del derecho, sino que su goce se encuentre
amenazado (amenaza cierta e inminente de conformidad con el artículo 2 del
CPConst.). Así, “resulta evidente que, por principio, no cabe invocar el ago-
tamiento de la vía previa en los supuestos en que se invoque la amenaza
de vulneración de algún derecho constitucional, dado que este solo se ar-
ticula contra la existencia de actos administrativos formales, evidentemente
conocidos y no meramente presuntos”40. Y es que no se ha producido la afec-
tación a partir de la cual se puede iniciar a cuestionar en la vía administrativa
la decisión compulsiva de los derechos involucrados.

IV. Casos específicos del agotamiento de las vías previas

1. El caso de los laudos arbitrales


El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones
sobre los aspectos procesales del amparo contra laudos arbitrales, y su ju-
risprudencia se puede separar en dos etapas en lo concerniente al requisito
de agotamiento de la vía previa. En efecto, en una primera etapa el Co-
legiado consideró que, antes de acudir al amparo, el afectado en sus de-
rechos debería acudir al recurso de anulación o de apelación que habilitaba
la Ley General de Arbitraje, y que esta vía era considerada la vía previa, por
lo que el justiciable tenía la obligación de agotarlo41.
Así, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
“La razonabilidad del agotamiento de la vía previa, como requisito de pro-
cedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia juris-
diccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que,

40 STC Exp. N° 09807-2005-AA/TC, f. j. 2.


41 STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, ff. jj. 17 y 18.

106
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido


de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consa-
grados en el artículo 139 de la Constitución; desarrollados para tal efecto
por la Ley General de Arbitraje”42.
Al respecto, también indicó:
“[E]ste Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y ab-
soluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas
al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la
Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por lo tanto,
sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.
El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo pre-
vistos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitu-
cional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el
Código Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias
de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4, del pre-
citado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se
hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona
es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de
manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Ar-
bitraje prevé para impugnar dicho laudo”43.
Asimismo, se reiteró también en las sentencias recaídas en los Exps.
N°s 6167-2005-PHC/TC y 06149-2006-PA/TC que, considerando que era ne-
cesario preservar la capacidad de los árbitros de pronunciarse sobre la de-
terminación de su propia competencia, no podría cuestionarse un laudo ar-
bitral directamente a través del amparo, sino que deberá esperarse la reso-
lución definitiva del Tribunal Arbitral sobre la alegación de la violación de un
derecho fundamental. Ante tal resolución procederían los recursos de ape-
lación y anulación, cuyas causales de admisibilidad y procedencia deberían
ser interpretadas de manera extensiva. Estos dos recursos configurarían la
vía previa antes de acudir al amparo. Y solo en los casos en los que no
se hubiere previsto expresamente la causal de anulación o apelación podía
acudirse directamente al amparo44.

42 STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 19.


43 RTC Exp. N° 06139-2006-PA/TC, f. j. 3, y STC Exp. N° 6167-2005- HC/TC, f. j. 14.
44 STC Exp. N° 04195-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3. En este caso se señaló: “Esto, por supuesto, no
quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o demás derechos fundamentales, aun
cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulación. Como ya
quedó dicho, y la propia norma así lo prevé, las causales para interponer el recurso de anulación
se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretación sea extensiva, esta
discrecionalidad (o flexibilidad) tiene límites infranqueables. Lo anterior no implica, por lo demás,
que exista un vacío normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que

107
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

En una segunda etapa, la reformulación de la nueva ley, configuró la


causal de residualidad. Es decir, a los recursos de anulación y apelación, que
antes eran considerados vía previa, ahora son los medios judiciales previstos
en la vía ordinaria para lograr de igual manera la satisfacción de los derechos.
En efecto, la duocédima disposición complementaria del Decreto Legis-
lativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el
diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, estableció:
“Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del
laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho
constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el
laudo”.
Ello no supone en modo alguno que no habría forma de cuestionar en el
amparo algún laudo arbitral, pues para dicho efecto la parte afectada deberá
demostrar que, dadas las circunstancias particulares de su caso, no existe
otra vía igualmente satisfactoria al amparo para proteger el derecho funda-
mental que se hubiere vulnerado. Esta disposición normativa solo deja claro
que estos recursos no son vía previa, sino que son la vía judicial a través de
la cual puede cuestionarse un laudo arbitral.

2. El caso del pago de arbitrios en los municipios


El Tribunal Constitucional estableció que antes de cuestionar el cobro
coactivo de los arbitrios por parte de un municipio, se debía agotar las vías
previas reguladas. Así lo dispuso en las sentencias recaídas en los Exps.
N°s 0041-2004-AI/TC y 00053-2004-AI/TC se establecieron reglas como pre-
cedentes vinculantes sobre la regulación de los arbitrios por parte de las mu-
nicipalidades. Sin embargo, dicha diposición debe aplicarse de conformidad
con las excepciones previstas y con los principios procesales que se con-
sideren pertinentes para la resolución de un caso concreto.
En ese sentido el Tribunal resolvió un caso en el que se tomó en cuenta
que: “la empresa recurrente señala en su demanda que ha iniciado diversos
procedimientos administrativos respecto a la obligación de pago de arbitrios
durante los periodos correspondientes a los años 1997 a 2004. No obstante
ello, considerando que la demanda de amparo se presentó con fecha 25 de
febrero de 2004, somos de la opinión que no se encuentra sujeta a la dispo-
sición reseñada en el fundamento anterior. Por ello, estimamos que el análisis
de la presente demanda de amparo implicará necesariamente la revisión del
fondo de la controversia, a fin de asegurar una mejor tutela de los derechos y

podrían incurrir los árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante el recurso de
anulación, sino a través un proceso de amparo, de ser el caso”.

108
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

principios contenidos en la Constitución. En este sentido resulta pertinente re-


cordar que en virtud del principio pro actione, invocado por el Tribunal Consti-
tucional en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia
de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más fa-
vorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida
sobre el fondo, con lo cual la decisión debe dirigirse por la continuación del
proceso y no por su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC). Por todo lo
anterior consideramos que no resulta necesario agotar la vía previa en situa-
ciones como la que hoy se presenta”45.

3. Vía previa en el ámbito laboral

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para determinar


si se requiere un pronunciamiento sobre el fondo cuando se trate de argu-
mentos sobre despido arbitrario, deberá considerarse lo siguiente46:
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma
la Administración Publica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el
Decreto Legislativo N° 276 y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, la vía
previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el proce-
dimiento administrativo establecido en la Ley N° 27444. El administrado
que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo
para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo in-
terpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así
acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de
la Administración Pública.
b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma
la Administración Publica, un particular o una persona jurídica, cuyo
régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 728 y
el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agotamiento de la vía previa solo
será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o re-
glamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento
deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo.

4. Vía previa en materia pensionaria

Como ya se ha expuesto, en materia pensionaria el Tribunal Constitu-


cional ha considerado que no se hace necesario exigir al afectado que agote

45 STC Exp. N° 02041-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5.


46 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 10. En este caso, se consideró que el demandante estaba
sujeto al régimen laboral privado, por lo que no estaba obligado a agotar la vía previa; siendo así,
le era aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 44, en concordancia con el artículo
5, numeral 10, del CPConst.

109
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

la vía previa, en atención a la naturaleza del derecho involucrado, pues


este tiene que ver con su sobrevivencia debido a su carácter alimentario,
por ser sustitutiva de la remuneración. La prolongación en el tiempo de su
satisfacción por agotar la vía previa lo tornaría en irreparable. Así, en apli-
cación del principio de pro actione ha flexibilizado esta exigencia, para que
no se torne en un trámite inútil o irrazonablemente gravoso. Así, en un caso
concluyó que: “el proceso de amparo es la vía idónea para la resolución del
caso de autos y la consecuente protección de los derechos invocados por el
demandante. Además, en el presente proceso, no debió pretender el ago-
tamiento de la vía previa judicial, si no administrativa, al requerirse tutela
urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de vida y de
salud del demandante”47.
No obstante, lo expresado, el Tribunal ha precisado que “[t]al argumen-
tación sin embargo, no puede ser aplicada en el presente caso en donde
tal como lo expone la demandante, viene percibiendo su remuneración. En
consecuencia, en este tipo de casos sí es exigible el agotamiento de la vía
previa”48. En efecto, en tal circunstancia no podría exonerársele de la exi-
gencia de agotar la vía previa, pues la irreparabilidad que pretende evitarse no
se produciría toda vez que, en este caso, la persona contaría con un ingreso
que le permitiría satisfacer sus necesidades básicas. Ello no supone que no
se le tutele el derecho, sino que se le exija el agotamiento de las vías previas.

5. Vía previa en materia tributaria


El Tribunal Constitucional ha considerado que se agota la vía previa en
materia tributaria cuando se ha acudido a cuestionar el acto lesivo al Tribunal
Fiscal, siguiendo el procedimiento establecido para tal efecto:
“[L]os actos de la administración tributaria pueden ser impugnados
cuando el administrado considera que existe afectación de sus de-
rechos fundamentales, mediante el procedimiento administrativo espe-
cífico. En efecto, el demandante tiene la posibilidad de discutir el cobro
del impuesto cuestionado al interior de la propia administración tributaria,
conforme a las normas establecidas en el Título III del Código Tributario.
Más aún, de no hallarse satisfecho con lo resuelto en esa vía, tiene la
posibilidad de recurrir ante el Poder Judicial, a través del proceso con-
tencioso-administrativo, de conformidad con los artículos 157 y 158 del
Código Tributario”49.

47 STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 13.


48 RTC Exp. N° 10118-2005-PA/TC, f. j. 4.
49 RTC Exp. N° 01493-2008-AA/TC, f. j. 3.

110
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

Empero, en un caso, consideró que no debía aplicarse la excepción de


agotamiento de vías previas por no encontrarse regulada esta, cuando se
cuestione un decreto supremo que ha sido emitido afectado el artículo 74
de la Constitución. Así consideró que debía agotarse la vía previa por las si-
guientes dos razones50:
“A) Primeramente, porque de existir actos concretos de aplicación de una
norma tributaria (...) es evidente, que el reclamo de los mismos, debe
seguir previamente el trámite administrativo establecido en la norma de
la materia, esto es, el Código Tributario. En ese sentido, no es cierto que
en estos casos, la vía previa no se encuentre regulada (...)
B) De otro lado, porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria,
se encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la
Constitución. Así, cuando se trata de materia tributaria, atendiendo al
principio de reserva de ley del artículo 74 de la Constitución, cuando
un Decreto Supremo regula esta materia, constituye un reglamento se-
cumdum legem, el cual solo puede desarrollar la ley mas no trasgredirla
ni desnaturalizarla. En estos casos, de extralimitar el contenido de una
ley, no cabe duda que, un órgano administrativo como el Tribunal Fiscal,
se encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respecto, más
aún cuando, el artículo 102 del Código Tributario, establece que, al re-
solver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía”.

6. Vía previa en el amparo contra normas legales


En el caso de que la afectación del derecho fundamental provenga de
la una norma legal, o el acto lesivo sea producto de su aplicación, no podrá
exigírsele al justiciable que agote la vía administrativa. Ello ocurre por dos
razones. En primer lugar, porque como ya se ha visto, las vías previas son
solo la administrativa, en la que los recursos impugnatorios previstos como
vía previa solo cuestionan actos administrativos y no actos normativos, y las
vías previas privadas, en las que se cuestionan actos de particulares. En
segundo lugar, es más que evidente que si el acto que afecta un derecho fun-
damental proviene de una norma legal, la autoridad administrativa no podrá,
en ningún caso, no aplicar la norma legal; es decir, indefectiblemente, la au-
toridad administrativa deberá aplicar esa norma que se considera vulneratoria
del derecho fundamental, y ese será su natural pronunciamiento en cualquier
recurso impugnatorio que se interponga.
En el mismo sentido, ha sostenido el Colegiado que “no resultaría exigible
el agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues,

50 RTC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, ff. jj. 5-6.

111
VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia,


el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión. Más aún, al
no requerir actos concretos de afectación, haría inviable un pronunciamiento
por parte del Tribunal administrativo”.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que: “[n]o co-
rresponde la exigencia del agotamiento de la vía previa cuando a través del
amparo se impugna normas autoaplicativas. (...) Por otra parte, sin perjuicio
de esta argumentación, debe considerarse además que el agotamiento de
la vía previa es un presupuesto de la procedibilidad del amparo cuando este
tiene como objeto la impugnación de actos administrativos. Las ordenanzas
en cambio son actos normativos expedidos en ejercicio de potestades nor-
mativas, no administrativas. Evidentemente la vía previa tiene como objeto
la impugnación de actos administrativos, pero no la de actos normativos,
dado que la naturaleza de estos (normas) y el fundamento bajo el cual son
expedidos (potestad normativa), son radicalmente distintos a la naturaleza
de los actos administrativos (actos individuales) y a su fundamento (función
administrativa)”51.

7. Vía previa para reclamar el derecho de rectificación en el am-


paro

Se ha considerado pertinente hacer una breve reflexión sobre la pro-


cedencia de la demanda de amparo para tutelar el derecho de rectificación,
pues el CPConst. ha previsto como requisito de procedencia para este caso
que se acredite el haber enviado una comunicación por conducto notarial en
el que se solicita la rectificación de la información. Al respecto, el artículo 47
del Código Procesal Constitucional ha establecido, sobre la improcedencia
liminar de la demanda, lo siguiente:
“Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los funda-
mentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5
del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha in-
terpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita
la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro
fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este,
a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consi-
deradas inexactas o agraviantes” (resaltado agregado).

51 RTC Exp. N° 06483-2005-AA/TC, f. j. 5.

112
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

Mientras que el artículo 7 de la Ley N° 26775, en la que se establecen


derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas
en medios de comunicación social, prescribe:
“Si en los plazos señalados en el artículo 3 no se hubiere publicado o di-
fundido la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el di-
rector o responsable del medio de comunicación social que aquella no
será difundida, o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dis-
puesto por esta Ley, el afectado podrá interponer la acción de amparo en
demanda de tutela de su derecho”.
Pues bien, tal requisito puede entenderse como que de manera especial
se ha regulado una vía previa para cuando se trate de reclamar este derecho.
Sin embargo, consideramos que más bien tal requisito constituye en sí un pre-
supuesto procesal, pero relacionado con el artículo 5, inciso 1 del CPConst.,
es decir, como un medio para acreditar que el afectado es titular del derecho y
que este le ha sido afectado al no haberse procedido a corregir la información
falsa o agraviante que sobre este versa en un medio de comunicación. Es
decir, es un medio de prueba para acreditar la titularidad del derecho y el acto
lesivo. No consideramos que se trate de una vía previa en sentido estricto.
Es más, entendidas así las cosas, consideramos que para este derecho
no se ha regulado la vía previa, pudiéndose acudir directamente al amparo
tras acreditar dicho requisito.

Nota final
Si bien aún falta mucho por decir sobre esta causal de improcedencia del
amparo, se ha intentado exponer algunos criterios sobre la base de lo que el
Tribunal Constitucional ha ido resolviendo en las diversas materias que le ha
tocado conocer. Al respecto, tal vez lo más importante de resaltar es la apli-
cación de los principios procesales constitucionales para determinar la proce-
dencia de la demanda, de manera que se logre la finalidad para la que fueron
regulados los procesos constitucionales, que es la tutela de los derechos y el
principio de supremacía constitucional.
También es importante resaltar que existe una obligación, sobre todo de
la Administración, de regular una adecuada vía previa, por un lado; y por otro,
de respetar los plazos y demás contenidos del derecho al debido proceso en
la resolución de un recurso impugnatorio en la vía administrativa.

113
Cese e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia
de la demanda
Notas jurisprudenciales para su comprensión*
Maribel Achulli Espinoza**

“[Debemos buscar u]n Derecho Procesal capaz de comprender las


razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los de-
rechos constitucionales pero también las razones de la tutela ob-
jetiva de la Constitución”

Gustavo Zagrebelsky, ¿Derecho Procesal Constitucional?

Introducción. I. Proceso constitucional como mecanismo de “tutela urgente


o diferenciada”. II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los
procesos constitucionales. III. Objetivo de los procesos constitucionales.
IV. Cesación e irreparabilidad de la agresión o amenaza de los derechos
constitucionales. 1. La cesación del acto lesivo o amenaza de lesión. 2. La
irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesión. V. Segundo párrafo del
artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 1. Cesación e irreparabilidad
de la amenaza o agresión luego de presentada la demanda. 2. Pronuncia-
miento sobre el fondo como potestad discrecional del juez constitucional.
3. Aplicación de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato
constitucional ordenado en la sentencia estimatoria. VI. El numeral 5 del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional y el rechazo liminar de la
demanda. VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos
lesivos en el amparo electoral. VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad
del acto lesivo en Colombia. Similitudes y diferencias con la legislación
peruana. 1. La carencia actual de objeto. Notas finales.

Introducción
El cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia
de los procesos constitucionales de la libertad, regulada en el artículo 5,
inciso 5 del Código Procesal Constitucional, es una institución procesal
que no puede ser analizada aisladamente sino que necesita ser tratada de
manera coordinada dentro del sistema normativo procesal. Así, debe leerse

* A Jhonny Fuentes Robles por su infinito amor, invalorable apoyo en la constancia de la vida,
palabras de aliento y fuerza, y comprensión.
** Responsable de la Sección Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones
Revista Jurídica del Perú y Actualidad Jurídica. Miembro del Equipo de investigación de Gaceta
Constitucional.

115
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

conjuntamente con el artículo 1 del mencionado cuerpo adjetivo, que hace re-
ferencia a la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, que es ga-
rantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional), así como al posible pronunciamiento estimatorio del juez constitu-
cional pese a sobrevenir la irreparabilidad y cese del acto lesivo a la interpo-
sición de la demanda.
A fin de abordar con mayor profundidad estos temas nos hemos per-
mitido realizar preliminarmente un pequeño esbozo sobre la naturaleza ju-
rídica del proceso constitucional a partir de los nuevas luces que caen ac-
tualmente sobre la Teoría General del Proceso, que entiende a los procesos
constitucionales como instrumentos de tutela urgente (tutela diferenciada),
lo que manifiesta un giro de 180 en la clásica concepción de los procesos
como de naturaleza constitutiva, declarativa, ejecutiva o provisoria. Luego
abordaremos la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, para
pasar inmediatamente a analizar la cesación e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia de la demanda –prescripción contenida en el
artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional–, así como el acae-
cimiento de estos hechos una vez iniciado el proceso constitucional y su
particular tratamiento en el código adjetivo constitucional. Finalmente, rea-
lizaremos un repaso de la principal jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano respecto al amparo electoral, proceso que por antonomasia
nos revela la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a los
hechos por la preclusión de las etapas electorales; así como a lo que señala
al respecto la Corte Constitucional de Colombia, institución referente que
regula de manera similar las instituciones que reconocemos como cese e
irreparabilidad, bajo la figura de la “carencia actual de objeto” en las acciones
de tutela.

I. Proceso constitucional como mecanismo de “tutela ur-


gente o diferenciada”
La influencia de la Constitución y lo que ella significa jurídica y valorati-
vamente dentro de la ordenación ha trastocado todo el Derecho. Actualmente,
no se percibe un sistema jurídico sin completitud y conformidad con la norma
normarum. Estas nuevas ideas “neoconstitucionales”, esto es, la supremacía
jurídica de la Constitución sobre todo orden y la valoración optimizadora de
los derechos fundamentales, también han influenciado en el perfilamiento de
nuevos medios tuitivos o “tutelas” jurisdiccionales, que van más allá de las
tradicionales exigencias hacia el Estado de constituir, declarar o ejecutar de-
rechos. Cobran así una importancia gravitante la efectividad, la urgencia,
el perentorio e inmediato resguardo de la satisfacción de intereses y de-
rechos. De esta manera, la “conciencia del carácter público del proceso, se

116
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

inserta el derecho fundamental a la efectividad, ganando cada vez más


un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Semejante incli-
nación, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual, además de
esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de tutela jurisdiccional, co-
labora al mismo tiempo para la creación de nuevos medios jurisdiccionales,
más eficientes, eficaces y congruentes con el resguardo de la pretensión
llevada al fuero. Se cuida de una corriente sociocultural mejor afinada para la
realización efectiva de los derechos y así superiormente preocupada con la
más perfeccionada tutela de la libertad y de los derechos constitucionalmente
relevantes, especialmente los sociales, destacando en la defensa de aquellos
de naturaleza difusa o colectiva”1 (el énfasis es nuestro).
Las particularidades de los bienes jurídicos en juego o los derechos pre-
tendidos por las partes requerían que el proceso se amolde a las nuevas
perspectivas de justicia –cambios históricos sociales y culturales2–, exigiendo
mecanismos tuitivos eficientes, oportunos y con plena protección de las ga-
rantías procesales, así como técnicas asegurativas como la providencia
cautelar, la ejecución provisional de sentencias, la imposición de medidas
coercitivas por el incumplimiento de lo decidido, entre otros más. Por esta
razón, actualmente, no se concibe una tutela jurisdiccional sin eficacia y
efectos –exigencia que se constituye en un derecho fundamental–.
Así, en un marco de influencia sobresaliente de la Constitución sobre
las relaciones jurídicas, que antaño fue eminentemente privatista, surgió
la llamada tutela diferenciada (urgente o inmediata3), la cual busca for-
talecer el compromiso estatal hacia un real acceso a la justicia, a través de
instancias, como beneficio legal a las clases económicamente más débiles, la
regulación de procedimientos especiales en la misma medida, costo y tiempo
que los problemas sociales lo requieran4. De esta nueva forma de observar el
proceso, con mecanismos dirigidos a satisfacer los intereses de las partes –y
no solo los del demandante5, al estimarse su demanda– y del ordenamiento

1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre la tutela de urgencia”. En: CAVANI BRAIN,
Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar,
anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 279 y 280.
2 A este tenor, Monroy Palacios sostiene que la sociedad reclama soluciones urgentes, de allí que
lo relevante no solo es la justicia contenida en el papel de la sentencia, sino que ella deberá
ser realizada materialmente (eficacia) y de manera temporalmente oportuna (tempestividad).
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad,
Lima, 2002, p. 44.
3 Cfr. GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto”. En:
CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil.
Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71 y ss.
4 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 68.
5 Para el vencido la tutela consiste en no ser sacrificado más allá de los límites de lo justo, y de lo
razonable para la efectividad de la tutela debida al vencedor. Pero incluso en caso de demanda
desestimada, el vencedor, el demandado, recibe una tutela jurisdiccional opuesta y de intensidad
semejante a la que había recibido el actor en caso de fundabilidad. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Traducción de Juan José Monroy Palacios,
Communitas, Lima, 2008, p. 268.

117
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

jurídico, surgen tutelas que, de forma “diferente” –técnicas principalistas–


buscan justicia con paz social. Y es que “existen nuevas necesidades que
reclaman nuevas tutelas que vienen a ser ‘diferenciadas’ respecto de lo que
se tenía hasta entonces. En ese sentido, Peyrano subraya que el verdadero
progreso en general –también el jurídico– pasa por lo ‘diferente’ más que por
lo reciclado”6.
Ahora, dentro de este género llamado “tutela diferenciada” encontramos
a las medidas cautelares, medidas preventivas, medidas anticipatorias y
medidas autosatisfactivas. Todas ellas llevan impregnadas en su ser la ur-
gencia, es decir, la necesidad de un pronunciamiento del Poder Jurisdic-
cional oportuno y concreto porque así lo requieren los bienes jurídicos que
son objeto de la controversia, la certera posibilidad de la irreparabilidad del
daño, las particularidades del accionante que hacen presumir, en compa-
ración con el resto, una peculiar situación urgente, entre otros.
Las singularidades que caracterizan a la tutela diferenciada también se
han impregnado en los procesos constitucionales debido a la particularidad
de los fines que estos pretenden resguardar: la vigencia de los derechos fun-
damentales y la supremacía de la Constitución. Así también lo ha entendido
el Tribunal Constitucional, al referir que: “el Derecho Procesal Constitu-
cional, como Derecho Constitucional concretizado o bajo la concepción
instrumental que le otorga la moderna doctrina procesal, propugna, en
atención a la tutela efectiva de los derechos fundamentales y de la su-
premacía constitucional, la configuración especial de determinadas ins-
tituciones procesales y la apertura del proceso hacia nuevos cauces. En
esta línea de razonamiento, uno de los aportes más significativos que esta
rama procesal ha incorporado al ordenamiento jurídico es la posibilidad de
ponderar el proceso más allá de su estricto rol de solución pacífica de con-
flictos interpartes, aunando a su objeto la necesaria estabilización del orde-
namiento jurídico a través de la actividad interpretativa. En este contexto, el
proceso no solo cumple su finalidad en la resolución de los intereses sub-
jetivos planteados al interior del proceso, sino que extiende su thelos a la or-
denación y pacificación de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia
de regulación jurídica concreta”7 (el énfasis es nuestro).
En virtud de la especial naturaleza jurídica de los procesos constitu-
cionales –concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado8–, cierto
sector de la doctrina nacional se ha decantado por señalar que los procesos

6 Citado por GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar
abierto”. Ob. cit., p. 70; cfr. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto processuale civile. Quinta
edizione, Jovene editore, Napoli, 2006, p. 591 y ss.
7 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12.
8 RSTC Exps. N°s 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; y, 03510-2010-PA/TC, f. j. 3.

118
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

constitucionales constituyen medidas autosatisfactivas, en tanto que con un


pronunciamiento definitivo y sin necesidad de un proceso principal resuelven
la controversia constitucional respecto a lesiones efectivas de los derechos
fundamentales. Asimismo, denotan una tutela preventiva cuando se trata de
amenazas certeras e inminentes de los derechos al cortar por lo sano una
posible consumación9.
Nos hemos permitido esbozar algunas líneas sobre la llamada tutela
urgente o diferenciada, en tanto expresión de una nueva forma de entender
el proceso en general, y el proceso constitucional, en particular. Y es que la
tutela jurisdiccional se ha ungido de tal forma de la exigencia de eficiencia
y perentoriedad, que en la actualidad es inconcebible pensar una protección
de derechos fundamentales –bienes que denotan características principa-
listas– sin respetar las garantías que involucra este derecho fundamental. Los
procesos constitucionales no solo requieren nutrirse de la norma normarum –fi-
nalidad del proceso–, sino estar en consonancia con las nuevas concepciones
que se gestan en la Teoría General del Proceso. Y es que no debemos olvidar
–como parece haberlo hecho cierto sector de constitucionalistas que desa-
rrollan temas procesales–, que los procesos constitucionales se cimientan en
instituciones básicas de la Teoría General del Proceso, los cuales deben ser
considerados y no desnaturalizados, bajo el enfoque minimalista de la pro-
tección material de los derechos fundamentales. Qué mejor tutela eficaz y pe-
rentoria que aquella que no solo satisfaga y restituya el derecho fundamental,
sino que lo haga respetando las “formas” mínimas de un proceso debido o
justo.

II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los proce-


sos constitucionales
La finalidad esencial de todo proceso constitucional, sea de control
concreto o abstracto (o también conocidos, respectivamente, como procesos
de la libertad u orgánicos) se encuentra expresada clara e inequívocamente
en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y
no es otro que el de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales”. Finalidad que guarda estrecha re-
lación con la doble dimensionalidad de los derechos constitucionales, pues
en los de control concreto (entiéndase, el amparo, hábeas corpus, hábeas
data y cumplimiento) prevalece la dimensión subjetiva mientras que en los
de control abstracto (esto es, de inconstitucionalidad y competencial) denota
mayor relevancia la dimensión objetiva. A pesar de lo expresado, debe quedar

9 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “El proceso constitucional: Propuesta para una comprensión
integral de los diversos procesos constitucionales en el Perú”; y, CAIRO ROLDÁN, Omar. “La
naturaleza procesal del amparo”. Ambos en: Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 420 y 408-410, respectivamente.

119
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

claro que todo proceso constitucional expresa, en menor o mayor medida, las
dos dimensiones, ello dependiendo de la tutela que solicita10. Por ello es que
Zagrebelsky señala que “en el proceso constitucional parecen estar dos dis-
tintos tipos de bienes jurídicos objeto de tutela: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo11.
En esa línea, Peter Häberle refiere que la “función de la Constitución en la
protección de derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo [cons-
tituye] una faceta del recurso de amparo. Este tiene una ‘doble función’,
junto a la subjetiva, otra objetiva: ‘asegurar el Derecho Constitucional objetivo
y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!’”12 (el énfasis es del autor).
Así las cosas, queda claro que la finalidad de los procesos constitucionales,
sean estos de tutela concreta o abstracta, repercute en la protección del
orden objetivo y los derechos fundamentales (doble dimensionalidad). Una
de estas influencias se verifica cuando se presenta la irreparabilidad o ce-
sación del acto lesivo.
En efecto, por un lado, la irreparabilidad o cesación del acto lesivo a la
presentación de la demanda ocasiona inexorablemente su rechazo liminar,
ya que no subsiste el acto reputado como lesivo debido al propio actuar del
agresor –el objetivo de los procesos constitucionales se ha cumplido–, o el
acto lesivo se ha consumado de tal forma que la tutela pierde su razón de ser,
pues ya no existe forma de retrotraer la cosas al estado anterior a la lesión del
derecho. Dicho precepto normativo brinda seguridad jurídica y completitud al
ordenamiento jurídico. Por otro lado, si la citada irreparabilidad o cesación del
acto lesivo sucede luego de admitida la demanda –en cualquier estadio del
proceso pero antes de dictarse la sentencia definitiva–, el juez, atendiendo a
los hechos, las circunstancias que envuelven el caso, la urgencia de un pro-
videncia, la naturaleza del derecho fundamental, entre otros, se pronunciará
declarando fundada la demanda y ordenando al agresor que no vuelva a in-
currir en el acto lesivo –por acción u omisión–. Esto busca conformar el orden
objetivo, esto es, el respeto de valores objetivos que fundan el ordenamiento
jurídico. Con mayor precisión, el Alto Colegiado ha señalado que: “un caso pa-
radigmático de la función objetiva del proceso constitucional es el regulado en

10 Respecto a la dimensión objetiva de los procesos constitucionales en la STC Exp. N° 0005-


2005-CC/TC, f. j. 7; se ha señalado que: “Todos los procesos constitucionales (incluyendo aquellos
orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a
preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia,
en todos los procesos constitucionales subyace una defensa del orden público constitucional,
expresado en que el Estado se disgrega en múltiples centros de poder equilibrados, tal como
sucede en el caso del BCR y la SBS. Estos órganos constitucionales se encuentran (o deben
encontrarse) equilibrados entre sí por un sistema de frenos y contrapesos, que es lo que hace al
poder manejable por el Derecho”.
11 ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho procesal constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal IV. Lima, p. 409.
12 HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdicción
constitucional”. En: La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Domingo García Belaunde y
Francisco Fernández Segado (coordinadores). Dykinson, Madrid, 1997, p. 257.

120
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

el artículo 1 del Código Procesal Constitucional donde se establece que aun


cuando el interés subjetivo de la parte ha desaparecido, por irreparabilidad
del daño sufrido o por cesación de la agresión, el amparo puede declararse
fundado. Y es que aun cuando ya no hay un interés subjetivo que proteger,
lo que significaría para el procesalismo clásico el decaimiento del objeto
del proceso, la dimensión objetiva del proceso, que el Derecho Procesal
Constitucional incorpora, importa también la tutela del interés objetivo de la
sociedad, representado por la determinación que el juez constitucional
deba realizar de la conducta lesiva del derecho fundamental. Dicha de-
terminación permitirá ordenar la conducta del funcionario o persona em-
plazada con el amparo e impedirá la comisión de una nueva lesión, además
de orientar el correcto desempeño de otras autoridades o particulares, según
los contenidos fundamentales determinados en la sentencia”13.
En efecto, “al precisar los alcances de su decisión y disponer que el em-
plazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda y que [ante su desacato] se le apli[quen] las
medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del [Código Procesal Constitu-
cional]”, se está restableciendo el orden de nuestro sistema normativo cons-
titucional, y también “enseñando” a la demás personas que aun cuando el
daño o amenaza cese o se vuelva irreparable (ya no existe la lesión o no se
puede cumplir con el objetivo de los procesos constitucionales), las conductas
cuestionadas resultan reprochables por nuestro ordenamiento jurídico. Este
es el perfeccionamiento a que hace alusión Häberle cuando refiere a la di-
mensión objetiva de los procesos constitucionales, los cuales protegen a los
derechos fundamentales “en su doble significación: ellos mismos son ‘valores
supremos’ y posibilitan al hombre hallar y actualizar valores, al tiempo que le
garantizan el status libertatis”14.

III. Objetivo de los procesos constitucionales


Una cuestión aparte y, que casi nunca ha sido analizada por los entendidos
en la materia, es el objetivo de los procesos constitucionales de la libertad –a ex-
cepción del proceso de cumplimiento15, según un sector de la doctrina–, el cual
es “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional”. En buena cuenta se busca retrotraer las cosas
hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho constitucional,

13 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12.


14 HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Traducción de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, p. 7.
15 Para Castillo Córdova en el proceso de cumplimiento no habría derecho constitucional que
proteger; opinión contraria la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, que señala que
este tipo de proceso protege el derecho que tiene toda persona a que se ejecuten o cumplan los
mandatos establecidos en los actos administrativos o en las normas. Léase al respecto la STC
Exp. N° 00168-2005-PC/TC.

121
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

procurando restituir el derecho conculcado. Por ello, Burgoa enseña que “es de
la esencia teleológica del amparo reponer la violación cometida por actos de
autoridad, restituir al agraviado en el goce y disfrute de las garantías constitu-
cionales contravenidas en su perjuicio y reintegrar la situación jurídica afectada,
mediante la reparación del acto infractor, volviendo las cosas al estado en que
se encontraban antes de la comisión de dicho acto”16. Esta apreciación de
Burgoa reitera la urgencia que caracteriza a los mecanismos garantes de los
derechos constitucionales, en especial, del proceso de amparo.
Reponer puede significar la realización de una obligación de dar, hacer
o no hacer, con el único fin de retrotraer la situación hasta antes de la vulne-
ración del derecho. Pero reponer las cosas a una situación exactamente igual
a antes de la vulneración no siempre es posible y, a veces, resulta imposible
(irreparabilidad), por ello es que “se ha de intentar en lo posible regresar a
la situación habida antes de configurada la agresión del derecho constitu-
cional. Debe intentarse llegar a una situación igual a la que hubiese existido
sin la violación del derecho constitucional”17 (el énfasis es nuestro), es decir,
“[se] trata[rá] (...) de devolver las cosas no al estado anterior a la violación
de los derechos, pero sí al momento que más se le aproxime. Este modo
de proceder resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares
de todo proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio
planteado hacia el logro de tales finalidades”18. En efecto, siempre se tendrá
como objetivo último el reponer las cosas a una situación similar a la que se
presentó antes de la violación del derecho constitucional o, por lo menos y
en la medida de lo posible, que sea más satisfactoria para el recurrente. Ello,
claro está, si la realidad de los hechos lo permite (realidad factual).
Para Castillo Córdova los procesos constitucionales no solo tendrían
un objetivo, sino que pueden existir “otras vías complementarias de asegu-
ramiento del derecho constitucional, con la finalidad de evitar que vuelva a
ocurrir la agresión (...), [ya] que la defensa de los derechos constitucionales
encargada a los procesos constitucionales tiene una doble virtualidad, que se
manifestará según los casos concretos: primera, reponer las cosas al estado
anterior; y segunda, tomar medidas para asegurar que no vuelva a producirse
la afectación que dio origen al proceso constitucional”. Así, a tenor de una
aparente función disuasoria –medidas coercitivas–, además de la reposición
de las cosas al estado anterior, el juez constitucional podrá imponer medidas
de aseguramiento con la única finalidad de reponer el derecho constitucional
y el orden objetivo de la Constitución. Lo expresado anteriormente no debe
ser entendido más allá de la finalidad restitutoria que tiene todo proceso cons-
titucional de la libertad, pues no procede el amparo para sancionar al agresor,

16 BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porrúa, México, 1999, p. 464.


17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda
edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 119.
18 Ibídem, p. 120.

122
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

reconocer a alguien como titular de un determinado derecho fundamental


o revisar el criterio argumentativo que un juez ha expresado al resolver un
caso, más allá del que corresponde a un control externo de la motivación19.

IV. Cesación e irreparabilidad de la agresión o amenaza de


los derechos constitucionales

1. La cesación del acto lesivo o amenaza de lesión

En principio no debemos confundir “cese” con “irreparabilidad” del daño


o acto lesivo, pues mientras el primero –cese– tiene como fundamento para
declarar la improcedencia de la demanda el cumplimiento del objetivo de los
procesos constitucionales, esto es la reposición de las cosas al estado an-
terior a la amenaza o violación del derecho debido a que el agresor motu
proprio agotó su actuar, dejó de realizar el acto lesivo por lo que no hay nada
que restituir, decayó el daño; el segundo –desestimación de la demanda por
“irreparabilidad”– se justifica en la imposibilidad de cumplir con la finalidad de
los procesos constitucionales, ya que de los hechos se evidencia que es im-
posible cumplir lo pretendido –imposibilidad factual de cumplir la pretensión–,
pasando a un segundo plano la voluntad del agresor. Así lo ha entendido el
Tribunal Constitucional cuando sostuvo que “por cese del acto lesivo [se en-
tiende] aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina
una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por
quien la estaba ejecutando. De otro lado, se entiende por irreparabilidad
aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado
anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental”20.
En efecto, cuando de cese se trata, sin perjuicio de que haya ocurrido
antes o después de la interposición de la demanda, se hace referencia a que
se ha dejado de llevar a cabo la conducta lesiva del derecho constitucional
por el agresor21 –el daño ha languidecido–; cuestión distinta, y con matices
que merecen un comentario aparte, se presenta cuando el agresor ejecuta de
manera inmediata una sentencia estimatoria de primera instancia aún subsis-
tiendo el proceso constitucional por encontrarse apelada la providencia esti-
matoria –técnica de la ejecución provisional de la sentencia, que caracteriza a

19 Sobre el objeto y finalidad de los procesos constitucionales existe profusa jurisprudencia


constitucional, citaremos solo dos, la SSTC Exps. N°s 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; y, 09567-
2005-PA/TC, f. j. 5.
20 STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC, f. j. 12.
21 Sobre la clasificación de los actos lesivos, según el tiempo de su realización, irreparabilidad y
subsistencia, recomendamos leer la STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque
y otra), así como el análisis que hace de esta Abad Yupanqui en ABAD YUPANQUI, Samuel. El
proceso constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
pp. 124-134.

123
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

la tutela diferenciada–. Efectivamente, el agresor repone el derecho –no cesa–


por la conminación del juez a través de la sentencia. Por ello es que Burgoa
señala que “cuando ha cesado la violación, cuando ha desaparecido la con-
travención, por haberse reparado, por ejemplo, las propias autoridades, res-
ponsables, el amparo deja de tener razón de ser ya perseguiría algo que ya
estaría logrado: la reparación de la infracción” (el énfasis es nuestro)22. En
definitiva, ya se habría logrado la finalidad de los procesos constitucionales,
esto es, reponer las cosas al estado anterior a la vulneración.
Como mayor claridad, se sostiene que en la cesación “el motivo de
amenaza debe desaparecer por completo y no quedar suspendido tempo-
ralmente porque esto da pie a que su reanudación quede sujeta a la vo-
luntad del agresor, [mientras que en la irreparabilidad] la imposibilidad de la
reparación del perjuicio debe ser física o jurídica, provocada por hecho ajeno
al accionar del responsable”23. Sobre el particular, y evidenciando algunas fa-
lencias en la argumentación del Tribunal Constitucional, Luis Huerta Guerrero
–comentando la STC Exp. N° 03355-2008-PHC/TC– expresó que: “nos
parece errad[o] [que el Tribunal Constitucional entiend[a] que el acto lesivo
ha cesado (...), pero no por decisión propia de la autoridad demanda, sino
por una orden judicial (la sentencia de primera instancia)], pues entendemos
que el artículo del Código referido al cese del acto lesivo se refiere a aquellas
situaciones en que el acto lesivo cesa por acción propia de la parte de-
mandada no porque se lo haya ordenado un juez. Además si así fuere,
toda sentencia de primer grado que declara fundada la demanda y se actúa
de forma inmediata implicaría un cese del acto lesivo para efectos de aplicar
el segundo párrafo del artículo 1 del Código [Procesal Constitucional]”24 (el
énfasis es nuestro). Los comentarios de este autor son acertados, pues el
cese o irreparabilidad acaece sin ninguna intervención del órgano jurisdic-
cional. Entonces, debe tenerse en claro que el cese comprende la reposición
de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza por propia conducta
del agresor y no de otra persona, tal como lo señala el artículo 1 del Código
Procesal Constitucional.
En contraste con la textualidad del artículo 1 del Código Procesal Cons-
titucional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que si el “cese” se produce
como consecuencia de la ejecución de sentencia de primera instancia, “[este]
deberá pronunciarse sobre la controversia a fin de zanjar la discusión”25 26,

22 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 467.


23 DIAZ LÓPEZ-ALIAGA, José David. “De los casos a las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 130, Gaceta Jurídica, setiembre de 2004, p. 88.
24 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Hábeas corpus para la tutela del derecho a la salud e
integridad personal”. En: La Ley. N° 15, Año 2, Gaceta Jurídica, 1 al 28 de febrero de 2009, p. 5.
25 SALOMÉ RESURRECIÓN, Liliana. “Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 83.
26 Cfr. SSTC Exps. N°s 01950-2007-PHC/TC, f. j. 2; y, 07039-2005-PHC/TC, f. j. 6.

124
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

cuestión que no necesariamente tiene relación con el articulado mencionado,


sino que más bien obedecería a la corrección y logicidad en la labor jurisdic-
cional en pro del principio de seguridad jurídica, pues se deberá determinar
la situación jurídica del demandante y del demandado, y las posibles conse-
cuencias de su accionar –los otros objetivos a que hace referencia Castillo
Córdova–.

2. La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesión

Por otro lado, y profundizando el análisis respecto la irreparabilidad, ano-


taremos que esta significa que el acto lesivo finalizó definitivamente de tal
forma que no existe posibilidad de encontrar tutela constitucional, por cir-
cunstancias en los hechos o presentarse un impedimento jurídico; siendo
esto así, no cabe más que declarar la improcedencia de la demanda, ya que
resulta “imprescindible el amparo, ‘en el [mismo] momento de la inminencia,
no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos’”27. Por consiguiente,
un acto es totalmente irreparable cuando de ninguna manera se puede resta-
blecer el ejercicio de un derecho constitucional28.
Sobre el particular, y respecto a la inminencia y actualidad del acto
lesivo, Carlos Mesía indica con acierto que: “los procesos constitucionales
buscan ventilar hechos ciertos, concretos, reales, [actuales] pero sobre todo
vigentes”29. Y es que, “la alegación nuclear (‘substancial’) de una posible vul-
neración de un derecho fundamental (...) es filtrada a través de ‘tres presu-
puestos de admisión jurisprudencial’: el recurrente del amparo debe estar
afectado ‘personal’, ‘actual’ e ‘inmediatamente’; con ello el TCFA [Tribunal
Constitucional Federal Alemán] busca bajo el aspecto de protección jurídica,
desprenderse de recursos de amparo ‘innecesarios’”30.
Así también lo entiende el Tribunal Constitucional cuando indica que “los
procesos constitucionales de la libertad (...), tienen por finalidad proteger los
derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la vio-
lación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido
se advierte que la procedencia (...) se supedita a la real existencia de una
afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de
algún derecho conexo a ella; por lo que si luego de presentada la demanda

27 GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del
proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006,
p. 159.
28 Cfr. STC Exp. N° 00683-2004-AA/TC, f. j. 3.
29 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición
aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 140 y 141.
30 HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdicción
constitucional”. Ob. cit., p. 263.

125
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

ha cesado la agresión o amenaza de violación del derecho invocado, no


existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que se ha pro-
ducido la sustracción de la materia”31.

2.1. La posible irreparabilidad como marco de excepción para la aplica-


ción de las causales de improcedencia

La posible irrreparabilidad del daño y, por ende, la tentativa de no poder


reponer las cosas al estado anterior a la lesión, ha llevado a que el Tribunal
Constitucional considere tal probabilidad como justificativo de excepción
para no aplicar en ciertos casos las causales de improcedencia enlistadas
en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional o relativizar algunas for-
malidades a la presentación de la demanda como el especial requisito de la
demanda de hábeas data –requerimiento previo a la entidad que se solicita– ,
que refiere el artículo 62 del mencionado cuerpo normativo procesal.
Así, en el artículo 46 del propio texto normativo adjetivo se ha señalado
que la posible irreparabilidad funge como causal de excepción del requeri-
miento del agotamiento de la vía previa para interponer una demanda; “no
siendo exigible [su cumplimiento]; [c]uando por el agotamiento de la vía previa
la agresión pudiera convertirse en irreparable”32. O, cuando se justifica la im-
pertinencia de una previamente determinada como específica e igualmente
satisfactoria respecto del amparo –artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional– en la alta probabilidad de irreparabilidad del daño: “[El] amparo
es un proceso residual (...) lo que significa que la demanda planteada en
esta vía resultará improcedente si es posible obtener una tutela igualmente
efectiva en la vía procesal ordinaria. Ello solo sucederá si el tránsito por
la vía ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el
daño producido o por producirse en la esfera subjetiva del demandante
se torne irreparable. Siendo la finalidad del proceso de amparo (y de todo
proceso constitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionales
‘reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amenaza de vio-
lación de un derecho constitucional’ (artículo 1 del Código Procesal Consti-
tucional), la vía procesal ordinaria solo podría considerarse ‘igualmente sa-
tisfactoria’ al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de al-
canzar de modo efectivo esta misma finalidad. Es la consecución efectiva
de esta finalidad el único sentido de ‘reparación’ que resulta relevante en el
ámbito de los procesos constitucionales. Y por ello, aludir al riesgo de la
imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinónimo de aludir al riesgo
de que el daño se torne irreparable en términos constitucionales. En
otras palabras, como regla general, es el riesgo de irreparabilidad del daño

31 RRTC Exps. N°s 02000-2010-PHC/TC, f. j. 2; y, 02467-2010-PHC/TC, f. j. 4.


32 RTC Exp. N° 00834-2011-PA/TC, f. j. 8.

126
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

iusfundamental causado o por causarse a la persona el que determinará


que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu, la alta
improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente deter-
minará su improcedencia, habilitándose el tránsito por las vías pro-
cesales ordinarias. Y si bien ello merecerá un análisis caso por caso, en
principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el
futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado an-
terior a aquel en se produjo la alegada violación o amenaza de violación del
derecho fundamental”33.
Ahora bien, sobre el requisito especial de la demanda de hábeas data
y la posible irreparabilidad del acto lesivo, el Tribunal ha dicho que: “[C]ons-
tituye un requisito especial de procedencia de la demanda de hábeas data
que el demandante haya reclamado previamente al demandado, mediante
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos constitucionales in-
vocados, es decir, el derecho de acceso a la información pública y/o el
derecho de autodeterminación informativa. Asimismo, el demandado deberá
haberse ratificado en su incumplimiento o no haber contestado dentro de los
diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud, en el caso del
primero de los derechos mencionados. Solamente se podrá prescindir de
este requisito de manera excepcional en aquellos casos en que su exi-
gencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, lo cual
deberá ser acreditado por el demandante”34.
Estos son unos pocos ejemplos de lo que el Tribunal Constitucional ha
ido desarrollando a partir de la inminente irreparabilidad del daño y la imposi-
bilidad de cumplir la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales. Esto
viene demostrando que la irreparabilidad es un tema de trascendental impor-
tancia para una tutela efectiva de los derechos fundamentales, en tanto la
tentativa de su acaecimiento denota una importancia significativa.

V. Segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Consti-


tucional
Luego de realizar algunas precisiones sobre la finalidad y objetivo de los
procesos constitucionales, así como de los matices que caracterizan a la ce-
sación e irreparabilidad del acto lesivo, analizaremos ahora la facultad del
juez constitucional para declarar fundada la demanda o su improcedencia in
limine a pesar de haberse producido la sustracción de la materia, siguiendo
lo establecido en el Código Procesal Constitucional (artículos 1 y 5, inciso 5).

33 RTC Exp. N° 00906-2009-PA/TC, f. j. 9.


34 STC Exp. N° 00776-2010-PHD/TC, f. j. 2.

127
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

En este punto, cabe anotar que lo medular para la aplicación de uno


(artículo 1) u otro (artículo 5, inciso 5) dispositivo del Código adjetivo tiene
como parámetro la interposición de la demanda, así como la tutela efectiva
del derecho fundamental. El acto procesal mencionado definirá cuando se
está ante una causal de improcedencia (rechazo liminar de la demanda) por
sustracción de la materia, o cuando el juez constitucional tendrá expedito
el camino para declarar fundada la demanda, pese a que devenido en irre-
parable o ha cesado el acto lesivo luego de interpuesta la demanda.
A continuación reproduciremos in totum lo señalado en el artículo 1 del
Código Procesal Constitucional para luego desmenuzar y analizar cada uno
de los enunciados contenidos en el segundo párrafo del mencionado dispo-
sitivo normativo.
“Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad
proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitu-
cional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza
por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas
en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal que corresponda” (el resaltado es nuestro).

1. Cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión luego


de presentada la demanda

Si después de la interposición de la demanda cesa o deviene en irre-


parable el acto lesivo o cesa su comisión –la amenaza o el agravio concreto–,
el juez constitucional (y, por ende, el Tribunal Constitucional) podrá tomar dos
caminos.
Primero, declarar la improcedencia de la demanda por haber ocurrido
la sustracción de la materia. En buena cuenta, el juez constitucional luego
de conocer la demanda y la alegada lesión de los derechos fundamentales,
decide no pronunciarse sobre el fondo en atención a que ya no existe título
justificativo para su labor jurisdiccional, por la inexistencia del acto lesivo (ce-
sación), o definitivamente el pronunciamiento jurisdiccional ya no cumple su

128
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

fin restitituivo, pues con o sin él, las cosas no podrán reponerse al estado an-
terior a la lesión, ya que se consumó el acto lesivo35. Además de lo señalado,
el juez tendrá que evaluar las particularidades que envuelven el caso en tanto
que la improcedencia de la demanda no debería decretarse cuando persista
una cuota de urgencia o la alta probabilidad de que el agresor volverá a
cometer el acto vulnerador.
A este respecto, en profusa jurisprudencia el Alto Tribunal ha advertido
que: “[S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales (...), de con-
formidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
cional, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de vio-
lación de algún derecho fundamental, en el presente caso carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haber operado la
sustracción de la materia justiciable, por cuanto el presunto agravio habría
cesado puesto que, como se señala en el considerando precedente, el re-
glamento que se cuestiona en la presente causa ha sido derogado y sus-
tituido por otro”36.
El segundo camino que tiene el juez constitucional en caso de sobrevenir
la irreparabilidad o cesación del acto lesivo luego de presentada la demanda
es pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando la demanda, y con-
minando –previniendo, en Colombia– al agresor a que no vuelva a incurrir en
la comisión del acto lesivo bajo pena de aplicársele las medidas coercitivas
que precisa el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y remitir los ac-
tuados a las autoridades correspondientes para deslindar responsabilidad de
toda índole. Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenará al
agresor a no volver a cometer la conducta y no un mandato que tenga por fi-
nalidad restituir efectivamente el derecho vulnerado, pues se ha consumado
o cesado37.
Así visto, la potestad del juez constitucional para pronunciarse sobre el
fondo del asunto –estimando la demanda– requiere necesariamente que la
cesación o irreparabilidad del acto lesivo se produzca después de la interpo-
sición de esta, de lo contrario, la demanda deberá ser rechazada de plano al

35 Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03421-2005-PHC/TC, f. j. 8,


donde dejó sentado que “si bien ha devenido en irreparable la violación del derecho fundamental
a la libertad personal del demandante, en la medida en que su detención inicial se produjo sin que
exista, en rigor, un mandato judicial, ello no obsta –tal como lo establece el artículo 1 del Código
Procesal Constitucional–, para que se declare fundada la demanda, aun cuando no quepa, ahora,
ordenar la libertad del demandante, toda vez que su detención ha sido formalizada mediante el
auto de apertura de instrucción (...); auto que se encuentra debidamente motivado en cuanto se
refiere a los presupuestos concurrentes para que se dicte un mandato de detención de acuerdo
con el artículo 135 del Código Procesal Penal. [Por e]llo, en aplicación del artículo 1 del Código
Procesal Constitucional, se debe disponer que la demandada observe mayor diligencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional (...)”. Léase también la STC Exp. N° 00418-2004-AA/TC.
36 RSTC Exps. N°s 02674-2011-PA/TC, f. j. 3; y, 03153-2011-PHC/TC, f. j. 3; entre otros.
37 Cfr. STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

129
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

amparo del artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional. Tal pro-
nunciamiento garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales y
la supremacía de la Constitución. Al respecto, recuérdese que para cierto
sector de la doctrina, la regulación del artículo 1 del Código Procesal Consti-
tucional también tiene por objetivo determinar “medidas complementarias de
aseguramiento”. Para nosotros, además de este objetivo, la potestad con-
tenida en el primer articulado del código adjetivo resalta la dimensión ob-
jetiva de los procesos constitucionales de la libertad. “Y es que aun cuando
ya no hay un interés subjetivo que proteger, lo que significaría para el pro-
cesalismo clásico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensión ob-
jetiva del proceso, que el derecho procesal constitucional incorpora, importa
también la tutela del interés objetivo de la sociedad, representado por la de-
terminación que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del
derecho fundamental. Dicha determinación permitirá ordenar la conducta del
funcionario o persona emplazada con el amparo e impedirá la comisión de
una nueva lesión, además de orientar el correcto desempeño de otras auto-
ridades o particulares, según los contenidos fundamentales determinados en
la sentencia”38.

2. Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional


del juez constitucional

Punto aparte, cabe añadir que resulta de meridiano entendimiento que


la regulación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional otorga una
potestad al juez constitucional para que se pronuncie sobre el fondo y no
una obligación incondicional de ineludible cumplimiento, pues el “referido
precepto del Código Procesal Constitucional deja un margen de apreciación
al juez constitucional para que, en atención a las circunstancias y el contexto
en el que se presenta el agravio, decida si expide o no un pronunciamiento
sobre el fondo. Ello significa que corresponde al juez constitucional evaluar la
intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo
subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez ex-
presarse en atención a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los
fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en los
términos del artículo 1 del Código Procesal Constitucional”39; asimismo, ‘ello
dependerá del agravio producido al demandante en relación con el acto (...)
vulnerador’. En consecuencia, se deberá constatar, entre otros aspectos, que
se ha producido una efectiva vulneración del derecho fundamental alegado

38 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12.


39 STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

130
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

y que existe la posibilidad de que dicha afectación se configure nuevamente


en el futuro”40.
Posición contraria es la que asume el profesor piurano Castillo Córdova,
quien sostiene que el segundo párrafo del artículo 1 trata más bien de un “deber
y no de una prerrogativa”41, ya que “[t]oda lesión a todo derecho constitucional, si
la lesión realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es igualmente
grave, e igualmente deseable que no vuelva a ocurrir, [siendo que esta dispo-
sición normativa servirá para que el juez ‘preci[ce] los alcances de su decisión’”42.
Ahora bien, haciendo hincapié en la “facultad” que tiene el juez constitu-
cional y reforzando la idea de que la finalidad del pronunciamiento de fondo
denota la relevancia de la dimensión objetiva de los procesos constitucionales,
el Tribunal constitucional dejó sentado que “[si] el cese del acto lesivo se hubiese
producido después de presentada la demanda, aún sería preciso que el juez
evaluase si, por las especiales características del caso, sería necesario que
se expida una sentencia sobre el fondo en aplicación del artículo 1 del Código
Procesal Constitucional. Tal facultad (y no, por lo tanto, una obligación) es
un arma con la que el legislador ha dotado al juez constitucional para que,
en atención a la magnitud de la lesión de un derecho fundamental o la even-
tualidad de que se reproduzca este posteriormente, evalúe detenidamente si
aún es posible, por ser necesario, la expedición de una sentencia sobre el
fondo. Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino, fun-
damentalmente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos fun-
damentales en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración de
que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del
ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que reposa
el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de irradiarse
a todo el sistema jurídico, a la par de generar, particularmente en la actuación
de los órganos del Estado, un ‘deber especial de protección’ para con ellos”43.
Así, las cosas, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
exige del juez constitucional que en determinados casos se pronuncie sobre
el fondo del asunto bajo la máxima del deber especial de su protección.
Finalmente, llama a reflexión que en ciertos casos el Tribunal Constitu-
cional declare la improcedencia de la demanda por sustracción de la materia,
pese a la trascendencia del derecho conculcado; y, en otros, en cambio, se
incline por estimar la demanda. Tal situación precisa determinar cuándo la
omisión de pronunciamiento estimatorio del juez podría convalidar el acto
lesivo y pasar por alto la lesión del derecho conculcado, además de transgredir

40 STC Exp. N° 010575-2006-PA/TC, f. j. 8.


41 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128.
42 Ídem.
43 STC Exp. N° 00256-2003-PHC/TC, f. j. 12.

131
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

su deber de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Por ello,


resulta ineludible que el juez constitucional no solo tenga presente lo expuesto
por las partes en los alegatos de su demanda, sino una visión conjunta de los
hechos que se reputan lesivos, la naturaleza jurídica del derecho conculcado,
la mejor forma de satisfacer el derecho, los efectos que pudo explayar el acto
lesivo antes durante su vigencia, entre otros asuntos más. Lo que explica que
en ciertos casos el Tribunal Constitucional se haya decantado por evaluar
el mérito de la controversia cuando la irreparabilidad o cesación afectó solo
ciertas pretensiones, subsistiendo otras44.
Burgoa, por su parte, ha hecho hincapié en que “la causal de improce-
dencia solo se registra cuando la cesación de los actos reclamados es total,
pues subsistiendo uno de ellos, dicha causa no es operante. Esta observación
se justifica si se toma en cuenta que la referida cesación debe equivaler al
restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes de la
violación, por lo que, así este no se realiza cabalmente, no puede afirmarse
que los efectos de los actos combativos hayan dejado de producirse en su
integridad”45.
Ahora bien, cuando el artículo 1 del Código Procesal Constitucional
indica que una vez declarada fundada la demanda, el juez constitucional pre-
cisará “los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva
a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la
demanda”, da a entender que el órgano jurisdiccional determinará cla-
ramente en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, cuál fue el
acto lesivo que ha cesado o devino en irreparable, quién es el obligado
(agresor) y qué conducta es la que no debe volver a cometer, lo que res-
guardará el derecho del recurrente y obligado a una tutela jurisdiccional
efectiva. En efecto, la determinación clara de la conducta lesiva no solo per-
mitirá al favorecido solicitar la ejecución de un mandado determinado y cierto,
sino que resguarda el derecho del obligado en tanto que no podrá solicitarse
algo más allá de lo ordenado por el juez constitucional. Finalmente, dicha de-
terminación servirá para solicitar más adelante, si se produce un acto sus-
tancialmente similar al condenado con la sentencia– la represión de actos
lesivos homogéneos, por ejemplo.

3. Aplicación de medidas coercitivas al agresor por desacatar el


mandato constitucional ordenado en la sentencia estimatoria

La imposición de medidas coercitivas por desacato u omisión de cum-


plimiento de lo ordenado en la sentencia que declaró fundada la demanda

44 STC Exp. N° 00683-2004-PA/TC, f. j. 3.


45 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 468.

132
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

(artículo 22 del Código Procesal Constitucional), y/o la derivación de los ac-


tuados al Ministerio Público u otras autoridades por posibles responsabi-
lidades (artículo 8 del Código Procesal Constitucional); son medidas com-
plementarias que siguen la suerte del actuar del infractor constitucional que
tiene por finalidad asegurar o conminar al cumplimiento de la sentencia
–efecto sancionador–46; asimismo, disuade la posible conducta infractora de
terceros ajenos a la relación procesal constitucional –efecto disuasivo o pre-
ventivo– . Es lo que Castillo Córdova llama reproche moral, al precisar que
“está dirigido a persuadir al agresor –y a los potenciales agresores– para que
no vuelva a agredir el derecho constitucional”47.
Ahora bien, sostener que el juez puede remitir los actuados en el proceso
constitucional al Ministerio Público, no implica una intrusión en las compe-
tencias investigadoras de este órgano ni tampoco un reproche penal –labor
que corresponde al juez ordinario–, simplemente constituye una expresión del
principio de colaboración. Además, como bien se sabe, escapa a la finalidad
y objetivos de los procesos constitucionales, tales labores. En efecto, como
bien refiere Borea Odría, “la acción de garantía [procesos constitucionales]
no tiene un fin punitivo contra quién causó un daño inconstitucional, para
ello se dan otro tipo de acciones que debe ser buscadas en el Código Penal
o en las leyes punitivas, mas no en las acciones de garantías [–procesos
constitucionales–], las cuales tienen evidentemente otro destino”48. En esa
línea, y en relación con el artículo 8 del código Procesal Constitucional, el
Alto Tribunal ha precisado que este dispositivo busca evitar conductas que
lesionen nuevamente los derechos constitucionales, individualizando las res-
ponsabilidades que pudieran surgir”49.

VI. El numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitu-


cional y el rechazo liminar de la demanda
Si la cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión acaece antes
o con la interposición de la demanda ello acarrearía indefectiblemente su
rechazo liminar, así lo señala la regulación del Código Procesal Constitucional.
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)

46 Sobre el particular nos remitimos ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La buena fe procesal y la
imposición de multas. Incumplimiento de los deberes procesales por los abogados, apoderados
y las partes”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, Lima,
pp. 99-109.
47 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 116.
48 BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, Lima, 1985, pp. 45 y 46.
49 STC Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4.

133
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de


un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (...)
Esta causal de improcedencia “viene justificada porque si la finalidad
de los procesos constitucionales es regresar las cosas al estado anterior de
ocurrida la agresión al derecho constitucional, y si la finalidad ya se cumplió
o es imposible de lograr, entonces, no tiene sentido que se inicie un proceso
constitucional”50. Ahora bien, se rechaza liminarmente la demanda debido
a que no existe un acto vulnerador en el momento de su interposición sea
porque el mismo agresor dejó de realizar la conducta lesiva o porque esta
ya se volvió irreparable. Consecuentemente, si ya no subsisten los hechos
que se cuestionan en la demanda y, por ende, no se puede verificar la vero-
similitud de lo que alega el demandante se declarará la improcedencia de la
demanda. En esa línea, Borea Odría advertía que “la causal necesaria para la
procedencia de una acción (...) es la violación presente de un derecho cons-
titucional, o la amenaza inminente por trasgresión”51 (el énfasis es nuestro).
Häberle por su parte, enseña que para la procedencia del recurso de amparo,
el acto lesivo debe ser actual y de inminente realización52.
Ahora, si el juez tiene dudas sobre el rechazo liminar de la demanda en
atención a que no se verifica con claridad la cesación o irreparabilidad del acto
lesivo tendrá que admitir la demanda, ello en atención a los principios consti-
tucionales indubio pro homine (principio sustantivo) y favor processum o pro
actione (principio adjetivo), “según los cuales, los derechos fundamentales y
los procesos que lo tutelan se interpretan extensivamente y las limitaciones
a los mismos se interpretan restrictivamente”53. Lo mismo sucede en el caso
que se produzca la cesación o irreparabilidad del acto lesivo sobre una parte
de las pretensiones, aquí el juez tendrá que seguir con la sustanciación del
proceso respecto de aquellos actos que aún se mantienen vigentes.

VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los ac-


tos lesivos en el amparo electoral
El amparo electoral es uno de los tópicos que no puede dejarse de men-
cionar cuando se realiza un trabajo sobre irreparabilidad del acto lesivo en los
procesos constitucionales, ya que el Tribunal Constitucional tiene dicho que
su acaecimiento luego de interpuesta la demanda (en materia electoral) trae
como consecuencia ineludible la improcedencia de la demanda debido a que

50 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 331.


51 BOREA ODRÍA, Alberto. Ob. cit., p. 45.
52 Cfr. RSTC Exps. N°s 03868-2010-PHC/TC, f. j. 3; 03846-2011-PHC/TC, f. j. 3; 01531-2011-PHC/
TC, f. j. 3; y, 02677-2010-PHC/TC, f. j. 3.
53 LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes de Derecho. Derechos, jurisdicción, democracia.
Primera edición, Palestra, Lima, 2006, p. 379.

134
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

en los procesos electorales no puede interrumpirse el calendario electoral


fijado previamente, ni mucho menos retrotraerse los efectos al momento
anterior de la lesión si ya feneció el proceso electoral con la elección –de-
claración– de las autoridades, máxime, si al expedirse la sentencia estas
vienen ejerciendo sus funciones, al amparo de una elección popular. Esto
encuentra plena justificación en la salvaguarda del principio de seguridad ju-
rídica y principio democrático en tanto que un pronunciamiento judicial –por
más que provenga de un proceso constitucional– no puede soslayar el hecho
de que una autoridad haya sido elegida y viene cumpliendo funciones54. Así,
el derecho conculcado y su restitución se ponderan con el principio de se-
guridad jurídica.
Por ello es que se ha indicado que “en atención a la seguridad jurídica
que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones con-
feridas a los órganos del Sistema Electoral en su conjunto –Jurado Nacional
de Elecciones, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y Oficina
Nacional de Procesos Electorales (artículos 178, 182 y 183 de la Consti-
tución)–, en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra
el Jurado Nacional de Elecciones puede suspender el calendario electoral,
el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos funda-
mentales en la que incurra el órgano electoral devendrá en irreparable cada
vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la vo-
luntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución haya
sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo
solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera
lugar, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
cional55 (el énfasis es nuestro). Así las cosas, la improcedencia de la demanda
de amparo por sustracción de la materia que supone en general el amparo
electoral, no es óbice para que el juez constitucional proceda a declarar la
responsabilidad de quienes trasgredieron los derechos en el transcurso del
proceso electoral, ello en virtud del segundo párrafo del artículo 1 del Código
Procesal Constitucional.
En vista del indefectible rechazo de la demanda de amparo electoral por
sustracción de la materia por la preclusión de las etapas electorales en las
que se habría vulnerado los derechos fundamentales, algunos autores sos-
tienen –a la par del Tribunal Constitucional– que este tipo de amparo “[pro-
cedería] excepcionalmente, pero en la mayoría de casos (...) ser[ía] ineficaz

54 El Tribunal Constitucional ha precisado que se declarará la improcedencia de la demanda por irre-


parable cada vez que precluya [cada] una de las etapas del proceso electoral y [porque] la vo-
luntad popular [ya] ha sido manifestada en las urnas, cuestión que comentaremos más adelante.
Así lo expresó en la STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC que declaró inconstitucional el artículo único
de la Ley N° 28642, que modificó el primigenio inciso 8 del artículo 5 del Código Procesal Consti-
tucional.
55 Cfr. STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC, f. j. 23 b); y, RSTC Exps. N°s 00145-2008-PA/TC, f. j. 2;
02510-2007-PA/TC, f. j. 2; 01162-2011-PA/TC, f. j. 5; y, 03320-2010-PA/TC, f. j. 2.

135
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

(sic)”56, ya que solamente podría determinarse la responsabilidad del agresor.


En contraste, otro sector opina que este tipo de proceso –amparo electoral–
no sería viable en nuestro ordenamiento jurídico debido a que “podría motivar
la interposición –por parte de autoridades vacadas en sus cargos– de dife-
rentes procesos de amparo ante magistrados de primera instancia del Poder
Judicial”57. Por nuestra parte, creemos que esta última propuesta es inco-
rrecta porque no considera la dimensión objetiva de los procesos constitu-
cionales, esto es la garantía del respeto de los valores y principios que fundan
nuestro ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica. Ahora, qué duda cabe
que el amparo electoral trae serios inconvenientes58 sobre todo en cuanto
a la efectividad oportuna de la tutela jurisdiccional constitucional, por el de-
caimiento de las etapas el proceso electoral; no obstante, no debe olvidarse
que en los procesos constitucionales subyace no solo una tutela subjetiva,
sino también la garantía de los valores y bienes constitucionales –dimensión
objetiva–. En virtud de esta última y considerando que en la tramitación del
proceso de amparo se torne irreparable el daño, el juez constitucional podrá
estimar la demanda y ordenar que se investiguen las posibles irregularidades
cometidas en el proceso electoral.

VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en


Colombia. Similitudes y diferencias con la legislación
peruana
Respecto al cese e irreparabilidad del acto lesivo en latitudes diferentes
a nuestro país, cabe señalar que tanto en la legislación como en la jurispru-
dencia de cortes constitucionales extranjeras se ha regulado y desarrollado
dicha institución, pero obviamente con diversas peculiaridades, las cuales
denotan su singularidad respecto al tratamiento del Tribunal Constitucional
nacional. A guisa de ejemplo, repasaremos la legislación y jurisprudencia de
Colombia a este respecto.

1. La carencia actual de objeto

En Colombia, conforme lo señala la Corte Constitucional, subsiste


una institución procesal similar al cese o irreparabilidad del acto lesivo
peruano, llamada “carencia actual de objeto”. Este instituto se caracteriza

56 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en
el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2008, p. 91.
57 Cfr. con Rospligiosi Vega, citado por FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio.
“Improcedencia del amparo electoral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2008, p. 127.
58 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 536-538.

136
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

esencialmente porque “la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la


demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío, lo
cual puede presentarse a partir de dos eventos distintos: el hecho superado
o el daño consumado”59. Además de este efecto inmediato, y considerando
que dicha carencia se presentó al momento de la interposición de la demanda
o durante la tramitación del proceso, el órgano jurisdiccional –dependiendo
de si es de instancia inferior o la Corte Constitucional– deberá pronunciarse
sobre el fondo del asunto y, en su caso, ordenar la indemnización “abstracta
del accionante”, mejor dicho, que el tutelante acuda a las instancias corres-
pondientes para solicitar indemnización por presentarse la irreparabilidad del
daño.

1.1. La carencia actual de objeto por hecho superado. Cesación del


acto lesivo por el agresor luego de incoada la acción de tutela

La carencia actual de objeto por hecho superado se da, como su propio


nombre lo indica, cuando “entre el momento de la interposición de la acción
de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión con-
tenida en la demanda de amparo (...), razón por la cual cualquier orden ju-
dicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de
que el mismo diera orden alguna”60. Aunque no lo dice la Corte Constitu-
cional, se entiende que la satisfacción de la pretensión ocurre generalmente
porque el agresor retrotrae su conducta hasta antes de presentarse el hecho
que se cuestiona, decimos esto en virtud de los ejemplos que brinda el propio
órgano colombiano: ordenar que se practique la cirugía cuya realización se
negaba o se reintegre a la persona despedida sin justa causa. Este supuesto
resulta ser similar al que ocurre cuando se produce la cesación del acto lesivo
luego de interpuesta la demanda a que hace referencia el segundo párrafo
del artículo 1 del Código Procesal Constitucional peruano.
Así, al igual que el Perú, la “carencia actual de objeto” no será obstáculo
para que el juez constitucional colombiano se pronuncie sobre la pretensión
de la tutela y prevenga (conmine) a la autoridad pública –bajo apercibimiento
de una multa y posteriores responsabilidades– a no volver a incurrir en los
actos que originaron la acción de tutela, tal como lo prescribe el artículo 24
del Decreto Nº 2591 del 19 de noviembre de 1991. Dicha obligación se mo-
rigera, atendiendo a la jerarquía funcional del juez quien emite la providencia
de tutela. Así,

59 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-533/09, f. j. 4.


60 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 10.

137
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

“‘no es perentorio para los jueces de instancia (...) incluir en la argumen-


tación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos funda-
mentales planteada en la demanda. Sin embargo, pueden hacerlo, sobre
todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de
los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la
falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición,
so pena de las sanciones pertinentes’, tal como lo prescribe el artículo 24
del Decreto Nº 2591 de 1991. Lo que es potestativo para los jueces
de instancia se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional
en sede de revisión pues como autoridad suprema de la jurisdicción
constitucional ‘tiene el deber de determinar el alcance de los de-
rechos fundamentales cuya protección se solicita’”61 (el énfasis es
nuestro).
Lo que sí resulta imperativo tanto para la Corte Constitucional como para
el juez de instancia inferior es que la “providencia judicial incluya la de-
mostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que
se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el
hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sen-
tencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con in-
dependencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta y advertirle de las sanciones a las que
se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24
del Decreto Nº 2591 de 1991”. Así las cosas, el juez constitucional deberá
motivar cualificadamente que no existe petitum que requiera tutela –no se
concibe la cesación parcial de cierto acto o irreparabilidad de un extremo de
lo pretendido–.
Por ello, la Corte Constitucional de Colombia al conceder la tutela
–lo que supone un pronunciamiento de fondo estimatorio–, pese a la consu-
mación o cese de los hechos lesivos luego de incoada la acción de tutela, de-
clarará la prevención del agresor –autoridad pública– para que no vuelva a
incurrir en las acciones y omisiones inconstitucionales, así como las medidas
coercitivas –sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar–.

1.2. La carencia actual de objeto por daño consumado. Irreparabilidad


del acto lesivo antes y después de la interposición de la acción de
tutela

La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta “cuando


la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido lo que se

61 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-170 de 2009, f. j. 4.

138
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible


hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que
procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho
fundamental”62. Por ello, y conforme lo señalado por la Corte Constitucional,
el pronunciamiento judicial en la acción de tutela resultaría inocuo, caería en
el vacío.
Ahora bien, respecto al sentido del pronunciamiento del juez cuando
acaece la carencia actual de objeto por daño consumado, se han señalado
dos supuestos, dependiendo de si este se produce antes o después de la pre-
sentación de la acción de tutela.
A) Carencia de objeto por daño consumado a la presentación de la acción
de tutela. Un símil con el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Consti-
tucional
En este punto cabe recordar que la acción de tutela –a diferencia de
nuestro proceso de amparo, que puede tener efectos preventivos y res-
titutivos–, tiene un carácter eminentemente preventivo, por lo que una vez
agotado todos los efectos del daño constitucional no cabe más que declarar
su improcedencia, tal como lo regula el artículo 6, numeral 4, del Decreto
2591 de 1991, que precisa que no procederá –rechazo liminar– la acción
de tutela cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, Así las cosas, el juez no tendrá más que explicar –exhausti-
vamente– el agotamiento del daño, sin evaluar la efectiva lesión del derecho
constitucional (lo que se conoce como una motivación cualificada). Asimismo,
y a total discreción, el juez enviará los actuados a las autoridades para que in-
vestiguen la conducta agresiva e informará al tutelante y sus familiares sobre
las posibles acciones que pudiera ejercitar para recibir una indemnización.
B) Carencia de objeto por daño consumado luego de presentada la acción
de tutela. Un símil con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional
En este caso la irreparabilidad, –esto es la imposibilidad fáctica y jurídica
de retrotraer las cosas antes de la producción del acto lesivo– se produce
durante la tramitación de la acción de tutela, el juez (Corte Constitucional y
jueces inferiores) –a diferencia de la carencia actual de objeto por hecho su-
perado– no puede emitir la orden de protección que se solicita en la acción
de tutela; no obstante, deberá:
“(i) [Pronunciarse sobre el] fondo en la parte motiva de la sentencia sobre
la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración
de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del
juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los

62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-083 de 2010, f. j. 4.

139
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o


negado.
(ii) [Hacer] una advertencia ‘a la autoridad pública para que en ningún
caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
conceder la tutela (...)’, al tenor del artículo 24 del Decreto Nº 2591 de
1991.
(iii) [Informar] al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de
toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño.
(iv) De ser el caso, [compulsar] copias del expediente a las autoridades
que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el mencionado daño”63.

1.3. Decaimiento de los hechos que originaron la acción de tutela por-


que el tutelante perdió interés en la satisfacción de la pretensión
solicitada

Un caso particular ocurre cuando es el propio tutelante quien pierde


interés en la satisfacción de sus derechos porque los hechos han cambiado o
es imposible modificarlos. En este caso, la Corte Constitucional de Colombia
se ha decantado por establecer que “no obstante la carencia actual de objeto,
[es] necesario que la Corte i) se pronunciara de fondo en la parte motiva de
la sentencia sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda
y sobre los fallos de instancia para señalar que el amparo debía haber sido
concedido y ii) advirtiera a la demandada que no volviera incurrir en las con-
ductas violadoras de derechos fundamentales (...) [(iii) se realicen] impor-
tantes efectos en materia de prevención de futuras violaciones de derechos
fundamentales y [(iv)] podía ser un primer paso para la determinación de res-
ponsabilidades administrativas, penales y disciplinarias”64.
Si hay algo que comparte tanto la Corte Constitucional de Colombia y
el Tribunal Constitucional peruano es el criterio de que la carencia de objeto
–o la irreparabilidad o cesación del acto lesivo– no impide que el juez se
pronuncie sobre el fondo de la controversia, y es que una vez iniciado el
proceso, la relación jurídica procesal ya no solo se rige por los intereses par-
ticulares e individuales de las partes, sino que se explaya a lo público, en
virtud del deber de administrar justicia y de protección de los derechos funda-
mentales, que sobrepasa la solución de una controversia concreta. Además,
recuérdese que el desinterés de las partes para la prosecución del proceso
puede expresarse jurídicamente a través de la solicitud de desistimiento, la

63 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 11.


64 Ibídem, f. j. 13.

140
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

cual será evaluada por el juez en atención a la pretensión, al derecho funda-


mental en juego y urgencia de la tutela.

Notas finales
- El proceso constitucional no solo debe analizarse a partir del objeto de
su protección, los derechos fundamentales, sino también examinarse
a partir de los nuevos paradigmas que envuelven a la tutela jurisdic-
cional. La clásica concepción que entendía a los procesos como instru-
mentos para declarar, constituir y ejecutar derechos ha sido trastocada
en atención a los cambios sociales, históricos y culturales que envuelven
al hombre. Hoy en día ya no solo se busca la tutela jurisdiccional de
cualquier forma y en cualquier tiempo, sino que se exige que ella sea
efectiva y eficaz. Aún más si se trata de bienes jurídicos que necesitan
una urgente tutela, por ser consustanciales a la propia naturaleza del ser
humano como los derechos fundamentales.
- Esta efectividad de la tutela jurisdiccional –derechos fundamentales– ha
llevado a redimensionar las formas de tutela de los derechos y crear
ciertas técnicas para lograr dicho fin. Es así como nació la llamada tutela
diferenciada, la cual propone la regulación de procedimientos espe-
ciales en la misma medida, costos, tiempo que los problemas sociales lo
requieren65. Dentro de esta especial tutela, encontramos a los procesos
constitucionales, los cuales se caracterizan por la sumariedad en su tra-
mitación, el objeto especial de protección, la finalidad que persiguen y,
por supuesto, las especiales técnicas que poseen para efectivizar su
tutela: medidas cautelares, actuación provisional de sentencias, impo-
sición de medidas coercitivas, entre otras.
- La irreparabilidad y cesación del acto lesivo constituyen expresiones que
afectan la validez de la relación procesal y además denotan una impor-
tancia significativa en la tutela de los derechos fundamentales. En efecto,
frente a la cesación del acto lesivo –esto es, que el agresor por voluntad
propia retrotraiga las cosas al estado anterior a su conducta lesiva– el le-
gislador ha previsto la declaración de la improcedencia de la demanda,
aunque ello se morigerara en atención a la fecha de interposición de la
demanda. Por otro lado, respecto a la irreparabilidad del daño consti-
tucional –consumación irremediable de la agresión por hecho ajeno al
agresor– se ha establecido diversas consecuencias; la más importante
es la fundabilidad de la demanda y posterior conminación del agresor
si lo que volvió irreparable la tutela aconteció en la sustanciación del
proceso constitucional.

65 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 68.

141
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

- La probabilidad del acaecimiento de la irreparabilidad del acto lesivo


ha sido el talante que ha morigerado la actuación del Tribunal Constitu-
cional respecto a la admisión de las demandas en los procesos constitu-
cionales. Así, atendiendo en la imposibilidad futura de cumplir la finalidad
y objetivo de los procesos constitucionales, el Alto Colegiado ha creado
excepciones a las causales de improcedencia como la preexistencia de
una vía específica e igualmente satisfactoria de tutela, al precisar que por
la urgencia de pronunciamiento y la probabilidad de no reparar el daño,
se admitirá determinadas demandas.
- Si bien nuestro legislador ha optado por regular indistintamente –y con
ello con efecto diverso– la irreparabilidad o cesación del acto lesivo en
atención a su producción anterior o durante la tramitación del proceso
constitucional –interposición de la demanda– (artículos 1 y 5, inciso 5
del Código Procesal Constitucional), no debe soslayarse que con esta
normativa se busca que los procesos constitucionales cumplan con su
finalidad: la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y la su-
premacía de la Constitución. En efecto, además de pretenderse una
tutela máxima de los derechos fundamentales, el legislador ha su-
brayado la necesidad de cumplir con el deber especial de protección
de los derechos fundamentales al permitir que el juez constitucional
declare fundada la demanda incoada, pese a que se produjo la cesación
o irreparabilidad del acto lesivo. El mandato contenido en la sentencia
estimatoria sobrepasa la tutela subjetiva y marca una tendencia objetiva
–norte coercitivo y persuasivo– al permitir la imposición de medidas coer-
citivas –multas– y remisión de los actuados a las autoridades correspon-
dientes para que investiguen y sancionen, si fuera el caso, al agresor.
- Cuando el legislador faculta al juez constitucional a pronunciarse sobre el
fondo del asunto, estimar la demanda, y ordenar que el agresor no vuelva
a incurrir en el acto lesivo, una vez producido su cese o irreparabilidad,
se enfatiza tanto la dimensión subjetiva del derecho constitucional como
la dimensión objetiva, en tanto se exige a los jueces constitucionales a
cumplir “su deber especial de protección”.
- Cuando se presente la cesación e irreparabilidad del acto lesivo en el
transcurso del proceso constitucional debe procurarse un pronuncia-
miento de fondo antes que una declaración de improcedencia. El juez
deberá tomar en consideración para pronunciarse sobre el mérito la si-
tuación del justiciable, el derecho fundamental conculcado, los efectos
que ocasiones el acto lesivo antes de su decaimiento, la magnitud y
gravedad de la agresión, la probabilidad de que el obligado vuelva a
cometer la trasgresión, entre otras circunstancias; para determinar las
medidas de aseguramiento y coercitivas a imponerse en caso de que
el demandado no cumpla con lo ordenado en la sentencia estimatoria.
Así las cosas, no todas las controversias constitucionales merecerán la

142
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

tutela constitucional; tal es el caso del llamado amparo electoral, en los


que, por la preclusión de las etapas electorales, usualmente se declara
improcedente la demanda por sustracción de la materia.
- Una de las consecuencias previsibles de estimar una demanda constitu-
cional, pese a la irreparabilidad o cese del acto lesivo, es la posibilidad
de solicitar en el futuro y ante un acto sustancialmente homogéneo, la
represión (artículo 60 del Código Procesal Constitucional). Lo que no
podría pedirse si la demanda es declarada improcedente. Así también,
una demanda estimatoria acarrea que el juez constitucional imponga al
vencido el pago de costas y costas del proceso.
- Finalmente, el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional
dispone el rechazo liminar de la demanda cuando la irreparabilidad o ce-
sación del acto lesivo se produjo antes de la interposición de la demanda,
al no subsistir ya los hechos alegados como conculcadores del derecho
fundamental. La tutela jurisdiccional se torna ineficaz por innecesaria, y
la legitimidad y capacidad del demandante decae por no existir contro-
versia ni justificación de la intervención del juez.

143
La litispendencia en los procesos
constitucionales de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva*

Introducción. I. Litispendencia: aspectos teóricos y su adecuación al


proceso constitucional. 1. Concepto. 2. Efectos de la litispendencia al in-
terior del proceso. 3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso.
4. La prueba de litispendencia. 5. ¿Excepción de parte o declaración de
oficio? 6. Litispendencia y afectación del debido proceso. II. La litispen-
dencia en los procesos constitucionales de la libertad. 1. Litispendencia en
el proceso constitucional de amparo. 2. Litispendencia en el proceso cons-
titucional de hábeas data. 3. Litispendencia en el proceso constitucional de
hábeas corpus. Conclusiones.

Introducción
La teoría y práctica del Derecho Procesal Constitucional exigen siempre
una necesaria remisión a los conceptos, fundamentos y aportes científicos
propios de la Teoría General del Proceso.
Y si bien esta idea parece estar fuera de discusión, no pocos problemas
surgen a la hora de adecuar determinadas instituciones procesales propias
del proceso civil a los procesos constitucionales. Sea a la hora de interpretar
una norma procesal o cuando esta no exista, el intérprete –en particular el juez
constitucional– se halla frente a un doble riesgo: por un lado, el de mostrar
un excesivo apego a los conceptos del derecho procesal civil sin que medie
una debida adecuación a las exigencias del proceso constitucional, al punto
de quizá impedir el efectivo cumplimiento de sus finalidades: la defensa de la
Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del TP
del Código Procesal Constitucional - CPConst.); por otro lado, existe también
el peligro de que el intérprete se tome muy a pecho el carácter autónomo del
Derecho Procesal Constitucional, en cuanto rama del Derecho, sin considerar
la incuestionable fuente conceptual que resulta ser el Derecho Procesal Civil.
Ejemplos de estas dos tendencias las tenemos en la jurisprudencia cons-
titucional, tanto en los pronunciamientos emitidos en sede judicial, como en

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

145
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Por un lado, no es difícil per-
catarse –pese a la ausencia de estadísticas– de la gran cantidad de de-
mandas que en sede judicial declaran la improcedencia de los procesos cons-
titucionales y que, una vez impugnadas y siendo elevadas mediante recurso
extraordinario al TC, vengan a ser, paradójicamente, declaradas procedentes
y en muchos casos con un pronunciamiento favorable sobre el fondo. De
otro lado, conocidas son también las críticas hechas al TC con relación a su
doctrina de la “autonomía procesal”, que ha llevado a obviar instituciones pro-
cesales específicas y/o a una falta de motivación a la hora de sustentar no-
vedosas interpretaciones.
Estas constataciones nos autorizan a poner de relieve la importancia de
abordar el tema de la litispendencia en los procesos constitucionales de la
libertad. Ello, por cuanto la litispendencia resulta ser, entre muchas otras,
una institución procesal que dentro del proceso constitucional adquiere sus
propios matices, pero que de ninguna manera se encuentra desvinculada de
su anclaje teórico en el proceso civil. Analizar este grado de vinculación con-
ceptual es el propósito de este breve y modesto análisis.

I. Litispendencia: aspectos teóricos y su adecuación al


proceso constitucional

1. Concepto

Como se deduce del propio término, por “litispendencia” entendemos la


pendencia de un proceso, esto es, aquel periodo de tiempo que media entre
el inicio del proceso (interposición de la demanda) y su final (emisión de sen-
tencia firme).
Esta definición etimológica viene complementada por una definición ju-
rídica-procesal: el ordenamiento jurídico atribuirá a este lapso de duración del
proceso una serie de efectos procesales que tendrán por finalidad garantizar
la tutela judicial efectiva de los litigantes.
El propósito de estos efectos se explica en el riesgo que para las partes
puede derivarse de la propia duración del proceso, de ahí que su principal ob-
jetivo se cumpla cuando el efecto jurídico de la sentencia firme se produzca
como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició el proceso1. En
tal sentido, puede definirse jurídicamente a la litispendencia como “aquel
conjunto de efectos procesales, legalmente previstos a favor de una o ambas
partes, que se manifiestan durante la pendencia de un juicio con el objetivo

1 MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.

146
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la


perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración per-
judique al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes”2.
Es evidente que este concepto de litispendencia contrasta con aquel
concepto ampliamente difundido, que la entiende como aquella pendencia
simultánea de procesos judiciales distintos, pero con idéntica causa (causa
petendi), objeto (petitum) y partes (triple identidad). Pero lo cierto es que, a la
luz de la doctrina, este resulta ser un concepto restringido, y, desde la pers-
pectiva del concepto amplio de litispendencia que acogemos aquí, dicha de-
finición resulta ser más bien uno de sus efectos.
Al respecto, es posible distinguir entre aquellos efectos de la litispen-
dencia que se dan al interior del proceso, de aquellos dados al exterior del
mismo. Es dentro de estos últimos donde es posible ubicar la imposibilidad de
actividad jurisdiccional simultánea sobre un mismo asunto y en donde entra
a tallar el análisis de la triple identidad. Pasamos a desarrollar estas ideas a
continuación.

2. Efectos de la litispendencia al interior del proceso3

Los efectos de la litispendencia al interior de un proceso tienen como


principal objetivo salvaguardar la eficacia del mismo e impedir que cualquier
cambio jurídico o fáctico constituya un obstáculo para arribar a un pronuncia-
miento que resuelva el conflicto de intereses o termine con la incertidumbre
jurídica. En otras palabras, la emisión del fallo debe darse conforme a las cir-
cunstancias existentes al momento de la interposición de la demanda.
A continuación se señalan cuáles son estos efectos otorgados por el or-
denamiento y cuáles aquellos cambios que pretenden contrarrestar, a la par
que analizamos su incidencia en los procesos constitucionales.

2.1. Inmodificabilidad de la jurisdicción (perpetuatio iurisdictionis)

Este efecto consiste en la inmodificabilidad de la competencia y juris-


dicción del juzgado o Tribunal que conocen la demanda, y tiene como principal
fundamento el derecho a un juez predeterminado por ley (artículo 139, inciso

2 Ibídem, p. 38.
3 La siguiente clasificación y su contenido han sido extraídas de MÁLAGA DIÉGUEZ. Ob. cit., pp.
197-260. El efecto de la litispendencia denominado perpetuatio iuris, que señala que “una vez
iniciado un juicio civil con la presentación de la demanda, las modificaciones de las normas ju-
rídicas aplicables para resolverlo son irrelevantes. Dicho de otro modo, el pleito habrá de sus-
tanciarse atendiendo a la situación jurídica existente al principio del mismo” no ha sido tomado
en cuenta aquí, por considerar que sus efectos procesales, si es que existen, son demasiado re-
ducidos. Ibídem, pp. 258-260.

147
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

3 de la Constitución). Asimismo, tal como lo establece el artículo 8 del Código


Procesal Civil (CPC), dicha competencia “no podrá ser modificada por los
cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la
ley disponga expresamente lo contrario”. Por cambios de hecho, deberá eng-
lobarse aquellas actuaciones de las partes que buscan alterar la jurisdicción
o competencia del juzgado (por ejemplo, a través de un cambio de domicilio);
mientras que por cambios de derecho debe entenderse aquellos cambios en
las normas que regulan la competencia o jurisdicción, las que no afectarán
los juicios en curso, salvo disposición expresa en contrario (de conformidad
con el artículo 103 de la Constitución, que señala que la ley, desde su entrada
en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones ju-
rídicas existentes).
Sobre el particular, se ha advertido cierta contradicción entre los artículos
8 y 438.1 del CPC, en lo que concierne a la modificación de la competencia
jurisdiccional por la entrada en vigencia de una nueva norma procesal. El
primer artículo establece que la competencia podrá ser modificada por una
norma procesal expresa siempre que ello ocurra de manera posterior a la
interposición de la demanda. Por el contrario, el segundo artículo (438.1)
señala que dicha modificación también es posible, pero siempre y cuando
ello ocurra después que la demanda haya sido emplazada4.
La solución a esta contradicción resulta relevante desde el punto de vista
del proceso constitucional, pues la norma que prevalezca será la utilizada por
el juez constitucional en virtud del principio de supletoriedad5.
Al respecto, coincidimos con Priori Posada en optar por la prevalencia
del criterio establecido en el artículo 8 del CPC, por cuanto resulta más co-
herente con lo establecido con la misma Constitución6.

4 Al respecto, véase el artículo de PRIORI POSADA, Giovanni. “La competencia en el proceso civil
peruano”. Disponible en Internet en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23993>.
5 La modificación de normas procesales que regulan la jurisdicción en materia constitucional no
resulta ser un supuesto raro en nuestra legislación. Recordemos que, pese al poco tiempo de vi-
gencia de nuestro Código Procesal Constitucional, este ya ha sido objeto de modificaciones en lo
que concierne al juez competente en el proceso de amparo. El artículo 51 del CPConst. sufrió una
modificatoria en el año 2006, que eliminó la posibilidad de interponer el amparo en el lugar de do-
micilio del autor de la infracción.
6 “[¿C]ómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código? Creemos que,
desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garantía del juez natural) existen
dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva
del demandante: (i) dicha norma es una ratificación de lo establecido en el artículo 8 del Código
Procesal Civil, al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento
de la interposición de la demanda) no podrá ser modificada por el legislador, ni antes ni después
de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como
tal la competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones a las
que se llega, además, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que dicho derecho
supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere decir que el Juez
tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de la
demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra “predeterminado”. Esta interpretación,
entonces, es una interpretación que resulta conforme a la Constitución, al derecho a la tutela

148
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

Por último, cabe recordar que no siempre la justicia constitucional ha res-


petado la perpetuatio iurisdictionis. En la STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC
(Caso “Anicama Hernández”) el TC modificó la competencia de los jueces
constitucionales en materia previsional, justificando la incompetencia de los
mismos en el precedente vinculante dictado en dicha sentencia, el cual de-
sarrollaba el contenido constitucional del derecho a la pensión. Así, el TC
dispuso:
“Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios
de procedibilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas
improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil
encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia),
quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo
Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o
deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que
no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo)” (f.
j. 54).
Con este pronunciamiento, el TC aplicó indebidamente normas pro-
cesales distintas a aquellas vigentes en el momento de la interposición de
las demandas de amparo, modificando las reglas de competencia, las cuales
solo pueden ser modificadas por ley.

2.2. Inmodificabilidad de la legitimación procesal (perpetuatio legitima-


tionis)

Este efecto de la litispendencia busca evitar cualquier tipo de cambio so-


brevenido que afecte la posición de parte de cualquiera de los litigantes. Ello
ocurre sobre todo cuando se presentan hechos tales como el fallecimiento
de una de las partes, la extinción de la persona jurídica que forma parte del
proceso, etc. En estos casos, la institución de la sucesión procesal será la
que impida que se altere el normal curso del proceso.
En el caso de los procesos constitucionales, la sucesión procesal también
es susceptible de darse, claro está, en supuestos mucho más restringidos,
puesto que por lo general el derecho fundamental afectado es inherente a
la persona del demandado. En tal sentido, la sucesión procesal será posible
en tanto lo permita la naturaleza del derecho fundamental afectado (por
ejemplo, si se trata de una persona jurídica que es afectada en “su” libertad
de empresa).

jurisdiccional efectiva (entendiendo al juez natural como manifestación de ella) y mantiene


inalterable el principio contenido en el artículo 8 del Código Procesal Civil.

149
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Otro supuesto es el de la aparición de terceros que pretenden ser consi-


derados como parte dentro del proceso. La litispendencia busca también con-
trarrestar los efectos deducidos de la intervención del tercero, ya que puede
que la eficacia del proceso no sea la misma después de su incorporación.
Podemos ilustrar esta afirmación a partir de un ejemplo extraído de la juris-
prudencia del TC, en el que se aborda un caso de intervención litisconsorcial.
En la STC Exp. N° 0961-2004-AA/TC, el Tribunal concedió la incorpo-
ración al proceso, en calidad de litisconsorte, a don Juan Acevedo Cisneros.
Dicha decisión se basó en que a dicho ciudadano le había sido otorgado un
puesto de trabajo, el mismo que estaría siendo reclamado por el demandante
en un proceso de amparo laboral (solicitud de reincorporación al puesto de
trabajo por despido arbitrario). A partir de estos hechos, el TC señaló:
“Que al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna
de las instancias judiciales, se ha incurrido en el quebrantamiento de
forma previsto en el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley N° 26435,
Orgánica del Tribunal Constitucional, debiéndose enmendar este vicio
procesal de la forma pertinente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
RESUELVE
Declarar nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo todo lo
actuado desde fojas 76, a cuyo estado se repone la causa para que se
emplace con la demanda a don Juan Acevedo Cisneros, y prosiga el
proceso de acuerdo a ley”.
Pronunciamientos como este dan cuenta de los riesgos que para la
eficacia del proceso implica la intervención de terceros.
Afirmar esto no significa que se deba avalar la afectación del derecho de
defensa del litisconsorte en pro de la eficacia del proceso, sino que resulta
necesario distinguir aquellos supuestos que preceden a la intervención de un
tercero en el proceso.
En tal sentido, y puesto que los efectos ad intra de la litispendencia
buscan que la emisión del fallo se dé conforme a las circunstancias exis-
tentes al momento de la interposición de la demanda, consideramos im-
portante la distinción hecha por Málaga Diéguez, entre aquel tercero incor-
porado al proceso en razón de hechos anteriores al momento de la interpo-
sición de la demanda y aquel tercero incorporado al proceso en razón de
hechos posteriores a la misma7. Así pues, el juez deberá tener cuidado de
examinar, en casos como el citado, los hechos que justifican la vinculación

7 MÁLAGA DIÉGUEZ. Ob. cit., p. 232.

150
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

de los terceros con las partes, a fin de determinar cuándo efectivamente se


vulnera el derecho de defensa –en este supuesto específico– de los litiscon-
sortes.

2.3. Inmodificabilidad de objeto (perpetuatio obiectus)

La litispendencia también “tiende a evitar la modificación de la pretensión


o pretensiones sobre las cuales se discute en el juicio, a los efectos de lograr
que el objeto litigioso permanezca invariable durante toda la pendencia”8. Ello
significa que no es posible introducir ninguna pretensión posteriormente a la
interposición de la demanda.
Es evidente que en los procesos constitucionales la perpetuatio obiectus
resulta ser uno de los efectos de la litispendencia mucho más maleables
en lo que concierne a su aplicación dentro del proceso constitucional, pues
debemos recordar que el tratamiento del juez para con la demanda en este
tipo de procesos se ajusta al principio iura novit curia, principio que en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional es denominado como “suplencia de la
queja deficiente”, por el cual el juez se encuentra autorizado a suplir las defi-
ciencias procesales del demandante.

2.4. Perpetuatio valoris

Este efecto busca que lo que se pida en la demanda mantenga su valor


económico durante la tramitación del proceso.
Es evidente que este efecto de la litispendencia tendrá poca relevancia
dentro de los procesos constitucionales, toda vez que el objeto de los
mismos es la tutela de los derechos fundamentales (cesación de su afec-
tación o amenaza) y no de derechos que tengan un contenido patrimonial.
No obstante, deberá atenderse a la naturaleza del derecho constitucional
afectado, como lo es por ejemplo el derecho constitucional a una pensión (ar-
tículos 10 y 11 de la Constitución).

3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso

Puesto que la eficacia de la litispendencia al interior del proceso resulta


insuficiente para evitar todos los riesgos que podrían menoscabar su eficacia,
el ordenamiento ha previsto otro tipo de efectos, que buscan impedir un
segundo tratamiento de la litis a través de un juicio posterior.

8 Ibídem, p. 237.

151
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Se trata, como señalamos, de la imposibilidad de iniciar un segundo


proceso con idéntico petitum, idéntica causa petendi e idénticas partes,
evitando así la emisión de fallos contradictorios.
Es este el efecto de la litispendencia que ha sido regulado por el Código
Procesal Constitucional y el concepto que el Tribunal Constitucional ha tenido
en cuenta para declarar la improcedencia liminar de muchos procesos consti-
tucionales que presuntamente fueron indebidamente iniciados.
En lo que resta del análisis, cuando hagamos alusión al término litispen-
dencia, será para referirnos estrictamente a este tipo de efectos.

3.1. La litispendencia en el Código Procesal Constitucional

Una primera aproximación parte de señalar la relación de supletoriedad


entre el Código Procesal Civil y el Código Procesal Constitucional (artículo IX
del T.P. del CPConst.). Así, resulta aplicable a los procesos constitucionales el
artículo 452.1 del CPC, que regula la excepción de litispendencia, señalando
que esta deberá declararse fundada cuando se inicie un proceso idéntico a
otro que se encuentra en curso. Identidad que, según lo establece el artículo
452 del CPC, existe cuando las partes o quienes de ellos deriven sus de-
rechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.
Ahora bien, las únicas normas establecidas en el Código relativas a la li-
tispendencia forman parte de aquellas causales previstas para declarar la im-
procedencia de los procesos constitucionales. El artículo 5.3 del CPConst.
establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional”; mientras que el artículo 5.6 del
Código señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) Se
cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya
litispendencia”.
Conviene diferenciar el contenido de ambas disposiciones. Es indudable
que ambas normas engloban el supuesto de litispendencia. En el caso del
artículo 5.3, se trata de aquella producida por la existencia de un proceso ju-
dicial anterior (vía paralela), es decir, se trata del cumplimiento de la triple
identidad entre un proceso previo, tramitado en la vía ordinaria, y un proceso
constitucional, iniciado posteriormente. Asimismo, por cuanto la generalidad
de la norma alude a recurrir previamente a otro proceso judicial, es válido in-
terpretar que ella también encierra el supuesto de hecho que impide acudir a
un proceso constitucional por existir una sentencia judicial firme que haya ga-
rantizado el derecho constitucional del accionante (efecto de cosa juzgada).
Por su parte, el artículo 5.6 contiene dos normas en su texto: la impro-
cedencia por existir una resolución firme en otro proceso constitucional (lo

152
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

que en las normas procesales civiles vendría a ser una “excepción de cosa
juzgada” y que no viene a configurar litispendencia al no existir pendencia o
simultaneidad de procesos); y la improcedencia de la demanda por existir li-
tispendencia. Puesto que esta segunda norma debe interpretarse en armonía
con la establecida en el artículo 5.3, es evidente que la litispendencia a la que
se alude aquí es aquella originada por la identidad de dos procesos constitu-
cionales.
Si bien esta distinción resulta evidente y pareciera tener poca relevancia
práctica (por cuanto, aún si el supuesto de hecho de ambas normas se
confundiera, el efecto sería el mismo: la improcedencia de la demanda al
constatar la triple identidad), ella no parece ser tomado muy en cuenta por el
TC en aquellos pronunciamientos en los que se invocan estas causales para
declarar la improcedencia de la demanda.
Así, por un lado, encontramos resoluciones en las que se da un análisis
adecuado de ambas causales. También hallamos algunas otras en las que se
admite que ambas causales pretenden regular la litispendencia. Sin embargo,
existen también múltiples pronunciamientos en los que parece confundirse el
supuesto de hecho de cada una de ellas9. Asimismo, el error más recurrente
es el de invocar el artículo 5.6 del CPConst., referido a la litispendencia por
procesos constitucionales idénticos, cuando en realidad, de lo que se trata es
de una litispendencia por existencia de un proceso previo en la vía judicial or-
dinaria, regulada en el artículo 5.3 del CPConst.10.

3.2. Presupuestos de la litispendencia

La doctrina coincide en señalar, como presupuestos de la litispendencia:


1. Que existan dos procesos jurisdiccionales; 2. Que los dos procesos se
encuentren pendientes; 3. Que el primer proceso se halle pendiente ante
Juzgado o Tribunal competente; 4. Que los dos procesos sean idénticos;
5. Que el proceso en el que se haga valer la litispendencia haya comenzado
con posterioridad al que la origina.

9 Tal es el caso de la STC Exp. N° 00412-2007-PA/TC: “Que llega ahora a este Colegiado la
demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Al respecto el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los
procesos constitucionales cuando: ‘(...) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional’. Esta causal de improcedencia se
refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso ju-
dicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha
señalado, la demandante recurrió previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la
demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artículo 5.3 del Código
Procesal Constitucional” (énfasis añadido).
10 Por todas, cabe mencionar las STC Exps. Nºs 00781-2010-PA/TC; 03245-2010-PHC/TC, f. j. 7;
04693-2008-PA/TC, f. j. 3 y 02411-2005-PA/TC.

153
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Cada uno de estos requisitos será objeto de comentario, en lo que


concierne a su adecuación al proceso constitucional, mereciendo nuestra
atención aquellos pronunciamientos que el TC haya efectuado sobre el par-
ticular.
En primer lugar, para que se configure la litispendencia, es necesaria
la existencia de dos procesos jurisdiccionales. Esto significa que no
podrá existir litispendencia respecto del procedimiento administrativo, cosa
evidente, dada la disimilitud que existe entre vía previa y vía ordinaria y por
cuanto los artículos 452 del CPC y 5, incisos 3 y 6 del CPConst., concep-
tualizan la litispendencia siempre en relación con la jurisdicción.
Cabe señalar, que este presupuesto resulta de interesante aplicación a
nuestro ordenamiento, por cuanto nuestra Constitución establece como juris-
dicción al fuero militar, al arbitraje (artículo 139, inciso 1, de la Const.) y a las
comunidades campesinas y nativas dentro de su ámbito territorial (artículo
149 de la Const.). Esto significa que será posible que se constituya litispen-
dencia con relación a estos fueros. En lo que concierne a los procesos consti-
tucionales de la libertad, la litispendencia operará también respecto de ellos, a
excepción, según creemos, de la justicia militar, por cuanto parece imposible
hallar identidad de petitorio y de causa de pedir entre aquellos procesos des-
tinados a proteger los derechos fundamentales y aquel destinado a dilucidar
la comisión de delitos militares.
En segundo lugar, con relación a la necesidad de que existan dos
procesos pendientes, es posible que, existiendo litispendencia al iniciarse
el segundo proceso, al momento en que esta deba ser declarada por el juez,
culmine el primer proceso sin que haya mediado un pronunciamiento sobre el
fondo (conciliación, allanamiento, desistimiento, abandono, etc.)11.
A juicio de Vegas Torres, en este supuesto caben dos posibilidades: “en-
tender que ha cesado la situación de litispendencia y que nada se opone ya,
por lo tanto, al no haber tampoco cosa juzgada, a la normal finalización del
segundo proceso con sentencia de fondo, o bien, atendiendo exclusivamente
a la situación existente al inicio del proceso, apreciar la litispendencia y poner
fin al segundo proceso sin entrar en el fondo del asunto”12. A juicio de este
autor, resulta mejor optar por la primera opción, por economía procesal13. Sin
embargo, consideramos que en este supuesto no se presentan dos opciones
al juez del segundo proceso, sino que este estará obligado a desechar la po-
sibilidad de existencia de litispendencia, toda vez que al haber culminado el
primer juicio ya no existen dos procesos pendientes. No hay duda de que

11 V. gr. STC Exp. N° 02902-2009-PA/TC.


12 VEGAS TORRES, Jaime. “La eficacia excluyente de la litispendencia”. En: Redur N° 0/Junio 2002.
Disponible en internet en: <http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/vegas.pdf>, p. 178.
13 Ídem.

154
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

esta resulta ser la mejor salida, tomando en cuenta la tutela urgente de los
derechos fundamentales que caracteriza al proceso constitucional, puesto
que de declararse la litispendencia ello resultaría, además de incongruente
con el concepto de la misma, sumamente gravoso para el demandante, quien
se vería obligado a iniciar un tercer proceso a fin de tutelar su derecho. Tal
resulta ser el criterio del TC en estos casos14.
En tercer lugar, en lo que respecta a la necesidad de que el primer
proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente, debe
advertirse que existen resoluciones en que el TC, si bien ha declarado
fundada la excepción de litispendencia, no ha justificado ni entrado a de-
tallar si el proceso constitucional que tiene a bien conocer se inició primero o
después15. En tal sentido, declarar fundada una excepción de litispendencia
sin hacer alusión a ese dato constituye, según creemos, una infracción al
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Por otro lado, es posible que el juez del segundo proceso, al examinar
la existencia de litispendencia, se percate que, en realidad, el primer juicio
nunca debió iniciarse, por cuanto el juez o tribunal resultaban incompetentes
para conocer la demanda. Según la doctrina, esta constatación favorecerá
a que no se declare la litispendencia, sin embargo, no cabe duda que ello
podría generar conflictos de competencia, y la salida a este problema nos
viene dada a favor del principio pro actione dentro del proceso constitucional.
Un cuarto requisito es que se trate de procesos idénticos. Como ya
se ha señalado, la aplicación supletoria del artículo 452 del CPC exige que la
identidad de procesos venga dada por la identidad entre las partes, la identidad
de petitorios y la identidad en el interés para obrar. Como lo suele reiterar el TC:
“(...) en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vide SSTC Exps.
N°s 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta
requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad
de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el título (el
conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”16.
Con relación a la identidad de partes, solo cabría advertir que “no
puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado
se hallan invertidos en ambos juicios”17. En lo que respecta al interés para
obrar, cabe mencionar que lo esencial a examinar por el juez serán los funda-
mentos fácticos que sustentan la demanda, toda vez que de ellos puede de-
rivarse qué es esencialmente lo que el demandante pide. Recordemos que

14 Por todas, STC Exp. N° 0893-2007-PA/TC, f. j. 5.


15 V. gr: STC Exp. N° 00544-2009-PA/TC.
16 Por todas, STC Exp. N° 00544-2009-PA/TC.
17 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Cuarta edición, Jurista,
2009, p. 270.

155
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

según el principio iura novit curia el juez puede subsanar los defectos de la
fundamentación jurídica de la demanda.
Finalmente, con relación a la exigencia de que el proceso en el que se
haga valer la litispendencia sea siempre posterior, sorprende el hecho de
que en alguna oportunidad el TC haya obviado erróneamente ese requisito.
Así, en la STC Exp. N° 03411-2008-PA/TC, el alto Tribunal señaló que:
“[E]n el presente caso, con los documentos obrantes de fojas 143 a 160
de autos, se comprueba que el demandante después de haber iniciado
el presente proceso de amparo ha iniciado un proceso laboral contra el
mismo emplazado, solicitando la misma pretensión y argumentando si-
milares fundamentos de hecho y de derecho. Por esta razón, la demanda
ha de declararse improcedente debido a que se ha configurado la litis-
pendencia” (énfasis añadido).
A pesar de todo, parece ser que este yerro resulta ser un pronuncia-
miento aislado, no constituyendo un criterio reiterativo por parte del Tribunal.
Como bien se ha señalado, resulta obvio que: “Si la demanda en la vía
constitucional se interpone antes que la demanda en la vía ordinaria sin
haber terminado la primera, el juez constitucional deberá seguir tramitando el
proceso constitucional. En todo caso, el proceso que se ha de detener es el
proceso judicial ordinario en tanto se llegue a configurar la litispendencia”18.

4. La prueba de litispendencia

Para probar la litispendencia, “no basta que se acredite la existencia de


otro proceso, sino que resulta importante que la prueba del excepcionante se
refiera además a su estado”19.
En tal sentido, resultan medios probatorios idóneos, los siguientes20:
- Copias certificadas del expediente del proceso reputado como idéntico.
- Informe de la existencia y del contenido del expediente referido al proceso
presuntamente idéntico, que deberá realizar el correspondiente órgano
jurisdiccional (artículo 239 del CPC).
- El cargo de los escritos presentados (demanda y contestación, princi-
palmente) en el proceso supuestamente idéntico, así como las cédulas
de notificación en que consten las resoluciones que en ellos recaigan, o
las fotocopias de los mismos.

18 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra,


Lima, 2006, p. 323.
19 HINOSTROZA MÍNGUEZ. Ob. cit., p. 273.
20 Ídem.

156
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

En lo que concierne a la prueba de litispendencia en los procesos cons-


titucionales, resulta difícil encontrar fallos del TC en los que se haga hincapié
en la calidad de los documentos que acreditan la litispendencia. Si bien casi
siempre se hace alusión a los documentos en base a los cuales se infiere su
existencia, resulta difícil hallar resoluciones en las que dichos documentos
vengan a ser descalificados por el Tribunal. En todo caso, a diferencia del
proceso civil, y tomando en cuenta la celeridad que exige el proceso constitu-
cional, resulta razonable que el demandado acredite la litispendencia con do-
cumentos sobre los que tenga un acceso expeditivo (por ejemplo, mediante
un mero reporte judicial), sin perjuicio de que el juez pueda, de oficio, realizar
sus propias averiguaciones, cosa que nos introduce en la cuestión siguiente.

5. ¿Excepción de parte o declaración de oficio?

Puesto que las normas procesales se aplican de manera supletoria a


los procesos constitucionales, resulta natural que la “excepción de litispen-
dencia”, regulada en el Código Procesal Civil, sea una excepción cuya inter-
posición resulte válida en los procesos constitucionales.
Sin embargo, dicha excepción no será el único medio por el cual el juez
podrá declarar la litispendencia. Si bien el Código Procesal Civil solo con-
templa la denominada “excepción de litispendencia” presentada por el de-
mandado, es posible que, ubicándonos ahora dentro del proceso constitu-
cional, esta pueda ser declarada de oficio.
Esto resulta válido por cuanto la litispendencia persigue no solo un
interés particular (el de las partes), sino también un interés mayor: salva-
guardar la seguridad jurídica, al evitar la existencia de fallos contradictorios.
En tal sentido, el juez constitucional podrá, a pedido de parte o de oficio, de-
clarar improcedente la demanda luego de haber constatado los requisitos
que configuran la litispendencia. Para ello resultará importante no solo que
evalúe la existencia de triple identidad, sino las posibilidades de garantizar el
derecho tanto en uno como en otro fuero.

6. Litispendencia y afectación del debido proceso

Finalizando este apartado, cabe hacer mención a un tema que, si bien


no se encuentra referido al concepto teórico de litispendencia, sí resulta im-
portante por su vinculación con el proceso constitucional de amparo.
Se trata de aquellos supuestos en los que la litispendencia puede afectar
el derecho al debido proceso en sede judicial, lo que tendría por consecuencia
la facultad del afectado de interponer una demanda de amparo contra la reso-
lución judicial que ampara injustamente una excepción de litispendencia sin
que se haya cumplido con el presupuesto de la triple identidad.

157
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Este supuesto de afectación ha sido reconocido por la jurisprudencia de


la Corte Suprema de Justicia. Así, por ejemplo, en la Casación N° 3399-2000/
CUSCO, en la que se cuestionó una resolución que declaró fundada una ex-
cepción de litispendencia dentro de un proceso de prescripción adquisitiva, la
Sala Civil permanente de la Corte Suprema señaló: “(...) que al expedirse la
resolución de vista y haberse resuelto solo la relación procesal sin observar
lo previsto en el numeral 452 del Código Procesal Civil, se han vulnerado las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso”.

II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la


libertad
Habiendo reseñado gran parte del marco teórico de la litispendencia
y, en cierta medida, cómo puede esta adecuarse a los procesos constitu-
cionales, resta tomar en consideración aquellos supuestos específicos co-
rrespondientes a los procesos constitucionales de la libertad.
Y es que, a diferencia de aquellos procesos constitucionales eminen-
temente objetivos, serán los procesos de amparo, hábeas data y hábeas
corpus, los más cercanos a las fines de la litispendencia, lo que se explica en
el hecho de que estos procesos comportan intereses particulares21.

1. Litispendencia en el proceso constitucional de amparo

Existen varios supuestos. En primer lugar, es posible que la litispen-


dencia se configure entre la vía paralela (vía judicial) y el amparo, cuando a
través de aquella se busca garantizar un derecho constitucional22. Estamos,
por lo tanto, bajo la causal establecida en el artículo 5.3 del CPConst.
Un segundo supuesto de litispendencia se da, como resulta obvio, por
identidad con otros procesos de amparo de carácter previo (artículo 5.6 del
CPConst.).
En tercer lugar, resulta interesante notar que la jurisprudencia del TC
ha detectado la litispendencia entre el amparo y otro proceso constitucional

21 Algunos pronunciamientos del TC refuerzan esta idea. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 00003-
2007-PC/TC; FJ 8: “[L]a finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la función de defensa
del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto
competencial. En consecuencia, la excepción de litispendencia queda descartada”.
22 Tal es el caso de litispendencia con relación al proceso contencioso-administrativo (SSTC Exps.
N°s 10009-2005-AA/TC; 3228-2007-AA/TC; 02888-2007-AA/TC, etc.) o con relación a la vía ju-
dicial laboral (por todas, STC Exp. N° 03343-2008-PA/TC).

158
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

distinto del amparo, por lo que nos moveríamos dentro de la causal de impro-
cedencia prevista en el artículo 5.6 del CPConst.23.
Finalmente un cuarto supuesto tiene que ver con la posibilidad de litispen-
dencia con relación a otros fueros catalogados por la Constitución como ju-
risdiccionales, como lo es por ejemplo el arbitraje (artículo 5.3 del CPConst.).

2. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas data

Dado que no existen procesos judiciales directamente destinados a


tutelar los derechos contenidos en el artículo 2, incisos 5 y 6, de la Cons-
titución, encontramos en extremo difícil que pueda operar la litispendencia
en el hábeas data en base a la causal de improcedencia establecida en el
artículo 5.3 del CPConst. (relativo a la litispendencia por vías judiciales simul-
táneas).
El único supuesto que se nos ocurre para la configuración de la litis-
pendencia, es estar ante dos procesos de hábeas data idénticos que se en-
cuentren pendientes (improcedencia por el artículo 5.6 del CPConst).

3. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas corpus

Puesto que las reglas de competencia para la interposición de la


demanda de hábeas corpus son extremadamente amplias (se interpone la
demanda ante cualquier juez penal de la República), no debe sorprendernos
que aquí se den mayores casos de litispendencia, esto es, tratándose del su-
puesto en que la identidad de procesos se dé entre dos procesos de hábeas
corpus (artículo 5.6 del CPConst.).
Por otra parte, ya que la vía penal difícilmente puede considerarse una
vía paralela en relación con el hábeas corpus24, tampoco existirá litispen-
dencia por la existencia de un proceso previo en sede judicial (artículo 5.3
del CPConst.).

23 Se trata de la declaración de improcedencia de un amparo por razón de litispendencia, al haber


existido la triple identidad con relación a un proceso de cumplimiento: “Que de fojas 35 a 38, se
aprecia que el juez del Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima ha derivado
ante el juzgado contencioso-administrativo la demanda de cumplimiento seguida entre las mismas
partes, en la que el demandante solicita el cumplimiento de la Ley N° 23908. En tal sentido, ha-
biéndose verificado que en ambos procesos existe coincidencia entre las partes, que establecen la
relación jurídica procesal, el mismo objeto de la pretensión pues en la referida demanda de cum-
plimiento y en el presente proceso de amparo se pretende el reajuste de la pensión de jubilación
conforme a la Ley N° 23908 y una misma identidad de título, resulta aplicable el artículo 5, inciso
6) del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 04876-2008-PA/TC). De igual sentido es la
STC Exp. N° 06276-2008-AA/TC.
24 “[N]o se puede enervar la presente acción de garantía por la alegada existencia de la vía paralela,
por cuanto si bien la demandante recurrió a la vía penal por los mismos hechos que son materia de
esta demanda, la misma tiene por objeto la satisfacción de una pretensión punitiva y no la urgente
necesidad de tutela constitucional” (STC Exp. N° 01260-2001-AA/TC).

159
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

No obstante lo anotado, Castillo Córdova admitirá la posibilidad de que


en estos procesos opere la litispendencia: “Hay veces en las que el proce-
samiento penal de una persona por unos hechos supuestamente delictivos y
que afectan algún derecho constitucional, directa y necesariamente conllevan
la desaparición del acto agresor (...). Piénsese, por ejemplo, en los delitos
contra la libertad individual, en los cuales la captura y procesamiento del in-
culpado generará que los actos delictivos constitutivos de agresión de de-
rechos constitucionales desaparezcan, y con ellos la agresión constitucional
misma, dejando sin objeto la acción de hábeas corpus que por las mismas
agresiones a igual derecho constitucional se haya podido interponer (...). En
estos supuestos debería actuarse con cuidado a fin de evitar situaciones de
litispendencia o evitar la posibilidad (...) de pronunciamientos divergentes o
contradictorios”25. Consideramos que habrá que atender a la casuística a fin
de corroborar esta posibilidad.
Finalmente, existen supuestos específicos en la jurisprudencia del TC
en los que se ha declarado la improcedencia por causal de litispendencia de
un hábeas corpus, al haberse configurado la triple identidad con un proceso
constitucional distinto26.

Conclusiones
A lo largo de estas páginas, hemos tenido la intención de otorgar al lector
una visión, si bien sucinta, lo más amplia posible de la institución de la litis-
pendencia, así como de los problemas que conlleva para el intérprete a la
hora de su aplicación en los procesos constitucionales de la libertad.
Ya sea que se trate de la litispendencia o de cualquier otra institución
procesal, consideramos que una importante conclusión a recalcar es que es
necesaria la dialéctica conceptual entre el Derecho Procesal Constitucional
y la Teoría General del Proceso, vinculación que, no cabe duda, siempre re-
dundará en beneficio de una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos.
Particularmente, en el caso de la litispendencia que tiene por efecto
evitar la simultaneidad de procesos –y, en consecuencia, impedir sentencias
contradictorias–, hemos querido dar cuenta de la complejidad que demanda
su análisis en sede judicial y/o constitucional, debiendo superar todo análisis
superficial que pretenda reducirse a la constatación de la “triple identidad”.

25 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., p. 326.


26 V. gr. STC Exp. N° 08090-2005-HC/TC, en el que se declara improcedente un hábeas corpus
contra resolución judicial, por encontrarse pendiente un proceso de amparo.

160
Amparo contra normas legales:
avances y retrocesos en la legislación y
jurisprudencia peruanas*
Ana Cristina Neyra Zegarra**

Resumen. I. Tesis frente al amparo contra normas legales. 1. Tesis


denegatoria. 2. Tesis admisoria radical o amplia. 3. Tesis admisoria mo-
derada. II. El desarrollo en el caso peruano. 1. El desarrollo constitucional:
constituciones de 1979 y 1993. 2. La regulación previa al CPConst.: ¿solo
procede el amparo frente a actos de aplicación de las normas? 3. Jurispru-
dencia previa al CPConst.: ¿interpretación literal de la Constitución? 4. El
CPConst. y su regulación originaria: ¿menor protección? 5. Modificando el
Código Procesal Constitucional: la Ley N° 28946 y el desarrollo jurispru-
dencial. Reflexiones finales.

Resumen
En el Perú, pese a la existencia de distintos procesos constitucionales, el
proceso de amparo es el que tiene un mayor ámbito de protección, delimitado
por todos aquellos derechos distintos a los protegidos por hábeas corpus (li-
bertad individual y conexos) y hábeas data (acceso a la información pública y
autodeterminación informativa).
En suma, se trata del proceso constitucional que protege contra la vul-
neración o amenaza de cualquiera de los derechos, sin importar si el agresor
tiene la condición de sujeto privado o público.
¿Puede entonces emitirse una norma legal que vulnere, en sí misma, de-
rechos fundamentales? Frente a dicha situación, ¿debe proceder un amparo?
Entendemos que, ante la respuesta afirmativa ante ambas interrogantes, se
hace necesario valorar los alcances de esta causal de procedencia, tanto

* Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestro más reciente trabajo sobre
el tema: “El amparo contra leyes: el escenario tras la reforma del Código Procesal Constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Lima, Gaceta Jurídica, febrero de 2009.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios en curso en la Maestría
en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la PUCP, y en el Máster en Gobernabilidad y
Procesos Electorales, organizado por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset de
España y la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Miembro
de Constitucionalismo Crítico.

161
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

desde la perspectiva doctrinaria como de la normativa (previa y posterior al


Código Procesal Constitucional-CPConst.) y, especialmente, a la interpre-
tación que de ella ha efectuado el Tribunal Constitucional, objetivo al cual se
abocará el presente texto.

I. Tesis frente al amparo contra normas legales1


En esta materia se han propuesto distintas tesis a fin de determinar si
debe o no proceder un amparo contra leyes. En ese sentido, y a modo de
reconducir los distintos planteamientos existentes, se puede identificar tres
tesis: aquella que niega que ello deba admitirse (tesis denegatoria), la que
propone admitirlo en toda circunstancia (tesis admisoria radical o amplia) y, fi-
nalmente, la que estima ello posible pero únicamente para determinados su-
puestos (tesis admisoria moderada).

1. Tesis denegatoria

De acuerdo con esta tesis, la posibilidad de que se admita un amparo di-


rectamente contra una ley es descartada por el constituyente, el legislador o
el juez constitucional.
Debe, entonces, diferenciarse dos escenarios: aquellos en los que existe
una proscripción expresa incorporada en el ordenamiento jurídico (lo que ge-
neralmente deviene en el argumento central para impedir la procedencia de
este tipo de amparos), y los que –desde una perspectiva meramente teórica–
consideran que ello no debería permitirse (independientemente de lo re-
gulado en sus respectivos ordenamientos jurídicos).
Desde el plano teórico, algunas de las razones que plantean los de-
fensores de esta tesis para que se deniegue la posibilidad de interponer un
amparo directamente contra una ley son las siguientes:
- Se ha regulado un proceso específico para cuestionar la inconstitucio-
nalidad de una norma, en el marco del cual además la legitimación activa
está reservada únicamente para determinados sujetos.
- El objeto del proceso de amparo debe ser el acto de aplicación de la ley
y no la ley en sí misma.

1 Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy en sus trabajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del
amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 17, Año XLVIII,
Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107, y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra
leyes a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En:
Foro Jurídico, Año 1, N° 1, 2002, pp. 44 y 45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra
leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (autor que identifica las mismas tesis pero
circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa).

162
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

- Habilitar el amparo contra leyes implicaría un desborde de las compe-


tencias de los jueces constitucionales.

1.1. La existencia de un proceso específico para el control de constitu-


cionalidad de las leyes y la legitimación activa restringida2

Este argumento plantea que la vía específica –y excluyente– para con-


trolar si determinada norma legal es o no incompatible con la Constitución es
el proceso de inconstitucionalidad (con sus variaciones en algunos ordena-
mientos jurídicos3), y no el amparo.
Alegar ello establece las premisas o presupuestos de la denominada
tesis monovalente, según la cual, a cada función le corresponde una vía
procesal propia. En otras palabras, para el control de constitucionalidad de
las leyes, el proceso de inconstitucionalidad y, para la protección de los de-
rechos y libertades, el proceso de amparo.
Ello busca, además, apoyarse en la idea de que –al menos en la mayor
parte de ordenamientos jurídicos4, y tal como ocurre en el caso peruano5–
la legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad es
bastante restringida y, por lo tanto, serían únicamente aquellos sujetos
que contarían con esta legitimación quienes podrían cuestionar la eventual
inconstitucionalidad de una norma legal.
En relación con este último, coincidimos con quienes señalan6 que la le-
gitimación es respecto de determinado proceso y no frente al objeto o pre-
tensión que pueda alegarse al interior de él. Es decir, un sujeto determinado
tiene o no legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad
o de amparo y, dentro del proceso que se inicie, deberá formular las alega-
ciones que permitan determinar o bien que la norma cuestionada es inconsti-
tucional o bien que la vulneración a su derecho –que puede provenir de una
norma legal– se ha producido efectivamente.
Por otro lado, tampoco creemos que sea posible diferenciar –y
limitar– de manera clara los mecanismos que se pueden emplear para el
cuestionamiento de un dispositivo legal o un acto determinado (conforme

2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO
INIESTA, Ignacio. “Amparo frente a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos como el español, en los que se plantean distintos medios
para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestión de
inconstitucionalidad (e incluso la denominada autocuestión de inconstitucionalidad) y el recurso
de inconstitucionalidad.
4 No es, por ejemplo, el caso colombiano, donde la legitimación para iniciar un proceso de
inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis.
5 Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.

163
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

propone la tesis monovalente). El criterio de definir un proceso sobre la base


de los actos impugnables –leyes, en este caso– se plantea para el proceso
de inconstitucionalidad y no para el proceso de amparo, en el que el criterio
determinante es la tutela frente a la vulneración de determinados derechos
(independientemente del tipo de acto concreto que generó dicha situación)7.
En ese sentido, el proceso de amparo no busca controlar de manera
general y con efectos erga omnes una determinada norma legal (lo que está
reservado al proceso de inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un caso
concreto por constituirse –en dicho caso– en lesiva o atentatoria de de-
rechos8. Por lo tanto, en la medida en que un dispositivo legal pueda vulnerar
derechos, creemos que debería permitirse la procedencia de un amparo
contra leyes.
Además, es importante tomar en cuenta que, de establecer como única
vía para determinar la inconstitucionalidad de un dispositivo legal al proceso
de inconstitucionalidad, se estaría exigiendo al justiciable seguir un trámite
agravado, lo cual podría hacer que el cuestionamiento devenga en prácti-
camente inviable, y que quien sufra la eventual vulneración –o amenaza– pro-
veniente de una ley pueda quedar en indefensión. Ello máxime cuando, hasta
el momento en que se logre cumplir con estos requisitos y adicionalmente el
que se deba aguardar para el acogimiento o estimación de la pretensión, el
daño puede haberse tornado en irreparable.

1.2. El objeto de cuestionamiento debe ser el acto de aplicación de la ley9

Como se ha señalado anteriormente, la procedencia de un amparo exige


que se haya producido una vulneración o amenaza de un derecho funda-
mental, supuestos que –para los defensores de esta tesis– no se configu-
rarían con la sola promulgación de una ley, sino que –como máximo– se
trataría de un agravio en un futuro remoto o incluso incierto.

7 Ibídem, pp. 178 y 179.


8 El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible
utilización de medios para extender los efectos de una sentencia más allá de las partes, tales
como los efectos inter pares, el estado de cosas inconstitucionales o el propio establecimiento de
un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial.
9 En Argentina, LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. Segunda edición, La Ley, Buenos
Aires, 1998, pp. 241-245, e IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso
civil. Tercera edición, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56. En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI,
Themistocles. Do mandato de segurança. Río de Janeiro, 1957, p. 184 y ss., citado por
LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 213 y 214. En México, LOZANO Y VALLARTA citados por
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edición, Porrúa, México, 1971, pp. 233 y 234. En
nuestro país, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantías constitucionales. Marsol, Trujillo,
1985, p. 375; y RÍOS CASTILLO, Javier. “Amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. N° 10,
Lima, 1995, p. 114.

164
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

Entonces, la alternativa que se prevé frente a ello es que quienes estimen


que se ha producido o se viene produciendo una vulneración o amenaza de
sus derechos puedan interponer su demanda de amparo, pero no respecto
de la ley en sí misma, sino de sus actos de aplicación. Sin embargo, es-
timamos que, pese a lo alegado por los seguidores de esta tesis, en deter-
minados casos, una disposición puede configurarse en sí misma como una
vulneración o amenaza cierta e inminente de derechos, por lo que debería ser
pasible de cuestionarse mediante el proceso de amparo.
Ahora bien, y como ya se adelantara, no se trata de desnaturalizar a los
procesos de inconstitucionalidad y de amparo, sino que se busca proteger
derechos que se han visto vulnerados –o amenazados– por una norma in-
constitucional, inaplicándola al caso concreto.

1.3. El amparo contra leyes como desborde de las competencias de los


jueces constitucionales10

Otro de los argumentos esgrimidos es que la habilitación de un amparo


contra leyes implicaría el desborde de las competencias de los jueces cons-
titucionales, interfiriendo con las atribuciones legislativas del congreso o par-
lamento de derogar los dispositivos legales que ha emitido previamente.
Este planteamiento ya no se encuentra vigente ante la noción hoy con-
sagrada de supremacía de la Constitución, la cual amplía los alcances de la
labor del juez constitucional a valoraciones no solo de forma sino también
de contenidos, sin producirse per se interferencia en los demás poderes del
Estado. No se trata entonces de un desborde de competencias, sino del mero
ejercicio regular de las funciones que le han sido atribuidas para la tutela de
derechos fundamentales en el marco de un Estado Constitucional.

2. Tesis admisoria radical o amplia11

Esta tesis propone exactamente lo contrario que la anterior: que el


amparo sea la vía que se emplee para cuestionar la constitucionalidad de
todo tipo de leyes, sin necesidad de que estas tengan alguna característica
especial o distintiva.
Se alude entonces a razones de economía procesal para equiparar la
ley a un acto lesivo que habilita –con su sola entrada en vigencia– la inter-
posición de una demanda de amparo, sin necesidad de esperar a un acto de
aplicación.

10 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas consideraciones sobre el amparo...”. Ob. cit.,


p. 44, y SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7.
11 RABASA, Emilio, citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

165
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

A nuestro parecer, este planteamiento amplía en exceso el espectro de


protección del amparo contra leyes, pues no toda norma con su sola dación
puede configurar una vulneración o amenaza cierta e inminente a un derecho
constitucional.
En muchos casos, su emisión únicamente plantearía un supuesto remoto
o incierto de vulneración de derechos (por el tiempo que se requeriría para
que se configure o el estar supeditado al cumplimiento discrecional). Creemos
que en estos dos últimos casos no debería permitirse la interposición de un
amparo contra leyes, pues ello implicaría desnaturalizarlo y, además, limitar
la utilidad del proceso de inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto hasta este punto, consideramos que la tesis idónea
a asumir frente a este tema es una que permita la interposición de un amparo
contra una norma que vulnere derechos por lo establecido en su propio texto
y sin que requiera otro acto o disposición que desarrolle su contenido para
configurar esta violación. Este es, pues, el escenario de la tesis admisoria
moderada que procederemos a analizar.

3. Tesis admisoria moderada

Esta tesis admite la procedencia del amparo de manera directa, pero úni-
camente para cuestionar cierto tipo de normas: aquellas que la doctrina de-
nomina como autoaplicativas.

3.1. Sobre las normas autoaplicativas: Algunos caracteres para su de-


finición

Se alude a una serie de caracteres para definir los alcances de las


normas autoaplicativas, los que se pueden resumir en los siguientes:
- Producen efectos jurídicos (obligatoriedad) de manera inmediata
- No se requieren actos concretos posteriores a su emisión.
- Establecen en sí mismas un principio de ejecución, es decir, pueden
establecer un perjuicio con su sola entrada en vigencia.
- Fija en sí misma las situaciones abstractas que comprende (supuesto
de hecho) y los sujetos a los cuales se encuentra dirigida12.

12 La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y
heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir
a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfocado también en esta cuarta
característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en
que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob.
cit., p. 240.

166
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

Como se puede constatar, estas características finalmente apuntan a un


mismo sentido: una norma autoaplicativa es aquella que resulta de obligato-
riedad de manera inmediata (con su sola entrada en vigencia13). Ello, además,
sin requerir la emisión de dispositivos legales de rango inferior o de deter-
minados actos administrativos (reglas jurídicas intermedias14), o que se ve-
rifique un determinado hecho, para el despliegue de sus plenos efectos 15.
Se trata entonces de que establezca la obligatoriedad efectiva y actual
para las personas o categorías de personas que ella contempla, sin que exista
la necesidad de ningún acto distinto y posterior, en la medida en que con su
entrada en vigencia afecta las esferas, hipótesis y casos comprendidos en
ella16. Por lo tanto, y debido a que lleva implícito un principio de ejecución, con
su sola dación pueden afectar o vulnerar derechos17.
El texto inicial del CPConst. no ingresaba a esta diferenciación entre
normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y parecía limitar la procedencia
del amparo a los actos de aplicación de normas (y no a las normas en sí
mismas). Sin embargo, luego de la modificación de su artículo 3, en el año
2009, se estableció una definición a nivel normativo de aquello que debe en-
tenderse como norma autoplicativa. Se trata entonces de “aquellas cuya apli-
cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada”.
Parecería, entonces, que con ello ha adoptado el criterio de individua-
lización condicionada, que apunta a diferenciar aquellas disposiciones que
establecen obligaciones inmediatamente y sin someterse a algún hecho futuro
e incierto (normas autoaplicativas) de aquellas que requieren, para actualizar
su perjuicio, de un acto distinto que condicione su individualización, es decir,
que les otorgue la eficacia con la que no cuentan desde un primer momento18.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano también ha seguido
estos criterios para caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto de forma
previa a la entrada en vigencia del CPConst., como posteriormente a ella y,
luego, tras la modificación de la que fue objeto dicho cuerpo normativo.

13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contencioso-


Administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El
amparo. Segunda edición, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127.
14 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7.
15 COELLO CETINA, Rafael. “El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas”. En: Breviarios
Jurídicos. N° 12, Porrúa, México, 2003, p. 15, citado por ABAD, Samuel. El proceso constitucional
de amparo. Segunda edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 415.
16 BURGOA, Ignacio. “El juicio de…”. Ob. cit., pp. 237 y 238.
17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Ara, Lima, 2004, p. 252;
y DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico
peruano”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 7, Comisión Andina de Juristas, Lima,
1991, p. 70.
18 COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

167
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

Así, previamente a la entrada en vigencia del CPConst., el Supremo In-


térprete de la Constitución definía a una norma autoaplicativa o de eficacia
inmediata como “aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la rea-
lización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa,
en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que
entra en vigencia”19.
Posteriormente al primero de diciembre de 2004 (fecha en que entra en
vigencia dicho cuerpo normativo), también se planteó alguna definición de
los alcances del concepto de norma autoaplicativa, pese al silencio sobre
el particular en dicho texto legal. Justamente, la definición hoy recogida por
el CPConst. es la planteada en algunos pronunciamientos emitidos en dicho
periodo, que inciden en que “(...) sea por la amenaza cierta e inminente, o por la
vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia
que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta
contra esta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitu-
cionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”20.
Finalmente, y ya en el escenario de la Ley N° 28946, este criterio se ha
reiterado y devenido jurisprudencia consolidada (aunque aún no precedente
vinculante21); no obstante, se han formulado algunas precisiones para de-
terminar los supuestos procesales bajo los cuales se permite la interposición
de un proceso de amparo contra normas (escenario de las normas autoapli-
cativas, aunque no les otorga esa denominación en esta sentencia)22:
- Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando se configura amenaza cierta e inminente a derechos funda-
mentales.

3.2. Las normas heteroaplicativas

Por contraposición al concepto de normas autoaplicativas, se tiene al


de aquellas calificadas como heteroaplicativas. Este alude a normas que

19 A modo de ejemplo, STC Exp. N° 02308-2004-PA/TC, publicada el 15 de setiembre de 2005, f. j. 7.


20 STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC, f. j. 4.
21 Se formula esta precisión pues, ante la reiteración de este criterio, constituye, a tal caso,
doctrina jurisprudencial (en los términos del artículo VI del Título Preliminar del CPConst.), y no
precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.), pues no ha sido fijado
expresamente como tal por el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de ello, constituye una
alternativa jurisprudencial consolidada, que debe constituir pauta interpretativa para todos los
órganos jurisdiccionales.
22 Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores
pronunciamientos, STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, publicada el 6 de setiembre de 2008, f. j. 5.

168
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

requieren actos posteriores de aplicación o de ejecución como condición para


poder adquirir eficacia23.
Se trata de las denominadas leyes con efectos mediatos, es decir,
aquellas que “por su sola expedición no se engendra afectación alguna en
las situaciones prácticas en que opere, sino que se requiere la comisión
de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos
legales. En esta hipótesis, la observancia, el acatamiento de una ley se hacen
efectivos mediante un hecho posterior, por lo que su sola promulgación, su
mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la si-
tuación que va a afectar puesto que es indispensable la realización de un acto
de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma jurídica”24.

3.3. ¿Cuándo procede el amparo contra leyes?

Luego de plantear la distinción entre normas autoaplicativas y heteroa-


plicativas, es necesario determinar expresamente cuáles de ellas permiten la
procedencia del amparo contra leyes, en el marco de la tesis admisoria mo-
derada.
En ese sentido, consideramos que la posibilidad de interponer una
demanda de amparo directamente solo se presentaría –desde la tesis ad-
misoria moderada y a cuyos alcances nos adscribimos– ante la presencia de
una norma autoaplicativa, la cual produce efectos con su sola entrada en vi-
gencia y sin requerir actos o precisiones posteriores y, por lo tanto, generaría
en sí misma vulneraciones a derechos fundamentales25 (a modo de “perjuicio
o daño individual concreto y directo”26).
Una norma heteroaplicativa, al no producir efectos con su sola promul-
gación, no puede generar en sí misma situaciones contrarias a los derechos
fundamentales, sino que debe mediar un acto de ejecución o aplicación de
dicha norma (que, además, resulte lesivo de derechos) para que se habilite la
procedencia del amparo. Ello no implica –a diferencia del caso de las normas
autoaplicativas– dejar en indefensión al sujeto, sino que, al no haber pro-
ducido aun esta disposición ningún efecto (por ejemplo, al no definir cla-
ramente a los sujetos obligados o el ámbito objetivo o temporal de su apli-
cación), no se configura amenaza ni vulneración mientras no se realicen los
actos posteriores.

23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; STC Exp. N° 01314-2000-AA/
TC, f. j. 2; y, STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal b.
24 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.
25 BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires,
1969, p. 289.
26 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.

169
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

Al asumir esta tesis admisoria moderada, se plantean diversas razones


a fin de permitir la interposición de un amparo directamente contra normas
autoaplicativas27. Algunas de ellas las venimos ya enunciando, pues es claro
que si una ley (con su sola promulgación) compromete el pleno ejercicio de
derechos fundamentales, constituyéndose en –por lo menos– una amenaza
cierta e inminente, debería permitirse acudir al amparo directamente en razón
al carácter tuitivo que se reconoce a este proceso.
Así también, el alegar que lo contrario implicaría dejar en indefensión
al justiciable28 y que, por otro lado, al tratarse de una limitación al derecho
de acceso a la justicia (por impedirse acudir al amparo para cuestionar di-
rectamente una norma), esta debe interpretarse restrictivamente a fin de fa-
vorecer la efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pro-
nuncie sobre su pretensión29.
No obstante lo antes señalado, existe una razón a la que –a nuestro en-
tender– no se le otorga siempre la importancia debida. Ella se encuentra re-
ferida al tema de la objetivación del proceso de amparo30. Esta pretensión de
objetivar el proceso de amparo responde a reconocer que este proceso no es
únicamente una vía para tutelar derechos o intereses concretos de los justi-
ciables (pretensión que es, sin duda, su finalidad más importante), sino que
se buscan establecer ciertos criterios o parámetros de interpretación a partir
de la resolución de los casos que devengan en trascendentes para este fin.
Objetivar el amparo implica, en otras palabras, que el juez constitucional
debe reconocer en el amparo un medio para uniformizar ciertas pautas (y no
únicamente tutelar derechos). Ello incluso podría permitir que la última ins-
tancia que conoce de estos procesos (en nuestro caso, el Tribunal Constitu-
cional) únicamente admita aquellos casos que le permitan configurar estos
parámetros o criterios, sin por ello dejar en indefensión al justiciable, pues
cuenta con la posibilidad de acudir a las instancias inferiores para ver tu-
telados sus derechos.
Por las razones expuestas, consideramos que, de encontrarnos ante
normas autoaplicativas, debe permitirse la interposición de un proceso de

27 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., pp. 107 y
108, y “Algunas consideraciones sobre el amparo…”. Ob. cit., pp. 45 y 46.
28 STC Exp. N° 01152-1997-AA/TC, f. j. 2, literal b.
29 STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal c.
30 Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en:
<http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art09.pdf>, pp. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., p. 108, y “Algunas consideraciones
sobre el amparo…” Ob. cit., p. 46; y, LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las
recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1998,
pp. 115-151.

170
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

amparo contra leyes, lo cual ha sido también reconocido en el ordenamiento


jurídico peruano, como se verá inmediatamente.

II. El desarrollo en el caso peruano


El tema del amparo contra leyes ha sido también tratado a nivel nor-
mativo y jurisprudencial en el ordenamiento jurídico peruano. En ese sentido,
se tratará brevemente la regulación que se ha consagrado a nivel constitu-
cional y legal, y además lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre esta
materia.

1. El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993

La Carta de 1979, en su artículo 295, introdujo a nivel constitucional


el proceso de amparo en el sistema peruano. En dicho texto constitucional
no se hacía ninguna mención a su procedencia o improcedencia frente a
normas legales31. Ello probablemente respondía, como algunos señalaron en
su momento32, a la inexistencia de antecedentes nacionales al respecto y un
eventual desconocimiento de esta materia.
No obstante ello, al no existir una negación expresa de la Constitución, se
entendía que podía habilitarse la interposición de demandas de amparo para
cuestionar este tipo de actos. Ello en la medida en que este proceso cons-
titucional procedía en defensa de los derechos vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad, autoridad que podía también ser aquella que de-
sempeñaba funciones normativas33.
La Carta Constitucional peruana vigente, en su artículo 200, inciso 2 sí
acoge un planteamiento expreso en este tema y, al menos desde su tenor
literal, se trata de una tesis denegatoria del amparo contra leyes:
Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
(...)
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza

31 Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos
por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de hábeas corpus en lo que es
aplicable”.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas.
N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit.,
p. 434.
33 ABAD YUPANQUI, Samuel “El amparo contra…”, Ob. cit., p. 147; y El proceso constitucional... Ob.
cit., pp. 434-435.

171
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de


los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular (el resaltado es agregado).
El objetivo de quienes formularon la redacción final de dicho texto era
justamente cerrar de forma definitiva toda posibilidad de concesión de de-
mandas de amparos en estos casos34.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el solo tenor literal de un
dispositivo –incluso uno recogido en el texto constitucional– no puede limitar
la labor del intérprete. La Constitución no puede interpretarse de la misma
manera que una ley o cualquier norma de inferior rango. Si bien es posible
emplear los mismos métodos interpretativos, ellos no responden de manera
cabal a la naturaleza de la Constitución.
En ese sentido, la literalidad de una disposición constitucional es, úni-
camente, un referente que se ve matizado por las características de toda
Carta Constitucional (ser la norma suprema del Estado, producto de un pro-
cedimiento de elaboración diferente a las demás normas jurídicas, tener un
fin político, buscar limitar el ejercicio del poder, recoger los valores y prin-
cipios adoptados por determinada sociedad, actuar como un conjunto ar-
ticulador, y contar con normas de diferente eficacia en su interior: progra-
máticas y operativas)35 y los criterios interpretativos existentes (presunción de
constitucionalidad, concordancia interna, razonabilidad, previsión de conse-
cuencias, preferencia por los derechos humanos y fórmula política)36.
Entre estos criterios, guardan especial relevancia para este tema los
referidos a la unidad y coherencia al interpretar las disposiciones constitu-
cionales. Ello implica que no es posible atribuirles sentido de manera aislada
o llegando a mandatos contradictorios al ser ellas parte de un todo que
enmarca los lineamientos básicos de un Estado. Consideramos entonces
que, siendo consecuentes con estos criterios, la Carta Constitucional no
puede encomendar al Estado la misión de proteger a la persona humana –y,
por consiguiente, sus derechos– e impedir a cualquier sujeto cuyos derechos
se vean efectivamente amenazados o vulnerados por la expedición de una
norma legal el acudir a mecanismos para su protección.
Ahora bien, es preciso también tener en cuenta una característica esencial
al aproximarse a la Constitución con fines interpretativos: una interpretación

34 Debates Constitucionales para la Constitución de 1993, pp. 1734-1736.


35 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Modernas
Tendencias del Derecho en América Latina. PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ
RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores), I Convención Latinoamericana de Derecho, Grijley, Lima,
1997, pp. 120-123.
36 Ibídem, pp. 124-127.

172
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

de las normas contenidas en la Constitución no se produce de manera neutra,


sino que responde a un fin determinado, la tutela de derechos. Es por ello
que, en aplicación del principio favor libertatis o de preferencia por los de-
rechos, toda interpretación del texto constitucional debe buscar garantizar
en la mayor forma posible los derechos y, de ninguna manera, limitar irrazo-
nablemente su ejercicio o desproveerlos de mecanismos para su protección.
Es por todo lo señalado que hoy se entiende –casi de manera general–
que la improcedencia a que la Constitución alude en el caso del amparo no
puede ser entendida aplicable para todos los supuestos, sino que esta regla
debe armonizarse con la existencia de normas autoaplicativas37. Es así que
debe considerarse la causal de improcedencia del 200, inciso 2 como di-
rigida únicamente a los casos en que se busque inaplicar vía amparo una
norma heteroaplicativa. Sin embargo, de ninguna manera se puede impedir
que proceda una demanda de amparo contra una norma que de manera in-
mediata vulnere derechos, es decir, frente a las normas autoaplicativas38. En
dicho supuesto ya se configura un “peligro concreto y atendible para los fines
del amparo” (pues la norma no resulta imprecisa ni tiene una redacción que
haga indispensable el dictado de un decreto complementario)39.
Exigir un acto concreto de aplicación de una norma autoaplicativa
antes de habilitar la posibilidad de acudir al amparo no resultaría “constitu-
cionalmente razonable”40. Se constituiría en “un contrasentido exigirles a los
particulares que en esos casos de manifiesta afectación de sus derechos
esperen provocar una sanción o un acto de fuerza en su contra para que
recién puedan solicitar el amparo respecto de dispositivos que los vinculan
directamente, con el peligro de que pueda devenir inútil un amparo posterior
por haberse convertido el daño en irreparable”41. Ello en la medida en que con
su sola promulgación ya se vulneran derechos42.
No obstante ello, veremos cómo esta comprensión del tema en el caso
peruano tuvo que luchar contra el desarrollo legislativo insuficiente e incluso
contra el entendimiento del tema que tuvieron inicialmente algunos jueces, el
que únicamente logró ser enmendado sobre la base de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en relación con este tema y, actualmente, siguiendo
lo que ha sido recogido en el CPConst.

37 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad


Católica del Perú, Lima, pp. 70 y 71.
38 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p.
99; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 98 y 99.
39 RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128 y 129.
40 LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 130.
41 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75.
42 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo... Ob. cit., pp. 253 y 254, y Comentarios al
Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 119.

173
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

2. La regulación previa al CPConst.: ¿solo procede el amparo


frente a actos de aplicación de las normas?

La Ley N° 23506, Ley que regulaba los procesos de hábeas corpus y


amparo43, al igual que su norma complementaria, la Ley N° 2539844, no se
decantaba por adoptar claramente una tesis respecto a la procedencia del
amparo contra leyes, aunque –por los términos empleados– la pretensión pa-
recería dirigirse a un acto de aplicación de la norma legal, y no a la norma de
manera directa.
Si bien estos dispositivos no optaban por introducir expresamente como
causal de improcedencia de la demanda el que la presunta violación o
amenaza de derechos se basara en lo estipulado en una norma legal, tampoco
lo permitían expresamente. Por ello, lo que pretendía el legislador con dichas
normas era permitir el cuestionamiento de los actos realizados sobre la base
de normas inconstitucionales, mas no las normas en sí mismas45.

3. Jurisprudencia previa al CPConst.: ¿interpretación literal de


la Constitución?

Tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, la jurisprudencia


peruana progresivamente ha llegado a la comprensión de que es preciso
trascender el tenor literal de lo establecido por el artículo 200, inciso 2, y
optar por una interpretación conforme con todo ese cuerpo normativo y, en
ese sentido, admitir la procedencia de un amparo contra una norma autoapli-
cativa, sin mediar ningún acto de aplicación. A fin de ilustrar ello, se reseñará
brevemente alguno de los postulados del Tribunal Constitucional en dicho
sentido.
Uno de los primeros pronunciamientos en que el supremo intérprete de la
Constitución admitió la procedencia de un amparo contra normas fue el caso
Elva Bertila Martínez Miraval46. En él, una empleada civil de la sanidad soli-
citaba la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 030-97 y, por consiguiente,
su restitución en el grado de Teniente Efectivo del Servicio de Sanidad de la
Policía Nacional, del que había sido despojada con sustento en dicho decreto.
En este caso, aun cuando el Tribunal Constitucional terminó declarando

43 Ley N° 23506, Artículo 3.-


“Las acciones de garantía proceden aun en el caso que la violación o amenaza se base en una
norma que sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se
apreciará en el mismo procedimiento”.
44 Ley N° 25398, Artículo 5.-
“No derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al
caso concreto”.
45 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra…. Ob. cit., p. 147.
46 STC Exp. N° 01152-1997-AA/TC.

174
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

improcedente la demanda –alegando que debía mediar la reglamentación de


este decreto para constituirse en lesivo de derechos– tuvo la oportunidad de
establecer una importante distinción frente a la procedencia de un amparo
ante normas autoaplicativas y heteroaplicativas.
En dicha sentencia se indica que, aun siendo la regla la imposibilidad de
cuestionar una norma al interior de un proceso de amparo, el juez no puede
–por la sola presencia de una norma– desestimar la pretensión, sino que
debe otorgar un tratamiento diferenciado según la naturaleza de la norma
en cuestión. Siguiendo ello, de tratarse de una norma cuya eficacia se en-
cuentra condicionada a la realización de actos de aplicación (normas hete-
roaplicativas) es pertinente declarar la improcedencia –tal como sucedía en
este caso–, mas no en el supuesto de normas que no requieren estos actos,
es decir, de normas autoaplicativas47.
Este criterio es reiterado en el caso Demetrio Chávez Peñaherrera48. El
demandante solicitaba la inaplicabilidad de la Ley N° 26697 por considerar
que se vulneraban sus derechos a la presunción de inocencia, al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Constitucional es-
tablece –apoyándose en lo ya establecido en la sentencia recaída en el Exp.
N° 01152-1997-AA/TC– que no se encontraba facultado para declarar inad-
misible esta demanda, al estar frente a una norma autoaplicativa49.

47 “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir
que, siendo la regla general, el que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda
cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo
200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, que los Jueces y Magistrados
de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso
constitucional se solicite una declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su
incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se
deberá de observar:
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es,
si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre
condicionada a la realización de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el
juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no se
materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y,
b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia
no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de
ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que de optarse por una interpretación rígida del
referido precepto contenido en el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado,
supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedará
en total indefensión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con
la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima
fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad” (Ibídem,
f. j. 2).
48 STC Exp. N° 01136-1997-AA/TC.
49 “[P]ara el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo
del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la
regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando
se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de
situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que
para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fundamento de la Sentencia recaída

175
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

Este planteamiento se ve consolidado en el caso Aurelio Pun Amat50.


En el marco del cese en sus labores de Fiscal Provincial por el Decreto Ley
N° 25446, sin motivar las razones para que ello se produzca, y la prohibición
de iniciar proceso de amparo para cuestionar los efectos del dicha norma
(Decreto Ley N° 25454), el demandante interpone una demanda de amparo a
fin de que se le declaren inaplicables estos dispositivos por considerar que se
violan sus derechos a permanecer en el cargo mientras observe una conducta
e idoneidad propias del mismo cargo y de acceso a la justicia.
El Tribunal Constitucional, en este caso, declara fundada la demanda
al determinar que estos decretos leyes ostentan naturaleza autoaplicativa.
Aprovecha la oportunidad también para establecer, y de manera bastante
más esquematizada que en anteriores pronunciamientos, la diferencia de tra-
tamiento entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas que facultaría a la
procedencia de una demanda de amparo en este último caso (de vulnerar
dichas normas derechos fundamentales), incluso ante la previsión del texto
constitucional de 1993 en su artículo 200, inciso 251.
Es importante precisar que no se trata de planteamientos aislados, sino
que el Tribunal Constitucional ha recogido en posteriores pronunciamientos
este procedimiento de, primero, distinguir el tipo de norma de la cual se trata,

en el Exp. N° 01152-1997-AA/TC, sí es viable interponer la acción constitucional correspondiente


directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su
inaplicabilidad, como se ha hecho en el presente caso” (STC Exp. N° 01136-1997-PA/TC, f. j. 2).
50 STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC.
51 “Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentación de la demanda, el inciso 2) del artículo
200 de la Constitución de 1993 haya previsto que el amparo no procede contra normas legales,
de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en ningún supuesto o circunstancia
pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como
consecuencia de la vigencia de una norma, ya que:
a. La limitación establecida en el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende
impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales,
se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento
existen otros procesos, como la Acción de Inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente
preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado.
b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicación de una ley o una
norma con fuerza de ley en el amparo, esta garantía constitucional no pueda servir para resolver
la pretensión de fondo, pues en tales casos el juez constitucional debe reparar acerca de la
estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma
tiene su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no
podrá optar por la inaplicación de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos
actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica.
c. Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra
sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de
entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos
subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una
interpretación literal del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en
absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque,
tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede
interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en
el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se
pronuncie respecto de su pretensión” (STC Exp. N° 01122-2000-AA/TC, f. j. 5).

176
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

y, segundo, si se trata de una norma autoaplicativa, habilitar la procedencia


de una demanda de amparo contra ella, o, en el escenario de una norma he-
teroaplicativa, exigir que se produzca un acto de aplicación para admitir a
trámite la demanda de amparo52.
Así, por ejemplo, en la línea de admitir el amparo contra normas auto-
aplicativas (entendiéndolo como uno de los supuestos de procedencia del
amparo53), ha precisado que la prohibición del artículo 200, inciso 2 se cir-
cunscribe al supuesto en que se pretenda emplear el proceso de amparo para
eliminar una norma del ordenamiento jurídico con efectos generales, pero no
de buscar que dicha norma se declare inaplicable para un caso concreto y
con efectos solo para el demandante54, indicando expresamente que lo con-
trario sería dejar en indefensión al justiciable55.
Ahora bien, estos avances en la jurisprudencia peruana no fueron
plasmados en la versión original del CPConst, pero fueron incorporados en la
modificación de la que fuera objeto en el año 2006 (mediante Ley N° 28946).

52 CASTILLO, Luis. Comentarios al Código…. Ob. cit., pp. 119 y 120.


53 STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC (Caso Taj Mahal Discoteque y otra), f. j. 6.
54 STC Exp. N° 01311-2000-AA/TC (Caso British American Tobacco –South America– Ltd.
Sucursal del Perú): “Si bien el artículo 200, inciso 2, de la Constitución dispone que la acción
de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibición se refiere
a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la
inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga
omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de
amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la
Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y
con efectos solo para el demandante (...)” (f. j. 1).
55 RTC Exp. N° 02308-2004-AA/TC (Caso Máximo Agustín Mantilla y otros): “[L]a procedencia de
este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio
sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia
inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto
posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia
plena en el mismo momento en que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales,
el amparo sí podrá prosperar, no solo porque, de optarse por una interpretación literal del inciso
2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, se dejaría en absoluta indefensión al
particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una
limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma
extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable
a la plena efectividad del derecho de obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de
su pretensión” (f. j. 7).
Entiende, así, que lo que se prohíbe con el artículo 200 inciso 2 de la Constitución no es cuestionar,
mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino
que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se
pretenda impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley (f. j. 5).
Esta argumentación es además plasmada en posteriores pronunciamientos como la STC Exp.
N° 07339-2006-PA/TC, ff. jj. 24-30 (publicada el 8 de agosto de 2007) y la RTC Exp. N° 02942-
2007-PA/TC, f. j. 2 (publicada el 9 de junio de 2008).

177
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

4. El CPConst. y su regulación originaria: ¿menor protección?

El artículo 3 del CPConst., en su versión original, regulaba la proce-


dencia del amparo frente a actos basados en normas, sin afirmar o denegar
la eventual procedencia de un amparo (o algún otro proceso constitucional de
libertad) directamente frente a la dación de una ley56.
De primera impresión, ello parecía determinar que únicamente era
posible el cuestionamiento de actos de aplicación de las normas, y no de las
normas en sí mismas. En su momento nos decantamos por un planteamiento
en contrario; es decir, admitiendo el amparo contra normas autoaplicativas.
Ello máxime cuando el tenor literal de dicho artículo no era muy diferente del
hasta ese momento vigente en la Ley N° 23506, texto que no había impedido
al Tribunal Constitucional el admitir amparos contra normas autoaplicativas57.
Seguíamos así lo ya planteado al respecto por otros autores según
los que se debía continuar con la línea jurisprudencial seguida hasta ese
momento, en una lógica de preferencia por la mayor y mejor tutela de de-
rechos58. Además, incluso algunos de dichos autores precisaban que la falta
de una disposición expresa en dicho sentido dentro del CPConst. implicaba
únicamente que ello había sido reservado para el desarrollo jurisprudencial
(que lo permitía) y no impedía la procedencia de una demanda de amparo
contra normas autoaplicativas59.
Ello fue entendido de esa manera también por el Tribunal Constitucional.
Así, a modo de ejemplo, se pueden resaltar algunos pronunciamientos que
han tratado este tema.
En la sentencia del caso Confederación General de Trabajadores del
Perú60, publicada el 25 de diciembre de 2005, lo que permitió que procediera
la demanda interpuesta contra un Decreto de Alcaldía que restringía –ilegíti-
mamente, a criterio del Tribunal– el derecho de reunión con su sola entrada
en vigencia y, por lo tanto, podía calificarse como autoaplicativo. En dicho
pronunciamiento se afirmó –al igual que en el caso antes citado– que la im-
procedencia del amparo contra normas se circunscribía a las normas hete-
roaplicativas, pues en dichos casos no se configuraba una amenaza cierta e

56 Código Procesal Constitucional (versión original), Artículo 3.- Procedencia frente a actos
basados en normas
“Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación
de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.
57 Así, nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes”. En: Derechos
Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy
(coordinador). Jurista, Lima, 2005, pp. 235 y 236.
58 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal... Ob. cit., p. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 443.
60 STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC.

178
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

inminente de afectación de los derechos fundamentales ni un acto lesivo de


tales derechos61.
Sin embargo, el Supremo Intérprete de la Constitución, como se adelantó,
al verificar las posibles definiciones de normas autoaplicativas, agrega
algunas pautas sobre este tema en su pronunciamiento. Por ello, luego de
distinguir el supuesto de las normas heteroaplicativas de aquellas autoapli-
cativas, distingue dos supuestos dentro de esta última categoría62:
- Aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una in-
cidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos: en este su-
puesto procedería el amparo –a decir del Tribunal– porque la norma
constituye en sí misma un acto –normativo– contrario a los derechos fun-
damentales.
- Aquellas otras normas que determinan que dicha incidencia se producirá
como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada: en
este caso procedería el amparo pues el contenido dispositivo inconstitu-
cional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza
cierta e inminente a los derechos fundamentales.
En lo referente a este tema, hace además una importante observación:
debido a que la disposición que declara la improcedencia de un amparo contra
leyes (en determinados supuestos) establece restricciones al derecho funda-
mental de acceso a la justicia, como manifestación de la tutela jurisdiccional
efectiva debe interpretarse bajo un criterio pro actione, a fin de que la persona
afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoa-
plicativa no se encuentre inerme e indefensa frente a ella63.
Entonces, se procura brindar sentido a la supuesta improcedencia del
amparo contra leyes dispuesta en la Constitución al señalar que:
“Una lectura literal de la parte pertinente del artículo 200.2 de la Cons-
titución, permitiría sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y
es que mientras la referida disposición constitucional alude a la imposi-
bilidad de plantear amparos contra normas legales, la disposición cues-
tionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino
reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. Sin embargo, [el Tribunal
Constitucional] aprecia, tras una interpretación teleológica del aludido
artículo 200.2 de la Carta Fundamental, que esta disposición tiene por
propósito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en
una vía en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional
de la generalidad de las normas (no solo las legales), con el propósito

61 Ibídem, f. j. 3.
62 Ibídem, f. j. 4.
63 Ibídem, f. j. 5.

179
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento


jurídico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al
proceso de inconstitucionalidad (artículo 200.4) –en lo que a las normas
de rango legal respecta–, y al proceso de acción popular (artículo 200.5)
–en lo que a las normas de rango infralegal se refiere–”64.
Si bien se trata de una sentencia que constituye aquella que, de manera
más completa, refleja el avance jurisprudencial durante esta etapa, ya se
había formulado previamente una interpretación de los alcances del referido
dispositivo constitucional, que solo impedía el cuestionamiento, en abs-
tracto, de leyes mediante amparo. En tal sentido, se señala que “el segundo
párrafo del artículo 200, inciso 2), de la Constitución debe interpretarse en
el sentido de que no cabe que mediante el amparo se cuestione una ley
cuando el propósito de esta sea poner en tela de juicio su validez en abs-
tracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existe otro proceso –el de
inconstitucionalidad–, cuyo objeto, precisamente, es preservar la condición
de la Constitución como Ley Suprema del Estado”65.
De igual manera, ello derivaba de seguir la línea jurisprudencial ya fijada
sobre tal materia, señalando además de manera expresa que no existía exi-
gencia de agotamiento de vía previa en este supuesto, en los términos si-
guientes:
“En diversa jurisprudencia, [se] ha señalado que no procede el amparo
directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos pos-
teriores; contrario a ello, sí procede cuando el acto lesivo es causado
por normas autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto
posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vi-
gencia de la propia norma (SSTC Exps. N°s 01314-2000-AA/TC, 00504-
2000-AA/TC, 00830-2000-AA/TC, 02670-2002-AA/TC, 00487-2003-AA/TC).
Lógicamente, no resultaría exigible el agotamiento de la vía previa en
el caso de normas autoaplicativas pues, al ser susceptibles de afectar
derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía
podría convertir en irreparable la agresión. Más aún, al no requerir actos
concretos de afectación, haría inviable un pronunciamiento por parte del
Tribunal administrativo”66.
Posteriormente, se continúa con este tratamiento de la materia, pues los
mismos criterios se siguen en la sentencia del caso Pesquera Mistral S.A.67,
se indicó de manera clara los alcances de la prohibición del artículo 200,

64 Ibídem, f. j. 2.
65 RTC Exp. N° 02308-2004-AA/TC, f. j. 6.
66 STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, publicada el 30 de junio de 2005, f. j. 7.
67 STC Exp. N° 05719-2005-PA/TC.

180
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

inciso 2. En ese sentido, se afirmó que ella no impedía cuestionar mediante


el proceso de amparo aquellas normas que pudieran resultar lesivas en sí
mismas de derechos fundamentales, sino que buscaba limitar a quienes pre-
tendieran cuestionar en abstracto la validez constitucional de una norma con
rango legal68, pues ello sería contrario a una interpretación sistemática de la
Constitución (al existir otros procesos que apuntaban a ello)69. Se estableció,
además, que debía distinguirse claramente los supuestos de amparo contra
leyes de los que apuntaban a interponer una demanda de amparo contra
actos sustentados en la aplicación de una ley70, procediendo lo primero úni-
camente de tratarse de normas operativas o de eficacia inmediata71 para de
esa manera evitar dejar en indefensión al justiciable72.
Como se constatará posteriormente, este criterio será mantenido inva-
riable por el Tribunal Constitucional, incluso posteriormente a la modificatoria
del artículo 3 del CPConst. mediante la Ley N° 28946.

5. Modificando el Código Procesal Constitucional: la Ley


N° 28946 y el desarrollo jurisprudencial

5.1. La Ley N° 28946 y sus aportes

Ahora bien, y tal como ya se ha señalado, la regulación de este tema ha


sido objeto de una modificación mediante la Ley N° 28946, publicada el 24 de
diciembre de 2006.
Es así que el nuevo texto del artículo 3 del CPConst. plantea lo siguiente:
Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
“Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como
sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá,
además, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que
han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control
difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

68 Ibídem, f. j. 41.
69 Ibídem, f. j. 42.
70 Ibídem, f. j. 43.
71 Ibídem, f. j. 44.
72 Ibídem, f. j. 45.

181
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resolu-


ciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo
precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio
alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de
la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a
la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio,
no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de
acción popular.
La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de
la ley”.
Las previsiones que introduce esta nueva regulación son las siguientes73:
- Se agrega expresamente que el acto que se constituye en amenaza o
violación de derechos debe tener como sustento una norma autoapli-
cativa.
- Se plantea una definición de norma autoaplicativa como aquella cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada.
- Se establece la exigencia de que las decisiones que inapliquen una de-
terminada norma deben cumplir con la exigencia de ser elevadas en
consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
- Se limitan los efectos de la eventual inaplicación al caso concreto.
- Se prevé que ello se aplica con los mismos alcances para los dispositivos
legales de inferior jerarquía.
- Se señala que la consulta se hace en interés de la ley.
Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas precisiones. En primer
lugar, el tenor literal del texto de este artículo actualmente vigente parecería
inducir a pensar que solo pueden interponerse demandas de amparo contra
normas autoaplicativas, y no contra los actos en aplicación de dichas normas
o de normas heteroaplicativas. Aunque debe admitirse que la redacción

73 Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del CPConst. Sin
embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15–
otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar específico de cuestionarse
normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento general que la
apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.

182
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

del contenido del dispositivo parecería apuntar a ello, dicha interpretación


resultaría contraria con la Constitución. Ello en la medida en que limita el
ejercicio del control difuso, atribución de los órganos jurisdiccionales habi-
litada en la Constitución y que, por lo tanto, no requiere de un desarrollo le-
gislativo para su efectivo ejercicio74.
Por otro lado, y ya en el escenario del amparo contra leyes, la definición
de norma autoaplicativa allí planteada parece recoger aquella que el Tribunal
Constitucional había delimitado en algunas de sus sentencias. Es cierto que
podrían haberse enumerado algunos caracteres distintivos, recogiendo lo
que la doctrina y la jurisprudencia han determinado como elementos caracte-
rísticos de una norma autoaplicativa.
No obstante ello, el carácter inmediato e incondicionado en que una
norma pueda producir efectos podría agrupar los cuatro caracteres que en
su momento se señalaran: obligatoriedad de manera inmediata, sin requerir
actos concretos posteriores a su emisión, consagrando en sí mismas un
principio de ejecución y delimitando claramente su ámbito de aplicación
subjetivo, objetivo y temporal.
Nótese, eso sí, que esta definición supedita el hecho de que una norma
sea autoaplicativa a que esta haya entrado ya en vigencia, situación que apa-
rentemente eliminaría de su ámbito de aplicación a toda norma que no cum-
pliera con dicho requisito. Sin embargo, incluso ante dicha opción legislativa,
el Tribunal Constitucional ha permitido que procedan amparos contra normas
que, en estricto, aún no se encuentran vigentes (por encontrarse dentro del
periodo de vacatio legis), al considerar que ello ya constituye el supuesto de
amenaza cierta e inminente75 76.
En lo referente a la elevación en consulta de las sentencias que aplican
control difuso, se ha extendido al proceso de amparo la previsión que ya se
encontraba recogida en términos similares en el artículo 14 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial77, lo que para algunos nunca debió suceder debido

74 Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 433.
75 STC Exp. N° 05731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
76 La fecha que figura en la sentencia es del 21 de agosto de 2006; sin embargo, su fecha de
publicación es del 9 de agosto de 2007, esto es, posterior a la modificatoria en este tema del
CPConst. (diciembre 2006).
77 Ley Orgánica del Poder Judicial, Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y
control difuso de la Constitución
“De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual],
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de
casación.

183
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

a que se trata de un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales78.


Ello, en su momento, motivó a que se formularan cuestionamientos tanto al
hecho de que sea la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la que
deba conocer ello en consulta, y no el Tribunal Constitucional, organismo que
se encarga de conocer de dichos procesos en última instancia (artículo 202,
inciso 2, de la Constitución) y que la eventual demora en resolver de dicho
órgano jurisdiccional desnaturalice el carácter urgente de este proceso79.
Otro tema pasible de comentario es el referido a que la eficacia de este
pronunciamiento se limita únicamente al caso concreto, lo cual no parece
condecirse con la existencia de mecanismos para extender los efectos de los
pronunciamientos más allá de los intervinientes en el proceso80, tales como los
efectos inter pares (aplicar un determinado pronunciamiento a todos aquellos
que se encuentren en la misma situación a modo de pares), el estado de
cosas inconstitucionales (advertir una situación que resulta en sí misma in-
constitucional y que, por lo tanto, se declara como tal de manera general), la
doctrina jurisprudencial (con los alcances de lo hoy regulado en el artículo VI
del Título Preliminar del CPConst.81), o el precedente vinculante (artículo VII
del Título Preliminar del CPConst.82). Consideramos que si bien en principio
los efectos del amparo se extienden a las partes, las herramientas que se
acaban de enunciar pueden ser empleadas por el juez constitucional en una
lógica de dar una mejor tutela a los derechos fundamentales de las personas,
finalidad que motiva este tipo de procesos, lo que incluye también el es-
cenario del amparo contra leyes83.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la
elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.
78 En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 451.
79 Ídem.
80 Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448 y 449.
81 Artículo VI.- Control difuso e interpretación constitucional
“Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
82 Artículo VII.- Precedente
“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente”.
83 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos,
especialmente la del precedente vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales
(esta última, por primera vez, en la STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, f. j. 18 y ss).

184
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

5.2. Interpretación desde la jurisprudencia posterior a la Ley N° 28946

Ahora bien, durante la vigencia de este texto reformado del artículo 3 del
CPConst. también se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. En líneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto
a la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la proce-
dencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los es-
cenarios.
En esa línea, se identificaron como supuestos procesales para admitir
la procedencia del amparo los siguientes84:
- Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta
e inminente de los derechos fundamentales, que representa el contenido
dispositivo constitucional de una norma inmediatamente aplicable.
Se establece, entonces, de manera expresa la exigencia de que se
valore si la norma legal de la cual se trate –que debe cumplir además los re-
quisitos para poder ser calificada como autoaplicativa– configura una vulne-
ración o amenaza de derechos fundamentales y, únicamente de cumplir ello,
se admite la procedencia del amparo.
Por lo tanto, como ya se había hecho durante la vigencia del texto original
del artículo 3 del Código Procesal Constitucional, se ha señalado que el
proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, entendidas como
aquellas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurídicos in-
mediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecución o aplicación
para que generen o produzcan efectos85 86.
En esta construcción jurisprudencial, también se han incluido precisiones
específicas respecto de la prescripción del proceso de amparo frente a las
normas autoaplicativas, indicando que se trataría de una afectación de ca-
rácter continuado mientras que la norma no sea derogada o declarada in-
válida. En tal sentido, el criterio sentado en los siguientes términos:

84 STC Exp. N° 06301-2006-PA/TC, publicada el 1 de setiembre de 2008, f. j. 5. En los mismos


términos en la STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5.
85 STC Exp. N° 02389-2009-PA/TC, publicada el 17 de diciembre de 2009, f. j. 2.
86 De igual manera, en la STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, ff. jj.
2 y 3, en la que se entiende a las normas autoaplicativas como “(...) aquellas normas creadoras
de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”, categoría
dentro de la cual se incluye a las “normas que dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos
administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones”. En el mismo sentido, en la STC
Exp. N° 01405-2010-PA/TC, publicada el 14 de enero de 2011, ff. jj. 4-7, indicando que ello se
verifica expresamente para las normas de carácter tributario.

185
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

“De igual forma, conviene expresar que la prescripción en el amparo


contra normas autoaplicativas tiene un tratamiento particular. En efecto,
la norma autoaplicativa impugnada establece un mandato a la entidad
demandante de entregar cierta cantidad de dinero a la demandada,
cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, inci-
diendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal
mandato no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma,
sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto
la norma no sea derogada o declarada inválida. Es decir, que la norma
se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad, lo que permite ad-
vertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por lo
tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta
al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal
Constitucional”87.
Se prosigue con esta clara distinción entre el denominado amparo
contra leyes frente al amparo contra actos de aplicación de leyes, que
merecen, sin duda, tratamientos diferenciados. En tal sentido, la interpre-
tación que efectúa el Tribunal Constitucional es como sigue:
“Por ello, este Colegiado advirtió la necesidad de distinguir entre lo que
es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en
rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicación
de una ley. Así, en relación al primero de ellos, la procedencia de este
instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se
le imputa el agravio sobre un derecho fundamental sea una norma ope-
rativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya
aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto pos-
terior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida que ad-
quiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas afecten directamente derechos sub-
jetivos constitucionales, el amparo podrá prosperar, no solo porque de
optarse por una interpretación literal de la citada disposición se dejaría
en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbi-
trario, sino además, porque tratándose de una limitación del derecho de
acceso a la justicia constitucional, esta debe interpretarse en el sentido
más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión
judicial que se pronuncie respecto del fondo de su pretensión.
Con relación al supuesto referido a la procedencia del proceso de amparo
contra actos basados en la aplicación de un ley, se ha establecido que,
en la medida que se trata de normas legales cuya eficacia y, por lo tanto,
eventual lesión, se encuentra condicionada a la realización de actos

87 STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, f. j. 4.

186
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

posteriores de aplicación, su procedencia ha de responder a los criterios


que se indican a continuación”88 89.
Adicionalmente, se ha precisado que la sola existencia de un deber de
reglamentación no resulta definitivo para calificar a una norma como hete-
roaplicativa, sino que resulta determinante analizar el contenido de la norma
así como sus efectos sobre los derechos fundamentales presuntamente vul-
nerados:
“[E]l deber de reglamentación establecido en una norma, si bien puede
ser un indicio razonable del carácter heteroaplicativo de la misma, no
constituye per se un dato determinante y definitivo para arribar a dicha
conclusión, máxime si como es evidente resulta perfectamente posible
que una norma autoaplicativa sea, a su vez, objeto de una ulterior regla-
mentación. De modo tal que para determinar si la norma impugnada en
un proceso de amparo satisface o no el requerimiento de la autoaplica-
tividad, es necesario analizar dicha norma en su integridad atendiendo
a los efectos que ella despliegue sobre los derechos fundamentales
invocados”90.
Frente a las sentencias brevemente analizadas, podemos constatar en-
tonces la clara toma de posición del Tribunal Constitucional peruano por
admitir el amparo contra normas autoaplicativas, incluso formulando impor-
tantes precisiones jurisprudenciales frente a temas como el cómputo del
plazo de inscripción o el modo de calificación de una norma como autoapli-
cativa o heteroaplicativa.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una opción adoptada
incluso antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional,
en el marco de su regulación inicial y también frente a la modificatoria que el
artículo 3 (el que regula esta materia) fuera objeto.

Reflexiones finales
Como se puede constatar, esta causal de procedencia –o improce-
dencia– del amparo (según como se la mire), ha sido materia de análisis doc-
trinario, legal y jurisprudencial, que ha ido consolidando sus alcances, espe-
cialmente al distinguir entre las ya conocidas categorías de normas autoapli-
cativas y heteroaplicativas.

88 STC Exp. N° 05397-2008-PA/TC, publicada el 25 de enero de 2010, ff. jj. 2-4.


89 Este criterio, en términos similares, se ha reiterado en la RTC Exp. N° 00615-2011-PA/TC,
publicada el 26 de abril de 2011, ff. jj. 5-7.
90 RTC Exp. N° 02317-2009-PA/TC, publicada el 15 de marzo de 2011, f. j. 4.

187
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

El Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, y la propia le-


gislación vigente ha optado por la tesis admisoria moderada frente a esta
materia, consolidando este escenario actualmente existente que opta cla-
ramente por la procedencia del amparo contra leyes (que puedan calificarse
como autoaplicativas, incluso pese al tenor literal del artículo 200, inciso 2, de
la Constitución vigente).
Las dudas o interrogantes sobre la materia que pudieron suscitarse ante
el silencio del Código Procesal Constitucional, en su versión original, han sido
dilucidadas en el sentido de que frente a las previsiones –y la falta de estas–
en la ley, debía mantenerse la opción de admitir el amparo.
Es importante, además, reiterar nuestra consideración –expresada en
trabajos previos sobre la materia– de que admitir un amparo contra una
norma legal no implica una desnaturalización de este proceso constitucional,
sino que simplemente permite la protección de quienes vean vulnerados sus
derechos directamente por el texto de una norma. En ese sentido, no se debe
perder de vista que la acción u omisión de autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza derechos (y que, por lo tanto, habilita acudir a un
amparo) puede darse a nivel normativo y sin que, para se configure dicha
afectación, deban mediar actos o reglamentación.
Por todo ello, nos mantenemos en la firme convicción de que debe conti-
nuarse con la línea jurisprudencial ya consagrada de permitir la procedencia
de demandas de amparo contra normas autoaplicativas. Ello, a nuestro
parecer, sería la única alternativa para no dejar desprotegido al justiciable
frente a los involuntarios errores –y a los manifiestos abusos– en que pueden
incurrir las autoridades encargadas de dictar dispositivos legales, evitando
así que se pueda consagrar una esfera exenta de control judicial en la cual se
atente o lesione contra derechos fundamentales.

188
Amparo contra resoluciones
judiciales
Jose Miguel Rojas Bernal*

Introducción. I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de de-


limitación. 1. La fórmula de la cuarta instancia. 2. La fórmula del derecho
constitucional específico (fórmula “Heck”). 3. La fórmula de la pendiente
inclinada, o del “tanto más, cuanto más”. 4. El modelo de los déficits de
Hans Peter Schneider. II. El control de las resoluciones judiciales en la ex-
periencia comparada. III. El amparo contra resoluciones judiciales en el
Perú: evolución y régimen vigente. 1. Un poco de historia. 2. Estado actual
de la cuestión. IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones ju-
diciales: algunas cuestiones de interés. 1. Notificación a las partes e inter-
vención de terceros. 2. Plazo para presentar la demanda. 3. Firmeza de la
resolución judicial. 4. Juez competente. 5. ¿Procede dictar medida cautelar
y actuación inmediata? 6. Órdenes que puede contener la sentencia.
V. Amparo contra amparo y demás modalidades. 1. El amparo contra amparo
como expresión particular del amparo contra resoluciones judiciales. 2. El
contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano. 3. Evo-
lución de la institución. 4. Régimen actual. 5. Tres supuestos adicionales.

Introducción
En un Estado constitucional, se ha dicho con razón, la constitucionalización
del ordenamiento jurídico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite
grados o intensidades. Esa gradualidad depende de múltiples factores, y no
solo de que la Constitución sea un texto rígido: es también necesario que esta
goce de una efectiva garantía jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance
a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores
ejerzan una fuerte influencia sobre el debate político1.

* Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Egresado de la Facultad de Derecho de la


Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Derecho Consti-
tucional, Derecho Procesal Constitucional y Argumentación Jurídica. Miembro de Constitucio-
nalismo Crítico.
1 GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento. Concepto y condiciones”. En:
el libro recopilatorio Interpretación, Estado y Constitución. Ara, Lima, 2010, pp. 155-166.

189
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Es obvio que, de allí a afirmar que en un Estado de este signo “todo


puede ser constitucionalizado”2, hay un solo paso. Y es que, a pesar de
ser una cuestión gradual, la constitucionalización del ordenamiento jurídico
conlleva siempre una tendencia por entender al “control constitucional” como
si de un “supra-poder” se tratara. Se traslada así, casi miméticamente, un ar-
gumento atinente a la jerarquía del parámetro de control (la supremacía nor-
mativa de la Constitución), a un escenario típicamente competencial (qué
debe ser controlado y quién debe ser el contralor).
La práctica ha demostrado que esta “confusión” es particularmente
notoria, por lo que se refiere a sus consecuencias, en dos ámbitos muy espe-
cíficos: el control de la obra del legislador y el control sobre las resoluciones
judiciales. En ambos casos, el tema de los “límites” a la justicia constitucional
constituye una frase de estilo y, aunque planteando problemas distintos, la
comparación de estos dos tópicos puede ser útil para conocer un asunto que
precede a todo esfuerzo teórico de “delimitación”, a saber: cuál es o debe ser
el “alcance” del control constitucional.
Alexy ha resumido bien las críticas que se ciernen sobre el control cons-
titucional cuando es el Parlamento el sujeto controlado3. El argumento es
que, o bien el modelo de principios que la Constitución consagra dice “de-
masiado poco” a los operadores jurídicos, pues le resta fuerza a los derechos
sacrificándolos en el “altar” de la ponderación (Habermas); o bien le dice “de-
masiado” o “más de la cuenta” al legislador, el que pierde su autonomía frente
a un texto superlegal que es como un “huevo jurídico ordinario”, del cual
todo surge, desde el Código Penal hasta la ley sobre la fabricación de termó-
metros (Forsthoff).
Para hacerle frente a estos reparos, Alexy formula su conocida distinción
entre Constitución como “orden marco” y como “orden fundamental”. La idea
primordial es que aquellos principios, si bien ordenan y prohíben algunas
cosas al legislador democrático (dentro del marco de lo “constitucionalmente
necesario” y lo “constitucionalmente prohibido”), también le deja otros varios
asuntos a su regulación discrecional (lo “constitucionalmente posible”),
aunque sea cierto también que aquellas órdenes y prohibiciones componen
un orden que es “fundamental” porque deciden cuestiones trascendentales
para la sociedad en su conjunto.

2 “Una constitución densamente rematerializada, el constitucionalismo de los derechos, propicia


un enfoque diferente donde ya no cabe hablar por un lado de cuestiones constitucionales y, por
otro, de cuestiones de Derecho ordinario, porque todas están o pueden ser constitucionalizadas”
PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto 2004, p. 71.
3 ALEXY, Robert: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, pp. 13-17.

190
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Todo esto explica bien por qué, cuando a la fuerza normativa de la Cons-
titución se opone el principio de autonomía del legislador, la doctrina sugiere
resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la
propia Constitución asigna a cada órgano constitucional.
Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es
ejercido sobre una resolución judicial. El asunto reproduce aquí una tensión
entre, por un lado, la pretensión de unidad del ordenamiento jurídico y el ideal
de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a
la competencia que ostenta la jurisdicción ordinaria para resolver los asuntos
de Derecho Privado. Más aún, si reparamos en que toda resolución judicial
firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garantía de seguridad jurídica,
tenemos que su control constitucional presupone, ni más ni menos, que la de-
rrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no
su encarnación misma.
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitución no dice, o no dice con
claridad, cuáles son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva
y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden
a la legislación infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la
mayoría de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, de-
claran expresamente que los jueces están vinculados en principio a la ley,
pero en definitiva a los principios y valores de la Constitución, cuya aplicación
deben preferir.
Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitación competencial entre
la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el
término, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan
cabalmente su función pacificadora de controversias en el Estado constitu-
cional, justificación misma de su existencia, evitándose de este modo interfe-
rencias indebidas y conflictos interorgánicos gratuitos, a la par que perversos.
Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema
planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los de-
rechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho
Privado (tesis de la subordinación), o bien el Derecho Privado mantiene su
autonomía, determinando cómo los derechos fundamentales influyen en el
resto del ordenamiento jurídico (tesis de la complementariedad)4.
La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro or-
denamiento jurídico, cuyo Texto Fundamental establece en su artículo 138

4 CHEREDNYCHENKO, Olha: “Derechos Fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de


subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 01,
enero de 2008, pp. 103-135.

191
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

una reserva de competencia específica al Poder Judicial5. De este modo,


si bien nadie pone en duda que los jueces ordinarios están inevitablemente
vinculados a la Constitución, a la par que obligados a sobreponer los de-
rechos fundamentales que esta reconoce en los asuntos que conozcan, esto
no equivale a afirmar que por dicha vinculación ahora el “Código” de cabecera
de la justicia ordinaria sea la Constitución, y nada más que la Constitución.
Las relaciones entre particulares exigen ser definidas y pacificadas a través
de las leyes sobre la materia, cuyas especificidades no están en ningún lugar
de nuestra Ley Fundamental, y tampoco podrían estarlo.
En realidad, la idea fundamental es que, si cabe el término, los jueces del
Poder Judicial han de “internalizar”, con “conciencia de obligatoriedad”, que
los derechos fundamentales establecidos en la Constitución no son normas
programáticas, sino que están allí para ser cumplidos y aplicados direc-
tamente a los casos concretos, en la medida en que estos ayuden a resolver
la controversia que es llevada ante los estrados judiciales, problemática par-
ticular que no puede ser enfocada solo desde la perspectiva de la ley, por
definición mutable e imperfecta, sino a partir de los valores más generales
y consensuados inscritos en la Constitución. No de otro modo, por cierto,
podría tener lugar un grado plausible de “constitucionalización del ordena-
miento jurídico” en el ámbito de la administración de justicia.

I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de


delimitación
Los problemas y experiencias antes descritos han impulsado a la doctrina
a diseñar numerosos mecanismos o modelos de delimitación entre aquellos
asuntos que corresponden a la justicia ordinaria y a la justicia constitucional,
en orden a propiciar un adecuado esquema de control constitucional de las
resoluciones judiciales.
Ha sido –principalmente– la doctrina alemana la que ha destacado por
la pluralidad y riqueza de sus modelos de control6, entre los cuales destacan
básicamente cuatro: a) la fórmula de la cuarta instancia; b) la así denominada
“fórmula Heck”; c) la fórmula de la pendiente inclinada, o del “cuanto más,
tanto más”; y d) el modelo de los déficits, de Hans Peter Schneider.

5 En efecto, este artículo dispone que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes”.
6 Se sigue, en este punto, a LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: “Jurisdicción
constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales en Alemania”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 3, Nueva Época,
julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.

192
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Nos interesa menos abundar en la explicación detallada de cada una de


estas construcciones doctrinarias, que propiciar su entendimiento a través de
su aplicación práctica a determinados casos concretos. A ello dedicamos los
apartados que siguen:

1. La fórmula de la cuarta instancia

Con ser una de las técnicas más entendibles y sencillas, la fórmula de la


cuarta instancia quiere hacer alusión a que la justicia constitucional no puede
convertirse en lo que no es, a saber una especie de “instancia de casación”,
al momento de ejercer el control constitucional de una resolución judicial. Así
también lo ha entendido el Tribunal Constitucional peruano, cuando afirma
en la citada STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, lo si-
guiente:
“El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir
al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria,
pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y apli-
cación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro
está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a
la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el
seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse
como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o
no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronuncia-
mientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos”7.
Si la justicia constitucional no es, por lo tanto, una cuarta instancia,
tampoco podrá actuar como si de ella se tratara, interviniendo en la interpre-
tación del derecho ordinario. Pero este es ya un asunto que corresponde al
siguiente modelo, que reseñamos.

2. La fórmula del derecho constitucional específico (fórmula


“Heck”)

En consecuencia, la justicia constitucional solo está habilitada para con-


trolar una resolución judicial allí adonde esta viole uno o más derechos funda-
mentales. De lo que se deriva fácilmente, atendiendo a esta segunda fórmula,
que es una condición indispensable determinar cuál es el “contenido consti-
tucional” de una demanda constitucional interpuesta contra una sentencia.
Así las cosas, la interpretación de la ley ordinaria y su aplicación es
siempre una tarea de la jurisdicción ordinaria; y solo si la jurisdicción ordinaria

7 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 21 b).

193
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

viola un derecho fundamental específico, la justicia constitucional podrá


ejercer su control.
Un ejemplo que bien puede ilustrar la conveniencia de este modelo es la
STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, caso “Torres Arana”, sobre una demanda
de amparo interpuesta contra la Corte Suprema, en la que se solicitaba la
nulidad de una resolución judicial y que se emita una nueva debidamente mo-
tivada.
El recurrente señalaba que había interpuesto en la vía ordinaria una
demanda arbitral contra una empresa, la cual había sido declarada fundada
parcialmente, en el extremo referido a la indemnización por daño emergente.
Empero, al tratarse esta de una materia no sometida a arbitraje, el recurrente
presentó recurso de nulidad, que fue finalmente estimado. Ante ello, interpuso
un escrito ante la Sala Superior, para que esta asuma competencia, petición
que, sin embargo, fue desestimada. Contra esta decisión, el recurrente in-
terpuso proceso de amparo, alegando la vulneración de su derecho a la mo-
tivación de las resoluciones judiciales.
En este caso, el Tribunal Constitucional consideró que la resolución ju-
dicial impugnada contenía una motivación insuficiente y arbitraria, pues se li-
mitaba a parafrasear un artículo de la Ley General de Arbitraje. Pero, además,
señaló lo siguiente:
“(...) [S]i bien la interpretación de la legalidad es función de la justicia or-
dinaria [“la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo
acuerdo distinto de las partes” prevista en el inciso 6) del artículo 78 de
la Ley N° 26572], en el presente caso este Tribunal considera que dicha
regla debe admitir una excepción por cuanto ordenar que la Cuarta Sala
Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretación
de la frase mencionada constituye una afectación de los derechos al
plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el demandante
desde el 8 de marzo de 2002 viene litigando en el Poder Judicial, es
decir, que han transcurrido más de 8 años y no obtiene respuesta alguna
sobre lo pretendido, ya que si bien se declaró la nulidad del laudo ar-
bitral, ello no ha generado que a la fecha las pretensiones planteadas en
el proceso arbitral hayan podido ser resueltas en forma definitiva.
En tal sentido, este Tribunal considera que la frase “la competencia del
Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”
prevista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572, vigente en el
momento en que se inició y resolvió el recurso de anulación, debe ser
interpretada en el sentido de que el órgano competente para conocer la
pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado
nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo.
Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de
lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se

194
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva


plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso
arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.
En buena cuenta, la interpretación ofrecida por este Tribunal de la frase
mencionada en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572 no cons-
tituye una invasión de las competencias de la jurisdicción ordinaria, sino
una forma de proteger los derechos constitucionales a la tutela judicial
efectiva, al plazo razonable, a la debida motivación de las resoluciones
judiciales y a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales,
por cuanto en el presente caso, es patente que los órganos judiciales
emplazados han abdicado de su función interpretativa al momento de
delimitar los alcances del inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572;
además, la Cuarta Sala Civil de Lima no ha cumplido con su obligación
de ejecutar en sus propios términos su sentencia de fecha 20 de octubre
de 2003”8.
Como se puede apreciar, el Tribunal entiende que la habilitación para
hacer esta interpretación de la Ley General de Arbitraje radica en la afec-
tación del derecho al plazo razonable del recurrente, que significaría reenviar
el asunto a la interpretación del Poder Judicial, siendo este el “derecho cons-
titucional específico” que la fórmula Heck precisa.

3. La fórmula de la pendiente inclinada, o del “tanto más, cuan-


to más”

Por su parte, este modelo pone el énfasis en la complejidad que, en


muchos casos, reviste la tarea de distinguir nítidamente entre el Derecho Or-
dinario y el Derecho Constitucional, cual si se tratara de dos estamentos per-
fectamente separables. En defecto de lo cual, esta tesis propone adoptar un
“sistema de intensidades”, de modo que si existe afectación intensa de un
derecho fundamental, el juicio constitucional de la resolución judicial cues-
tionada debe ser más profundo, exigencia que se traduce principalmente en
lo que respecta a la estación probatoria.
Este sería, típicamente, el caso del control constitucional ejercido a
través del hábeas corpus, de una resolución judicial de contenido penal (por
ejemplo, la STC Exp. N° 0728-2008-HC/TC, caso “Llamoja”). Y es que, siendo
la libertad personal un derecho especialmente gravitante, su contenido jus-
tifica que el control constitucional sea más ambicioso en sus alcances, veri-
ficando por ejemplo las condiciones de aplicación de la prueba indiciaria que
se ciñe sobre el procesado. Aunque lo mismo cabría decir de otros derechos,
como a la libertad de expresión, a la privacidad, por ejemplo.

8 STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, ff. jj. 10 al 12.

195
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

4. El modelo de los déficits de Hans Peter Schneider

Finalmente, Hans Peter Schneider propone un modelo cuádruple de


análisis, centrado –básicamente– en el control de la ponderación efectuada
por los jueces ordinarios en sus resoluciones. Este modelo consta de cuatro
pasos o elementos: i) el déficit de consideración de derechos fundamentales;
ii) el déficit de interpretación de los derechos; iii) el déficit de ponderación
entre derechos; y iv) el déficit de procedimiento. Los examinamos por se-
parado.
i) El déficit de consideración de los derechos fundamentales
En esta hipótesis, los tribunales ordinarios omiten considerar en absoluto
determinado derecho fundamental al momento de emitir sentencia, si-
tuación que obliga al Tribunal Constitucional a argumentar suficien-
temente para demostrar esa omisión (criterio de evidencia). Como re-
sultado, el Tribunal reenvía el caso al tribunal ordinario, para que este
adopte una nueva decisión, considerando esta vez el derecho inob-
servado.
La aplicación de este déficit puede apreciarse con nitidez en el caso re-
suelto por el Tribunal en la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC (caso Rosa
Martínez), referido a la prescripción de la ejecución de una sentencia de
alimentos.
Los hechos concernían a una demanda de amparo interpuesta por la
madre de un hijo alimentista, contra un Juzgado de Familia, mediante
la cual se solicitaba la nulidad de una resolución judicial que había de-
clarado prescrita la ejecución de una sentencia sobre prensión ali-
menticia, ganada por la recurrente en su momento. Para sustentar esta
decisión, el juzgado había invocado el artículo 2001, inciso 4 del Código
Civil.
Al resolver el problema, el Tribunal Constitucional destacó que la pre-
tensión de la recurrente sí era una susceptible de protección a través del
amparo, pues si bien la interpretación del Código Civil era una compe-
tencia de la justicia ordinaria, existían casos en los que la justicia consti-
tucional sí estaba habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la
interpretación de la ley, “precisamente cuando tal interpretación incida de
modo arbitrario en determinados derechos fundamentales”. Asumiendo
esta perspectiva, el Tribunal entendió que la aplicación del artículo 2001,
inciso 4 del Código Civil limitaba desproporcionadamente el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y ado-
lescentes a percibir alimentos, estando involucrado también el interés su-
perior del niño, niña y adolescente.

196
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, el Tribunal declaró fundada la demanda, dejando sin efecto


la resolución cuestionada, y ordenando que se expida una nueva, “te-
niendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia”. Dicho en otras
palabras: ordenó emitir nueva sentencia, obligando esta vez al juzgado
considerar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y a los
alimentos, antes inobservados.
ii) El déficit de interpretación de los derechos
Un supuesto distinto acontece cuando los tribunales ordinarios sí re-
conocen, en principio, la aplicación de un derecho fundamental al caso
concreto que resuelven. Sin embargo, no interpretan adecuadamente su
alcance, caso en el cual el Tribunal Constitucional asegura la unidad y un
nivel de protección suficiente del derecho o derechos involucrados.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en sus sentencias, el Tribunal
Constitucional “redefine” o “redimensiona” el contenido esencial de
un derecho fundamental, bien sea para restringirlo, bien sea para am-
pliarlo. En todos estos casos, la sentencia del Tribunal ordenará que los
tribunales ordinarios emitan nueva sentencia, conforme a este “nuevo”
contenido de origen jurisprudencial.
iii) El déficit de ponderación entre derechos
Pero el control constitucional de las resoluciones judiciales despierta
mayor controversia, y por eso mismo tensiones y voces detractoras,
cuando lo que se controla es la misma ponderación de derechos funda-
mentales realizada por los tribunales ordinarios. Es aquí adonde una dis-
tinción resulta esencial: si el control incide en el procedimiento, corres-
ponderá defender los fueros del tribunal ordinario; si, en cambio, afectan
al resultado, el control material de la ponderación está justificado9.
Nada mejor que ilustrar este asunto con un caso práctico. Nos referimos
a la STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC (caso Miguel Acuña), relativa a una
demanda de amparo interpuesta contra un Juzgado Penal, en la que se
solicitaba la nulidad de una resolución judicial y que se ordene actuar un
medio probatorio que se había desestimado, a saber: oficiar a dos com-
pañías telefónicas para que informen sobre el contenido de las llamadas
realizadas y recibidas entre los celulares de los coprocesados por el
delito de hurto agravado.
El caso era que el Juzgado Penal había rechazado este medio probatorio
bajo la siguiente consideración: “las pruebas que pueda aportarse al
proceso deben ser idóneas y conducentes respecto a acreditar el mérito
de la imputación, no pudiéndose de ninguna manera aceptar peticiones

9 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.

197
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

que puedan vulnerar otros derechos constitucionales como [la] privacidad


de las personas que no es materia de cuestionamiento en este proceso”.
Este razonamiento fue enérgicamente rechazado por el Tribunal Consti-
tucional, el cual sostuvo que:
“[L]a respuesta de la Sala demandada a la solicitud de actuación
probatoria no solo deviene en inmotivada y arbitraria, sino que
también resulta omisiva, pues al encontrarse frente al caso límite
de conflictos de derechos fundamentales (derecho a probar del re-
currente versus derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las co-
municaciones de los coprocesados) optó de plano por uno de ellos,
sin realizar previamente un análisis de ponderación y/o de determi-
nación de los derechos en conflicto que justifique el ejercicio privi-
legiado del uno sobre el otro”10.
En resumidas cuentas, el Tribunal entendió que el “peso abstracto”
asignado por la Sala Penal al derecho a la inviolabilidad de las comunica-
ciones, había terminado afectando negativamente el resultado de la pon-
deración, que desembocó en el rechazo absoluto del medio probatorio
ofrecido por el procesado. Razón por la cual declaró fundada la demanda
de amparo, nula la resolución cuestionada, ordenando la expedición de
nueva resolución “teniendo en cuenta lo establecido en esta sentencia”.
iv) El déficit de procedimiento
Finalmente, la hipótesis más común es la referida al déficit de procedi-
miento, es que cuando los tribunales ordinarios violan el debido proceso
(tutela judicial efectiva, derecho de defensa, al juez predeterminado,
etc.). No hará falta ejemplificar este asunto, que se explica por sí mismo,
y sí, más bien, recalcar que el Tribunal tendrá aquí pleno control sobre el
resultado de la violación a este derecho fundamental.

II. El control de las resoluciones judiciales en la experien-


cia comparada
Un asunto completamente distinto al de los modelos de control constitu-
cional de resoluciones judiciales, centrados como están en definir cuál debe
ser la intensidad del examen de constitucionalidad (margen de acción de
la justicia constitucional), es el relativo a las tesis que existen en el Derecho
comparado para determinar normativamente qué derechos pueden ser pa-
sibles de análisis por la justicia constitucional en una resolución judicial.

10 STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC, f. j. 8.

198
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Hay aquí dos posibilidades, como se encarga de precisar Abad Yu-


panqui11: a) o bien se asume una tesis negativa, como es el caso argentino,
en el que la improcedencia de cuestionar la constitucionalidad de una reso-
lución judicial se sustenta en la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, en
que las violaciones pueden ser subsanadas ante el propio juez de la causa,
y en que un proceso sumarísimo como el amparo no podría invalidar un pro-
cedimiento más extenso; b) o bien una tesis permisiva, que puede ser am-
plísima, simplemente amplia, o restringida.
La primera posibilidad permisiva (la amplísima) es aquella que admite
la procedencia del amparo judicial no solo como un mecanismo de control de
constitucionalidad, sino también de legalidad, como es el ejemplo del “amparo
directo” mexicano. La segunda tesis (la simplemente amplia), en cambio,
asume que el amparo judicial procede en defensa de todos los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce, como ocurre con el recuso de
amparo español contra violaciones que tienen origen inmediato y directo en
una acto u omisión de un órgano judicial, aunque con algunos requisitos.
Finalmente, la última hipótesis permisiva (la restringida) reconoce la posi-
bilidad del amparo judicial, pero en supuestos bastante excepcionales, como
sucede con las “vías de hecho” en el sistema colombiano.
Sin embargo, interesa ahora, al margen de estos moldes prefijados,
conocer la regulación mínima existente en algunos ordenamientos com-
parados, cuya riqueza analítica puede ayudarnos a entender la lógica que
subyace al amparo judicial, así como los valores que esta institución con-
trapone12.
El primero de esos ordenamientos es el alemán, en el que rige el recurso
de queja por inconstitucionalidad, el cual puede ser presentado por
cualquier ciudadano ante el Tribunal Constitucional Federal, cuando estime
que sus derechos han sido afectados por alguna autoridad pública federal o
estatal13. Para que este recurso proceda, se precisa que el interesado haya
agotado todas las instancias judiciales antes de acudir al Tribunal Constitu-
cional14. Asimismo, la ley establece una fase de “admisión previa” del recurso

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta


Jurídica, Lima, 2008, pp. 284-292.
12 En lo que sigue, tomamos la información proporcionada en BOTERO, Catalina y otros. Tutela
contra sentencias: documentos para el debate. Bogotá, DeJusticia, 2006, pp. 48-59.
13 En efecto, el artículo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn señala: “El Tribunal Constitucional
decidirá: (...) 4.a. de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos
por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales
o en uno de sus derechos contenidos en el artículo 20 inciso 4, o en los artículos 33, 38, 101, 103
y 104”.
14 Dice, al respecto, el artículo 90.2 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal: “Si la vía
judicial es admisible, entonces el recurso de amparo solo podrá ser interpuesto luego de que
se hubiere agotado la vía legal. El Tribunal Constitucional Federal podrá, sin embargo, decidir
de inmediato sobre un recurso de amparo interpuesto con anterioridad al agotamiento de la vía

199
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

de queja, el cual es resuelto a través de las salas conformadas para tal pro-
pósito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable,
sin que sea necesario fundamentar esta decisión. En suma, este modelo le
ha permitido al modelo alemán que, de todos estos recursos interpuestos, so-
lamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la
mayoría de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que,
en todo caos, sí genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el
asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resolu-
ciones judiciales, mas no así el problema de su operatividad o eficacia.
Otro ejemplo notable es el caso español. En efecto, en España, el recurso
de amparo procede también cuando la violación a un derecho fundamental
tiene como origen “inmediato y directo” un acto u omisión de un órgano ju-
dicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la vio-
lación tenga origen en la actuación del juez; y iii) el derecho fundamental vul-
nerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad
procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro
de un término de caducidad de veinte días, contados a partir de la notifi-
cación de la resolución adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una
sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente
de la decisión adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados
para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente,
procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitución.
El sistema español así perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas.
En efecto, la que podríamos denominar su principal contribución, radica en
que el amparo judicial ha terminado convirtiéndose en el mecanismo más
importante para unificar el efecto irradiador de la Constitución en todos los
ámbitos del derecho. Sin embargo, también es cierto que al año 2004, de los
7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judi-
ciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada,
a la que se ha querido dar solución a través de la “objetivación” del amparo20.
Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por
el diálogo fluido que ha existido entre el legislador democrático y la Corte

judicial, cuando esta tiene un significado de carácter general, o cuando al recurrente se le podría
causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que él deba remitirse primero a la vía judicial”.
15 Así se establece en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
16 Así lo manda el artículo 44.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ese país.
17 STC Exp. Nº 157/2003, f. j. 7
18 Así se deriva del artículo 46.1.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
19 Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000.
20 Al respecto, puede revisarse a FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del régimen
jurídico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.

200
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Constitucional, en orden a prefigurar un modelo de amparo judicial acorde con


la cultura jurídica de ese país21. En efecto, en un primer momento, el Decreto
2591 estableció que la tutela contra providencias judiciales solo podía ser in-
terpuesta dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva
sentencia (artículo 11). La Corte Constitucional, sin embargo, en la sentencia
C-543/92 declaró que la acción de tutela no podía proceder contra decisiones
judiciales, en la medida en que ello vulneraba el principio de la cosa juzgada,
añadiendo que según el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no
podía tener término de caducidad alguno. No obstante ello, entendió que la
acción de tutela podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones
de hechos de los funcionarios judiciales (las denominadas “vías de hecho”), al
tiempo que admitió la procedencia transitoria de la tutela para enfrentar per-
juicios irremediables mediante resoluciones judiciales definitivas. Finalmente,
la última etapa de esta evolución vendría con la sentencia T-079/93, en la
que se desarrolló una construcción doctrinal de la teoría de la “vía de hecho”
judicial, entendida como la “conducta del agente carece de fundamento ob-
jetivo, obedece a su sola voluntad y capricho y tiene como consecuencia la
vulneración de los derechos fundamentales de la persona”.
Pues bien, terminado todo este panorama descriptivo, hay una conclusión
que surge casi de forma inmediata, y esta es que la regulación legal y desarrollo
jurisprudencial del amparo judicial reditúa mayores beneficios cuando este se
interpone directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional, evitándose así
el tedioso procedimiento que implica volver a recorrer un proceso complejo
ante el Poder Judicial, el cual por cierto no está exento de nuevas afectaciones
a los derechos fundamentales. La opción por un modelo de amparo contra re-
soluciones judiciales “directo” ante el Tribunal Constitucional es, sin duda, una
propuesta de lege ferenda en nuestro país, pues aquí el amparo judicial es
bi-instancial a nivel del Poder Judicial. Sin embargo, no estaría de más con-
siderar a futuro la plausibilidad este diseño, en una eventual reforma constitu-
cional y legal de nuestros procesos constitucionales.

III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Perú: evo-


lución y régimen vigente

1. Un poco de historia

La evolución del amparo contra resoluciones judiciales en el Perú conoce,


cuando menos, de tres grandes hitos.

21 Seguimos aquí la evolución reseñada en BOTERO, Catalina. “Acción de tutela contra providencia
judiciales en el ordenamiento jurídico colombiano”. En: Precedente. Anuario Jurídico, Facultad de
Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.

201
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

El primero de ellos tiene relación directa con la Constitución de 1979. En


ella, se establecía que el proceso de amparo procedía contra cualquier au-
toridad, funcionario o persona (artículo 295). Es con arreglo a este texto cons-
titucional, que fue dictada la Ley N° 23506, la cual solo permitía la evaluación,
en este tipo de amparos, del debido proceso o tutela procesal efectiva.
La segunda etapa se inaugura con la Constitución de 1993. Por lo menos,
esta vez la norma constitucional fue mucho más expresa y clara, pues esta-
bleció en su artículo 200, inciso 2 que el amparo no procedía contra resolu-
ciones judiciales “emanadas de procedimiento regular”. De ahí que la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional no variara en mucho respecto a lo ya
sentado con la anterior Carta, pues por “procedimiento regular” se llegó a en-
tender también al debido proceso formal.
Finalmente, el Código Procesal Constitucional ha venido a consagrar,
en su artículo 4, la denominada “tesis permisiva débil”, al habilitar el amparo
contra resoluciones judiciales solo cuando estas afectan la tutela procesal
efectiva, “que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”.
Sin embargo, a estas alturas del desarrollo del Derecho Procesal Cons-
titucional en nuestro país, justo será reconocer la valía de por lo menos dos
sentencias del Tribunal Constitucional, controvertidas en su momento y
aún hoy, que vinieron a reconfigurar el esquema diseñado por el legislador
en la materia, realizando para ello una lectura “desde la Constitución” del
artículo 4 del Código antes citado.
Esos dos pronunciamientos a los que aludimos son la STC Exp. N° 01209-
2006-PA/TC (el denominado caso “Ambev”) y la STC Exp. N° 03179-2004-PA/
TC (el caso “Apolonia Ccollcca”). En el primero de ellos, que podríamos ca-
talogar de “experimental”, el Tribunal avanzaría en la definición de un amparo
contra resoluciones judiciales en defensa del “debido proceso sustantivo”,
evaluación para la cual establecía “canon de razonabilidad”22. En el segundo,
en cambio, sería más rotundo, al afirmar llanamente que el amparo judicial
procedía en defensa de “todos los derechos fundamentales”. Con lo cual, la
tesis permisiva fuerte, que no fue acogida por el legislador, lo fue a través
de una sentencia del Tribunal Constitucional. Y es este el régimen que nos
acompaña hasta nuestros días.

2. Estado actual de la cuestión

La argumentación que brinda el Tribunal Constitucional al momento de


expedir la STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca) tiene en

22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evaluó la constitucional de una resolución
judicial que había concedido una medida cautelar “desproporcionada”, por “innecesaria”, en tanto
que aseguraba mucho más que la futura resolución principal respecto de la cual era instrumental.

202
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la interpretación del artículo 220, inciso 2 de la Constitución a su principal pro-


tagonista. Las dos ideas básicas son:
a) Si los únicos derechos exceptuados del amparo con los protegidos por
el hábeas corpus y el hábeas data (carácter “totalizador” del amparo),
no existe razón plausible para que el amparo judicial proceda solo por
afectaciones al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tal como
lo quiere el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Por lo demás,
añade el Tribunal, la “irregularidad” de un proceso judicial se produce
cada vez que se viola un derecho fundamental, independientemente de
la naturaleza de este.
b) Si la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone que todos
los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos,
resulta injustificado excluir a algunos derechos como no susceptibles de
ser afectados por el Poder Judicial.
Es así como, dentro del baremo de posturas posibles en torno al grado
de intensidad del control constitucional, el Tribunal opta por una “interpre-
tación flexible” del amparo, vale decir, el juez constitucional adquiere “plena
jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo
actuado judicialmente”23. Para no olvidar que este examen de constitucio-
nalidad precisa de algunos límites, el Tribunal adelanta un canon interpre-
tativo, que asume compuesto de tres pasos:
“(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial or-
dinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula di-
rectamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo
contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal
efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda
relación alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribu-
nal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitu-
cional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión
del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado”24.

23 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 22.


24 Ibídem, f. j. 23.

203
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

A partir de aquí, se deriva que el régimen peruano de amparo contra


resoluciones judiciales, tal como está actualmente regulado e interpretado,
puede ser considerado del tipo “amplio”, o incluso “amplísimo”, pues procede
en defensa de todos los derechos fundamentales que nuestra Constitución
reconoce, aunque siempre a la vista de este triple canon de razonabilidad.
Ahora bien, las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado
fundada una demanda de amparo judicial por afectación de un derecho fun-
damental de tipo sustantivo, han sido bastantes raras y esporádicas25. En la
mayoría de casos, las partes alegan derechos procesales en sus demandas
de amparo, confirmando así la tesis según la cual, en líneas generales, las
afectaciones iusfundamentales comúnmente cometidas por los tribunales or-
dinarios se limitan al procedimiento mismo, y no al ejercicio de ponderación o
cuestiones sustantivas de esta clase. Por lo demás, si bien es presumible que
el porcentaje de amparos contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sea bastante alto, también es cierto que tales de-
mandas son generalmente declaradas improcedentes por el Colegiado, sobre
la base de la fórmula de la cuarta instancia, a que antes aludíamos.

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judi-


ciales: algunas cuestiones de interés
Cuando el acto lesivo impugnado en un proceso de amparo es una re-
solución judicial firme, dicho proceso adquiere algunas particularidades pro-
cesales que es menester poner de manifiesto y examinar con detalle, tareas
ambas que efectuamos a continuación.

1. Notificación a las partes e intervención de terceros

La primera de esas especificidades del amparo contra resolución judicial


es que en este supuesto, siendo sujeto demandado un poder del Estado (el
judicial), es de aplicación el artículo 7 del Código Procesal Constitucional26.
De este modo, corresponden ser notificados con la demanda de amparo,
tanto el juez o miembros del tribunal que expidieron la resolución impugnada,
así como el Procurador Público del Poder Judicial.

25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N° 0429-2007-PA/TC, en la que se alegó y
constató la afectación del derecho de asociación a través de una resolución judicial; y la STC
Exp. N° 0917-2007-PA/TC, en la que estimó una demanda de amparo judicial por afectación del
derecho al patrimonio cultural.
26 Este artículo señala: “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a
cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado
con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o
servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se
les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del
proceso”.

204
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero además, en la medida en que la resolución judicial cuestionada es el


resultado final de un proceso ordinario en el que intervinieron dos partes pro-
cesales, tanto el vencedor así como el vencido deben concurrir en el amparo,
en atención al artículo 43 del Código27, planteando las defensas que estimen
pertinentes a sus intereses. Esto es particularmente importante en el caso de
la parte que se beneficia con la resolución judicial materia del amparo, pues
es claro que lo que se decida en este proceso afectará su esfera jurídica de
manera directa, al existir el riesgo de pérdida de sus derechos si la demanda
constitucional es finalmente estimada.
Ahora bien, no obstante lo dicho, en no pocas oportunidades el Tribunal
Constitucional ha entendido que, al ser el amparo contra resolución judicial
una “cuestión de puro derecho”, estaría justificado en ciertas situaciones que
se prescinda de la defensa del Poder Judicial, si resultare que esta en nada
aportaría a la dilucidación de la controversia.
Así sucede, por ejemplo, cuando la causa que llega al Tribunal, lo hace
a través de un doble e indebido rechazo liminar decretado en las instancias
previas. En este escenario, como es sabido, el artículo 20 dispone que el
Tribunal Constitucional debe anular las dos resoluciones dictadas por el juez
y la Sala constitucionales, y consecuentemente, ordenar que la demanda
sea admitida a trámite28. Sin embargo, constante ha sido en la jurisprudencia
constitucional entender que el remedio contemplado en el citado artículo 20
debe ser entendido como una salida excepcional, pues al “ritualismo procesal”
debe oponerse el “logro de los fines de los procesos constitucionales”. Y
así, el Tribunal ha sentenciado que “[l]a declaración de invalidez de todo lo
actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal
pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que par-
ticipan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya
intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia
precisamente del rechazo liminar”29.
El ejercicio del derecho de defensa del demandado, por lo tanto, es una
condición para que el Tribunal entre a resolver el fondo del asunto, pese al
rechazo liminar confirmado a nivel de Sala. Y es precisamente este derecho
el que, a juicio del Tribunal, puede ser exonerado, cuando de un amparo
contra resolución judicial se trata. Y así, resume y concluye:

27 El cual dispone: “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que


no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas,
si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los
va a afectar”.
28 Concretamente, esta artículo señala lo siguiente: “Si el Tribunal considera que la resolución
impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de
la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia
del vicio”.
29 STC Exp. N° 4587-2004-PA/TC, f. j. 10.

205
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

“[E]n algunos casos es posible emitir pronunciamiento sobre el fondo,


aun cuando la demanda haya sido declarada liminarmente improcedente
en las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal decisión
se tiene que tomar en cuenta si se afectan los derechos de la parte con-
traria que, al no haber contestado la demanda, podría quedar en estado
de indefensión ante una sentencia adversa; la intensidad de la afectación
en el ámbito de sus derechos como producto de la decisión del Tribunal;
la importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podrían generar
al recurrente por la demora en un pronunciamiento sobre el fondo; y el
hecho de que el demandado por lo menos se haya apersonado al proceso
(fojas 20, primer cuaderno) y contestado la demanda, de ser el caso.
Asimismo, este Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de precisar
que si se está ante la presencia de afectaciones formales y sustan-
ciales al debido proceso, es posible condicionar la naturaleza de la par-
ticipación de las partes en el amparo, puesto que las argumentaciones
que estas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el
juez constitucional ofreciendo criterios de interpretación en torno al signi-
ficado jurídico-constitucional de los derechos fundamentales cuya afec-
tación se cuestiona (Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC). En el caso
de autos [amparo contra una resolución judicial] este Tribunal Constitu-
cional considera que de igual forma no se requiere la participación del
demandado, en tanto se aprecia que la recurrente cuestiona la nulidad
de todo lo actuado y la conclusión de su proceso judicial sobre pago
mejoras; constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo in-
necesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente causa la
existencia previa de cualquier alegación o defensa del órgano judicial de-
mandado, pues estando ante la presencia de una resolución judicial que
se cuestiona a través del amparo, la posición jurídica del órgano judicial
demandado siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en la
misma resolución que se cuestiona; situación que se corrobora con la ex-
periencia acumulada por este Tribunal Constitucional, la cual refleja que
también siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial, rea-
lizada por sus Procuradores Públicos, argumenta a ultranza la situación
de arreglada a derecho de la resolución cuestionada sin llegar a enri-
quecer el debate constitucional”30.
Ciertamente, siempre será deseable que la defensa del Poder Judicial
se haya apersonado al proceso (por ejemplo, porque se le notificó el recurso
de apelación, tal como lo dispone el artículo 47 del Código31). De modo que,

30 STC Exp. N° 5580-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4. Lo mismo en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC, f. j. 7.


31 Este artículo señala en su segundo párrafo, lo siguiente: “Si la resolución que declara la
improcedencia [liminar] fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto”.

206
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

oídos los argumentos del órgano judicial demandado, o habiendo este tenido
la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contaría con mayores ele-
mentos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.

2. Plazo para presentar la demanda

Al igual que otros muchos artículos del Código Procesal Constitucional,


el 44 ha generado en la jurisprudencia y en la doctrina una variedad de in-
terpretaciones, todas ellas con algún sustento atendible, criterios que han re-
querido finalmente de una sentencia del Tribunal Constitucional para ser uni-
ficados32.
En efecto, de conformidad con dicho artículo, el plazo para interponer la
demanda de amparo judicial, que como sabemos es de treinta días, debería
contarse: a) a partir del momento en que la resolución judicial queda firme; o
b) desde que se notifica el cúmplase lo decidido.
A pesar de que, inicialmente, el Tribunal adoptó una postura restrictiva
sobre este tema (afirmando que el plazo se iniciaba siempre y en todos los
casos desde la notificación de la resolución firme), ahora el criterio formulado
es más amplio, como se deriva de la “doctrina jurisprudencial” sentada en la
STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC. En efecto, ahora el Tribunal Constitucional
estima que:
“[E]l demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo
desde que conoce de la resolución firme emitida en un proceso judicial
que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta
días después de notificada la resolución que ordena se cumpla lo de-
cidido (...)
Para tal efecto, y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse
que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la
demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme,
simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para in-
terponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar
que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no
está postulando que el computo de los 30 días hábiles a que se refiere la
norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que
queda firme”33.

32 El mencionado artículo prescribe, en su segundo párrafo: “Tratándose del proceso de amparo


iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la
resolución que ordena se cumpla lo decidido”.
33 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, ff. jj. 9 y 12.

207
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

De manera tal que, sobre la base de este criterio vinculante, el esquema


temporal de interposición de una demanda de amparo judicial sería como
sigue:

Notificación de la resolución firme

Notificación del cúmplase lo decidido

Periodo en que corre el plazo prescripción de 30 días


(desde notificado el cúmplase lo decidido)

Periodo en que puede interponerse el amparo


(desde notificada la resolución firme)

No escapa a la consideración de esta sentencia del Tribunal Constitu-


cional, sin embargo, que muchas veces los abogados de las partes hacen un
uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de
esta manera dilatar el inicio del cómputo del plazo al que se refiere el artículo
44 del Código. Por ello, distinguiendo entre los conceptos de firmeza “formal”
y “material”, el Tribunal señala lo siguiente:
“(...) [S]e considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad
de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme
cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para im-
pugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos
tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución im-
pugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios im-
pugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus
efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el
día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se
considera lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después
de la notificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo de-
cidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra
este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo demás el juez consti-
tucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a
la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente
mala fe procesal”34.

34 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, f. j. 18.

208
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

A todo lo cual, habrá que añadir que existen resoluciones firmes que,
por su propia naturaleza, no requieren de la emisión de una resolución que
ordene su cumplimiento. En estos supuestos, señala el Tribunal, el plazo re-
gulado en el artículo 44 se computará desde el día siguiente de notificada la
resolución firme35.

3. Firmeza de la resolución judicial

Condición indispensable para la procedencia del amparo judicial,


como dispone el artículo 4 del Código, consiste en que la resolución que se
cuestione sea “firme”, lo que equivale a decir que debe ostentar la calidad
de cosa juzgada. Así entendida, la “firmeza” de una sentencia trae causa
de su inimpugnabilidad, bien porque todos los recursos que prevé han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para interponerlos36.
Sin embargo, ya tempranamente, e incluso al amparo de la anterior re-
gulación, el Tribunal entendió que la firmeza de una resolución judicial podía
ser relativizada, extrapolando a tal efecto las excepciones al agotamiento de
los recursos internos que prevé la Convención Americana sobre Derechos
Humanos37. Actualmente, esas excepciones se encuentran contempladas en
su mayoría en el artículo 46 del Código, relativo al agotamiento de las vías
previas.
Es en esta perspectiva que la jurisprudencia del Tribunal contempla la
posibilidad que la regla de la firmeza constituya una regla “ponderable”, y no
de cumplimiento absoluto, como se deriva de la STC Exp. N° 0633-2007-PA/
TC, ocasión en la que se aborda el asunto de la mora procesal en la reso-
lución de los recursos impugnatorios presentados oportunamente por la parte
demandante. Así, entonces, considera el Tribunal que:
“[E]l artículo 4 del Código Procesal Constitucional, respecto al carácter
‘firme’ de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del
amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se
interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional
deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agota-
miento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del
operador judicial”38.

35 Cfr. RTC Exp. N° 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras.


36 En el mismo sentido, aunque vinculado con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales,
se pronuncia el Tribunal en la STC Exp. N° 04587-2004-PA/TC, f. j. 38.
37 STC Exp. N° 04107-2004-HC/TC, f. j. 8. Esos supuestos excepcionales, a decir del Tribunal, eran
los siguientes: “a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el
proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado
recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión,
d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución”.
38 STC Exp. N° 0633-2007-PA/TC, f. j. 12.

209
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Cuál debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos
por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podría, cier-
tamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previ-
siones en relación a este asunto. Por lo que, en principio, deberíamos ate-
nernos a lo que se establece en la ley procesal específica de la materia o, en
su defecto, en lo que señala el Código Procesal Civil.

4. Juez competente

Con fecha 28 de mayo de 2009, fue publicada en el diario oficial El


Peruano la Ley N° 29364, cuya Segunda Disposición Derogatoria modificó el
artículo 51 del Código Procesal Constitucional, relativo a la competencia en
el proceso de amparo.
Como es sabido, el Código disponía originalmente que, cuando se tratara
de un amparo judicial, este debía interponerse ante la Sala de la Corte Su-
perior, para ser revisada, en vía de apelación, por la Corte Suprema. Pro-
ducida la reforma, sin embargo, ahora el régimen del amparo judicial no
difiere en lo absoluto del régimen general, pues también ahora el juez de la
demanda es el Juzgado Civil correspondiente.
Es presumible que esta reforma legal haya querido aligerar la carga
procesal de la Corte Suprema, centrándola principalmente en la tarea de re-
solver los recursos de casación. Sin embargo, y tal como ha sido anotado en
la doctrina, esta modificación ha generado una situación bastante paradójica,
pues abre la posibilidad de que una resolución judicial emanada por la Corte
Suprema o una Sala de la Corte Superior, sea revisada en vía de amparo
por un Juzgado Civil, que es ante quien se interpone la demanda corres-
pondiente. Este esquema, se ha dicho no sin razón, trastoca desde sus bases
la jerarquía vertical que caracteriza al Poder Judicial, a la par que genera una
merma considerable en la independencia y autonomía de la judicatura.
Lo que actualmente establece el artículo 51, una vez operada la reforma,
es lo que rige, y a ello hay que atenernos. Consideramos, no obstante, que
así como esta paradoja relacionada a la jerarquía del Poder Judicial, otros
tantos problemas quedarían solucionados si, en una eventual reforma de
nuestro ordenamiento procesal constitucional, el amparo judicial quedara di-
señado de tal modo que este fuera interpuesto directamente ante el Tribunal
Constitucional. Otra salida, igualmente plausible, podría ser la formulada
por el Decreto 1382 de 2000, en el caso colombiano, que establece que
las acciones de tutela promovidas contra determinado funcionario o corpo-
ración judicial deben ser repartidos al respectivo superior funcional al ac-
cionado.

210
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

5. ¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata?

Ya hemos dicho, y aquí lo reiteramos, que la resolución judicial im-


pugnada en un proceso de amparo debe ser “firme”, en el sentido de “inim-
pugnable”, como un requisito ineludible para su procedencia. Afirmábamos
también que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada que ostenta dicha
resolución, lo cual torna en coercible e inmodificable, tanto por las partes así
como por el propio juzgador, el contenido de lo allí resuelto.
Pero hay otra razón por la cual la regla de la firmeza es particularmente
relevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es una reso-
lución final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultaría cuando menos
cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene, una medida cautelar
(que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto
lesivo. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, órgano que a
pesar de no conocer medidas cautelares en el amparo, ha declarado que “di-
fícilmente” una medida cautelar podría tener la “aptitud legal” para suspender
lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada. Y así, señala:
“Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia
dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal
efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merced
a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la de-
cisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada
y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar.
Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que,
por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo de-
cidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris
o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar
que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende
suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada
en un proceso de amparo. En este caso, ya el órgano jurisdiccional se
ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el
fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién
le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un
juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más
bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer
proceso”39.
En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por el
Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los días 14
y 15 de octubre de 2011, en el que se adoptó por mayoría la siguiente tesis:

39 STC Exp. N° 03545-2009-PA/TC, f. j. 5

211
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

“No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos


de amparo que ordenan la suspensión de procesos judiciales. Excep-
cionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta
que concurre un daño inminente originado en una afectación que viole
o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso
cuestionado, siempre que dicha afectación haya sido alegada por el am-
parista en el proceso cuya suspensión se pretende”.
Consideramos, no obstante, que no solo en supuestos de “daño inminente”
debería proceder una medida cautelar, pues existen casos bastante claros en
los que podría argumentarse, desde un principio, que una resolución judicial
resulta radicalmente inconstitucional. Sería el caso, por ejemplo, de una re-
solución que contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestión no
ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un
supuesto de “rebeldía” (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez
demandado en amparo, en vía de ejecución, vuelve a emitir una resolución
judicial idéntica a la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto
Tribunal). En todos estos casos, a nuestro criterio, no habría cosa juzgada de
qué hablar, por lo que el dictado de una medida cautelar en un proceso de
amparo estaría plenamente justificada.
Con este mismo criterio, no debería descartarse la posibilidad de que
un juez dicte la actuación inmediata de su sentencia estimatoria de amparo
(institución esta reconocida en el artículo 22 del Código y desarrollada en la
STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC), siempre que en la ponderación con la cosa
juzgada predicable de la resolución cuestionada, prime el principio o valor
opuesto que es alegado en la demanda de amparo. Aunque, sobrará decirlo,
estos supuestos han de quedar remitidos a la casuística.

6. Órdenes que puede contener la sentencia

Finalmente, y aunque el Código no lo diga expresamente, es claro que,


si la demanda de amparo judicial es definidamente estimada (bien a nivel del
Poder Judicial, o vía sentencia del Tribunal Constitucional), la orden emanada
deberá ser declarar la nulidad de la o las resoluciones judiciales cuestionadas,
y el mandato de que se emita nuevo pronunciamiento, respetando esta vez
los derechos fundamentales que fueron vulnerados. No de otra manera, por
cierto, se lograría la finalidad “reparadora” a que hace alusión el artículo 1 del
Código.
Este es el denominado “modelo del reenvío” o de la retroacción, cuyo
fundamento consiste en que la justicia constitucional, por razón de su com-
petencia, no podría “absolver al procesado”, “declarar divorcios” o “restituir
propiedades”, como sí es labor de un juez ordinario. Por lo demás, en un
proceso judicial pueden haberse planteado cuestiones de legalidad ordinaria

212
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aplicables al caso, que sin embargo no pudieron ser abordadas en el amparo,


escenario que torna al reenvío no solo en una salida apegada a la ley, sino
además bastante conveniente y oportuna.
Sin embargo, aún en el caso de ordenamientos jurídicos que asumen
expresamente la tesis del reenvío, no han faltado ocasiones en las que se
asume que se trata esta de una regla derrotable cuando hay otros intereses
o valores en juego igualmente atendibles. este sería el caso de Alemania40,
cuyo Tribunal Constitucional determinó en un caso (denominado “Lebach”)
que no correspondía devolver el expediente al juzgado de origen para que
este emita nueva resolución, al entender que:
“[N]o se correspondería con la especialidad del caso retrotraer las actua-
ciones al tribunal competente en el proceso civil a fin de dictar una nueva
resolución. En efecto, la aplicación de los criterios constitucionales aten-
diendo a la prueba remitida al TCF no permite margen de opción alguno
a una ulterior decisión judicial; es más, la demanda del recurrente debe
estimarse plenamente. De acordarse la retroacción de actuaciones (...)
ello aparece como poco razonable, sobre todo, porque el interés del re-
currente reclama una rápida conclusión del procedimiento previo, a fin de
impedir la difusión (...)41”.
Hay supuestos, en efecto, en los que la sentencia de un Tribunal Cons-
titucional que declara fundada una demanda de amparo judicial, deja tan
poco margen de actuación al órgano judicial demandado, que aparece como
inoficioso y, dirían algunos, hasta atentatorio de la independencia judicial,
reenviar el asunto para que este resuelva nuevamente el asunto “atendiendo”
a unos criterios ya prefijados en la sentencia constitucional. De ahí que se
plantee como preferible, en la doctrina y jurisprudencia comparadas, que sea
el propio Tribunal Constitucional el que, luego de estimar la demanda, asuma
competencia para resolver el fondo del asunto ordinario controvertido, emi-
tiendo resolución también sobre este punto, aunque desde la perspectiva de
la reparación del derecho fundamental vulnerado.
Es la tesis de la reparación, o modelo de decisión plena de fondo, que
ha sido acogida en la experiencia comparada, ya dijimos en Alemania, pero
también en otros países como España. Son argumentos favorables a esta
salida, entre otros, el favorecimiento de la celeridad en la protección de los
derechos, evitar el doble enjuiciamiento penal de las personas que han sido
absueltas, así como evitar la “solución traumática” que implica instar a los

40 En efecto, el artículo 95.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán dispone
lo siguiente: “Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisión [judicial], entonces
el Tribunal Constitucional revocará la sentencia, y en los casos contemplados en el §90 num. 2
frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la vía judicial previa]
reenviará el asunto al tribunal competente”.
41 BverfGE, 35, 202

213
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

tribunales ordinarios a dictar sentencia reproduciendo lo que previamente ya


ha resuelto el Tribunal Constitucional42.
En España, a estos supuestos habilitantes se ha sumado uno adicional:
la rebeldía del juzgador, también denominada “guerra de Cortes”. La sen-
tencia que puso a prueba esta hipótesis fue la STC 186/2001, denominado
“caso Preysler”. A continuación, resumimos los hechos del caso.
Una revista española difundió, en una de sus publicaciones, múltiples
datos de la vida privada de una persona de notoriedad pública en dicho país,
los cuales habían sido vendidos por una persona que había trabajado como
niñera de la hija de la afectada. Ante ello, la persona lesionada demandó en la
vía civil a la revista. Los jueces de primera y segunda instancia condenaron al
medio de comunicación por violación del derecho a la intimidad, ordenando el
pago de la indemnización (consistente en 10 millones de pesetas). Empero,
el Tribunal Supremo consideró que la información no atentaba la intimidad,
porque la información era “de menor importancia”. Interpuesto el recurso de
amparo contra esta decisión, el Tribunal Constitucional revocó esta decisión
del Tribunal Supremo (mediante STC 115/2000). Como consecuencia de ello,
el Tribunal Supremo emitió nueva sentencia, en la que pretendió seguir la
doctrina del Tribunal Constitucional y proteger el derecho a la intimidad de
la actora. Sin embargo, ordenó solo el pago de 25 mil pesetas por indemni-
zación dada la “poca importancia de la información”. Finalmente, interpuesto
un segundo amparo, el Tribunal Constitucional revocó esta nueva decisión
(mediante STC 186/2001) por afectación del derecho a la motivación, resta-
bleciendo la indemnización de 10 millones “a fin de no seguir postergando in-
definidamente la protección del derecho vulnerado”.
No menos controvertidos fueron los hechos dilucidados en la STC 07/1994,
referidos como estaban al tema de la prueba biológica de la paternidad. En
este caso, el Tribunal Supremo había expedido una resolución judicial según
la cual nadie podía ser obligado a someterse a pruebas para definir su pa-
ternidad, estimando que, ante la inexistencia de tales pruebas, la paternidad
no estaba demostrada. Esta decisión, sin embargo, revocaba la decisión de
la Audiencia Provincial, órgano para el cual la negativa a practicarse dicha
prueba, valorada en conjunto con otras, permitían concluir la paternidad
del responsable. El Tribunal Constitucional anuló la resolución del Tribunal
Supremo, por afectar los derechos del menor e imponer una carga probatoria
desproporcionada, pero además concedió validez y eficacia a la sentencia
de la Audiencia Provincial. Lo cierto es que este caso adquirió ribetes de
confrontación mediática, al extremo de que los magistrados del Tribunal

42 Al respecto, puede revisarse a Jurisdicción constitucional y judicial en el recurso de amparo.


Carles Viver Pi-Sunyer (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 499 y ss.

214
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Supremo apelaron al Rey de España para que en su calidad de “moderador


del Estado”, resolviera el conflicto suscitado.
El Tribunal Constitucional peruano, por su parte, no ha sido ajeno a la
tesis de la reparación o modelo de decisión plena sobre el fondo, tal como la
venimos planteando43. Sin embargo, aún se trata de una posibilidad poco ex-
plorada, por lo que debiera ser materia de un pronunciamiento futuro más de-
tallado y de mayor alcance.

V. Amparo contra amparo y demás modalidades


Reservamos esta última parte del trabajo para dedicarlo al estudio del
amparo contra amparo, como una modalidad del amparo judicial, y cuya pro-
cedencia justifica también todas las figuras alternas, como el amparo contra
cumplimiento44, el amparo contra hábeas data45, el amparo contra hábeas
corpus46, el hábeas corpus contra amparo y el hábeas corpus contra hábeas
corpus47.

1. El amparo contra amparo como expresión particular del am-


paro contra resoluciones judiciales

Como tenemos expresado, el amparo contra resoluciones judiciales pre-


supone una contraposición entre dos principios o valores: por un lado, la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales y la unidad del ordenamiento
jurídico, y por el otro, la seguridad jurídica que es ínsita a la cosa juzgada de
la resolución judicial que es impugnada.
La justificación última de un control de este tipo radica en la evidencia de
que también el juez ordinario, como cualquier otra autoridad o persona, puede
terminar vulnerando los derechos fundamentales de las partes en el curso del
proceso (civiles, penales, laborales, mercantiles, etc.) que tiene a su cargo.
Así, que la tutela de los derechos sea una tarea inicialmente asignada a los
tribunales ordinarios, no quiere decir que estos acierten siempre en sus deci-
siones, ni que por esa razón tales fallos deban ser irrevisables.
Ahora bien, que una revisión así pueda tener lugar en el Estado cons-
titucional, tiene su explicación en el hecho de que la resolución judicial

43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N° 03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la
STC Exp. N° 0813-2011-PA/TC, sobre afectación del juez predeterminado por ley.
44 Cfr. STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. N°s 0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC,
0571-2006-PA/TC; entre otras.
45 Cfr. STC Exp. N° 2813-2007-PA/TC.
46 Cfr. SSTC Exps. N°s 01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras.
47 Cfr. STC Exp. N° 03491-2005-PHC/TC.

215
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuestionada emana de un proceso en el que la ley tiene una aplicación pre-


ferente, que no decisiva, sobre la Constitución. Ciertamente, la lógica de los
procesos ordinarios no podría ser otra, si de preservarle un ámbito al Derecho
Privado se trata, y este hecho debe ser asumido también por la justicia cons-
titucional. Pero, ¿qué pasaría si lo que se cuestiona a través de un proceso
de amparo no es una resolución judicial dictada en un proceso ordinario, sino
una emanada por un juez constitucional, en otro proceso de amparo?
La paradoja es aquí bastante evidente: el proceso constitucional especí-
ficamente destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas
termina siendo, él mismo, agente vulnerador de tales derechos. ¿Resulta le-
gítimo pensar en esta posibilidad?

2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso co-


lombiano

El ejemplo comparativo acaso más cercano que podamos encontrar en


nuestra región sea el colombiano. Aquí también, como en el régimen general de
la tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha desempeñado
un rol preponderante en colaboración con el legislador democrático48.
En efecto, ya en una primera sentencia (T-162/97) la Corte afirmó que el juez
de tutela, al igual que cualquier otro funcionario judicial, “puede realizar una ac-
tuación que viole o ponga en peligro un derecho fundamental; es decir, una de
aquellas actuaciones contra las cuales procede la acción de tutela”. Con base en
esta evidencia, la Corte estimó que la decisión de un juez de negar la impugnación
de un fallo de tutela “sí puede ser cuestionada mediante otra acción de tutela”.
Esta jurisprudencia sufriría una modificación en la sentencia T-1009/1999,
oportunidad en la que estimaría que “en principio, no hay tutela contra tutela.
Salvo que en la primera acción de tutela hubiera existido una ostensible vía
de hecho que implicaría al igual que con cualquier providencia judicial la vio-
lación al debido proceso o al derecho de defensa”.
Dos años después, en la sentencia de unificación SU-1219/2001 esta
misma Corte establecería que, definitivamente, no procedía interponer una
acción de tutela contra tutela por las siguientes razones: a) si bien la principal
finalidad de la tutela es la guarda de los derechos fundamentales, los jueces
de tutela pueden incurrir también en vías de hecho; b) sin embargo, para con-
trolar estas vías de hecho, existe un mecanismo constitucional particular, cual
es el proceso de selección para revisión (una suerte de certiorari) por parte
de la Corte Constitucional; d) una vez que la tutela es excluida de la selección

48 Seguimos en este punto a LÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy. “¿Tutela contra tutela? Análisis a la luz del
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional”. En: Revista Derecho del Estado. N° 13,
diciembre de 2002, pp. 151-170.

216
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

para revisión, surte la cosa juzgada constitucional, que cierra definitivamente


el proceso de tutela; y d) de este modo, se evita la prolongación indefinida del
asunto objeto de estudio en la tutela (en efecto, a juicio de la Corte, si la tutela
fue diseñada como un mecanismo célere por excelencia, permitir un ciclo in-
terminable de tutelas contradeciría abiertamente esta característica: se busca
una protección inmediata de los derechos fundamentales, y no una lucha in-
definida de razones).
En suma, la experiencia colombiana nos permite afirmar, aunque no sin
reparos y críticas, que la misma finalidad del amparo contra amparo, podría
ser alcanzada a través de la introducción de un recurso de certiorari en nuestro
ordenamiento procesal constitucional, aunque para ello resulte necesaria una
reforma constitucional y legal que por ahora no ha sido objeto de debate.

3. Evolución de la institución

El contra-amparo en nuestro país, como se ha encargado de precisar la


doctrina, ha atravesado por cinco etapas bien diferenciadas, las dos primeras
bajo la vigencia de la derogada Ley N° 23506, y las restantes al amparo del
vigente Código Procesal Constitucional49. Esos estadios son los siguientes:
a) Una primera etapa, iniciada con la STC Exp. N° 0612-1998-AA/TC, que
define cuatro reglas de procedencia para esta figura: i) su naturaleza
excepcional; ii) no cabe contra sentencias del Tribunal Constitucional;
iii) solo cabe alegar violaciones al debido proceso formal; y iv) tiene
efectos específicos en su carácter restitutorio.
b) Una segunda etapa, que se inaugura con la STC Exp. N° 0200-2002-AA/
TC, y estuvo caracterizada por restringir severamente el modelo, al
añadir los siguientes dos criterios a los ya establecidos: v) la violación al
debido proceso formal debe ser evidente o manifiesta; y vi) los recursos
judiciales internos deben haber sido agotados.
c) La tercera etapa tiene lugar con la expedición de las SSTC Exps. N°s 02707-
2002-AA/TC y 03846-2004-AA/TC, que se alejan por completo de lo esta-
blecido en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, como quiera
que ninguna de ambas sentencias introdujo reglas claras de aplicación, el
modelo de contra-amparo sufrió un manejo bastante discrecional.
d) La cuarta etapa, acaso la más fructífera, se inicia con la STC Exp.
N° 04853-2004-PA/TC, que como es sabido incorpora ocho reglas al
modelo de amparo contra amparo en nuestro ordenamiento, cuales son:

49 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a
la luz de los precedentes existentes (Exps. N°s 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En:
Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro
(coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.

217
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

i) la vulneración constitucional debe ser evidente o manifiesta; ii) solo


procede por una sola y única oportunidad; iii) cabe contra resoluciones
estimatorias así como desestimatorias; iv) se condiciona a la vulneración
de uno o más derechos fundamentales, independientemente de la na-
turaleza de estos; v) procede en defensa de la doctrina vinculante del
Tribunal Constitucional; vi) también puede ser interpuesto por los terceros
que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos
derechos han sido vulnerados, así como por el recurrente que por razones
extraordinarias no pudo acceder al recurso de agravio constitucional;
vii) no procede en defensa de los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional; y viii) no cabe contra sentencias emanadas de dicho Tribunal.
e) Por último, la modificación introducida por la STC Exp. N° 03908-2007-PA/
TC, ha venido a configurar una quinta y final etapa, que manteniendo en
esencia los postulados de sus antecedentes, habilita al amparo contra
amparo, en lugar del recurso de agravio constitucional, como mecanismo
para la defensa de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional.

4. Régimen actual

Con arreglo a la evolución legal y jurisprudencial antes descrita, tenemos


que el régimen vigente del amparo contra amparo en nuestro país, está com-
puesto de las siguientes ocho reglas:
a) Se requiere la existencia de una vulneración evidente o manifiesta
De esta manera, a diferencia del régimen general, en el contra-amparo
quien alega vulneraciones acontecidas durante la secuela de un proceso
constitucional, “está en la obligación absoluta de acreditarlas”, y no solo
de alegarlas conjeturalmente50.
Y es que, si fuera el caso contrario, la simple alegación del demandante
obligaría al juez constitucional a estudiar in extenso el expediente ju-
dicial, para detectar aquellos vicios de inconstitucionalidad alegados en
la demanda, o mejor apreciar aquellos que han sido deficientemente
invocados. Es patente que ello no se correspondería con un régimen
“atípico” de contra-amparo, que es lo que rige en nuestro ordenamiento
procesal constitucional.
b) Es un régimen excepcional o extraordinario
En ese sentido, el amparo contra amparo debe ser utilizado por una sola
y única vez, “en la lógica de evitar que la discusión constitucional pueda

50 Ídem.

218
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

prolongase indefinidamente”51. Aunque, hay que precisarlo también,


cuando se postula la prohibición de un segundo amparo, se parte de
la premisa de que los participantes de este último son los mismos del
anterior proceso constitucional, pues la regla expuesta tiene por fi-
nalidad “impedir la sucesión interminable de procesos entre los mismos
protagonistas”52, lo que no sucederá cuando el segundo amparo sea in-
terpuesto por una de las partes que no ha participado en el primero.
Este propósito de evitar la interposición de contra-amparos sine die, sin
embargo, ha recibido las críticas de un sector de la doctrina que entiende
que la misma razón que habría para permitir por una sola vez el amparo
contra amparo, serviría para justificarlo al menos por una segunda vez53.
c) Está habilitado contra resoluciones estimatorias y desestimatorias
Así pues, el Tribunal entiende que “el cuestionamiento constitucional
de lo decidido en un primer amparo, no tiene por qué condicionarse al
sentido del fallo adoptado”54, como es el caso del recurso de agravio
constitucional, sino que ha de obedecer a su carácter evidente y mani-
fiestamente inconstitucional.
d) Requiere de la amenaza o vulneración de todo tipo de derechos
constitucionales
Esta regla es una extensión directa del criterio sentado en la STC Exp.
N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), referida al amparo
contra resoluciones judiciales, del cual el contra-amparo, como vimos
antes, es una manifestación particular. Con lo cual, se deja de lado
la doctrina previa en atención a la cual el amparo judicial procedía en
defensa del debido proceso formal y sustantivo (STC Exp. N° 01209-
2006-PA/TC, caso “Ambev”).
Este último, sin embargo, es todavía el criterio avalado como preferible
por algún sector de la doctrina, para el que el régimen actual del amparo
contra resoluciones judiciales propiciaría que el justiciable invoque
cualquier derecho reconocido en la Constitución para “traerse abajo”, o

51 Ídem.
52 Ídem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC.
53 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales
creadas por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, enero de 2011, p. 33.
En tal sentido, piensa el autor que “la seguridad jurídica no se resiente, sino que por el contrario
se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violación manifiesta del contenido esencial del
debido proceso en el proceso de amparo contra amparo –nada menos que del contenido esencial
y de carácter manifiesto– se permitiese la presentación de un nuevo amparo”, lo que le lleva a
concluir que “determinar el número razonable de veces posible para interponer una demanda de
amparo contra amparo pertenece al margen de decisión del legislador” (Ídem).
54 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps.
N°s 1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.

219
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuando menos “generar controversia o conflicto”, respecto de cualquier


proceso ordinario55.
e) Procede en defensa de la doctrina vinculante del Tribunal Constitu-
cional
La clásica distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante,
con arreglo a los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional,
quiere aludir a dos formas diametralmente opuestas de crear Derecho a
través de las sentencias. Así, mientras que los precedentes son fuentes-
acto, en la medida en que la regla extraída del caso concreto surge en
el mismo instante en que la sentencia es expedida, la doctrina jurispru-
dencial es una fuente-hecho, pues se construye a través de la reite-
ración continuada en el tiempo del criterio interpretativo, y no por medio
de una decisión única56.
Partiendo de esta definición, se hace posible formular como parte de
la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional los si-
guientes elementos, reconocidos en la sentencia que venimos co-
mentando: i) las interpretaciones que de la Constitución ha realizado el
Tribunal tras conocer de los diversos procesos de defensa de la Consti-
tución, sean estos de tutela de derecho o de control normativo; ii) las in-
terpretaciones constitucionales de la ley, desarrolladas en el contexto de
la labor de control de la constitucionalidad; y iii) las proscripciones inter-
pretativas, es decir, la exclusión dentro del ámbito de probables interpre-
taciones, de determinadas maneras de conceptuar una norma o com-
ponente normativo.
f) Protege a los terceros que no han podido participar en el proceso
constitucional cuestionado, y al recurrente que no pudo acceder al
recurso de agravio constitucional
Hay dos posibles razones por las cuales un tercero no pudo intervenir
en el proceso de amparo inicial: i) por no haber sido admitido al mismo,
pese a reunir los presupuestos procesales que establece la ley; y ii) por
simple desconocimiento, al no habérsele notificado como litisconsorte
necesario.
Más particular es el caso del recurrente, que tiene facultado el amparo
contra amparo cuando no haya podido interponer el recurso de agravio
constitucional que le franquea la Constitución y la ley, debido a dos
razones: i) por no habérsele notificado la sentencia desestimatoria; y
ii) por no haber podido conocer su contenido, a causa de algún impe-
dimento material.

55 Ídem.
56 AGUILÓ REGLÁ, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.

220
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

g) Es un mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes


Se trata esta, como dijimos, de la modificación operada en virtud de la
STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, que dejó sin efecto, en su momento, la
figura del recurso de agravio constitucional en defensa del precedente
vinculante, así contemplado inicialmente en la STC Exp. N° 04853-
2004-PA/TC. A partir de entonces, el mecanismo constitucionalmente
viable para defender un precedente vinculando, inobservado en un
primer proceso constitucional, es el amparo contra amparo.
h) No procede contra sentencias del Tribunal Constitucional
Si el Tribunal Constitucional es el Intérprete Supremo de la Constitución,
y constituye la “instancia de cierre” de la justicia constitucional, se jus-
tifica que sus decisiones sean definitivas e inapelables, y por ello mismo,
irrecurribles en un segundo proceso constitucional.
Ello no ha obstado, sin embargo, para que el Tribunal asuma como posible
que los efectos de una sentencia suya tengan que ser, no “anulados”,
sino “precisados en sus alcances”, cuando la misma ha sido dictada con
base en una prueba esencialmente incompleta57.

5. Tres supuestos adicionales

En el devenir de la jurisprudencia del Tribunal, sin embargo, se han


ido presentando paulatinamente supuestos específicos de amparo contra
amparo, cuya operatividad responde a reglas igualmente especiales, que
ahora detallamos.
El primer caso es del amparo contra amparo laboral. En efecto, en la
STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que,
tratándose de un segundo amparo interpuesto contra uno primero que ordena
la reposición del trabajo en su puesto de labores, se requiere que el empleador
haya dado fiel cumplimiento a esta orden, en defecto del cual la demanda
deberá ser rechazada liminarmente. Lo ha expresado con estos términos:
“[E]l juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir
a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sen-
tencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no
pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los
derechos del trabajador. [De no ser así], la demanda será declarada limi-
narmente improcedente, dictándose los apremios (...)

57 STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC.

221
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resultara in-


fundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el TC, im-
pondrán una multa por temeridad procesal al recurrente (...)”58.
La finalidad que persigue este pronunciamiento, que reviste la calidad
de precedente vinculante, es hacer frente a la práctica, lamentablemente ex-
tendida entre las empresas e instituciones empleadoras, de dilatar el cumpli-
miento de la sentencia constitucional que ordena la reposición laboral de un
trabajador, haciendo un uso abusivo de un segundo amparo con tal propósito.
Un objetivo tuitivo similar se desprende de la STC Exp. N° 01671-
2008-PA/TC, que delimita el régimen del amparo contra hábeas corpus. Al
igual que el derecho al trabajo, la libertad personal es también para el Tribunal
un derecho que merece protección cualificada, por lo que si en un proceso
de hábeas corpus se dispuso la libertad del favorecido, un segundo proceso
constitucional (esta vez de amparo) no puede impedir el cumplimiento de
aquella orden, en cuyo caso contrario la demanda de amparo deberá ser re-
chazada liminarmente. Y en ese sentido, partiendo de que el amparo contra
hábeas corpus solo procedería en supuestos específicos y excepcionales,
“que en ningun[a] medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra
amparo”, sostiene:
“[L]a interposición del proceso de amparo, que discute o pone en tela
de juicio lo resuelto en un hábeas corpus, no puede significar la sus-
pensión de la ejecución de lo decidido en este. Por ello, cuando el juez
constitucional aprecie que la decisión (...) aún no ha sido cumplida, y en
cambio, se está interponiendo un amparo contra ella, deberá declarar im-
procedente de modo liminar la demanda de amparo”59.
Y es esta misma naturaleza “supra-excepcional” del amparo contra
hábeas corpus, lo que mueve al Tribunal Constitucional a introducir dos mo-
dificaciones, para este supuesto, al régimen general del contra-amparo, por
lo que el amparo contra hábeas corpus: a) solo procederá para cuestionar
sentencias estimatorias (y no así la desestimatorias); y b) no está habilitado
para la defensa de los derechos de terceros que no participaron en el hábeas
corpus, ni cuando el recurrente no pudo acceder al recurso de agravio cons-
titucional60.
Por último, un supuesto específico de la figura procesal que venimos co-
mentado, es el amparo a favor del amparo, vale decir, cuando lo que se
impugna del primer proceso no es su inconstitucionalidad, sino la inejecución

58 STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5.


59 STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 28.
60 Las críticas a estas dos excepciones, en CASTILO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 35-36.

222
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o ejecución indebida de la resolución judicial que le puso término. Y es que,


a juicio del Tribunal
“[A]un cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas
bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una
sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide
invocarlas cuando (...) el proceso se torna en inconstitucional en cual-
quiera de sus fases o etapas, incluso en la de ejecución de sentencia”61.
Así configurado, el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de
una sentencia constitucional, procede tanto a favor de las emitidas por el
Poder Judicial como de las emanadas del Tribunal Constitucional. En cual-
quiera de los casos, siendo el acto lesivo la conducta renuente de un ma-
gistrado a ejecutar una decisión jurisdiccional, debe entenderse que el plazo
prescriptorio al que alude el artículo 44 del Código Procesal Constitucional
no opera, en la inteligencia de que estamos aquí ante un acto de tracto su-
cesivo62.
Cierto es, sin embargo, que este régimen ha sido, de algún modo, su-
perado a través de la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, que introdujo el recurso
de agravio constitucional favor del cumplimiento de una sentencia del Poder
Judicial, y más recientemente por la STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, que ha
instaurado el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de
una sentencia del Tribunal Constitucional (variando así la denominación
primigenia de la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC). Sin embargo, esta última
sentencia ha especificado tres supuestos en los cuales seguirá siendo pro-
cedente el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de una sentencia
constitucional, a saber63:
• Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la
cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, de los
devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos.
• Cuando el mandato de la sentencia constitucional establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.
• Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra amparo para
hacer cumplir la sentencia que lo beneficia.

61 STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC, f. j. 3


62 STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados “actos de tracto sucesivo” son aquellos
hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se
seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen periódicamente [STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4]
63 STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, f. j. 14.

223
El rechazo liminar de la demanda
de amparo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero*

Introducción. I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda


de amparo. 1. Definición. 2. Requisitos y efectos del rechazo in limine. 3.
Causales. 4. Posturas del Tribunal Constitucional. Conclusión.

Introducción
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es el acceso a la justicia, que implica, entre otros, el poder presentar una
demanda de amparo ante el órgano jurisdiccional, solicitando tutela ante
la amenaza o violación de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la Declaración Universal de los Derechos Humanos o por los
tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos.
Luego de la presentación de la demanda, el juez se avoca al conoci-
miento de ella, y procede a calificarla, pudiendo optar por una de estas tres
alternativas que resultan ser excluyentes entre sí: i) admitirla a trámite, co-
rriendo traslado a la otra parte para que ejerza su derecho a la defensa; ii) de-
clararla inadmisible cuando no reúna los requisitos de orden formal que con-
dicionan su admisión a trámite, concediendo un plazo a la parte accionante
para que subsane la omisión o el defecto en que haya incurrido1; o, iii) re-
chazar de plano la demanda cuando exista el incumplimiento de algún re-
quisito de procedencia establecido en la ley. Es esta última alternativa la que
será materia de análisis en el presente trabajo.
La posibilidad de rechazar de plano o liminarmente (rechazo in limine)
una demanda de amparo es una alternativa que el legislador peruano le ha

* Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Maestría en Derecho


Constitucional y Derechos Humanos en la Unidad de Postgrado de dicha casa de estudios. Fiscal
Adjunto Provincial Penal del Distrito Judicial de Lima Norte.
1 En el artículo 48 del Código Procesal Constitucional se prevé expresamente que si el Juez declara
inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o
defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

225
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

dado al juez, conforme se aprecia del artículo 47 del Código Procesal Consti-
tucional, que prevé expresamente:
“Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los funda-
mentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del
presente Código.
También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de
comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez
pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”.
La incorporación de la figura del rechazo in limine en nuestra legis-
lación no constituye una novedad del Código Procesal Constitucional, puesto
que la derogada Ley N° 25398, que complementaba las disposiciones de la
Ley N° 23506, que reguló las acciones de garantías de hábeas corpus y de
amparo, establecía expresamente en su artículo 14 que cuando la acción
de garantía resultase manifiestamente improcedente el juez podía rechazar
de plano la acción incoada. Sin embargo, a diferencia del Código Procesal
Constitucional, la fenecida Ley no establecía taxativamente que el juez al
rechazar de plano la demanda debía motivar adecuadamente tal decisión,
lo cual conllevó a que en algunos pronunciamientos judiciales se vulnere el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
En las líneas siguientes, desarrollaremos algunos alcances sobre la figura
del rechazo in limine de la demanda de amparo, buscando brindar una visión
general sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
–supremo intérprete de la Constitución– así como la problemática que se
suscita cuando este Colegiado se pronuncia sobre el fondo del asunto contro-
vertido, pese a que el tema de alzada es el rechazo in limine de la demanda.

I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la deman-


da de amparo

1. Definición

En esta parte resulta necesario señalar qué se entiende por el rechazo


in limine o la improcedencia liminar de la demanda de amparo, que es el

226
KATHERINE ONOFRE ENERO

tema materia de análisis. Al respecto, Samuel Abad Yupanqui2 refiere que


la Ley N° 25398 permitió que el juez rechace de plano las demandas mani-
fiestamente improcedentes, siendo que el Código Procesal Constitucional
en su artículo 47 mantiene esta institución, aunque con una regulación más
completa; con ello se pretende evitar un congestionamiento excesivo de las
causas ante nuestros tribunales. Agrega, además, que esta facultad exige
una importante madurez y ponderación en nuestra judicatura, para evitar
que a través de su empleo indiscriminado pueda llegarse a atentar contra el
derecho a la jurisdicción de las personas.
En esa misma línea, Gustavo Gutiérrez3 precisa que esta figura ha
quedado perfeccionada en la forma como es reconocida por el artículo 47 del
Código Procesal Constitucional, porque se exige que el rechazo de plano se
fundamente en forma debida o adecuada, justamente para evitar que asuntos
totalmente opinables o controvertibles fueran rechazados de plano y sin mo-
tivación alguna apelando al uso discriminado de dicha figura.
De otro lado, Luis Castillo Córdova4 señala que el rechazo in limine
supone que el juez resuelve improcedente la demanda –no habiéndola ad-
mitido a trámite ni seguido el procedimiento señalado en la ley– pronun-
ciándose simplemente por la configuración manifiesta de la causal de impro-
cedencia, agrega además que en la medida que significa un rechazo de la so-
licitud de amparo constitucional del que se dice afectado en su derecho, debe
ser una institución que el juez constitucional debe emplear con mucha pru-
dencia, fundamentando debidamente su decisión, y sin vulnerar el derecho
constitucional de acceso a los procesos constitucionales.
A continuación, señalaremos los principales aportes doctrinarios del
Tribunal Constitucional respecto a la figura del rechazo in limine o improce-
dencia liminar de la demanda, que nos permitirán más adelante determinar
sus requisitos y efectos.

1.1. Posición del Tribunal Constitucional

1.1.1. Obligación de fundamentar debidamente la declaración de improce-


dencia liminar
En una de las primeras resoluciones5 (Exp. N° 588-1999-HC/TC) donde
aborda esta figura, el Tribunal Constitucional declaró nulo el auto que rechazó

2 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 174.
3 GUTIÉRREZ, Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. MFC, Lima, 2006, p. 719.
4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 643.
5 RTC Exp. N° 588-1999-HC/TC, de fecha 2 de setiembre de 1999 y publicada el 25 de octubre de
1999, caso Rafael Eduardo Franco De La Cuba, ff. jj. 3 y 4.

227
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

liminarmente una acción de hábeas corpus al no haberse motivado adecua-


damente la declaración de improcedencia liminar, sustentando expresamente
lo siguiente:
“3. Que, en efecto, el artículo 14 de la Ley N° 25398 prevé que, ‘cuando
la acción resultase manifiestamente improcedente por las causales
6 y 37 de la ley (23506), el Juez puede rechazar de plano la acción
incoada’.
4. Que, siendo así, y no obstante ser una prerrogativa judicial el rechazo
liminar de las acciones de garantía, la judicatura debe fundamentar debi-
damente las razones de esta decisión desestimatoria”.
Resulta importante destacar que el Tribunal Constitucional reconoce
que el rechazo liminar constituye una prerrogativa judicial que solo podrá
aplicarse cuando se exprese los fundamentos de tal decisión6, siendo que
dicho criterio es reiterado en la RTC Exp. N° 03042-2011-PA/TC7, mediante
el cual se revoca el auto de rechazo liminar sustentado expresamente en sus
fundamentos jurídicos 6 y 7 que:
“6. (...) Sobre el particular debe advertirse que no basta con la simple
invocación de una causal de improcedencia prevista en la ley procesal
aplicable, sino que es necesario establecer el porqué ella resulta
aplicable, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto. Dicha motivación
aparente torna nula dicha resolución.
7. Que sobre la invocación del numeral 5.2 del código citado por ambas
instancias, si bien los jueces, en el legítimo e independiente ejercicio de
la función jurisdiccional están habilitados para desestimar una demanda
por tal causal de improcedencia, sin embargo tampoco basta con realizar
una aplicación mecánica de normas, sino que es necesario motivar,
adecuada y suficientemente (...)”.

1.2. Solo se podrá rechazar de plano la demanda cuando no existan


elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate
de discusión

Posteriormente, el Tribunal Constitucional en la resolución emitida en el


Exp. N° 01150-2003-AA/TC8, sostiene que el rechazo liminar de la demanda
podrá aplicarse cuando, además de configurarse la causal de improcedencia,

6 Dicho criterio es reiterado en la resolución emitida en el Exp. N° 976-1999-HC/TC, f. j. 1.


7 RTC Exp. N° 03042-2011-PA/TC, de fecha 22 de setiembre de 2011 y publicada el 26 de setiembre
de 2011, caso Ismael Jesús Enriquez Moncayo.
8 RTC Exp. N° 01150-2003-AA/TC, de fecha 23 de agosto de 2004 y publicada el 5 de octubre de
2004, caso Martha Vilma Laurente Gonzales.

228
KATHERINE ONOFRE ENERO

existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate de


discusión9. A continuación transcribimos el fundamento jurídico 3 de la citada
resolución:
“Que, como ya lo ha sostenido este Tribunal, el uso de la facultad de
rechazo liminar constituye una alternativa a la que solo cabe acudir
cuando, además de configurarse las causales de improcedencia general
previstas en los artículos 6 y 37 de la Ley N° 23506, no exista ningún
margen de duda respecto de la configuración de los supuestos de hecho
consignado en dichos dispositivos; es decir, que no se suscite contro-
versia alguna con las variables de improcedencia, lo que supere, por el
contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un ra-
zonable margen de debate de discusión, la aplicación de tal dispositivo
resulta impertinente” (el resaltado es nuestro).
En ese mismo sentido, el Colegiado en una de sus últimas resoluciones10
(Exp. N° 02395-2011-PA/TC) ha señalado lo siguiente:
“3. Que el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos de las
instancias jurisdiccionales precedentes, pues estima que en el presente
caso no cabía rechazar in limine la demanda, toda vez que como ya se
ha sostenido en reiteradas oportunidades, el uso de esta facultad cons-
tituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningún
margen de duda respecto de la carencia de elementos que generen ve-
rosimilitud en torno a la amenaza o vulneración de un derecho funda-
mental; lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos
de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la
aplicación del dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta imper-
tinente (...)”.
Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en la RTC Exp. N° 02752-
2011-PA/TC11 (caso Nept Computer S.R.L.), RTC Exp. N° 03674-2011-PA/
TC12 (caso Roberto Ato Del Avellanal) y RTC Exp. N° 03766-2011-PA/TC13
(caso Albino León Mozo).

9 Dicho criterio es reiterado en las resoluciones emitidas en los Expedientes N° 3358-2003-AA/TC,


N° 0409-2003-AA/TC, N° 0851-2004-AA/TC, N° 1334-2004-AC/TC y N° 2423-2004-AA/TC.
10 RTC Exp. N° 02395-2011-PA/TC, de fecha 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de
2011, caso Carlos Alberto De La Puente Arbaiza, f. j. 3.
11 Resolución de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de 2012.
12 Resolución de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 30 de noviembre de 2011.
13 Resolución de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre de 2011.

229
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

1.3. Solo se podrá rechazar de plano la demanda cuando la configu-


ración de la causal de improcedencia sea manifiesta o notoria, en
caso de duda deberá admitirse la demanda

El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 7 de la resolución


emitida en el Exp. N° 03930-2010-PA/TC14 ha señalado que el rechazo liminar
únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la im-
procedencia de la demanda, ello en virtud del principio pro actione previsto
en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que
prevé expresamente “cuando en un proceso constitucional se presente una
duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez
y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”. A continuación trans-
cribimos el citado fundamento jurídico15:
“7. Que, por último el Tribunal Constitucional estima pertinente re-
cordar que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no
haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que
como ha quedado explicado supra no ocurre en el caso de autos, de-
biendo tenerse presente, además, los fines y principios procesales que
orientan los procesos constitucionales, entre ellos, y para lo que al caso
concreto se refiere, aquel que dispone que si en un proceso constitu-
cional se presenta una duda razonable respecto de si el proceso debe
declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su
continuación”.
En esa misma línea, el Colegiado mediante la resolución emitida en el
Exp. N° 02684-2011-PA/TC16, declaró improcedente la demanda de amparo
sustentando que:
“6. (...) [F]inalmente este Tribunal debe señalar que los supuestos ha-
bilitantes para el rechazo liminar de una demanda de amparo se en-
cuentran previstos en el artículo 5, y de conformidad con lo establecido
en el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. Al respecto se debe
acotar que el uso del rechazo in limine de la demanda constituye una al-
ternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista margen de duda
respecto a su improcedencia, es decir que de manera manifiesta se con-
figure una causal de improcedencia específicamente descrita en la norma
que haga viable el rechazo de la demanda que se encuentra condenada

14 RTC Exp. N° 03930-2010-PA/TC, de fecha 26 de enero de 2011 y publicada el 4 de abril de 2011,


caso Florencio Jesús Navarro Sánchez.
15 Dicho criterio ha sido ratificado en las resoluciones emitidas en el Exp. N° 03712-2011-PA/TC
(f. j. 6), Exp. N° 03519-2011-PA/TC (f. j. 5), Exp. N° 03878-2011-PA/TC (f. j. 5) y Exp. N° 04121-
2010-PA/TC (f. j. 7).
16 RTC Exp. N° 02684-2011-PA/TC, de fecha 19 de octubre de 2011 y publicada el 24 de enero de
2012, caso Pershing Julio Del Carpio Castañeda.

230
KATHERINE ONOFRE ENERO

al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna de otras de-


mandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente por
el fondo, supuesto del rechazo in limine que acontece en el caso de
autos” (el resaltado es nuestro).
El requisito de la manifiesta improcedencia para rechazar de plano una
demanda de amparo, también se exige para resolver la procedencia de una
demanda de hábeas corpus, tanto es así que el Tribunal Constitucional me-
diante la resolución emitida en el Exp. N° 03512-2011-PHC/TC17 ha precisado
en su fundamento jurídico 4 que “si bien es cierto el rechazo liminar es una
herramienta válida con la que cuenta el juez que conoce de un hábeas corpus
en primera instancia, ello solo puede efectuarse cuando la improcedencia sea
manifiesta”.
De lo señalado anteriormente, se aprecia el Tribunal Constitucional no ha
efectuado un mayor análisis sobre la figura del rechazo liminar. No obstante
ello, conviene destacar el voto en singular del magistrado Eto Cruz en la sen-
tencia emitida en el Exp. N° 02833-2010-PA/TC18, específicamente sus fun-
damentos jurídicos 8, 9 y 10, que transcribimos a continuación:
“8. (...) [C]onstituye una facultad judicial implícita, que encuentra un
entronque de justificación en los principios de la dirección judicial y la
economía procesal, que posibilitan que el juez del amparo pueda repeler
ab initio un postulatorio de la demanda. Dicha facultad fue asumida
por nuestra legislación; así, se puede evidenciar en las causales esta-
blecidas en el artículo 5 en concordancia con el artículo 38 del Código
Procesal Constitucional, lo cual genera que se active la cláusula 47 del
mismo cuerpo normativo que regula el rechazo in limine.
9. No obstante su aparente utilidad, el instituto del rechazo liminar tiene
dos caras como el dios Jano, porque aparte del extremo indicado en el
considerando precedente, igualmente puede generar en su otro rostro
bifronte un maniqueísmo judicial sistemático del recurso fácil y expe-
ditivo del rechazo in limine. Ello nos lleva a tener el convencimiento de
que la figura del rechazo liminar no deberá aplicarse de manera auto-
mática por parte de los operadores jurídicos; sino por el contrario, deberá
ser interpretada conforme al pórtico hermenéutico contenido en el Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual en su artículo III
ha previsto, entre otros, el principio de pro actione cuya pauta de apli-
cación supone que ante la duda de proseguir o no con la tramitación
de un proceso constitucional, el operador jurídico deberá optar por la

17 RTC Exp. N° 03512-2011-PHC/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre


de 2011, caso Walter Damaseno Villarroel Gavidia.
18 RTC Exp. Nº 02833-2010-PA/TC de fecha 22 de marzo de 2011 y publicada el 1 de abril de 2011,
caso Empresa de Mototaxis Asimosa Express E.I.R.L. y otros.

231
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

continuación del mismo pues dicha disposición constituye una medida de


carácter garantista para los derechos fundamentales.
10. En consecuencia, el uso de esta facultad solo será válida en la medida
en que no existan márgenes de duda sobre el respeto de las garantías
mínimas que componen los derechos fundamentales al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional efectiva. Ello supone que cuando existan ele-
mentos de juicio que admitan un razonable margen de debate o dis-
cusión, la aplicación del dispositivo que establece el rechazo liminar será
a todas luces impertinente”.

2. Requisitos y efectos del rechazo in limine

De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, el juez que


rechace de plano una demanda no puede limitarse únicamente a invocar la
causal de improcedencia que sustenta su decisión, sino que tiene que cumplir
con otros requisitos que hagan que su declaración de improcedencia liminar
sea la más adecuada y acorde con los fines y principios procesales que
orientan los procesos constitucionales, por lo que deberá observar los si-
guientes requisitos:
- Solo procede rechazar de plano la demanda cuando se advierte la ma-
nifiesta o notoria causal de improcedencia de una demanda; es decir, el
juez deberá tener la certeza de que está ante un caso de improcedencia,
no siendo suficiente la presencia de una probable causal de esta.
- En caso de tener dudas, corresponderá admitir la demanda, en apli-
cación del principio pro actione o favor processum, previsto en el artículo
III, cuarto párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Constitu-
cional, puesto que se busca garantizar no solo el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva, específicamente el derecho de acceso a la justicia,
sino una de las finalidades de los procesos constitucionales, esto es, la
protección efectiva de los derechos constitucionales.
- La decisión de rechazar de plano la demanda obliga al juez a explicar los
motivos de su decisión, deber que resulta coincidente con el derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo
139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú, que busca garantizar
que el justiciable conozca las razones que justifican la decisión judicial.
- El rechazo in limine debe sustentarse en la certeza de la configuración de
las causales de improcedencia previstas no solo en el Código Procesal
Constitucional, sino que, como analizaremos más adelante, deberá
considerarse las creadas por el Tribunal Constitucional a través de los
precedentes vinculantes.
De otro lado, resulta necesario precisar cuáles son los efectos del
rechazo liminar, de ese modo se puede entender por qué se le exige al juez

232
KATHERINE ONOFRE ENERO

que utilice con prudencia dicha prerrogativa, así como el deber de motivar
debidamente su decisión. A continuación nos permitimos señalar algunos
efectos del rechazo in limine:
- No se inicia proceso alguno al rechazarse de plano la demanda.
- La inviabilidad de emitir una decisión de fondo como consecuencia de no
haberse admitido la demanda, lo que imposibilita a su vez que la parte
accionante obtenga un pronunciamiento que tutele su derecho.
- Se habilita a la parte accionante para que ejerza su derecho a la plu-
ralidad de instancia, contra la resolución que declara la improcedencia
liminar de la demanda procede interponer recurso de apelación. Luego
de concedido dicho recurso, el juez deberá elevar los autos a la Sala Su-
perior.

3. Causales

En el artículo 47 del Código Procesal Constitucional se prevé expre-


samente que se podrá rechazar in limine una demanda manifiestamente im-
procedente en los casos previstos por el artículo 5 del mencionado Código.
En consecuencia, el citado dispositivo legal nos remite al artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, que contempla diez supuestos en los cuales
no proceden los procesos constitucionales:
“1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado.
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional.
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos
por este Código y en el proceso de hábeas corpus.
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación
de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitu-
cional o haya litispendencia.
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y

233
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y


dictadas con previa audiencia al interesado.
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdic-
cional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal
efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Na-
cional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identifi-
cación y Estado Civil, si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno.
Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades,
sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitu-
cional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías
procedimentales correspondientes.
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del
proceso de hábeas corpus”.
Sin embargo, la pregunta que surge es si esta lista de causales es
taxativa, o si existen otros supuestos para rechazar de plano la demanda.
Sobre el particular, el autor Luis Castillo Córdova19 concluye que la lista
es taxativa y cerrada, puesto que fuera de ella no hay más supuestos que
permitan el rechazo liminar de la demanda de amparo, teniéndose en con-
sideración la especial significación jurídica de los derechos constitucionales
y la finalidad del amparo como proceso constitucional. No obstante, los pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional en estos últimos años nos llevan a
concluir que las causales de improcedencia no se agotan con los supuestos
previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, más aun si en
la RTC Exp. N° 02932-2011-PA/TC, el Colegiado reconoce que existen otras
causales de manifiesta improcedencia aparte de las señaladas en el artículo
5 del Código Procesal Constitucional. A continuación transcribimos su fun-
damento jurídico 3 que señala:
“Que conforme lo establece el artículo 47 del Código Procesal Constitu-
cional, el rechazo liminar de una demanda de amparo debe sustentarse
en una causal de manifiesta improcedencia, o en alguna de las taxati-
vamente recogidas en el artículo 5 del citado Código”.
A continuación, detallaremos algunos precedentes vinculantes en los
cuales se establecen no solo criterios de procedencia de las demandas de
amparo, sino también supuestos de improcedencia de la demanda de amparo.

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 649.

234
KATHERINE ONOFRE ENERO

3.1. Supuestos de improcedencia creados por los precedentes vincu-


lantes emitidos por el Tribunal Constitucional

3.1.1. Improcedencia del amparo laboral: Caso César Antonio Baylón


Flores
El Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. N° 00206-2005-PA/
TC20, ha establecido como precedente vinculante determinados criterios de
procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral previstos en
los fundamentos jurídicos 7 a 25, precisando, entre otros, que no procede la
demanda de amparo cuando se trate de los siguientes casos:
- Las pretensiones relacionadas con el régimen laboral público, puesto
que tienen que ser dilucidadas en el proceso contencioso-adminis-
trativo. Solo puede acudirse al proceso de amparo en aquellos casos
en que se alega la violación o amenaza de violación de los derechos
laborales colectivos o de que se ha sido objeto de un cese discrimi-
natorio.
- Las pretensiones relacionadas con el régimen laboral privado, ya que
tienen que ser dilucidadas en el proceso laboral ordinario. Solo puede
acudirse al proceso de amparo cuando se trate de despidos incausados,
fraudulentos o nulos, o cuando se alegue la lesión de la libertad sindical
y al derecho de sindicación, o cuando se trate de un despido discrimi-
natorio, o producido con motivo del embarazo o en la condición del im-
pedido físico mental.
Asimismo, se estableció que toda demanda de amparo que no cumpla
con tales criterios de procedibilidad debe ser declarada improcedente,
conforme se aprecia del numeral 3 de la parte resolutiva de la referida sen-
tencia, que señala textualmente:
“3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de
amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra,
constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el
artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir
del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que
se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser
declarada improcedente”.
En virtud del precedente vinculante establecido, el Tribunal Consti-
tucional, en reiteradas resoluciones –tales como las emitidas en los Exps.

20 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC de fecha 28 de noviembre de 2005 y publicada el 14 de diciembre


de 2005.

235
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

N°s 02091-2010-PA/TC21 (caso Luisa María Gamio Ferreyros), 00099-


2011-PA/TC22 (caso Manuel Alejandro Roldán Capristán), 00117-2011-PA/
TC23 (caso Felicia Vicenta Cárdenas Vilcañaupa) y 03374-2011-PA/TC24
(caso Richard Martín Sifuentes Saravia)– ha declarado improcedentes las
demandas de amparo, sustentando que en el marco de su función de or-
denación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del
proceso de amparo, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC precisó, con ca-
rácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo
en materia laboral de los regímenes privado y público; por lo tanto, ha modi-
ficado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas
de materia laboral individual, sean estas privadas o públicas.
3.1.2. Improcedencia en materia pensionaria: Caso Manuel Anicama
Hernández
El Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Exp.
N° 1417-2005-AA/TC25 estableció los criterios de procedibilidad de las de-
mandas de amparo que versan sobre materia pensionaria, señalando que
estos constituyen precedente vinculante. A continuación, destacaremos el
criterio de procedibilidad previsto en el fundamento jurídico 37.c, que tex-
tualmente señala:
“c) (...) [E]n los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede cons-
titucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino
con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mínimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que
en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”,
asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N° 27617 e
inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449), el
Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona
que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto,
deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha
sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica
de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir
una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso,

21 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 6 de setiembre de 2010 y publicada el 20 de


setiembre de 2010.
22 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 25 de marzo de 2011 y publicada el 14 de abril
de 2011.
23 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 16 de marzo de 2011 y publicada el 25 de marzo
de 2011.
24 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 19 de setiembre de 2011 y publicada el 4 de
octubre de 2011.
25 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC de fecha 8 de julio de 2005 y publicada el 12 de julio de 2005.

236
KATHERINE ONOFRE ENERO

resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irrepa-


rables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud)” (el
resaltado es nuestro).
Por lo tanto, del texto transcrito se colige que la demanda de amparo será
declarada improcedente cuando se trate de cuestionamientos relacionados
con una pensión o renta cuyo monto sea igual o superior al mínimo vital que
asciende a S/. 415.00 (Cuatrocientos quince nuevos soles). Dicho criterio ha
sido ratificado por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída
en el Exp. N° 525-2011-PA/TC26, cuyos fundamentos transcribimos a conti-
nuación:
“2. Al respecto este Tribunal debe manifestar que ha tomado conoci-
miento de que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada por los vocales superiores Ángel Romero Díaz, Emilia
Bustamante Oyague y Rómulo Torres Ventocilla, ha resuelto incrementar
el monto económico fijado para el reclamo de los pensionistas que pre-
senten demandas de amparo ante el Poder Judicial, estableciéndolo en
S/. 600.00, al considerar que el monto fijado en el referido precedente
vinculante ha quedado desfasado porque data del 12 de julio de 2005.
3. No se puede dejar de advertir que dicho criterio sí es contrario al pre-
cedente vinculante establecido por este Tribunal, ya que el monto de re-
ferencia que se consigna en el fundamento 37.c de la STC Exp. Nº 1417-
2005-PA/TC responde al concepto de “pensión mínima” propio de las
normas previsionales.
4. Como sabemos, en nuestro país existen distintos regímenes pre-
visionales. El monto mínimo pensionario del régimen del Decreto Ley
N° 20530 sí es equivalente a la remuneración mínima de Ios trabajadores
mientras que la pensión mínima del régimen del Decreto Ley N° 19990,
regula por la Ley N° 27617 y el Decreto Supremo N° 028-2002-EF, se
mantiene invariable desde el 1 de febrero de 2002 hasta la fecha en
la suma de S/. 415.00 para quienes logren acreditar 20 años de apor-
taciones. El mismo monto mínimo pensionario ha sido recogido en las
normas del Sistema Privado de Pensiones para regular la institución de
la pensión mínima.
5. Así las cosas es la remuneración mínima de los trabajadores la que
luego del incremento dispuesto por el Decreto Supremo N° 011-2010-TR
se ha incrementado a S/. 600.00 a partir del 1 de febrero de 2011, razón
por la cual este Tribunal se reafirma en el precedente invocado al advertir
que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al

26 STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2011 y publicada el 29 de abril de 2011,


caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde, ff. jj. 2, 3, 4, 5 y 6.

237
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

apartarse del monto de referencia establecido para que la pretensión se


encuentre comprendida en el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensión, ha confundido conceptos de distintas áreas
del derecho, motivo por el cual se les recuerda a todos los jueces del
Poder Judicial que por imperio del artículo VII del Título Preliminar del
C.P.Const. tienen la obligación de acatar el precedente vinculante men-
cionado a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de los pensio-
nistas y preservar el principio de seguridad jurídica.
6. Consecuentemente la resolución judicial que decida la admisión de la
demanda apartándose del precedente vinculante establecido en el fun-
damento 37.c de la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC será considerada
nula por contravenir en forma manifiesta el precedente vinculante”.
3.1.3. Improcedencia en materia de amparo contra amparo laboral: Caso
Cooperativa de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú
En la sentencia recaída en el Exp. N° 04650-2007-PA/TC27, el Tribunal
Constitucional ha establecido como precedente vinculante el fundamento ju-
rídico 5, que a continuación se transcribe:
“En ese sentido y conforme a los apremios previstos en el Código
Procesal Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deberá
verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado
cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el
segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación
de la afectación de los derechos del trabajador. Si el juez constatara
que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso
de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer
amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dic-
tándose los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitu-
cional (...)” (el resaltado es nuestro).
Por lo tanto, se fija con carácter general y efecto vinculante un nuevo pre-
cedente, puesto que el empleador antes de impugnar una decisión emitida en
un proceso de amparo que ordenó la reposición del trabajador, a través de un
nuevo proceso de amparo, deberá previamente, cumplir la sentencia dictada
en el primer amparo; de lo contrario se declarará improcedente la demanda;
en ese sentido, el Tribunal Constitucional ha creado una nueva causal de im-
procedencia que deberá observar el juez constitucional al momento de ca-
lificar una demanda de amparo contra una sentencia que ordena la reposición
del trabajador, emitida en un primer proceso de amparo.

27 RTC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, de fecha 25 de noviembre de 2009 y publicada el 30 de junio de


2010.

238
KATHERINE ONOFRE ENERO

3.1.4. Improcedencia de la demanda de amparo contra amparo: Caso Di-


rección Regional de Pesquería de La Libertad
En el precedente vinculante de la sentencia emitida en el Exp. N° 04853-
2004-PA/TC28, modificado en parte por la sentencia emitida en el Exp. N° 3908-
2007-PA/TC29, se ha previsto en su fundamento jurídico 39 que la procedencia
del amparo contra amparo se encuentra limitada a una serie de supuestos,
precisándose que “en ningún caso puede ser objeto de una demanda de
“amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto
instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales”
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N° 03252-
2010-AA30 justifica dicho supuesto de improcedencia señalando que:
“6. Si bien es cierto en materia de “amparo contra amparo” el desa-
rrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional ha sido abundante y
difuso en cuanto al desarrollo de los supuestos de procedencia de este
consabido régimen especial, llegándose incluso a emitir sendos pronun-
ciamientos estimatorios de la demanda, no ha sucedido lo mismo con el
supuesto de improcedencia cuando la demanda tenga la intención o fi-
nalidad de cuestionar una decisión emitida por el Tribunal Constitucional.
Jurisprudencialmente poco o nada se ha dicho al respecto, por lo que
ahora toca abordar tal supuesto.
7. Como bien se sabe, uno de los presupuestos procesales del “amparo
contra amparo” establece que este régimen especial “no procede en
contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional”. Ello
obedece estrictamente a razones de política jurisdiccional y de seguridad
jurídica. Y es que el Tribunal Constitucional es el supremo controlador e
intérprete de la Constitución y como tal se constituye en órgano último o
de cierre de la justicia constitucional. Dada su colocación en la cúspide
del sistema de justicia constitucional interno, surge, pues la necesidad
de otorgarle certeza, credibilidad y confianza a sus decisiones con el
fin de preservar el valor seguridad jurídica, concretizado en el hecho de
que sus decisiones no puedan ser cuestionadas o dejadas sin efecto por
órganos judiciales de inferior rango” (el resaltado es nuestro).

3.2. Otros supuestos de improcedencia previstos en el Código Proce-


sal Constitucional
Por lo expuesto, se advierte que el Tribunal Constitucional a través de
sus precedentes vinculantes ha establecido determinados supuestos en los

28 STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2007 y publicada el 22 de mayo de 2007.


29 STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2009 y publicada el 5 de mayo de 2009.
30 RTC Exp. N° 03252-2010-PA/TC, de fecha 3 de marzo de 2011 y publicada el 3 de junio de 2011.

239
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

cuales no procede el amparo, lo que debe ser observado por el órgano ju-
risdiccional al momento de calificar la demanda, en consecuencia, no puede
considerarse que las únicas causales de improcedencia sean las previstas en
el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, más aún si el citado cuerpo
legal contempla también otros supuestos de improcedencia de la demanda,
que a continuación detallamos:
3.2.1. Es improcedente la demanda cuando no existe violación del derecho
constitucional ni la amenaza de violación, que debe ser cierta y de in-
minente realización
“Artículo 2.- Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y
hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitu-
cionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque
la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización
(...)”.
Dicho dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 200,
incisos 1, 2 y 3 de la Constitución, que prevé que las acciones de hábeas
corpus, amparo y hábeas data proceden contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución. A contrario sensu, podemos
afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de
modo manifiesto que no existe la vulneración del derecho invocado o cuando
la amenaza no es cierta ni de inminente realización.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2593-
2003-AA/TC31 precisó que, para ser objeto de protección a través de los
procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitu-
cional debe ser cierta y de inminente realización. Dicho criterio ha sido rati-
ficado en la STC Exp. N° 0091-2004-AA/TC32.
Asimismo, el Colegiado en la resolución emitida en el Exp. N° 03875-
2011-PA/TC33 declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que
la amenaza que sustentaría la pretensión del recurrente no puede ser cali-
ficada como cierta e inminente, sustentando expresamente en su fundamento
jurídico 3 lo siguiente:
“Que si bien el proceso constitucional de amparo procede para el caso
de amenazas de vulneración de derechos constitucionales, tal como lo

31 STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC de fecha 3 de febrero de 2005 y publicada el 22 de abril de 2005,


caso Inmobiliaria Las Begonias S.A. y otros, ff. jj. 3 y 4.
32 STC Exp. N° 0091-2004-AA/TC de fecha 16 de noviembre de 2005 y publicada el 30 de noviembre
de 2005, caso Fidel Esteban Reynoso Martínez, f. j. 8.
33 RTC Exp. N° 03875-2011-PA/TC de fecha 6 de octubre de 2011 y publicada el 20 de octubre de
2011.

240
KATHERINE ONOFRE ENERO

menciona expresamente el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, es


importante resaltar que la amenaza debe poseer dos rasgos esenciales:
certeza e inminencia, de modo que dicho riesgo pueda ser atendible a
través del proceso constitucional de amparo. Al respecto, este Tribunal
Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado indicando
que la procedencia del amparo para casos de amenazas de vulneración
de derechos constitucionales está supeditada a que tal amenaza sea
cierta e inminente. Así, en la STC Exp. N° 00091-2004-PA/TC, espe-
cíficamente en el fundamento 8, se afirmó que para ser objeto de pro-
tección frente a una amenaza a través de los procesos constitucionales,
esta “debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio
debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del
amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una cap-
tación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la
amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser
de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro
inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione
en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos ver-
daderos, efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse
de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremedia-
blemente una vulneración concreta”.
Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en las resoluciones emitidas
en el Exp. N° 04154-2011-PA/TC34 (caso Ysabel Guardamino Santillán), Exp.
N° 04097-2011-PA/TC35 (caso Froilán Jacinto Zavala Roque) y Exp. N° 04152-
2011-PA/TC36 (caso Juan Carlos Roa Acuña).
3.2.2. Es improcedente la demanda de amparo contra resoluciones judi-
ciales cuando se deja consentir la resolución que supuestamente
vulnera el derecho constitucional
“Artículo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (...)”
(el resaltado es nuestro).

34 RTC Exp. N° 04154-2011-PA/TC de fecha 18 de octubre de 2011 y publicada el 3 de noviembre de


2011, f. j. 2.
35 RTC Exp. N° 04097-2011-PA/TC de fecha 28 de octubre de 2011 y publicada el 15 de noviembre
de 2011, f. j. 4.
36 RTC Exp. N° 04152-2011-PA/TC de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 23 de noviembre
de 2011, f. j. 2.

241
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Sobre esta causal de improcedencia, el Tribunal Constitucional a través


de la resolución emitida en el Exp. N° 04263-2011-PA/TC37, declaró impro-
cedente la demanda en aplicación del artículo 4 del Código Procesal Cons-
titucional, toda vez que el accionante dejó consentir la resolución que dice
afectarlo, a continuación transcribimos su fundamento jurídico:
“4. Que este Colegiado considera que el caso de autos no amerita un
análisis sobre el fondo, toda vez que conforme lo establece el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional la demanda de amparo ‘Es improcedente
cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’. Si el
supuesto agraviado no impugnó oportunamente la resolución que, según
él, lo afecta, entonces la consintió en los términos del referido artículo, re-
sultando, en consecuencia, improcedente la demanda”.
Tal criterio ha sido ratificado en reiteradas resoluciones, entre otros,
en el Exp. N° 00044-2011-PA/TC38 (caso Luis Fernando Orihuela Dávila),
Exp. N° 03934-2011-PA/TC39 (caso Luis Alejos Mendoza), y Exp. N° 04204-
2011-PA/TC40 (caso William Ruiz Saldaña)
Asimismo, resulta necesario precisar que en la RTC Exp. N° 01399-
2010-PA/TC41, el Tribunal Constitucional precisó que el supuesto de improce-
dencia previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional se sustenta
en que el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales
ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa,
en un proceso en el que tuvo ocasión de presentar todos los recursos que le
permiten las leyes procesales.
3.2.3. Es improcedente la demanda cuando el derecho invocado carece de
sustento constitucional directo o no está referido a los aspectos cons-
titucionalmente protegidos del mismo
“Artículo 38.- No procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).
Este dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 5,
inciso 1 del Código Procesal Constitucional, que prevé la improcedencia de
los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda

37 RTC Exp. N° 04263-2001-PA/TC de fecha 10 de noviembre de 2011 y publicada el 25 de noviembre


de 2011, f. j. 4.
38 RTC Exp. N° 00044-2011-PA/TC de fecha 23 de marzo de 2011 y publicada el 20 de abril de 2011,
f. j. 5.
39 RTC Exp. N° 03934-2011-PA/TC de fecha 3 de noviembre de 2011 y publicada, f. j. 4.
40 RTC Exp. N° 04204-2011-PA/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 20 de diciembre
de 2011, f. j. 4.
41 RTC Exp. N° 01399-2010-PA/TC de fecha 14 de junio de 2010 y publicada el 27 de julio de 2010,
caso Alfonso Martinelli Vivanco y otro, f. j. 4.

242
KATHERINE ONOFRE ENERO

no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente pro-


tegido del derecho invocado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la resolución emitida en el Exp.
N° 01637-2011-PA/TC42, declaró improcedente una demanda de amparo in-
vocando el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, en concordancia
con lo previsto en el artículo 5 inciso 1 del mismo cuerpo legal, conforme se
aprecia de sus fundamentos jurídicos 3 y 5 que a continuación se transcriben:
“3. (...) concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte
demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente im-
procedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional, ‘(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que
carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los as-
pectos constitucionalmente protegidos del mismo’.
(...)
5. Que a mayor abundamiento el artículo 5.1 del Código Procesal Consti-
tucional prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
3.2.4. Es improcedente la demanda de amparo cuando no se solicita la rec-
tificación correspondiente, es improcedente la demanda de amparo
en defensa del derecho al honor, a la buena reputación, intimidad
personal y familiar
“Artículo 47.- Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que
ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando
los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una
demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el
artículo 5 del presente Código.
También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de
comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
(...)”.
Respecto a los supuestos que hemos descrito anteriormente (cuando no
existe certeza de la violación que se demanda o cuando el agraviado deja

42 RTC Exp. N° 01637-2011-PA/TC, de fecha 16 de junio de 2011 y publicada el 19 de julio de 2011,


caso Hortencia Llanos Cerdán.

243
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

consentir la resolución), el autor Walter Díaz Zegarra43 señala que dichos su-
puestos no se encuentran dentro de las causales de improcedencia liminar,
por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del
proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos también pueden
ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se ad-
vierte de manera manifiesta o notoria que no existe violación o amenaza del
derecho constitucional invocado, o que la resolución cuestionada a través del
proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, re-
sultaría contrario al principio de economía y celeridad procesal, pretender
admitir y dar trámite a una demanda que al final resulta manifiestamente im-
procedente.

3.3. Rechazo in limine en el proceso de hábeas corpus

Como ya lo hemos señalado, el rechazo in limine de una demanda de


amparo se configura cuando esta incurre en alguna de las causales de im-
procedencia descritas anteriormente, situación totalmente distinta cuando se
trata de una demanda de hábeas corpus. En tal sentido, para efectos ilus-
trativos, consideramos necesario desarrollar brevemente lo establecido por el
Tribunal Constitucional respecto al rechazo liminar en el proceso de hábeas
corpus en la resolución emitida en el Exp. N° 06218-2007-PHC/TC44, cuyos
aspectos más resaltantes señalamos a continuación:
- El proceso de hábeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y
de cumplimiento no tiene regulado en el Código Procesal Constitucional,
causales específicas de improcedencia; sin embargo, ello no significa
que el hábeas corpus como proceso no las tenga y que tales causales
faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la
demanda. En tal sentido, al proceso de hábeas corpus le resultan apli-
cables las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del citado
Código, en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la li-
bertad y derechos conexos a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y
rápido.
- Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas
corpus, el Código Procesal Constitucional ha regulado que el juez cons-
titucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas
de las causales previstas en el artículo 5 para declarar la improce-
dencia liminar de la demanda. Por lo tanto, los jueces constitucionales

43 DÍAZ ZEGARRA, Walter. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales San
Marcos, Lima, 2005, p. 327.
44 RTC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC de fecha 17 de enero de 2008 y publicada el 3 de febrero de
2009, caso Víctor Esteban Camarena, ff. jj. 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

244
KATHERINE ONOFRE ENERO

se encuentran impedidos de declarar liminarmente improcedente una


demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que:
a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria
para la protección del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus
a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter re-
sidual y excepcional.
b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por
la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas
corpus.
c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10).
d. El demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3).
- Por lo tanto, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente
una demanda de hábeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado (artículo 5.1).
c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o vio-
lación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en
irreparable (artículo 5.5).
d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitu-
cional o haya litispendencia (artículo 5.6).
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y
fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y
dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este
supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida
que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad in-
dividual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.
f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno
(artículo 5.9).

245
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

El criterio establecido ha sido ratificado en sus posteriores resoluciones,


entre otras, en la resolución emitida en el Exp. N° 03993-2011-PHC/TC45, en
cuyo fundamento jurídico se señala textualmente que:
“3. Que respecto a la figura jurídica del rechazo liminar el Tribunal Consti-
tucional ha señalado en la sentencia recaída en el caso Víctor Esteban Ca-
marena [STC Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC, fundamento 12] que cabe el
rechazo liminar de una demanda de hábeas corpus cuando: i) se cuestione
una resolución judicial que no sea firme (artículo 4 del C.P.Const.), ii) los
hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo
5.1 del C.P.Const.), y iii) a la presentación de la demanda haya cesado
la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya con-
vertido en irreparable (artículo 5.5 del C.P.Const.), entre otros supuestos.
Cabe enfatizar que los aludidos supuestos se presentan ante la confi-
guración manifiesta de una causal de improcedencia específicamente
descrita en la norma (...)”.
A continuación, analizaremos los pronunciamientos del Tribunal Consti-
tucional frente a demandas de amparo rechazadas de plano, así como la pro-
blemática que se origina cuando se pronuncia sobre el fondo del asunto.

4. Posturas del Tribunal Constitucional

A continuación detallaremos las tres posturas adoptadas por el Tribunal


Constitucional al resolver la declaración de improcedencia liminar de la demanda.

4.1. Se confirma la declaración de improcedencia liminar de la demanda

Al advertir que se encuentra debidamente sustentada la declaración de im-


procedencia liminar emitida por las instancias inferiores, el Tribunal Constitucional
procederá a confirmar dicha decisión46, declarando improcedente la demanda.

4.2. Se revoca la resolución que declara la improcedencia liminar de la


demanda, ordenándose al juez admitir la demanda

Al respecto, debemos manifestar que el Tribunal Constitucional en sus


últimas resoluciones (RRTC Exps. N°s 03140-2011-PA/TC47, 02752-2011-PA/

45 RTC Exp. N° 03993-2011-PHC/TC de fecha 30 de noviembre de 2011 y publicada el 12 de enero


de 2012.
46 Resoluciones emitidas en los Exp. N° 04002-2010-PA/TC, Exp. N° 04071-2010-PA/TC, Exp.
N° 04130-2010-PA/TC, Exp. N° 3635-2010-PA y Exp. N° 00131-2011-PHC/TC.
47 RTC Exp. N° 03140-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 24 de enero de
2012.

246
KATHERINE ONOFRE ENERO

TC48, 03519-2011-PA/TC49, 03712-2011-PA/TC50 y 01479-2011-PA/TC51) ha


analizado estrictamente si se ha aplicado adecuadamente la figura del rechazo
in limine, omitiendo pronunciarse sobre el fondo, por lo que en dichos pronun-
ciamiento ha resuelto revocar el auto de rechazo liminar, ordenando al órgano
jurisdiccional que proceda a admitir a trámite la demanda y resolverla dentro
de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional. Incluso, en
algunos casos (RRTC Exp. N° 03580-2011-PA/TC52, 03183-2011-PA/TC53 y
03942-2011-PA/TC54), el Colegiado ha señalado que la demanda una vez ad-
mitida debe resolverse dentro de los plazos de ley, bajo apercibimiento de
generar la responsabilidad por tramitación tardía prevista en el artículo 13 del
citado Código.
Sin embargo, es pertinente anotar que en algunos pronunciamientos, el
Tribunal Constitucional invocó el principio de limitación como sustento para
referirse únicamente a la improcedencia liminar de la demanda, los que a
continuación detallamos:
• RTC Exp. N° 03520-2010-PA/TC55 (Caso Ronald Max Núñez Meza)
En dicha resolución se revoca el auto de rechazo liminar de la demanda,
disponiendo que el juzgado de origen admita a trámite la demanda y que se
corra traslado de la misma a la entidad emplazada. Para sustentar tal de-
cisión se invoca el principio de limitación de la actividad recursiva, desta-
cándose en sus fundamentos jurídicos 3 y 4 lo siguiente:
- El tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda, en las
dos instancias precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo
tanto no existe demandado (emplazado).
- Si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe re-
vocarlo para vincular a quien todavía no es demandado pese a que no
ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley,
puesto que lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no

48 RTC Exp. N° 02752-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de


2012.
49 RTC Exp. N° 03519-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre
de 2011.
50 RTC Exp. N° 03712-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 21 de diciembre
de 2011.
51 RTC Exp. N° 01479-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 15 de diciembre
de 2011.
52 RTC Exp. N° 03580-2011-PA/TC, de fecha 4 de octubre de 2011 y publicada el 17 de octubre de
2011.
53 RTC Exp. N° 03183-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre
de 2011.
54 RTC Exp. N° 03942-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 25 de noviembre
de 2011.
55 Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 19 de enero de 2011 y publicada el 27 de enero
de 2011.

247
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

la demanda; por esto es que el Tribunal Constitucional, al intervenir como


tribunal de alzada, debe limitarse al auto de rechazo liminar.
- Al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitu-
cional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva
le impone al Tribunal Constitucional la limitación de solo referirse al tema
de alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo
liminar.
• STC Exp. N° 02157-2008-PA/TC56 (Caso José de la Rosa Acosta Acosta)
En dicha sentencia también se invoca el principio de limitación aplicable
a la actividad recursiva, afirmando que el Tribunal Constitucional al intervenir
como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar. Sin embargo,
a diferencia del pronunciamiento anterior, señala expresamente en su fun-
damento jurídico 5 que “este Colegiado ha venido considerando que excep-
cionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en
casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de
hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de
salud grave o edad avanzada del demandante”. Ello implicaría afirmar, como
regla general, que el principio de limitación debe ser observado por el Tribunal
Constitucional, sin embargo dicha regla no es absoluta puesto que admite de-
terminadas excepciones en las cuales procedería apartarse de dicho principio.
Dicho criterio ha sido ratificado entre otros, en la RTC Exp. N° 02264-
2010-PA/TC57 (Caso Carlos Alberto Robles López), y RTC Exp. N° 04907-
2008-PA/TC58 (Caso Javier Jesús Ríos Castillo).
En esta parte, consideramos necesario destacar que cuando se com-
prueba que la demanda ha sido indebidamente rechazada de plano, puesto
que no se configura la causal de improcedencia alegada o cuando existen
dudas de que se está ante un caso de improcedencia; el Tribunal Constitu-
cional procederá a revocar la resolución impugnada, ordenando al juez que
admita la demanda. Esta postura resulta ser la más certera ya que reconoce
y sujeta su actuación a los límites de la actividad recursiva, específicamente
al principio de limitación, puesto que el Tribunal Constitucional solo debe pro-
nunciarse respecto al tema de alzada que es la improcedencia liminar de la
demanda.
Adicionalmente, conviene destacar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en su resolución emitida en el Exp. N° 02395-2011-PA/TC59

56 Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo


de 2010.
57 Resolución emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011.
58 Resolución emitida el 13 de agosto de 2009 y publicada el 23 de setiembre de 2009.
59 Resolución emitida el 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de 2011.

248
KATHERINE ONOFRE ENERO

(caso Carlos Alberto de la Puente Arbaiza), en el cual se resuelve revocar el


auto de rechazo liminar a efectos de que la parte demandada pueda ejercer
su derecho a la defensa60, conforme lo establece en su fundamento jurídico
4, que a continuación se transcribe:
“Que, en consecuencia, con la finalidad de que la parte emplazada ejerza
su derecho de defensa y aporte los medios probatorios pertinentes
para generar convicción, se procede a revocar el auto de rechazo de la
demanda y ordenar que se la admita a trámite”.
En esa misma línea, el Colegiado en el Exp. N° 4513-2007-PA/TC61
(caso Sedapal), resolvió revocar el auto que rechaza de plano la demanda,
ordenando al juez que admita a trámite la demanda al considerar que, para
una mejor y más prudente valoración de las supuestas afectaciones a los de-
rechos de la recurrente, así como para permitir que la entidad emplazada
pueda ofrecer sus argumentos de descargo, era necesario la admisión de
la demanda corriéndose traslado de la misma a la emplazada para los res-
pectivos descargos, según se aprecia de su fundamento jurídico 5.

4.3. Se emite un pronunciamiento de fondo

La situación resulta diferente cuando el Tribunal Constitucional sin ob-


servar el principio de limitación de la actividad recursiva se pronuncia sobre
el fondo, declarando fundada la demanda, a pesar de que las instancias an-
teriores solo se pronunciaron sobre la improcedencia liminar de la demanda,
más aún cuando no existe proceso alguno al no haberse admitido a trámite
la demanda ni haberse notificado al demandado con la demanda para que
ejerza su derecho a la defensa.
El Tribunal Constitucional en una de sus últimas sentencias62 (Exp.
N° 04085-2011-PA/TC) declara infundada una demanda de amparo a pesar
de que la materia de alzada era la improcedencia liminar de la demanda, sus-
tentando en su fundamento jurídico 3 que:
“En tal sentido y atendiendo a los principios de economía y celeridad
procesal, así como al cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47, in
fine, del Código Procesal Constitucional, dado que a fojas 54 de autos
se evidencia que se puso en conocimiento de la emplazada el recurso

60 Dicho criterio ha sido reiterado en la RTC Exp. N° 02873-2011-PA/TC de fecha 14 de octubre de


2011 y publicada el 11 de noviembre de 2011, caso Betty Huatuco Hinostroza f. j. 3. Asimismo,
en la RTC Exp. N° 03039-2011-PA/TC de fecha 13 de setiembre de 2011 y publicada el 22 de
setiembre de 2011, caso Maricela Yackeline Chuyes Álvarez, f. j. 3.
61 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2007 y publicada el 25 de febrero
de 2008.
62 STC Exp. N° 04085-2011-PA/TC, de fecha 27 de octubre de 2011 y publicada el 21 de noviembre
de 2011, caso Pedro Simeón Castro Mucha, f. j. 3.

249
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente


la demanda y el auto que lo concede, este Tribunal considera que co-
rresponde efectuar un pronunciamiento de mérito”.
Dicho criterio ha sido reiterado entre otros pronunciamientos63, en los si-
guientes casos:
• STC Exp. N° 02815-2011-PA/TC64 (caso Limber Durand Torrejón)
“2. (...) En tal sentido, este Colegiado estima que las instancias inferiores
han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo
que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se
admita a trámite la demanda. No obstante ello y en atención a los prin-
cipios de celeridad y economía procesal, resulta pertinente no hacer uso
de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos
de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más
aún si la Municipalidad emplazada ha sido notificada del concesorio del
recurso de apelación (f. 56), lo que implica que su derecho de defensa
está garantizado”.
• STC Exp. N° 03872-2011-PA/TC65 (caso Guzmán Ricse Deunicio)
“3. Por tal motivo y habiéndose puesto en conocimiento de la emplazada
el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó li-
minarmente la demanda (f. 114), conforme lo dispone el artículo 47
del Código Procesal Constitucional, y en atención a los principios de
economía y celeridad procesal, corresponde analizar el fondo de la
cuestión controvertida, toda vez que se encuentra garantizado el derecho
de defensa de la entidad demandada”.
En los casos señalados, el Colegiado invoca los principios de economía
y celeridad procesal, así como equipara la notificación del concesorio del
recurso de apelación con la notificación de la demanda, a pesar de que son
situaciones totalmente distintas.
En esa misma línea, en la STC Exp. N° 03921-2009-PA/TC66 (caso Boris
Kostic), el Tribunal Constitucional reconoce que cuando se emite un pronun-
ciamiento de fondo, a pesar de que el tema de alzada es el rechazo liminar
de la demanda, está en juego el respeto del derecho de defensa de la parte
demandada y del otro lado, está el derecho a la obtención de una sentencia
oportuna, sin embargo señala que la sola notificación del recurso de apelación

63 STC Exps. N°s 01290-2011-PA/TC, 02774-2011-PA/TC, 03540-2011-PA/TC, 03990-2010-PA/TC


64 STC Exp. N° 02815-2011-PA/TC, de fecha 11 de noviembre de 2011 y publicada el 13 de enero de
2012, f. j. 2.
65 STC Exp. N° 03872-2011-PA/TC, de fecha 11 de octubre de 2011 y publicada el 14 de noviembre
de 2011, f. j. 3.
66 STC Exp. N° 03921-2009-PA/TC, de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 21 de octubre de
2011, ff. jj. 3 y 4.

250
KATHERINE ONOFRE ENERO

a la parte demandada genera que esta actúe diligentemente, debiendo pedir


copias de los actuados al seguirse un proceso en su contra. A continuación
transcribimos sus fundamentos jurídicos:
“3. Que la problemática que suscita el rechazo in limine de las demandas
de amparo, cumplimiento y hábeas data ha merecido diferentes pro-
nunciamientos por parte del Tribunal Constitucional. El tema no es de
menor importancia debido a la cantidad de casos en los que se presenta
esta situación, encontrándose en juego la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes del proceso. En efecto, el punto en conflicto se sitúa entre el
respeto del derecho de defensa de la parte demandada –a quien no se
emplaza con la demanda– y por otro lado, el derecho a la obtención de
una sentencia oportuna de los demandantes.
4. Que sobre el hecho de que no existiría vulneración al derecho a la
defensa, puesto que tanto las autoridades judiciales demandadas como
el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Ju-
dicial y la Sociedad Agente de Bolsa Cartisa Perú S.A. –tercero al que
también podría afectársele con la sentencia– habrían sido notificados
con la demanda, debe precisarse que tal notificación se realizó de con-
formidad con el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, que
indica que: “Si la resolución que declara la improcedencia [liminar] fuese
apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandante el recurso in-
terpuesto”. Es claro entonces que lo notificado no fue la demanda, sino
el recurso de apelación. En todo caso, cabría argumentar que ello ya
pone en conocimiento de la parte demandada y del tercero el que se está
llevando un proceso constitucional en su contra, lo que debería corres-
ponder con un actuar diligente de la parte. Así, una actuación diligente
consistiría en apersonarse al proceso y solicitar copia de la demanda,
cosa que no ocurrió”.
Al respecto, debemos referir que la notificación al demandado del con-
cesorio del recurso de apelación no obliga al demandado a pronunciarse
sobre los hechos y la pretensión de la demanda, sino únicamente sobre los
fundamentos que sustentan el recurso de impugnación contra el auto que
rechaza de plano la demanda, es decir sobre la improcedencia liminar de la
demanda. Por ello, la notificación del concesorio bajo ningún concepto puede
ser considerado como que cautela el derecho de defensa de la parte de-
mandada; muy por el contrario, la obligación de notificar al demandado con
la apelación interpuesta contra la declaración de Improcedencia Liminar de la
demanda, establecida en la última parte del artículo 47 del Código Procesal
Constitucional no hace más que dejar establecido que lo único que puede re-
solver las instancias revisoras (incluido el propio Tribunal Constitucional), es
lo referido a tal Improcedencia Liminar.

251
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

En esta parte, resulta importante señalar que el Tribunal Constitucional


ha venido señalando en su jurisprudencia los supuestos en que procede
emitir un pronunciamiento de fondo a pesar que la materia de alzada es la im-
procedencia liminar de la demanda. Entre dichos supuestos destacamos los
siguientes:
4.3.1. La existencia de elementos probatorios suficientes para el pronuncia-
miento de fondo
Sobre dicho supuesto, Luis Castillo Córdova67, que es uno de los pocos
autores que trata sobre el rechazo liminar de la demanda, refiere que: “el
Tribunal Constitucional se decanta por resolver la demanda planteada y pro-
nunciarse sobre el fondo, solo si tiene a la vista los elementos de pruebas
necesarios para emitir el correspondiente fallo: ‘en la medida que en autos
existen los suficientes elementos de juicio para evaluar si la medida cues-
tionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados’”.
Agrega, además, “que si no hay estos elementos de juicio, el Alto tribunal
de la Constitución debe declarar la nulidad y devolver lo actuado para que
sea tramitada por el órgano judicial que rechazó de plano la demanda, de
esta manera aunque la demanda fue inicialmente rechazada de plano, el
Tribunal Constitucional puede terminar pronunciándose sobre el fondo, para
finalmente declarar fundada o infundada”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp.
N° 00942-2011-PA/TC68 en su fundamento jurídico 2 señala que:
“2. Por lo indicado, debería declararse fundado el recurso de agravio
constitucional interpuesto por el recurrente, y revocando la resolución
recurrida ordenar que el Juez de la causa proceda a admitir a trámite
la demanda. Sin embargo teniendo en consideración que se cuenta
con los suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar la contro-
versia constitucional, que se ha cumplido con poner en conocimiento de
la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución
que rechazó liminarmente la demanda y el auto que lo concede, en apli-
cación del artículo 47, in fine, del Código Procesal Constitucional, garan-
tizando así a la ONP su derecho de defensa, y además que en uniforme
jurisprudencia (STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC) se ha establecido que
resulta inadecuado privilegiar un formalismo antes que la dilucidación del
agravio denunciado, en aplicación de los principios de economía y ce-
leridad procesal, este Colegiado emitirá pronunciamiento de fondo”.

67 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 654-655.


68 Sentencia emitida el 17 de mayo de 2011 y publicada el 24 de mayo de 2011.

252
KATHERINE ONOFRE ENERO

Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exps


N°s 00722-2011-PA/TC69 y 02050-2011-PA/TC70.
Asimismo, en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC71 (fundamento jurídico
3) se ha establecido como supuesto para emitir un pronunciamiento de fondo:
“cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces
que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir,
cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios
complejos”.

4.3.2. La razón de urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02157-2008-PA/TC72 (fun-


damento jurídico 5) ha considerado que excepcionalmente podría ingresar al
fondo en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situa-
ciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie
estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
De otro lado, en la STC Exp. N° 02264-2010-PA/TC73 (fundamento ju-
rídico 8) señala que excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite
un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría
ingresar al fondo del asunto; sin embargo, no señala cuáles son esos casos
en los que se configura la tutela urgente.
En tal sentido, consideramos que la urgencia estará delimitada por el
estado de salud grave o edad avanzada del accionante.

4.3.3. Cuando se cuestiona un asunto de puro derecho o de iure

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC74, caso


Sandro Favio Ugarte Herrera (fundamentos jurídicos 5, 6 y 7), concluye que
tiene competencia para analizar el fondo de la controversia, puesto que el
cuestionamiento del accionante es la arbitrariedad de las resoluciones judi-
ciales que le imponen multa de una Unidad de Referencia Procesal, consti-
tuyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria para los
fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegación
o defensa de los órganos judiciales demandados, pues estando ante la pre-
sencia de resoluciones judiciales que se cuestionan a través del amparo
contra el amparo, la posición jurídica de los órganos judiciales demandados

69 Sentencia emitida el 4 de mayo de 2011 y publicada el 19 de mayo de 2011.


70 Sentencia emitida el 4 de julio de 2011 y publicada el 12 de julio de 2011.
71 Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010.
72 Sentencia emitida el 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo de 2010.
73 Sentencia emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011.
74 Sentencia emitida el 18 de marzo de 2011 y publicada el 13 de abril de 2011.

253
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en las resoluciones ju-


diciales que se cuestionan, por lo que no se requiere la participación de los
demandados.
Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exp.
N° 03515-2010-PA/TC y Exp. N° 03803-2010-PA/TC.
4.3.4. Otros supuestos
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC75, caso
Cemento Andino S.A., (fundamentos jurídicos 1, 2, 3 y 4) precisa de manera
enunciativa cuatro casos en que un indebido rechazo liminar de la demanda
no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y
se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe ingresarse
a evaluar el fondo de la controversia, invocando para ello los principios de
celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los
procesos constitucionales. En virtud de ello, se precisa determinados su-
puestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda,
resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada,
los que a continuación precisamos:
- Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garan-
tizado, bien porque ha sido notificado del concesorio del recurso de ape-
lación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus
fundamentos sobre la pretensión demandada.
- Cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces
que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir,
cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios proba-
torios complejos.
- Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarada de manera
uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión
cuestionada haya sido declarada por la jurisprudencia del Tribunal como
un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de
cosas inconstitucionales.
- Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado
como lesiva la acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando
el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado vía
control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos su-
puestos (juicio de relevancia) para su inaplicación.

75 Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010.

254
KATHERINE ONOFRE ENERO

Conclusión
De acuerdo a lo desarrollado, tenemos que la figura del rechazo liminar
es una facultad concedida al juez constitucional cuando se advierta la mani-
fiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza
de su configuración y motivar adecuadamente su decisión, puesto que al no
admitir la demanda imposibilita que la parte accionante obtenga un pronun-
ciamiento de fondo; es por ello, que el órgano jurisdiccional debe utilizar con
mucha prudencia esta prerrogativa judicial, debiendo observar los requisitos
para su configuración.
Como ya lo hemos señalado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se advierte que este órgano colegiado ha adoptado tres
posturas al momento de resolver el rechazo in limine de la demanda. Una de
las posturas más discutidas es cuando el Tribunal Constitucional resuelve el
rechazo in limine de la demanda apartándose del principio de limitación de
la actividad recursiva y se pronuncia sobre el fondo del asunto, pese a no
haberse notificado al demandado, consideramos que dicha postura afectaría
el derecho de defensa de la parte demandada.
Sobre dicho tema de debate, el autor Luis Castillo Córdova76 justifica
el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de
fondo puesto que considera que el órgano colegiado opta por ello, pues el
derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales
reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar
de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de
ritualismo procedimental.
Al respecto, no debemos olvidar que en un proceso constitucional no
solo se exige garantizar los derechos y garantías de la parte accionante sino
también del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y
del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisión
de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese
su posición, así como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender
sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer,
conlleva a actuar arbitrariamente, más aún si el Tribunal Constitucional al pro-
nunciarse sobre el fondo, actúa como instancia única.
Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal
Constitucional podría emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando
determinados presupuestos que nos permitimos plantear a continuación:

76 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 653-654.

255
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

1. El Tribunal Constitucional podrá emitir un pronunciamiento de fondo


cuando el demandado se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus
fundamentos sobre la pretensión demandada, ya que se encuentra ga-
rantizado el derecho a la defensa.
2. Si el Tribunal Constitucional considera necesario emitir un pronuncia-
miento de fondo (ya sea porque se presenta una razón de urgencia de-
bidamente sustentada, o cuando existan elementos de juicio suficientes,
entre otros) deberá previamente notificar con la demanda a la parte de-
mandada para que ejerza su derecho a la defensa; con o sin la contes-
tación de la demanda, el Tribunal Constitucional procederá a resolver.
3. En cambio, cuando no existe la razón de urgencia debidamente sus-
tentada el Tribunal Constitucional en observancia del principio de limi-
tación deberá revocar la resolución impugnada, ordenando que el juez
de origen admita a trámite la demanda. En caso, considerara que ello
significa el nuevo tránsito del demandante en búsqueda de justicia, en-
tonces podrá disponer expresamente que en el caso particular, tanto los
juzgados constitucionales como la Sala Superior en estricto e ineludible
cumplimiento a los plazos procesales fijados en la norma procesal cons-
titucional, bajo responsabilidad, que se generaría por el solo incumpli-
miento de tales plazos. Asimismo, dependiendo del caso concreto podría
disponer el otorgamiento de una medida cautelar que faculta el artículo
15 del Código Procesal Constitucional.
Adicionalmente, consideramos pertinente referirnos al pronunciamiento
emitido por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02988-2009-PA/TC, caso
Rosa Sofía Vergara Mejía, en el cual al considerar que existían bienes cons-
titucionales en juego (por un lado, el derecho de defensa de la entidad de-
mandada, quien ha sido excluido por las instancias inferiores del proceso; y,
del otro, no afectar la duración razonable del proceso y la necesidad de ur-
gencia que se requiere para la protección de los derechos en juego) optó por
una medida alternativa y excepcional, esto es, que el mismo Tribunal se pro-
nuncie sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del recurso
agravio constitucional, confiriendo a la entidad demandada el plazo excep-
cional de 5 días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente, ejercido
su derecho de defensa o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa,
esta queda expedita para su resolución definitiva. A nuestro parecer esta
última postura adoptada por el Tribunal Constitucional resultaría más acorde
con el derecho de defensa de la parte demandada.

256
ÍNDICE GENERAL

Presentación........................................................................................................... 5

Tutela del “contenido constitucionalmente protegido”


de los derechos fundamentales a través del proceso
de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio
Introducción .................................................................................................... 7
I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Cons-
titucional? ........................................................................................................ 8
II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improceden-
cia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales .............. 11
III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de
“contenido esencial” ........................................................................................ 14
IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente pro-
tegido por un derecho fundamental ..................................................................... 16
V. El “