DERECHO CONCURSAL Y

REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Profesor Daniel López Monárdez (Mg)
El derecho concursal: concepto y evolución histórica

I.- Ideas previas

A.-- La responsabilidad patrimonial

Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la

responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una
prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor.

La deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo;

la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisión al poder jurídico del
acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye
un objeto de responsabilidad, que se crea por la dación de un rehén o de
una prenda.
 DEUDA Y RESPONSABILIDAD EN NUESTRO
DERECHO

La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha

mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal distinción, en sede
teórica, es clara en nuestro Código Civil (ver artículos 1438 y 2465).

El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho

concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por
deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artículo 2465 del
Código Civil. Y ello implica una sujeción del patrimonio del deudor: si la prestación
objeto de la obligación no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del
deudor para obtener la satisfacción de la obligación no cumplida o su equivalente.
Artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas”.
Art.2465 del Código Civil: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618”.
 INCUMPLIMIENTO E INSOLVENCIA

Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación que se

refiere a una relación concreta.

La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor

en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en
relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es
imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial
para proporcionar el equivalente para la satisfacción debida al acreedor con objeto
de hacer frente a la responsabilidad.
Mas el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se
manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas
personas, como es el caso de los comerciantes, a través de libros de
contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el
estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara
(art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio
incapaz de satisfacer las deudas que sobre él pesan, normalmente se
manifestará por el incumplimiento de las obligaciones vencidas.
Etimológicamente, la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que
no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación
de insolvencia.
LA DUDA ES: UN INCUMPLIMIENTO O UN ESTADO PATRIMONIAL CRÍTICO.
LA INSOLVENCIA COMO ESTADO.

QUÉ ES LA INSOLVENCIA PARA LA NUEVA LEY CHILENA. (ver art. 56)

 LA EJECUCIÓN

El débito impone la obligación al deudor de realizar un

comportamiento que puede ser exigido por el acreedor.
Normalmente se hará efectivo por voluntad del deudor. Pero, si
se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de
los órganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una
satisfacción por equivalente, mediante la ejecución. La
ejecución se configura como un medio de agresión sobre el
patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una
posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el
deudor hubiese cumplido voluntariamente.
La ejecución puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecución
aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación determinada y
respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo
general o de ejecución universal, que se da cuando existe una pluralidad de
obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente
para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de
acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las ejecuciones aisladas
significaría necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de
satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más astutos o veloces,
audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían íntegramente sus
créditos.

Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización de

defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de
una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr conjuntamente).
Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se
opone un principio de equidad; el régimen del azar o del favor debe sustituirse por
el de comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario (par condictio) de todos los
acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos
ellos íntegramente sus créditos.
Historia de los procedimientos concursales

A) Derecho Romano.-

En el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía

proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del
deudor (manus injectio), a quien podía matar, mantener en esclavitud
(servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium);
concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permitía,
si nadie ofrecía rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división
del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores
hubiera. En defensa del deudor podía intervenir un tercero (vindex),
liberándolo de la manus injectio, contrayendo la obligación de indemnizar
al acreedor y resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda.
Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse
paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la
transformación del procedimiento ejecutivo de personal en real (non
corpus debitoris, sed bona obnoxia).
Surgen así dos procedimientos complementarios: la missio in bona,
por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a
instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del
patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o
conservación; transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la
bonorum venditio sub hasta, por la que se nombraba magíster a un
acreedor, cuya misión era la de vender la totalidad de los bienes del
deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado
ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos del
deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada
como precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida
de los derechos civiles), acarreándole la infamia.
Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya
cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentándose
ante el magistrado y declarando en forma solemne que ponía sus
bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en
pago de sus créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor,
permitiéndosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio
para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el llamado
beneficium competentiae.

El Derecho justinianeo introduce el pignus judicati causa captum, por el

que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al
deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del
procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia
venta judicial.

En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal

tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La
actuación de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos
penales.
 B.- EL MEDIOEVO
Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros
tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora
del Derecho romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la
autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la
efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a
colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección
de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor
ergo fraudator) y al Estado corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo
así la naturaleza pública del procedimiento.

Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado del
comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en
Italia, porque los comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de
sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se
encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal
de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. Las palabras faillite y fallimento,
con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su
fundamento porque la manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con
frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado:
el engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar así el crédito, y
la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo
“quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un
quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil.
 C. ÉPOCA MODERNA

Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a través

de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se
extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en Alemania
en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor español Francisco
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem
communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer
tratado sistemático que sobre la quiebra se publicó en el mundo.

De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la
corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho
estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la
masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la
autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata
un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento
previo del deudor y cuya nota más característica es la constante intervención del
juez y la subordinación del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes
se abandonan a la protección de la curia; el juez designa un administrador,
subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto.
 D.- DERECHO CONCURSAL EN CHILE
Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de
nacer Chile a la vida republicana.

Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias

(1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales.
Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía
general de Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas”
como reglamentación supletoria.

La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de
Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el
Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el
concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de
índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor.
El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos
de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el
artículo 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo
se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia
patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes más
interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el
Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena
forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual legislación,
particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el

derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago
con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos
y de la acción pauliana.

En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las

quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras,
recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino que también
del Código de Comercio español de 1829.
El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los
redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la
cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa
a la sazón.

Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán
hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u
ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber
nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus
obligaciones”.

En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió-

en el Código de Comercio francés según el texto de 1838.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por
deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura
debía ordenarse el arresto preventivo del cesante).
Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en
1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas
procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI
del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las
Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y
complementar las normas del Código de Comercio.

En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la
legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29
de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las
normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.
Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que
se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque
siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la
Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio,
se recurría a los síndicos privados. También, se reglamentan orgánicamente
los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio
preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio
simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el
preventivo judicial sin regularlo debidamente.
Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de
seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la
reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de
1960).

En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras,

fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de esta última
ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de
Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía
Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse
Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual
organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los
síndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez
del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola (art.41).
En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo
objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la
administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar
mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta
ley reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los
síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios,
incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y
sancionatorias a la Superintendencia del rubro.

El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia de

convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175.

La Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorporó la Ley N°

18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

Ley 20.720-2014. Nueva ley de quiebras. Principales aspectos.