Derecho de Las Familias

APUNTES
DERECHO DE FAMILIA DR. CARLOS CONDE GESTIÓN 2018

TEMA # 1
ORIGEN DE LA FAMILIA
La familia ve a la modernidad (corriente).
Las familias es de la post modernidad (corriente)
Diferencias entre nulidad y anulabilidad:
La nulidad es imprescriptible.
La anulabilidad es prescriptible.
La nulidad puede interponerse por toda persona que tiene interés legítimo, es público.
La anulabilidad solo se puede interponer por las partes, es privado.
La nulidad no es susceptible de confirmación.
La anulabilidad es susceptible de confirmación.
Los nulos nacen muertos.
Los anulables nacen enfermos.
Base Sociológica: Desde la Gens, Tribu, Fratria, Nación, es un colectivo, un grupo, la sociedad
se estructura por instituciones sociales, políticas, económicas, instituciones jurídicas.
Sociológico: Es una institución, es una organización social que no cambio, la familia, el
matrimonio es una necesidad, la familia es una institución como conjunto de prácticas, en el
derecho también existen instituciones, la familia es una institución social, con hábitos constantes,
permanentes. En épocas primitivas se acepta la poligamia, poliandria, pero al final se impone la
monogamia, ahora hay relaciones diferentes, hombres con hombres, mujeres con mujeres, etc. La
familia constituye la célula básica de la sociedad, donde el matrimonio es el cimiento de la
sociedad, el hombre es un ser sociable, sobre el matrimonio se construye la familia.
Concepto.- La familia es una forma de organización social en cuyo interior se establecen
relaciones con un sistema normativo propio, ejemplo, hora de entrada y salida de la casa. Rodolfo
Virreyra Flor, dice que la familia es un conjunto de personas unidas por vínculos consanguíneos,
conformado por padres e hijos. Al hablar de familia se habla de pluralidad, esta es una familia
tradicional, pero también hablamos de los hijos adoptados, donde no hay consanguineidad, pero
su una relación jurídica. Virreyra responde a un concepto de familia del siglo pasado, donde no se
aceptaban otro tipo de familias.
La familia tiene por fundamentos jurídicos, sociológicos, éticos: empezaremos con el fundamente
ético, la familia constituye la primera manifestación social donde circulan valores, la familia es una
permanente y constante circulación de valores, esto tiene que ver con un sistema normativo, por
supuesto estas normas de la familia son de tipo moral, ¿Qué es la ética? La ética no es más que
una rama sustancial de la filosofía, cuyo objeto son las conductas más, menos morales, nuestra
vida dentro de la familia es una constante y permanente circulación de valores morales, habíamos
dicho que de hecho, la familia es el núcleo social de la sociedad, es la célula básica, en el campo
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de la sociología, la familia es un grupo y sabemos que hay los grupos primarios y los grupos
secundarios, la familia es un grupo primario, la familia es el grupo primario de organización social
por excelencia, la familia como grupo primario, participa de las relaciones sociales y de hecho la
familia es una referente para estudiar, un familia dentro de la estructura social, si hay cambio
social, miren, hay una constante movilidad social, que en Bolivia es permanente, desde esa
perspectiva, la familia como tal tiene un alto componente sociológico, claro la familia también tiene
fundamentos, y la materia se justifica a través de eso, que tiene sustento legal, el sistema
normativo que regula a la familia es el código de las familias, tenemos la ley de registro de civil, y
el código civil y si vamos más allá esta la CPE, que es el sustento, la base jurídica de la familia,
ahora, la familia no siempre fue lo que es hoy, ahora vamos a ver la evolución humana, miren, en
los manuales de derechos de la familia, se refieren casi todos a la evolución de la familia, sin citar
la fuente, lo primero que vamos a ver son los modos de producción, la manera de cómo se
produce y sobre la manera de cómo se produce, se estructura la sociedad, entonces Marx habla
sobre el modo de producción primitivo, esclavista, feudal, capitalista, socialista y comunista,
entonces modo de producción es la manera, la forma de como produce la sociedad, como
elaboran sus medios de producción, con el único objetivo de la producción común, en el esclavista
hay esclavistas y esclavos, en el feudalismo hay siervos, en el capitalismo hay burgués y
proletarios, en el socialismo ya no porque gana el colectivismo, aquí lo que cuenta es como se
produce, para que se produce, que se produce, a esas 3 interrogantes es a las que hay que darles
el nombre de modos de producción, entonces la sociedad se define en función a la manera y
forma de cómo se produce, entonces en cada momento de la sociedad se van quedan formas de
producir, todos los cambios se ven en torno a los medios de producción, miren como ahora todo
es por tecnología, entonces a la medida que hay modo de producción, se dan relaciones de
producción y hay ciertos modos de producción que en cierto momento no permiten el desarrollo de
la sociedad, porque las relaciones de producción están cambiando, miren, en Francia antes de la
revolución había una producción para el auto consumo, y no así para el mercado, no era para
vender, luego de la revolución francesa, cambia la relación de producción, ahora es el salario que
se paga a cambio del trabajo pero se lo explota, para que produzca y eso se va al mercado,
entonces las relaciones de producción del feudalismo eran una traba que con el capitalismo se
superó, todo merced a la evolución de los medios de producción, miren, evidentemente tenemos
una etapa del comunismo primitivo y ahí tenemos el salvajismo, la barbarie y la civilización.
EVOLUCION HUMANA.-
Salvajismo: En el salvajismo vamos a encontrar al hombre nómada, el salvajismo como tal
también tiene 3 etapas, tiene la estado inferior, estado medio y estado superior, en el estado
inferior el ser humano tiene pocos elementos en relación con el ser humano y vive sobre los
árboles, no tiene capacidad de comunicación con sus semejantes, sobrevive, en cambio en el
estado medio, empieza por el uso de elementos acuáticos para la alimentación, porque como ser
humano necesita alimentarse para sobrevivir y encuentra en los acuáticos una fuente, aquí vamos
a dejar de lado un mito, el mito de que el derecho es primero, de que nada escapa del derecho,
que no se puede hacer nada sin el derecho, esto es falsa, la primera preocupación del ser humano
era alimentarse, cobijo, la economía es la primera preocupación del ser humano, la segunda
preocupación de los seres humanos es comunicarse porque se dio cuenta que no está solo, de los
jeroglíficos, humos, señas, hemos llegado a la internet, la tercera preocupación, que tiene que ver
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con la etapa de la civilización es el derecho, simultáneamente nacen 2 institutos fundamentales, el
Estado como un órgano supra individual, que está por encima de todo, ese Estado con las
características que conocemos, pero ese Estado necesita de una estructura, entonces nace el
Derecho, pero eso es después, ahora, sigamos, uno de los medios de producción fundamental es
el fuego que utilizan para la cocción de sus alimentos, en este grado medio del salvajismo, el ser
humano usa instrumentos de la piedra tallada, también se incorpora la caza de animales con base
a instrumentos de piedra, todo por la sobrevivencia, luego tenemos el estado superior, en esta
etapa ocurre que la caza de animales se perfecciona, aquí se inventa el arco y la flecha, esos son
medios de producción, para la caza de animales, con la caza de animales, es que el ser humano
empieza a constituir su residencia, un lugar donde vivir, se establece y poco a poco van
conformando pequeñas aldeas y naturalmente los seres humanos, en este estado, empiezan a
fabricar canastas, cestos, para llevar los alimentos.
Barbarie: Aquí hay dos elementos esencial, el primero, con la caza viene el nacimiento de la
ganadería y simultáneamente nace la agricultura, también hay un esta inferior, medio y superior de
la barbarie, en el estado inferior, vamos a vislumbrar la fabricación de objetos de barro, esos
objetos de barro dará lugar al nacimiento de la alfarería y la crianza de animales Dara lugar a la
exportación de los huevos, cereales, leches, luego tenemos el estado medio, que se caracteriza
por la domesticación de los animales, esa domesticación dará lugar a la extracción de la leche y la
elaboración del queso, ahí empieza a especializarse, unos a la agricultura, y surgen los pueblos
de pastor y los pueblos ganaderos, se establece sistemas de riego para el cultivo de hortalizas,
finalmente se van construyendo casas, se explota el barro, edifican lugares donde vivir, todo esto
de barro y de tierra, luego pasamos al estado superior, se caracteriza por la aparición del hierro,
que sustituye a la piedra que da origen a una herramienta como es el hacha, la daga, la leña, se
produce la aparición de la escritura como el mecanismo de comunicación, poco a poco algunos
llegan a poseer más y otros a no tener, poco a poco la sociedad se divido en 2 grupos, un grupo
que detenta medios de producción y otros que no lo son, es decir que se empobrecen y estos
pocos tendrán que sobrevivir y subordinarse a los que tienen, por tanto nace el esclavismo.
Esclavismo: Es esclavismo no es más que la expresión de las relaciones de dominación de unos
pocos que son propietarios de medio de producción y otro poco que no lo son, por lo tanto deben
someterse, pero sin reconocerles su condición de ser humano, no son personas, son res, son
cosas y como son esclavos se los puede regalar, entonces ahí entramos a una sociedad distinta,
ahí nace el estado esclavista y simultáneamente nace un sistema normativo, el derecho, ahí
entramos a 2 modelos como el asiático, romano y el sistema griego, el común denominador de
estos es que son sociedades esclavistas, es decir en las etapas del salvajismo, barbarie, era un
sistema de producción colectivo, no había explotación, no había derecho, por eso le llama
comunismo primitivo, en cambio en el esclavismo hay dos bloques, unos los que tienen y otros los
que no, entonces para legitimar esto nace el Estado y un sistema normativo, ese derecho es el
que hemos recogido nosotros, pero toma el sistema normativo de Grecia, se dan la civilización
occidental, oriental, quechua-aymara, azteca, hoy está de moda que vivimos una lucha civilizatoria
entre la emergencia de estos mundos indígenas y la cultura occidental.
DESARROLLO DE LA FAMILIA.-
Familia primitiva: Tiene relación con el comunismo primitivo,
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Aquí tenemos que mencionar a Lewis Morgan, que nos habla de las familias consanguíneas,
punaluas, sindiasmicas, patriarcal y
Familia Consanguínea.- En el comunismo primito acepta el matrimonio hermanos, hermanas, de
un mismo grupo, es permitido que los hermanos puedan casarse, cohabitan, sostienen relación
sexuales, esta etapa es importante porque falta la autoridad paterna, entonces hay una buena
época del comunismo primitivo que llamamos matriarcado porque el hombre es un ser nómada, en
cambio la mujer no, y tenía relaciones con todos los hombres que pasaban por el lugar donde ella
estaba, por tanto la afiliación se determinaba por parte de la mujer, porque no sabíamos quién era
el padre, es lo que llamamos también la época de la poliandria, luego ya cuando el hombre
empieza a sedentarisar, empieza la etapa del patriarcado.
Familia Punalua.- Este es un matrimonio entre varios hermanos simultáneamente, con esposas y
esposos de otros grupos.
Familia Sindiasmica.- Viene de la palabra sindiasmas, en este caso la pareja se casa
formalmente, pero no hay cohabitación exclusiva, no hay exclusividad como en la familia
monogamica de la actualidad, en realidad la familia sindiasmica es el antecedente de la familia
monogamica, matrimonio actual.
Familia Patriarcal.- Esta surge cuando el hombre se sedentarisa, cuando el hombre deja esa
cualidad de nómada para asumir esa cualidad de sedentario, se sedentarisa y a partir de ahí se
abre una gran época, hasta ahora, una época del patriarcalismo, es decir la predominancia del
varón respecto de las mujeres, la organización de la sociedad a partir del varón, respecto a las
mujeres, en esta familia patriarcal es un varón casado con varias mujeres simultáneamente, y aquí
se cierra una etapa interesante de la familia matriarcal, toda la etapa del matriarcado, por tanto
cuando el hombre se sedentarisa, ahí se abre la época del patriarcado, antes diríamos que era
una sociedad del matriarcado o si quieren también la vigencia de la poliandria, en otras palabras,
mujeres teniendo relaciones con diferentes varones.
Familia Monogamica.- Esta vinculado con el advenimiento de una sociedad de corte esclavista,
la familia monogamica significa que se casan hombre y mujer, una pareja, esa es la familia
monogamica, con esta particularidad que vivimos en una sociedad de esclavos, Roma, Grecia,
eran una sociedad esclavista, entonces la familia monogamica se practicaba entre libres, entre
esclavistas, por tanto uno podía tener relaciones con su esclava pero no era matrimonio, porque
esas esclavas no eran considerados seres humanos, no eran personas, sin embargo ahí estamos
vislumbrando la apareciendo de la familia monogamica.
Familia Hebrea.- También data de las épocas del derecho romano, en esta familia se cae
constituyendo con más vigor la monógama, el cristianismo conexo a esto, claro, los griegos, la
familia griega.
Familia Griega.- En la familia griega la mujer considerada menos valida, como menor de edad,
por tanto era tutelada por el varón.
Familia Romana.- En roma se conocía más o menos 3 modalidades, confarrienti, lo coanti y los
usos, la confarrianti no era más que un matrimonio en presencia de 10 testigos, se constituía en
una ceremonia privada, en cambio la coenti, el varón compraba a la esposa, y los usos, la
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adquisición de la mujer por el transcurso del tiempo, más o menos parecido a la prescripción, a la
usucapión, bastaba la posesión de hecho de la mujer por un año, claro luego viene la época del
feudalismo.
Feudalismo.- En esta época predominaba el Catolicismo, en este caso, el de acuerdo al
cristianismo era indisoluble, era de una vez y para siempre, eso estaba en la biblia y
simultáneamente en el código del derecho canónico.
Familia Moderna.- Estamos hablando ya de la revolución Francesa, el triunfo de esa revolución
permitió desde el punto de vista jurídico, tener una nuevísima constitución, luego el primer código
civil napoleónico de 1804, entonces ahí, se legitima la familia monogamica y hasta ahora.
Vamos a ver la división del Derecho, esto es importante porque necesitamos saber dónde está
ubicado el derecho de familia, tiene que partir como una hipótesis, entonces aquí ya va las
posturas un poco personales, inclusive respecto de cómo vemos el derecho de familia, por
supuesto que veremos algunos autores, miren, si ustedes leen los libros de Félix Paz dice que la
Familia es una rama del Derecho público, pero Yo digo que es una rama del derecho privado, esa
es mi hipótesis, ahora lo vamos a trabajar, claro, cuando entramos a la facultad, lo que
aprendemos en introducción al derecho, la división del derecho en 3: público, privado y social, eso
no sirve, miren, hay dos teorías, vamos a tomar una, dice Francisco Peniche, dice que hay normas
que están en el ámbito del derecho público, pero que tienen un fuerte contenido privado, cuando él
dice que hay normas de carácter privado pero tienen un fuerte interés público, ¿Cómo es eso? Y
aquí viene, para definir si una norma o un derecho es de carácter público o de carácter privado, no
hay que guiarse por el nombre, hay que guiarse y aquí vamos a desarrollar, hay una tesis
económica, una tesis política y una tesis jurídica, vamos por la económica:
Tesis económica: En la economía después de la revolución francesa, y hasta hoy, hay 2
corrientes económicas que contienden y fuerte, son el capitalismo y el socialismo, el capitalismo
que preconiza la libertad de mercado, el capitalismo quiere que el Estado intervenga menos en las
relaciones económicas, que haya un ley de mercado, como lo decía en la mano invisible de Adam
Smith y la otra, llamada socialista, es un modelo donde el Estado participa en la planificación
económica, hay una mayor intervención del Estado y menos intervención del mercado, eso en el
campo económico.
Tesis política: Los modelos capitalistas casi siempre postulan libertad y elemento constitutivo de
la libertad es la democracia, libre competencia, en cambio que lo modelos socialistas no priorizan
la competencia, no hay competencia económica, luego el modelo politico siempre es más estable,
un Estado que adsorbe y por tanto el valor que manejan es la igualdad.
Tesis Filosófica: En la filosofía del liberalismo cuyo sustrato es la libertad y hay un sustrato de
modelos estatistas donde el sustrato es la igualdad, pero no la igualdad jurídica, sino la igualdad
económica, entonces para que vean vamos bajando por la económica, política, filosofía y ahora
vamos al derecho.
Tesis Jurídica: en el derecho hay una corriente, en la que esta Bolivia, que se apoyan en el
concepto de la libertad, la libertad el elemento dominante tanto en el Código Civil, Código Penal,
en otras palabras, en materia jurídica este es el modelo, construir un sistema jurídico, donde los
particulares resuelvan sus problemas y que el Estado intervenga lo menos posible, ejemplo, la
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APUNTES
Confederación de Empresarios Privados, tiene una institución que los maneja, FUNDEMPRESA,
ahí los registra, ahí el Estado no revisa, ellos se manejan, cuando tienen problemas entre
empresarios nombran un árbitro, que es designado por las partes, entonces aquí están
resolviendo sus problemas entre particulares, el Estado interviene lo menos posible, miren, en el
modelo socialista, el Estado norma todo, regula todo, lo más mínimo, miren, un modelo de corte
socialista fue el modelo nazi, donde el Estado decidía con quien tenía que casarse uno, entonces
hay un Estado que interviene a todos los espacios posibles, no hay lugar a la privacidad, en otras
palabras, los modelos socialistas, interviene en las relaciones jurídicas e intervienen en lo más
mínimo, entonces, miren:
Entonces Peniche dice, que parar definir si un derecho es de carácter privado o de carácter
público ¿Qué hay que fijarse? Hay que fijarse si el Estado se involucra más o menos en las
relaciones jurídicas, en la medida de que el Estado se aleja de la relaciones jurídicas entre partes,
los particulares resuelven sus problemas, estamos en el derecho privado, ahora, en la medida que
el Estado se mete más en las relaciones jurídica entre particulares, o no importa si son
particulares, pero se mete, estamos en presencia del derecho público, entonces sobre esta base,
miren, por ejemplo en el ámbito penal, lo delitos de orden privado que están dentro del ámbito
público, como lo es el Derecho público, pero ¿Por qué dicen que son delitos de orden privado?
Porque no interviene el fiscal, es entre particulares, lo cual no sucede en los de orden público,
donde interviene el fiscal que representa al Estado, ahora, miren, el derecho civil que es la
máxima expresión del derecho privado, pero si me compro un departamento y para ser valer mi
derecho tengo que ir a derechos reales, tengo que ir al registro público, pero derechos reales
representa al Estado, entonces vean que lo que han aprendido no sirve para nada, pero lo de
Peniche si, entonces los sistemas jurídicos se definen en un sistema donde dejan que los
particulares poco a poco vayan resolviendo sus problemas y un sistema jurídico donde el Estado
interviene más en la relación jurídica, estos son los modelos estatistas, llámese socialista, fascista
o nacista, a diferencia del otro modelo que es de corte liberal, entonces en base a esto podemos
decir que el Derecho Civil es parte del Derecho Privado, pero ¿el derecho de familia? Miren, el
Derecho de Familia y esto es totalmente contrario a lo que dicen mis problemas, si digo que es
parte del Derecho Público estoy diciendo que el Estado se meta en mi vida privada, en mi vida
íntima, miren, después de la revolución china, con Mausetun, se decide que los chinos no pueden
tener más de un hijo por pareja, recién el año 2016 se autoriza mediante ley que tengan 2 hijos,
entonces el Estado decide cuantos hijos tendrán, el modelos nazi tenía una ley que protegía a los
arios, donde no podían casarse con judíos, entonces el Derecho de Familia es parte del derecho
privado, porque la familia, el matrimonio, es el reducto más íntimo de los seres humanos y el
Estado no debe entrometerse ahí, miren, ARTÍCULO 211. (CONTENIDO DEL ACUERDO
REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador de divorcio o
desvinculación podrá contener:
a) La manifestación de la voluntad de ambos cónyuges sobre divorcio o desvinculación.
b) La asistencia familiar para las y los hijos.
c) Guarda y tutela de las y los hijos y régimen de visitas.
d) División y partición de bienes gananciales.
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En este artículo, dice acuerdo regulador, que no es más que un contrato de transacción, ahora
miren: Artículo 945.- (NOCION) I. La transacción es un contrato por el cual mediante concesiones
recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para
poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por Ley. Esto
se relaciona con el art. 211 del Código de las Familias, donde dice que la transacción debe
contener la voluntad de ambas partes de desvinculación, entonces el Estado nos dice que el
divorcio resuélvanlo ustedes, hay un Estado que se desentiende, eso es derecho privado, es
filosofía liberal, que es dejar que el mercado función, que el Estado se meta menos, miren, esto
era antes tuición del juez, y la pregunta es, ¿no es acaso este un gobierno de corte socialista, anti
liberal?.
Otra hipótesis, el mexicano, Armando Gutiérrez dice que no hay un Derecho Público o Derecho
Privado, dice que solo hay un derecho y que Ulpiano creo esta dicotomía en estado etílico.
El Derecho de Familia es una rama fundamental del Derecho Privado cuyo efecto es regular las
relaciones del matrimonio y la familia, sobre derechos y obligaciones en esos contornos y las
interrelaciones dentro del matrimonio y la familia, pero la de Peniche es más científico, cuadra
mucho más, entonces Peniche dice, digamos que un ámbito está en el ámbito privado cuando el
Estado se aleja de las relaciones y deja que los privados lo soluciones y dice que digamos que la
norma es de derecho Público, cuando el Estado se acerca más a las relaciones privadas, se mete
más, bueno, sobre esta base, digamos que el Derecho de Familia es una rama crucial,
fundamental, del Derecho Privado, cuyo objeto es regular las relaciones del matrimonio y
de la familia, sobre derecho y obligaciones, en esos contoneos y las interrelaciones dentro
del matrimonio y la familia, entonces estamos diciendo que el derecho de familia es parte del
derecho privado, regula relación de carácter privado, del matrimonio, miren, el matrimonio es
fundamental, el actual Código de las Familias le da preminencia a la familia antes que el
matrimonio, el matrimonio es el momento constitutivo entre el hombre y la mujer y el matrimonio
luego se reproducirá, en la familia, entonces cuando uno se casa, tiene su familia, se ensamblan 2
familias, y el matrimonio entre 2 hombres puede llamarse familia, aunque algunos se
escandalicen, entonces, estamos hablando como núcleo central de la sociedad al matrimonio, si
no hubiera matrimonio no hay familia, la familia tiene como base el matrimonio, antiguamente la
tendencia era darle más fuerza al matrimonio, hoy es al revés, darle potencia a la familia que al
matrimonio y vamos a la prueba, hoy la constitución reconoce que nadie puede ser discriminado
por su orientación sexual y esta congruente con el art. 63 como estaba redactado en la actual
constitución antes de ser promulgada, pero se modificada.
Miren, no hay sociedades donde no haya conflictos, miren el derecho en general, uno de los
objetivos del derecho es resolver conflicto, eso no está en el libro de Jaime Moscoso, quien dice
que el derecho regula relaciones sociales, regula el raciocinio, eso está correcto, pero se olvida de
la otra parte que el derecho también resuelve conflictos, claro, si una pareja ya no quiere convivir,
entonces se divorcian, entonces miren, en materia familiar hay forma de resolver conflictos, el
derecho se manifiesta de diferentes maneras y resuelve estos conflictos, ¿Qué está ocurriendo
ultimadamente? Miren, Safaroni dice que la sociedad tiene conflictos pero ¿porque tienen que
resolverlo en el ámbito penal? Y todo llevan al ámbito penal, y Safaroni dice que esto no está bien,
dice que hay que construir un derecho penal pero que sea mínimo, que el derecho penal sea lo
último, es como el divorcio como en el viejo sistema, se planteaba la conciliación, luego la acción
simple separación, luego el divorcio pero cuanto tenia garantizado 2 años de matrimonio, era un
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APUNTES
sistema protectiva, es más se puede divorciar por malos tratos, siempre que sea grave, entonces
el divorcio se usaba en última instancia, lo mismo dice Safaroni, deberíamos dejar que lo
resuelvan en ámbito administrativa y dejemos al ámbito penal, lo más mínimos tipos penales,
miren, entonces llegue a la conclusión personal, que el enemigo principal del derecho privado, es
el derecho constitucional, porque además de constitución política, están creyendo que es una
constitución jurídica, que ahora en el derecho constitucional están resolviendo todo, herencia, etc.
y eso es peligroso, entonces ahí hablamos del Estado Constitucional frente al Estado Legislativo,
entonces el enemigo principal del derecho privado es el derecho constitucional, bueno, entonces
el derecho constitucional a entrado en el ámbito familiar, en el derecho constitucional ¿Qué es lo
que se maneja? Derechos fundamentales y principios, y los principios tienen que ver con valores y
los valores tienen que ver con ética, los con justicia, equidad, etc. en tanto que el derecho tiene
que ver con la ley, entonces peligrosamente está pasando esto, está en la constitución los
derechos de las familias ¿Por qué es peligroso que? (El patrimonio de Ernesto Gutiérrez Gonzales
autor de que el derecho civil no es derecho privado y que la dicotomía se creó en estado etílico)
,miren, Peniche dice que una normas es derecho público cuando el Estado interviene en las
relaciones jurídicas, hasta en exceso, ahora, miren, no es que el derecho no sea creado por el
Estado, el Estado crea el sistema jurídico, para eso está el órgano legislativo, ahora, el mismo
que puede dejar que los particulares resuelvan sus problemas, como el arbitraje, el registro de las
empresa, en Fundempresa, esto ya es en el ámbito privado, entonces ahí el Estado se aleja, por
eso son más normas de derecho privado y derecho público, miren, si me compro una casa,
primero voy donde un notario, que depende del órgano ejecutivo, del Estado, luego voy a Derecho
Reales y ese registro depende del Estado, es público, entonces no me digan que el derecho civil
es puramente privada, no, entonces el derecho civil es parte del derecho privado pero de interés
público, ahora miren, hablemos del derecho penal, en materia penal hay delitos de orden privado,
como la estafa, pero si es derecho público, ¿Por qué le llaman de orden privado? Entonces, miren,
en los delitos de orden privado no está el fiscal, que es el que representa al Estado, entonces en
los delitos de orden privado parece un contrasentido, pero concluimos con Peniche, que un
sistema normativo es privado en la medida que el Estado se aleja, y es público en la medida que
el Estado interviene más.
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APUNTES
TEMA # 2
DERECHO DE FAMIILIA
Primero veremos el nombre, el derecho de familia o de las familias, antiguamente la materia de
llamaba derecho de familia y derecho del menor, pero sin embargo tenemos un código de familias
y no un código de familia, dirán ¿Qué abra pasado? miren, desde el 2016 en la facultad en un
congreso, cuando cambiábamos la malla curricular querían que la materia se llame derecho de las
familias por seguir el espíritu de la constitución, pero esto responde a concepciones científicas
respecto a la manera de mirar el derecho, miren, hay una ciencia en singular, no ciencias en
plural, miren, la construcción de la ciencia responde a toda una concepción filosófica, política, de
carácter universal y esto nos viene desde el derecho romano, se ha ido construyendo por años,
entonces por eso el derecho civil y no derecho civiles, en tanto que el derecho de las familias
responde a una concepción filosófica, cuya base seria el concepto de lo plural, ya no lo singular y
está vinculado con estas modas intelectuales de hablar plural y no de lo singular, esta es una
concepción anti occidental, anti romanista y anti patriarcal, estas son sus bases, y las bases del
mismo son de carácter moral, ético, es lo que ahora hablamos en la filosofía de la modernidad y la
post modernidad, entonces, miren, no hay ciencias en plural, hay ciencia en singular, pero lo que
pretenden hacernos creer es que evidentemente hay una ciencia, pero que hay otros saberes, es
decir los saberes ancestrales y sobre la base de estos otros saberes ancestrales, pretenden
mostrarnos que hay una pluralidad, que no hay una sola razón, sino que hay otras razones, pero
yo les dije que no, nos quieren mostrar que en base a ese conocimiento ancestral ahí nace lo
plural, eso respecto al nombre.
¿Qué es el derecho de familia? El derecho de familia es un conjunto de normas jurídicas, normas
de derecho privado, de interés público, que regula el matrimonio y la familia como su
manifestación y la organización de esta institución del matrimonio, miren, hay un conjunto de
normas, primero código civil que regula, por ejemplo, en el derecho sucesorio, en la herencia, ahí
se ve la relación de parentesco, también la ley de registro civil está regulando relaciones del
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matrimonio, de afiliación, también en el pasado la ley del matrimonio civil, la ley del divorcio, en la
actualidad el código niña, niño adolescente.
El derecho de familia es parte del derecho privado, que regula las relaciones dentro del
matrimonio y a partir de ahí, de la familia, y el elemento común denominador en esta relación es
que hay el parentesco, ese parentesco por consanguineidad, puede ser parentesco por adopción,
espiritual, pero parentesco al fin, miren el matrimonio, es esa relación entre 2 personas de
diferentes sexo, y que luego dan lugar a los hijos, entonces ese es el concepto primario de familia,
también vamos a ver con los suegros, tíos, etc. ahí estamos hablando plenamente de la familia.
¿Qué pasa si por enfermedad fallezco? Vamos a transmitir nuestro patrimonio a terceros, nuestros
hijos, porque hay una relación de parentesco, respecto a los hijos hay una relación de
consanguineidad, ahora, la familia por supuesto es una institución transcendental en la
organización social, de hecho esta en los manuales de sociología, la familia es la célula básica de
la sociedad, nosotros diríamos, que la familia es una institución necesaria, la familia proviene de
un conjunto de prácticas constantes y permanente de las personas, que se vuelven hábitos, luego
una costumbres y por lo tanto una institución, el ser humano es un ser de relaciones, miren, la
familia es una institución necesaria, pasando por etapas hasta llegar a la familia monogamia. La
familia es uno de los espacios donde circula bastante la ética y la moral, en el contorno de la
familia hay normas no escritas, de frecuente uso, por ejemplo, que el hijo no puede llegar más allá
de las 10:00 p.m. y el derecho de la familia tiene principio ordenadores, y una de las
particularidades de este derecho, es que norma, una ley, miren, la familia está rodeado de
principio de carácter moral
PRINCIPIOS.- Cuando hablamos de principios hablamos de valores, moral, la familia es una de
las esferas donde está la moral, en la familia hay normas no escritas:
Dignidad humana.- Todos por el solo hecho de ser personas, sujetos de derecho, seres
humanos, nos merecemos un trato digno y sobre esta base esto se a positivado, hay una ley, (ley
de la violencia familiar anterior, ley contra la violencia contra la mujer) la dignidad tiene un
componente importante que es el valor, que es la evaluación interna, externa y la sociedad que
tiene sobre nosotros, cuando hablamos de este valor, esa familia, esposo, esposa, tienen
dignidad.
Libertad de elección.- Poder elegir nuestra pareja, elegir el domicilio conyugal, libertad para
continuar o no con una relación matrimonial, uno de los valores importante es la libertad.
Igualdad.- Si ustedes revisan, estamos revisando un poco los principios de la proclama de los
derecho del hombre y del ciudadano de la revolución francesa, claro la revolución francesa tuvo la
virtud de proclamar los principios, pero en la práctica, no pudo desarrollarlos en plenitud, miren, en
las relaciones intrafamiliares o relaciones conyugales, rige este principio, un trato igual, esto no
siempre fue así, como hablamos en la primera clase, sobre la vigencia del patriarcal y matriarcal,
en Bolivia esto no ha desaparecido en su total, pero hay un grado de nivelación, las mujeres
desde los 90 lucharon, ejemplo, lograron el 30%, de que un mínimo de 30% deben ser mujeres en
los partidos políticos, actualmente también hay la paridad de género en materia política, esto está
en la constitución. Aquí también podemos ver la ley en contra de toda forma de discriminación,
esto surge con el Código Civil en el “Artículo 22.- (IGUALDAD) Los derechos de la personalidad y
otros establecidos por el presente Código, se ejercen por las personas individuales sin ninguna
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APUNTES
discriminación.” Aquí estamos hablando de una igualdad de oportunidades, jurídica, no estamos
hablando de igualdad económica. Este principio está tanto en el antiguo código de la familia y en
el actual código de las familias y en la constitución.
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL CODIGOS DE LAS FAMILIAS.-
El siglo antepasado, el conjunto del sistema normativo en el mundo, no tenía leyes especiales o
un código de familia propio, es en la constitución de Weimar en 1919 que instituye la posibilidad
de tener una legislación propia vinculada a la familia, en Bolivia estaba vigente el código civil
Santa Cruz y este código subsumía en su interior un acápite importante que era la familia, antes
se hablaba de familia y sucesiones juntamente en el antiguo código, y esto no cambio hasta el
siglo XX, miren, en el siglo XIX la iglesia católica tenia predominancias sobre la relaciones
jurídicas entre los particulares, todo se registraba en la iglesia, ya en 1888-1889, el Estado tiene el
afán de regular el matrimonio, defunciones, pero de forma secular, entonces nace la ley de
registro civil, pero esta ley se aplicó recién a plenitud en 1943, después de la guerra del Chaco y lo
que es peor, los que nacieron antes de 1943, era un completo lio, en los 90 con Goni se hace una
campaña para entregar certificados a las personas que nacieron antes de 1943, también para dar
certificados a todos los niños hasta los 7 años, ahora, la iglesia católica tenia fuerte vigencia en la
organización de la sociedad, el Código Civil Santa Cruz no reconocía divorcio, solo tenía la acción
de separación, claro congruente con el pensamiento de la iglesia católica, esto ocurrió hasta el
año 1911, que se instituyo la ley de matrimonio civil, ese fue el primer momento, el segundo
momento es en 1932 donde se sanciona y promulga la ley del divorcio, donde rige el divorcio
causal, es decir que si uno quiere divorciarse debe haber causas para divorciarse, actualmente ha
no hay divorcio causal, como el adulterio, ese es el antecedente del código de familia pasado,
ahora rige el divorcio sin causa, que entre la pareja ya no hay un proyecto de vida común,
posteriormente, ¿?quien fue le proyectista del código de familia? Fue Hugo Sandoval Saavedra
fue el precursor del código de familia, miren, mediante D.S 06038 del 23 de marzo de 1962 se
designó al Dr. Saavedra para que proyecte el código de familia, miren, la constitución de 1967
obliga al Estado a producir una ley especial vinculado a la familia, el Código de Familia, el
proyecto ya viene del año 1962, pero miren en 1974 se produce un golpe, no se materializo, por
peleas políticas, todos los proyectos de códigos que habían, fueron capitalizados por Banzer, todo
fue en la época de Banzer, miren, en esa época, Raúl Ribero Linares proyectó el Código Civil, que
apoyo a MNR y a Banzer a la vez, entonces el Código de familia del año 1972, abrogado, es un
código que ha tomado el proyecto dejado por Hugo Sandoval Saavedra, y nos muestra una
tendencia muy diferente a la línea en la que va el continente, miren, en Argentina, toda la parte
organizacional de la familia, está en el Código Civil, miren, el Código Vélez Salfiel que es el
anterior, la familia está en el ámbito del derecho civil, también el código civil peruano de 1984,
también en su interior está regulado la familia, ahora, en Bolivia hemos creado una legislación
propia por mandato constitucional de 1967, sobre el tema de familia, en el año 1972 tenemos ese
código de familia que rima contra la corriente, miren, el año 1966, Bolivia cuenta por primera vez
con un código del menor, actualmente, el proyectista del actual código de las familias es Freddy
Guaras Murillo.
Miren la materia se llama derecho de familia y no derecho de las familias, esto no es casual,
corresponde a toda una concepción jurídica, filosófica, a ver, ¿Por qué ahora código de las
familias y no código de familia? Porque en el siglo XXI y uno años del siglo pasado, estábamos
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APUNTES
viviendo la honda de lo pluralismo, la primacía de lo pluralismo frente a lo singular, hasta entonces
lo singular era importante y lo singular tiene que ver con la persona, con el vivir, con el sujeto, con
la persona individualmente considerada como tal, ósea no tiene nada que ver con lo colectivo, con
los grupos, así nace el derecho moderno, que está vigente hasta hoy, ya que pretenden destruirlo,
desbaratarlo desde esta corrientes, entonces, miren en términos empíricos, recuerdan que en los
años 90, el alcalde fue el primero en cambiar el nombre a la oficialía de culturas, antes se llamaba
Oficial Mayor de Cultura y ya estaba esta onda de lo plural, entonces lo cambio el nombre a Oficial
Mayor de Culturas, en otras palabras el derecho de familia tiene que ver con los singular, mientras
que el derecho de las familias tiene que ver con lo plural, la primacía de lo colectivo frente a lo
individual, ejemplo en materia educativa está de moda el holismo y hay un desde por el individuo,
ósea el individuo tiene que ajustarse al colectivo, el individuo hasta debe desaparecer, entonces
esos 20 años del siglo pasado y estos años de este siglo, estamos asistiendo a lo colectivo frente
a lo individual, todo el colectivo, igual el movimiento politico, todo es colectivo, una persona no
tiene lugar si no pertenece a un movimiento social, entonces si lo plural está de moda. Miren el
derecho singular toda a la familia como un sujeto único, en tanto que el derecho de lo plural ya no
toma a la familia como tal, sino que en forma de las familias, entonces miren, el nombre responde
a toda una concepción filosófica, política, lo plural, incluso la constitución en su art. 306, donde
indica que tenemos una economía plural, también el art.1 donde propone pluralismo económica,
politico, jurídico, ahora miren, ¿Por qué hablan de las familias y no a la familia, porque le dan más
importancia? Es que el actual sistema, reconoce otras familias, la familia ensamblada, la familia
monogamica, la familia monoparental y es aquí donde quieren encajar que hay familia entre 2
varones, o entre 2 mujeres, dicen que esas son las familias, pero no habla de matrimonio, este
autor dice que el Estado quiere una familia exitosa pero el fracaso del matrimonio, pero claro,
ahora miren, antes en el matrimonio la acción de divorcio tenían que demostrar la causa, tiene que
probar, antes se protegía al matrimonio, porque el matrimonio es la base constitutiva de la
sociedad, pero ¿qué han hecho ahora? Han eliminado el divorcio causal, ya no hay, poco importa
si soy infiel o no, ahora hay el divorcio sin causa, si no tenemos bienes, ni hijos, vamos al notario y
el punto del acuerdo es que tenemos que estar de acuerdo en que queremos divorciarnos, cuando
esa era tarea del juez, miren, en el actual código de las familias en el art. 211, se habla de una
transacción, con el acuerdo transaccional, miren, lo primero que debe contener el la voluntad de
las partes de divorciarse, es fácil, ahora, miren, antes duraba 3 a 4 años, ahora dure 3 a 4 meses,
también puede ser por decisión unilateral, entonces mire, es tan fácil, incluso, antes una acción de
divorcio costaba 7000 Bs. mas el 10% del monto liquidado, eso ya no hay ahora, ahora cuesta 700
Bs. en el notario, entonces en esa medida.
El nombre de derechos de las familias responde a la concepción plural frente a los singular, miren,
en el siglo XX la gran querella entre estos 2 modelos, el modelo individualista y el otro modelo
igualitario, colectivo, socialista, para este modelo lo que prima es la clase obrera, no le interesa los
individuos, entonces en la actualidad se ha traducido en eso, en que la persona no interesa, el
individuo menos, lo que prima es lo grupal, entonces, código de familia responde al pensamiento
individualista, mientras que el código de familias responde al pensamiento plural, miren, este es un
requerimiento de organización feministas, mismas corrientes que han logrado que se dé la Ley de
violencia contra la mujer, pero hay un problema cuando la violencia es contra el hombre, aquí se
va en contra de un principio de igualdad, miren, antes había la ley de la violencia intrafamiliar,
ahora es la ley de lucha de violación contra la mujer, miren, antes era de índole privada, la mujer
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APUNTES
elegía si ir a juez de partido en lo familiar o ir por la vía penal, ahora es de orden público, miren, en
los casos en que la mujer es agredida, tiene que continuar la demanda el Ministerio Publico, así la
mujer no quiera.
Vamos a ver, el hecho es que tenemos un nuevo código de las familias, ¿Cuál es su estructura?
Ahora si vamos a ver el Código de Familias, compren el de la Gaceta Oficial, que tiene 2 partes,
una sustantiva y una adjetiva, desde el art. 1 hasta el art. 218 constituye la partes sustantiva del
código de Familias y el Libro Segundo está conformado desde el art. 219 hasta el art. 449 que es
la parte adjetiva, y si ven un poco en densidad, tiene más peso la parte procesal que la parte
sustantiva, este es el primer apunte, ahora, miren, como era el antiguo Código de Familia del año
1972, veamos el art.------ ¿Qué dice el código de familia? Evidentemente tiene sus trámites
especiales, tiene una parte adjetivo que es mucho menor que la parte sustantiva, en otras
palabras, la parte procesal es mucho menor que el Código de Familia en su parte sustantiva, es
mucho menos, porque el código de familia, dice que al aplicar los procedimientos familiares, se
aplicara el procesal civil, dice que en materia de divorcio o de nulidad de matrimonio, por ejemplo,
se tramitara en proceso ordinario y se aplicara el código procesal civil, eso dice, pero siempre ha
habido la intención de crear un código procesal propio, que no dependa del código procesal civil,
miren, a partir del art. 219-220 del actual código de las familias, están los principios, jurisdicción y
competencia, las escusas, recusaciones, autoridad jurisdiccional, sujetos procesales, partes en el
proceso, etc. ahora miren, ya no está lo que decía el código de familia “se aplicara el código
procesal civil”, pero eso ya no está en el código de las familias, actual, de ahí que el código de
familias es tan extenso, pero hay una observación, en la estructura, nomenclatura el código
procesal de las familias tiene similitudes con el procesal civil vigente, entonces es necesario que
comparen el código procesal civil con el código procesal familiar, el nuevo código debería haber
seguido con la teoría bipartita, ¿Qué es la bipartita? Es aceptar que hay nulidades y anulabilidad y
cada uno con sus características propias, las nulidad imprescriptibles, las anulabilidades
prescriptibles, las nulidades son de orden públicos y la anulabilidades son de orden privado, los
actos nulos nacen muertos y los actos anulables nacen enfermos, así, esas dos, miren, en el
anterior código de familia había 3, regulaba nulidad del matrimonio, la anulabilidad relativa y la
anulabilidad absoluta, que replicaba la teoría tripartita de la inexistencia de los actos jurídicos, la
nulidad y la anulabilidad, eso estaba mal, pero ¿Qué se ha hecho en el actual código de las
familias? 3 mucho, 2 no conviene, mejor 1, entonces ahora solo hay nulidad de matrimonio, claro,
si uno es técnicos en derecho privado, no puede hacer eso, es como si estuviéramos juntando
muertos con enfermos, no pueden hacer eso, sin embargo esta así, y lo redujeron a 5 artículos,
miren, hay un tratamiento un poco dudoso en la parte sustantiva, pero hay un tratamiento
demasiado prolijo en la parte procesal, ahora, miren, cuando uno se casa, miren, la familia
empieza por el matrimonio, primero constituimos el matrimonio, para constituir la sociedad, luego
los hijos, ¿Qué decía el anterior código de familia? Luego de los principios, etc. lo primero que
trataba era el matrimonio, después trataba sobre la filiación, que es lo más lógico, pero en el
actual código empieza por la filiación art. 12 y en el segundo en tratar, terminan tratando el
matrimonio, es decir, solamente dieron la vuelta, miren, ahora, buen parte de los procesos también
participa el notario en materia familiar, como su principio es desformalizar el derecho, le están
confiando al notario solucionar casos, como ser la emancipación voluntaria, también incorporan el
divorcio notarial, este es tremendamente peligroso, porque miren, en derecho constitucional, que
dice que el poder judicial administra justicia, el poder legislativo producir la ley, el ejecutivo
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APUNTES
administrar la cosa pública, está bien dividido, etc. ¿Qué hace el actual gobierno? Tareas que eran
propias del órgano judicial, como los notarios que dependían del poder judicial, ahora dependen
del ejecutivo, es peligroso, incluso querían cambiar derecho reales, pero no pudieron, eso es
totalmente peligroso, ahora, último punto, miren, un cuarto principio del nuevo código de las
familias, es la desformalizacion, ¿Qué es la desformalizacion? Miren, el derecho por definición,
marca procedimientos, por la norma, marca procedimientos, que hay que hacer, como se debe
hacer, siempre es formal el derecho, y miren este ejemplo, en la época de los 80, cuando se salía
bachiller se presentaba un memorial, luego al fin de los noventa, se creo formulario, donde ya no
se necesita memorial, buscaron prescindir de los abogados, eso es desformalizar, antes se
tramitaba un divorcio en un juzgado de partido de familia, no importa la causa, eran siete mil
bolivianos, hoy ya no es así, la desformalizacion significa que van donde un notario y proceden a
divorciarse y el notario tiene que cumplir con la voluntad del notario, lo mismo con el juez, solo
tendrán que decirle “que ya no tienen un proyecto de vida en común”, entonces cada vez hay una
intención de estos modelos de prescindir de los abogados, esa es la filosofía de este sistema
politico.
RAMAS DEL DERECHO QUE INFLUYEN EN EL DERECHO DE FAMILIA.-
Miren el derecho de familia tiene vínculos con el derecho civil, pero por supuesto que el derecho
de familia tiene fuertes vínculos con otras áreas del derecho, como ser el derecho penal, porque el
derecho penal, es la facultad que tiene el Estado sancionar a quien haya cometido un delito, con
una pena, y por supuesto la reparación del años, advertirán ustedes que en código de familia hay
delitos típicos, delitos contra la familia, el abandono de hogar, la bigamia, el aborto, son delitos
típicos del ámbito familiar, es más, si vamos un poquito más allá, vamos a advertir que en uno de
los componentes fundamentales del derecho de familia que son los menores, hay menores que
cometen delitos, que se los conoce como infractores, hay jóvenes que cometen delitos, eso se
aprende en derecho penal y aquí vemos la naturaleza de los delitos que comete un joven,
adolescente, luego también con otras áreas, como el Derecho de Trabajo, que es un derecho
protector del trabajador, es un derecho a diferencia de otros, que un principio es la igualdad, aquí
no hay tal igualdad, este es un derecho que favorece principalmente al trabajador, y hay un
principio llamado in dubio pro operario, entonces aquí entran, porque en países como en el
nuestro, los niños, adolescentes, a muy temprana edad comienzan a trabajar, y en esa
perspectiva necesitamos el auxilio de un régimen especial que es la Ley General del Trabajo, por
lo tanto esa es la relación con el Derecho del trabajo, otro elemento importante que se vincula el
derecho de familia, es el derecho a la educación, el derecho a la educación es una rama del
derecho público, cuyo objeto es el estudio de la educación, del fenómeno y del hecho educativo,
uno de los derechos fundamentales del niño y niña es la educación, hay muchas más, pero voy a
cerrar con el Derecho Constitucional, porque de hecho en el caso boliviano, el Código de las
Familias surgió como un mandata constitucional, la constitución del año 1967 ordenaba al Estado
a producir una ley especial, exclusivo para la familia y de hecho esto se dio en 1972 que
recientemente fue abrogado, entonces, el derecho de familia asume un rol constitucional, también
hay un capítulo especial que regula todo el ámbito de la familia en la constitución, por lo tanto
estas son algunas ramas del derecho que influyen en el derecho de familia. Este es un derecho
muy particular, cuando en la parte normativa esta un elemento ético, que la familia también son
norma, todas las familias producimos normas, pero no son normas escritas, pueden ser normas de
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APUNTES
trato social o normas éticas, el saludar a los padres, son reglas de trato social, es muy peculiar en
derecho de familia.
AUTONOMIA DEL DERECHO DE FAMILIA.-
Esta es un tema muy discutible, porque hay dos corrientes, una corriente que sostiene que el
derecho de familia es parte del derecho público, y al ser parte del derecho público, rompe con una
área del derecho privado que es el derecho civil, y además reclama autonomía científica, porque
tiene su objeto propio que sería la familia, bueno, la otra corriente, vanguardisan entre otros
Guillemos Borda, dice que el derecho de familia es parte del derecho privado, los estudiosos del
derecho de familia, deben cuidar esto, de que el derecho de familia siempre está en el ámbito
privado, que no está en el ámbito público, porque cuando hablamos del ámbito público estamos
hablando del Estado involucrándose en las relaciones jurídicas de la familia, del matrimonio y eso
es tremendamente peligroso y repetimos, como ejemplo, los que propugnan que pasa al ámbito
público es el modelo nazi, porque el sistema jurídico nazi no reconoce la división público y privado,
los modelos socialistas igual no hay derecho privado, todo es derecho público, entonces en ese
sentido, ¿Qué ocurría en la Alemania nazi? Sobre la pureza nazi, Hitler prohibió que un ario pueda
casarse con alguien de raza judía, miren, incluso Félix Paz dice que está en el ámbito público,
pero está mal, ahora, otro caso es el modelo Chino que es de corte comunista, y este régimen
desde Mousetun prohibió tener más de un hijo y recientemente se aceptó que puedan tener 2
hijos, miren, esos son hechos peligrosos, entonces sobre esa base, quieren reclamar autonomía
científica, no puede ser, esto es parte del derecho privado, miren, en el peor de los casos
podríamos hablar de una autonomía didáctica, en otras palabras, que en el ámbito privado toda ya
está muy copado y abría que abrirle un espacio por cuestiones didácticas, así como en materia del
menor, nos están diciendo que es una ciencia, pero no lo es, lo que ellos llaman derecho del niño,
niña y adolescente, pero que es derecho del menor, dicen que tiene autonomía, pero no es cierto,
no tienen autonomía, el código del menor, está hecho de puros retazos, de todo le sacan un poco
y sobre eso tratan de realizar una ciencia, pero eso no se puede.
TEMA # 3
EL PARENTESCO
Desde el momento que yo me caso con mi esposa, establecemos una relación jurídica, esta
relación jurídica le vamos a llamar matrimonio, a partir de la constitución del matrimonio somos
parientes y nuestros hijos, vamos a constituir la familia y ¿Cuál es el vínculo jurídico? Digamos
que me caso y tengo dos hijos de un anterior matrimonio, mi esposa igual, entonces formamos
una familia ensamblada, ya somos 6, yo no tengo tuición sobre los hijos de ella, ni ella sobre los
míos, porque no hay una relación de parentesco, por lo menos de consanguineidad, a menos que
de acuerdo al régimen, se pueda adoptar, que mi actual esposa adopte mis hijos, entonces, el
parentesco tanto en al antiguo y actual código de familias, es la base del matrimonio, es el
cimiento de la familia, entonces ¿Qué es el parentesco? Conceptualmente hablando, el
parentesco es un régimen, es un régimen de relaciones jurídicas familiares, emergentes de
vínculos intersexuales entre dos o más personas, en el fondo se está refiriendo al matrimonio,
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APUNTES
entonces hay una relación jurídica que emerge de ese vínculo intersexual, varón y mujer, entre
dos o más personas, cuando incorpora “mas”, nos está refiriendo a la idea de los hijos, entonces
ahí hay que agregar los hijos, padres, hijos, esposo, esposa, esa es la familia, entre ellos hay una
relación de parentesco, y el parentesco deviene en el presupuesto fundamental de la institución
familiar, cuya base es el matrimonio, en segundo lugar, sobre la base de la familia se establece el
derecho o los derechos de la filiación, la filiación tiene que ver con los hijos y las hijas, miren, en el
Código Civil Argentino, se estatuye que el parentesco es un vínculo entre todos los individuos del
matrimonio y que descienden de un mismo tronco, ahora, miren en el Codigo de la familia, como
de claro es “Artículo 7°.- (Parentesco) El parentesco es la relación de familia que existe entre dos
o más personas. Es de consanguinidad y civil o de adopción.” Miren, en la última parte nos da la
clasificación, ahora veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 8. (PARENTESCO). Es la
relación que existe entre dos (2) o más personas, ya sea:
a) Por consanguinidad, es la relación entre personas unidas por vínculos de sangre y que
descienden la una de la otra o que proceden de un o una ascendiente o tronco común.
b) Por adopción, es la relación que se establece por el vínculo jurídico que genera la adopción
entre la o el adoptante y sus parientes con la o el adoptado y las o los descendientes que le
sobrevengan a ésta o éste último.
c) Por afinidad, es la relación que existe entre uno de los cónyuges, uniones libres u otras formas
con los parientes de la o del otro. En la misma línea y en el mismo grado en que una persona es
pariente consanguíneo o de adopción de uno de los cónyuges, es familiar afín de la o del otro
cónyuge. La afinidad cesa por la desvinculación conyugal o invalidez del matrimonio o
desvinculación de la unión libre.”. Entonces es más preciso el código de familia, miren, otro
elemento que vamos a ver, a comparar, es porque otras instituciones como la constitución del
patrimonio familiar es exactamente igual en los dos.
CLASES DE PARENTESCO.-
Parentesco por consanguineidad: El que está en el actual código de las familias y está muy bien
expresado, este parentesco por consanguineidad, es una relación entre personas que descienden
unas de la otra, que proceden de una ascendiente, llamado también Tronco Común, el Padre, a
partir del padre, los hijos, los nietos, los bis nietos, los tataranietos, el parentesco por
consanguineidad es relevante por ejemplo en materia de derecho de sucesiones, también en
materia penal, porque si yo mato a un señor por emoción violenta, me calificaran como homicidio,
pero si lo planeo será asesinato, pero ahora si planeo o no y mato a mi padre, eso será parricidio,
porque hay una relación de parentesco y es lo que está definiendo el tipo penal, también en
materia sucesoria, si yo fallezco lo que heredan son mi esposa y mis hijos, por la relación de
parentesco.
Parentesco por adopción: Saben que algunas personas por diferentes razones no pueden tener
hijos, la ciencia da otras salidas, pero la que tenemos legalmente hablando es la adopción y eso
es parte de segundo módulo, entonces en la adopción, que en alguna medida a veces es
desnaturalizarse, ¿Qué ocurre en la práctica? YO tengo una hija que tiene 18 años y por alguna
razón se embaraza y yo quiero que estudie y ella también, y yo como abuelo lo reconozco,
entonces lo que hace es registrar al nieto como su hijo, formalmente es su hijo, pero legalmente
no, entonces eso niño deviene en hermano de su madre, pasan los años, el padre biológico
demanda la nulidad de la filiación, otro, fallece el abuelo, y el nieto deviene en heredero, y los tíos
no lo reconocen como hermano, sino como sobrino, entonces ese es el problema y solo termina
afectado, entonces cual es el camino, es el proceso de adopción, otra experiencia, es que ahora
es mayor de edad y puede reclamar su verdadera filiación y el nieto termina demandando al
abuelo, ese tipo de procesos existen, entonces en este caso ocurre lo mismo, yo no quiero ir al
proceso de adopción, quiero registrarlo en la notaria, eso es una aberración, miren, la adopción es
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APUNTES
la posibilidad que tiene una persona de incorporar a su seno familiar, a una persona, a un niño,
niña, menor impúber, como si fuera su hijo, aunque biológicamente no lo es, previo proceso
judicial y el proceso es el de adopción, donde hay un adoptante y un adoptado, entonces acá ¿el
adoptado podrá sucederlo al adoptante? Si, al revés ¿el adoptante podrá sucederlo al adoptado?
Sí, porque hay una relación de parentesco, hay una sentencia que dice que este niño ha sido
adoptado por tal persona, si fallece cualquiera de ellos, es heredero.
Miren, tanto el hijo adoptivo y biológico igual heredan al padre, porque el hijo adoptivo ha roto los
vínculos jurídicos con sus padres biológicos, lo que no ocurría antes, por eso se hablaba de
adopción plena y adopción simple, en la adopción simple no había esta lectura, esto se rompió en
el código del menor, ahora, también podía suceder que quien fallezca es el hijo adoptivo, sin hijos,
solo, entonces el que sucede es su padre adoptivo, esa es la trascendencia desde la adopción
desde el punto de vista técnico.
Parentesco por Afinidad: Se produce cuando dos personas de diferente sexo se casan y como
consecuencia del matrimonio se constituye la familia, ahora, miren de la familia hay un entorno
pequeño, núcleo duro, que es el matrimonio y a partir del matrimonio tenemos los hijos y a partir
de los hijos hay una relación con los abuelos, cuñados, suegros, todos, entonces, ¿Cuándo
hablamos de parentesco por afinidad? Cuando los hermanos, primos, tíos, de cada uno de los
contrayentes, esposo y esposa, se implican para constituir una familia, pero la familia que tienen el
esposa y la esposa, esa también es familia, pero esa ya es una familia por afinidad, no es por
consanguineidad, entonces miren, ambos códigos dicen, que el parentesco por afinidad subsiste
en tanto no se haya producido la ruptura del vínculo matrimonial, esa ruptura se da por nulidad de
ese matrimonio o por divorcio, ahí acaba el parentesco por afinidad, ¿Cuál es la novedad en el
actual código de las familias? Es que el acápite de parentesco por afinidad es aplicable también a
la unión libre o de hecho, lo que no ocurría en el pasado, miren, debería instituirse el registro de
las uniones libres, en actual código de las familias a instituido el registro de las uniones libres, que
no es lo mismo que casarse, aquí ella, el o los dos, acuden a un oficial de registro, SERECI y
piden que les extiendan un certificado y les dan el día del registro de su unión libre, entonces, si
transcurre 10 años, se separan, no es como en el abrogado código, ahora tienen que realizar un
proceso similar que el de divorcio, si tienen bienes ya es un bien común.
Miren, el momento en que se constituye el matrimonio entre dos personas de diferentes sexos,
ese momento también la familia se ensancha, crece, porque los parientes en primero, segundo,
tercer grado, del esposo o de la esposa, se ensamblan, se juntan, entonces aquí nace un
parentesco por afinidad, todo porque yo me case con mi esposa y aunque no me caigan bien,
tengo que tolerarlos porque son ahora mi familia, mientras subsiste el matrimonio, ahora, una vez
que el matrimonio se haya disuelto por divorcio, por nulidad de matrimonio, entonces en ese
momento cesa también el parentesco por afinidad.
Parentesco Espiritual o Cultural: Es uno de los institutos culturales, de aplicación virtualmente
en todo el mundo, siempre vamos a encontrar parientes como padrinos, ahijados, ahora, este
parentesco es de carácter cultural, la sociedad, las practicas constantes y permanentes de estas
acciones, hacen emergen este tipo de vínculos, yo tengo un amigo muy íntimo y quería que
nuestra amistad perdurara de por vida y lo nombro padrino de mi hijo y esa relación ya era más
íntimas, porque ese amigo se estuviera constituyendo en una especie de segundo padre en mi
ausencia, ¿esto es relevante jurídicamente? En parte si y en parte no, por ejemplo, en las relación
de carácter sucesorio es totalmente irrelevante, no pueden ser herederos pero si legatarios, en
cambio en otros ámbitos del derecho tienen relevancia, como en materia procesal, fiscal, miren en
materia procesal, tanto en penal, civil, familiar, entre el actor o demandado, querellante o
imputado, y el juez o fiscal, no puede haber relación de parentesco espiritual, si es juez en una de
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APUNTES
esas materias, si el abogado de las partes es su compadre, el litigante, la víctima, el querellante y
el juez son padrino y ahijado, miren, el impacto jurídico es que eso inhabilita al juzgador, al fiscal,
de conocer el caso y lo más probable es que por tener ese tipo de parentesco le soliciten su
escusa o finalmente lo recusen, inclusive la simple amistad íntima, si entre las partes son
compañeros de curso y muy amigos, hay una causa de excusa.
DETERMINACIÓN DEL PARENTESCO.-
Tenemos que considerar 3 elementos: los grados y las líneas, el computo de grado (en línea
directa y en línea colateral), primero, miren, tanto el código de familia y el código de las familias
dicen lo mismo, porque esto se estudia desde el derecho romano, al derecho canónico y al
derecho francés, en ese sentido, primero tenemos que establecer los grados, ¿Qué son los
grados? los grados constituyen la proximidad del parentesco y se establece por el número de
generación, la generación determina un grado, en esa perspectiva, cada generación constituye un
grado, por ejemplo, mi padre constituye una generación, mis hijos son otra generación, pero el
raíz, el tronco común es el padre, esas son las generaciones, la otra, son las líneas, establecidos
los grados, tenemos que hablar de las líneas directa o directas, o línea transversal o colateral, en
la línea directa, parentesco en línea directa es la que comprende en línea ascendiente o
descendente, en línea ascendientes tenemos a los abuelos, bis abuelos, tatarabuelos, hacia abajo
tenemos a los hijos, nietos, en descendiente, ahora, la línea colateral o llamada transversal,
comprende a los parientes del padre y que ya no tiene que ver en línea vertical, sino en línea
transversal, ahí tendremos a los hermanos, tíos, sobrinos, ahora, vamos a computar los grados,
en línea directa se constituye tantos grados, cuantas son la generaciones, pero siempre se
excluye al padre, el tronco común, en esa perspectiva el hijo estaría en primer grado, el nieto en
segundo grado, el bis nieto en tercer grado, ahora, en línea colateral o transversal, es igual por el
número de generación, hay que subir, desde uno de los parientes y luego descender hasta el otro
pariente, excluyendo siempre al tronco que es el padre, ejemplo, 2 hermanos están en segundo
grado, excluyen al padre, los sobrinos están en tercer grado, luego los primos hermanos estarán
en cuarto grado, esto está en el antiguo código de familia y en el actual código de familias.
EFECTOS DEL PARENTESCO.-
En realidad son diversos, pero vamos a mencionar algunos, como por ejemplo, merced a esa
relación de padres e hijos o viceversa, hay la obligación de pasar asistencia familiar, si uno tuvo
un hijo de soltero, y claro el padre debe suvenir las necesidades de su hijo, si no lo hace, la madre
en representación del niño puede iniciar un proceso de asistencia familiar, ahora la asistencia
familiar no se puede demandar a cualquiera, entonces, si es que el padre o la madre que ya están
ancianos, el hijo debe suvenir las necesidades de sus padres, al margen de tratarse de un deber
es una obligación, es una obligación en la medida que son parientes, y legítimamente el padre que
sea de la tercera edad de los 60 años para arriba, puede demandarlo a su hijo, por lo mismo,
reclamarle asistencia familiar y si el hijo no cumple pues el padre puede mandarlo a su hijo a la
cárcel, miren, en materia de obligaciones, ahí lo crucial es diferenciar entre lo que es un deber y lo
que es una obligación, en el lenguaje coloquial son sinónimos, pero desde el punto técnico jurídico
no es lo mismo, la obligación esta siempre en el campo del derecho, en tanto que el deber está en
el campo de los moral, por tanto cuando hablamos de obligación siempre vamos a establecer una
relación jurídica de acreedor y deudor, en tanto que en el deber, es un carácter natural, personal,
por lo tanto aquí no corresponde utilizar las categorías de acreedor y deudor, esto lo van a
aprender en obligaciones, si hablamos de obligaciones hablamos de obligaciones crediticias, un
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APUNTES
contrato de obra, el contratista que está obligado a realizar la obra y el contratante que está
obligado a realizar el pago, miren, en el tema de asistencia familiar, el acreedor es el hijo, el
deudor es el padre, que si no paga al tercer día de la notificación, lo envían a la cárcel, hasta que
pague lo que debe de asistencia, porque hay una relación obligacional, en tanto que en el deber,
si el hijo tiene más de 25 años, a los 30 años cae en desgracia, se enferma, no trabaja, está
casado, tiene hijos, está en la miseria y le pide a su papa dinero, hay dos casos, jurídicamente el
padre no tienen ninguna obligación, pero se trata de su hijo, entonces le doy 500 dólares cada
mes, no hay una ley que me prohíba eso, tampoco hay una ley que me obligue porque no hay una
relación jurídica obligacional, entonces de mi parte es un deber, entonces la asistencia familiar es
en cierto momento un deber pero también es una obligación, miren, es un deber que deba darle
recreo todas las mañanas, pero el momento en que ese niño o la madres pisan los tribunales y me
demanda y el juez me dice que debo pasar pensiones de 1000 Bs. ya es una obligación, otra
efectos del parentesco en materia de uniones matrimoniales, por ejemplo, en línea recta está
absolutamente prohibido que los descendientes de una persona puedan casarse, es decir, mi hijo
y mi hija biológicos, es una impedimento absoluto por las relaciones de parentesco, miren cual
importante es, que si inclusive si tengo un hijo adoptivo, ese hijo tiene 10 años, pero al cabo de un
tiempo me sobreviene una niña, mi esposa se embaraza, entonces, hay un impedimento relativo,
no puede casarse el hijo adoptivo con la hija biológica, salvo que haya alguna causa mayor, que
ella este embarazada, ahí, previa dispensa judicial que está en el viejo y actual sistema, pero que
está muy difuso, tercero, otro de los efectos trascendentales es sobre la oposición del matrimonio,
eso quiere decir que mi esposa de la que me separe, pero conocí otra señora, me quiero casar,
pero no puede hacerlo si no está disuelve mi primer matrimonio, para casarse necesitamos gozar
de libertad de estado y libertad de estado tiene que decir que soy divorciado, viudo y soltero, pero
a pesar de todo una persona se casa en Potosí y se quiere casar con otra mujer en La Paz, pero
la primera mujer se entera, ahora, eso ya es imposible porque hay información cruzada, ahora
bien, entonces, la mujer se opone porque tienen una relación de parentesco, son esposos, ahora,
el otro tema dentro del código de las familias, es que la unión libre, miren, en el pasado no tenía el
rigor jurídico que tiene hoy, en el pasado cuando se rompía la unión de hecho, por decisión de
cualquiera de los dos, ahí acababa, hoy la gran ventaja es que existe registro de las uniones
liberes en el SERECI, no es lo mismo que el matrimonio de derecho, en el otro solo se registra,
como se registra un bien inmueble, exactamente igual, entonces desde el registro de la unión libre,
la ley los ampara, entonces, si se quiere casar con otra persona, la conviviente puede oponerse
porque tiene el registro de unión libre, y lo positivo también es esto, que en un matrimonio de
derecho tiene que divorciarse por notario o por juez, en el matrimonio de hecho, tienen que hacer
lo mismo, eso en el lado positivo, pero el problema es ¿Cuál es su estado civil? Ese es un gran
vacío, eso es la oposición al matrimonio, bueno, luego, también es trascendente y un efecto es
sobre la legitimación para promover la interdicción, esto vamos a tratarlo cuando analicemos la
tutela, tanto de mayores y de menores, el de mayores está en el ámbito del derecho de familia, el
de menores está en el ámbito del derecho del menor, niño, niña y adolecente, miren, la tutela de
menores se ha instituido para designar un representante legal al niño o a la niña o al menor no
emancipado, o no llego a la mayoría de edad, entonces siempre lo representan sus padres,
¿Cuándo se les nombrar un tutor? Cuando el menor no tenga padres y al no tenerlos se abre la
posibilidad de tener tutor, esa es la tutela de menores, ahora la tutela de mayores, es otra
institución por la que una personas en el que concurren la capacidad jurídica y la capacidad de
ejercicio, en algún momento se incapacita por un accidente i por un hecho externo y pierde su
capacidad de raciocinio, de intelección de la realidad, es decir, pierde su noción del tiempo y del
espacio y pierde esa conexión que tiene el ser humano con la realidad, y tiene bienes, ¿Quién
realizara actos jurídicos por él? Si está casado será su esposa, y si no lo está ahí necesitamos de
19
APUNTES
un tercero que se llama tutor, y con carácter previo tenemos que gestionar la interdicción, es decir,
que el juez deba declararlo interdicto que no es más que una persona mayor que ha perdido sus
facultades mentales que no puede realizar sus actos jurídicos por sí mismos, entonces necesitara
que un tercero realice actos por él, entonces a su representante legal se le llama tutor, ¿Quiénes
están legitimados para promover la interdicción? La esposa, el hermano, los padres, porque entre
el potencial interdicto y sus padres, esposo, hermanos, etc. hay una relación de parentesco,
también los hijos siempre que sean mayores de edad, y finalmente el tutor es una persona muy
cercana, puede ser un amigo, amiga, íntimos, eso en el ámbito estrictamente familiar, ahora
vamos a ver en el ámbito penal, veamos el “Artículo 248. (ABANDONO DE FAMILIA). El que sin
justa causa no cumpliere las obligaciones de sustento, habitación, vestido, educación y asistencia
inherentes a la autoridad de los padres, tutela o condición de cónyuge o conviviente, o
abandonare el domicilio familiar o se substrajere al cumplimiento de las indicadas obligaciones,
será sancionado con reclusión de seis (6) meses a dos (2) años o multa de cien (100) a
cuatrocientos (400) días. En la misma pena incurrirá el que no prestare asistencia o no subviniere
a las necesidades esenciales de sus ascendientes o descendientes mayores incapacitados, o
dejare de cumplir, teniendo medios económicos, una prestación alimentaría legalmente impuesta.”
Miren, son delitos muy especiales, porque hay una relación de parentesco, el padre no puede
sustraerse de las obligaciones respecto de sus hijos, esta tipifica, pero al revés, los hijos tampoco
pueden sustraerse con las obligaciones respecto de sus padres, “Artículo 249.
(INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA). Incurrirá en privación de libertad de seis
(6) meses a dos (2) años, el padre, tutor, curador de un menor o incapaz, y quedará inhabilitado
para ejercer la autoridad de padre, tutoría o curatela, en los siguientes casos:
1) Si dejare de proveer sin justa causa a la instrucción primaria de un menor en edad escolar.
2) Si permitiere que el menor frecuente casas de juego o de mala fama o conviva con persona
viciosa o de mala vida.
3) Si permitiere que el menor frecuente espectáculos capaces de pervertirle o que ofendan al
pudor, o que participare el menor en representación de igual naturaleza.
4) Si autorizare a que resida o trabaje en casa de prostitución.
5) Si permitiere que el menor mendigue o sirva a mendigo para inspirar conmiseración.” Todo
porque hay una relación de parentesco, vean como el tipo penal actúa sobre la base del
parentesco, “Artículo 250. (ABANDONO DE MUJER EMBARAZADA). El que fuera de
matrimonio hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria,
será sancionado con reclusión de seis (6) meses a tres (3) años.
La pena será de privación de libertad de uno (1) a cinco (5) años, si a consecuencia del abandono
la mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o abandono del recién nacido, o se
suicidare.”
“Artículo 252. (ASESINATO). Será sancionado con la pena de presidio de treinta (30) años, sin
derecho a indulto, el que matare:
1) A sus descendientes o cónyuge o conviviente, sabiendo que lo son.
2) Por motivos fútiles o bajos.
3) Con alevosía o ensañamiento.
4) En virtud de precio, dones o promesas.
5) Por medio de substancias venenosas u otras semejantes.
6) Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados.
7) Para vencer la resistencia de la víctima o evitar que el delincuente sea detenido.”
Vena le numeral 1, entonces este es un tipo penal que tiene por base el parentesco, al igual que el
“Artículo 253. (PARRICIDIO). El que matare a su padre o madre, o a su abuelo u otro
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APUNTES
ascendiente en línea recta, sabiendo quién es, será sancionado con la pena de presidio de treinta
(30) años, sin derecho a indulto.”
“Artículo 254. (HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA). El que matare a otro en estado de
emoción violenta excusable o impulsado por móviles honorables, será sancionado con reclusión
de uno (1) a seis (6) años. La sanción será de dos (2) a ocho (8) años para el que matare a su
ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente, en dicho estado.”
“Artículo 359. (EXENCIÓN DE PENA). No se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción
civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato,
apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren:
1) Los cónyuges no divorciados, los no separados legalmente o los convivientes.
2) Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en línea recta.
3) Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos” miren, no pueden demandarse por robo entre
conyugues, miren, no pueden demandarse entre pareja por robo o hurto, porque son bienes en
común, y cuando están en común no podemos determinar esto es tuyo, esto es mío, sabremos si
son bines comunes o personales, cuando se haya producido el divorcio, la nulidad de matrimonio
o la acción de separación, si ahí esto, sabremos con precisión que estos bienes son personales y
si te los llevas es robo o hurto, entonces para esto es relevante el parentesco, miren, también el
art. 310 se agrava si es entre descendientes, que haya relaciones de parentesco para que la pena
se agrave, ahora veamos los efecto en materia procesal, vamos a ver el código de procedimiento
penal, “Artículo 316. (Causales de excusa y recusación). Son causales de excusa y recusación
de los jueces:
1) Haber intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario, denunciante,
querellante, perito o testigo;
2) Haber manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso, que conste
documentalmente;
3) Ser cónyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o por adopción, de algún interesado o de las partes;
4) Ser tutor o curador o haber estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados o de las
partes;
5) Tener interés en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados;
6) Tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados con alguno de los
interesados o de las partes, iniciado con anterioridad al proceso penal;
7) Ser socio, o sus parientes, en los grados preindicados de alguno de los interesados o de las
partes, salvo que se trate de sociedades anónimas;
8) Ser acreedor, deudor o fiador, o sus padres o hijos u otra persona que viva a su cargo, de
alguno de los interesados o de las partes, salvo que se trate de entidades bancarias y financieras;
Ser ascendiente o descendiente del juez o de algún miembro del tribunal que dictó la sentencia o
auto apelado;
9) Haber intervenido como denunciante o acusador de alguno de los interesados o de las partes, o
haber sido denunciado o acusado por ellos, antes del inicio del proceso;
10) Haber recibido él, su cónyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que viven a su
cargo, beneficios; y,
11) Tener amistad íntima, que se exteriorice por frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con
alguno de los interesados o de las partes. En ningún caso procederá la separación por ataques u
ofensas inferidas al juez después que haya comenzado a conocer el proceso.” Miren por el solo
hecho de ser parientes da lugar a la excusa, porque hay una relación de parentesco, si yo soy juez
y mi esposa es abogada litigante, debo excusarme, vamos a la Ley del Orgánica del Ministerio
Publico en su art. 72 que dice que si son parientes, tienen la obligación de excusar, el fiscal no
21
APUNTES
puede conocer casos donde la otra parte es pariente, exactamente igual funciona en la Ley
orgánica del ministerio público, y en materia civil es igual, tanto en el antiguo y el actual sistema,
miren, en el código de las familias “ARTÍCULO 224. (CAUSALES DE EXCUSA Y RECUSACIÓN).
Además de las señaladas en la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, “Ley del Órgano Judicial”, son
causales de excusa y recusación:
a) El tener un interés directo en el resultado del proceso.
b) Ser o haber sido cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de una de las partes, o que uno de estos familiares
mantenga un interés directo en el procedimiento.
c) Tener relación de compadre, padrino o ahijado, proveniente de la amistad, matrimonio o bautizo
con alguna de las partes.” Estamos hablando en materia familiar, en el antiguo código de
procedimiento civil estaba regulado en el Art. 10 y 11, bueno, miren, también en derecho
administrativo, tenemos la Ley SAFCO, dicen que el que se adjudicó toda la partes festiva de la
organización de la Odesur es un ex ministro del actual gobierno y además está casado con la
hermana del vicepresidente, no pueden en una misma institución trabajar padre e hijos, hermanos
en primer grado, veamos, el art. 347 del Código Procesal Civil donde está mejor desarrollado.
22
APUNTES
TEMA # 4
EL MATRIMONIO
Lo que les decía anteriormente, en las características del nuevo código de las familias, una de
ellas, que lo que el antiguo código empezaba por un principio de coherencia por el matrimonio y
luego la filiación, porque es obvio que después del matrimonio vienen los hijos, en el actual código
de las familias, lo voltearon para decir que están poniendo algo nuevo, el código de las familias
empieza por la filiación,
Miren, el anterior código privilegiaba al matrimonio, pero el actual código de las familias privilegia a
la familia, ya hemos dicho que la familia comprende además de los esposos, comprende a los
hijos, hermanos, tíos, etc. eso es familia y claro hay diferentes relación y aquí justamente en esta
nueva tendencia sobre la familia, han inventado conceptos como la familia monogamica, familia
ensamblada, familia monoparental, familia de personas del mismo sexo, entonces ellos entienden
por ejemplo dar lugar a la familia ensamblada cuando dos personas de diferentes sexos, varón y
mujer, tienen hijos y al constituir el nuevo matrimonio, se supone que son separados, constituyen
un nuevo núcleo familiar, pero ambos llevan sus hijos, hay un ensamble, la familia monoparental
está referido a las madres solteras por ejemplo, también se refieren a la relación de los abuelos
con el niño, o finalmente, el varón o la mujer que adoptan hijos, ejemplo un homosexual que
adopta, esa es una familia para estas concepciones, pero un poco que desdeñan el matrimonio, y
no consideran que el matrimonio es el principio de la organización familiar, si no hubiera
matrimonio no habría familia y los otros, los hijos, tíos, hermanos, son consecuencia del
matrimonio, esa una consecuencia del matrimonio, el principio de todo esto es el matrimonio y
aunque en apariencia parece tan sencillo, vamos a ir a una discusión en materia contractual, el
contrato siempre es un acto jurídico, pero un acto jurídico no siempre es un contrato, como el acto
jurídico matrimoniar, el adoptar, expeler la última voluntad, aquí ocurre lo mismo, aquí hablamos
como si fueran intercambiables, sinónimos familia y matrimonio, esto que esto apuntando es
nuevo, surge recién, digamos que todo matrimonio es siempre una familia, pero no toda familia es
siempre un matrimonio, porque esta relación entre el abuelo y el niño es una relación, es una
familia per no es matrimonio, el hecho de que se relacionen mi hermana con mi cuñada, eso es
familia pero no matrimonio, no son intercambiables, todo matrimonio siempre es familia, pudiera
ocurrir que una pareja no puede tener hijos, es una familia, pero si los tuvieran y fallecen los
padres, sigue la familia, ahora, ¿Qué hizo el actual código de las familias? Lo que hizo es invertir,
volcar, todo el capítulo de la filiación, lo pusieron al principio y el matrimonio al final y le dedicaron
gran parte al código procesal familiar, miren, deberían haber completado la parte sustantiva, como
la teoría de la nulidad, esto bastaba con un artículo que indique que se aplicara el código procesal
civil en tales casos, y listo, veamos el Código de Familia el “Artículo 383°.- (Aplicación del
código de procedimiento civil) Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se aplicarán
a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se oponga a las reglas particulares que
rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los procedimientos voluntarios y especiales,
establecidos por el presente Código. Los procesos sumarios, siempre que no tuvieran un trámite
especial y propio, se sustanciarán con un término de ocho días prorrogables hasta quince, al cabo
de los cuales se pronunciará sentencia o la resolución que corresponda, no admitiendo
reconvención que será rechazada de oficio. Las excepciones previas y perentorias serán opuestas
juntamente con la contestación a la demanda y serán resueltas en la sentencia o resolución final.
Queda reservada la vía ordinaria en los casos previstos por éste Código. En los casos de
23
APUNTES
averiguación sumaria se dará el trámite rápido correspondiente a la naturaleza del asunto.” Con un
artículo así, en el Código de las Familias, era suficiente, veamos “Artículo 387°.- (Via ordinaria y
competencia) Los procesos de divorcio y separación de los esposos se sustanciarán por la vía
ordinaria ante el juez de partido familiar del último domicilio del matrimonio o del lugar de la última
residencia del demandado, a elección del demandante, en la forma prescrita por el Código de
Procedimiento Civil, salvas las reglas particulares del presente capítulo. En el caso del artículo 132
se estará al domicilio del demandante si el otro cónyuge permanece en el exterior.” Bueno, miren,
en las 2 jornadas judiciales de 1976 1986, en ambos recomendaban crear un código procesal de
familias, con 2 artículos estaba resuelto, pero no lo hicieron en el actual.
¿Qué es el matrimonio como tal? Que no es lo mismo que la familia, es la unión intersexual entre
hombre y mujer, dirigidos a la procreación de la especie humana, o podríamos decir también que
es una sociedad legitima entre 2 personas de diferentes sexos, hombre y mujer, que se unen en
vinculo indisoluble para la procreación o perpetuación de la especie, cualquiera de los conceptos
está correcto, el actual código de las familias, el art. 147 proporciona más que un concepto, una
descripción del matrimonio, “ARTÍCULO 147. (MANIFESTACIÓN PARA EL MATRIMONIO). La
mujer y el hombre que pretendan constituir matrimonio se presentarán personalmente, o bien uno
de ellos por medio de representante legal con poder especial notariado, ante el Oficial de Registro
Cívico expresando su identificación, lugar y fecha de su nacimiento, profesión u ocupación,
filiación, estado civil y su voluntad de casarse.” Más que conceptualizar, describen, esto tiene base
constitucional “Artículo 63. I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por
vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. II. Las uniones
libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre
una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que
respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas.” Aquí está claro, miren, el nuevo
código de las familias formula un tratamiento parecido entre el matrimonio de derecho y de hecho,
¿Cuál es su base? La igualdad, para el nuevo código de las familias, ambos son iguales, entonces
bajo el principio de igualdad las han subsumido en una sola, segunda apreciación, dice que el
Estado protege a las familias en su art. 62 reconoce y protege a las familias, sin embargo, en el
viejo divorcio causal si uno estaba casada y su esposo le decía que era infiel, él tenía que
demostrarlo, habían varias trabas, si era abandono de hogar dicen que el abandono tiene que ser
mínimo seis meses y que no haya vuelto, y recién le juez podía dar vía libre a la acción de
divorcio, veamos el anterior código, las causales de divorcio, articulo 130 numeral 5º Por
abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se
haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a
solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar sólo para no dejar vencer aquel
término, se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos meses. ahí explica
que tenía 6 meses para volver al hogar, si no volvía recién procede la acción de divorcio por
abandono de hogar, son formas disimuladas para proteger a la familia, pero en el actual código ya
no hay eso, es suficiente que una de las partes ya no quiera estar dentro del matrimonio, que ya
no tengan un proyecto de vida en común, que es muy diferente a lo que dice la Constitución que
indica proteger a la familia, pero el código actual va en contra de eso, ahora miren, el artículo 131
del código de familia, indica que para divorciarme, como no puedo probar el adulterio, tengo que
vivir 2 años mínimo, después de ese tiempo no importa la razón por el que uno quiere divorciarse,
solamente hay que probar que se han separado de hecho, 2 años o más, ahora, algunos dicen
que en los códigos no deben haber conceptos, que eso debe estar en la doctrina, pero están
equivocados, porque los conceptos marcan el comportamiento de los individuos en la sociedad, el
24
APUNTES
concepto nos dice que es o que no es, hoy por hoy un código debe conceptualizar con la mayor
precisión, volvamos al matrimonio, la constitución conceptualiza el matrimonio y no así el código,
entonces el matrimonio por mandato constitucional debe ser entre un hombre y una mujer, miren,
¿Por qué la actual constitución encierra una potencial contradicción, ambigüedad, entre el art. 63 y
el art. 14? El art. 63 indica que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, mientras que el
art.14 indica que nadie puede ser discriminado por su orientación sexual, miren, en la asamblea
constituyente en el texto original, se constituida el matrimonio entre 2 personas, aquí tendría
concordancia con el art. 14, pero hay 2 versiones, en el acuerdo que se realizó entre MAS y
PODEMOS, habría introducido 140 modificaciones a la constitución y una de esas, es este
artículo, donde indicaron que el matrimonio era entre una hombre y una mujer, ahora, la otra
versión, curiosamente llevan la constitución a la lotería para revisar la redacción y el estilo, en ese
momento dicen que modificaron y le metieron que el matrimonio es entre el hombre y mujer y
sacaron la palabra “entre personas”, miren, en base al artículo 14 se dio la ley de identidad de
género, pero una semana antes para la elección de jueces, el Tribunal Constitucional declaro la
inconstitucional de esta ley, miren, el principio de identidad, es que A es igual A, no puede ser
igual a B, porque son idénticos, ahora, en el derecho de identidad debe haber igualdad en los
atributos jurídicos de una personas, como ser nombre, estado civil, edad, etc. ahora, miren, jamás
habrá correspondencia entre un homosexual y un carnet, no tendría que haberse llamado ley de
identidad de género, lo correcto era que ese tercer sexo no puede ignorarse.
Miren, ¿Cuál es el camino? Gestionar una reforma parcial de la constitución, reformar el artículo
63, una reforma parcial de la constitución, esto correrá el mismo procedimiento del 21 F, cambiar
la constitución, código de familia y a su vez crear leyes, pero no se podrá, porque se creó
inconstitucional la ley de género, solo les queda la reforma constitucional.
CARACTERISTICAS DEL MATRIMONIO.-
 El matrimonio es un acto jurídico voluntario: La características del matrimonio esta traducida
en la voluntariedad, esta voluntad naturalmente debe ser expresado con absoluta libertad, y la
voluntad vinculado a la libertad, tiene relevancia por supuesto en todo el ámbito del derecho, por
ejemplo en el derecho penal, la libertad se traduce en elegir entre cometer o no un delito, libertad
de elección y en materia contractual esta la libertad de contratación, de decir que yo concurro a
la celebración de un contrato sin que nadie pueda inducirme en error, saben que por principio,
cualquier contrato con que cualquiera de ellos a concurrido al mismo y han usado la fuerza o
violencia o usaron el dolo, ese acto jurídico es anulable, porque hay vicio de la voluntad, ha sido
coaccionado, violentado o fue engañado, esto es también extensivo y aplicable al ámbito familiar,
el matrimonio es un acto voluntario, eso quiere decir que nadie puede casarse a la fuerza, que
eso se ve en la práctica, pueda haber vicios, ejemplo una joven se embaraza y los padres la
obligan a casarse, no es voluntario esta mediado por violencia, y esto puede dar paso a la
nulidad o anulabilidad del matrimonio, miren, les decía que hay personas que creen que hay una
ley de violencia contra la familia, lo veremos más adelante, pero les adelantare algo, la violencia
moral tiene que ver con lo externo, en tanto que la violencia psicológica tiene que ver con lo
interno de la persona, que significa generarle una enfermedad de tipo psicológico, como
demencia, esquizofrenia, en tanto que lo otro es que un externo por ejemplo se burle de sus
defectos físicos, apariencia, esa es una violencia de tipo moral, eso tenemos que diferenciar,
entonces acá, el acto jurídico es voluntario, ahora ¿Qué pasa si a pesar de todo el acto jurídico
“voluntario” se celebra? Hubo violencia, dolo, la persona que sufrió violencia o dolo, en el antiguo
código de la familia, podía demandar la anulabilidad relativa del matrimonio, en el actual se llama
nulidad del matrimonio, pero lo proyectistas no justificaron esto, solo hay nulidad ahora, entonces
un elemento central del matrimonio es que es un acto jurídico voluntario, donde concurren la
libertad de elección, yo voy a elegir a mi pareja, eso está en el marco de la libertad, uno de los
25
APUNTES
cimiento del derecho civil es la autonomía de la voluntad, y la autonomía de la voluntad es eso,
que las personas puedan producir los actos jurídicos que queramos siempre y cuando no violen
las costumbres, la moral y el sistema jurídico.
 El matrimonio es siempre entre 2 personas de diferente sexo: Ya habíamos revisado la clase

anterior, que la constitución dice que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, no puede
ser hombre con hombre y mujer con mujer, eso por imperio de la ley.
 El matrimonio constituye una comunidad, una sociedad: Esto es como cuando uno está
enamorando, todo es color de rosa, todo es en común, ahora, esta comunidad ya no tiene solo
connotación ética, ya es una comunidad legal, ¿Qué quiere decir esto? Que desde el mismo
momento de la constitución del matrimonio, se constituye la sociedad y por tanto el efecto
inmediato es producir una comunidad de gananciales, esto corresponde a los efectos del
matrimonio, pero adelantaremos, hay un comunidad y esta comunidad respecto de los bienes,
así como la persona, el sujeto, el ente como tal, es portador de atributos jurídicos llamados
derechos de la personalidad y desde el ámbito de los derechos humanos eso se llama derechos
humanos, si hacen un estudio comparativo de los derechos de la personalidad y los derecho
humanos se van a encontrar en que son casi los mismos, como el derecho de la propiedad que
está en ambos, entonces se constituye la comunidad, miren el departamento que uno tiene de
soltero, después del matrimonio, el momento de la celebración del matrimonio esto se fusiona,
por eso se llama comunidad, todo se vuelve común, no vale decir “oye no toques eso es mío”
pero ¿Cuándo uno puede decir, oye esto es mío? En el momento en que se produce la demanda
de divorcio, uno de los efecto es que termina la comunidad, como termina la comunidad ahí se
parte lo que realmente es de los dos y lo que es personal, lo que tenían antes del matrimonio no
se toca, pero lo que compraron dentro del matrimonio es de los dos, miren ¿Qué entendemos por
común? Por común entendemos que haya un compartimiento de los bienes, lo común
representara una suerte de homogeneidad, homogenización de algunos elementos, entonces el
matrimonio genera esto, mientras estoy casado ella puede usar mi vehículo y yo del mismo modo
su vehículo, es suyo, es de los dos, hasta que la muerte los separa o hasta que haya el divorcio,
donde tendremos que separa los bienes personales que son los que tenía antes del matrimonio,
lo insensato seria que quieran dividir lo bienes que tenían antes del matrimonio, ¿Cómo se puede
probar que los bienes son personales? Mediante la fecha del matrimonio y la fecha del registro
del inmueble, esto es cuando acaba la comunidad, primero, ahora, segundo, la comunidad acaba
cunado una persona fallece, ahí se acaba la comunidad, digamos que fallece mi esposa y yo me
case por tercera vez, tuve hijos en cada matrimonio, solo pueden suceder mis hijos con mi
tercera esposa, los demás no, ellos suceden al padre, bueno, volviendo al tema, entonces, se
produce la comunidad, se pone en mancomunidad todos los bienes, y claro es algo tan peculiar,
esto puede producir un problema dentro del matrimonio, si desconfían para que se casan,
entonces aquí hay una comunidad, esa comunidad está conformado por: los bienes personales y
por los bienes comunes y hay un principio que dice que desde el momento de la constitución del
matrimonio, todos los bienes son comunes, claro, incluido los bienes personales y los que
produzca el matrimonio son de carácter común, miren, vamos a recordar ¿Qué es la
copropiedad? Es que dos o más personas sean titulares de un bien y que estos sean
indiferenciados, no se puede saber hasta cuando, ejemplo, en materia sucesoria, fallece mi
madre, somos 3 hermanos, no pueden decir que tal cosa es suya, porque los 3 hermanos son
dueños, ¿Cuándo voy a decir que esto es mío, esto es tuyo? Cuando se haya producido la
partición de la herencia, mientras no se haya partido, somos copropietarios, por tanto en el
matrimonio hay un copropiedad, no podemos determinar al dueños, es más, el antiguo código de
26
APUNTES
familia establecía el matrimonio con declaración de bienes, lo han eliminado en el actual, las
razones no lo sé, el antiguo código de familia decía “Artículo 70°. (Declaración de bienes) Los
contrayentes pueden declarar por sí o a pedido del oficial del registro los bienes que les
pertenecen, indicándolos o presentando una lista de los mismos, con los comprobantes que
fueren necesarios. La declaración se acumulará al legajo matrimonial y no se incluirá en el acta
de celebración si no lo piden los contrayentes.” En el momento de casarse lo pueden hacer,
miren, con materia de bienes sujetos a registro no hay problema, como una casa, pero hay
bienes que no son susceptibles de registro, como computadores, joyas, cuadros, no podemos
probar si son bienes personales o bienes comunes, pero tienen valor pecuniario, entonces aquí
es difícil definir el carácter personal de los mismos, el difícil que una computadora es un bien
personal, a no ser que se tenga la factura, entonces al ver la ley ese extremo, decía que podían
casarse con la declaración de sus bienes, principal mente no con los bienes a registro, ahí no
hay problema, pero en los bienes muebles de valor, eso no es posible, por tanto eso es lo que
preveía el código de la familia, esto el actual código de las familias lo borro, ya no está.
 El matrimonio no es para siempre: Esto es que, al ser un acto voluntario, el matrimonio puede
siempre disolverse, es decir, puede extinguirse, uno puede divorciarse, en el viejo sistema
mediante el divorcio causal, porque uno no podía divorciarse si no había un motivo, incluso esto
está en los modelos socialistas, porque protege al matrimonio, pero actualmente en el código de
las familias es fácil, simplemente no tienen que tener un proyecto de vida en común, miren,
contrario al derecho canónico donde no hay el divorcio, en el código de derecho canónico hay
nulidad y anulabilidad del matrimonio, pero no divorcio, entonces de acuerdo al mandato bíblico
el matrimonio es para siempre y así estaba el Código Santa Cruz en Bolivia , no había divorcio,
simplemente una acción de separación que no era propiamente un divorcio y recién se instituye
el divorcio el año 1932, se instituye la ley del divorcio, entonces diremos técnicamente que el
matrimonio es disoluble, se disuelve por el divorcio una posibilidad, la otra es la acción de nulidad
del matrimonio que lo veremos después y tercero por fallecimiento, finalmente también se
disuelve mediante la acción de separación, los 3 primeros están vigentes y están en el código de
las familias, en el código de la familia estaba la acción de separación, pero no está en el actual
código, ¿Qué diferencia hay entre una acción de separación y el divorcio? Simplemente como
anticipo, tienen en común que en ambos habrá un separación, dos, ambos los hijos también
quedaran con uno o con otro padre, en ambos habrá asistencia familiar, en ambos hay división
de los bienes comunes, pero se diferencia en que en el divorcio se declara la disolución del
vínculo matrimonial, en tanto que en la acción de separación subsiste el matrimonio, ¿Por qué lo
harían? Es que en la vida como seres humanos nos enojamos, renegamos, entonces la acción
de separación lo hicieron, porque miren, uno no aprecia lo que tiene a su lado hasta que ya no lo
tenemos a nuestro lado, la acción de separación permitía que en cualquier momento pueden
volver, y como que esto ocurría en la práctica, sobre esa base también se erigió la Ley de
Violencia Intrafamiliar, en esta ley miren, siempre ha habido diferencias en la pareja, pero en el
pasado en esta ley, estos problemas se conocían en el ámbito privado, el juez que los conocía se
llamaba Juez Instructor de Familia, primero iban a la alcaldía y luego los derivaban al juez y lo
primero que hacía era intentar reconciliar, entonces había eso, ahora hay otra ley de la violencia
contra la mujer, esta ley sale del ámbito privado y lo llevan al ámbito público, se abre la acción
penal y no hay posibilidad de conciliación, son delitos de orden público.
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO.-

¿Qué es el matrimonio? Hay hasta 3 a 4 teorías sobre la naturaleza jurídica del matrimonio,
veamos:
27
APUNTES
 La primera dentro de la que estaba el Código Civil Santa Cruz, es que matrimonio era un
contrato, y la ser un contrato ¿Qué es un contrato? Es un acuerdo de voluntades entre dos
o más partes, que resuelven reglar derecho y obligaciones de contenido patrimonial,
entonces si el matrimonio es un contrato, claro, tiene ciertas características, porque hay
consentimiento, objeto, pero es muy peculiar, porque lo que produce un contrato son
derecho y obligaciones, entonces la primera interrogante es, si sostener relaciones
sexuales, como es un contrato es una obligación, pero si estoy cansado o estoy de viaje por
un mes, entonces ¿puedo demandarlo para que tener relaciones sexuales por esos 30 días
que no ha estado? Porque si es contrato, habría incumplimiento del mismo, entonces no
pueden hacer eso, miren, más que obligaciones, hay deberes, deberes con los hijos, ahora
también es un deber el que podamos o no tener relaciones sexuales, todo esto no cuadra,
no podemos hablar de contrato.
 Otra teoría sostiene que el matrimonio es una institución, esto está en el conjunto del
ordenamiento jurídico, está en todos los libros de derecho de familia, ¿Quién es el que
inaugura esta tesis? Es un italiano, por 1945 se llama Antonio Cicu, el ve que el matrimonio
es una institución y tiene razón, es una institución social necesaria, fundamental, que sirve
para la construcción de la sociedad y clara ¿Qué es una institución? Es un conjunto de
prácticas constantes y permanentes, de determinados hechos y que en la reproducción
constante y permanente, estos se van petrificando, estos se van formando una necesidad y
que no se puede prescindir de estos, entonces el matrimonio es una necesidad, el mismo
Aristóteles decía que el hombre es un ser social, por necesidad, no puede vivir solo,
entonces el matrimonio es una institución social, pero aquí ya se equivocan los manuales,
no estamos hablando de la naturaleza social del matrimonio, que es una necesidad social,
pero no encontramos la naturaleza jurídica del matrimonio, entonces miren, no es un
contrato .
 ¿Qué es matrimonio? El matrimonio es un acto jurídico, con ser un acto jurídico, genera
derecho, obligaciones, pero fundamentalmente deberes, esa es la particularidad del
matrimonio, entonces es un acto jurídico bilateral, que genera derechos, por ejemplo, el
derecho a la comunidad de gananciales, entonces todo lo que ingresa al matrimonio en
materia de bienes, se entiende que es de carácter común, salvo prueba en contrario, es
común, también hay obligaciones, por ejemplo, si se produce una separación, al producirse
esto, tiene que haber las pensiones, pero el matrimonio también genera deberes, como ya
lo habíamos explicado, ¿en qué ley dice que hay que darle de cocinar? En ninguna, pero es
un deber social. Sin embargo el actual código de las familias, dice que el matrimonio para el
actual código de las familias es un contrato.
De acuerdo al código civil francés, napoleónico, en la línea de Rouse y Savinig, decían que le
matrimonio es un contrato, luego Antonio Chicu en el año 1947 señala que el matrimonio es una
institución social y nosotros decíamos que el matrimonio es un acto jurídico, ahora bien, como se
trata de que hay un nuevo código de las familias, había afirmado que para el actual código de
familias el matrimonio es un contrato y vamos a partir del “ARTÍCULO 211. (CONTENIDO DEL
ACUERDO REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador de
divorcio o desvinculación podrá contener:” Miren, aquí habla de acuerdo regulador, la primera
pregunta ¿Qué es un acuerdo regulador? Es el viejo acuerdo transaccional del viejo código de
familia, antes se conocía como acuerdo transaccional, ahora lo llama acuerdo regulador,
entonces, si es acuerdo regulador o transaccional, ¿qué es una transacción? Tenemos que ver su
naturaleza jurídica, la transacción es un contrato típico, bilateral, por el que dos partes, para evitar
entrar a un proceso o resolver uno en curso, resuelven realizarse reciprocas concesiones, para
dilucidar el conflicto, ahora veamos el Código Civil “Artículo 945.- (NOCION) I. La transacción es
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APUNTES
un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase
ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por
comenzar, siempre que no esté prohibida por Ley.” Miren, aquí está claro, entonces, acá dice que
el acuerdo regulador es un contrato, la transacción es un contrato, al ser un contrato, ¿Qué
dilucidamos primero? “ARTÍCULO 211. (CONTENIDO DEL ACUERDO REGULADOR DEL
DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador de divorcio o desvinculación podrá
contener:
d) División y partición de bienes gananciales.” Miren, primero habla de la manifestación de la
voluntad de los conyugues sobre el divorcio, en el viejo sistema, la única autoridad que podía
determinar el divorcio era el juez, previo proceso y en base a pruebas, aquí ya no, no hay
necesidad de proceso, de pruebas, porque ya no hay el divorcio causal, ahora las partes
resuelven eso, luego miren, también acuerdan la asistencia familiar, la tutela, aquí las partes
deciden todo, este es el acuerdo regulador, estamos sustentando que para el actual código de las
familias el matrimonio es un contrato, ahora, primero hemos sostenido que es una transacción,
ahora como estamos hablando de la disolución del matrimonio y estamos diciendo que es un
contrato, hay formas de extinción de un contrato, así como hay formas de extinción de las
obligaciones también existen formas de extinción del contrato, de las obligaciones puede ser por
confusión, prescripción, remisión, en materia contractual es otra cosa, ahora, como estoy
sosteniendo que es un contrato el matrimonio al pregunta sería ¿Qué es un contrato? El contrato
es el acuerdo de voluntades, entre dos o más partes que han resuelto reglar derechos y
obligaciones de contenido patrimonial, ese es un contrato, dos, ningún contrato puede ser resuelto
a menos que haya acuerdo para resolverlo, entonces ahora hay formas de extinguir un contrato, la
primera, incumplimiento del contrato, segundo, nulidad o anulabilidad del contrato, tercero,
resolución del contrato por incumplimiento voluntario, excesiva onerosidad, imposibilidad
sobreviniente, cuarto, por recisión de contrato, quinto, por revocación, y hay uno que no está en el
código que se llama reciliacion que mucho confunde con la recisión, no es lo mismo, en la práctica
ustedes ven por ejemplo, el caso de Diego Bejarano, tenía una cláusula de recisión, el pago y se
fue a Bolívar, entonces ahí, esto nos hacen ver que la recisión puede ser por decisión unilateral de
una de las partes, pero confunden, porque la recisión hay solo dos casos, recisión por lesión y
recisión de contrato de un contrato concluido en estado de peligro, solo estas dos, ahora esto de
la reciliacion apunta María Antonieta Peza, sostiene que confunden la recisión con la reciliacion,
dice que la reciliacion es una forma de extinguir un contrato por decisión unilateral de una de las
partes, entonces en el caso de Diego Bejarano seria reciliacion, entonces si decimos que el
matrimonio es un contrato, miren, yo con mi esposa, en una transacción primero ponemos la
voluntad de divorciarse, ahora, cuando queremos divorciarnos, hay un acuerdo de partes de
extinguir ese contrato, vía reciliacion o si quieren revocación, aunque no cuadra, entonces
mediante la reciliacion dejamos sin efecto el contrato de matrimonio, entonces, sin embargo unos
dirán, si uno tan fácil manifiesta su voluntad de divorcio, pero la Constitución dice que el Estado
debe proteger el matrimonio, pero no lo hace, ahora, el matrimonio como contrato correspondía a
un régimen de corte liberal, al régimen francés, pero porque un gobierno que dice ser socialista,
realiza normas de índole liberal.
La particularidad del matrimonio, por razones didácticas hemos separado el matrimonio de hecho
y el de derecho, pero ¿Qué hace el actual código de las familias? Las ha juntado, ¿Qué quiere
decir? Que una persona que se casó ante la autoridad de registro civil y una pareja que ha
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APUNTES
resuelto convivir, los dos, si es que quieren desvincularse, deben seguir el mismo trámite, esa es
la particularidad del nuevo código de las familias.
CLASES DE MATRIMONIOS:
Tenemos 3 clases de matrimonio: Civil, Religioso y de Hecho, históricamente el matrimonio
religioso en el caso boliviano, hasta la primera mitad del siglo pasado, era el que tenía relevancia
jurídica, se celebrar ante una autoridad eclesiástica y de hecho existía un código de derecho
canónico, en el cual se establece que el matrimonio es indisoluble, no acepta la posibilidad de
divorcio y esta forma de constitución familiar, en la caso de Bolivia, regia hasta la primera mitad
del siglo pasado, el código Civil Santa Cruz estuvo vigente hasta 1975 y el código civil santa cruz
no reconocía la acción de divorcio, el matrimonio civil tampoco estaba vigente, regia el matrimonio
religioso, la iglesia tenia además de un poder social, espiritual, tenía un peso politico, la iglesia
tenia preminencia sobre el mundo civil, eso ocurrió hasta final del siglo antepasado, desde el
punto de vista formal, desde el año 1888 aprox. recién se creó una ley especial llamada ley de
registro civil, ciertamente que tenía la facultad de regular, matrimonios, defunciones, nacimientos,
esa ley es del siglo antepasado, pero como es que recién entra en vigencia plena el registro civil
en 1942, miren, en el ámbito familiar en 1911 se establece la ley del matrimonio civil y miren al
independencia política se ha producido en 1825 casi un siglo y recién en 1911 se establece la ley
de matrimonio civil, hasta entonces la iglesia tenia peso, eso no es todo, años después, el año
1932 se instituirá la ley del divorcio, entonces, adviertan como la iglesia tenía un poder sobre la
familia, a partir de 1943 ya los registro eran ante la autoridad cuyo nombres es oficial de registro
civil, ya la misma ley creo la dirección general de registro civil, entonces el matrimonio civil recién
tiene peso, jurídicamente hablando desde 1911, dos, es recién que el registro civil comienza a
funcionar a plenitud en 1943, y desde entonces se han divido el matrimonio el civil y el religioso, el
matrimonio civil tendrá repercusiones e importancia jurídica, toda relación jurídica supone derecho
y obligaciones, deberes y si hay conflictos se someterán a la autoridad jurisdiccional en materia
familiar, primero en materia civil, los que conocían eran los jueces de partido en lo civil y recién a
partir de 1972 que se promulgar mediante Decreto Ley el código de familia y luego se procederá a
la creación de jueces especializado en materia familiar y hoy por hoy siglo XXI, virtualmente la
iglesia ha sido desplazada, porque ya vivimos en un mundo plural, eso por un lado, ahora, el
matrimonio religioso está en el ámbito espiritual, no tiene inguna relevancia jurídica hoy, como
esta en el ámbito espiritual, esto se ha inscrito es un ordenamiento jurídico de la iglesia, que es el
código del derecho canónico que niega la posibilidad de divorcio que dice que los que Dios une no
lo separa, de esto inclusive que el sacerdote o el oficial de registro civil dice que hasta la muerte
los separe, miren, lo que pasa es que hubo una dispersión, antes había 7 juzgados de partido en
familia, ahora se les abrió a los notario, entonces hay que ver si esta nueva ley es efectiva o no, si
está protegiendo o no a la familia, es bueno realizar una evaluación, bueno, ahora, el matrimonio
de hecho es esa reunión de facto, por la que dos personas, deciden convivir, sin que para el
mismo hayan concurrido ante la autoridad administrativa y la autoridad administrativa es la
autoridad de registro civil, la convivencia en el antiguo código de familia tenía protección
constitucional pero era insuficiente, lo bueno del actual código de las familias es que al matrimonio
de hecho, la ha rodeado de un conjunto de garantías, porque el anterior código lo reconocía, pero
lo difícil era llevarlos a la práctica, primero, la pareja decidía convivir, luego uno lo echaba la
conviviente y nadie decía nada, el conviviente elige una tercera persona para convivir y la primera
pareja resulta perjudicada, lo bueno del actual código de las familias es que han instituido el
registro de la unión libre, así como se registra un inmueble, también se puede registrar la unión
libre, eso lo veremos en la siguiente lección, por tanto, claro, discutir sobre la paternidad, la
calidad de los bienes y desde cuando convive, era difícil determinar bienes comunes y personales,
la duda nacía en la fecha constitutiva de la unión libre, eso está superado gracias al registro,
30
APUNTES
miren, otra virtud, para desvincularse, si le conviviente moría, tenía que realizar el proceso de
comprobación de unión libre, era un proceso largo, hoy si los conviviente registran la unión libre y
a los años él o ella se cansa, quiere separarse, ya no puede echarlo, tiene que seguir el mismo
tratamiento jurídico que el matrimonio de hecho, si no hay hijos ni bienes al notario, si tienen hijos,
bienes, donde el juez, ahora, miren, la debilidad de este nuevo código de las familias, es que, la
pareja que se casa, un efecto, es que como personas, yo era soltera, me caso, mi estado civil es
casado, ahora en el matrimonio de hecho ¿Cuál es mi estado civil? Ese es un vació, lo mismo
cuando se separan los conviviente ¿Cuál es su estado civil? Este es un vacío, una debilidad, no
pueden decir que son casados, porque esa nomenclatura es para el matrimonio de derecho.
LOS ESPONSALES.-
Los esponsales, esto proviene del latín esponsio, que significa promesa de matrimonio, ya en la
vieja Roma, el novio se comprometía a contraer nupcias con una determinada persona, el
incumplimiento del mismo, daba lugar a la reparación de daños, los esponsales generaban
derecho y obligaciones, era más o menos lo que hoy es un contrato, actualmente los esponsales
ya no están regulados, uno no puede comprometerse en matrimonio, porque aquí estamos
hablando de un acto jurídico sujeto a condición, que el acto matrimonial se realizara si ciertas
condiciones se realizan, o devolverá el doble, porque aquí de por medio de entregaban bienes
para cumplir con esta obligación, esto hoy es inadmisible porque el acto jurídico matrimonial es un
acto voluntario que no puede estar subordinado al cumplimiento de ninguna obligaciones, en sí, no
pueden haber compromisos pre matrimoniales, porque tendría la característica de un contrato,
ahora,
CONDICIONES CON CARÁCTER PREVIO, DE LOS CONTRAYENTES.-
¿Cuáles son las condiciones que con carácter previo debe concluir las partes, los contrayentes?:
1. Edad: Tanto el viejo y antiguo código, las personas para contraer tendría que haber llegado a la
edad de la pubertad, que tengan la niña 14 años y el joven 16 años, esa es la edad de la
pubertad, es decir, tienen capacidad jurídica mas no tienen capacidad de ejercicio, es más, ni
siquiera, por lo menos ella no está emancipada, ni pueden emanciparla, porque para la
emancipación mínimo debería haber cumplido 16 años, pero que ocurría si a pesar de todo, la
pareja debe inevitablemente casarse, por una causa que inevitablemente debe conducir al
matrimonio, en ese caso, los que deben, en ese caso los que actúan como representantes
legales, son los padres, son los que le completan la capacidad de ejercicio, porque tienen
capacidad jurídica mas no tienen capacidad de ejercicio, eso quiere decir también que los
padres como representantes legales pueden oponerse a la celebración del matrimonio, pero los
que tienen una situación de emergencia peculiar como el embarazo, pueden solicitar al juez
público de familia, la dispensa judicial, veamos, este acápite no está muy bien regulado,
“ARTÍCULO 445. (ALCANCE). Se tramitarán por resolución inmediata las pretensiones
siguientes:
a) Emancipación por desacuerdo.
b) Constitución de patrimonio familiar.
c) Autorización judicial para la administración de bienes.
d) Desacuerdo de los padres.
e) Voluntarios.
31
APUNTES
f) Cumplimiento de acuerdos.
g) Asistencia familiar cuando exista acuerdo.” ahí está, estos son, miren la competencia, y el
actual código se familias se olvide regular esto, primero veamos el “Articulo 319 II. De manera
excepcional, se podrá constituir matrimonio o unión libre a los dieciséis (16) años de edad
cumplidos, siempre que se cuente con la autorización escrita de quienes ejercen la autoridad
parental, o quien tenga la tutela o la guarda, o a falta de éstos la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia. Es válida la autorización verbal realizada al momento de la celebración del
matrimonio o del registro de unión libre ante oficial de Registro Cívico.” Entonces no regula,
este elemento es importante, lo que ocurre, es que en la exposición de motivos, en la partes
sustantiva tiene 287 líneas, más o menos equivales a unas tres páginas, entonces igual que el
código del sistema penal, antes veamos del Código de Familia el “Artículo 376°.-
(Atribuciones) Son atribuciones de los jueces de instrucción familiar.
1º Asumir las funciones de jueces tutelares en la forma prevista por el presente Código.
2º Conocer de los procedimientos voluntarios a que se refiere el Capítulo VII, Título
II del presente Libro, así como de los relativos a inscripción de partidas en el registro civil, mientras
no se suscite contención.
3º Conocer y decidir en primera instancia de los procesos sumarios de asistencia familiar y de
oposición al matrimonio.
4º Intervenir en los siguientes procedimientos especiales:
a) De autorización judicial;
b) De concesión de dispensa.
5º Intervenir en otros casos especialmente previstos por el presente Código y en los que no
correspondan al juez de partido familiar.” Miren ¿Qué hicieron acá? Esto era de competencia
del juez instructor de familia, ahora no hay, ahora solo hay jueces públicos de familia, entonces,
ahora, hay tres categorías procesal, los ordinarios, extraordinarios y los voluntarios, en el
código procesal civil, en el código de familias varia, primero ordinario, segundo extraordinarios,
¿en qué varia? Acá han incorporado los procesos de resolución inmediata, que son los viejos
procesos voluntarios, como en el art. 445, entonces no resuelve con carácter específico la
dispensa judicial, eso es un omisión gran error, porque actualmente hay más menores
embarazadas, es más el mismo Ministerio de Educación ha resuelto que ninguna adolescente
embarazada puede ser expulsada del colegio y se están casando, ahora en el art. 44 del código
de familia “Artículo 44°.- (Edad) El varón antes de los dieciséis años cumplidos y la mujer
antes de los catorce años cumplidos, no pueden contraer matrimonio. El juez puede conceder
dispensa de edad por causas graves y justificadas.”, ahora, miren a pesar de esto, en contra de
sus padres, para poderse casar, ¿Qué caminos queda? Para conseguir la dispensa judicial, lo
hacen mediantes los órganos protectores, la defensoría, eso no está en el actual código de las
familias, se han olvidado de esto, no está la dispensa judicial, ahora, en el nuevo código de las
familias, habría que preguntarse porque lo sacaron.
2. Salud Mental: Está regulado en el antiguo código en el “Artículo 45°.- (Salud mental) No
puede contraer matrimonio el declarado interdicto por causa de enfermedad mental. Si la
demanda de interdicción está pendiente, se suspende la celebración del matrimonio hasta que
se pronuncie la sentencia y pase ésta en autoridad de cosa juzgada” ahora en el código de las
familias el “ARTÍCULO 142. (INTERDICCIÓN). Está impedida la persona declarada
judicialmente interdicto con sentencia ejecutoriada.” aquí la pregunta es ¿a quienes se declaran
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APUNTES
interdictos? Tiene que ver con la capacidad de ejercicio, de obrar, porque la otra capacidad que
es la jurídica la tenemos todos sin excepción, en este caso que hablamos de la capacidad de
ejercicio, que es la aptitud o idoneidad legal para ejercer nuestros derechos y obligaciones por
acto propios de nuestra voluntad, ya no necesito de mis padres, miren, el resultado de la
interdicción es que me van a nombrar un tutor, miren una pregunta-broma ¿se pueden casar
entre mujeres? Si, en el caso de que una de las mujeres sea tutor del futuro esposo, miren, hay
diferencia entre tutor y representante legal de los menores, los padres son los representantes
legales, y cuando no tienen padres recién se nombra tutores, porque la tutoría corresponde a
los menores que carecen de padres, y la tutela de mayores, cuando la persona ha perdido sus
facultades mentales y no puede ejercer por sí mismo.
3. Normalidad genésica: Veamos el art. 88 del código de familia, “Artículo 88°.- (Impotencia) La
impotencia permanente para la cópula carnal, cuando es anterior al matrimonio, puede aducirse
como causa de anulación por uno u otro de los cónyuges. La impotencia para engendrar o
concebir sólo puede aducirse como causa de anulación del matrimonio cuando uno de los
cónyuges carece de los órganos de reproducción. En este caso, la acción corresponde al otro
cónyuge, siempre que no haya conocido el defecto antes del matrimonio, y no puede proponerla
después de tres meses de haber descubierto dicho defecto.” ahora el art. 168 del Código de las
Familias, “ARTÍCULO 168. (CAUSAS DE NULIDAD). I. El matrimonio es nulo:
a) Si no ha sido celebrado por la o el Oficial del Registro Cívico.
b) Si no fue realizado entre una mujer y un hombre.
c) Si se incurriera en bigamia o múltiples uniones libres.
d) Por haberse constituido por personas con impedimento establecido en este Código.
e) Por error, dolo o violencia en el consentimiento.
f) Por ausencia de consentimiento.
II. Son aplicables las causas de nulidad a la unión libre, excepto el inciso a) del Parágrafo anterior
del presente Artículo.
III. La acción de nulidad corresponde a la o el cónyuge, los familiares de la persona declarada
interdicta y las instituciones públicas de protección a la familia y la niñez y adolescencia.” miren,
aquí han mesclado nulidades y anulabilidades, ahora, ¿Por qué hemos leído estos artículos?
Porque en el antiguo código, establecía como causa de nulidad y es un impedimento también,
la anormalidad genésica que está vinculado a la impotencia sexual, que tiene una doble
vertiente la impotencia coendi, que es cuando no puede realizar actividades sexuales, como el
no poder tener erecciones, estas era causas de anulabilidad absoluta del matrimonio, siempre
que la pareja no haya tenido conocimiento de la misma, ahora, la impotencia generandi, que es
que no pueda concebir o él no pueda engendrar y siempre es una causa de anulabilidad, pero
si tenían conocimiento antes de casarse, no pueden pedir la anulabilidad, pero en el actual
código de familias se mescla la nulidad, anulabilidad, pero no son lo mismo, como ya lo
habíamos dicho.
4. Libertad de estado: Esto si está regulado, veamos el art. 46 del código de familia, “Artículo
46°.- (Libertad de estado) No puede contraerse nuevo matrimonio antes de la disolución del
anterior.” uno no puede casarse con una tercera personas, si con carácter previo no ha disuelto
el anterior, ahora veamos el art. 140 del código de las familias, “ARTÍCULO 140. (LIBERTAD
DE ESTADO). La libertad de estado consiste en que ambas personas no deben tener ningún
vínculo de matrimonio o de unión libre vigente.” haber, no es que este mal el concepto, pero
33
APUNTES
está un poco ambiguo, el código de familia es mucho más preciso, ahora, aquí habla de la
unión libre, esto está bien, uno no puede convivir con un casado o viceversa, casarse con
alguien que tiene una unión libre.
5. No debe existir crimen conyugal: El antiguo código de familia, regulaba también como una
condición básica para que pueda existir matrimonio, es que lo que contraían, decían que no
debe existir el crimen conyugal, eso significa que los contrayentes, no debieran haber acabado
con la vida de la esposa o la esposa, eso significaba un problema ético y también legal, si yo
tengo mi esposa y tengo una relación fuera del matrimonio y de esa relación nos ponemos de
acuerdo para terminar con la vida de mi esposa, no puede haber matrimonio entre el asesino y
la tercera persona o al revés, eso está en el viejo y en el actual código de familias “ARTÍCULO
145. (IMPEDIMENTO POR DELITO). I. La persona está impedida de constituir matrimonio o
unión libre, cuando recaiga sobre ella sentencia condenatoria ejecutoriada por tentativa,
complicidad o haber consumado el delito de homicidio, feminicidio o asesinato de la o del
cónyuge de la otra persona. II. Mientras la causa penal esté pendiente, se suspende la
constitución del matrimonio o la unión libre con la persona señalada en el Parágrafo anterior.”
Entonces quiere decir que la concepción de la relación, este código de las familias está mucho
mejor que el antiguo código, le agrega la tentativa, pero no lo que no estaba en el antiguo
código es que haya usa sentencia, esa es una garantía, por los presupuestos del código penal y
constitución, se presume la inocencia.
6. Consentimiento para el matrimonio: Ustedes saben que el matrimonio es un acto jurídico
libre, habíamos aprendido que en todos los contratos, si no hay libertad no puede haber
contratos y lo propio en el acto jurídico matrimonial, es un acto típicamente voluntario y si este
está subordinado a error, dolo o violencia, el acto jurídico es invalido, veamos “ARTÍCULO 138.
(CONSENTIMIENTO). Es la libre voluntad de cada persona y debe expresarse sin que medie
dolo, error o violencia.” Esto tampoco ha cambiado, lo que si tenemos que expresar es la
operacionalizacion de la norma en la práctica y hay que volver al derecho civil, tanto en la teoría
general del acto jurídico, cuanto en la teoría general del contrato, ustedes saben que hay dolo
cuando una de las partes, en materia contractual o en el acto jurídico, usa de artificios engaños,
en contra del otro, para que este pueda confundirse, entonces, dolo es el conjunto de artimañas
que se va a valer para lograr el sí de la otra parte, por ejemplo, que tiene casas, cuando es
pobre, etc. otra forma de dolo en el acto jurídico matrimoniar, en otras palabras, el dolo en
engañar, al conyugue o a la contrayente para que contraiga nupcias, ejemplos de dolo, que le
haya dicho que es soltero y se ha consumado el matrimonio, pero a pesar de eso el matrimonio
se celebra y luego se celebra que era divorciado, pero pueda que para la otra parte, sea
importante que sea soltero, no es lo mismo ser soltero que divorciado, en fin, todos esos
elementos que configura el dolo, tampoco puede concurrir violencia, saben que la violencia no
es más que el uso de la fuerza física y psicológica, de repente la fuerza física en el caso
nuestro no pueda funcionar, peor si la violencia psicológica, ahora, error, si hubiera error, saben
que hay error en la naturaleza del contrato, aquí lo cita de manera general, no se remitieron a la
teoría del acto jurídico en el código civil, luego dicen que quieren crear un código de familias
autónomo, pero no pueden escapar, sigamos, error, hay error de hecho y error de derecho, el
error de derecho está vinculado a la aplicación de las leyes, ante la creencia de que una ley
está vigente o de repente esta abrogada, entonces erróneamente se aplica, eso es difícil
encontrar en materia de familia, el error de hecho, tiene que ver con los elementos materiales,
34
APUNTES
la sustancia y la esencia del objeto, acá abran podido advertir un error en las personas, que se
haya realizado contrato con una persona que no corresponde, ¿esto es posible en materia de
familia? Es muy difícil, si hablamos de las cualidades de las personas, puede haber error, error
en la identidad de la persona, es como que uno se casara con una persona y terminara
pernoctando con otra, eso es imposible, no hay, pero puede haber error en la identidad, que se
case con una persona con un determinado apellido, pero tiene en otro lugar otro apellido, ahora,
lo que el código de las familias se olvidó de regular es que cuando juntan en uno solo, haber, si
en el acto jurídico han concurrido error, dolo o violencia, este 9 de junio se celebró y yo el
sábado por la noche consumo el hecho matrimonial, el domingo también y el lunes resuelvo
demandar, con el antiguo código, la anulabilidad relativa del matrimonio porque hubo error, dolo
y violencia, eso ya no está aquí, ¿Qué decía el viejo código de la familia? Decía que no se
puede demandar por error dolo y violencia, cuando después de celebrarse el matrimonio, hubo
cohabitación, eso ya no está en el código de las familias.
7. Plazo para el nuevo matrimonio: Ver el art. 52 del viejo código de familia, “Artículo 52°.-
(Plazo para nuevo matrimonio de la mujer) La mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio
resulte invalidado, no puede volver a casarse sino después de trescientos días de la muerte del
marido, del decreto de separación personal de los esposos o de la ejecutoria de la nulidad. El
juez puede dispensar el plazo cuando resulta imposible, de acuerdo a las circunstancias, que la
mujer pudiera estar embarazada para el marido. El plazo no se aplica a la mujer que dá a luz
antes de su vencimiento.” entonces acá nos están remitiendo la idea de que la esposa por lo
menos espere 300 días, que es el tiempo en el que dura el embarazo, 180 días mínimo y 300
días como máximo, porque una vez decretado la nulidad de matrimonio, divorcio o la acción de
separación, en el actual código esta, que todos los hijos que nacen luego del matrimonio, tienen
por padre siempre el marido de la esposa, entonces si el hijo nacía dentro de los 300 días,
después de haberse ejecutoriado la sentencia de divorcio, el padre era ya divorciado, pero si
nacía después de los 300 días era otro el padre, hoy eso ha cambiado, miren, el colega Félix
Paz, sostiene que esto es una aberración, dice que un certificado médico que diga que no está
embarazada basta y sobra, para que esperar los 300 días, en cambio, yo sostengo que la
ciencia ha evolucionado, en las farmacias directamente ya podemos ver si está embarazada, es
insulso esperar los 300 días, y esto en el actual código de las familias ha sido eliminado, el
principio que prima para esto es el de igualdad, de que los ex conyugues en un trato igualitario
ya puedan casarse al siguiente día de haber salido la sentencia de divorcio, ya no establece
esta prohibición para la divorciada, viuda, que es un total despropósito en este siglo. Con todo
esto, esos son ciertos presupuestos, condiciones que deben darse para el matrimonio.
EL ACTO JURIDICO MATRIMONIAL.-
El acto jurídico matrimonial es una manifestación bilateral, de dos personas de diferente sexo, que
manifiestan voluntad de producir derecho y obligaciones, a partir de la legitimación estatal
deseada, aquí hay una autoridad que legitima el acto y es un acto jurídico voluntario, bilateral,
entre dos partes, de diferente sexo, no puede haber matrimonio entre dos personas del mismo
sexo, en ese contexto, tanto en el viejo código de familia como en el actual código de las familias,
debe, para legitimar el acto concurrir a la autoridad administrativa, que es el oficial de registro civil
y no el notario de fe pública, pero curiosamente el que tiene competencia es el notario, así está el
diseño legal en Bolivia, por tanto el acto matrimonial no debe estar subordinado a dolo, violencia o
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APUNTES
error, es una manifestación libre, y esta pareja a decidido compartir la vida en común y recurre a la
autoridad administrativa para legitimar eso, claro, con el acto jurídico matrimonial, las partes se
reatan a derechos y obligación, lo primero que tienen que hacer las partes, es acudir a la autoridad
administrativa, y lo primero que le dirán al oficial es manifestar su intención de casarse y al tiempo
de manifestar su intención, deben presentar sus generales de ley, quien o quienes son, eso tiene
que ver con un tema que ahora llaman el derecho de identidad, que es una tendencia del derecho
civil que está surgiendo que en derecho de identidad, es que la persona a la que se tenga que
designar debe estar conforme, satisfecho con los elementos de su identidad, es decir ya no
aquello, de que tengo que aguantar que se burlen por mi nombre, en ese sentido el derecho de
identidad es eso, aquí podemos ver lo que es la mudanza de nombre, miren, antes esto era
rigurosos, el nombre es cultural, en el catolicismo, antes existía el almanaque Bristol, donde
estaba todos los santos, por ejemplo, el día en que nació ese calendario tenia nombres y le
ponían ese nombre al recién nacido, nombre que después le traería malestar al nacido, antes se
podía cambiar mediante un proceso judicial, un proceso ordinario, rodearle con todas las
formalidades para cambiar, ahora si se cambia de nombre, puede que no haya correspondencia
entre padre e hijo. Entonces el momento constitutivo del matrimonio, es la manifestación de los
contrayentes y estos a su vez deben manifestar ese deseo, que es la manifestación de la
voluntad, luego deben presentar sus datos generales, todo lo que está en la cedula de identidad, y
en segundo lugar no debe existir ningún impedimento legal ¿Cuáles serían los impedimentos? Por
ejemplo, respecto de la edad, que sean menores de edad, que uno de ellos sea casado o que no
hay resuelto el vínculo matrimonial anterior, que tal si son hermanos, que tienen como padres a
los mismos, que se casan el hijo adoptivo y la hija biológica de la pareja, evidentemente si no
tuvieron relación hay un impedimento, pero si lo tuvieron hay una causa mayor que debe posibilitar
el matrimonio, que es el embarazo, ahora si me divorcio me pedirán presentar si es la sentencia o
el certificado de matrimonio y que en el reverso diga divorciado por sentencia tantos, entonces,
eso verifican.
Para realizar el acto matrimonial, que es un acto jurídica formal, es decir que hay que cumplir con
cierto requisitos que mandan la ley de registro civil como el código de las familias, hay que
presentar ante la autoridad las cedulas de identidad, el certificado de nacimiento, el certificado de
defunción si es que tratara de probar que es viudo, o la sentencia de divorcio, aquí ya hay una
peculiaridad, en la práctica ya no se presenta la sentencia, porque ahora hay dos canales, una es
el juez pero también está el notario, entonces esto se ha reemplazado con el certificado de
matrimonio y que en el reverso diga que está divorciado por sentencia o por resolución notarial, la
fecha del mismo, etc. además ahora, el mismo oficial del registro civil está en la obligación de
constatar estos elementos ante la autoridad administrativa de rigor, claro, hay que exigir también
un certificado consular si es que los contrayentes son extranjeros, una vez que se presente estos
documentos, el oficial de registro civil, publicara el edicto respectivo, esto está en el antiguo, como
en el actual código de las familias, ¿Cuál es la importancia de la publicación del edicto? Para
demostrar que el matrimonio es público, segundo, abre la posibilidad de que terceros puedan
oponerse a la celebración del matrimonio, este edicto debe estar fijado en la puerta de su oficina,
por espacio de 5 días, es en ese ínterin que deben realizarse las oposiciones, si las hubiese,
también puede realizarse el día del matrimonio, ahora, ulteriormente, el matrimonio debe
realizarse dentro del paso de los 15 días, hay que estos 5 días en los que se ha publicado el
edicto, y es en ese periodo que debe celebrarse el matrimonio, el matrimonio es un acto público,
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APUNTES
no tiene carácter reservado, ¿Qué ocurre si no se celebra dentro de los 15 días? El oficial debe
dar por extinguido el acto jurídico e iniciar otro, si es que los contrayentes insisten en la realización
del matrimonio, ¿Por qué subrayo el elemento público? Porque en la vida cotidiana, invitaciones
como si fuera un acto privado, y eso no corresponde, eso podría dar lugar a la nulidad o
anulabilidad del matrimonio, debemos hacer los apreciaciones, la primera, en el antiguo código de
familia, podíamos demandar la anulabilidad de ese matrimonio por no haberse celebrado en un
acto público, en la actualidad, este dispositivo a desaparecido, no está en el código de las familias,
no está en la fundamentación de motivos, cuando sostengo que el acto jurídica, miren, ambos
códigos afirman que el matrimonio es una acto formal, entonces hay que seguir con todos los
procedimientos que manda la ley, tengo que presentar lo que me pida la ley, si no los presento el
matrimonio no puede realizarse, ahora si se realiza de igual manera, el matrimonio es anulable,
claro, lo que hicieron en el actual código de familias, juntaron las nulidades y anulabilidades, uno,
dos, ha desaparecido la nulidad o anulabilidad por incumplimiento de formas, esto es terrible,
miren, los requisitos del acto jurídico son: la manifestación de la voluntad, objeto, causa y
solemnidad, ejemplo, el acto jurídico testamentario, donde hay una manifestación de la voluntad,
también hay el objeto que son los bienes a disponer, también tiene la causa licita, no puede ser
ilícita, este es un acto jurídico formal, cuando no se cumplen los procedimientos da lugar a la
anulabilidad del testamento, por no haber cumplido las formas, y el matrimonio es igual un acto
jurídico y cuando decimos un acto jurídico formal donde ambos manifiestan su voluntad, libre, pero
podría existir dolo, violencia, error, por lo tanto ese acto seria anulable, dos, el matrimonio también
tiene objeto, que es constituir en comunidad a una pareja y el objetivo es la reproducción de la
especie, tener hijos, tiene causa licita, luego, también es formal, hay que cumplir con los
procedimientos que determinan la ley, esto es importante, porque si no cumplen con los requisitos
formales, debería dar lugar a la nulidad del matrimonio por incumplimiento de formas, no está en
el actual código de las familias así, aquí tenemos la teoría unipartita, lo unen todo, por lo tanto el
acto jurídico matrimonial estaría dentro del campo de las nulidades. Tienen que aprender a
diferenciar entre doctrina y teoría.
Estábamos hablando de la celebración del matrimonio, se publica el edicto y claro, tendrían que
haber opositores, el día y la hora tiene que estar en el edicto, el matrimonio debe celebrarse
dentro del plazo de los 15 días, en la sesión pública, no privada, en el viejo código el art. 174
disponía que los contrayentes podían concurrir al matrimonio con la declaración de bienes,
normalmente no inmuebles, los bienes sujetos a registro, pero si los bienes muebles, como la
computadora, joyas, etc. hay ciertos bienes muebles que no estén sujetos a registro, luego, miren,
es posible la celebración del matrimonio por poder, tanto en el antiguo como en el actual código,
miren ¿Qué es un poder? Es el efecto, el resultado de un contrato, ese contrato se llama contrato
de mandato y el contrato de mandato es un contrato bilateral por la que una persona llamada
mandante, faculta a otro llamado mandatario, para que realice un o un conjunto de actos jurídicos,
y que los efectos surtan siempre sobre el mandante, es decir es mandatario es una persona
secundaria, no principal, estos de ahí que en libro de Jose Morales, la broma de que si se pueden
casar dos hombres o si dos mujeres pueden casarse, y mediante este poder si se pueden casar,
como ya lo habíamos explicado en un tema anterior, ahora, el poder es el instrumento, la cuestión
documental del mandato, ósea, la base es el mandato, es el contrato de mandato y en el contrato
de mandato hay un mandante que faculta al mandatario para que se case a nombre del mandante,
eso contrato tiene que traducirse en un documento, notariado, ese es el poder.
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APUNTES
PRUEBA DEL MATRIMONIO.-
Ustedes saben que en materia procesal hoy están muy rigurosos, respecto a la prueba, hay que
presentar prueba documental, tanto en la vía notarial, como en la vía judicial, que acredite la
relación jurídica entre los contendientes, entre los esposos que deseen divorciarse o desean
proponer una acción de nulidad, la prueba categórica es el certificado de matrimonio o un
documento supletorio que sería la libreta familiar, que es un testimonio que en alguna medida
sustituye al certificado de matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO.-
Son 3: Efectos de carácter personal, Efectos relativos a los hijos y los Efectos patrimoniales,
después de que el acto jurídico matrimonial se ha consumado, esto genera derechos, obligaciones
y deberes:
1. Efectos de carácter personal.- Aquellos que están vinculados a los flamantes esposos, como
ser: es la mudanza o el cambio del estado civil, esto significa que si los contrayentes eran
solteros ahora tendrán el estado civil de casado, esto tiene una enorme relevancia jurídica, por
ejemplo, en un contrato financiero, si está casado el banco le pedirá para firmar el contrato de
préstamo, la firma de la esposa, tanto en el viejo sistema como en el actual, el mito era, que si
estabas separado de tu parea por más de 2 años, estas divorciado automáticamente, pero esto
no es así, aunque hayan pasado 20 o 30 años, tiene que haber una sentencia judicial o una
resolución notarial, si no hay esto, el matrimonio sigue subsistente, otro ejemplo, es la
emancipación por el matrimonio, adquiere otro estado civil, ahora si se divorcia, si ella era
soltera, luego casada, no va a recuperar su estado civil de soltera, ahora será divorciada, a
menos que haya una acción de nulidad, recién puede recuperar su estado civil, porque el
matrimonio anulado surte efecto retroactivamente, este es uno de los efectos primordiales,
también se establecen deberes, uno de los deberes es el de cohabitación, regulados en el
antiguo y el nuevo código de familias, este deber hay que concadenarlo con el elegir el
domicilio, antes de la cohabitación, la parea primero elige el domicilio, donde van a vivir, el
matrimonio elige, eso están en ambos código, entonces de ahí viene, si hemos elegido el lugar
donde convivir, de ahí viene el deber de cohabitación, y le deber de cohabitación significa que
la pareja con alguna frecuencia, cumpliendo un mandato de ley, cumpliendo con uno de los
objetivos del matrimonio que es la reproducción de la especie, la pareja sostendrá con alguna
regularidad relaciones sexuales, ahora, en ambos casos, tanto en el antiguo como el nuevo
código está diseñado, miren, en el antiguo código, ¿Por qué lo hacían? miren, que pasa si ella o
él se va del domicilio injustamente y arbitrariamente, entonces estoy incumplimiento un deber
que en cierto momento se tornaba en una obligación, veamos el articulo 130 numeral 5, del
viejo código, “Artículo 130°.- (Enumeración) El divorcio puede demandarse por las causas
siguientes:
5º Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa
no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido
judicialmente a solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar sólo para no dejar
vencer aquel término, se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos
meses. Entonces miren, ese deber se vuelve una obligación, esta puede ser una causa para el
divorcio que es el abandono de hogar, ella acude al juez y le dan 6 meses para volver y si no lo
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APUNTES
hace, inicia la demanda de divorcio por abandono de hogar, ahora veamos el numeral 4 del
mismo artículo “4º Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan
intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación
y condición del esposo agraviado.” Nos está diciendo que hay divorcio por malos tratos, injurias,
¿Qué es la sevicia? Es el trato cruel, entonces cuando él no cumplía con los deberes maritales
era un forma de maltrato, ahora veamos el nuevo código de las familias en su “ARTÍCULO 175.
(DEBERES COMUNES). Los cónyuges tienen como principales deberes:
a) La fidelidad, asistencia y auxilio mutuo.
b) El respeto y ayuda mutua.
c) A convivir en el domicilio conyugal elegido por ambos. En caso de desacuerdo, la o el cónyuge
en interés de la familia puede solicitar a la autoridad competente la fijación del domicilio
conyugal o que se señale uno separado para ella o él con las y los hijos e hijas que le sean
confiados, por razones de salud o trabajo.
d) A contribuir a la satisfacción de las necesidades comunes, en la medida de sus posibilidades.
e) La economía del cuidado del hogar se halla bajo la protección del ordenamiento jurídico e
implica compartir democráticamente las responsabilidades domésticas, el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
f) En caso de desocupación o impedimento para trabajar de uno de ellos, el otro debe satisfacer
las necesidades comunes.
g) A armonizar la coexistencia de la vida familiar y la vida laboral en beneficio del proyecto de vida
en común.
h) A respetar la negativa de la o el otro cónyuge sobre tener relaciones sexuales.
i) A cumplir con el régimen de visitas a las y los hijos, si los hay, cuya guarda corresponda a la
madre o padre voluntariamente acordada, o judicialmente fijada.
j) A garantizar el derecho de visita de la madre o del padre que no tenga la guarda de las y los
hijos, si los hay, y que ésta o éste pueda participar en su formación integral, como derecho
fundamental de las niñas, niños y adolescentes.” Miren, primero dice fidelidad, en el antiguo
código dice lo mismo, ahora si hablamos del deber de fidelidad, eso significa que ella o él no
puede estar con una tercera persona que no sea su pareja, ¿Qué pasa si es infiel? Está
incumpliendo un deber de carácter marital, miren el art. 130 del antiguo código familia, indica
causas de divorcio, habla del adulterio ¿Qué es adulterio? el adulterio es sostener relaciones
extra matrimoniales, es infidelidad, ahora, todo está concadenado, en el antiguo código, pero
ahora no, miren, ¿para que pusieron todo esto? Cohabitación, fidelidad, elección del domicilio,
¿para que lo pusieron? ¿Cuáles son las causas de divorcio en el nuevo código? No hay
adulterio, abandono de hogar, malos tratos, solo hay que entre la pareja ya no hay un proyecto
de vida en común, entonces esto no tiene coherencia, lo pusieron por poner, miren, saben que
una característica del derecho en general es que es coercitivo, uno tiene que cumplir si o si,
aunque ahora están empezando a usar un derecho no coercible, veamos el “ARTÍCULO 205.
(PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial
por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una de ellas.
También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.” No hay causa, lo único que hay, es
que solo no hay un proyecto de vida en común, pero miren, ¿Qué es un proyecto? Por ejemplo,
una persona que desee tener hijos, pero su pareja no quiere, el proyectar un evento a futuro,
planificar la vida, entonces una de las características, buscamos certezas, certidumbre, en esa
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APUNTES
perspectiva, si buscamos certidumbre, miren el proyecto de vida es mucho y nada, tenemos
que buscar certidumbre, el derecho tiene que regular eso, ¿Qué hizo el código de familia? Si
hay divorcio, entonces maltrato por malos tratos, etc. pero hoy, el código de las familias no tiene
eso, cuando dice que no hay un proyecto de vida en común, es todo y nada, el código no es
certero, porque por proyecto de vida de puede entender una y mil hipótesis, proyectos, cada
quien tiene un proyecto de vida, entonces, tenemos que ver el motivo de fondo, lo que antes
querían precautelar era la familia, antes te aconsejaban que no te casen, pero ahora no, ahora
a lo que se va a atacar es a un principio fundamental que es el matrimonio como núcleo de la
sociedad, de la familia, entonces como no hay que ya invocar ninguna causa, por una niñería
nos podemos separar, lo que tratan es destruir el matrimonio y que la familia tenga éxito, eso
parece una contravención, no les interesa el matrimonio como tal, entonces miren en el antiguo
código se protegía el matrimonio, ahora no hay nada, entonces decíamos cohabitación,
fidelidad, elección de domicilio, auxilio y socorro mutuo, eso esta como un deber en ambos
códigos, este es un principio que viene del derecho canónico, miren, en el viejo código había
todo un ritual que tenía que leer el oficial, pero eso ya lo eliminaron, sigamos, también
asistencia familiar, cuando la pareja se hubiera separado, que no es lo mismo que divorcio, si
de facto se separaron, es obligación del que tiene recursos suvenir a la otra parte, a la pareja,
separados, y miren, incorporando lo que dice el art. 130 del Código Civil Santa Cruz, decía “El
marido debe protección a su mujer y esta obediencia a su marido”, en la actualidad esto es
historia, ahora rige la igualdad.
2. Efectos relativos a los hijos.- Los hijos, independientemente del origen de los mismos, tienen
iguales derechos y obligaciones, rige el principio de igualdad, entonces el primer deber de la
madre es la guarda de los hijos, es una tarea común de los hijos comunes, el educarlos, el
formarlos, el corregirlos adecuadamente, mantenerlos, educarlos, desde el punto de vista
jurídico, los padres se constituyen en los representantes legales de los hijos, finalmente, los
hijos que tienen los contrayentes, porque puede ocurrir que al matrimonio hayan concurrido
personas que ya tuvieron hijos, eso se llama familia ensamblada, desde el punto de vista ético
moral serían sus hijos, pero desde el punto de vista legal, la representación corresponde con
carácter exclusivo a cada uno de ellos, ella no puede tener tuición legal sobre mis hijos, porque
no hay una relación de parentesco, porque esos son mis hijos en otro matrimonio, o que tuve
como soltero, entonces cada quien tendrá tuición sobre sus hijos.
3. Efectos patrimoniales.- El matrimonio produce también un patrimonio, así como la persona
desde el momento en que es concebido tiene patrimonio, estamos hablando de los atributos de
la persona, es decir los derechos de la personalidad, entonces hay patrimonio y el patrimonio es
ese conjunto de derechos y obligaciones que pertenecen a una persona natural o colectiva,
traducible en activos y pasivos, que comprenden bienes presentes y futuros, este es el
concepto de patrimonio, entonces la persona natural tiene patrimonio, tiene derechos y
obligaciones, que producen activos y pasivos, los presentes y futuros, en esa perspectiva por
supuesto que matrimonio tiene patrimonio, y acá, revisemos una precisión conceptual, el efecto
del patrimonio de la familia, patrimonio de la familia o si prefieren patrimonio del matrimonio,
que es lo mismo, que es diferente al patrimonio familiar, miren, el patrimonio familiar es una
institución, cuyo interior la ley faculta de afectar un bien o conjunto de bienes en favor de los
hijos, y que tiene vigencia hasta que el ultimo hijo allá llegado a la mayoría de edad y se da
previo proceso, miren, una cosa es el patrimonio familiar y otra cosa es el patrimonio de la
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APUNTES
familia, miren, el patrimonio familiar es una institución que facultad, afectar un bien o conjunto
de bienes en favor de los hijos, para que estos se beneficien hasta que el ultimo llegue a la
mayoría de edad, previo proceso, ese patrimonio familiar es inembargable, miren, el patrimonio
de la familia o el patrimonio del matrimonio, son los bienes o conjunto de bienes que ingresan o
salen del mismo, después de haber constituido el matrimonio, después de la celebración del
matrimonio, entonces ahí se establece una comunidad, una sociedad, bueno, ahora, vamos a
ver un ejemplo, digamos que me caso este sábado 16, el lunes 11 estoy comprando una casa,
entonces a partir del domingo todos los bienes que ingresan al matrimonio son de carácter
común, es de la sociedad, incluidos los bienes personales, eso es el matrimonio esa es la
comunidad y los bienes anteriores al matrimonio son bienes de carácter personal, entonces,
ahora, todos los bienes son comunes, incluidos los bienes personales, miren, ejemplo, me caso,
tengo un vehículo, no le voy a decir que no lo use, ella lo va a usar, porque ahora es de los 2,
eso es, no se olviden que el matrimonio también tiene un fuerte contenido ético, entonces
miren, en la comunidad se mescla el patrimonio, ahora miren, en el momento del divorcio, hay
que repartirse los bienes en común, excepto los bienes personales, ahora, miren, el patrimonio
del matrimonio, miren, me caso este año, pero el 2020 fallece mi madre y me deja de herencia
un casa y ya habíamos comprado un departamento entre los dos, luego me divorcio el 2025,
entonces el departamento es bien común, pero la casa es bien personal, porque ingreso a mi
patrimonio por sucesión hereditaria, entonces hay un principio que dice, desde el momento de
la constitución del matrimonio, todo bien que ingresa al patrimonio es un bien común, pero tiene
su excepción, eso es lo que vamos a ver más adelante.
Vamos a hablar de los efectos patrimoniales del matrimonio, primero establezcamos los
regímenes matrimoniales ¿Qué regímenes hay respecto a la comunidad matrimonial?
Tenemos el régimen de la comunidad, luego régimen que no admite la comunidad, régimen de
separación y otros, que vamos a ver:
- Régimen de comunidad: La raíz de esto se encuentra en Francia, Suiza, Dinamarca,
Alemania, en este caso los esposos son copropietarios de los bienes que produce el
matrimonio, independientemente de quien trabaje más o menos, podría ocurrir que él trabaje
en una fuente intelectual o manual y que ella se dedique únicamente a labora de casa, igual
se constituye la comunidad, entonces acá esta comunidad vamos a entenderla como
copropiedad, este es un régimen universal, la universalidad se traduce en que comprende
derechos y obligaciones, con carácter inescindible, es decir que el matrimonio asimila que
hay activos y pasivos al mismo tiempo, es decir, no puede uno de ellos decir que es dueño
de los activos y no así de los pasivos, la copropiedad supone que ambos son copropietarios
del patrimonio y eso supone derechos y obligaciones, por eso dice que es universal, la
universalidad dice que comprende la totalidad del patrimonio, una de las fuentes de
inspiración de este régimen comuna, de la comunidad de la copropiedad, es la igualdad, en
alguna medida el código de familia y el nuevo código de las familias, se inspira en la
igualdad, porque independientemente de quien trabaje más, se entiende que los esposos son
iguales, pero además el régimen de la comunidad Francesa y de los otros, acepta a
existencia de los bienes propios, es por un sentido elemental de lógica, cuando uno se casa
concurre también con bienes personales, quisa eso no ocurra con un joven de 18 años, pero
el derecho trata de dar respuesta a los casos que uno piensa que no se podría dar, por
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APUNTES
ejemplo que se case alguien de 80 años con alguien de 30 años, ahí hay patrimonio, este es
el sistema que siguen tanto el viejo y el actual código de las familias.
- Régimen que no aceptan la comunidad: Virtualmente no existen, pero en la teoría si,
permiten que el conyugue conserve la titularidad de sus bienes, por tanto podrá responder
sobre los derechos y obligaciones sin la contar con la anuencia de la esposa o del esposo,
esto virtualmente inexistente, pero aceptémoslo desde el punto de vista teórico.
- Régimen de la separación: En este régimen aceptan la existencia de bienes personales y
los comunes, pero fundamentalmente se separan los bienes personales de los comunes, no
se confunden, hay bienes personales y bienes comunes, y los bienes personales pueden ser
enajenados en cualquier momento, y para eso no requiere la anuencia del otro, en alguna
medida el viejo código aceptaba esto, el actual no.
- Régimen dotal: Este es un matrimonio donde ella lleva al matrimonio algunos bienes,
normalmente es que los padres hayan convenido un matrimonio y ella va con determinados
bienes para solventar el patrimonio, entonces en este caso la dote, no se mezcla, no hay
comunidad, esa dote que es patrimonio personal de la esposa, es entregado al esposo para
que pueda administrar, lo importante es que no hay la mescla de bienes comunes con bienes
personal, en este régimen por tanto derechos y obligaciones como están separados
debidamente, lo mismo con activos y pasivos, lo que no ocurre en el régimen de comunidad
absoluta.
¿Cuál es la modalidad que rige el código de la familia y de las familias? Sigue el régimen de la
comunidad.
CONSTITUCION DE BIENES COMUNES.-
Veamos el Código de las Familias en su “ARTÍCULO 176. (PRINCIPIO). I. Los cónyuges desde el
momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye
aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro. II. Disuelto el vínculo
conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos
durante su vigencia, salvo separación de bienes.” Este es un principio fundamental, ahora,
veamos el Código de la Familia en su “Artículo 101°.- (Constitución de la comunidad de
gananciales) El matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración,
una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias
o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos
expresamente permitidos. La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más
bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no.” Este es un principio clave, lo
importante es la primera parte de este artículo, desde el momento de la constitución del
matrimonio, todos los bienes que ingresan, son de carácter común, ahora veamos del Código de
las Familias “ARTÍCULO 190. (PRESUNCIÓN DE COMUNIDAD). I. Los bienes se presumen
comunes, salvo que se pruebe que son propios de la o el cónyuge. II. El reconocimiento que haga
uno de los cónyuges en favor de la o del otro sobre el carácter propio de ciertos bienes surte
efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados.” Este es otro principio clave, dice
que hay presunción, existen presunción iuris et de iuris, también hay la iuris tantum, el principio
dice que se presume que todos los bienes son comunes, salvo prueba en contrario, ahora vamos
a ver del Código de Familia el “Artículo 113°.- (Presunción de comunidad) En general, los
bienes se presumen comunes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer. La
confesión o reconocimiento que haga uno de los cónyuges a favor del otro sobre el carácter propio
de ciertos bienes surte efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados.” Entonces
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APUNTES
acá esta exactamente lo mismo, en ambos códigos, no tiene sentido escribirlo en la columna, pero
si es fundamental explicarlo en clases, entonces estos 2 principios son los que ordenan, ¿Cuáles
son estos principios? El primer principio es que por el solo hecho del matrimonio, desde el
momento de la constitución del mismo, se entiende que todos los bienes son comunes, este es el
primero, y el segundo principio, dice que la presunción de comunidad se presume que todos los
bienes son comunes, salvo prueba en contrario, entonces tenemos que probar que son de
carácter personal, por lo tanto estos son los principios ordenadores de la comunidad patrimonial
del matrimonio, con esto entraremos al análisis exegético, practico, entonces primero afirmemos
que el matrimonio constituye desde el momento de su realización , la comunidad, a menos que los
conyugues querrían casarse por separación de bienes, y el código de familia en el “Artículo 70°.-
(Declaración de bienes) Los contrayentes pueden declarar por sí o a pedido del oficial del
registro los bienes que les pertenecen, indicándolos o presentando una lista de los mismos, con
los comprobantes que fueren necesarios. La declaración se acumulará al legajo matrimonial y no
se incluirá en el acta de celebración si no lo piden los contrayentes.” Entonces miren, esto ya no
está, esto hay que criticarlo, porque miren, esto era importante, para resguardar los bienes, esto
no está en el actual código de las familias, ahora, esta comunidad se constituye con los bienes
personales, comunes, en ambos casos, aun cuando uno de ellos tenga más bienes que el otro, no
interesa, igual se constituye la comunidad, no interesa que aporten por igual, no tiene ninguna
relevancia, por tanto rige el principio de igualdad, esto mientras dure el matrimonio, los bienes se
fusionan, ¿Cuándo podríamos diferenciar que bienes son comunes y personales? Cuando se haya
producido la separación, el divorcio, eso lo dice el antiguo código de familia, claro, en caso de
divorcio tenemos que ver cuáles son los bienes de carácter personal, esto concuerda con el
artículo 70 del código de familia, tenemos que demostrar cuales son bienes personales, una de las
formas de demostrar que son personales es mostrar el acta y ahí está donde se ha declarado los
bienes, miren, no ha haber mucho problema con los bienes sujetos a registro, entonces la fecha
del matrimonio nos ayuda a diferenciar que bienes son posteriores y que bienes son anteriores,
¿Cómo definimos eso? Con el día de la celebración del matrimonio, para adelante y el día que
hemos comprado, hemos registrado esos bienes, ahora, si el bien lo hemos registrado después,
serán bienes comunes, aunque puede ser que la gestión ala sido antes y el registro allá sido
después, ese es un bien personal, ahora, vamos a hablar de la calidad de los bienes: ver art. 179
luego art, 103 de los respectivos códigos, estos artículos hablan de los bienes propios de modo
directo, bienes por causa de adquisición anterior al matrimonio, bienes dotados o dejados en
testamento, bienes propios por sustitución, bienes propios personales, bienes propios por
acrecimiento miren, esto porque vamos a ver que en ambos códigos son lo mismo, miren, cuando
hablamos de la calidad de los bienes, tenemos que ver el elementos practico, que son los dos
principios que ordena la comunidad, la primera, que todos los bienes desde la constitución del
matrimonio son comunes, el segundo principio que ordena todo, es que todos los bienes son
comunes mientras no se pruebe que son bienes personales, entonces, vamos a ver que antes del
matrimonio hay bienes personales, y estos bienes de carácter personal van al matrimonio, ahora,
la novedad en materia de bienes, está en la unión libre o de hecho, el anterior código daba otro
tratamiento a la unión libre, ahora en materia de bienes tanto el matrimonio de hecho y de
derecho tiene exactamente el mismo tratamiento, que se aplica desde el momento del registro de
la unión libre, se aplican ambos principio en ambos casos, entonces en términos prácticos, vamos
a empezar a definir, ahora, primero, cuando constituyen la comunidad, es la totalidad y vamos a ir
a la evidencia práctica, que nos dice que cuando una persona está casada, no hay experiencias
donde, no toques porque eso es mío, no toques tal porque es mío, no hay eso, en el matrimonio lo
mío es tuyo, esa es la característica del matrimonio, ejemplo, cuando hay división, divorcio, ahí
recién hay que pelear por los bienes, tenemos que empezar a dividir, todo lo que hay, que era
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APUNTES
común hay que dividir a 50% para cada uno, porque está terminando la comunidad ahora, también
le pueden dejar el 100% a la otra parte, eso también se puede, miren, cuando ya hay una acción
de divorcio, una acción de nulidad, entonces hay que separar los bienes, ahora, miren, antes
teníamos la acción de separación, era una acción que precautelaba el matrimonio, era parecido a
divorcio pero no igual, se parecían en que en ambos casos había la separación de los conyugues,
en ambos casos existía la asistencia familiar y en ambos casos se dividían los bienes, ahora que
los hacia diferentes, en la acción de separación no había ruptura del vínculo matrimonial, seguían
casados, mientras que en el divorcio si, entonces legalmente seguían vinculado en la acción de
separación, incluso volvían a unirse y no afectaba, pero eso ya no está, entonces cuando
hablamos de bienes personales jamás estamos hablando dentro del matrimonio, mientras que en
el matrimonio hay comunidad, miren, recién entramos como profesionales, en la parte legal, para
establecer que bienes son personales y que bienes son comunes, desde la constitución del
matrimonio todo es común, entonces la dificultad está en establecer los bienes personales, pero
en el código nos confunden, es muy parecido que el tratamiento que le dan a las nulidades,
porque el viejo código recogía la teoría tripartita, en el actual código deberían haber seguido la
teoría bipartita, pero siguieron la teoría unipartita.
BIENES PERSONALES.-
Estos siempre tenemos que verlos dentro de una demanda de divorcio, nulidad de matrimonio o
acción de separación, ¿Cuáles son los bienes personales? Los que tienen cada uno de los
conyugues al momento antes del matrimonio, como ser una casa, vehículo, joyas,
electrodomésticos, esos bienes son de carácter personal porque son anteriores al matrimonio,
ahora, si estoy realizando una unión libre, son bienes comunes desde el momento en que se
registra la unión libre, ahora, si no lo han registrado la unión libre, hay que ir a un proceso de
comprobación de la unión libre, exactamente igual que el anterior código, ahora, miren, en
segundo lugar, son también bienes de carácter personal, los que llegan a cualquiera de ellos, por
herencia, donación o legado, ejemplo, me caso el sábado 23 de junio de 2008, ya estoy casado 10
años, en año 2015 fallece mi madre y ya sea por sucesión testamentaria o por legado, recibo una
casa, pero yo tenía un anticrético-arrendamiento de 20 mil dólares, pero como me llego la casa,
nos vamos a vivir ahí, dura 5 años más el matrimonio y se divorcian, ahí se constituye el bien de
carácter personal, porque es producto de la sucesión hereditario o del legado, ahora, también en
los contratos de donación, se aplica lo mismo, a menos que la donación se haya realizado al
matrimonio, a los dos, ahora, lo propio el legado, que es un acto de liberalidad en virtud del cual el
causante transfiere un bien o una cuota parte a un tercero llamado legatario, la diferencia es que
en la donación es entre vivos, en el legado es por causa de muerte, el legatario sabrá que se le ha
obsequiado un bien, después de que el causante haya fallecido y el legado siempre debe estar
dentro de un testamento, ya sea testamento abierto o cerrado, ese bien es de carácter personal a
no ser que en el legado formule mi esposa.
Habíamos hablado sobre la división y partición de los bienes personales dentro del matrimonio,
entonces ahora, vamos a analizar sobre los bienes personales dentro del matrimonio y hemos
hablado sobre donación, sucesión, ahora corresponde que hablemos de aquellos bienes que son
producto de una prescripción o lo llamamos comúnmente usucapión, también son bienes de
carácter personal, cuando la posición es anterior al matrimonio y la sentencia dentro del
matrimonio, haber, si yo he poseído un bien durante una década o si es con justo título durante un
quinqueño, y me case después de 5 o 10 años, y luego he iniciado una acción de usucapión,
44
APUNTES
ulteriormente me case, digamos que después del matrimonio han trascurrido 2 años, y la
sentencia me favores, me instituyen propietario del bien por usucapión, esa sentencia, claro se ha
producido dentro del matrimonio, pero ese bien no es de carácter común, es de carácter personal,
porque la posición y si quiero, hasta parte del proceso ha sido antes del matrimonio, pero la
sentencia salió durante el proceso, luego también son bienes de carácter personal, aquellos
venidos dentro del matrimonio, aquellos que son productos de una acción de nulidad, este
es un caso parecido, en tanto que yo estaba soltero, he vendido un bien, un departamento, y en el
mismo me han engañado, hubo algún elemento de nulidad, entonces o mi comprador o yo
iniciamos una acción de nulidad, y a comenzar el proceso, conozco a mi esposa, he
inmediatamente después me caso, y transcurren los años, unos 4 años, y después de un larga
discusión, el juez o la jueza declara probada la demanda, por tanto si el acto ha quedado nulo o
anulable, nace la obligación para la parte compradora de devolver el departamento, y el vendedor
de devolver el precio, ese departamento está ingresando después del matrimonio, por tanto este
es un bien de carácter personal, no de carácter común, porque la venta, todo, se ha formalizado
antes, pero claro, la acción de nulidad ha prosperado dentro del matrimonio y al haber prosperado
dentro del matrimonio, este no es un bien de carácter común, este es un bien de carácter
personal, lo propio pasa con las acciones o los contratos sujetas a resolución del contrato,
habíamos aprendido que hay formas de resolución de contrato, hay una resolución de pleno
derecho, una resolución de contrato por incumplimiento voluntario, resolución de contrato por
imposibilidad sobreviniente y resolución de contrato por excesiva onerosidad, bien, ahora, en los
contratos donde hay una acción de resolución de contrato, por ejemplo por el cumplimiento
voluntario, estos se han producido dentro del matrimonio, se entiende que son de carácter
personal, no de carácter común, esto funciona del siguiente modo, antes del matrimonio vendí mi
departamento por 50 mil dólares, pero solo me pagaron 30 mil, falta 20 mil, acordamos que me
pagaría cada 3 meses a 10 mil dólares, pero no me paga, y así , entonces a transcurrido un año y
no me paga, entonces inicio una acción judicial, le demando la resolución del contrato por
incumplimiento voluntario, y esta es una forma de extinguir el contrato, ahora, ulteriormente me
caso, digamos que el proceso es del 2019 y el 2020 me caso, tenemos un proceso en marcha, al
final el año 2022 gano el caso y pruebo que ella no me ha pagado, entonces hay incumplimiento
del contrato, entonces el 2022 sale probada la demanda y resuelto el contrato, entonces la
obligación del comprador es devolver el departamento y del vendedor devolver el dinero, pero este
departamento está volviendo a mi patrimonio el 2022, me case el 2019, pero me divorcio el 2023,
y mi esposa dice que ese departamento es de los dos, entonces yo probare con prueba
documental que esa es una acción anterior al matrimonio y que la acción judicial ha prosperado
dentro del matrimonio, por tanto ese bien ha vuelto dentro del matrimonio, pero es un bien de
carácter personal, eso respecto a la resolución de los contratos, también los que se han
adquirido bajo condición suspensiva, ¿Qué es la condición? La condición es un acontecimiento
futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción de un derecho, la condición tiene 3
etapas: la condición pendiente, la condición cumplida y la condición fallida, entonces miren, vamos
a celebrar un contrato bajo condición resolutoria, hoy le transfiero a Luz un departamento sujeto a
condición resolutoria, entonces le transfiero mi departamento con la condición de que salgas
profesional y el momento en que salgas profesional se extingue tu derecho, listo, hoy 2018, ahora,
yo me case el 2020 y Luz sale profesional el 2022, entonces se ha cumplido la condición,
entonces la resolverle, al cumplir la condición resolutoria, nace la obligación para Luz de devolver
45
APUNTES
el departamento porque la condición se ha cumplido, entonces ese departamento ingresa al
patrimonio el año 2022, y me case el año 2020, entonces mi esposa en el divorcio que ese es un
bien de carácter común, pero eso es falso, es un bien de carácter personal, porque la condición
pactada es anterior al matrimonio, se han comprometido bienes anteriores al matrimonio, y la
condición se cumplió después del matrimonio, esa es la condición resolutoria, la otra es la
condición suspensiva y esta condición también es un acontecimiento futuro de la que depende el
nacimiento de un derecho, entonces el mismo caso pero sujeto a condición, miren, digo que te voy
a donar un departamento pero con la condición de que salgas profesional, entonces el momento
que se cumple la condición, nace el derecho, tiene que ser un bien de carácter personal, la
condición se cumple dentro del matrimonio, yo puede afectar bienes personales, yo he
comprometido un bien antes del matrimonio, entonces lo puedo donar, porque se cumplió la
condición, es un bien de carácter personal, eso respecto a los bienes, también son bienes de
carácter personal los adquiridos por dinero propio o haya existido permuta por otro bien,
¿Cómo es esto? Antes el matrimonio, tenía una cuenta bancaria por 100 mil dólares y el año
pasado me caso el 2020, pero resulta que el 2023 me compro una acción de una empresa,
entonces esta acción al estoy comprando en 100 mil dólares, estoy afectando el patrimonio que
tenía, los ahorros que tenía, es más, en el contrato de la compraventa de acción, porque estoy
vislumbrando que me voy a divorciar, entonces el contrato pongo que la acción es comprado con
recursos propios del comprador y que obedecen a la cuenta bancaria tantos, de tal banco, con los
ahorros logrados hasta diciembre del año 2019, listo, entonces, estos bienes son de carácter
personal, el 2024 me divorcio y al divorciarme, ella dice que tenemos una acción en tal empresa,
en efecto he comprado, pero con recursos personales, por lo tanto soy titular de esta acción, sin
embargo ella tiene razón en efecto, esos 100 mil dólares hay producido valor, produjo 40 mil
dólares, le puede reconocer la mitad, pero los 100 no, porque son míos, ahora, lo propio ocurre si
hay permuta, vamos a hablar del contrato de permuta y en el contrato de permuta, que es un
contrato bilateral porque las partes resuelven intercambiar bienes del mismo valor, entonces,
podemos permutar un terreno por un vehículo, una casa por un departamento, aquí tiene que
haber un equilibrio en las prestaciones, que el terreno tenga más o menos el mismo valor más o
menos aproximado al vehículo, ahora miren, puedo permutar bienes personales, si, ahora, miren,
lo que decíamos la clase anterior, miren, tengo un terreno y con mi esposa vivimos en
arrendamiento y ya no queremos vivir en arrendamiento, entonces permuto el terreno por una
casa, pero es mi terreno, es personal, entonces ese terreno puedo perfectamente permutar por
una casa o lo permuto por un vehículo, entonces esta ingresando al patrimonio, se puede presumir
que es un bien de carácter común, pero no lo es, es de carácter personal, pero acá, mientras no
haya divorcio, ¿Cuál es el problema? Entonces miren, mientras el matrimonio este constituido,
mientras no se haya disuelto, todo puede ocurrir, inclusive que el esposo le haga firmar a la
esposa, reconociendo que son bienes personales, todo pueden hacer, pero carece de eficacia,
carece de valor, miren, la ley recién se aplica cuando estoy dentro de una demanda de divorcio, la
demanda de nulidad, son las únicas ahora lamentablemente, porque el actual código ha eliminado
al acción de separación, entonces, ahí es donde entra todo lo explicado, miren, cuando hay bienes
de mucha cuantía viene la denuncia por los bienes, miren, este es uno de los argumentos por los
que han eliminado el divorcio causal, un argumento era que los abogados hacían pelear a las
partes, es decir que la pareja donde hubo amor, van a la acción de divorcio y los abogados hacen
pelear a las partes y esto es cierto, lo que ocurre es que las partes en contienda, nadie quiere
46
APUNTES
perder, otro motivo era el tiempo de duración de los casos, también el precio, miren, ahora, los
bienes sujetos a registro no hay ningún problema, como los inmuebles, vehículos, acciones, no
hay inconveniente porque voy a tomar en cuenta siempre la fecha del matrimonio y la fecha del
registro del bien, ahora miren, en el matrimonio de hecho, es exactamente lo mismo, miren, si los
que participan en la unión libre no lo han registrado dicha unión, entonces se aplica el viejo
procedimiento que está en el antiguo y en el actual código de las familias, que no lo han
eliminado, es decir, hay que ir a un proceso de comprobación de la unión libre o de hecho,
judicialmente, ¿Dónde están los problemas entonces? Están en los bienes no sujetos a registro,
¿Cuáles son los bienes no sujetos a registro? Computadores, celulares, electrodomésticos, joyas
o de repente dinero que no se haya bancarizado, como el dinero que guardan en el colchón, el
problema surge en los bienes muebles.
También son bienes propio los resarcimiento por daños y perjuicios, son bienes propios,
digamos un vehículo y este hubiera sufrido daños y el resarcimiento que es siempre de carácter
pecuniario, es personal, insisto y no quiere decir que ese momento la esposa se lo reconozca, eso
es dentro de la demanda de divorcio, miren, ante la eventualidad de que han entrado como
resarcimiento 20 mil dólares, ella no puede pretender 10 mil, entonces abra que probar que ese
dinero proviene de un reparación de daños en el vehículo, este también es un bien de carácter
personal, aun cuando, esto se habría producido dentro del matrimonio, también resarcimiento
por daños personales, lo propio, lesiones, graves, gravísimas, y como producto de esto juez o
jueza a dispuesto la reparación del daño, la reparación sobre los daños personales también es de
carácter personal, reitero, esto se aplicara siempre dentro de un proceso de división y partición de
bienes comunes y los personales dentro de una demanda de divorcio y también los beneficios de
un seguro personal, puede haber que una persona ha contratado un seguro personal de vida por
ejemplo, en estos casos este también es un bien de carácter personal, luego los derechos
intelectuales, también son bienes de carácter personal, toda la producción discográfica,
fonográfico, bibliográfica, pinturas, todo aquellos referido al intelecto son bienes de carácter
personal, los libros, también son bienes de carácter personal los recuerdos de familia,
fotografías, cuadros, pinturas, joyas, en fin, todos los bienes que constituyen recuerdos, cartas,
todo eso es de carácter personal, y la plusvalía de los bienes propios, haber, si yo tengo un
departamento y una casa, me caso y me voy a vivir a la casa, y el departamento lo arriendo, los
frutos civiles que produce este departamento es de carácter personal, ahora, pero en este caso es
difícil establecer, mientras uno está dentro del matrimonio, si yo cobro 500 dólares como canon de
alquiler, no lo separas, lo normal es que lo invierta en la familia, no es discutible ese momento, se
torna discutible cuando se procede a la revisión de los bienes comunes dentro de la demanda de
divorcio, pero además hay una pregunta ¿Qué ocurre si tengo un terrero y es producto de mi
estado civil de divorciado y me caso otra vez y con mi segunda esposa empezamos a edificar en
ese terreno? Entonces el terreno es de carácter personal y las edificaciones son de carácter
común, esto no es tan difícil de determinar, simplemente hay que tener una certificación del
municipio, para saber el valor por metro cuadrado de ese terreno, y cuál es el valor de las
edificaciones, ¿Qué es partible en este caso? El valor de las edificaciones, en cambio el terreno ya
no es partible, entonces lo que se tendría que hacer, monetariamente hablando, si el esposo que
es titular del terreno, le tendrán que rendir el valor el 100% del valor de ese terreno, eso ya se
discute dentro de un proceso de divorcio.
47
APUNTES
BIENES DE CARÁCTER COMUN.-
Todos los bienes que ingresan al matrimonio son de carácter común, salvo prueba en contrario,
hay un par de principio que hemos aprendido, la primera es que desde el momento de la
constitución del matrimonio, se establece una sociedad, la segunda, es que todos los bienes que
son del matrimonio se presumen que son comunes, salvo prueba en contrario, simplemente como
un paradigma para explicar esto, si hay bienes de carácter personal, ¿Cómo lo pruebo, aunque
hayan ingresado después del matrimonio? Ejemplo, me case el sábado 30 de junio y compramos
en diciembre una casa, ese es un bien de carácter común, pero podría ocurrir que antes se habría
firmado el contrato, se habría pagado y el matrimonio es después, pero sin embargo en la
titulación se tardó un poco y recién se registra en derechos reales en diciembre, miren, aquí la
prueba para establecer que es un bien personal seria el contrato constitutivo de traslación de
dominio de la propiedad, ese es la prueba, no el registro, el registro deviene en pura formalidad,
sigamos, también es de carácter común los frutos de los bienes comunes, digamos que con
mi esposa compramos una casa de 5 pisos, arrendamos cada piso a 500 dólares, son 2500
dólares mensuales, ese dinero, al ser un bien que es del matrimonio, es un bien de carácter
común, también los productos de la suerte, haber anoche en Unitel participan y se ganan 5 mil
bolivianos, esto ya es parte de los bienes comunes, lo mismo ocurre con la Lotería, ya que toda
esta suerte se produce en el matrimonio, también es de carácter común todo lo que se adquiere
con el fondo común¸ el fondo común está considerado por los recursos que tiene ella y que tiene
el, y la pareja ha resuelto abrir un cuenta bancaria común, van ahorrando, este es un bien de
carácter común, y finalmente las edificaciones a costa del fondo común sobre suelo propio,
hay un terreno que uno de los conyugues tenían antes del matrimonio o que haya adquirido por
usucapión que se haya perfeccionado después, dentro del matrimonio, no antes, pero es un bien
de carácter personal y es en terreno propio, el producto de la edificación es de carácter común, no
de carácter personal.
Cuando el matrimonio se ha constituido es como una empresa, que vamos a dominar generantes,
para que manejen, el matrimonio también genera una sociedad donde cada uno tiene
responsabilidades, en ese sentido dentro de la familia clásica la responsabilidad de él, es trabajar,
producir dinero y de ella labores de casa, pero ahora la familia ya no es así, normalmente ambos
trabajan y naturalmente esa familia produce bienes, genera servicios, como el caso de Cesar
Salinas y SALQUI, esto se produce pro buenos gerentes y en una empresa familiar, se requiere
buenos esposos que manejen con responsabilidad, hay que administrar los bienes comunes y
personales, como pagar los impuestos, realizar mantenimiento respectivo, ¿Qué dice la ley al
respecto? Que la administración de los bienes del matrimonio, le corresponde a los esposos,
simultáneamente, y en caso de ausencia o incapacidad de uno de ellos, el otro asume la gestión y
administración de los bienes comunes, luego la disposición de bienes comunes, hay eso, ahora,
en el ejercicio profesional, cada persona, cada conyugue tienen la facultad de trabajar, en los
rubros que ellos quieran, en el viejo código él podía oponerse al trabajo de la esposa, cuando en
alguna medida comprometía el matrimonio, por ejemplo, que trabaje en local nocturno, era muy
patriarcal en una medida, el actual código lo saco, por tema de la igualdad, ya no hay una
prescripción legal, también podemos destacar esto, por el principio de la igualdad ella puede
trabajar en cualquier actividad, la única restricción seria ético-moral, ahora, ¿Qué paso en los
títulos? Aquí hablaremos de los nombres, de los esposos, Veremos en el art.11 código civil decía
48
APUNTES
que si ella quiere puede llevar el apellido de su esposo, no era imperativo, era podía elegir, pero
¿Qué ocurría? Es que culturalmente todavía no hemos superado esto. ella para demostrar que es
casada tiene que decir el apellido, y antes el registro dependía de la Policía, le ponían el apellido
del esposo, sin siquiera haberle preguntado, culturalmente hasta ahora esta enraizado eso, que la
mujer lleve el apellido del varón, pero la ley no dice eso, no hay una norma imperativa que indique
que debe ser así, y claro, ella para probar que es casada, hasta la comunidad le reclama, ósea, es
cultural, eso iremos superando poco a poco, un avance es este, que hallan suprimido este
arbitrariedad que tenida el esposo de objetar algunas actividades laborales que pudiera realizar la
esposa, eso virtualmente ha sido eliminado.
TERMINACION DE LA COMUNIDAD.-
La comunidad de gananciales termina por fallecimiento, cuando él o ella fallece, termina por una
acción de divorcio, y concluye la comunidad por una demanda de nulidad del matrimonio, y por
supuesto también por una acción de separación que no está en el actual código de familias, lo que
si esta es la división y partición de bienes comunes, pero no como su antecedente, que tiene que
estar precedida por una acción de separación del matrimonio, eso lo han sacado, entonces como
prototipo, tocaremos el divorcio, la parte de fallecimiento lo verán en sucesiones, ahora, divorcio,
eso sí lo vamos a tocar, entonces miren, vamos a tomar el caso de Cesar Salinas y su esposa,
con SALQUI, digamos que se divorcian luego de 30 años de casados, ahí termina la comunidad,
primero puede ocurrir que los conyugues se pongan de acuerdo, mediante el acuerdo regulador
del art. 211 del actual código de las familias, eso puede estar en el acuerdo regulador, pero
también puede estar en un proceso contencioso, porque el art. 211 es para notario, puede estar
en un contencioso que se propone ante un juez, miren, tienen que ver cuáles son bienes
comunes, hay que discutir con mucho cuidado, aquí aplicamos dos principios, que desde el
momento de la constitución del matrimonio se presume que todos los bienes del matrimonio se
entienden que son comunes salvo prueba en contrario, miren, tendrán que ver cuáles son
comunes y personales, incluso el nombre de la empresa, porque el nombre crea fama, el nombre
no se puede dividir.
49
APUNTES
TEMA # 5
PATRIMONIO FAMILIAR
Debíamos cambiar el nombre porque el patrimonio familiar se confunde con el patrimonio de la
familia, el que acabamos de tratar, entonces de repente hay que evitar esos equívocos porque en
derecho, una de las características del derecho moderno, es la certeza, debemos generar certeza,
certidumbre y para generar certidumbre debe haber precisión en el manejo conceptual y una áreas
del derecho donde debe existir precisión conceptual es el ámbito penal, donde se debe describir
todos los elementos constitutivos del tipo, entonces, el patrimonio familiar, en derecho tiene que
haber una precisión conceptual, aquí hay una confusión, porque se habla del patrimonio de la
familiar y patrimonio familiar como una sola cosa, miren, el patrimonio familiar no es más, que los
padres y esposos al mismo tiempo, afectan un bien o conjunto de bienes para consentir la
vivienda de la prole y previo proceso judicial, y durara el carácter de inembargable e inviolable
hasta que el ultimo hijo allá llegado a la mayoría edad, ejemplo, VEREMOS UN CASO, me caso,
poco a poco tenemos bienes, casas, y me vuelvo muy dilapidador, entonces constituimos un
patrimonio familiar, tal casa y sus muebles, van a ser el patrimonio familiar, por mis hijos, y vamos
donde el juez, entonces se constituyen en bienes inembargable, inalienables, hasta que mis hijos
lleguen a la mayoría de edad, entonces otra vez ese patrimonio que salió del patrimonio de la
pareja, vuelve para unificarse, aquí hay 2 patrimonio, aquí hay el interés social de que los niños no
se queden sin hogar, ahora, el patrimonio familiar está regulado tanto en el antiguo como en el
actual código de las familias, en el art. 30 y art. 128, respectivamente: “Artículo 30°.-
(Constitución y unidad) El patrimonio familiar se constituye por resolución judicial y a pedido de
uno o más miembros de la familia. El establecido por leyes especiales, se rige por lo que éstas
disponen. En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de los
50
APUNTES
miembros de una familia.” “ARTÍCULO 128. (OBJETO, CARÁCTER Y EXTENSIÓN). I. El
patrimonio familiar tiene por objeto proteger y garantizar el sostenimiento y bienestar de la familia.
II. Comprende un inmueble libre y alodial, o una parte del mismo destinado a la vivienda, o los
muebles de uso ordinario. Este patrimonio es de interés público y los bienes que lo constituyen
son inalienables e inembargables respectivamente. III. Otros componentes del patrimonio familiar
establecidos por leyes especiales”, vean, como advertirá, el código familia está mejor elaborado
que el actual, que es más impreciso, pero en el fondo tratan el mismo instituto, ¿Cómo opera
esto? Debe ser previo proceso judicial, debe ser un bien libre, que no tenga ningún gravamen,
hipotecado, anotación preventiva, esto tiene que emitirlo un juez, en este caso el anterior código le
atribuida esta facultad al juez de partido de familia, ahora, el actual es al juez público de las
familias, donde se gestiona el patrimonio familiar ¿Cómo la denominan en otros países? La llaman
bien de familia, que creo que ese lo que deberíamos adoptar acá, entonces si hablamos de bien
de familia ya no habría confusión, porque si decíamos patrimonio de la familia, estamos hablando
de todos los bienes que ingresan dentro del matrimonio, pero cuando hablo de patrimonio familiar
es distinto, entonces bien de familia se distingue, que estaría mucho mejor, ¿Cuál es el objetivo?
EL objetivo es proteger a la familia, dotarle de una vivienda, ¿Cuál es su característica
fundamental? Se torna inalienable y se torna inembargables, no se puede embargar, si los
acreedores del esposo inician una acción judicial, el juez rechaza la petición, por ejemplo de una
anotación preventiva, porque dirá que son bienes inembargables, hay una sentencia por la que se
ha constituido el patrimonio familiar y al haberse constituido por sentencia, este bien es
inembargable, pero además es inalienable, que no se puede disponer, no hay la posibilidad ni
remota de que los padres puedan disponer de estos bienes, entonces aquí es donde se plantea el
doble patrimonio, miren, las características del patrimonio, es que toda persona necesariamente
tiene patrimonio, que toda persona solamente tiene un patrimonio.
FECHA 02/JULIO/2018
El patrimonio familiar históricamente tiene un origen español, porque ya existía en Castilla, en el
suelo de Castilla estaba instituida en favor de los campesinos, desde ese momento también se
establecía la inembargabilidad de los bienes, como el concepto mismo esta subrayado, en los
Estado Unidos ….. de la antigua ley federal del 26 de enero de 1939, se constituyó el patrimonio
familiar y estaba constituido por una casa urbana y también rural, en Bolivia se instituye el
patrimonio familiar en 1938, y por supuesto en las constituciones de 1945, 1961 y 1967 y por
supuesto en el Código de Familia abrogado, y el actual código de las familias, como ya lo vimos,
mantiene a plenitud el patrimonio familiar.
IMPORTANCIA DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
¿Por qué es importante esta institución? Es importante porque permite darle a los hijos
fundamentalmente, estabilidad social, contar con una vivienda y este derecho es hasta que el
ultimo hijo allá llegado a la mayoría de edad, entonces hasta ese momento los padres tuvieran 2
patrimonios, porque hay un patrimonio de los padres constituido por activos, pasivos, derecho y
obligaciones, y hay otro que está afectado en favor de los hijos, un bien o conjunto de bienes que
está afectado en favor de los hijos, entonces al estar afectado es inembargable, es inalienable, no
se puede vender, no se puede someter a un proceso judicial que la consecuencia del mismo sea
un remate, no puede haber remate, entonces con el patrimonio familiar o bien de familia, lo que
51
APUNTES
pretendemos es darle estabilidad social a los hijos y rige hasta que el ultimo hijo allá llegado a la
mayoría de edad.
CARACTERIZTICAS FUNDAMENTALES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
1. Es inalienable: Esto es que no se puede vender, no se puede enajenar, es inenajenable.
2. No se puede gravar: No se puede hipotecar, no se puede gravar, estos bienes constituidos
en patrimonio familiar no se pueden embargar, no se puede hipotecar, está restringido en lo
más absoluto la capacidad de disposición de esos bienes.
3. Es inembargable: No se puede embargar, cualquier acción laboral, penal, civil, familiar, hay
medidas precautorias, por ejemplo una anotación preventiva, no se puede si es un bien de
patrimonio familiar.
4. No se puede desposeer a los detentadores del patrimonio familiar: ¿Quiénes son los que
están detentando? Los hijos y todos son menores de 18 años, menores de edad, se tornara
alienable, se tornada embargable, cuando el ultimo hijo allá llegado a la mayoría de edad,
¿Qué sucederá entonces? Ese patrimonio que los padres han afectado en favor de los hijos,
retorna al patrimonio de los esposos, padres.
5. Es ampliable: Se puede ampliar y se puede reducir, de repente los bienes afectados del
patrimonio familiar no son suficientes y falta, se puede ampliar, pero también se puede reducir,
de repente se ha constituido patrimonio familiar bienes que están por demás, entonces se
plantea una acción de reducción de patrimonio familiar.
6. Solo los conyugues y padres al mismo tiempo, tienen la legitimación activa: Es decir,
son los únicos que pueden demandar el patrimonio familiar, porque son los titulares de los
bienes.
7. El patrimonio familiar no se puede constituir en contra de los acreedor, para
deliberadamente perjudicarlos: miren, aquí tenemos 2 tipos de acreedores, los
quirografarios y los privilegiados, entonces no se puede constituir patrimonio familiar en
detrimento de mis acreedores, si es que hay acreencias privilegiadas, las acreencias
privilegiadas están constituidas por la hipoteca, prenda, anticresis, la acreencia privilegiada da
lugar, tiene el derecho al pago preferente, quien tiene una hipoteca a su favor, un acreedor
tiene hipoteca de un bien del deudor, este privilegio tiene el derecho al pago preferente, quiere
decir que frente a otros acreedores, tiene preferencia al pago, con los productos de la
hipoteca, favorece al acreedor privilegiado, y lo propio ocurre con los acreedores prendarios,
que son los que tiene los bienes muebles, joyas, computadoras, son los bienes muebles, en
prenda, pero igual les da el derecho al pago preferente, acá hay un detalle, el pago preferente
no quiere decir que el acreedor se apropie de los bienes muebles como ocurre en la práctica,
si lo ha dejado una computadora, una joya, como prenda, cumplido el plazo, normalmente los
contratos de préstamo, el acreedor se apropia de esos bienes, eso ocurre en la práctica, eso
no es correcto, tanto los bienes muebles e inmuebles, tienen que ser sometido a un proceso
coactivo, monitorio, ordinario, y previo proceso si es que no hubieran postores el primera, i en
la segunda, recién el acreedor puede adjudicar los bienes dados en hipoteca y los dados en
prenda, este es un vicio permanente, luego tenemos los acreedores quirografarios, para estos
no hay un bien especifico, concreto a favor del acreedor, por lo tanto miren del Código Civil,
“Artículo 1335.- (DERECHO DE GARANTIA GENERAL DE LOS ACREEDORES). Todos los
bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado
52
APUNTES
personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores. Se exceptúan los bienes
inembargables. (Artículo 497 del Código de Proc. Civil)” Esto concuerda con la definición de
patrimonio, quiere decir entonces que no solo hablamos, de hipoteca y prenda, abra casos
donde no haya garantía, antes de continuar aclaremos, la anticresis es también otra acreencia
privilegiada, ¿Qué quiere decir? En caso de contienda judicial, remate por ejemplo, el
acreedor anticresista tiene ese privilegio al pago preferente, le tiene que pagar primero a él,
eso además le da el derecho de retención, ahora, vamos a citar los casos de acreedor
quirografarios, miren, en el año 2000, en una cirugía, en una clínica privada, estaba al borde
de la muerte y tuve que pagar, gaste todo lo ahorrado y me preste dinero de un amigo y me
dice que le pague cuando tenga dinero, claro, con eso salí del hospital, y mi amigo me
esperaba, me decía que le pague cuando pueda, paso 2 años, tenía el dinero y le pague, no
me cobro intereses, pero si le devolví su dinero, entonces, miren, vamos a suponer que no le
habría pagado, me estoy olvidando, entonces lo primero que hará mi amigo será cobrarme, y
le doy vueltas, hasta que se cansa y me inicia una demanda, me demanda, ahora, ¿Cuál es la
garantía para él? Ninguna, la garantía para él es todo mi patrimonio, lo que tengo ahora y lo
puedo tener adelante, los bienes presentes y futuros, de repente no tengo dinero y gano un
concurso, tengo dinero, eso se ha producido después, entonces el acreedor tiene que esperar
a que el deudor tenga algunos ingresos, esos son los acreedores quirografarios, que no tienen
en su favor afectado un bien concreto, lo que no ocurre con los privilegiados, ¿Cuáles son los
acreedores quirografarios? Los hipotecarios, los prendarios y los anticresis, ¿y cuál es ese
privilegio? el privilegio le da lugar al pago preferente, si hay un concurso de acreedores, al que
se le va a pagar primero son las hipotecario, prendario y anticresis, bueno, entonces la
constitución del patrimonio familiar no puede constituirse para perjudicar deliberadamente a
los acreedores, como al privilegiado, porque bienes que están hipotecados, prenda, no se
pueden constituir patrimonio familiar, sobre un bien que esta hipotecado y si por ahí lo logro,
eso sería con el propósito, con la intención de perjudicar a los acreedores, entonces de ahí lo
importante es saber el concepto de patrimonio, ¿Qué es el patrimonio? el patrimonio es el
conjunto de derechos, obligaciones que pertenecen a persona natural o colectiva,
representados por activos y pasivos y que comprende bienes presentes y futuros, ese es el
concepto.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA CONSTITUCION DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
1. Debe existir capacidad de disposición: Esto es que yo no puedo constituir patrimonio
familiar con bienes que no son míos, tienen que ser los bienes de los que goce de titularidad,
que sea dueño de los bienes, por eso mismo no puedo constituir patrimonio sobre bienes que
ocasionen perjuicio a mis acreedores, este es un elemento central, capacidad de disposición.
FECHA 06/JULIO/2018
2. Es formal: Obedece a un procedimiento jurisdiccional, no se puede constituir patrimonio
familiar, si no es mediante el proceso, veamos del Código Civil, “Artículo 1540.- (TITULOS A
INSCRIBIRSE). Se inscribirán en el registro:
1) Los actos a título gratuito u oneroso por los cuales se transmite la propiedad de bienes
inmuebles.
2) Los actos que constituyen, transfieren, modifican o extinguen el derecho de usufructo sobre
inmuebles, y los derechos a construir y de superficie.
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APUNTES
3) Los actos que constituyen, modifican o extinguen las servidumbres y los derechos de uso y
habitación.
4) Los actos por los cuales constituyen, reducen, extinguen o cancelan hipotecas inmuebles.
5) Los contratos de anticresis.
6) Los contratos de sociedad y el acto por el que se constituye una asociación que
comprendan el goce de bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobiliarios.
7) La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones.
8) Los contratos por los cuales se constituye, reduce o extingue la prenda sin desplazamiento.
9) Los contratos por los cuales se arriendan inmuebles por más de tres años o anticipan
alquileres por más de un año, o sus modificaciones.
10) Las disposiciones testamentarias que recaen sobre derechos reales inmobiliarios, así
como las resoluciones que confieran misión en posesión hereditaria.
11) La división de bienes inmuebles y derechos inmobiliarios.
12) Las concesiones y adjudicaciones mineras, petroleras, de tierras, aguas y otras
semejantes otorgadas por el Estado, así como los actos que perfeccionan, trasladan o
modifican derechos al respecto.
13) Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que reconocen la constitución,
transferencia, modificación o extinción de los derechos señalados en los casos anteriores.
14) Los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen la
posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles o la restablecen, tales como las
resoluciones judiciales ejecutoriadas por las cuales se admite la cesión de bienes, los actos
que interrumpen la usucapión, la declaratoria de incapacidad o de ausencia, la separación
judicial de bienes matrimoniales y otras.
15) La cancelación de todo título registrado, dispuesta por autoridad judicial mediante acto o
instrumento legal idóneo.
16) Todo cuanto, además, disponga la Ley.”
Ahí vemos el numeral 7, entonces, el patrimonio familiar es formal, tiene que estar precedida
de una sentencia y esa sentencia hay que protocolizarlo ante un notario de fe pública y
posteriormente hay que registrarlo en la oficina de los derechos reales, es formal.
3. En materia de derecho sucesorio, en la división de los bienes comunes, no se pueden
incluir los bienes constituidos en patrimonio familiar: A menos que se hagan las
compensaciones respectivas, a menos que se pueda sustituir o cambiar ese bien por otro,
veamos del Código Civil: “Artículo 1237.- (BIENES CONSTITUIDOS EN PATRIMONIO
FAMILIAR) I. En la división de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes
constituidos en patrimonio familiar hasta que el último de los beneficiarios menores llegue a la
mayoridad. II. El Juez, a pedido de parte interesada, puede otorgar se indemnice por el
aplazamiento de la división a aquellos que no habitan la casa o no se beneficien de los bienes.
III. Sin embargo, si muerto el cónyuge que constituyó el patrimonio, los bienes que en él se
integran pasan a formar parte de la legítima de los hijos mayores de edad, el Juez, cuando
existen necesidad y utilidad evidentes para éstos, puede disponer la división de los bienes a
fin de que obtengan la cuota de legítima que les corresponde.” De acuerdo al I. miren,
hipótesis, digamos que el niño tiene 8 años, dijimos que este es un beneficio hasta que el
ultimo hijo llegue a la mayoría de edad, nos quiere decir que hay que esperar que ese niño
llegue a los 18 años para proceder a la división y partición en materia de derecho de
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APUNTES
sucesiones, pero hay excepciones, miren, en el II. una indemnización, que en la práctica no
ocurre, pero esa es una posibilidad.
OBJETO DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El objeto está constituido por un bien, normalmente, puede ser una casa, un departamento y/o
bienes muebles también, los suficientes para que los hijos puedan vivir, por tanto no se puede
constituir en patrimonio familiar la totalidad del patrimonio, esos tiene que estar individualizados,
especificados y esta demás decir, que en sus efectos, este doble patrimonio es hasta que el ultimo
hijo llegue a la mayoría de edad.
LEGITIMACION PROCESAL.-
¿Quiénes están legitimizados?
En primer lugar, los padres, esposos, de los que ya hemos hablado, pero podría ocurrir que los
padres estén divorciados o separados, también los padres separados o divorciados, pueden
constituir patrimonio familiar; también pueden constituir los ascendiente, los abuelos o parientes
colaterales, hermanos, tíos, que pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar.
ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
Una vez que tenemos la sentencia y está registrado en Derechos Reales el patrimonio familiar,
estamos diciendo que esta es una acción que beneficia a los menores de 18 años, por lo tanto
estos no tienen capacidad de disposición, en ese sentido, a los cónyuges, esposos, padres, tienen
2 patrimonios, un patrimonio que es el que está constituido por los bienes que pueden disponer y
el otro que está constituido por los bienes que están afectados en favor de los hijos que son
inembargables e inalienables, pero ahora, ¿Quién los administra, porque son menores de edad?
En este caso la administración de los bienes constituidos en patrimonio familiar, corresponde a los
cónyuges, padres. En defecto de uno de los padres, puede confiarse la administración a uno de
ellos, eso pasa en el caso del divorcio o de separación, y si no hubiera padres puede nombrase un
tutor y el tutor seria administrador del patrimonio familiar, en caso de divorcio puede suspenderse,
la división y partición de bienes comunes, hasta que el ultimo hijo allá llegado a la mayoría de
edad.
CAUSAS DE EXTINCION DEL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El patrimonio familiar se extingue:
1. Cuando él o los beneficiarios han llegado a la mayoría de edad: Es decir que el ultimo hijo
allá llegado a los 18 años, ese patrimonio que fue afectado como patrimonio familiar o bien de
familia, retorna, vuelve al patrimonio de los padres, porque se ha extinguido,
2. Que fallezcan los beneficiarios: Hipótesis, queda constituida el patrimonio familiar en favor
de un hijo, de un niño de 8 años y le ocurre un accidente, fallece el niño, ya no tiene sentido el
patrimonio familiar, si ha fallecido el hijo y es el único, ahí se extingue el patrimonio familiar.
3. Por causa de divorcio: Siempre que las partes se pongan de acuerdo y puedan remplazar
los bienes constituidos en patrimonio familiar, por otros.
4. Cuando ha prosperado una acción de reivindicación: O haya concluido un proceso de
expropiación, la reivindicación no es más que un acto, un proceso judicial por el que una
persona ha sido desposeído de su bien mueble o inmueble, ha sido desposeído violentamente
y el titular de ese bien que fue desposeído, puede interponer la acción de reivindicar, bueno,
¿Qué tiene que ver con el patrimonio familiar? Podría haber ocurrido que los bienes afectados
como patrimonio familiar, no sean los correspondes, que no tenían capacidad de disposición
sobre los mismos y que el actor o demandante allá prosperado la acción y le hayan dado
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APUNTES
probada la acción de reivindicación, por lo tanto hay que devolver eso, entonces, va a decir
que la constitución de patrimonio familiar fue de mala fe y lo propio la expropiación, ustedes
saben que la expropiación es un acto administrativo de carácter público por el que el Estado
dispone que bienes de carácter privado pasan al ámbito público, porque la propiedad debe
cumplir una función social, entonces, hipótesis, se ha constituido patrimonio familiar y justo por
el lugar donde vives los hijos, el municipio a decidido ensanchar la calle, digamos que era un
callejo de 6 metros y ahora quieren que sea de 20 metros, entonces afecta en la propiedad del
vecino, aquí está en colisión los intereses de estos hijos que es de carácter particular y los
intereses de la comunidad, al existir esa colisión, el Estado le da preminencia a los interés
colectivos de la comunidad, porque esa calle beneficia a muchos vecinos, en este caso,
cuando hay expropiación, también se extingue el patrimonio familiar.
5. Desaparición del inmueble: Digamos que hemos constituido patrimonio familiar en la zona
de Kupini, un casa con 3 departamentos, ahí están los hijos, y ocurre que en la época de
lluvias se derrumba la casa, desaparece, y ahora viven en carpas, en esta caso, si se ha
extinguido, se ha derrumbado la casa, por supuesto que ahí se extingue el patrimonio familiar.
PROCEDIMIENTO.-
El procedimiento es proponerlo ante un juez público de familia, ahora, mediante un proceso de
resolución inmediata ante un juez público de familia, entonces podría existir oposición, en cuyo
caso si hay oposición, habrá que remitirlo a un proceso ordinario o cuando menos extraordinario, y
como advertirán ahora, el procedimiento anterior, era un proceso sumario, demanda, respuesta,
en algunos casos hasta reconvención, pero en este no, plazo de prueba de 10 días, eso ya ha
cambiado, ahora, tanto el ordinario y el extraordinario se resuelven en uno o dos audiencias
máximo, porque el nuevo código de procedimiento civil está en el ámbito del juicio oral, entonces,
probada la demanda, dictada la sentencia, en consecuencia el juez dispone que se constituya el
patrimonio familiar y el mismo se registra en la oficina de los Derechos Reales, la sentencia
respectiva.
FECHA 09/JULIO/2018
TEMA # 6
EL MATRIMONIO DE HECHO
El matrimonio de hecho, conocida también como unión libre, de repente en la nomenclatura
siempre es bueno tomar los nombres adecuados, el nombre que más pertinencia tiene es “El
matrimonio de hecho” porque es hasta jurídicamente aceptable, porque hay matrimonio de
derecho y el matrimonio de derecho no es más que ese acto por el que las partes, hombre y mujer
concurren ante una oficina de registro civil, en tanto que el matrimonio de hecho, claro es un
matrimonio de facto, no hay que cumplir con formalidades, es un acuerdo voluntario de
convivencia mutua, que no está sujeta a formalidades, en cambio en la unión libre, que no es
inapropiado, pero puede dar lugar a confusiones, por ejemplo, miren, nos dicen que hay que
apelar al concepto de la libertad, aquí entendiendo en el buen sentido, entendemos que abría
56
APUNTES
absoluta libertad de unirse a cualquier persona, y eso como que no cuadra, porque aquí va el
primer detalle, un elemento común entre el matrimonio de hecho y de derecho, es que hay
singularidad, quiere decir que si yo me caso con mi esposa, para hacerlo tengo que estar
divorciado, soltero o viudo, saben que la autoridad administrativa no me aceptaría si le digo que
quiero casarme otra vez, me dirá que disuelva el matrimonio anterior, sino me dirá que no
procede, en la unión libre ocurre exactamente lo mismo, para la unión libre en el viejo sistema y en
el nuevo sistema, el matrimonio de hecho no pueden convivir dos personas que están divorciados,
no pueden convivir una divorciada con un soltero, no pueden convivir una viuda con un casado, no
pueden convivir una soltera con un casado, ¿Cuál es el elemento central? Que la pareja sebe
gozar de libertad de estado, y libertad de estado no significa más que, esa persona no tenga
ninguna atadura legal respecto a otro varón o a otra mujer, eso tienen en común, que en ambos
casos debe existir libertad de estado, ese es el primer concepto, ahora, otra precisión importante,
el antiguo sistema lo trataba como lo vamos a hacer ahora, separados, el nuevo sistema los ha
juntado, para decir, los ha mezclado, y ¿Cuál es el concepto que guía al proyectista del código de
las familias? El concepto de la igualdad, es decir que entre el matrimonio de hecho y de derecho,
para el nuevo sistema hay un concepto básico de igualdad, son iguales, en cambio para el viejo
sistema, evidentemente, el matrimonio de hecho y de derecho, son muy parecidos pero no
iguales, no es lo mismo, en el concepto de igualdad hay un principio de identidad absoluta, en el
parecido hay algunos elementos, no todos, que tienen cierta identidad con otro, entonces se
parecían pero no son iguales, esa es la razón por la que el viejo código de familia trataba como
dos institutos separados, muy bien, ahora vamos a ir a la evidencia empírica, porque en realidad
estas clases novísimas, les voy a mostrar un antecedente antes de ir a la lectura del código de las
familias, entonces miren, el código de las familias, y voy a ir al antecedente, el Código Civil, en
1831 se promulga el Código Civil Santa Cruz, producto de la revolución, etc. copia del código
napoleón, lo que ya conocen y en 1845, llega al gobierno Jose Ballivian, y Ballivian sanciona y
promulga un nuevo Código Civil, deja a un lado el código civil Santa Cruz, entonces uno dice,
¿Cuántos años fue la vigencia de este código Ballivian? Duro 1 años, porque el año 1846 el
gobierno de la época reponía el antiguo código civil, el código civil santa cruz, el de Ballivian
estuvo vigente por un año y posteriormente ese código civil santa cruz desde 1846 estuvo vigente
hasta 1975, hoy por hoy ese Código es una Ley, ya no es un Decreto Ley, (esto ocurre el jueves
10 de mayo del 2018) ¿Por qué es importante que el Decreto Ley haya sido elevado a rango de
Ley? Miren, el profesor Bielsa, hace un estudio interesante sobre la ley y el decreto ley, el decreto
ley se emite en situación de estado de emergencia, estado de excepción, y la ley siempre en
gobierno democráticos y la titularidad para la emisión de las leyes en sistemas democráticos es el
parlamento, en democracia, en cambio los decreto ley son normas de excepción, estados de
excepción, un estado de excepción o un estado de emergencia, priman los decretos leyes y
siempre es emitida por el presidente y tiene los mismos efectos que una ley, porque esta
clausurado el senado, y así hemos estado tanto años, miren, la democracia que esta año cumple
36 años, las leyes salen del parlamento y por definición es de donde sale la soberanía, ahora si
vamos a la lectura, Unión Libre en el nuevo código de las familias, está en los art. 164 al 167,
mientras que el matrimonio de derecho están en los art. 137 al 163, el tratamiento es común,
ahora, solamente han abierto, no sé con qué explicación, han abierto un capitulo para unión libre
el art. 164 al 167, si querían hacerlo en común, no había necesidad de hacer esto, ahora, el primer
cuestionamiento, pero también debo decir en honor a la verdad, que el actual código de las
57
APUNTES
familias, en este capítulo, ha superado al código de familia, en las segundas jornadas sobre las
reformas judiciales del año1985, la comisión referida al código de familia, recomienda que la unión
libre o matrimonio de hecho, debiera procederse al registro del mismo, tampoco es una creación
del anterior sistema, ahora, ¿Por qué esa época, ese congreso decía que hay que registrarlo?
Miren de 1972 hasta 1985 eran 13 años, de práctica del nuevo código de la familia, recomienda
por lo siguiente, porque en la unión libre como en el matrimonio de derecho, el matrimonio
constituye un patrimonio, constituye una comunidad, en ambos, porque ambos si yo me caso este
fin de semana, voy a pretender comprarme una casa, ambos manos a ahorrar, a comprar, todo en
común y lo propio si yo resuelvo no casarme y solo pretendo convivir y le digo a mi novia que
convivamos y si va bien nos casamos, ella acepta, base los años y nos compramos bienes, y a los
10 años nos separamos y como no estoy casado me vota o le voto, no había nada que pueda
respaldarnos, en la mayoría de las veces el varón cometía el abuso de desplazarla del domicilio a
la conviviente y ella no podía presentar ningún reclamo respecto a la unión con él, en lo que si
podía discutir es en los bienes, ambos se compraron la casa, el inconveniente es los bienes,
cuentas bancarias, entonces dicen, ahora, la señora quiere demandar la unión libre, ahora
dividiremos, pero el varón dice que es suyo o al revés, pero puedo decir que eran encuentros
circunstanciales, que no hemos convivido, cambio las fechas de registro de los bienes, eso ocurría
antes, entonces, ese congreso recomienda al parlamento, que se instituye el registro de las
uniones libres y esto es lo que ha acogido esta comisión, Freddy Huaras Murillo acoge esta
sugerencia de estas jornadas judiciales y las jornadas judiciales recomiendan eso.
Veamos el Código de las Familias, “ARTÍCULO 164. (PRESUNCIÓN). El trato conyugal, la
estabilidad y la singularidad se presumen, salvo prueba en contrario, y se apoyan en un proyecto
de vida en común.” Esto por ejemplo, está mal redactado, el tema en cuestión es el lado positivo,
sigamos, “ARTÍCULO 165. (FORMAS VOLUNTARIAS DE REGISTRO). I. Ambos cónyuges de
mutuo acuerdo y voluntariamente podrán solicitar el registro de su unión:
a) Ante la o el Oficial de Registro Cívico correspondiente a su domicilio.
b) Ante la autoridad indígena originario campesina según sus usos y costumbres, quien para fines
de publicidad deberá comunicar al Servicio de Registro Cívico.
II. Uno de los cónyuges podrá realizar el registro unilateral de unión libre ante el Oficial de Registro
Cívico, quien publicará en el portal web del Servicio de Registro Cívico y notificará en forma
personal al otro cónyuge de la unión, para que en el plazo de treinta (30) días, se presente a
aceptar o negar el registro.
III. Si la o el notificado no compareciere, o compareciendo negare la unión, la o el Oficial de
Registro Cívico en el plazo de dos (2) días, procederá al archivo de los antecedentes salvando los
derechos de la parte interesada.” Aquí nos dice que los que conviven pueden registrar, no dice
que pueden casar, dice que pueden registrar, como se registra inmuebles, teléfonos, entonces nos
dice que se puede registrar como si fuera un auto, incluso, el registro se puede realizar
unilateralmente, por cualquiera de ellos, y dentro de 30 días puede aceptar o negar, miren, ¿Qué
pasa en el III.? Tendrán que acudir a una acción de nulidad o una acción de divorcio, miren como
está garantizado ahora el vivir con una persona, ya no es como antes, miren, supongamos que no
lo hemos registrado, pero luego nos separamos y no hemos registrado la unión libre, ¿Qué pasa?:
ARTÍCULO 166. (COMPROBACIÓN JUDICIAL). I. Si la unión libre no se hubiera registrado,
cumpliendo ésta con los requisitos establecidos, podrá ser comprobada judicialmente.
II. Esta comprobación judicial puede deducirse por cualquiera de los cónyuges o sus
descendientes o ascendientes en primer grado, en los casos siguientes:
a) Cesación de la vida en común.
58
APUNTES
b) Fallecimiento de uno o ambos cónyuges.
c) Declaratoria de fallecimiento presunto de uno o ambos cónyuges.
d) Negación del registro por uno de los cónyuges.
Todo esto está bien, el art. 166 ya estaba en el viejo código de familia, pero ¿Qué pasaba? Había
que seguir un proceso sumario, puede ser probado no probado, era muy discutible, esto lo han
mantenido porque como hacemos todo a última hora, por tanto esta es una de las bondades de
este código, cumplimiento con las recomendaciones.
CONCEPTO.-
Vamos a partir de la constitución “Artículo 63. I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se
constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean
mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos
que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes
como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas.” Entonces la
constitución marca la caracterización, la conceptualización de la unión libre, aquí habla de una
unión de hecho, ahora, el antiguo código de familia es mucho más preciso, este es el concepto
preciso, que deben tomar en cuenta, porque describe con absoluta precisión en que consiste la
unión libre “Artículo 158°.- (Unión conyugal libre) Se entiende haber unión conyugal libre o de
hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida común en
forma estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 44 y
46 al 50. Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidades de cada
caso.” Entonces acá, la unión libre es la unión ente dos personas de diferente sexo, que acuerdan
convivir en un marco legal en el que debe primar la singularidad, la libertad y la estabilidad,
entonces ese marco, primero, en la unión dos personas de diferentes sexo, no pueden ser
personas del mismo sexo, es voluntario, si no fuera voluntario habría vicio del consentimiento, y
acá viene los elementos centrales, dice, en un marco legal que le exige singularidad, ¿qué
significa eso? No puede aceptar pluralidad y singularidad quiere decir que yo tengo que estar,
para convivir con una persona, soltero, viudo o divorciado, para ambos, si ella y yo somos
divorciados podemos convivir, si somos viudos igual, si somos solteros igual, pero si yo soy
casado y ella casada, no podemos convivir, de facto sí, pero legalmente no hay ninguna
protección legal, porque no gozo de libertad de estado, para el matrimonio de derecho se exige
libertad de estado, para la unión libre lo mismo, entonces dice que debe haber singularidad y la
singularidad dice que no puedo estar casado con una persona y convivir con otra, o no puedo
convivir en la mañana con una mujer y en la noche con ella, la singularidad es fundamental,
segundo, que la unión libre debe estar dotada de otro concepto jurídico fundamental, la
estabilidad, ¿Qué quiere decir? Puedo tener hijos, pero pueden ser producto de una relación
circunstancial, pero no vivo con ella, soy casado, pero tengo una relación, tendré que asumir, pero
ella no me puede demandar, decir que hemos convivido, no, porque yo soy casado y si no fuera
casado, lo propio, el niño sigue siendo producto circunstancialmente, para que haya unión libre
tiene que haber estabilidad, veamos el nuevo código de las familias, “ARTÍCULO 164.
(PRESUNCIÓN). El trato conyugal, la estabilidad y la singularidad se presumen, salvo prueba en
contrario, y se apoyan en un proyecto de vida en común.” Entonces aquí también habla de
estabilidad, ahora, ¿Qué debemos entender por estabilidad? Que la relación tenga en el trato, en
el habito cotidiano, una frecuencia y en la viejo ley de 1932, establecía que para que haya
matrimonio o unión libre, esa convivencia debería ser por lo menos 2 años, eso quedo como parte
de nuestra capital cultural, ahora, tanto el antiguo, como el actual código, no establece tiempo, si
estuviera conviviendo con una dama 2 meses, ya hay estabilidad, la estabilidad no se define tanto
por el tiempo, sino por el trato, por la relación constante, por tanto para la estabilidad no se
59
APUNTES
requiere establecer un tiempo, eso se lo deja al juzgador en el proceso y claro en ambos casos
tiene que haber libertad de estado en ambos códigos y libertad de estado significa que él o ella no
tenga obligación jurídica con otra persona, de otro modo, si yo estoy casado y quiere convivir con
otra señorita, tengo que divorciarme, una vez que consiga la sentencia de divorcio, recién poder
convivir con la señorita, o si estoy casado pero me separe hace 10 años y me dijeron que tengo
divorcio automático, eso no es posible, aun cuando hayan pasado 20 años esa persona debe
acudir al juez de familia para divorciarse o al notario, ahora, ¿Cuál es el elemento que hay que
destacar del concepto en el código de las familias? Que habla del proyecto de vida en común y no
sé cuál es la razón por la que han puesto esto, miren ¿Qué es un proyecto? El proyecto es mirar
hacia adelante, poner una intención hacia adelante, ahora dicen, proyecto de vida en común, ya
no es individual, entonces tengo que juntarme con una persona que tenga un proyecto igual al
mío, pero jamás preguntamos eso al principio, la pareja puede tener varios proyectos, tener
inmuebles, tener hijos, el varón quiere tener hijos y la mujer no quiere tener hijos, miren en las
personas los proyecto son diferentes y ¿Cómo podemos reglar eso? Los proyectos son muy
distintos, incluso para divorciarse, solo pide que ya no tengan un proyecto de vida en común
“ARTÍCULO 205. (PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en
la vía judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una
de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.”
FECHA 20/JULIO/2018
La iglesia católica, traducido en el código de derecho canónico condena el divorcio y por supuesto
que no acepta la unión libre o de hecho y ya el liberalismo en este caso al revolución francesa, el
código civil Napoleón, ya dan lugar a la unión libre y en verdad que ahora está vigente en gran
parte del mundo.
LA UNION LIBRE EN BOLIVIA.-
Quizá, esta parte del continente toda la dominación colonial, se ha sustentado desde el punto de
vista étnica en que los varones españoles, criollos, tenían relaciones con mujeres indígenas y
claro no había matrimonio de derecho, ahí nacen las uniones libres y ese momento también es
constitutivo de una institución que hoy esta tan vigente más que nunca, a pesar que algunos lo
nieguen, el mestizaje, ahí empieza el mestizaje, y desde el punto de vista ya eminentemente
técnico, después de la fundacion de Bolivia en 1825, vamos a tener el código civil santa cruz y en
este código no se alude para nada a la unión libre, todo el XIX, es recién en el siglo XX que hay
normas dispersas y que de alguna manera apoyan estas uniones libres, las leyes laborales por
ejemplo, del año 1924, la jurisprudencia del máximo órgano del país, reconoce beneficios sociales
en favor de las concubinas o convivientes, con el mismo espíritu otro decreto se emite el año
1944, unos años antes de la revolución nacional, pero es en la constitución de 1945 con Gualberto
Villarroel que se reconoce por primera vez la unión libre o de hecho y esto se va reproduciendo en
todas las constituciones, la del 61, la del 67, en todas, inclusive en la actual sistema constitucional,
es decir la actual constitución también reconoce la unión libre, con esta particularidad, el código de
las familias no habla sobre el matrimonio de hecho, no usa esas categorías, usa la categoría de
unión libre, pero que en el fondo es lo mismo.
Conceptualmente, ¿Qué es el matrimonio de hecho? El matrimonio de hecho constituye la
convivencia acordad, consentida, entre un hombre y una mujer, y que produce efectos similares al
matrimonio de derecho, en lo personal y en lo patrimonial y en relación con los hijos, esto si
ustedes advierten, estoy usando una palabra que ya está ene l código de familia y habla del
60
APUNTES
concepto de similar, no estoy hablando de igualdad, estoy hablando de similar, vamos a partir por
la crítica, haber, en el matrimonio de derecho una vez que se produjo el acto jurídico, ¿Cuál es el
estado civil de las partes? Es de casados, ahora, ¿Cuál es el estado civil de los convivientes?
Concubinos lo usan en argentina, es un lenguaje coloquial, pero ese no es un estado civil, ese es
un tratamiento producto de las relaciones social, claro, es que no se puede adjudicar el rotulo de
casados, porque no lo son, esa es la primera critica, miren, el actual código de las familias es justo
sobre un valor que manejan los modelos socialistas que es la igualdad, los modelos liberales
utilizan la libertad que es su columna vertebral, en cambio los modelos socialistas utilizan
fundamentalmente la igualdad económica y a partir de ahí se desglosan todo tipo de libertades,
eso ha influido en que el actual código de las familias traten por igual, que tenga exactamente el
mismo rango el matrimonio de derecho y la unión libre, entonces acá lo primero que tenemos que
tratar es hablar sobre el principio de la identidad, ahora, si son iguales para que aceptar la unión
libre, miren, el principio de la identidad es, A igual A, A no puede ser igual B, entonces cuando
hablamos del principio de identidad estamos hablando de igualdad, miren ¿Qué principio de
identidad habría entre la unión libre y el matrimonio de derecho? Ya he citado un caso, no hay
identidad, porque el matrimonio de derecho es un matrimonio jurídico solemne, luego hay que
concurrir ante una autoridad que es el oficial de registro civil, que ha nombre del Estado legitima
esa situación, en tanto que la unión libre no necesita, no es formal, lo que hay que hacer es
simplemente registrar, como una casa, entonces no hay principio de identidad, y el otro elemento
cuando una persona se ha casado, pasan a tener el estado de casados, en tanto que si dos
personas conviven no acuden a un oficial de registro civil ¿Cuál es su estatus? Esa es la pregunta,
aunque ellos pretende hacernos creer que hay igualdad con el matrimonio, entonces en función al
sistema antiguo, al código de familia, digo que la unión libre es acuerdo de voluntades, cuando
dos personas de diferentes sexo han resuelto convivir juntos, compartir juntos una vida, y dice,
con efectos similares, no dice iguales, similares.
EFECTOS DE LA UNION LIBRE.-
Ahora cuando hablamos de efectos similares, ¿en que son similares?:
1.En lo personal: Él le debe a ella fidelidad y viceversa, deben convivir en el domicilio elegido
por ambos, claro que se parecen.
2.En lo patrimonio: Se parecen mucho, es que la unión libre también genera una comunidad
de gananciales, es decir que una ves que se haya producido la ruptura de la unión libre
tendremos que procedes a la división y partición de los bienes comunes de la unión libre, ahí
se parecen, porque es exactamente igual que el matrimonio de derecho, aquí si hubo una
mejora sustancial, porque le antiguo código de familia no reconocía el registro, es más
aceptaba la ruptura unilateral de la unión libre, cualquiera de ellos podía romper cualquier
rato, no acepta una acción judicial y ni siquiera una comunicación al ministerio público, no
necesitaba nada, hoy ha mejorado eso, primero, ha instituido el registro de las uniones libres
y repite, esta es una recomendación de las segundas jornadas judiciales de 1995, es ahí
donde se recomienda que se incorpore el registro el actual código de las familias acogió esta
sugerencia, un segundo elemento rescatable en el código de las familias, en que los que
están casados, cuando ya no se quieren, no tienen un proyecto de vida en común, optan por
un divorcio notarial o judicial, el antiguo código de familia uno podía entrar a la conviviente y
61
APUNTES
ahí se acabó, ella estaba facultada de iniciar un proceso judicial, la comprobación de la unión
libre y de hecho y si el fallecía, el concubino, ella tenía que demostrarles a los herederos,
mediante un proceso que convivio con el padre y conviviente al mismo tiempo y por
diferentes razones podía perder, si perdía que no era sucesora, perdía sus derechos
hereditarios, hoy ya no es así, esto se superó con el registro de la unión libre, ahora miren la
novedad, si Luz resuelve convivir con un joven, luego de años se separan, tiene que seguir el
mismo procedimiento cual si se tratara una demanda de divorcio, entonces uniones libres
también van por la vía notarial y judicial, el argumento es que en ambos no hay un proyecto
de vida en común, con esto especialmente a la mujer le han garantizado que no se van a
burlar de ella, y de ahí como su correlato inmediato otras de sus virtudes es que ahora, en
una situación donde hay infidelidad, o que era casado y convivía con otra mujer, ahora puede
iniciarle una acción penal por engaño, en cambio en el pasado la unión libre se separaban y
ahí terminaba todo, si no había bebes, bienes, ahí terminaba, hoy ya no, eso ha cambiado,
entonces, miren, la unión libre es una institución que hay que respaldarla pero no es igual
que el matrimonio de derecho, son similares, pero no son iguales, tienen efectos similares,
pero no son iguales.
CARACTERISTICAS DE LA UNION LIBRE.-
Esto no ha variado respecto al cogido de familia:
1. Siempre es entre un hombre y una mujer: No puede existir unión libre entre dos varones
o entre dos mujeres, la unión libre debe ser inevitablemente entre un hombre y una mujer, y
ahí está igual que el matrimonio de derecho.
2. Para constituir la unión libre, ambos deben gozar de libertad de estado: Esto ya estaba
en el código de familia y lo reproduce el actual, esto significa que una señorita que esta
soltera no puede convivir con un señor que está casado, aun cuando este estuviera
separado 10 años, no interesa, esa convivencia no es legal, porque para que convivan, el
señor tiene que divorciarse primero, y miren, uno de los mitos sobre el divorcio era que si
una persona está separada más de 2 años, decían que uno está divorciado
automáticamente, el en viejo y actual sistema, para que una persona goce de libertad de
estado tiene que tener una sentencia judicial o una resolución notarial, que diga que está
divorciado y que esta acción de divorcio sea registrado en el SERECI, solo después de eso
puede casarse, convivir con otra persona, ahora si tiene hijos, miren, todos los hijos son
iguales ante la ley, estén dentro, fuera del matrimonio, aunque este caso y tenga hijos con
otra mujer, todos mis hijos son iguales ante ley, tienen exactamente iguales derechos, si no
tiene libertad de estado, no le van a registrar la unión libre.
3. Estabilidad de la unión libre: Esto quiere decir que no puede haber unión libre si los
encuentros son circunstanciales, que mañana se encuentren y luego cada quien vuelva a
su hogar, entonces estabilidad significa que uno conviva con esa persona un tiempo
razonable, desde 1932 para adelante eran 2 años y el código de familia elimino eso, porque
estabilidad podemos lograrlo en un mes, semanas.
4. Singularidad: Esto significa que el conviviente o los convivientes cada quien
independientemente considerados, no pueden convivir simultáneamente con otras
62
APUNTES
personas, esto tiene que ver con la línea del matrimonio monogamico, ya desde la ruptura
del matriarcado, desde la vigencia del patriarcado, consolidado con el capitalismo, se
practica la monogamia, también pueden llamarlo exclusividad, no puedo convivir con dos
personas a la vez.
5. Registro de las uniones libres: Ahora el código de las familias a incorporado el registro de
la unión libre y ya la clase anterior hemos visto el registro voluntario unilateral o bilateral,
pero no han eliminado del todo, la comprobación de la unión libre, porque es posible que la
pareja no conozca el derecho y no haya registrado la unión libre y ante esta eventualidad, el
código de las familias a mantenido con todo su rigor la comprobación de la unión libre,
mediante la autoridad jurisdiccional, con el antiguo código era un proceso sumario y el
actual código ha mantenido la comprobación de la unión libre, si he fallecido, mi conviviente
puede demandar contra mis hijos, reclamando la unión libre, dirá en su escrito que se olvidó
registrar, pero tengo le evidencia empírica documentada donde puedo demostrar que
hemos convivido, o finalmente el advenimiento de un hijo, y los hijos podían responder
positivamente, el riesgo es que puedan negarlo, porque como hay bienes, a veces niegan,
ahí empieza el problema, justamente esto era lo que pasaba y burlaban los derechos de la
mujer, entonces esta es una de las novedades del actual código de las familias y es para
bien.
Veamos el código de las familias, este es el tratamiento que le da este código “ARTÍCULO 137.
(NATURALEZA Y CONDICIONES). I. El matrimonio y la unión libre son instituciones sociales que
dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer un proyecto de vida en
común, siempre que reúnan las condiciones establecidas en la Constitución Política del Estado y
el presente Código, conllevan iguales efectos jurídicos tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges o convivientes, como respecto a las y los hijos adoptados o nacidos
de aquellos.
II. Las uniones libres deben reunir condiciones de estabilidad y singularidad.
III. En el matrimonio y la unión libre se reconoce el término cónyuge sin distinción.”
Si ustedes advierten es un concepto demasiado confuso, el concepto está mucho mejor en el
código de familia, pero en el fondo está diciéndonos que hay unión libre cuando 2 personas de
diferente sexo se unen bajo el proyecto de vida en común, han resuelto convivir, ahora dice con
efectos iguales, claro, miren, el efecto personal principal es el cambio de esta civil, en el
matrimonio, ahora la pregunta es ¿si dos personas resuelven convivir, cuál es su estado civil?
Entonces hay un poco de demagogia en la construcción de las instituciones, ahora veamos,
“ARTÍCULO 140. (LIBERTAD DE ESTADO). La libertad de estado consiste en que ambas
personas no deben tener ningún vínculo de matrimonio o de unión libre vigente.
ARTÍCULO 141. (IMPEDIMENTOS). Son impedimentos para constituir matrimonio o unión libre,
los siguientes:
a) Interdicción.
b) Parentesco consanguíneo.
c) Parentesco adoptivo.
d) Impedimento por delito, o
e) Vínculo por tutela.”
Es decir aquellas causas que hemos analizado por las que el matrimonio no se puede celebrar, los
cuales son parecidos pero no iguales, luego haber, sobre el registro de las uniones libres, este es
el tratamiento que le da el código de las familias, sobre los requisitos, ahora vamos a ver el
63
APUNTES
registro, “ARTÍCULO 164. (PRESUNCIÓN). El trato conyugal, la estabilidad y la singularidad se
presumen, salvo prueba en contrario, y se apoyan en un proyecto de vida en común.” Lo
siguientes es lo que tenemos que saber, si quiero registrar una unión libre: “ARTÍCULO 165.
(FORMAS VOLUNTARIAS DE REGISTRO).
I. Ambos cónyuges de mutuo acuerdo y voluntariamente podrán solicitar el registro de su unión:
a) Ante la o el Oficial de Registro Cívico correspondiente a su domicilio.
b) Ante la autoridad indígena originario campesina según sus usos y costumbres, quien para fines
de publicidad deberá comunicar al Servicio de Registro Cívico.
II. Uno de los cónyuges podrá realizar el registro unilateral de unión libre ante el Oficial de Registro
Cívico, quien publicará en el portal web del Servicio de Registro Cívico y notificará en forma
personal al otro cónyuge de la unión, para que en el plazo de treinta (30) días, se presente a
aceptar o negar el registro.
III. Si la o el notificado no compareciere, o compareciendo negare la unión, la o el Oficial de
Registro Cívico en el plazo de dos (2) días, procederá al archivo de los antecedentes salvando los
derechos de la parte interesada.”
Miren, en el I. Podemos registrar la unión libre los dos, los dos vayamos donde el oficial de registro
civil y digámosle que queremos registrar la unión libre, como se registra un inmueble, los dos los
registramos, ahora el II. El registro unilateral, cualquiera de ellos, el que tenga interés, va a
registrarlo, entonces la autoridad administrativa publica en la página web y luego cita al concubio o
conviviente sobre el acto jurídico que se ha realizado, ahora el III. Ahora podría oponerse y se
abre la vía contenciosa que es acudir al juez público de las familias y ante esta autoridad, ante un
proceso extraordinario, porque en materia familiar hay proceso ordinario, extraordinario y los de
resolución inmediata, son 3 categorías, lo que corresponde al viejo sistema que eran los
ordinarios, sumarios y sumarísimos, los ordinarios eran con plazo de 50 días, los sumarios con
plazo de 15 a 20 días, y los sumarísimos por audiencias, ahora la única particularidad es que los
ordinarios, extraordinario y los de resolución inmediata, se resuelven en audiencia, nada, mas,
ahora, ARTÍCULO 166. (COMPROBACIÓN JUDICIAL). I. Si la unión libre no se hubiera
registrado, cumpliendo ésta con los requisitos establecidos, podrá ser comprobada judicialmente.
II. Esta comprobación judicial puede deducirse por cualquiera de los cónyuges o sus
descendientes o ascendientes en primer grado, en los casos siguientes:
a) Cesación de la vida en común.
b) Fallecimiento de uno o ambos cónyuges.
c) Declaratoria de fallecimiento presunto de uno o ambos cónyuges.
d) Negación del registro por uno de los cónyuges.
Entonces miren, ahí está, si se han olvidado, no lo han registrado, se puede ir por la vía judicial,
cuando se separan, si no tengo registro, puedo ir por la comprobación judicial, entonces miren
aquí por sucesión, ahora también cuando terminan la relación, cuando se separan, como no tienen
el registro tienen que ir a la comprobación, para dividir los bienes, etc. ahora, el fallecimiento
presunto, es una ficción legal, por el cual una persona ha desaparecido, cuando hay
incertidumbre, no hay comunicación, entonces se declara muerto a la persona mediante proceso,
miren, si hay fallecimiento presunto, si mi pareja se va al extranjero y no tengo noticias por 5 a 6
años, puedo declarar fallecimiento presunto, pero primero tengo que declarar que hubo unión libre,
comprobar la unión libre en caso que no se haya registrado, ahora, si hay negación, puede ocurrir
que la autoridad administrativa niegue el registro, entonces ante esta negativa me corresponde
iniciar el proceso en la vía jurisdiccional y decidir la comprobación de la unión libre, miren, esto ya
estaba en el antiguo código de familia, con la particularidad que el actual lo ha mejorado, veamos,
“Artículo 158°.- (Union conyugal libre) Se entiende haber unión conyugal libre o de hecho
cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida común en forma
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APUNTES
estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 44 y 46 al
50.”
Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidades de cada caso.
“Artículo 159°.- (Regla general) Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y
singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como
patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los
efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las reglas
particulares que se dan a continuación.”
“Artículo 169°.- (Ruptura unilateral) En caso de ruptura unilateral, el otro conviviente puede
pedir inmediatamente la división de los bienes comunes y la entrega de la parte que le
corresponde, y si no hay infidelidad u otra culpa grave de su parte, puede obtener, careciendo de
medios suficientes para subsistir, se le fije una pensión de asistencia para sí y en todo caso para
los hijos que queden bajo su guarda.
En particular, si la ruptura se realiza con el propósito de contraer enlace con tercera persona, el
conviviente abandonado puede oponerse al matrimonio y exigir que previamente se provea a los
puntos anteriormente referidos. Salvo, en todos los casos, los arreglos precisos que con
intervención fiscal haga el autor de la ruptura, sometiéndolos a la aprobación del juez.”
Miren, todo esto está bien dirán, pero todo esto era previa comprobación judicial, ósea, podía pedir
pensiones, todo lo que quieran, pero con carácter previo tenía que comprobarlo y viene la
comprobación de la unión libre.
FECHA 23/JULIO/2018
Veamos el Código de Familia:
“Del hijo nacido de unión conyugal libre o de hecho
Artículo 214°.- (Disposición general) La filiación del hijo nacido de unión libre o de hecho se
establece aplicando por analogía, en todo lo que sea pertinente, las disposiciones del capítulo I del
presente título.
La unión de los padres se comprueba en proceso sumario seguido ante el juez instructor de
familia, por todos los medios probatorios, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las
previsiones del artículo 207, párrafo 2º.
Para el goce de los beneficios sociales, extensivo a derechos civiles en caso de muerte del
empleado u obrero, se aplicarán las disposiciones especiales que rigen en la materia. La acción
corresponde a los padres y a los hijos, o a los herederos de aquéllos o de éstos, salvándose sus
derechos y los de terceros interesados para la vía ordinaria.”
Miren, los hijos nacidos de unión libre deben ser sometidos previamente a un proceso judicial,
¿Cuál era el procedimiento? Proceso sumario, entonces miren, proceso sumario, acá estamos
hablando de la comprobación de la unión libre, el actual código de las familias la trata mejor, hay
un tratamiento más riguroso al respecto, aquí hay un error gravísimo, porque la comprobación de
la unión libre, la incorporaron para la comprobación del nacimiento de un niño, de la afiliación, lo
que era un absoluto despropósito, en el actual código de las familias, como ya hemos visto, es
también susceptible de proceso, ahora claro, en la nomenclatura ya no hay los procesos
ordinarios, sumarios y sumarísimos, ahora en la nueva nomenclatura están los procesos ordinario,
extra ordinarios y los de resolución inmediata, miren, a los padres corresponde la reclamación de
afiliación, por principio, que lo vamos a ver después, en la afiliación rige un principio de carácter
universal, que todos los hijos habidos dentro del matrimonio tienen por padres al marido de la
esposa, por definición, eso no se puede aplicar en la afiliación extra matrimonial, el reconomiento
era individual, ocurria que la pareja de jóvenes nunca reconocia al hijo, entonces casi siempre
65
APUNTES
iniciava el proceso la mujer, casi nunca el padre, veamos, sigamos con el código de familia:
“Artículo 207°.- (Prueba de la paternidad) La paternidad puede declararse con el auxilio de
todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la
prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean
uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Las declaraciones
se recibirán en la forma prevista por el artículo 392, bajo responsabilidad del juez y del fiscal.”
Miren se requería 4 testigos, que deberían ser uniformes los 4, eso era difícil, está colocado en el
lugar donde no corresponde, miren, ahora para comprobar la existencia de un niño, la paternidad,
el método es una prueba de ADN, pero claro el código de familia es antiguo, el año 1964, no había
esos métodos, entonces decía todo tipo de prueba pueden producir, pero si quieren testigos,
tienen que ser mínimo 4 y que todos sean uniformes y contestes, ahora, en el otro lado de la
balanza, estamos hablando de la comprobación de la unión libre, primera apreciación, no tendría
por qué estar ahí, segundo, el actual código ya la ha mejorado porque la ha sacado donde
corresponde, como un instituto totalmente separado y tercero, respecto a la prueba, ¿Quiénes
pueden iniciar la acción? Las partes, los padres, en este caso los padres son los convivientes,
ahora, hipótesis, digamos que muere la madre y el esposo, les corresponde a los herederos, para
comprobar que hubo unión libre, ahora, miren, vamos a ver, leamos sobre las competencias del
juez instructor en el código de familia: “Artículo 373°.- (Atribuciones) Son atribuciones de los
jueces de partido familiar:
1º Conocer y decidir en primera instancia las causas contenciosas siguientes:
a) De comprobación, nulidad y anulación de matrimonio; (no habla de unión libre)
b) De divorcio y de separación de los esposos;
c) De filiación en general;
d) De pérdida, suspensión y restitución de la autoridad de los padres;
e) De declaración de interdicción;
f) De remoción de tutor;
g) De revocación y nulidad de la adopción;
h) De otras causas contenciosas emergentes de las disposiciones del presente
Código.
i) De las contenciones suscitadas en los procedimientos voluntarios familiares.
2º Conocer y decidir en apelación las causas y procedimientos resueltos por los jueces
instructores de familia en primera instancia.
3º Intervenir en los procedimientos especiales siguientes:
j) De desacuerdo entre los cónyuges;
k) De constitución del patrimonio familiar.
4º Intervenir en los otros actos y procedimientos que les correspondan.”
Ahí, ¿en qué momento abre competencia para la comprobación libre? No hay, no abre, ahora,
vamos a ver el otro, “Artículo 376°.- (Atribuciones) Son atribuciones de los jueces de instrucción
familiar.
1º Asumir las funciones de jueces tutelares en la forma prevista por el presente
Código.
2º Conocer de los procedimientos voluntarios a que se refiere el Capítulo VII, Título II del presente
Libro, así como de los relativos a inscripción de partidas en el registro civil, mientras no se suscite
contención.
3º Conocer y decidir en primera instancia de los procesos sumarios de asistencia familiar y de
oposición al matrimonio.
4º Intervenir en los siguientes procedimientos especiales:
a) De autorización judicial;
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APUNTES
b) De concesión de dispensa.
5º Intervenir en otros casos especialmente previstos por el presente Código y en los que no
correspondan al juez de partido familiar.” No hay, entonces, ¿Qué ocurrió? Estaba mal hecho,
porque como puede conocer un asunto que está en la parte sustantiva, si en la parte procesal no
le atribuyen competencia, está mal, bueno, esa es la razón, tienen que fijarse la competencia del
juez, miren, este código tiene una gran virtud, tiene clausula abierta, dice “y otros casos”, entonces
ahí tenemos que meter lo que no han previsto, en cambio el error que comete el actual código de
las familias, es que está bajo la modalidad de números cerrados, cerrada, esto lo vamos a ver en
la parte procesal, miren, vamos a ver del Código de las Familias, “ARTÍCULO 421. (ALCANCE).
Se tramitarán conforme al proceso ordinario las siguientes acciones:
a) Nulidad de matrimonio o de unión libre.
b) Nulidad de acuerdos en la vía voluntaria notarial.
c) División y partición de bienes gananciales cuando no se lo tramite en ejecución de proceso de
divorcio.
d) Determinación de bienes propios cuando exista desacuerdo sobre su calidad.” Aquí quiere decir
que tanto el matrimonio y la unión libre, puede estar sujeto a un proceso de nulidad, miren, ¿Por
qué decimos cerrados? Podrían haber abierto un inciso e) que diga y otros procesos no previstos,
porque hay varios acá, vamos ahora, al “ARTÍCULO 434. (ALCANCE). Se tramitarán en proceso
extraordinario las siguientes acciones:
a) Divorcio.
b) Declaración judicial de filiación.
c) Impugnación de filiación.
d) Negación de maternidad o paternidad.
e) Comprobación de matrimonio o de unión libre, cuando esta última no esté registrada.
f) Oposición al matrimonio.
g) Declaración de interdicción.
h) Cesación de interdicción.
i) Suspensión, extinción o restitución de la autoridad de la madre o del padre en casos emergentes
de desvinculación conyugal.
j) Asistencia familiar.” Entonces miren, ya en el código de las familias abre competencia, eso que
en el código de familia, era totalmente confuso, en el actual esta como proceso extraordinario que
equivale más o menos a los procesos sumarios del viejo sistema, otra vez el mismo error, numero
cerrado, entonces podrían haber abierto, porque pudiera existir la posibilidad, porque en técnica
legislativa podía abrir un inciso porsiacaso, en el anterior código, en el art. 373 numeral 4º
Intervenir en los otros actos y procedimientos que les correspondan.” Yo podía poner la unión
libre, encajarla en el numeral 4, porque es numerus apertus, es una clausula abierta, del mismo
modo en el juez instructor, entonces la unión libre en la práctica se ventilaba donde los jueces
instructores de familia, pero también se optaba por el juez de partido, porque a veces había mucho
interés, dinero, había esa confusión, hoy eso está aclarado, ahora, veamos del nuevo Código,
“ARTÍCULO 445. (ALCANCE). Se tramitarán por resolución inmediata las pretensiones siguientes:
e) Voluntarios.
g) Asistencia familiar cuando exista acuerdo.” Ya, miren, habíamos visto emancipación notarial,
ahora, los padres no están de acuerdo, hay desacuerdo entre ellos, entonces hay que ventilarlo
67
APUNTES
mediante un proceso de resolución inmediata, entonces, miren, sistema cerrado, no es abierto,
porque por ejemplo, como se han olvidado regular el desacuerdo familiar, sin embargo mantiene la
división de bienes comunes, eso es imposible, para dividir algo primeramente hay que comprobar
que hubo el matrimonio de hecho, entonces está mal, bueno.
Ya habíamos hablado de las características, ahora el tratamiento que formula el nuevo código de
las familias y cuál fue la novedad, lo que dijimos la clase anterior, el registro de las uniones libres,
entonces hay un registro de carácter voluntario y uno bilateral;
 Registro Voluntario: Es el que unilateralmente cualquiera de ellos puede registrar.
 Registro Bilateral: Es cuando los dos cónyuges, convivientes, resuelven registrar.
Miren, se han olvidado de regular la dispensa judicial sin embargo en la partes sustantiva si esta,
exactamente igual que el código de familias, miren, según daros estadísticos, entre los 15 y 24 se
casan más mujeres que varones, ahora, hay más varones que se casan a los 85 años, pero aquí
demuestra que hay una enorme cantidad de casos de divorcio, ahora mucha gente se está
divorciando, hace 8 años, las estadísticas decían que los matrimonio duraban entre 5 a 6 años
promedio, ya no es como antes, que el matrimonio duraban 50 años, pero los más, el promedio
son 6 años, pero miren otros datos, ahora, como el proceso es tan fácil, miren en la Razón ofertan
divorcio, una acción de divorcio en Bs. 800 un abogado particular, claro y yo con el código de
familia cobrábamos Bs. 7000 más el 10% del monto litigado.
EFECTOS DE LA UNION LIBRE.-
Acá será prudente que subrayemos que los efectos son parecidos mas no iguales, al matrimonio
de derecho, ¿Qué tenemos que razonar? El razonamiento debe comenzar primero, por los efectos
de carácter personas.
 Efectos de carácter personal: En los efectos de carácter personal, exactamente igual que
en el matrimonio de derecho, ambos en consenso, en acuerdo, 1) Deben elegir el
domicilio donde compartir la vida en común, exactamente igual que le matrimonio de
derecho, 2) Cambia el estatus jurídico, aquí está la diferencia, en el matrimonio de
derecho cambia el estado civil si era soltera y se casa, ahora tendrá el estado civil de
casado, en cambio en el matrimonio de hecho y ahí está la pregunta, si se han unido para
convivir, compartir en la vida ¿Cuál es el estado civil de ella o de él? De acuerdo al código
de las familias serian esposos, pero no cuadra, no puede ser, porque eso está reservado al
matrimonio de derecho, esto es uno de los problemas que se tienen que resolver, entonces,
luego, al igual que el matrimonio de derecho, 3) Se deben fidelidad, y si ella o él es infiel,
eso en Código de familia daba lugar a seguir una demanda de divorcio por adulterio, pero
en el actual ya no hay, en el actual código de las familias ha mantenido, no sabemos con
qué razón, todos estos deberes dentro del matrimonio, siendo así, que ya no rige el
matrimonio causal, y si no existe el divorcio causal, ¿para que lo ponen? No tiene sentido,
pero bueno, es otra de las grandes debilidades del Código de las Familias, eso respecto a
los efectos de carácter personal. El punto cuestionable es el estado civil.
 Efectos de Carácter Patrimonial: En los efectos de carácter patrimonial, debemos
subrayar y sostener categóricamente, que son iguales, iguales que el matrimonio de
derecho, por tanto, hay que aplicar todo lo que aprendimos en el matrimonio de derecho,
todo, ¿Cuál es la particularidad? Que en el actual código de las familias, han instituido el
registro de las uniones libres, eso significa que ayer 23 de julio, pude haberme casado ante
una autoridad administrativa como el notario, y hemos aprendido que todos los bienes
habidos dentro del matrimonio son de carácter común, salvo prueba en contrario y todos los
bienes anteriores se presumen que son de carácter personal, con la unión libre hay un dato
más, digamos, ayer domingo 22 de julio me case, hoy 23 de julio mi conviviente esta yendo
al SERECI, yo estoy acá, en las clases, y mi conviviente está yendo a registrar o me dirá,
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APUNTES
que vayamos los dos a registrar, entonces, esto es importantísimo, porque a partir de acá,
se aplicara que todos los bienes habidos dentro de la unión libre se presumen que son
comunes desde hoy para adelante, desde el 23 de julio para adelante y los bienes que son
personales desde el 22 para atrás, y ¿Cuál es la pared divisoria? El certificado de registro
de unión libre, ahora, puede ser que no lo registremos, convivamos, ahora, transcurren 5
años, me aburrí, me quiero ir, entonces claro, no está registrado, entonces, ahora, ¿Qué
corresponderá? Es demandar la comprobación de la unión libre, ante un juez público de
familia, la categoría procesal es proceso extraordinario, en el marco del nuevo código de las
familias, eso respecto al matrimonio, entonces, hay bienes comunes tanto en el matrimonio
de hecho y de derecho, también bienes personales, aunque estos se hayan producido
dentro del matrimonio, dentro de la unión libre, como los provenientes de un proceso de
usucapión, etc.
 Efectos respecto de los hijos: Los efectos respecto de los hijos, tanto en el matrimonio de
derecho y de hecho, o llamado hoy unión libre, porque el código de las familias sigue algo
que no está sustentado, no hay fundamentación y motivos, porque en la nomenclatura dice
acá concepto de matrimonio de hecho y se mantiene el concepto de unión libre, sigamos,
aun cuando los hijos sean de una relación matrimonio, unión libre o una unión fuera del
matrimonio, haber, vamos a suponer que estoy casado y me divorcie y dentro el matrimonio
tengo 4 hijos, luego me case otra vez, segundas nupcias y mi esposa muere, tengo otros 4
hijos, ya tengo 8 y la tercera ya no me quiero casar, solo convivo y tengo otros 2 hijos más,
ya son 10, y que tal si luego tengo relaciones fuera de matrimonio, que son encuentros
circunstanciales, no convivo, pero tengo un hijo, ya van 11, y sigo teniendo más hijos,
ahora, yo fallezco, bien, todos los hijos son iguales, ninguno es más o menos que el otro,
los hijos del primer matrimonio no tienen más peso que los hijos fuera del matrimonio, ni los
que son producto de la convivencia pueden ser menospreciados por los hijos dentro del
matrimonio, no puede haber eso, todos los hijos tienen exactamente iguales derechos, por
tanto, respecto de los hijos, no se discuten, ni la calidad de estos, no se discute el peso
específico de los mismo, todos los hijos con iguales ante la ley, ninguno tiene más
preferencia, las preferencias pueden ser de carácter emotivo, pero no de carácter legal,
puede que a mis hijos de mi primer matrimonio son mayores y mis últimos hijos tengan 1, 2
años, es natural que me preocupe más por los menores, pero esa emotividad no tienen
nada que ver, eso se funda, en que todos los hijos son iguales ante la ley, tiene el mismo
trato, igual, no hay preferencias y quizá habría que recordar, en derecho civil 1, sobre
registro civil, donde antes había los hijos putativos, naturales, etc., eso ya no hay, es más,
ni siquiera en el certificado se consigna si los padres son casados, simplemente se
consigna nombres de pila y nombre patronímico del registro del niño, luego inmediatamente
quienes son los padres, no interesan si son casados, unión libre, no interesa, todos los hijos
son iguales ante la ley. Miren, una cosa es reconocer un hijo y otra es adoptar, reconocer
es un acto jurídico propio de un padre, solamente los padres tienen la facultad de reconocer
un acto jurídico, en este caso de aceptar que tal persona es hijo suyo, eso elegía en el viejo
código de familia, porque ocurría que la madre tenía que buscar al padre para que
reconozca al hijo, miren, antes había que pedirle al padre que reconozcan, se iniciaba una
acción de investigación de paternidad, pero la actual constitución instituye la presunción de
filiación, esto es que a sola indicación de la madre, se tiene que extender el certificado de
nacimiento con el apellido del padre, aunque este no sepa, entonces la madre no tiene que
estar persiguiendo al padre,
FECHA 27/JULIO/2018
EXTINCION DE LA UNION LIBRE.-
69
APUNTES
 La unión libre se extingue por un hecho natural o accidental, con la muerte: por
fallecimiento real o presunto, la unión libre se extingue.
 La nulidad de la unión libre: Esta es una novedad en el actual código de las familias y lo
es en la medida que el matrimonio de derecho y la unión libre han sido puesto en el mismo
rango, en consecuencia en la unión libre podría existir también algún elemento de nulidad,
puede existir, si una persona convive y ha registrado la unión libre, no puede contraer
nupcias u otra unión libre, si es que no ha disuelto el primero, ¿Cuál es el camino?
Extinción de la unión libre cual si se tratara de una acción de divorcio, pero, por ejemplo, en
la unión libre si hay un vicio del consentimiento, hubiera dolo, violencia, error, hay una
causa de nulidad o si he convivido con una persona y sin haber extinguido la misma por
una acción ante un notario o un juez, no puedo convivir con otra, porque no gozo de libertad
de estado y legítimamente la otra parte podría demandar la nulidad de la unión libre, de la
segunda unión libre, esa es una novedad, con lo que personalmente no estoy de acuerdo,
pero más allá de esto, está en la norma.
 Por desvinculación: Como se ha propuesto una igualación entre matrimonio de derecho y
unión libre, veamos, el Código de las Familias, “ARTÍCULO 204. (FORMAS). El matrimonio
y la unión libre se extingue por:
a) El fallecimiento o la declaración de fallecimiento presunto de la o el cónyuge.
b) Divorcio o desvinculación.” El divorcio se refiere al matrimonio de derecho y la
desvinculación a la unión libre y sigue exactamente el mismo trámite, miren, “ARTÍCULO
205. (PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía
judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una
de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.
ARTÍCULO 206. (PROCEDENCIA DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). I. Procederá el
divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, por mutuo acuerdo
siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni
hijos o sean mayores de veinticinco (25) años, no tengan bienes gananciales sujetos a
registro y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de
ambos cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal,
con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio.” Miren, hay una acción medio
novedosa acá, ¿Cuál es esa acción novedosa? La desvinculación en la unión libre y que se
parece mucho a la acción de divorcio, por tanto otra de las causas de extinción de la unión
libre, será por desvinculación, reitero, es muy parecido al divorcio y de hecho el código de
familias lo ha colocado en una situación de igualdad.
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APUNTES
TEMA # 7
LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
En el Código de las Familias, a partir del Art. 168, haber, 5 artículos regulan la nulidad del
matrimonio, 168-169-170-171 y 172, eso es todo, bien, en cambio el código de Familia, tiene 3,
estamos hablando de la 1) nulidad del matrimonio, 2) anulabilidad absoluta del matrimonio y 3)
Anulabilidad relativa del matrimonio, son 3 y claro, la unión libre no entra ahí, porque es una
institución igual pero no parecida la matrimonio, bueno, vamos a tratar desde el ámbito del
derecho civil, del derecho privado, hay colegas que no vienen de las matrices del derecho civil, de
repente son penalistas, etc., y están en esta rama, pero como estamos en derecho civil, tratamos
esto con rigurosidad, ahora, voy a partir de una posición crítica, empezaremos por le base doctrina
de la nulidad, esto lo vieron en derecho civil I, hay dos teorías, la teoría tri partita y la teoría bi
partita, la teoría tri partita fue producido por Zachari, Planiol y otros, esa teoría es de 1688 más o
menos, acepta sobre la ineficacia de los actos jurídicos, acepta 3 formas, 1) teoría de la
71
APUNTES
inexistencia de los actos jurídicos, 2) la nulidad de los actos jurídicos y la 3) anulabilidad de los
actos jurídicos, por eso se llama tripartita, son tres, y en la teoría de la inexistencia de los actos
jurídicos o la inexistencia de los contratos, toman en cuenta el acto jurídico matrimonial, y dice que
cuando la autoridad del Estado, le interroga y le dice si acepta por esposa a tal y por esposo a tal,
aceptan, y por tanto el momento que ellos aceptan, se ha consumado el acto jurídico, que produce
efectos jurídicos, ahora, que ocurre si Luz se mantuvo callada, no dijo nada, si no dijo ni sí ni no y
el igual, dice la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos, que este acto no ha nacido para la
vida del derecho, es un acto inexistente, no existe, porque para que exista el acto jurídico debe
haber algo que es fundamental, que es la manifestación, la exteriorización de la voluntad,
entonces a partir de ahí, los actos nulos están en el ámbito público, estoy explicando ya la
segunda, y como tal son de orden público y el Estado debe vigilar que estos se cumplan, y los
actos anulables son de orden privado, es decir, concurren y afectan única y exclusivamente a las
parte que concurren, esa es la teoría tripartita, ahora, la teoría bipartita es un poco más moderna,
es del siglo XIX-XX, que solo acepta dos, 1) nulidad y 2) anulabilidad, esta teoría bipartita a
seguido todo el ordenamiento jurídico occidental en el ámbito civil, desde Francis, Italia, Alemania,
todos ellos siguen esta teoría, es decir, para declarar ineficaz un contrato, acto jurídico, hay dos
formas, la anulabilidad del acto jurídico o la nulidad del acto jurídico, son dos y es esto lo que se
ha consolidado en el mundo occidental y es difícil moverlo. Ahora, la teoría tripartita ha sido
abandonada, porque era muy confusa, y termino por aceptarse la teoría bipartita, aceptar que hay
las nulidades y anulabilidades, miren, el código civil actual vigente, sigue la teoría bipartita, ahora,
vamos al ámbito familiar, ustedes saben que el proyectista del Código de Familia era Hugo
Sandoval Saavedra, que tomo la teoría tripartita cuando eso ya estaba desahuciado, tomo la
teoría tripartita, y vamos a demostrarlo con el código de familia, que habla de la nulidad del
matrimonio, de la anulabilidad del matrimonio, de la anulabilidad absoluta y de la anulabilidad
relativa, entonces el código de familia reconoce la nulidad del matrimonio, la anulabilidad absoluta
y la anulabilidad relativa, esa es la teoría tripartita, ahora, en la práctica, esto era difícil de aplicar,
muchos abogados les era difícil aplicar, porque no le entendían y en términos empíricos, en el
único caso que los abogados aplicaban y mal aplicado, era cuando una persona se casaba 2
veces, yo casado y me enamoro de otra dama y sin haber disuelto mi primer matrimonio, me caso
otra vez, el segundo matrimonio es nulo, habrá que demandar la nulidad del segundo, porque no
gozo de libertad de estado, eso estaba regulado en el código de familia, ni siquiera como nulidad,
estaba como una causa de anulabilidad absoluta, ni en eso podían nombrar correctamente,
entonces esa norma era de difícil aplicación, ahora veamos el “Artículo 78°.- (Falta de
celebración por el oficial y de diferencia del sexo) El matrimonio es nulo: 1º Si no ha sido
celebrado por el oficial del registro civil, salvo el caso de excepción permitido por el artículo 43.
2º Si resulta no haber diferencia de sexo entre los contrayentes.” Eso es causa de nulidad y de
acuerdo a la primera parte, era para Planiol una causa de inexistencia del acto jurídico, es medio
confuso esto, bueno, entonces tomo la teoría tripartita, que era de difícil aplicación desde el año
1972 hasta el 2014 era de difícil aplicación, entonces lo que se debería haber hecho, era haber
tomado la teoría bipartita, hablar de la nulidad y anulabilidad del matrimonio, que seguía la matriz
del Código Civil, entonces miren, 3 era pésimo, lo recomendable eran 2, los del código de las
familias lo han vuelto en uno solo, una sola institución, lo han fusionado en 5 art. miren, el que no
quiso complicarse la vida no debe conocer nada de derecho civil, entonces si la teoría tripartita
estaba mal, el código de las familias va por el desastre.
FUNDAMENTACION.-
La acción de nulidad y anulabilidad ¿son lo mismo? ¿Qué tiene en común las dos?:
1) Tienen en común que ambas deben ser pronunciadas por un juez,
2) en ambos casos el juez la ineficacia del acto jurídico o contrato, eso tienen en común.
72
APUNTES
Ahora, no son iguales, son diferentes, veamos sus diferencias:
1) La primera diferencia es que la acción de nulidad es imprescriptible, eso quiere decir que
las partes pueden demandar la nulidad en cualquier tiempo, hayan pasado 50 años,
siempre se puede demandar, por tanto es pues transmisible, si yo fallezco, pueden
demandar la nulidad de contrato mis hijos, mis nietos, etc., es imprescriptible, en cambio la
anulabilidad es prescriptible, prescribe, por lo tanto, hay un tiempo razonable para
interponer esta acción, la prescripción sobre las obligaciones de contenido patrimonial es
de 5 años, hay las prescripciones quinquenales, trienales, bienales, anuales y hasta
semestrales, entonces la prescripción es una sanción contra la inercia, la incuria, el
descuido, la negligencia de quien debía reclamar un derecho y no lo hizo, entonces, miren,
estamos hablando de la primera diferencia.
2) La anulabilidad es de orden privado, eso quiere decir que solamente pueden interponer la
acción de anulabilidad las partes que han concurrido a la celebración del acto jurídico o de
un contrato, solamente las partes, es privado, en tanto que la nulidad es de orden público,
quiere decir que cualquier persona que tenga interés legítimo puede demandar la nulidad
del contrato, incluido el Ministerio Publico, porque es de orden público.
3) La nulidad no es susceptible de confirmación, mientras que la anulabilidad es susceptible
de confirmación, aquí dicen que los actos nulos nacen muertos y los actos anulables nacen
enfermos a la vida del derecho, que se pueden curar, subsanar, entonces en el código de
las familias han juntado muertos con enfermos, porque la han unificado, no puede ser, un
tratamiento poco riguroso hasta irresponsable, miren, no cuadra, porque los actos
ineficaces, aquellos que llamamos nulos, tienen eficacia, tiene valor, tienen peso jurídico,
tienen validez, tienen eficacia, y vamos a ir a la prueba, del C.C. “Artículo 546.-
(VERIFICACION JUDICIAL DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD) La nulidad y la
anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente.” Eso quiere decir, que
tiene que haber un proceso, que con todos los recursos puede tardar 2 años, miren,
ejemplo, yo le transferí un bien a Luz y hay una causa de nulidad, y Luz ese departamento
lo vende a un tercero, la pregunta es ¿esa venta es eficaz? Es plenamente eficaz, hasta
que yo o mis hijos inicien una acción de nulidad, anulan el contrato, pero ya hubieron dos o
tres compradores y si la amiga de Luz ha comprado de buena fe, no sabía que había una
causa de nulidad, esa venta es perfecta, entonces ¿Qué corresponde en ese caso? Como
la tercera adquiriente es de buena fe, se consolida su derecho, entonces ¿Qué van a
devolver a mis hijos? El valor de ese bien, porque el tercer o cuarto adquiriente es de buena
fe, si fueran de mala fe, si les alcanza a todos ellos, entonces esta metáfora sirve para
aprender, pero legalmente eso no es tan cierto, cuantos actos nulos existirán que nunca se
han demandado a los tribunales y siguen siendo válidos.
FECHA 30/JULIO/2018
Hemos entrado con una crítica al nuevo código de las familias, porque este es uno de los puntos
laxos, desarrollados con mucha desprolijidad, bueno, algo que debemos estacar es que la teoría
tripartita, como Planiol, al margen del matrimonio, que es una causa de nulidad, él dice que si un
acto jurídico matrimonial es realizado por la autoridad no competente, ese matrimonio no es nulo,
sino es inexistente, claro, ahora, voy a poner como ejemplo, supongamos que este fin de semana,
4 de agosto, está fijada mi boda y tengo un amigo que es notario, todo está arreglado, y miren,
hoy 30 de julio la dirección lo suspende o lo destituyen a él, porque advierten que hay hechos de
corrupción en la oficina, lo suspenden o destituyen y yo no me entiendo, él se presenta el sábado,
se celebra la boda, y ocurre que en el camino me entero que ha sido destituido, entonces eses
matrimonio de acuerdo al código de familia, seria nulo, porque el matrimonio lo habría celebrado
una persona que no tiene facultades, de acuerdo a Planiol, ese matrimonio no es nulo, es
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APUNTES
inexistente, no existe, por tanto que vamos a demandar, si el acto jurídico no existe, eso es lo que
faltaba, veamos el código de familia, “Artículo 78°.- (Falta de celebración por el oficial y de
diferencia del sexo) El matrimonio es nulo:
1º Si no ha sido celebrado por el oficial del registro civil, salvo el caso de excepción permitido por
el artículo 43.
2º Si resulta no haber diferencia de sexo entre los contrayentes.” Entonces ese matrimonio de
acuerdo a la teoría tripartita seria inexistente, ahora, de acuerdo a la teoría bipartita, ese acto
jurídico es nulo, bueno, entonces decíamos que la teoría tripartita fue un error y el doctor Hugo
Sandoval, toma la teoriza tripartita y ¿Cómo lo ha hecho? A la inexistencia de los actos jurídicos
les ha puesto el nombre de nulidad del acto jurídico matrimonial, luego, las nulidades las ha
desdoblado en dos, es decir, anulabilidades absolutas y anulabilidades relativas, claro, esa es la
teoría tripartita, eso es lo que hizo Hugo Sandoval Saavedra, dividirlo en tres, eso era
impracticable, en cambio el código civil sigue la teoría bipartita, que tiene sumamente dos,
nulidades y anulabilidades, nulidades con las características que hemos explicado y
anulabilidades con los elementos que tiene cada uno, no son iguales, es cierto que hay elementos
comunes que hemos destacado por los menos dos, que ambos dejan sin efecto el matrimonio, en
ambos tiene que haber una sentencia, en eso se parecen, ero ya en la naturaleza de cada uno, no
son iguales, porque lo que ya hemos visto, si estaba mal que haya 3, lo recomendable era optar
por la teoría bipartita, pero el proyectista Fredy Huaras Murillo fusiono todo, veamos el código de
las familias, “ARTÍCULO 168. (CAUSAS DE NULIDAD). I. El matrimonio es nulo:
b) Si no fue realizado entre una mujer y un hombre.
c) Si se incurriera en bigamia o múltiples uniones libres.
d) Por haberse constituido por personas con impedimento establecido en este Código.
e) Por error, dolo o violencia en el consentimiento.
f) Por ausencia de consentimiento.
II. Son aplicables las causas de nulidad a la unión libre, excepto el inciso a) del Parágrafo anterior
del presente Artículo.
III. La acción de nulidad corresponde a la o el cónyuge, los familiares de la persona declarada
interdicta y las instituciones públicas de protección a la familia y la niñez y adolescencia.”
“ARTÍCULO 171. (PRECLUSIÓN). Después de transcurrido un (1) año de convivencia, no se
puede plantear la acción de nulidad salvo cuando el matrimonio se hubiere celebrado en ausencia
del consentimiento de una de las partes, caso en el que se podrá demandar la nulidad del
matrimonio sin plazo alguno.” Aquí preclusión es un término de derecho procesal, técnicamente
debería decir por ejemplo caducidad, prescriptible, que la acción es prescriptible,
“ARTÍCULO 172. (EFECTOS DE LA NULIDAD).
I. El matrimonio o la unión libre declarados nulos no surten efectos, excepto con relación a:
a) Los deberes que tengan para con las y los hijos.
b) Los bienes de las personas involucradas con los mismos efectos previstos para el divorcio no
beneficiarán a la o al causante de la nulidad o quien actúe de mala fe.
c) Los derechos de terceros que hayan contratado de buena fe con los cónyuges.
II. La persona que resulte culpable de la nulidad del matrimonio o de la unión libre, será
responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido la o el cónyuge de buena
fe.” Eso es todo respecto a la nulidad, miren como falta varios elementos, entonces, sobre esta
base, ahora cuando aplicamos, ¿Cuáles son los problemas que vamos a encontrar? El primero es
que en el código de familia era tratado en 3 instituciones, nulidades, anulabilidad absoluta y
anulabilidad relativa, y la recomendación de Jose Deker Morales era tomar la teoría bipartita, pero
el proyectista toma solo una, están juntando vivos con muertos, miren en la anulabilidad hay
74
APUNTES
formas de sanarlo, confirmarlo, como en un contrato que realiza un menor de 17, al llegar a la
mayoría de edad lo confirma, lo cura, otra es por la prescripción, la acción de anulabilidad
prescribe en 5 años, en cambio la acción de nulidad es imprescriptible, son diferentes, no tendrían
que haberlo juntado, entonces habría que ver, que actos eran nulos y anulables, pero no lo
hicieron.
FECHA 03/AGOSTO/2018
DIRIMIENTES Y IMPEDIENTES O PROHIBITIVOS
Haremos un análisis paralelo del código de familia y del código de familias, el antiguo código no
hablaba de dos tipos de impedimentos, los impedimentos prohibitivos llamados también
impedimentos impedientes, y los impedimentos dirimentes, esto no está en el actual código de las
familias, esto es importante, porque lo impedimentos prohibitivos o impedientes, se constituían en
actos de nulidad, y los impedimentos dirimentes daban lugar a la anulabilidad, absoluta o relativa,
algo tienen en común las dos, ¿Cuál es el común de las 2? Veamos el código de familia, “Artículo
78°.- (Falta de celebración por el oficial y de diferencia del sexo) El matrimonio es nulo: 1º Si
no ha sido celebrado por el oficial del registro civil, salvo el caso de excepción permitido por el
artículo 43. 2º Si resulta no haber diferencia de sexo entre los contrayentes.” Ahora veamos el
código de las familias, “ARTÍCULO 168. (CAUSAS DE NULIDAD). I. El matrimonio es nulo:
b) Si no fue realizado entre una mujer y un hombre.” Entonces vemos que estos dos son
exactamente lo mismo, esto correspondía a la nulidad del matrimonio, eso quería decir que un
matrimonio era nulo por dos razones, la primera cuando el mismo no fue celebrado por autoridad
competente, es decir por un oficial de registro civil, en términos prácticos podría ocurrir que un
señor se presente como oficial de registro civil, cuando no lo es, y celebre una boda, en la
práctica lo que ocurre es que la autoridad fue suspendida, ese sería un acto nulo, miren, en la
práctica también se puede dar el error, el señor, puede decir que se llama de una forma, pero no
es así, hay un error en la identidad de la persona, otro caso, exactamente igual en ambos, el
matrimonio es nulo cuando el matrimonio es celebrado entre personas del mismo sexo, a partir de
ahí el código de las familias mezcla todo, ahora, si se incurriera en bigamia o múltiples uniones
libres, pero bigamia, cuando hablamos de bigamia, cuando una persona está casado dos veces,
que yo estando casado, y este sábado me vuelvo a casar, ese segundo matrimonio es nulo,
porque tengo que tener libertad de estado, la bigamia la margen de constituir delito, en el código
de las familia está confinado como nulidad, veamos el código de familia “Artículo 82°.- (Bigamia)
En el caso del artículo 46, si los nuevos esposos oponen la invalidez del matrimonio anterior, ella
se juzgará previamente.” “Artículo 46°.- (Libertad de estado) No puede contraerse nuevo
matrimonio antes de la disolución del anterior.” Ahora, el actual código de las familias en el artículo
168 inciso 6, dice que es causa de nulidad la bigamia, en el código de familia, esta causal es
motivo de anulabilidad absoluta, porque hay anulabilidad absolutas y anulabilidades relativas, esa
explicación tiene que ver con justamente eso, ahora, si hablamos de impedimentos impedientes o
prohibitivos, esos son obstáculos para celebración del matrimonio, es decir, da lugar a la
anulabilidad relativa y si hablamos de los impedimentos dirimentes dan lugar a la anulabilidad
absoluta, claro, la bigamia, veamos el código el código de familia “Artículo 82°.- (Bigamia) En el
caso del artículo 46, si los nuevos esposos oponen la invalidez del matrimonio anterior, ella se
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APUNTES
juzgará previamente.” Cuando una persona se casa dos veces era causa de anulabilidad absoluta,
ahora, vamos a ver el “Artículo 83°.- (Acción de anulabilidad absoluta) La acción para anular el
matrimonio, en los casos expresados, es imprescriptible, cuando no se la sujeta a un término de
caducidad o el vicio se subsana por sobrevenir alguna circunstancia de hecho.
La anulación puede ser demandada por los mismos cónyuges, por sus padres o ascendientes y
por todos los que tengan un interés legítimo y actual, así como por el ministerio público.” Entonces
dice que la anulabilidad es imprescriptible, a menos que haya una causa de caducidad, ahora esto
es materia de obligaciones, porque miren, la prescripción y caducidad, se parecen los dos porque
en ambos casos un derecho se extingue por el no ejercicio del mismo, pero la diferencia es que la
prescripción es de orden público, la caducidad es de orden privado, segundo, en la prescripción
solo puede ser invocada por las partes, nunca por el juez, en cambio la caducidad puede ser
invocada por el juez, tercero, la prescripción está sujeta a la suspensión y a la interrupción del
plazo, en cambio la caducidad no, no son iguales, entonces como verán hasta aquí, como acabo
de explicar, realmente está complicado, entonces los proyectistas, lo juntaron todo en uno,
entonces advertirán que a partir del art. 178 están las causas de nulidad, y el código de las
familias solo le ha dedicado 5 artículos, entonces en mi columna, he divido, el código de las
familias en dos, nulidades y anulabilidades, entonces digo, a estos dos primeros que he explicado,
le agregue como causa de nulidad la falta de consentimiento, si no hay consentimiento en el
matrimonio, es causa de nulidad, veamos, el Código Civil “Artículo 450.- (NOCION) Hay contrato
cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una
relación jurídica.” Si no hubiera acuerdo no hubiera contrato, entonces, miren, si no hay
consentimiento no hay contrato, por lo tanto no debería ser una causa de anulabilidad, debería ser
una causa de nulidad, veamos Código Civil, “Artículo 451.- (NORMAS GENERALES DE LOS
CONTRATOS. APLICACION A OTROS ACTOS) I. La normas contenidas en este título son
aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se
establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros Códigos o Leyes propias.
II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones
legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así
como a los actos jurídicos en general.”
Sigamos, el acto jurídico matrimonial también se le aplica la teoría general del contrato, por
extensión, por el parágrafo segundo del art. 451, miren, si en el matrimonio no hay consentimiento
es un acto nulo, ahora, otra causa de nulidad, en el antiguo código de familia, establecía como
causa de anulabilidad absoluta, el incumplimiento de formalidades, en mi propuesta debería ser
una causa de nulidad.
No hay como en el código de familia, un tratamiento escrupuloso de este capítulo, pero vamos a
trata ahora, cuáles eran los impedimentos impedientes y los impedimentos dirimentes,
 Impedimentos prohibitivos-impedientes: ¿Cuáles eran los impedimentos prohibitivos,
llamados también obstáculos de la celebración del matrimonio? Por ejemplo, el plazo para
el nuevo matrimonio, en el antiguo código una persona estaba impedido de casarse, una
dama especialmente, está impedida de casarse otra vez, si es que no haya transcurrido un
año después de haber salido la sentencia, porque el juzgador creía que en ese ínterin podía
estar embarazada del primer esposo, creo que esto está de acuerdo, luego la oposición,
claro si una persona se opone a la celebración del matrimonio, se opone, arguyendo
digamos, que no se han divorciado todavía, entonces mientras se dilucide la oposición, hay
un impedimento para el nuevo matrimonio, porque primero hay que dilucidar la oposición
76
APUNTES
que podría ser judicial, la falta de consentimiento, ustedes saben que cuando los
contrayentes son menores de edad, los padres deben consentir el matrimonio y ante la falta
del consentimiento, el matrimonio era anulado en términos relativos acá, luego existían dos
que ningún argumento, sin ninguna razón, las han excluido, que son, la impotencia
generandi y la impotencia coeundi, la impotencia coeundi es que el esposo no podía
sostener relaciones sexuales y la impotencia generandi es que el esposo no podía
engendrar, si esta causa era posterior al matrimonio se podía demandar la nulidad del
matrimonio, si quien demanda nulidad conocía con anterioridad que no podía concebir,
engendrar, entonces no procedía la acción de nulidad, esto ya no está y presume que hay
casos de este tipo, que haya impotencia, eso ya no está en el actual código de las familias,
este era una obstáculo, luego la enajenación mental, el interdicto, interdicta, no pueden
celebrar matrimonio, a no ser que haya un tutor, pero la ser un acto personalísimo era difícil
que el matrimonio pueda celebrarse, esto ya no está también, ahora, se podían subsanar
estos obstáculos, claro, por ejemplo, que el interdicto recupere el raciocinio, que haya
dejado de ser interdicto, se le retira el tutor, entonces puede casarse, por eso son
impedimentos prohibitivos, luego tenemos;
Impedimentos dirimentes: En estos casos es imposible, inadmisible el matrimonio, no se puede
celebrar el matrimonio por ejemplo, un matrimonio impeditivo, una prohibición impeditiva es el
matrimonio entre impúberes, es decir que haya un niño de 12 años o una niña de 10, ese
matrimonio no puede celebrarse, en la vieja concepción del código de familias, en la actual no hay
eso, no hay un argumento técnico de porque lo hayan casado, tampoco pueden casarse los
descendientes de una misma persona, haber, si tengo mi esposa y tenemos una hijo varón y
luego una mujer, ambos cumplen la mayoría de edad, no pueden casarse, ese es un impedimento
de carácter absoluto, por eso llamamos impedimentos impedientes, no pueden casarse y esto
desafortunadamente no ha sido tratado con rigor en el código de las familias, lo que no ocurre si
hablamos de matrimonio entre mi hijo y una hija adoptiva, los dos no pueden casarse, a menos
que haya una dispensa judicial por una causa grave que sería embarazo, entonces hay una causa
grave, pero deben pedir al juez para el matrimonio, considerando que no hay una relación de
parentesco biológico entre ambos, porque uno de ellos es adoptivo, eso ya no está, luego crimen
conyugal, esto quiere decir, que los contrayentes, el o ella, está divorciado o está en planes de
divorciarse o talvez no lo este, pero tiene relaciones con una tercera persona y se ponen de
acuerdo para acabar con la vida del esposo, por lo tanto no puede haber matrimonio entre quien
me mata y mi esposa, ese es un impedimento absoluto, no puede celebrarse ese matrimonio, eso
igual el tratamiento en el código de las familias es bastante desprolijo, entonces acá, miren, el
código de familia, “Artículo 81°.- (Falta de edad) El matrimonio contraído por uno o ambos
cónyuges antes de la edad fijada por el artículo 44 no puede ser impugnado cuando ha
transcurrido un mes desde que se llegó a la edad requerida o cuando la mujer sin tener esa edad
ha concebido.” Miren, estamos hablando de reglas de caducidad acá, esto quiere decir, que dos
menores de edad se han casado y los padres no han dicho nada, han dejado trascurrir un mes, el
matrimonio se consuma o haya concebido, entonces, ahí no se habla de prescripción, sino de
caducidad, miren, en el nuevo código de las familias, en el art. 171 usan un concepto totalmente
alejado del derecho de familia, apela al concepto de preclusión y preclusión es un concepto de
carácter procesal, es parte del derecho procesal civil la preclusión, es una barbaridad, haber, otra,
“Artículo 88°.- (Impotencia) La impotencia permanente para la cópula carnal, cuando es anterior
al matrimonio, puede aducirse como causa de anulación por uno u otro de los cónyuges.
77
APUNTES
La impotencia para engendrar o concebir sólo puede aducirse como causa de anulación del
matrimonio cuando uno de los cónyuges carece de los órganos de reproducción. En este caso, la
acción corresponde al otro cónyuge, siempre que no haya conocido el defecto antes del
matrimonio, y no puede proponerla después de tres meses de haber descubierto dicho defecto.”
Advertirán ustedes que inclusive en la anulabilidad absoluta, en la relativa, en el art. 89 habla de la
prescripción, bien, siguiendo a nuestro código que está en vigencia, vamos a hablar inciso e) del
art. 168 “El matrimonio es nulo: e) Por error, dolo o violencia en el consentimiento.” Ahora miren
como trata el instituto, el Código de Familia, “Artículo 86°.- (Violencia y error) El matrimonio es
anulable cuando la voluntad ha sido obtenida por violencia o ha sido dada por error en la persona
del otro contrayente.
La acción corresponde al cónyuge que sufrió la violencia o incurrió en el error; pero no puede
proponerla si hubo cohabitación después de que cesó la violencia o conoció el error.” Miren acá
hay reglas de caducidad, acá nos está diciendo que hay un tratamiento mucho más riguroso, que
es lo que no está acá, ¿Cuál es la novedad? Es que en el código de la familia reglaba la violencia
y el error como vicio del consentimiento, en cambio el código de las familias le ha incorporado el
dolo, que no estaba incorporado en el código de familia, en cambio en el código de las familias si
esta el dolo, bueno, ahora, en el código de familia, la violencia y el error, eran causa de
anulabilidad relativa, en tanto que en el actual código de las familias es una causa de nulidad en
general, esos cambios se han producido, ahora, ¿Qué es el dolo, error y violencia? El dolo desde
el ángulo del derecho civil es una relación contractual, cuando una de las partes utiliza engaños,
artificios, artilugios, para lograr el consentimiento de la otra parte, ese es el dolo, que no tiene
nada que ver con el dolo penal, que está vinculado a que quien comete el delito, planea el mismo,
es un delito deliberado, en cambio en materia civil es al revés, mientras el dolo en materia penal
es saña, ensañamiento, alevosía, en derecho civil es todo lo contrario, es engaño, artificios, ahora,
es posible aplicar en el acto jurídico matrimonial el dolo, pero tampoco hay una explicación de
motivos, haber ¿Cómo podríamos engañar a nuestra pareja? Lo veremos después, ahora, la
violencia es el uso de la fuerza, la fuerza física o psicológica o moral, eso sí es posible, ¿Cómo
podría lograr casarme a la fuerza? Puede haber fuerza física pero normalmente habrá violencia
psicológica, entonces ella se casa coaccionada, están usando la fuerza psicológica, eso es
posible, ahora, el error, hay errores de hecho y errores de derecho, en los errores de hecho
estamos hablando error en la identidad de la cosa, pero también error en la identidad de la
persona, entonces, ¿Cómo podemos inducir en error para el matrimonio? Por ejemplo, lo que está
en los manuales, dice que María se casa con Pablo, pero en realidad había sido Pedro, pero si
puede haber este tipo de errores, que le hayan dicho que no es casado, ella le cree, se celebra el
matrimonio y había sido divorciado, goza de libertad de estado, pero claro ella creyó que era
soltero y no divorciado, aquí hay un error, también puede ser en la edad, pero es más drama en la
identidad de las personas, por ejemplo, que se haya presentado con un apellido o nombre x, pero
resulta que ese no es su apellido, me dice que es Pablo Montes, pero en realidad es Pablo Pérez,
saben que en el derecho de identidad, una letra hace a la persona, bueno, ahora, en el actual
código de las familias, le han incorporado el dolo, la pregunta es, miren, en ninguna parte de la
exposición de motivos en ningún momento presentan el mejor argumento para decir porque han
incorporado el dolo, no hay, el código de familia dice error y violencia, no habla de dolo, haber ¿un
matrimonio donde concurra el dolo, considerando que el dolo son artificios, engaños? El ejercicio
de dolo tiene que ser entre las partes, por ejemplo en una compra de celular, me pueden vender
un celular chino, como uno original, ahí el dolo es entre partes, ahora miren, “f) Por ausencia de
consentimiento.” Miren el grado de desprolijidad, veamos el código de familia, “Artículo 87°.-
(Falta de asentimiento) El matrimonio contraído sin el asentimiento prescrito por el artículo 53,
puede ser impugnado por la persona que debía darlo o por el contrayente que lo necesitaba. La
78
APUNTES
acción no puede proponerse cuando el matrimonio ha sido aprobado expresa o tácitamente por la
persona que debía dar su asentimiento o cuando han transcurrido tres meses desde la noticia de
la celebración. Tampoco puede proponerse la acción por el cónyuge que necesitaba el
asentimiento cuando ha transcurrido un mes desde que llegó a su mayoridad.” Vean ustedes que
es un tratamiento mucho más riguroso a diferencia del actual código de las familias, ahora, miren,
en las causas de nulidad sostengo, las dos primeras están bien, lo que mencione hoy y que están
en ambos códigos, la tercera debería ser el incumplimiento de formalidades, en el viejo código
está dentro de la anulabilidad absoluta, claro, en materia contractual dice que el acto jurídico
necesita voluntad, consentimiento, objeto, causa y solemnidad, cuando no se han cumplido con la
solemnidad en un contrato, el acto no es anulable, sino, es nulo, está sustentado eso, luego,
cuando falta el consentimiento, siguiendo la idea de Carlos Morales Guillen, en materia civil y lo
llevamos al ámbito familiar, veamos el C.C., “Artículo 450.- (NOCION) Hay contrato cuando dos o
más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación
jurídica.” Dice que hay contrato cuando dos o más partes se ponen de acuerdo, ponerse de
acuerdo es que haya consentimiento, y él dice, si no hay consentimiento, razonaremos al revés,
hay contrato cuando hay consentimiento, está correcto, pero si no hay consentimiento ¿hay
contrato? No, entonces dice, porque han colocado la falta de consentimiento como una causa de
anulabilidad, cuando debiera ser una causa de nulidad, entonces, si en el matrimonio falta el
consentimiento, ese acto jurídico no es anulable, ni siquiera relativo o absoluto, simplemente es
una acto nulo, y el resto los puse en las anulabilidades, ahora miren, las nulidades son
imprescriptibles, las anulabilidades son prescriptibles y las demás diferencias que ya hemos visto,
ahora miren, aquí entra el otro concepto que es la caducidad, en el caso que acabamos de citar,
pasados 3 meses los padres ya no pueden demandar, porque su derecho a caducado, entonces
no es lo mismo la caducidad y la prescripción, la caducidad esta en el ámbito privado, la
prescripción en el ámbito público, la caducidad puede ser pactado por las partes, el tiempo y el
plazo para el ejercicio de un derecho, puede ser pactado por las partes, si es pactado por las
partes estamos hablando de caducidad, mientras que la prescripción esta siempre prevista por ley,
la ley es la que establece un plazo, 5 años, 3 años, ahora, punto dos, las reglas de caducidad son
lineales, corren de momento a momento, no hay tiempo que pueda interrumpirse, en cambio en la
prescripción, el plazo se suspende y se interrumpe, tercero, en la prescripción solamente puede
ser invocada por las partes, en cualquier proceso la prescripción no puede ser opuesta por el juez,
solamente puede ser invocada por las partes, por tanto es que hay una excepción que se llama,
excepción previa de prescripción, solamente las partes, el juez no puede de oficio argüir
prescripción, en cambio la caducidad puede ser invocada por el juez, el juez puede invocar
caducidad, entonces vean que no son lo mismo, esto lo trato, porque, miren, veamos el art. 171
del Código de las familias, “ARTÍCULO 171. (PRECLUSIÓN). Después de transcurrido un (1) año
de convivencia, no se puede plantear la acción de nulidad salvo cuando el matrimonio se hubiere
celebrado en ausencia del consentimiento de una de las partes, caso en el que se podrá
demandar la nulidad del matrimonio sin plazo alguno.” Aquí está hablando de una regla de
preclusión y preclusión es un concepto del derecho procesal civil, por ejemplo en el viejo código
decían que ninguno proceso puede permanecer inactivo, en el marco de la dirección procesal y
dinámica, esto debe ser constante y permanente, y si una persona, una de las partes haya
abandonado durante 6 meses, el juez dispone el archivo de obrados, porque hubo preclusión, o si
prefieren, la preclusión es quemar etapas, el juez jamás puede volver a realizar un acto en el caso
de que este plazo ya se venció, en el viejo código tenías 50 días del plazo de pruebas, habría que
ofrecer el pago dentro de los primeros 5 días, al sexto día ya no se podía, su derecho habría
precluido, eso es la preclusión, y lo que aquí confunde el código de las familias es de preclusión
con reglas de caducidad, ese es el problema.
79
APUNTES
FECHA 13/AGOSTOR/2018
En el ámbito procesal, en ambos estamos hablando de procesos ordinarios, en materia de
derecho procesal civil, claro, el derecho procesal ordinario en materia procesal civil, del pasado
código de procedimiento civil, era más o menos esta, demanda, plazo para responder 15 días, se
daba la relación jurídico procesal, el juez abre un periodo de 50 días, los primeros 5 había que
producir la prueba y 45 días hay que presentar la prueba, luego vienen los alegatos de parte, que
son 8 días por una parte y 8 días para la otra parte, luego viene la sentencia, apelación, etc.,
ahora, sigue el proceso ordinario, pero ¿Cuál es la diferencia? La diferencia es que ahora se
dilucidan por audiencias, es oral, después de la demanda, la respuesta, inmediatamente viene la
primera audiencia, la segunda audiencia y ahí se acaba, el proceso extraordinario también, y
luego tenemos los procesos voluntarios, en el viejo código eran ordinarios, sumario y
sumarísimos, en el actual son ordinarios, extraordinarios y voluntarios, están los procesos
monitorios como procesos especiales, entonces son ordinarios, extraordinarios y voluntarios,
ahora claro, hay como procesos especiales, los procesos monitorios que equivalen los procesos
coactivos y los procesos concursales, bueno, en tanto, el código de las familias, toma
exactamente, art. 421 regula el proceso ordinario, contestación y luego audiencias, Art. 434
proceso extraordinario y si revisamos acá en el ordinario, dice que se tramitara conforme a
proceso ordinario la nulidad de matrimonio y la unión libre, luego procesos extraordinarios, que
también son por audiencias y tercero los procesos de resolución inmediata que están a partir del
art. 445, esta la parte procesal, bueno, ahora, aquí se ha demandado la nulidad del matrimonio, en
el viejo modelo o en la actual, algo tiene en común, una sentencia, esa sentencia pone fin a la
relación matrimonial, y acá el actual código de las familias, hay un tratamiento totalmente
desprolijo, vamos a explicar primero cuales son los efectos de la nulidad.
EFECTOS DE LA NULIDAD.-
 En lo personal: Los ex esposos que tienen un matrimonio anulado, recuperan su antiguo
estado civil, claro si me case y era divorciado, voy a recuperar mi estado civil de divorciado,
eso no está en el actual código de las familias, lamentablemente, y si es Luz la que se casa
con un divorciado y ella demanda la nulidad de matrimonio, claro, la sentencia dirá en lo
personal, Luz recupera su antiguo estado civil, volverá a ser soltera, porque, ¿Cuál es el
efecto básico de la nulidad? Que sus efectos se retrotraen hasta el momento constitutivo
del hecho nulo, entonces acá estamos anulando el matrimonio, si yo me case hace 2 años
atrás, en sus efectos se retrotraen hasta el día de la boda y en el caso de Luz, digamos que
se casó hace 2 años, en sus efectos recuperara su antiguo estado civil, el de soltera, esto
es importante porque no es lo mismo que el divorcio, en el divorcio se produce la
desvinculación del matrimonio, se produce la ruptura legal de los esposos, ese es el efecto
de la sentencia, la desvinculación jurídica, ahora, ¿Cuál sería el estado civil de Luz? No
puede volver a ser soltera, se le dará un nuevo estado civil, el de divorciada, entonces,
veremos el código de las familias, “ARTÍCULO 172. (EFECTOS DE LA NULIDAD). I. El
matrimonio o la unión libre declarados nulos no surten efectos, excepto con relación a:
b) Los bienes de las personas involucradas con los mismos efectos previstos para el
divorcio no beneficiarán a la o al causante de la nulidad o quien actúe de mala fe.
80
APUNTES
responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido la o el cónyuge de
buena fe.”
Miren, totalmente desprolijo. Primero, el estado civil, es importantísimo, si son casados no
les prestan dinero en el banco, si está divorciado le piden el certificado de matrimonio que
el reverso diga que está divorciado, el estado civil es fundamental y acá han hecho una
mención no sé si de mala o buena fe, es un error, es desprolijo, entonces el primer efecto
en lo personal es ese.
 Respecto de los hijos: Eso está acá, también está en el viejo código de familia, aunque n
tendría que estar, porque no importa el estado civil de los padres, hay un principio de
carácter universal, que todos los hijos son iguales ante la ley, no hay privilegios,
preferencias, no hay hijos matrimoniales y extra matrimoniales, eso ya no hay, se acabó,
simplemente se pone nombre de pila y patronímicos del niño y de la niña y luego nombre
de los padres, no se dice si son casados o no, no nos interesa, pero eso no lo explica, por
tanto si los padres tienen un matrimonio anulado, no les afecta en nada a los hijos, porque
la relación paterno familiar, la establecen con sus padres, no en su calidad de esposo, sino
en su calidad de padres, por tanto si los padres están juntos los hijos tienen iguales
derecho, y si los padres están separados, exactamente igual, no tiene ninguna relevancia
eso.
 Termina la comunidad: Esto si es importante, termina la comunidad de gananciales,
termina la sociedad, aquí el efecto es exactamente igual que una acción divorcio, miren,
con la sentencia termina la sociedad, eso tendrá que decir que tendremos que partir los
bienes a 50%, para ambos, a la mitad, porque está terminando la sociedad, entonces
cuando termine vamos a entrar a división y partición de los bienes, ahora, en la nulidad de
matrimonio exactamente lo mismo, elimina la comunidad, y al terminar la comunidad en los
efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio se retrotrae hasta el momento de la
constitución del acto jurídico matrimonial, y en ese ínterin, vamos a suponer que han
transcurrido 3 años, se ha tramitado el proceso y ha terminado y en ese ínterin tenemos
bienes, hemos comprado una casa, terreno, cuentas bancarias, eso tenemos la sentencia
concluida, hay que proceder a la división y partición de los bienes comunes exactamente
igual que dentro de una demanda de divorcio, ahora. ¿Cuál es la peculiaridad que le ha
añadido el nuevo código de las familias? Es que a los terceros adquirientes de buena fe,
no les afecta la sentencia de la nulidad, digamos, si Luz se casa con un hombre divorciado,
tramita la nulidad, y ellos han vendidos una casa y el comprador es de buena fe, ¿Qué
significaría que sea anulado el matrimonio? Que la venta que hemos realizado durante el
matrimonio, carecería de eficacia y eso no es justo, entonces todos los actos jurídicos de
disposición, realizados durante el matrimonio, tienen plena valides, si es que se han
realizado con terceros de buena fe, pero podría ocurrir que actuaron de mala fe, si hay
terceros adquirientes de mala fe, estos deben devolver el bien al patrimonio, para la
división y partición, miren, en los contratos de compraventa es importante tanto la buena y
la mala fe, miren, veamos el art. 291 del C.C. “Artículo 291.- (DEBER DE PRESTACION Y
DERECHO DEL ACREEDOR) I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento
exacto de la prestación debida. II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que
se haga efectiva la prestación por los medios que la Ley establece.” Entonces el
comportamiento en la prestación debida y a partir de aquí hay que vislumbrar que los
actores, acreedor, deudor, deben actuar de buena fe, y la buena fe, es parte de la
estructura contractual del contrato, y dentro de esta estructura hay estructura del contrato y
requisitos del contrato, normalmente la estructura del contrato no suele estar dentro de los
81
APUNTES
requisitos, a veces se los considera implícitos, por ejemplo la cláusula resolutoria, aunque
no este escrito, no figura en ninguna parte del contrato, se lo tienen como si lo estuviera,
eso quiere decir que todos los contratos aunque no estuvieran pactados, siempre es
susceptible de resolución de contrato, por incumplimiento voluntario, por excesiva
onerosidad o por imposibilidad sobreviniente, o de pleno derecho, siempre, aunque no este
y parte de la estructura del contrato es la buena fe de las partes, pero esto es muy
subjetivo, estamos hablando de ética y moral, pero como comprobamos un comportamiento
de buena fe o de mala fe, esto es muy subjetivo, bueno entonces la sentencia de nulidad
del matrimonio no les alcanza a terceros adquirientes de buena fe. Veamos el art. 172 en
su parágrafo II: “II. La persona que resulte culpable de la nulidad del matrimonio o de la
unión libre, será responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido la o
el cónyuge de buena fe.” Miren, ahora veamos del código de familia “Artículo 144°.-
(Resarcimiento) Independientemente, el cónyuge culpable puede ser condenado al
resarcimiento del daño material y moral que haya causado al inocente por la disolución del
matrimonio.” Miren esto esta en efecto del divorcio, miren, el código de familia establecía la
reparación del daño, claro, supongamos que Luz se casa con una persona mayor, le dice
que deje la carrera, ella hace caso y después de 10 años, él le pide divorciarse, entonces
ahora, ella quiere volver a la universidad, ya pasaron 10 años, ocurrió un daño, le ha
perjudicado, entonces, el espíritu de esta norma decía que puede demandar la reparación
del daño, ahora en la práctica, lo que ocurría es que casi nunca se demandaba la
reparación del daño, en cada 10 mil había 1, ese es el primer apunte, este artículo ya no
está en el código de las familias, lo suprimieron, en la exposición de motivos del nuevo
códigos de las familias, dicen, que nosotros queremos un código de familia muy alejado del
derecho civil, un código de las familias que no tengan un contenido privatista, ahora,
leamos el art. 172 “II. La persona que resulte culpable de la nulidad del matrimonio o de la
unión libre, será responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido la o
el cónyuge de buena fe.” Entonces puede quien demando la nulidad de matrimonio, puede
demandar la reparación del daño, porque le han perjudicado, pero no solamente eso, miren
va un poco más allá, en las uniones libres o concubinatos, también procede la reparación
del daño, aquí o hubo descoordinación o hubo un error, porque la reparación del daño es
eminentemente civilista, entonces esa es la novedad, han instituido la reparación del daño,
cuando una de las partes ha sido dañada o perjudicada, con el matrimonio con la acción de
nulidad o también se acepta la reparación del daño en las uniones libre, esta es otra
novedad, la siguiente lección veremos sobre el divorcio, miren, ¿Por qué ya no hay
reparación del daño? Porque antes regia el divorcio causal, hoy ya no hay divorcio causal,
no hay que probar ninguna causa, como no hay que probar ninguna causa, entonces solo
se demanda divorcio porque ya no tienen un proyecto de vida en común.
TEMA # 8
EL DIVORCIO
El divorcio es una de las maneras de extinguir el matrimonio, no es la única, el matrimonio se
disuelve por ejemplo por fallecimiento, por nulidad de matrimonio, pro fallecimiento presunto y por
supuesto por divorcio, entonces hay formas de disolución del matrimonio, uno de los elementos
que hay que destacar es el divorcio, y eso vamos a ver en este tema. Entonces la utilidad del tema
no se explicaría, si no analizamos, esto de la disolución del matrimonio.
LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO.-
La disolución del matrimonio, tiene por fuente:
82
APUNTES
 El fallecimiento real o presunto: ahora, ¿Por qué es importante esto? Porque el
fallecimiento real o presunto, dará lugar a la cesación de la comunidad de gananciales,
termina la comunidad y al terminar la comunidad, la sociedad se disuelve, hipótesis, que
haya fallecido el esposo, eso quiere decir que el 50% le corresponderá a la esposa y el otro
50% al esposo, ¿Cuál es la parte sucesible? Y para decirlo no en lenguaje termino, sino
coloquial, ¿Cuál es la parte heredable? El 50% que haya dejado el esposo, esa es la parte
heredable y a esa parte heredable, para adelantarles un tema de sucesiones, esa parte
heredable es para los hijos y la esposa, es decir, primero con la esposa termina la
comunidad, la sociedad, y luego ella ingresa a la sucesión como si se tratara de una hija, en
igualdad de condiciones, veamos el C.C. “Artículo 1000.- (APERTURA DE LA SUCESION)
La sucesión de una persona se abre con su muerte real o presunta.”, entonces acá se
acaba la sociedad y lo que nos interesa a nosotros, se disuelve el matrimonio;
 Nulidad del matrimonio: También pone fin al matrimonio, como dijimos, con la
particularidad que los antiguos esposos recuperan su antiguo estado civil, si eran solteros,
recuperan su estado civil de solteros, pero ahí termina también la sociedad.
 Divorcio: También es otra forma de disolver el matrimonio, por tanto termina la comunidad,
la sociedad, al igual que en el fallecimiento, ¿Qué es lo que va a ocurrir? Tiene que
dividirse los bienes, 50% para él y 50% para ella, en la nulidad de matrimonio, exactamente
lo mismo, en el divorcio ocurre lo mismo, aquí vamos a avanzar una hipótesis, como
estamos haciendo un estudio paralelo entre ambos códigos, es que el actual código de las
familias, es demasiado pusilánime en el tratamiento del tema, hay normas demasiado
laxas, que facilitan el divorcio, en contra partido, el antiguo código de familia, evidentemente
no estaba contra el divorcio, pero el divorcio se aplicaba en última instancia, decir, era el
último recurso para resolver conflicto de la pareja, del matrimonio, punto dos, otras de las
cuestionan tés, que en el antiguo código de familia, regia el divorcio causal, hoy no existe el
divorcio causal, ¿en qué consiste el divorcio causal? Consiste en que uno de os conyugues,
respecto del otro, puede demandar de divorcio, pero tiene que haber un motivo, una razón,
que lo justifique legalmente y esa razón estaba previsto por ley y veamos dos ejemplos de
los seis, adulterio, si mi esposa cree que soy adultero, que le soy infiel, podía demandarme
de divorcio y tenía que provocar que sostengo relaciones sentimentales, amorosas, con
otra persona, tenía que probarlo, uno, el otro, como ejemplo, es que mi esposa que diga
que la maltrato, la violento, miren, aquí se aplica un principio de carácter universal, que
dice, el que afirma algo está en la obligación de probarlo, eso funciona absolutamente en
todas las materias, excepto en materia laboral, donde rige la inversión de la prueba y talvez
en el ámbito de familia sobre la presunción de filiación, entonces, en materia laboral no
prueba quien demanda, sino, el demandado, pero después en materia penal, civil, el que
afirma algo está en la obligación de probarlo, por tanto mi esposa tenía que demandarme y
tenía que probarme que soy infiel, adultero, claro, yo tengo como 100 estudiantes en mis
años de estudio, asi como tengo estudiantes, mi esposa puede creer que lo soy infiel con
una de ellas y mi esposa tiene que probarlo, el adulterio se manifiesta en hechos muy
categóricos, como por ejemplo, el estar tomados de la mano, besos públicamente o que
mantenga relaciones en un motel, eso tiene que probar, ahora, en la otra, tiene que probar
que yo le maltratado, que la he golpeado, tiene que probarlo, claro, ¿Qué ocurría en la
práctica? A veces no se podía probar, y al no poder probarse, al final, volvían, la
reconciliación, ahora, no hay causas para divorciarse, han eliminado el divorcio causal, eso
quiere decir que ahora basta que uno de ellos o los simultáneamente, le digan al juez o
notario, que ya no tienen un proyecto de vida en común, ahora, pongamos que mi esposa
tiene otra relación con otra personas, me invento, pero ahora ya no tengo que inventarme
83
APUNTES
esto, vamos donde el juez, y no le decimos la causa por la que nos estamos divorciando,
simplemente le decimos que ya no tenemos un proyecto de vida en común y el juez, llama
a la primera audiencia, luego a la segunda que es después de tres meses, y a los tres
meses le vuelve a preguntar si se quieren divorciar, y listo, esta disuelto el matrimonio, así
está ahora, ya no hay el divorcio causal, Tercer elemento diferenciador, en el viejo sistema,
en el código de familia, estaba sujeto a las reglas del proceso ordinario que era
relativamente largo y prolongado, cuando el Ministerio de Justicia proyecta el código, no
falta la razón, está diciendo la verdad, evidentemente los procesos de divorcio durante, 2, 3,
5 años, porque había que proponer la demanda, citar con la demanda y el demandado
tenía la oportunidad de responder en un plazo de 15 días y si había reconvención que es la
contra demanda, otros 15 días, ya es un mes, luego el juez traba la relación jurídico
procesal en fin, por lo menos una semana, posteriormente el juez habría un plazo de
pruebas de 50 días, más o menos 2 meses, posteriormente los alegatos, que eran 8 días
por cada parte, son 16 días, y el juez tenía 40 días para dictar la sentencia, haber paso
unos 6 meses, pero no es el único caso, miren, en materia laboral el tiempo de prueba es
de 10 días, pero para fijar el plazo de prueba hay que esperar, no es de inmediato, porque
una vez que corre el plazo el juez, no tiene que dejar que le venza el plazo, entonces va
fijando los plazos en el orden que le va llegando, de ahí también la razón por la que quieren
entrar a un proceso oral, entonces ligeramente el proceso, ahora, la otra causa era por la
separación libremente consentida y continuada por más de dos años, aquí solo había que
probar que estaba separado por más de dos años, entonces transcurría, en un año está
resuelto, ya estaba divorciado, ahora, también es proceso ordinario, pero con esta
particularidad, ahora son 3 meses, en 3 meses está resuelto el divorcio, vía notarial o vía
judicial, inclusive en la vía judicial, podían renunciar al plazo, así está en el nuevo código de
las familia, ha cambiado y finalmente, como cuarto elemento diferenciador, es que el
antiguo código de familia protegía al matrimonio, el actual no, a ver, ¿Qué ocurría antes?
Miren, todos tienen problemas y ¿Qué preveía el antiguo código de familia? Cuando habían
problemas en la administración del hogar, en la tuición de los hijos, existía la mediación
judicial, y ¿Qué era la mediación judicial? Las partes, es igual que los padrinos, ellos
intermedian, esa es la labor que cumplía el juez, labor de mediación judicial, entonces
primero acude a un juez y el juez escuchaba a las partes, los reflexionaba, esa era la
primera medida que el código establecía para precautelar el matrimonio, dos, ahora vamos
a suponer que él o ella ha abandonado el hogar y la parte acudía al juez y el juez para
iniciar la demanda por abandono de hogar, con carácter previo, le decía que vuelva a su
casa, que le da el plazo de 6 meses para que vuelva a su casa, me cita y me dice que
vuelva a mi casa, tengo 6 meses y en ese ínterin, en el camino, el marido reflexiona y volvía
al hogar, claro, con las secuelas, pero volvía al hogar, tercera, eso ya fue creado por la ley
de violencia intrafamiliar, mediante esta ley, volvemos al mismo problema, esposos que no
se entienden, que van peleando o de repente había esta violencia, entonces lo primero que
hacia la pareja, una de ellos, era acudir a los servicio legales municipales, uno, dos, a las
brigadas de protección contra la familia, tres, a la misma policía, pero normalmente a los
SLIM-Servicio Legales Municipales, miren como funciona, el equipo multisectorial de las
alcaldías, citaba al esposo y los dos sin presencia de abogados, recibía las partes y ahí
escuchaban a los conyugues, esposos, y claro, en esa tarea los de la Alcaldía hicieron una
buena labor, se reconciliaban y volvían al hogar, pero si persistían, entonces iban la juez, y
¿Quién era el juez que atendía esto? Primero el juez instructor de familia, este llamaba a
los esposos, la primera medida era intentar la reconciliación, y si fracasaba en su intento de
reconciliarlos, recién procedía a la acción, la mayoría de los casos terminaba en
84
APUNTES
reconciliación, uno que otro no se reconciliaban y pasaban la proceso familiar, que en el
marco de la ley de violencia intrafamiliar, se abrió pruebas en fin, y la sanción era, si es que
el esposo fue desleal, infiel, era que haga trabajos comunales, limpiar calles, durante el fin
de semana y si no quería hacer, había una multa, de 700 a 800 Bs. y antes de eso el juez le
preguntaba ¿si hubo violencia, y si quiere iniciarle un juicio penal a su esposo por lesiones
o prefiere que lo resolvamos en el ámbito familiar? La mayoría de los casos decían no al
ámbito penal, entonces se resolvía en el ámbito familiar, venían las multas y al final, luego,
a veces volvían al hogar, y si iba la segunda vez, presentaba sus testimonios de la primera
acta, y decía, señora se ha equivocado, vaya donde un abogado e inicie el proceso de
divorcio, porque aquí vamos a llegar a los mismo, miren, recién venia el divorcio, bueno, les
estos señalando las medidas de como precautelaba el matrimonio, luego, si los esposo no
había causa, no había razón, eran buenos esposos, no quedaba otra que la separación y
se separaban, pero para iniciar una demanda de divorcio tenía que esperar 2 años,
solamente después de dos años podía iniciar una acción de divorcio que diga, me divorcio
por la separación libremente continuada y consentida por más de 2 años, la pregunta es
¿Qué ocurría en dos años o un poquito más? Podía llegar la reconciliación, volvían al
hogar, ya va la cuarta medida, ahora la quinta, el juez ya dentro de un proceso de divorcio,
antes de sentenciar, debía convocar a una audiencia de reconciliación, antes de dictar
sentencia, todo lo que estoy explicando está en el código de familia, “Artículo 395°.-
(Intento de reconciliación) El juez, durante el trámite de la causa y antes de sentencia,
puede intentar, si lo estima conveniente la reconciliación de los cónyuges, procediendo en
forma similar a los casos de desacuerdo.” “Artículo 396°.- (Potestad del juez) En los
procesos de divorcio el juez puede declarar simplemente la separación, cuando las
causales probadas no sean lo suficientemente graves para la desvinculación o cuando
parezca probable que los cónyuges puedan llegar a reconciliarse y, en este último caso
manifiesten expresamente su acuerdo para la separación.” Entonces miren, intentar la
reconciliación, claro, ha corrido el tramite ocho o nueve meses, ya estamos por entrar a
sentencia, y el juez llama a reconciliación, el juez cumple su rol de reconciliarnos, entonces
vuelven, y si luego quería iniciar una nueva demanda de divorcio, ya no podía hacerla sobre
esta, tenía que iniciar otra demanda y por otras causas, así era, luego, ahora en esta
quinta, el juez instituyo la acción de separación, que estaba instituido en el código de
familia, “Artículo 151°.- (Acción de separación) La acción de los esposos puede limitarse
a la simple separación.” Esta acción ya no está, la han eliminado absolutamente, ¿en qué
consiste esta acción? Tenemos la acción de separación y la de divorcio, miren, en la acción
de separación y en el divorcio, en ambos se declara la separación provisional de los
esposos igualito, en ambos se fija pensiones, asistencia familiar para los hijos y para la
esposa, igualito, en ambos cesa la comunidad de gananciales, tienen que dividirse lo que
hayan producido, ¿en que eran diferentes? Que la acción de divorcio le vinculo matrimonio
cesaba, se disolvía, en cambio en la acción de separación no había divorcio, es decir,
seguían casados, eso ya no hay, y al decir que seguían casados, eso quiere decir que
podían volver cualquier rato, ahora vamos al presente, en el código de las familias,
“ARTÍCULO 204. (FORMAS). El matrimonio y la unión libre se extingue por:
a) El fallecimiento o la declaración de fallecimiento presunto de la o el cónyuge.
b) Divorcio o desvinculación.
ARTÍCULO 205. (PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre
proceden en la vía judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de
partes o voluntad de una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.
85
APUNTES
ARTÍCULO 206. (PROCEDENCIA DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). I. Procederá el
divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, por mutuo acuerdo
siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni
hijos o sean mayores de veinticinco (25) años, no tengan bienes gananciales sujetos a
registro y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de
ambos cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal,
con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio. II. En caso de desacuerdo o
contención en uno de los efectos del divorcio o desvinculación de incumplimiento del
acuerdo, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá
resolverse en instancia judicial.
III. La o el Notario de Fe Pública verificará el cumplimiento de los requisitos.
IV. Una vez que los cónyuges hayan cumplido con las disposiciones exigidas para el
acuerdo regulatorio de divorcio o desvinculación, la o el Notario de Fe Pública emitirá
testimonio de la escritura pública, para su inscripción en el Servicio del Registro Cívico y la
cancelación respectiva.
DIVORCIO O DESVINCULACIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 207. (PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN). La acción de
divorcio o desvinculación se ejerce por la o el cónyuge o por ambos, por sí o por medio de
representación.”
¿Qué podemos destacar acá? Evidentemente, en el divorcio puede ser de mutuo acuerdo,
la sustancia de este dispositivo está en que pueden divorciarse porque entre los conyugues
ya no hay un proyecto de vida en común, ha desaparecido totalmente el divorcio causal, ya
no hay causas, por tanto, cuando nos apersonemos ante un juez o notario, solo tenemos
que decirle que ya no tenemos un proyecto de vida en común, eso es lo ambiguo, ahora,
¿Qué es un proyecto de vida en común? ¿Qué es un proyecto? Es planear, planificar para
el futuro, su proyecto será lograr la licenciatura, ahora, ¿Qué otros proyectos tienen? Viajar
con su esposa, constituir una empresa, miren, volvamos a leer, “ARTÍCULO 205.
(PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía
judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de
una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.” Se ha roto el
proyecto de vida en común, ahora miren, si era viajar, y mi esposa ya no quiere, entonces el
proyecto se ha frustrado, tendríamos que divorciarnos por esto, entonces cuando se dice
que ya no haya un proyecto de vida en común, estamos diciendo mucho y estamos
diciendo nada y el derecho no puede sustentarse en eso, el derecho tiene que ser firme,
certero, preciso, en el anterior código nos daba causales de divorcio, adulterio, intentar
matar a la pareja, corromper a los hijos, adulterio, abandono de hogar, separación
libremente continuada y consentida, la conducta tenía que cuadrar a una de las causas, es
como en materia penal, la conducta tiene que ser subsumida, igualita, habían 6 razones
para divorciarse, hoy solo es que entre los esposos ya no haya un proyecto de vida en
común, algunos entienden que es solo tener hijos, suponiendo que es eso, y no tienen
hijos, entonces le proyecto se habría frustrado, no se puede regular de ese modo, aquí
estamos haciendo ciencia, estas son las diferencias entre el nuevo código de las familias y
el viejo código de familia.
ANTECEDENTES DEL DIVORCIO.-
Divorcio, esto también es de origen romano, en Roma existía el repudio, este repudio procedía
cuando en la affectio maritales, en este caso el esposo echaba del domicilio conyugal a la esposa,
algo parecido ocurría en la India en las leyes de Manu, también se introdujo el repudio como una
86
APUNTES
forma de extinción del matrimonio, el cristianismo, en la época del medio evo, pero también en la
época romana, el cristianismo ha negado el divorcio, la ha rechazado y desde luego, porque
decían, está en la biblia, lo que Dios une no puede separarlo nadie, aun hoy, en el Código de
Derecho Canónico, no es posible el divorcio, el código de derecho canónico reconoce la nulidad
de matrimonio pero mas no el divorcio, en Francia ya en la época más contemporánea, más
propia del capitalismo, inicialmente el código civil no aceptaba la demanda de divorcio, porque
claro el código civil francés tenía una influencia del cristianismo y es mediante una ley específica,
una ley concreta, la ley 20 de Septiembre de 1792, es que se instituye la demanda de divorcio,
hoy por hoy hay muy pocas legislaciones que nieguen el divorcio, hoy el divorcio es una solución a
los problemas de la pareja, dentro del matrimonio, a veces de forma inevitable, tenemos que ver
las tesis en contra y favor del divorcio, en Bolivia, saben que como full copia del código civil
francés, el código civil Santa Cruz, lo propio, no estaba el divorcio, el código civil Santa Cruz
negaba el divorcio, miren, recordamos la primera parte de nuestro código, es recién el año 1932 el
15 de abril de 1932 que Bolivia instituye igual que Francia, la Ley de Divorcio, en Francia fue más
o menos unos 5 años después de la revolución, en el caso nuestro paso bastante tiempo, casi un
siglo diríamos, entonces recién a partir de 1932 se reconoce las acciones de divorcio, quizá con
esta particularidad, en la ley de divorcio de 1932 se reconoce como una causa de divorcio, en que
uno de ellos, generalmente el varón, que esa adicto al alcohol, eso ya no está en el código de
familia, pero el alcoholismo se ha mantenido en el familia como una causa de separación, no
como una causa de divorcio, tenemos que tratar esto, porque la acción de separación ha sido
borrado del actual código de las familias, ya no está, miren, en la acción de separación como en la
de divorcio, tienen efectos parecido, no son iguales, pero son parecidos, ¿en que se parecen? 1)
en ambos hay que fijar a asistencia familiar, 2) hay que definir la tenencia de los hijos, 3) dividir lo
bienes, hasta ahí todo es común, ¿Dónde nace la diferencia? La diferencia nace en que la acción
divorcio se opera la desvinculación de la unión, desvinculación de matrimonio, se disuelve, en
cambio en la acción de separación no hay tal disolución, el matrimonio queda subsistente, no se
elimina, ahora eso ya no está, incluso la anterior clase, en la demanda de divorcio, ante la
ausencia de pruebas, podía declarar la separación, ahí había la posibilidad de que se reconcilien.
CONCEPTO DE DIVORCIO.-
Es la disolución del matrimonio o de la unión libre, por sentencia judicial o intervención notarial,
eso es un concepto actual, si razonamos en el pasado diríamos que el divorcio es la disolución del
matrimonio legal mediante sentencia, en apoyo de una causa prevista por ley, tenía que haber una
causa, hoy ya no, ahora, ¿Cuál es la novedad en el concepto? La novedad es que la unión libre
debe seguir exactamente el mismo proceso, procedimiento que el matrimonio de derecho, en
ambos debe invocar que entre la pareja ya no existe un proyecto de vida en común, en el
matrimonio de derecho o de hecho, antes, si tenía mi conviviente y me iba, dejaba a la mujer con
los hijos, ahí terminaba todo, no había que seguir ningún trámite judicial y por la costumbres, por
los árbitros, los abogados, por lo menos comunicábamos con un escrito, con un memorial, al fiscal
anunciándole que nos hemos separado, simplemente para cumplir una formalidad, no estaba
regulado, reglado, normado, pero lo hacíamos, porque no había una norma que nos compele a
eso, ahora no es así, si la pareja convive, si ha resuelto, ahora, siempre y cuando haya procedido
al registro correspondiente de esa unión libre, tienen que haberlo registrado, porque si no han
registrado ¿Qué van a disolver? Tiene que estar registrado, esa es una de las novedades, ahora,
el otro elemento clave que lo hace diferente al anterior, es que en el código de familia para que el
matrimonio pueda disolverse, tenía que existir una causa, por ejemplo adulterio, que el esposo
sostenga relación con una señorita fuera del matrimonio, eso es adulterio y claro, si ella demanda
por adulterio tenía que probarlo, hoy eso ya no existe, hoy no hay que invocar causa, miren, en el
actual código de las familias, el matrimonio es un contrato, eso también lo escribí, es un contrato,
87
APUNTES
hay formas de extinción de las obligación y hay formas de extinción de contrato, las obligaciones
de extinguen por el pago, prescripción, compensación, confusión, esas son formas de extinción de
la obligación, pero, también existen formas de extinción del contrato, puede anularse, rescisión de
contrato, revocación de contrato, miren, apelaremos al concepto de rescisión en los términos en
lenguaje coloquial y voy a tomar un caso de Diego Bejarano, que paso a Bolívar, teniendo una
cláusula de rescisión, que decía que Bejarano debía depositar 100 mil dólares a The Strongest, y
se daba la rescisión del contrato, estaba previsto en el contrato, miren, esto está en el contrato el
futbolista solo hizo cumplir una cláusula del contrato, lo mismo paso con Maximiliano Ortiz, ahora,
cuando nos dice, veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 205. (PROCEDENCIA). El
divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial por ruptura del proyecto
de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una de ellas. También proceden en la vía
notarial por mutuo acuerdo.” Miren, dice por acuerdo de las partes, las partes se ponen de
acuerdo, es eso, cuando las partes en el contrato se ponen de acuerdo, para rescindir el contrato,
es la voluntad de las partes y justamente, el acuerdo de partes dentro de una acción de divorcio es
una cláusula de rescisión, se ponen de acuerdo, ahora veamos, “ARTÍCULO 211. (CONTENIDO
DEL ACUERDO REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador de
divorcio o desvinculación podrá contener:
d) División y partición de bienes gananciales.” La pregunta es, ¿Qué es el acuerdo regulador? Es
el viejo acuerdo transaccional del viejo código de familia, que estaba más cerca de un tipo
contractual que está en el código civil, pero ¿Qué es el acuerdo regulador? Ahí está diciendo que
las partes se ponen de acuerdo para ver con quien se quedan los hijos, asistencia familiar, división
de bienes, visitas, ahora, ¿Qué es el acuerdo regulador? Es un contrato, ¿Cómo llegamos a un
acuerdo? Estamos casados, tenemos que negociar sobre los bienes, asistencia familiar, en
materia contractual se llama deliberación, deliberar, la transacción en cualquier proceso judicial,
¿Cómo será esta transacción? En un accidente de tránsito, nos podríamos poner de acuerdo, el
chapista esta 2 mil, pero yo tengo mi chapista y me va a rebajar, luego de deliberar se llega a un
acuerdo, ese acuerdo se llama transacción, ahora veamos el C.C. “Artículo 945.- (NOCION) I. La
transacción es un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de
cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios
comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por Ley. II. Se sobreentiende que la
transacción está restringida a la cosa u objeto materia de ella por generales que sean sus
términos.” Aquí se dan concesiones reciprocas, entonces el acuerdo regulador, miren, en el código
de familia, designábamos esta documento como acuerdo transacción, ese era el nombre, hoy se
llama acuerdo regulador, y en su exposición de motivos del código de las familias, dice, que
quieren alejarse del derecho privado, pero con esto nos prueban que el matrimonio es un contrato,
donde de mutuo acuerdo nos divorciamos y listo, nadie se opone a eso, porque el acuerdo es
nuestro, y la autoridad en este caso, el notario, respeta el acuerdo, bueno, pero si una de las
partes no está de acuerdo, entonces vamos al divorcio judicial, ya es contención, podemos entrar
con un acuerdo regulador o sin él, ahora si entramos sin el acuerdo regulador, se llamara a una
audiencia de medidas preliminares donde tenemos que discutir eso, ahora, miren, en cualquiera
de los dos casos, es porque ya no hay un proyecto de vida en común, no necesitamos averiguar la
causa, ni el juez ni el notario tiene que averiguar la causa y en ninguna parte dice que el juez o
notario debe preguntar el porqué del divorcio, bueno, miren, en relación al concepto de divorcio,
en la anterior causa, en el actual ya no.
CLASES DE DIVORCIO.-
88
APUNTES
Desde el punto de vista doctrinal:
 Divorcio Remedio: Supone la existencia de un conflicto, hay un conflicto en la pareja y en
este caso la sentencia no establece la culpabilidad o no de los conyugues, el matrimonio en
verdad que es un fracaso, ha perdido sentido, en este caso la disolución del mismo, esta
librado a criterio del juzgador, ese es el modelo cubano por ejemplo, entonces se parece
mucho al divorcio notaria, judicial que prevé nuestro actual código de las familias.
 Divorcio Sanción: Uno de los conyugues imputa y atribuye a la otra parte una falta, una
conducta antijurídica y que el esposo o la esposa por ejemplo, haya agredido a la otra parte
de palabra o de obra, se haya comportado dolosamente, aquí para que procesa el divorcio
tiene que haber una causa, digamos divorcio causal, por tanto, el viejo código de familia,
estaba inscrito en este concepción doctrinal del divorcio sanción, es decir que hay una
causa, debe haber una causa para el divorcio y el antiguo código de familia en el art. 130
en sus 5 incisos y el art. 131, establecían las causas para divorciarse.
 Divorcio Voluntario: Consiste en que uno de ellos en forma unilateral o de repente podía
ser bilateral, concurren ante la autoridad jurisdiccional o administrativo para poner fin al
matrimonio, demandando la desvinculación del mismo, el viejo código de familia no estaba
en esta línea, el divorcio voluntario entonces desde el punto de vista doctrinal, está ahora
aceptado en un 100% por el nuevo código de las familias, que se escribe en este divorcio,
porque el divorcio puede producirse unilateralmente, veamos, “ARTÍCULO 210.
(PROCEDIMIENTO). I. La demanda podrá ser presentada con o sin acuerdo regulador del
divorcio o desvinculación.
II. Citada la parte demandada con o sin contestación, la autoridad judicial los emplazará a
comparecer en el término de tres (3) meses, a objeto de que se ratifique o desista de su
demanda, fijando día y hora de audiencia para la atención del trámite de divorcio o
desvinculación.
III. La autoridad judicial no debe emitir juicio de valor alguno a objeto de una posible
reconciliación o de la prosecución del proceso, bajo su responsabilidad.
IV. En la fecha señalada, de persistir la voluntad de la o el demandante de la desvinculación
o de divorciarse, se dictará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión
libre. Si corresponde se homologará el acuerdo regulador del divorcio o desvinculación,
siempre que se encuentre conforme a las disposiciones del presente Código.
V. Si no hubiere acuerdo regulador, la autoridad judicial obrará conforme a las previsiones
del presente Código.
VI. Las partes de mutuo acuerdo tienen la facultad de renunciar al término de tres (3)
meses y solicitar día y hora de audiencia para resolver el trámite de divorcio o
desvinculación.” Miren, nos está diciendo que uno ves que se a dictado la audiencia, el día
de la audiencia, las partes pueden renunciar al plazo de 3 meses, y que se fije audiencia a
las 2 o una semana de la audiencia, facilita el divorcio, entonces acá, “ARTÍCULO 205.
(PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía
judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de
una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.” Dice por acuerdo de
las partes o voluntad de una de ellas, bilateral o unilateral, entonces esto cuadra en el
divorcio voluntario.
 Divorcio Causal: Desde el punto de vista doctrinal es que de alguna manera garantiza la
sobrevivencia del matrimonio, mediante el divorcio causal, el Estado precautela a que la
familia se mantenga y que el divorcio causal se lo utiliza en última instancia, en ese sentido,
en el divorcio causal, las partes, respecto de la otra, deben invocar una causa, un motivo,
89
APUNTES
una razón para divorciarse, y ¿Cuáles son? Veamos el código de familia, “Artículo 130°.-
(Enumeración) El divorcio puede demandarse por las causas siguientes:
1º Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.
2º Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o
instigador de delito contra su honra o sus bienes.
3º Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su
corrupción o prostitución.
4º Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la
vida en común. Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación y
condición del esposo agraviado.
5º Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa
causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido
requerido judicialmente a solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar sólo
para no dejar vencer aquel término, se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo
abandono por dos meses.
Artículo 131°.- (Separación de hecho) Puede también demandar el divorcio, cualquiera de
los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de
dos años, independientemente de la causa que la hubiera motivado. La prueba se limitará a
demostrar la duración y continuidad de la separación.” Estas son las seis causas y en
cualquiera de estas hay que probar, bajo el principio procesal de que el afirmante debe
probar, por eso se llama divorcio causal, no me debo divorciar así no más, si mi esposa
dice que soy adultero, me tiene que probar.
 Divorcio absoluto: Aquí la doctrina dice que es cuando uno de los conyugues demanda al
otro por una causa y la consecuencia del mismo será una sentencia en que entre los
esposos no exista más vínculos legales, y por oposición el divorcio relativo.
 Divorcio Relativo: Es el que se conoce como acción de separación, que o es propiamente
divorcio, es relativo porque en esta acción de separación se procede a la separación de los
bienes, se fija pensiones, se establece la tenencia de los hijos, la diferencia es que en el
absoluto la desvinculación de matrimonio es total, en tanto que la acción de separación que
le llaman divorcio relativo, el vínculo matrimonial continua, no hay desvinculación legal,
pueden vivir separados, pero viven casados, eso estaba regulado en el antiguo código de
familia, veamos “Artículo 151°.- (Accion de separacion) La acción de los esposos puede
limitarse a la simple separación.
Artículo 152°.- (Causas) La separación puede demandarse:
1º Por las causas enumeradas en el artículo 130.
2º Por embriaguez habitual, por tráfico o uso indebido de sustancias peligrosas.
3º Por enfermedad mental o infecto - contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal
o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos.
4º Por mutuo acuerdo, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio,
siempre que los cónyuges sean mayores de edad y no tengan hijos o los tengan ya
establecidos.” Esto ya no está.
EL DIVORCIO EN ÚLTIMA INSTANCIA.-
Esto va más para los jóvenes, podríamos hablar de una postura intermedia, esto ya no está en los
manuales, y de repente podríamos teorizar sobre eso, el divorcio en última instancia, eso quiere
decir que esta institución, se la usa después de haber agotado mecanismos morales, legales y
solo al final se opta por una acción de divorcio, en alguna medida esta es una posición
interesante, porque ni es en términos absolutos pro divorcio ni es en términos absolutos anti
90
APUNTES
divorcio, sino que el divorcio se da como un proceso en última instancia, es decir, después de
haber agotado o después de que el Estado le hay brindado a los esposos, una gama de
posibilidades de no proceder a la ruptura, al vínculo legal que une al matrimonio, en alguna
medida, en esa línea va China, actualmente y también a partir del año 1936 aproximadamente, la
ex unión soviética, también postula el divorcio como único recurso, y eso en alguna medida sirve
para precautelar el matrimonio, advertirán ustedes que cuando empezamos esta lección, he citado
por lo menos unas seis líneas de acción legal de normativas legales en el viejo código de familia,
que precautela el matrimonio y solamente en última instancia se recurre al divorcio, ya no voy a
insistir en eso, pero creo que esto podría encuadrar en esta proposición teórica, es decir, apelar al
divorcio en última instancia, el anterior código, resumiendo, establecía primero la reconciliación,
que el juez podía antes, durante el proceso y antes de dictar sentencia, por la ley, debía citar a los
esposos a una reconciliación, establecía la acción de separación, establecía la mediación judicial,
veamos el código de familia, “Artículo 465°.- (Mediación judicial) En los casos de desacuerdo
entre los cónyuges sobre algún asunto que requiera la conformidad de ambos, siempre que no se
refiera a la disposición de bienes, cualquiera de ellos puede solicitar verbalmente o por escrito la
intervención mediadora del juez de partido familiar del domicilio matrimonial.” Entonces miren, en
todos los hogares hay problemas, siempre, entonces el código de familia establecía que antes de
ir a un conflicto, solicita la mediación del juez, directo al juez de partido, es decir ante la máxima
autoridad en materia familiar, el pedía mediación, como cuando se acude a los padrinos, miren,
después de haber mediación por un acta, con el juez de partido de familia, la siguiente era
divorcio, porque dice, señor juez, he ido a la fiscalía, hay compromiso, he ido al juez de partido,
hay compromiso, no cumple, no me queda otra que el divorcio y así por el estilo, en un proceso de
divorcio podía declarar, puede dar lugar a acción de separación cuando la prueba es insuficiente,
la prueba es muy endeble, entonces el juez daba a la simple separación, con esto a veces volvían,
por tanto de repente esta tercera tesis podría funcionar y abría que incorporarla en un nuevo
código de familia, que no tiene por qué llamarse código de las familias, una familia es singular.
EL DIVORCIO CAUSAL.-
El divorcio causal es del viejo sistema, en ese sistema había causas para divorciarse, uno no
podía divorciarse porque le place o porque le da la gana, tenía que invocar un motivo, una razón,
ya habíamos visto las causas, miren, de la primera causa, adulterio y relación homosexual,
dejaremos de lado la homosexualidad, veremos el adulterio, entonces uno podía divorciarse por
adulterio, esto es que yo casado, sostenga relaciones con una señorita fuera del matrimonio y no
será una relación de amigos, sino que tenga relaciones íntimas, la esté besando, abrazando, eso
configura adulterio, pero mi esposa tiene que probarme que soy adultero y si no prueba el divorcio
no se disuelve y se probaba dentro de un proceso ordinario, luego dice por tentativa de uno de los
conyugues contra la vida del otro, eso no es tan difícil de aplicar, luego, por corromper al
conyugue o a los hijos, igual, que los hijos se estén prostituyendo, que estén pidiendo limosna,
esa causa casi nunca se invocaba, era la que menos se invocaba, la primera si era constante, al
cuarte es por sevicias, injurias graves y malos tratos de palabra y de obra, las sevicias eran
evidentemente malos tratos, pero donde existía este elemento adicional, la sevicia es el trato
cruel, inhumano, es que después de haberla golpeado y que este en el pido y que le ponga el pie
en la cabeza, ahí hay sevicia, los malos tratos son de palabra o de obra, podemos agredir con
fuerza física o con violencia psicológica, además, ahora hay una ley especial para eso, pero miren,
aquí viene el elemento, para valorar la sevicia, injuria y malos tratos, había que tomar en cuenta la
condición social de los esposos, claro, no es lo mismo que dos profesionales, un policía,
boxeador, no es lo mismo, en algunos hay siempre una tendencia a la agresividad, por ejemplo,
los policías, militares, hay que tomar en cuenta la condición social y lo otro que es fundamental, es
que la vida se tornaba insostenible, es decir que ya no se podía tolerar, todos los días, esa mujer
91
APUNTES
es menospreciada, la insultan, es todos los días, entonces ya no aguanta, no soporta, cuando uno
discute, quiere pelear verbalmente, es grave, uno ya no es racional, pierde la racionalidad, si es
repetitivo , hay una causa de divorcio, porque es constante, la ley dice, siempre que estas causas
son graves, que pongan en peligro la vida en común, entonces si son graves, ya no se puede, no
tolera, la humillación es constante, y la quitan era por abandono malicioso del hogar que haga uno
de ellos, entonces el abandono debe ser de mala fe, también hay abandono de buena fe, si a la
esposa le pega todos los días, entonces se va, ahora, si se va de buena fe, es sujeto a menos
cabo de su autoestima, se va, pero si él se va constantemente, o dice que se va donde su madre y
no vuelve una semana, un mes, no puede ser, entonces hay un abandono del hogar de mala fe,
para que el abandono sea una causa para divorciarse, ese abandono debe ser de mala fe, uno,
dos, el que se ha quedado en el domicilio conyugal, debe iniciar una demanda preparatoria, debe
preparar su demanda, eso significa que con carácter previo, si él se fue, dirá, señor juez, mi
esposo constante y permanentemente abandona mi hogar y la última vez se fue y virtualmente
hace un mes que no vuelve al domicilia, mi propósito es iniciar una acción de divorcio por
abandono de hogar, se presenta la demanda planteada la demanda, le dice al esposo, tiene 6
meses para volver al domicilio conyugal, y si no vuelve dentro de ese plazo, el actor o su esposa,
podrá demandarlo por abandono de hogar, entonces lo notifican, tiene 6 meses para volver y si
dice que no quiere volver, le iniciaban la demanda, era 6 meses, no como ahora 3 meses, esa es
la quinta, ahora la sexta, que es por separación libremente continuada y consentida por más de
dos años, los esposos tienen que haberse separado de facto, de hecho, por más de dos años, dos
años y un día, pero podría ser también 20 años, ejemplo, se separan 40 años y otro está separado
2 años y 2 semanas, ahora, el mito que regía era que como está separado más de 2 años y el otro
40, ya estas divorciado automáticamente, nunca hubo eso, es falso, el que estaba separado 2
años y dos días, 40 años, exactamente era la misma gestión, juez de partido de familia, demanda
de divorcio y probando que está separado 40 años, y el otro 2 años y 2 semanas, es lo mismo, no
hay diferencia,, segundo, aquí no había que causar ninguna causa que no sea la simple
separación, aquí la prueba se reducía a probar que estoy separado por más de dos años o 20
años, nada más, si le fui infiel, al juez no le interesa eso, al juez solo le importa el tiempo, esas
eran las seis causas, y luego el juez tenía facultades, vamos a ver, la primera, la posibilidad de
reconciliación y la ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar de la época de 1997,
obligaba a los jueces en materia civil y familiar, a con carácter imperativo y obligatorio, citar a la
audiencia de reconciliación, por ley, ya no era tan laxo, ahora, vamos a ver el tratamiento del
divorcio en el nuevo código de las familias.
TRATAMIENTO DEL DIVORCIO EN EL NUEVO CODIGO DE LAS FAMILIAS.-
El nuevo código de las familias, trata esta institución del divorcio, del siguiente modo:
1. Se ha extinguido definitivamente, el divorcio causal, no hay más divorcio causal, sustentado
en la causa, eso ha desaparecido, ahora se ha instituido que entre los conyugues,
simplemente deban reducir su acción, el argumento es este, que entre los conyugues ya no
hay un proyecto de vida en común, hay una ausencia de proyecto de vida en común, puede
leer, en la exposición de motivos, que no hay ningún explicación ¿Qué entiende por
proyecto de vida en común? No hay y ya hemos dicho que el proyecto de vida en común
puede significar muchas cosas, miren, para empezar el proyecto es un plan de vida que se
ejecutara en el futuro, ahora, ese nuestro plan, dice proyecto de vida en común, ¿Qué
queremos hacer en común? Viajar, no tener hijos, etc., los proyectos son variados,
entonces acá, esta una ambigüedad terrible que las consecuencias las veremos después,
miren, la cantidad de divorcios aumento considerablemente, es increíble, parece que esa
fuera la dinámica, hoy el promedio del matrimonio es de 6 años, no pasa más, miren, aquí
ahora, al juez, al Estado, ya no le interesa los motivos, las razones, por las que uno quiere
92
APUNTES
divorciarse, no le interesa, porque dice que es parte de la privacidad, ahora, en
estrictamente en los procesos de divorcio, ¿Cuáles fueron los argumentos que el gobierno
expone en los argumentos de motivos del porque? Alude por lo menos a tres razones, la
primera, el primer argumento que expone el proyectista del código de las familias, es que el
proceso de divorcio es demasiado prolongado, duraban 6, 7, 8 años y eso es mucho, en la
exposición de motivos dice, ya no 5 o 6 años, un proceso de divorcio debe durar 3 meses, y
así es, y acá también lo he escrito, entonces miren, esto corresponde a una concepción
filosófica ¿qué es el análisis económico del derecho?, miren, es una concepción filosófica
liberal, y tiene la base de menos gastos, menos inversión y más eficiencia, esa concepción
filosófica subyacía al viejo código procesal penal, el año 1932, Rene Bladman dice eso,
entonces esa era la razón, gasto menos, más eficiencia, luego decían que en cada juzgado,
que eran como 54 juzgados, tenían 54 oficiales de diligencia, entonces, crearon una central
de diligencias con 12 notificadores, esas eran recomendación del Banco Mundial y del
Fondo Monetario Internacional, todo para que el Estado gaste menos, era una concepción
liberal, esa concepción subyace al actual código de las familias, reduce el proceso, menos
gasto público, en segundo lugar decía que los procesos son demasiado onerosos para las
partes, las parte gastaban mucho, los honorarios profesionales pactados por resolución en
el Colegio de Abogados, fijaba la taza minia de 7000 bolivianos por divorcio, más el 10%
del monto litigado, tercer argumento, dicen que lo que pasa es los abogados hacen pelear a
los esposos, esto es cierto, parecía que los esposo tenían la posibilidad de reconciliarse,
tomaban los servicios de un abogado, pero en el memorial le decía todo tipo de
improperios, todo escrito por el abogado, de repente el marido se equivocó, arrepentido,
pero le demanda, y claro, antes quería reconciliarse, pero ahora ya no quiere, y así, se
agredían, y claro, la posibilidad de un reencuentro se terminaba, todo creado por el
abogado, ya que el abogado no puede interpretar al cliente, el problema es que el abogado
no sabe escribir en tercera persona, lo hacen en segunda persona, no es su problema,
generalmente los abogados uno se enamora de su caso, y ya no es el caso del cliente, es
su caso, entonces eso es lo que ocurre y ahí se estaban en lo correcto, pero eso no daba
derecho a construir un sistema institucional como es el divorcio, y hacerlo tan laxamente,
miren, dentro de la demanda de divorcio judicial, presentada la demanda, cita a audiencia,
manifiesta al intención de divorciarse, dice, el juez puede llevarlo al 3 meses para
repreguntar, pero que dice la norma, pero las partes pueden renunciar al plazo, ósea, para
que voy a esperar 3 meses, a las 2 semanas, los dos renunciamos al plazo y el juez tiene
que respetar nuestra voluntad porque como el matrimonio es un contrato, por tanto ahora,
el común denominador, porque hay un divorcio notarial hay un divorcio judicial, hay un
divorcio unilateral y bilateral, pero el común denominador es que en la pareja ya no hay un
proyecto de vida en común, ese es el núcleo central del tratamiento del divorcio en el nuevo
código de las familias.
CLASES DE DIVORCIO.-
 El divorcio notarial: El Estado le abrió a esta autoridad la posibilidad de conocer las
acciones de divorcio y miren, en la vía voluntaria, ahora, la primera critica que surge de acá,
es que el notario de fe pública, el notario da fe de los actos públicos, juegos de lotería,
concursos, da fe a nombre del Estado de los actos jurídicos y contrato que produce la
sociedad, un contrato de anticresis, una contratación pública, es el notario el que da fe de
este contrato, pero también actos jurídicos como por ejemplo, ahora hay una autoridad que
controla los juegos en los canales de televisión, que deben ser transparentes, entonces
para eso está el notario, y ahora le han dado competencias para atender causas de divorcio
y la primera pregunta es ¿el notario puede emitir un resolución? No puede emitir ninguna
93
APUNTES
resolución, pero entonces ¿sobre qué base están operando? Entonces miren, es que para
empezar entre las partes allá 1) mutuo acuerdo, consentimiento mutuo, y ese mutuo
acuerdo se traduce en que ya no queremos porque entre los dos no tienen un proyecto un
común, 2) Que ya no tengan bienes de cuantía, como casas, etc. 3) Que no hayan hijos y si
los hay que estos sean mayores de 25 años, hijos ya establecidos y 4) Esto tiene que
traducirse en un acuerdo regulador, veamos “ARTÍCULO 211. (CONTENIDO DEL
ACUERDO REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador
de divorcio o desvinculación podrá contener:
d) División y partición de bienes gananciales.”
El acuerdo regulador es un contrato de transacción, ahora, si Luz es la casada, resuelven
divorciarse, primero tienen que ponerse de acuerdo, primero en la decisión común de
divorciarse, luego, sobre la tenencia, con quien se van a quedar los hijos, tres, cuanto le
corresponderá de asistencia familiar a ella y a sus hijos, cuarto, como se van a partir los
muebles e inmuebles y para eso, para firmar el acuerdo reglador, tiene que haber un
proceso de negociación, de deliberación, luego de deliberar llegan a un acuerdo, el acuerdo
regulador para fijar cuanto va a ser la pensión, hay una negociación, entonces miren como
está diseñado y en la exposición de motivos dicen que quieren apartar del derecho civil,
ahora, veamos el Código Civil “Artículo 945.- (NOCION) I. La transacción es un contrato
por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya
para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por
comenzar, siempre que no esté prohibida por Ley.
II. Se sobreentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto materia de ella
por generales que sean sus términos.”
 Primero dice que la transacción es un contrato, concesiones reciprocas, nos damos
concesiones reciprocas, así llegamos al acuerdo, ¿Qué es dirimir? Dirimir es definir
posiciones, entonces vamos a definir posturas, tenemos dos hijos un varón y una mujer, yo
quiero quedarme con el varón, pero la mujer quiere estar con los dos, estamos dirimiendo,
definiendo derecho, ahora, dice de cualquier clase, contrato, actos jurídicos, aquí estamos
hablando de matrimonio, divorcio, estamos dirimiendo derecho de cualquier clase, en este
caso el divorcio, ahora, para poner fin a litigios ya comenzados, llegamos a una transacción
y se archiva el caso, dice, por comenzar, el divorcio aun no comenzó, pero antes ya nos
estamos poniendo de acuerdo, ahora, ¿Por qué le abren competencia al notario?, miren, el
acuerdo regulador es un contrato, entonces el contrato no es más que la expresión de la
voluntad, traducida en el consentimiento, y vamos a suponer que estamos llegando a un
acuerdo para vender una casa, ese contrato, tiene que ir al Estado y el notario de fe pública
le da fe al contrato, pero ahora vamos a ver, el acuerdo regulador es un contrato y al ser un
contrato lo que hace el notario es darle fe, entonces donde esta lo que dicen que escapan
del derecho civil, eso respecto al divorcio notarial, entonces lo que está ocurriendo en la
práctica, el matrimonio es visto como contrato, las evidencias han sido presentadas hoy y
esto no está en ninguno de los manuales, inclusive el que les cite, ¿Cuál es la diferencia
entre convención y contrato? La convención es el género porque es todo tipo de acuerdos,
por ejemplo este ya es un contrato, pero hay convenciones como en materia laboral,
convenciones internacionales, ósea, la convención es general, es el manto que cubre a los
actos jurídico y también los contratos, podríamos decir que todos los contratos son
convenciones pero no todas las convenciones son contratos, por ejemplo que adopte un
94
APUNTES
niño, ya está mayor, tiene 17, debe consentir, esa es una convención, no es un contrato,
eso se parte del concepto de contrato, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes que
han resuelto reglar derecho y obligaciones de contenido patrimonial, se compromete el
patrimonio, en tanto que la convención no necesariamente, por ejemplo, las convenciones
ético morales, en el hogar, prohibido ir a tomar los viernes, el contrato es la especie. miren,
como habíamos dicho en el divorcio notarial sino existen bienes, procederá el divorcio y
exactamente igual, la autoridad estatal, en este caso el notario, convocara a una nueva
audiencia después de 3 meses y en esa última les interrogara si están resueltos de
divorciarse, si lo están, el notario aprobara ese acuerdo y extenderá los testimonios de ley,
esos testimonios deben ser llevados al SERECI-Servicio de Registro Cívico y esta autoridad
expedirá un certificado de matrimonio, y en el reverso consignara la fecha de la resolución
notarial que ha declarado el divorcio, aquí hay un detalle, es posible que entre los esposo a
pesar de no tener bienes, tienen algunas diferencias, y si hay contención, entonces el
asunto debe ser conocido por el juez público de familia, es esta autoridad la que debe
conocer si es que hay contención
 Divorcio Judicial: En el divorcio judicial existe la legitimación activa y la legitimación
pasiva, en le legitimación activa quiere decir quien quiere o desee, que su derecho sea
tutelado por el Estado, podría ser la esposa, y el sujeto de la legitimación pasiva es el
conyugue a quien se demanda, este proceso de divorcio podría empezar con o sin acuerdo
regulatorio, si hubiera acuerdo regulatorio, este juez lo aprobara mediante auto
interlocutorio, y si no hubiera acuerdo regulatorio se fijara una audiencia de medidas
provisionales, para establecer medidas como con quien queda los niños, cuando es el
monto de la asistencia familiar, el juez dilucidara ante el desacuerdo las jornadas de visitas
a los hijos, luego, se dilucidara en la audiencia pública la acción de divorcio y se interrogara
a las partes exactamente igual que en el notarial, y los conyugues responderán que ya no
tienen un proyecto de vida en común, y esto debieran retornar en el plazo de 3 meses, pero
aquí está el elemento muy peculiar, diferente al notarial, las partes pueden renunciar al
plazo restante, dicho de otro modo, si se han dilucidado las medidas provisionales, se ha
aprobado el acuerdo regulador, hay acuerdo, hay unanimidad, entonces para que esperar
meses, se presenta un memorial donde se renuncia al resto del plazo y el juez mediante
auto interlocutorio aprueba la renuncia al plazo e inmediatamente emitirá la sentencia
correspondiente, lo que quiere decir que un proceso de estas características podríamos
dilucidarla inclusive en un par de semanas, así está concebido el actual código de las
familias, lamentablemente, veamos, “ARTÍCULO 210. (PROCEDIMIENTO). VI. Las partes
de mutuo acuerdo tienen la facultad de renunciar al término de tres (3) meses y solicitar día
y hora de audiencia para resolver el trámite de divorcio o desvinculación.” Acá los que
pagan todo son los hijos, ahora, en ese proceso, si hubieran bienes que discutir, bienes
comunes, y uno entiende que los que no son bienes comunes son bienes personales, ahora
la diferencia es que esto hay que dilucidarlo en otro proceso, ya no dentro del proceso de
divorcio, hay que hacerlo en un proceso civil, para dilucidar el carácter común o personal de
los bienes, eso ha cambiado, luego, con la sentencia, porque aquí si el juez, dicta
sentencia, esta sentencia será llevada, o será notificada al SERECI, para que exactamente
igual le extienda un certificado de matrimonio y en su reverso diga que esa pareja está
divorciada por sentencia judicial del 31 de agosto del 2018.
EFECTOS DEL DIVORCIO.-
 En lo personal: Disuelve el matrimonio y si ese acto jurídico matrimonial que cuando nació
había generado derechos y obligaciones, hoy ya no existe, se ha roto esa relación, se ha
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APUNTES
producido la desvinculación del matrimonio, por tanto ya no hay obligaciones de uno y de
otro lado, por lo tanto ahí se acaba y por supuesto que al disolverse el matrimonio,
decíamos que a la semana o a los dos días, el ex esposo fallece, la pregunta es ¿la ex
esposa puede heredar? No, porque se ha roto el vínculo matrimonial, podemos ver el caso
de Carlos Palenque, en 1996, ventilan una demanda de divorcio con su esposa, y en marzo
de 1997 ya el proceso estaba en los lumbrales de la sentencia y en esos días, le entregan
la certificación expedida por un centro médico donde se han realizado pruebas de ADN
donde le dicen que la niña no era hija de él y luego le da un ataque cardiaco, muere el 8 de
marzo, ahora, miren, después de la muerte, su esposa, Mónica, se va a Chile, vuelve, ella
era sucesora, legalmente era la sucesora, porque evidentemente había una demanda de
divorcio y estaba en puertas la sentencia, pero murió antes de la sentencia, por tanto, ella
era heredera de Carlos Palenque, entonces miren, cual importante es, si se disuelve el
matrimonio, ya no es posible que ella o él, pueda suceder, porque el matrimonio se ha
disuelto, en segundo lugar, para los conyugues se constituye un nuevo estado civil, ese
estado civil, será el de divorciado, entonces libertad de estado, recuperan su antiguo estado
civil, de soltera y soltero, en el viejo código de familia y el actual lo elimino, el anterior
código, sancionaba al conyugue culpable por daños y perjuicios que le podría haber
ocasionado, eso ya no hay ahora, veamos el código de familia, “Artículo 144°.-
(Resarcimiento) Independientemente, el cónyuge culpable puede ser condenado al
resarcimiento del daño material y moral que haya causado al inocente por la disolución del
matrimonio.” Esto lo sacaron, como consecuencia del matrimonio uno podía ocasionarle un
daño a la pareja, ejemplo, la mujer lastimosamente tiene más responsabilidad con los hijos,
si se divorcia, ya le costaría más recuperar su estudio, es diferente licenciarse a los 23 años
que a los 50 años, entonces ella podría demandar el resarcimiento del daño, lo mismo en el
caso del varón, ahora, esto ya no existe porque en el nuevo código de las familias, dicen
que se alejan del privatismo, del derecho civil, cuando está probado que el matrimonio es
un contrato con la nueva concepción, porque el notario da fe de los actos públicos, tenemos
el acuerdo regulador, sin embargo mantiene la reparación del daño, en el nuevo código de
las familias, veamos, “ARTÍCULO 172. (EFECTOS DE LA NULIDAD). I. El matrimonio o la
unión libre declarados nulos no surten efectos, excepto con relación a:
b) Los bienes de las personas involucradas con los mismos efectos previstos para el
divorcio no beneficiarán a la o al causante de la nulidad o quien actúe de mala fe.
responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido la o el cónyuge de
buena fe.” Miren, aquí está igual materia civil, en el divorcio lo eliminan, porque ya no hay
divorcio causal, sin embargo en la nulidad esta. En las acciones de divorcio ya no hay la
reparación del daño.
 Respecto de los bienes: El divorcio pone fin a la comunidad, pone fin a la sociedad,
entonces hay que aplicar todas las reglas que aprendemos sobre los bienes personales y
bienes comunes, por tanto efectos de la sentencia de divorcio es que termina la comunidad
de gananciales, ahí termina la sociedad.
 Respecto de los hijos: Los hijos quedaran en poder de uno u otro padre que puede ser
producto de un acuerdo regulador o producto de una decisión jurisdiccional, el viejo código
de familia establecía que los hijos, no importaba el sexo de los mismos y podían quedar con
ella o con él, por ejemplo en el pasado había un mito de que los varoncitos deben quedar
siempre con el varón, con el papá y la mujercita siempre con la mamá, el código de familia
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APUNTES
decía que los hijos no deben separarlos, y se deba dar la tenencia, la guarda de los hijos al
padre que brinde mejor traro independientemente del sexo de los hijos, esto en el actual
código de las familias, ha librado a la voluntad de las partes, es decir, pueden llegar a un
acuerdo regulador donde se parten los hijos como si fueran objetos, luego la guarda de los
hijos, antes llamada tenencia, no es definitiva, como la asistencia familiar tampoco es
definitiva, siempre se puede mudar, se puede cambiar, dicho de otro modo, se puede
modificar, que tal si por sentencia o por acuerdo regulador, hemos dispuesto que los hijos
quedan en poder de la madre, pero que pasa si la madre observa una vida desordenada y
claro una madre que se olvida de sus hijos y yo como padre no puedo observar eso desde
palco, y le pido al juez que me de la guarda de los hijos y le pruebo a ella que trabaja en
burdeles, etc., si le pruebo vamos a cambiar, pero hago cosas peores que mi ex esposa y
ella dice que se arrepiente y puede pedir que le vuelvan a otorgar la tenencia, en materia de
la guarda de los hijos, siempre se puede cambiar de acuerdo a las circunstancias, luego la
asistencia familiar también es mudable, se puede cambiar, hoy tengo un sueldo de 20 mil
bolivianos, paso 8 mil bolivianos de asistencia, pero cambio trabajo, mi sueldo disminuye,
tengo un salario de 4 mil bolivianos, entonces pido la reducción de la asistencia familiar,
porque antes ganaba bien, ahora no puedo cubrir ese monto, entonces baja la asistencia
racionalmente, pero en el nuevo código de las familias, el salario mínimo es el que marca la
asistencia familiar, han establecido el 20% del salario mínimo nacional, pero ahora, también
puede aumentar, porque a medida que crecen los hijos, sus necesidades incrementan,
miren, tenemos las sentencia con cosa juzgada formal y cosa juzgada material, las material,
son irrevisables, por ejemplo el divorcio, ya no se puede volver para atrás, una nulidad de
sentencia, y las cosas juzgadas formales son aquellas que se pueden revertir mediante otro
proceso, esto ya no hay, esta eliminado, entonces la guarda de los hijos la asistencia
familiar es mudable.
FECHA 03/SEPTIEMBRE/2018
LA ACCION DE SEPARACION Y EL DIVORCIO.-
La acción de separación estaba consigna para precautelar la familia, veamos que tienen en común
la acción de divorcio y la acción de separación, en ambas:
1. La separación de facto, era igual en los dos.
2. En ambos se establecía con quien debía quedar los hijos, es decir, la guarda de los hijos.
3. Se establezca régimen de visitas del conyugue o padre que no ha quedado con la guarda
de los hijos.
4. Se fijaba la asistencia familiar.
5. Se disponía la separación de los bienes comunes, eran divididos a 50% para cada uno.
¿En que eran diferentes? En que la acción de separación no había desvinculación matrimonial, es
decir, seguían casados, en tanto que en el divorcio si existía desvinculación matrimonial, porque
ahí se acababa la sociedad, gozaban ya de libertad de estado para volverse a casar con otras
personas, esa era la diferencia, después en todo era exactamente lo mismo, ¿Por qué lo han
eliminado? No está en la exposición de motivos, no dice porque suprimieron esta institución.
97
APUNTES
TEMA # 9
ASISTENCIA FAMILIAR
CONCEPTO.-
La asistencia familiar constituye una obligación de prestación de contenido patrimonial, de una
persona respecto de la otra, los socorros necesarios para la vida, la salud, la educación, fundados
en las relaciones de parentesco, es decir, solo podemos hablar de asistencia familiar cuando está
el parentesco, en ese sentido, cuando dice obligación no está diciendo deber, es una obligación
legal, mas no un deber, claro, el deber está dentro del campo ético, de la moral, por eso cuando
uno se casa, entre los esposos hay un deber, mas no una obligación, hay un deber, de respeto
reciproco, cohabitación, socorro, solo es un deber, haber, si ustedes tiene un hijo, lo despachan al
colegio, todos los días le dan un recreo de 5 Bs. pero se enferma, se queda sin trabajo, entonces
el niño le reclama los 5 Bs. y usted le explica que no tiene, entonces el hijo comprende, entonces
ese es un deber, a menos que el hijo quiera demandarlo a su padre, entonces no le da un tiempo
y una vez que se ha rehabilitado el padre, volverá a pasarle el recreo, esto del deber y de la
obligación es fundamental, porque es materia de derecho de obligaciones, la obligación siempre
supone la existencia de dos sujetos y hay que partir del concepto de obligación, que nos dice, que
el derecho obligacional es la facultad que tiene el acreedor de exigir del deudor el cumplimiento de
una determinada prestación, de dar, hacer o no hacer, es un concepto de obligación, al tener este
concepto, aquí hay un acreedor, en el recreo es una cuestión de deber, no hay un acreedor,
ahora, yo soy su deudor, en la hipótesis que mi esposa me haya demandado y haya hijos, el juez
me dice que tengo que pasar mil bolivianos de pensiones para sus hijos, el juez lo está
estableciendo, a partir del momento que el juez establece la pensión, se torna una obligación, deja
de ser un deber y pasa a ser una obligación de dar, dar dinero y utiliza la palabra correcta, es
exigir, y la exigibilidad no es más que la posibilidad que tiene el acreedor, de acudir a los órganos
jurisdiccionales, para que cumpla el deudor, entonces el acreedor tiene esa facultad de exigirle al
deudor el cumplimiento de una determinada prestación, entonces, la asistencia familiar para
decirlo con mayor precisión, no es un deber, es una obligación, y será un deber mientras este el
matrimonio, pero si hablamos de asistencia familiar no necesariamente estamos hablando sobre
una relación matrimonial, no necesariamente, porque podría ocurrir que una señorita tenga
relaciones con un señor casado, tiene una niña, entonces el padre no cumple con la obligación de
pasar la asistencia familiar, lo demanda, entonces acá, los padres no son casados, una es soltera
y el otro es casado, pero tienen un niño y él está en la obligación de suvenir las necesidades,
98
APUNTES
entonces, haber, no necesariamente es matrimonio, entonces, es una relación obligacional donde
una de las partes dice que debe suvenir las necesidades de salud, educación, vestimenta, del otro
y ¿Cuál es la base? Que haya relaciones de parentesco, yo no puedo darle asistencia familiar a
un amigo, porque no es mi pariente, entonces tiene que haber relación de parentesco, si no hay
relaciones de parentesco es imposible que sea viable la asistencia familiar.
POSIBILIDADES REALES DE LA EXIGIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE ASISTENCIA
FAMILIAR.-
Vamos a partir de algunas hipótesis:
 Es tan natural, en que un señor y señora soltera, tengan un niño, entonces acá, el padre o
la madre, porque depende quien tenga la guarda del niño, ahí existiría la posibilidad de que
ese deber se convierta en obligación, el padre o la madre, quien tenga la guarda del menor,
acude al órgano jurisdiccional, reclamando la asistencia familiar y el juez seguramente se lo
va a conceder.
 Otra hipótesis, que esa pareja estén casados, pero por una razón han resuelto separase, ya
no viven juntos, ósea, no viven juntos, pero viven casados, persiste el deber, a menos que
ella o el, pida asistencia familiar y no estoy hablando de los hijos, estoy hablando de ella,
supongamos que él está muy delicado de salud, se produce la separación, el esposo
enfermo, delicado de salud, puede demandarle a la esposa asistencia familiar y no
necesariamente le está reclamando divorcio, solamente asistencia familiar, porque siguen
casados.
 Otra hipótesis, en la unión libre o de hecho, como ya hemos visto, tiene efectos parecidos al
matrimonio, y una de las obligaciones, una respecto de la otra, de los convivientes, también
existe la posibilidad de reclamar asistencia familiar mediante el juez público de familia.
 Otra posibilidad como hipótesis, es que el padre ya de la tercera edad, vamos a suponer
que tenga 70 años, y ya está jubilado, no es rentista, no tiene ingresos, ¿Quién subvendrá
sus necesidades? Sus hijos, claro, la naturaleza manda que los hijos deban colaborar a los
padres, no siempre suele ocurrir eso, a menudo pasa que los hijos se olvidan de los padres,
miren, en este caso, hay una novedad en el nuevo sistema legal, ya el viejo código de la
niña, niño y adolescente, desde el año 1989, hay una persona contra el que uno no podría
tratarlo con violencia, es el niño, ósea, un sistema normativo que está más fuerte, el
proteger a los niños, no ejercer violencia contra los niños y la segunda, es que los esposos
del mismo modo se subvengan en las necesidades, pero puede ser que el esposo sea
violento, la golpee a ella, entonces el Estado dijo que vamos a precautelar a la mujer, hay
una ley específica de violencia contra la mujer, y tercero hay una novedad, que si es del
actual gobierno, es que también ahora existe proteger a las personas de tercera edad,
contra toda forma de violencia, eso está en la actual constitución, por tanto el padre podría
demandarlo a su hijo, porque lo están agrediendo, lo están violentando, en el marco del
nuevo diseño legal que protege a las personas de las tercera edad, no es casual que en el
sistema financiera, las personas de la tercera edad tengan privilegios en la atención, lo
mismo en el sistema impositivo, entonces no se los puede violentar, entonces digamos que
sus hijos le hacen vender su casa, está en la calle, entonces se puede iniciar una demanda
penal, y la otra que es lo que nos corresponde, es que el padre de 70, mas, o menos años,
pero esta desvalido, no puede valerse por sí mismo, puede demandar a sus hijos asistencia
familiar, legítimamente, digamos que si hijo tiene 40 años, es profesional o comerciante y
tiene dinero, podría demandar el padre al hijo para que le pase asistencia familiar, entonces
vean que la asistencia familiar tiene varias facetas, por lo menos unos 5, que he ido
mencionando como elementos básicos de esta lección.
ESPIRITU DE LA ASISTENCIA FAMILIAR.-
99
APUNTES
Primero, parte de un deber: Por lo tanto, desde el punto de vista del deber, ¿Qué es la asistencia
familiar? Es una obligación de carácter natural, ahí está la clasificación de las obligaciones, pero al
mismo tiempo, es una obligación de tipo civil, y por definición se entiende que lo menores son
desvalidos, claro, como puede un niño de 3, 6 años, subvenir por sí mismo sus necesidades, no
puede, sus padres tienen que subvenir sus necesidades, de sus hijos, tiene que hacerlo, ahora
técnicamente se la conoce como asistencia familiar, pero también en otras legislaciones le llaman
“el derecho de alimentos” y otra variable que hay que ver en el tema, es que hay también sujetos,
personas, desvalidos, que no pueden valerse por sí mismo, no pueden procurarse un medio de
vida, son por supuesto, las personas de la tercera edad, a quienes hay que subvenir en sus
necesidades y otro elemento que hay que destacar es que en el concepto mismo de asistencia
familiar, no necesariamente tiene que producirse matrimonio, la misma se puede generar por
diferentes razones, cite un caso, dos jóvenes que tienen un hijo, que por supuesto él o ella debe
cumplir con la asistencia familiar, fijada por el juez, bien, para que la asistencia familiar tenga
eficacia, sea realmente una obligación, porque mientras no sea resuelta por autoridad competente,
no podemos hablar de obligación, entonces ¿Qué tiene que ocurrir al respecto? Que la única
autoridad habilitada para fijar una asistencia familiar, es el juez público de familia, es el juez
publico el que se encarga de fijar la asistencia familiar, en el viejo diseño jurídico familiar, ¿Quién
tenía competencia? Era el juez instructor de familia, porque existían jueces de partido de familia y
jueces de instrucción de familia, hoy se ha eliminado esa nomenclatura y solo hay jueces públicos
de familia, y antes era un proceso sumario, ahora está dentro del proceso extraordinario y también
en los de resolución inmediata, que vamos a ver adelante, por tanto para que la asistencia familiar
se torne una obligación, debe ser fijada por la autoridad competente, ahora, este podría tener una
matriz, esa matriz podría ser por ejemplo, una transacción o lo que la ley llama un acuerdo
regulatorio, ahora, esto en la práctica casi siempre el acuerdo llego en los Servicio Legales
Municipales, ahí, en los SLIM, ahí, al esposa, madre, se queja ante la autoridad, firman un
acuerdo con el padre, pero ¿Por qué no podría ser en un bufete particular de un abogado? ¿Qué
es lo que puede ocurrir? Miren, ese acuerdo debe ser conocido y aprobado por el juez, ósea, el
juez debe aprobarlo, eso es lo que en la jerga judicial se llama Homologación del acuerdo
regulatorio sobre asistencia familiar, ahora, el proceso podría comenzar sobre le acuerdo
regulatorio que es base de la acción, si esto es conocido por el juez, el juez cita al padre obligado
y si acepta el padre que tiene un acuerdo, entonces el juez lo aprueba, y esta aprobación es
fundamental, porque a partir de la citación con la homologación del acuerdo regulatorio o
transaccional, a partir de ese momento se vuelve obligación, hasta entonces era apenas un deber,
ahora se ha tornado una obligación, quedra decir entonces que al convertirse en una obligación, el
niño o la niña se convierten en acreedores, el padre y obligado es un deudor y mes que pasa el
obligado debe pagar la asistencia familiar, mes por mes, y si deja pasar varios meses, vamos a
hipotetisar que se ha fijado una asistencia familiar de mil bolivianos, y el padre ha dejado vencer
los plazos y dejo de hacerlo hace 6 meses, entonces la representante legal del menor que es la
madre, puede pedir la liquidación de las pensiones, y la autoridad que liquida, el secretario de
juzgado, le dice que debe de seis meses, debe seis mil bolivianos o el juez le dice que pague y le
da tres días para que pague, si no lo hace vamos a expedir un mandamiento de apremio, lo vamos
a mandar a la cárcel, un poco metafóricamente, entonces el padre deberá pagar, porque si no lo
hace, el juez expide mandamiento de apremio, pero no es una sanción como ocurre en materia
penal, en materia penal eso constituye una sanción, no es una sanción, al no ser una sanción,
entonces, ¿Por qué expide mandamiento de apremio? Es hasta que pague, nada más, es un
mecanismo de presión del Estado, para que el padre obligado pague las pensiones y el
mandamiento de apremio esta subsistente hasta que pague y si el obligado, ha sido detenido un
lunes, pagada mañana la asistencia, el miércoles está saliendo en libertad inmediatamente se
100
APUNTES
expide el mandamiento de libertad, entonces esa es una obligación, entonces hay que partir de la
coerción, el derecho no se justificaría si no hubiera un elemento clave que es la coerción, un
derecho incoercible es poco menos que un saludo a la bandera, como en la constitución que hay
muchos mandatos que son solo declarativos, entonces el mandamiento de apremio es un
mecanismo de coerción contra el obligado para que este pueda pagar, y es hasta que pague, es
una obligación. Recuerden la época del año 1994-1995, salió la ley de abreviación procesal civil y
asistencia familiar, uno, dos luego la ley de abolición del apremio corporal para obligaciones
civiles, estaban aboliendo el apremio corporal, porque para todo se sacaba mandamiento de
apremio, se abusaba de eso y mediante esta ley, el Estado dijo que hay que restringir el apremio
corporal, por ejemplo, en las relaciones jurídicas del ámbito civil, por eso no hay mandamiento de
apremio en materia civil, porque en el derecho civil y una de las características del derecho civil,
es que los problemas se resuelven por el medio de la conciliación, y en el peor de los casos ¿Qué
es lo que podría ocurrirle a una persona en un proceso civil? Es perder sus bienes muebles o
inmuebles y lo peor que podía condenarle el juez, es a la reparación del daño, mas no puede
encarcelarlo porque eso es competencia de otra autoridad que es el juez público en materia penal,
entonces no hay delito, pero a la sazón, evidentemente había un uso abusivo del apremio
corporal, entonces mediante la ley de abolición del apremio corporal, se ha suprimido el
mandamiento de apremio y en esa misma época, en dos áreas del derecho se ha mantenido el
apremio corporal, la primera es en las obligaciones laborales, el juez en la sentencia lo condenaba
al empleador a pagar beneficios social al tercer día de su notificación, todo, y claro el empleador
debía cumplir y si no cumplía, el juez expedía mandamiento de apremio, contra el representante
legal de esa empresa, entonces miren, el mandamiento de apremio se ejercía contra el
representante legal, y la COB dijo que no podían eliminarla, se mantuvo y en el segundo caso, los
colectivos de mujeres dijeron, que no pueden eliminar el mandamiento de apremio en asistencia
familiar, pero claro lo coherente es que garantice el pago de la pensión con la hipoteca judicial de
los bienes, el juez ante el impago de la asistencia familiar, procede a la hipoteca de los bienes, el
remate de los mismo y con el producto se paga, así está concebido, entonces las mujeres dijeron
que no podía ser y pidieron que se mantenga el mandamiento de apremio, y se mantuvo el
mandamiento de apremio, hasta hoy, en el nuevo diseño del código de las familias, también se
mantiene el mandamiento de apremio, no lo han suprimido.
CONTENIDO DE LA ASISTENCIA FAMILIAR.-
Veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 109. (CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LA
ASISTENCIA FAMILIAR).
I. La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos
que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y
vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento
de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la
presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes.
II. La asistencia familiar se otorga hasta cumplida la mayoría de edad, y podrá extenderse hasta
que la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años, a fin de procurar su formación técnica o
profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, siempre y cuando la dedicación a su formación
evidencie resultados efectivos.
III. Asimismo, garantizará la recreación cuando se trate de niñas, niños y adolescentes, de
personas en situación de discapacidad y de personas adultas mayores.
IV. La asistencia familiar para personas con discapacidad se otorgará en tanto dure la situación de
su discapacidad y no cuente con recursos. Las y los adultos mayores tienen ese derecho hasta el
término de sus vidas.
101
APUNTES
V. La asistencia familiar se otorgará a la madre, durante el periodo de embarazo, hasta el
momento del alumbramiento; el mismo beneficio será transferido” Primero, si somos críticos,
primero, está mal redactado el artículo, por primero, es un solo párrafo largo, en la ley debe
observarse una estética, aquí cuando menos hay como mínimo unas 5 oraciones, fiel estilo de los
abogados actuales, que no sabe escribir, miren, ¿Qué tiene de bueno en el concepto que brinda el
nuevo código de las familias? No utiliza el concepto de deber, dice que es un derecho y es una
obligación, es un derecho de los peticionantes, esposa, hijos, padre y para mi es una obligación de
padre, esposo, hijo, entonces, ¿A dónde nos está remitiendo? Que para que esto sea en puridad
una obligación en términos absolutos, esto tiene que ser fijado, homologado, aprobado, resuelto
por el juez, porque al ser una obligación, vuelvo al concepto base de obligación, que es la
obligación que tiene el acreedor de exigir del deudor, el cumplimiento de una determinada
prestación de dar, hacer o no hacer, entonces acá, la obligación es de dar, y si no doy el derecho
utiliza los mecanismos de coerción, (TECNICA PARA LEER EL CODIGO CIVIL-1. TEORIA
GENERAL DEL CONTRATO, 2. OBLIGACIÓNES, 3. DERECHOS REALES 4. SUCESIONES, 5.
PERSONAS, 6. DERECHOS Y GARANTIAS), continuando, miren, lo que está correcto, dice que
la asistencia familiar es una obligación y es un derecho, pero su base está en el deber porque
desde el momento de la constitución del matrimonio, luego nacen los hijos, es un deber, porque le
voy a dar a mi hijo recreo, mi esposa me da almuerzo, pero si no cocino, no puedo decirle que
debe un almuerzo, vamos a la pensión, entonces por ese lado, el concepto esta adecuado, ahora,
tanto en el antiguo como en el nuevo código de las familias, yo creo que mejor en este código,
¿Cuáles elementos que contiene la asistencia familiar?:
 El sustento diario: Que supone la alimentación, la vestimenta, pero al mismo tiempo
supone las atenciones d salud, educación, habitación, y ¿Qué le ha añadido el nuevo
código, que no estaba en el anterior? Las actividades lúdicas, claro lo lúdico tiene que ver
con el entretenimiento, veamos, del art. 109 “ARTÍCULO 109. (CONTENIDO Y
EXTENSIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR). I. La asistencia familiar es un derecho y una
obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la
alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta” este es el concepto por
si acaso, el concepto es ese, ahora los aditivos ya viene después, otras oraciones que no
tiene relación con este párrafo, sigamos, “surge ante la necesidad manifiesta de los
miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus
posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente” entonces
nos dice que nace, hay dos componentes, necesidades y posibilidades económicas, la vida
está hecha de un conjunto de necesidades, lúdicas, entretenimiento, necesidades,
educación, el otro elemento de las necesidades, es que, quien debe darlas tenga
posibilidades económicas, ósea, si hay algo que rescatar en materia obligacional, es que
está vinculado a, el sacrificio patrimonial, el que da, sacrifica parte de su patrimonio, por
tanto la asistencia familiar es una obligación de contenido patrimonial, patrimonio, es decir
que yo le de amor, cariño, no es patrimonial, tengo que darle en dinero yo finalmente en
especie, o formas alternativas de cumplir con la obligación, pero siempre es de contenido
patrimonial, primera precisión, yo debo dar cada mes mil bolivianos, ahora, no en dinero
señor, como ocurre en la práctica, es joven, debe dar cada mes 3 tarros de leche, 3 bolsas
de pañales cada mes, entonces aquí la asistencia es en dinero, eso también está,
permitido, tanto en el viejo como en el antiguo, pero también hay formas alternativas de
cumplir, ¿Cuáles son, tanto en el viejo como en el nuevo? Es que el obligado se advenga a
las necesidades de quien está obligando, ejemplo, tengo mi esposa, seis hijos, pero tengo
un hijo con otra pareja, no puedo darle dinero, entonces le pido que vaya a mi domicilio
102
APUNTES
para darle la alimentación, desayuno, almuerzo, cena, entonces esas son las obligaciones
suplementarias de cumplir con la obligación de asistencia familiar.
FUENTES DE LA ASISTENCIA FAMILIAR-
 Proporcionalidad: Miren, si la asistencia es un tercio, vamos a hipotetisar que un señor,
divorciado, se vuelve a casar, tiene otros hijos, el pobre que aria con las pensiones,
entonces el viejo código de las familias utilizaba le concepto de la proporcionalidad, ahora
en el actual código de las familia también está, pero luego veremos que esto de la
proporcionalidad es pura retórica y en la práctica es muy difícil de cumplir, eso en su
momento.
 La voluntad de las partes: Es decir, los conyugues como padres podrían poner se de
acuerdo sobre el monto de la asistencia familiar, respecto de los hijos, si existe una pareja
de no casados entre sí, ambos solteros, han resuelto no casarse y pueden llegar a un
acuerdo, acuerdan una asistencia de Bs. 800, ella acepta, ¿Qué está traduciendo eso? La
voluntad de las partes, eso en puridad se llama acuerdo regulador, en un acuerdo regulador
podemos fijar un monto, las partes, los padres, los dos solteros y por supuesto los dos
esposos separados, porque podría ocurrir que los esposos se hayan separado pero no
divorciado, hasta que resuelvan empezar una demanda de divorcio, eso se llama contrato
de transacción y ese contrato de transacción se expresa en el viejo código de familia, en el
acuerdo transaccional y hoy en la nueva nomenclatura se llama acuerdo regulador, por
tanto acá, la voluntad de las partes.
 Testamento: Puedo dentro del testamento, como un acto jurídico unilateral, disponer por
ejemplo, que a Luz la nombren como legataria, un legado con carga y le digo, Luz mira, soy
casado, tengo mis hijos, tengo un hijito, estoy enfermo y quisiera que Luz se ocupe de ese
niño que tengo fuera del matrimonio y le pase una asistencia familiar de mil bolivianos cada
mes, como legatario y una vez que el niño tenga 6 años, deje la escuela, Luz cumple la
obligación y será dueña de un departamento por ejemplo, entonces dentro del testamento
también se puede fijar asistencia familiar.
OBLIGADOS Y BENEFICIARIOS EN LA ASISTENCIA FAMILIAR.-
¿Quiénes son los obligados? Estamos viendo acá, una relación obligacional entre conyugues, o
convivientes, entre conyugues siempre que haya una de divorcio, entre conyugues siempre que
haya una demanda de nulidad o entre conyugues, simplemente una demanda de asistencia
familiar, porque puede haber asistencia familiar dentro de la demanda de divorcio y asistencia
familiar dentro de una nulidad de matrimonio, pero también asistencia familiar de conyugues que
están separados, en la misma dinámica y ene le mismo tratamiento, ingresan los convivientes,
bueno, les decía en el antiguo código de familia, respecto a la asistencia familiar si es que uno de
ellos era culpable, por ejemplo, ella era adultera y le probo el adulterio, no correspondía la
asistencia familiar para ella, hoy, eso se ha eliminado, no corresponde, no interesa, porque han
eliminado el divorcio causal, otra relación es entre los ascendientes más próximos, en la ausencia
de los padres, si los padres son obligados respecto de los hijos, ¿Quién tendría que pagar la
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APUNTES
asistencia familiar? Los más próximos son los hermanos, los abuelos, ahora en términos prácticos,
no hay casos donde el abuelo o hermano sea el demandado, porque generalmente en la cultura
de la gente, eso no corresponde, por lo tanto no hay casos en los juzgados públicos de familia, en
cambio los descendientes a los ascendientes, esto estaba en el antiguo código y también en el
actual, pero su matriz está en la antigua constitución política de estado, es más, la actual
constitución ha elevado a rango constitucional, los derechos de las personas de la tercera edad y
sobre esa base hay una ley específica respecto a personas de tercera edad, sigamos, la regla es
que los hijos demanden a los padres por asistencia familiar, pero conocemos muy pocos casos,
donde los hijos deben pasar asistencia familiar a los padres y ¿Qué hacen los SLIM? Miren, antes
se ventilaban los procesos de asistencia familiar en los juzgados de instrucción de familia y si es
divorcio en los juzgados de partido de familia, ahora, ha cambiado, ahora se ventila en los
juzgados públicos de familia, ante esta única autoridad, y hay dos modalidades, la primera es
dentro de un proceso extraordinario y la otra es pro resolución inmediata, en la primera cuando no
hay acuerdo, en la segundo cuando hay un consenso, entonces, normalmente en las Alcaldías se
llega a una acuerdo y este acuerdo que llamamos transacción, técnicamente y que el código lo
llama acuerdo regulador, eso es remitido al juez y el juez público de las familias lo que hace es
homologar, aprobar, no hay contención ahí, entonces, la antigua constitución en el art. 8, inciso d)
donde dice que deben proteger y socorrer a los padres, y la nueva, la ha mejorado, porque la
nueva constitución reconoce los derechos de las personas de la tercera edad y uno de esos
derechos es a que se le pase asistencia familiar, luego, los hijos a los padres o viceversa, ahora,
los hermanos también están obligados de pasar asistencia familiar, en este caso a los sobrinos y
preferentemente los de doble vinculo, en este caso, judicialmente es inexistente, no hay casos, lo
han normado, pero no es de aplicación práctica.
Veamos, el código de familia, “Artículo 21°.- (Fijación de la asistencia) La asistencia se fija en
proporción a la necesidad de quien la pide y a los recursos del que debe darla. Se tendrá en
cuenta la condición personal de las partes y especialmente las obligaciones familiares a que se
halla sujeta quien debe prestarla.” ¿Qué es lo que hay que encontrar acá? Una relación de
proporcionalidad entre la capacidad económica de quien debe dar y las necesidades de quienes
piden, ahora encontrarle un equilibrio, no es fácil, porque casi siempre las necesidades son más,
que los recursos de quien debe darlas, pero ahí está la tarea del juzgador, en marco de lo que
llaman en derecho procesal la sana critica, que tiene que encontrarse un equilibrio, un término
medio, porque la asistencia familiar cubre educación, salud, vivienda, vestimenta, y el actual
código le agrega el recreo, actividades lúdicas, cine, estadio, etc., y el monto que se fija tiene que
servir para todo eso, ahora hagamos un mínimo, un niño de 3 años, no será los mismo que un
niño de 13 años, aumentara, ahora de una joven de 20 años, aumenta, ahora, el que dará el
dinero, tiene que encontrarle el justo medio, suponiendo que a un niño, redondeando
mensualmente sea mil bolivianos, la leche debe estar 150 Bs., se suma todo, miren, que a un
joven universitario que tiene su hijo, le den una asisten de mil, lo van a mandar a la cárcel, ahora
al revés, un señor mayor que tiene buenos ingresos entre 40 a 50 mil bolivianos y las necesidades
del menos alcanza unos 2 mil boliviano, para un ingreso de 50 mil no hay proporcionalidad,
entonces el juez tiene que encontrar una proporcionalidad entre la capacidad económica de quien
da y las necesidades de quien las pide, a vece somos abogados de quien pide o al revés, ahora
miren, ¿Qué pasa si tiene 5 hijos? Esta complicado, entonces lo que sabiamente a determinado el
viejo código de familia, era usar ese principio de encontrar una proporcionalidad, eso significa que
el juez puede atentar contra las necesidades de quienes piden, pero tampoco puede atentar
contra la libertad de la persona, contra quien da, entonces no puedo fijar una suma que con el
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APUNTES
tiempo me puede meter a la cárcel, porque no va a poder pagar, en el actual código han roto eso,
porque le dicen al juez que no puede fijar menos del 20% sobre el salario mínimo nacional, eso
vamos a verlo adelante, entonces acá veamos, hay obligados, ahora veamos a los beneficiarios,
¿Quiénes son los beneficiarios? Los que piden, los que solicitan, y para pedir asistencia familiar,
hay que considerar la situación de necesidad, pongámosle que me divorcio de mi esposa y si ella
es profesional, tiene ingresos, ¿Por qué tendría que pedirme pensiones? Ella tiene ingresos
propios, peor si estuviera delicada de salud, no tuviera ingresos, estoy obligado de pasarle
asistencia familiar, porque ella no trabaja, además no puede procurarse por sí mismo, sus
ingresos, padece de una enfermedad y no puede trabajar, muy diferente que con quien me
divorcio tiene 25 años, tiene ingresos, no tiene por qué pedirme, entonces no tengo que darle ni un
solo centavo, entonces la situación de quien pide, hay que calibrar, modular, cuáles son sus
necesidades y tiene que demostrar que no puede procurarse por si esos ingresos, pero a un niño
de 2 meses, es si o si, porque no puede procurarse sus ingresos, hay un mínimo en derecho
laboral que es los 14 años y que fue reducido a 10 años recientemente, miren, la persona necesita
asistencia familiar siempre que este imposibilitado de generar sus propios ingresos, Borda dice,
que no hay que proteger a los haraganes, la gente tiene que producir, que trabajar, y si las
personas son mayores, lo propio, una persona que tiene 65, 70 años, como le vamos a decir que
se procure sus propios ingresos, cuando sus fuerza no les da, ahora mismo, no contratan a
mayores de 40 años, contratan a jóvenes, entonces no contratan a mayores por eso, es difícil que
una persona que ha sobrepasado 50 años puedan conseguir trabajo, todos tiene necesidades,
materiales, intelectuales, lúdicas, eso respecto a la necesidad.
EL NUEVO CÓDIGO DE LAS FAMILIAS.-
¿Qué es lo que ha cambiado respecto al anterior código?
1. La asistencia familiar es hasta los 25 años: Esto presupone que el que tiene la
necesidad, debe probar que estudia, que se está preparando, y el padre obligado debe
procurarle ingresos hasta los 25 años, porque podría ocurrir que el padre asista pero
digamos que el hijo o hija se case a los 20 años o que logre un oficio y no quiera estudiar
entonces se extingue la asistencia familiar.
2. Los adultos mayores también deben ser favorecidos con la asistencia familiar: Con la
particularidad, dice que el beneficiario que sea adulto mayor, es de carácter vitalicio, yo
mayor, no puedo tener ingresos, los puedo demandar a mis hijos, y será vitalicio, hasta que
yo muera, eso está bien.
FORMAS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.-
Primero por el cumplimiento de la obligación, en términos técnicos se llama pago, ahora el pago,
no necesariamente es se satisfaga con dinero, esa es una forma de pago, en una obligación de
hacer, se cumple, por ejemplo, que me allá contratado para realzar un trabajo, no tengo que pagar
en dinero, tengo que entregar la obra, eso técnicamente se llama pago, entonces el concepto de
pago no es solo entregar dinero, o como en la obligación de no hacer, ahí no hay dinero, otra
forma de extinguir es la confusión, cuando en una persona se reúne la condición de acreedor y
deudor, también la prescripción, que es 5 años, otra es la compensación, ¿Cómo se extingue la
obligación? Cuando dos personas, acreedor y deudor, tiene créditos simultaneas y que
relativamente tienen el mismo valor, en materia de derecho de familia, en asistencia familiar, no es
posible hablar de compensación, cualquier acuerdo, acto jurídico, en materia de asistencia
familiar, donde haya compensación, se la tiene por opuesta, y el obligado no puede oponer
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APUNTES
compensación, digamos que mi hijo me demando por asistencia familiar, pero pago por seis
meses extras, pensando que no le había pagado, pero luego me doy cuenta y quiero compensar,
no se puede eso, hay que aplicar el aforismo que dice, el que paga mal, paga dos veces, miren, la
asistencia familiar, ¿para qué sirve? Para salud, educación, vestimenta, miren, el nuevo código de
las familias a creado los gastos extra ordinarios, eso genera inseguridad, entonces, sucede que un
día me entregan la lista de útiles y le digo que pago asistencia familiar, pero igual le compro, y
luego no pago asistencia por unos meses, me demanda y opongo excepción de compensación,
porque en el mes de enero le compre útiles por un valor igual al de la asistencia que debo, pero el
juez me dice que en materia de asistencia familiar no hay compensación, tanto en el viejo y nuevo
códigos, veamos el nuevo código de las familias, “ARTÍCULO 113. (NO OBLIGATORIEDAD DE
ASISTENCIA FAMILIAR). La o el hijo adoptado no tiene la obligación de asistencia familiar para
uno o a ambos progenitores biológicos y su respectivo entorno familiar.” Esto no tiene sentido,
pero lo han puesto en la norma, miren, antes, en el código de familia existía la adopción simple, en
la adopción simple el adoptado no rompía sus lazos de consanguineidad con sus padres
biológicos, eso ya no hay, segundo, rompe totalmente su relación con la familia biológica, al
extremo que se cancelan los apellido originales, si esto es así, para que decir que el hijo respecto
al padre biológico, esto está innecesario.
Vamos a ver el carácter proporcional de la asistencia familiar, veamos el código de las familias,
“ARTÍCULO 116. (FIJACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR). IV. En los casos en que exista un
ingreso mensual igual o menor al salario mínimo nacional sea fijo o no, o en los casos en que el
ingreso anual sea equivalente por mes al salario mínimo, el monto calificado no podrá ser menor
al veinte por ciento (20%) del salario mínimo nacional, y se incrementará si existiere más de una
beneficiaria o beneficiario de acuerdo a sus necesidades.” Nos está diciendo que la asistencia
familiar no puede ser menos del 20% del salario mínimo nacional, sin embargo, este artículo “I. La
asistencia familiar se determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y a los
recursos económicos y posibilidades de quien o quienes deban prestarla, y será ajustable según la
variación de estas condiciones.” Miren, dice proporción entre las obligaciones, entre la capacidad
económica del que da la asistencia familiar y las necesidades del que pide, debe haber un
principio de proporcionalidad, debe ser proporcional y es el juez el que debe encontrar la
proporcionalidad, y vean ese detalle, la ley dice que debe ser el 20% del salario mínimo nacional,
es 406 Bs., ahora, cuando la persona no trabaja, entonces le queda dar el 20%, la pregunta es ¿si
un señor gana cuatro mil bolivianos, encontremos una proporcionalidad entre 400 y 4 mil
bolivianos? No hay principio de proporcionalidad, entonces al haber incorporado este 20%, rompe
el principio de proporcionalidad, pero, ahora, que tal si, miren, se subió el salario mínimo nacional
y muchas empresas no podrán cancelar el segundo aguinaldo, ¿Qué hicieron los empleadores?
Contrataron por medio tiempo, entonces tendría que pagarle la mitad del sueldo, ahora dice que la
asistencia familiar no puede ser menos del 20%, entonces ese pagara 400 y se quedara con 600,
ahora, ¿Qué ocurre con los universitarios? Que estudian, son solteros y tienen hijos, ese 20% le
afecta, entonces puede que legalmente no tenga cuestionamiento pero va en contra del principio
de proporcionalidad, ahora si vamos a los gastos extraordinarios de asistencia familiar.
GASTOS EXTRAORDINARIO DE ASISTENCIA FAMILIAR.-
Código de las familias, “ARTÍCULO 118. (GASTOS EXTRAORDINARIOS). Cuando la o el
beneficiario solicite el pago de gastos extraordinarios relacionados a necesidades emergentes
imperativas o ineludibles, podrán ser pagados por la o el obligado en proporción a sus
posibilidades por acuerdo de partes o determinación judicial” Entonces miren, ya hemos fijado, el
juez ha conocido y a tratado de encontrar el principio de proporcionalidad, ahora si es una suma
baja, a la otra parte le corresponde pedir el incremento, dentro del mismo proceso de divorcio, de
asistencia familiar, se pide el incremento, ahora también la disminución, se puede hacer eso, en
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APUNTES
procura de que haya seguridad jurídica, pero este articulo atenta contra la seguridad jurídica, no
hay seguridad jurídica, porque a mí ya me fijaron una asistencia de mil bolivianos, y mis ingresos
es ocho mil bolivianos, miren, los padres manejamos un presupuesto, me fijan la asistencia
familiar, tengo que configurar mi presupuesto, y luego viene esto, la madre de mi hijo me dice que
tiene gastos extraordinario, pero ¿en qué podía justificarse esos gastos extraordinarios? Puede
ser salud, hay que pagar, los útiles escolares, gastos extraordinarios, al margen de la asistencia
familiar tengo que realizar un gasto extraordinario, como ser salud, sus XV años, clases se
música, clases de futbol, eso hay que pagar, miren, “ARTÍCULO 118. (GASTOS
EXTRAORDINARIOS). Cuando la o el beneficiario solicite el pago de gastos extraordinarios
relacionados a necesidades emergentes imperativas o ineludibles, podrán ser pagados por la o el
obligado en proporción a sus posibilidades por acuerdo de partes o determinación judicial” miren,
esto es subjetivo, como la escuela de futbol, miren, el problema es que cuando se da la sentencia
de asistencia familiar, es cosa juzgada y cuando se da estos gastos extraordinarios, no se respeta
la cosa juzgada, ese es el problema, porque la asistencia familiar comprende todo, salud, etc., y si
el juez no contempla, es su culpa, debe contemplar todo, entonces genera en los gastos
extraordinario, genera movimiento en el presupuesto, entonces, si ya han fijado la asistencia,
miren, cuando la ley dice que la asistencia se puede pedir la rebaja o el aumento, yo pido rebaja,
cuando la pensión es elevada y pido que se aumente cuando la necesidad del hijo es muy
elevada, ahí hay cosa juzgada formal, no material ahí, entonces esto es lo que crea inseguridad
jurídica, los gastos extraordinarios, no correspondían, no sé de donde nació el espíritu de esto.
Ya hemos tratado los gastos extraordinario, y han visto que es un artículo que desordena la
asistencia familiar, no brinda seguridad jurídica y además en el procedimiento peor todavía,
porque los padres, esposos, tendrían que llegar a un consenso, un acuerdo y ¿Qué tal si no
llegan? Se abriría un proceso, pero ya tenemos un proceso en marcha, ¿seria sobre el mismo
proceso? En cuyo caso estaríamos hablando ya sobre la reducción, rebaja de la asistencia
familiar, tercero, no sabemos si este va a ser un proceso extraordinario, resolución inmediata, es
decir, no hay ese esclarecimiento, lo que genera esa confusión.
EL APREMIO CORPORAL.-
El mandamiento de apremio que el juzgador expide cuando el obligado no cumple con la
asistencia familiar, es una institución que se aplicaba en el viejo código civil Santa Cruz, en el
antiguo código de familia y por supuesto en el actual código de las familias, estamos hablando de
un mandamiento de apremio que en verdad no es una sanción, el mandamiento de apremio no
constituye una sanción, como por ejemplo en materia penal, ¿Qué es entonces? El mandamiento
de apremio no es más que un instrumento de presión, de coacción, al obligado, para que este
cumpla con la obligación de la asistencia familiar, es un mecanismo de coacción, por tanto no es
una sanción, porque en la misma resolución que ordena el mandamiento de apremio dice, hasta
que el obligado cumpla con su obligación, ese supone, que si hoy viernes me han expedido el
mandamiento de apremio y hoy me mandaron a la cárcel, yo puedo salir inmediatamente el lunes,
la condiciones es que yo mañana pague, digamos que tengo una liquidación de 10 mil bolivianos,
pago los 10 mil, el juez está obligado a inmediatamente expedir el mandamiento de libertad,
porque he cumplido con la obligación, por tanto no es una sanción, es simplemente un mecanismo
de coacción, para que el obligado cumpla con la obligación de asistencia familiar, ha pero, puede
estar mucho más tiempo, ¿Qué tal si el obligado de verdad carece de dinero? Entonces al carecer
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APUNTES
de recursos no le queda otra que estar en la cárcel, pero no es una sanción, miren, muchos
obligados creen que es una sanción y dicen que van a permanecer en la cárcel porque lo le da la
gana de pasar la asistencia, no le importa si no sale, el obligado no toma en cuenta que la
asistencia familiar es exactamente igual que los intereses en un contrato de préstamo o cualquier
otra obligación, por ejemplo, en un contrato de préstamo, mes que pasa, es mes que corren
intereses y hay que pagar los intereses, al acreedor no le interesa si está enfermo, igual tiene que
pagar, aquí ocurre lo mismo, mes que pasa, mes que hay que pagar, pero si yo estoy en la cárcel,
¿Por qué voy a pagar? No trabajo, no tengo ingresos, esos 6 meses que estuvo en la cárcel igual
tiene que pagar, entonces hay un interacción errada del obligado de creer que está cumpliendo
una sanción y no cumple una sanción, el mandamiento de apremio no es más que un mecanismo
de coacción, de coaccionarlo al obligado para que cumpla con la obligación de asistencia familiar,
por eso dice, el mandamiento de apremio está ahí, hasta que el obligado pague.
El mandamiento de apremio en el viejo sistema, Código Civil Santa Cruz, en el código de familia,
en el código de las familias, el mandamiento de apremio no ha sido suprimido, no ha sido
eliminado, pero ya en la década de los noventa, concretamente en el año 1993-1994 y 1995, el
gobierno emitió una ley que se llama “Ley de Abolición del apremio Corporal” mediante esta ley el
Estado elimino todos los mandamiento de apremio en materia civil, etc., y mantuvo en dos áreas,
en materia penal y en materia familiar, esa época como todas las obligaciones de contenido
patrimonial que no sean penales, se eliminó, la postura de la COB en ese momento fue radical,
dijeron, miren, el empleador no cumple con esta obligación si no se expide mandamiento de
apremio, por tanto, a petición de la COB se mantuvo el mandamiento de apremio en las
obligaciones de carácter laboral, como el caso de Mauro Cuellar en Bolívar, porque su antecesor
no había cumplido con las obligaciones laborales de Carlos Borja, tuvo que entrar a la cárcel, para
empezar no había cometido un delito, se había posicionado recién, eso ocurre en materia laboral,
en este momento en materia laboral, el mandamiento de apremio es contra la institución
independientemente de quien este en el cargo, eso se mantiene hasta hoy, la otra, eran las
obligaciones de asistencia familiar, aquí por ejemplo y en alguna medida en la ley de abreviación
procesal civil y de asistencia familiar, se había morigerado el uso del mandamiento de apremio
con la hipoteca legal de los bienes, lo mismo ocurre ahora en el nuevo código de las familias, pero
¿Qué sucede? Rige la costumbre, lo primero que sacan es el mandamiento de apremio, no la
hipoteca, primero debería ser la hipoteca, como lo dice Bladman, la costumbre mandaba y se
expedí primero el mandamiento de apremio, y del mismo modo esa época presionaban las
mujeres mediante sus colectivos, dijeron que no eliminen el mandamiento de apremio, como
Mujeres Creando, y así fue, se mantuvo, hasta ahora, en el nuevo código de las familias tampoco
han eliminado el mandamiento de apremio, subsiste, ahora, en la ley de abreviación procesal civil
y de asistencia familiar se mantuvo el mandamiento de apremio, pero con esta particularidad,
antes de la ley de abreviación que es del año 1978, un señor o dama, podía podrirse en la cárcel
si es que no cumplía con la obligación de asistencia familiar, era imposible salir, si una persona
carecía de recursos y debía por pensiones, entonces era imposible, mucha gente estaba ahí y se
mesclaba con narcotraficantes, etc., y salía de la cárcel mucho mejor que los asesinos, lo volvían
delincuente, entonces en la ley de abreviación dijeron 6 meses, el obligado puede estar 6 meses
detenido luego saldrá inmediatamente bajo la fianza juratoria, ósea, bajo juramento sale, de que
pagara, sale en libertad bajo juramente y en los siguientes 6 meses debía pagar la obligación de
asistencia familiar y a veces cuando no podía, volvía a la cárcel y ahí ya no podía salir, porque ya
era la segunda, pero ya tenía esas opciones, el actual código de las familias, mantiene el apremio
corporal, veamos “ARTÍCULO 127. (APREMIO CORPORAL E HIPOTECA LEGAL). I. La
108
APUNTES
obligación de asistencia familiar es de interés social. Su oportuno suministro no puede diferirse por
recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial.
II. Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la
autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar
el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del
apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado.
III. El apremio corporal podrá suspenderse si la o el deudor ofrece el pago en el plazo que se
acuerde entre las partes, no pudiendo ser mayor a tres (3) meses. La o el deudor será otra vez
apremiado si no satisface su obligación en el nuevo plazo.
IV. Si transcurridos tres (3) meses persistiera el incumplimiento de la oferta de pago, la autoridad
judicial dispondrá la hipoteca legal sobre los bienes de la o del deudor, que se mandará inscribir
de oficio.”
Miren, ¿Qué quiero destacar? Que en la anterior ley de abreviación, lo primero es la hipoteca
legal, ahora, es después de haberse expedido mandamiento de apremio, después de que estuvo
detenido 6 meses, después del acuerdo, recién viene la hipoteca legal, entonces, el obligado para
empezar, la asistencia familiar desde el punto de vista coactivo, de coacción, es de cumplimiento
obligatorio, no puede ningún recurso detener el cumplimiento de esta obligación, como la
apelación por ejemplo, un incidente, por ejemplo un amparo constitucional, ningún recurso puede
detener el cumplimiento de esta obligación, en ese escenario, el juez, una vez que el obligado ha
sido requerido para que cumpla una obligación y no lo hace al tercer día, el juez expide el
mandamiento de apremio, hasta que el obligado pague las pensiones y si a pesar de todo ha sido
detenido, tendría que estar privado de libertad durante 6 meses, pero las partes en contención
pueden llegar a un acuerdo y acordar que le haga el pago de rigor y para el mismo acuerdan 3
meses, pero en verdad esto ya en la práctica, que se pongan de acuerdo para reducir es plazo en
cada 100 habrá 1 o 2, no hay muchos casos y tiene que estar no más, ese tiempo privado de
libertad, porque el beneficiario quiere que se le pague todo, entonces atribuye la culpabilidad al
obligado, y hasta los abogados aconsejan, pocos llegan a un acuerdo, entonces si después de ese
plazo, de correr con el procedimiento, recién procede la hipoteca legal de los bienes, pero la
pregunta es ¿Qué tal si no tiene bienes? Entonces subsiste el apremio, esta parte del código de
las familias, miren, el art. 127 ha sido mal redactado, para empezar, utiliza los nombres y los
pronombres de manera muy irresponsable, dice, “cuando él o la” pero lo correcto es “cuando el
obligado o al obligada”, pero en todo lo hacen mal, miren, cada párrafo es una idea, acá son dos
ideas juntadas, porque primero es el orden de apremio y la otra es que para la ejecución de ese
apremio se puede pedir el auxilio de la fuerza pública, ordenar el allanamiento del domicilio,
tercero, el arraigo del obligado, está mal redactado. ¿Cuál es el proceso? El proceso que nosotros
la desarrollaríamos, pero no creo que de tiempo, porque el programa tiene 3 módulos, miren, en el
actual código de las familias, la partes procesal está muy desarrollada, cuando debió haber sido al
revés, eso se resolvería poniendo un artículo en el código de las familias poniendo un artículo que
diga que la partes procesal se aplicara los proceso de acuerdo al código procesal civil vigente y
listo, miren en materia civil se llaman procesos voluntarios y esa misma institución en materia
familiar se llama los procesos de resolución inmediata, que son lo mismo, entonces, ahora vamos
a al proceso.
El proceso-LOS PROCEDIMIENTOS.-
Dijimos que la asistencia familiar puede ser solicitada entre dos personas que están casados,
separados, pueden pedir asistencia familiar los conyugues dentro de la demanda de divorcio, los
convivientes de un proceso ordinario de separación, no se olviden que ahora, que los que están
conviviendo tiene que seguir exactamente el mismo procedimiento que en los procesos de
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APUNTES
divorcio, entonces abra que fijarse eso, pero también corresponde asistencia familiar cuando los
padres son una pareja de no casados entre sí, ambos solteros o uno casado y la otra soltera,
ahora, si es asistencia familiar dentro de un proceso de divorcio o de la unión libre, eso
corresponderá discutirlo mediante un acuerdo regulador o una transacción celebrada en los
Servicios Legales Municipales, pero en definitiva, si no se ponen de acuerdo, dentro de la
demanda de divorcio, como medidas previsionales, hay que resolver la asistencia familiar,
entonces ¿Para qué es la asistencia familiar en ese caso? Es en los conyugues separados, pero
no divorciados, yo me puedo separar de mi esposa, pero no divorciados, segundo, los
convivientes están separados mas no, miren, esto hay que discutir, si uno se divorcia hay un
nuevo estado civil, pero los que conviven y siguen exactamente el mismo trámite, ¿Qué estatus
civil tendrían? ¿Divorciados? No aclaran eso, Sigamos, Si es una demanda de divorcio, se
discutirá asistencia familiar dentro de la demanda de divorcio, pero si tienen un niño, un señor que
está casado, con una soltera, o de repente ella casada y tiene un niño, aquí no se discute el origen
de los padres, no interesa quien es el padre, hay un principio universal que todos los hijos son
iguales, no interesa si los padres son solteros, casados, no se dice si lo padres son casados,
entonces un casado con una soltera pueden tener un hijo, en ese caso, ¿Qué divorcio vamos a
plantear? no hay nada, no se puede plantear nada, en ese caso, ellos pueden discutir asistencia
familiar y hay dos canales para el mismo, eso vamos a ver ahora.
Si es un proceso contencioso, si hay contención, es decir, si ella le pide a él, para su niña o para
ella, están separados, están casados pero están separados, y no quieren divorciarse, pero el
padre obligado tienen que cumplir con la obligación de asistencia familiar, entonces en estos
casos, si hubiera contención, ella dice, si te vas a ir de la casa, tienes que darme asistencia
familiar, 3 mil bolivianos, pero él no acepta, discuten, entonces al final no se ponen de acuerdo,
entonces ella demanda asistencia familiar y deja que el juez fije la asistencia familiar, ahí hay
contención, porque ella exige una suma y él otra suma, este es un proceso, ahora, la contención
se da, en este caso específico de la asistencia familiar, en un proceso extraordinario, porque ya
dijimos tenemos los procesos ordinarios, ahora los extraordinario, ¿Qué tienen en común? Que
en ambos se desarrollan en audiencia, y ¿qué tal si los esposos se han puesto de acuerdo?,
llegan al acuerdo regulador, listo, ahora, también pueden ir a los servicios legales municipales, eso
no van a olvidar, se van a los Servicios Legales Municipales y ahí le citan y la trabajadora social,
psicólogo, abogado, porque es un equipo multisectorial, les dicen, muy bien, la madre de su hijo le
pide una pensión, acuerdan el monto de la asistencia familiar, llegan a una transacción, pero aquí
no acaba el caso, hubo un acuerdo y ese acuerdo desde el punto de vista jurídico se llama
transacción, ver el art. 945 del Código Civil, “Artículo 945.- (NOCION) I. La transacción es un
contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya
para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar,
siempre que no esté prohibida por Ley.” Entonces esa es la transacción, ahí no queda eso, o el
ESLIM, el director de los servicios legales municipales o finalmente la parte interesada, deben
acudir al juez, porque el juez que atiende la asistencia familiar mediante el proceso extraordinario,
es el juez público, antes era de competencia del juez instructor de familia, ahora ya no hay eso, es
uno solo, entonces mediante el procedimiento extraordinario, contención y ¿Cuál es la mecánica
procesal? Es los procesos de resolución inmediata, mediante este procedimiento, el juez conoce
el acuerdo y lo que hace es aprobar y en la jerga judicial dice se procede a la homologación de la
transacción, esa transacción que llegamos en los Servicios Legales Municipales, pero podría
110
APUNTES
ocurrir también que la pareja llegue a su oficina, tu puedes redactar una transacción y tiene todo el
valor porque expresa la voluntad de las partes, ¿y qué harás? Ir donde el juez, y pedir al juez
público de familia, que homologue esa transacción, que tú has realizado como profesional, eso
también va, no hay ninguna violación a la norma al respecto. ¿Por qué es importante esto? Esto
es importante porque la obligación del pago, el pasar la asistencia familiar, como obligación nace
desde el momento que se cita con la demanda, eso está en los dos códigos, eso quiere decir que
para pasar asistencia familiar, haber un caso, una pareja tiene un niño y ella nunca pidió la
asistencia familiar, han transcurrido 10 años, y recién demando la asistencia familiar, y ella cree
que puede liquidar por los 10 años anteriores, pero esos 10 años los perdió, porque la asistencia
corre desde la notificación con la demanda, tanto en el antiguo como en el nuevo código, y los
otros 10 años los pierde y si hay un acuerdo regulador, labrada en la oficina de un abogado, en los
Servicios Legales Municipales y quedo ahí, sigue siendo un deber, ¿Cuándo se transforma en un
obligación? Cuando este acuerdo regulador fue aprobado por el juez, tanto en los procesos de
resolución inmediata si hay el acuerdo, y si no se ha aprobado y esa homologación del juzgado
tiene que ser citada al obligado, se le cita, tiene que decirle, hoy le estoy citando y a partir de hoy
usted, mes por mes debe pasar asistencia familiar, recién se convierte en obligación, mientras
tanto es un deber.
TEMA # 10
FILIACIÓN
Este es otro de los institutos desarmados, destrozados por el nuevo código de las familias, que le
da un tratamiento poco riguroso, lo ha desnaturalizado todo y así como la nulidad junta vivos con
muertos, aquí ocurre algo parecido, miren, ejemplo, tengo hijos dentro y fuera del matrimonio, el
tratamiento técnico legal no es igual para los dos, en el primer caso, dice el principio civil y de
familia, que todos los hijos habidos dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la esposa,
desde el día de la boda, no puede ser otro el padre, por algo está casada, tienen siempre por
padres al esposa de la madre, miren, esa es la razón de que si están casados, en el viejo sistema,
yo voy al registro civil y quiero registrar a mi hijo, le van a poner el nombre patronímico del padre y
de la madre y aquí esta, independientemente que ella registre o lo haga yo, el único requisito era
presentar certificado de matrimonio y había el otro caso, Luz se conoce con un joven, tienen un
hijo, pero no son casados, entonces ese niño, el registro era personal, cada quien registra al niño,
en este caso ya no se aplica el principio, no están casados, aquí se decía, que los hijos tenidos
fuera del matrimonio son personales, el que tiene que reconocer es el padre, ahora en ambos
planteaban problemas, que tal si la esposa tenia relaciones con otro, digamos que el padre se
viajaba 1 años, y a su vuelta su esposa le esperaba con un hijo, pero no se habían visto todo ese
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APUNTES
tiempo, entonces correspondía la acción negatoria de paternidad, de desconocimiento de
paternidad, ahora en otro caso, tengo un hijo fuera de matrimonio, me niego, antes había que
hacer un proceso llamado investigación de paternidad, ahora eso lo ha resuelto el nuevo sistema,
cuando son solteros, se resolvió con la presunción de filiación a simple indicación, entonces acá,
no necesita que el padre consienta, la madre va y lo registra al hijo, da el apellido del padre y listo,
el padre ni se ha enterado, entonces así era el viejo sistema, pero el nuevo código de las familias,
las ha juntado, eso veremos en adelante.
También hay deber, entre los padres establece una relación de deberes, por ejemplo, si alguien ha
nacido dentro del matrimonio, el padre debe comprar pañales, esa no es una obligacion, es un
deber, porque de repente una semana está en crisis, no compra pañales, pero podría usar esas
telas de franela, luego ya consigue trabajo y vuelve a comprar, ese es un deber, miren, el derecho
de familia es un derecho muy particular, porque a diferencia, por ejemplo del derecho civil, donde
predominantemente están acreedor y deudor siempre, no hay en ninguna relación obligacional de
carácter civil, donde no hayan derechos y obligaciones, desde los derechos reales, entonces
comprador y vendedor, la servidumbre de acueducto, miren, planteamos en el derecho
obligacional, para el contribuyente, pagar impuestos, también en las telecomunicaciones, tienen
que pagar una tasa de funcionamiento, etc., en el ámbito contractual ni que decir, miren, en el
derecho de familia es uy peculiar, porque no estamos hablando, aunque los hay, no estamos
hablando de una relación obligacional, es una relación donde hay deberes y voy a citar el ejemplo
que vimos al inicio del curso, los deberes maritales por ejemplo, si yo me voy con un diplomado a
México durante 3 meses y mi esposa me despido, vuelvo en tres meses y le digo que no hemos
tenido relaciones sexuales y le quiero cobrar y si no cumple te voy a demandar, imagínense un
proceso judicial de esos casos, es un despropósito, eso sería si veríamos la relación familiar como
una obligacion, ese es un deber, de repente con una noche amorosa, ya basta una noche, pero no
hay nada, no le puedo reclamar, porque no es una obligacion, es un deber, y casi siempre el deber
está en el campo ético moral, gran parte del derecho de familia y del derecho del niño, niña y
adolescente, esta bañado también por deberes, haber, ejemplo, Luz tiene sus padres, es soltera,
tiene 20 años, ella tiene el deber de estudiar, pero si quieres no estudias, ese es un deber, y gran
parte de eso está en los códigos de las familias y eso deberían haber explicado los proyectistas,
entonces, cuando hablamos de la filiación hay derechos, obligaciones y deberes.
DERECHOS, OBLIGACIONES Y DEBERES.-
¿Cuáles son los derechos del niño y cuál es la obligacion del padre? De establecer la filiación, ese
es un derecho que tienen, para establecer la filiación materna y la filiación paterna, tercero,
derecho, obligacion, a ser educado por sus padres, hasta el momento Luz eso es un deber, tiene
20 años, y sus padres no le quieren dar dinero para estudiar, etc., entonces Luz demanda a sus
padres, porque sus padres tienen que asistirla hasta los 25 años, entonces ahí hay deberes y
obligaciones y un derecho que tienen los menores es a suceder, a heredar, este es un derecho
que por el solo hecho de ser hijo de tal o de tal, si fallece el padre, a el hijo se le trasmiten los
derecho y obligaciones de sus padres, es decir, el patrimonio, pero los hijos también hay deberes,
¿Cuál es uno de los deberes? El respeto a sus padres, conciliación, respeto a los padres y este es
un deber en términos absolutos, porque el respetar tiene diferentes concepciones, ¿Qué significa
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APUNTES
respetar a los padres? Hay diferentes formas de ver la vida respecto al respeto, cuidar al padre,
cuando son mayores, cuidar su estado de salud, es un deber, no usar palabras hirientes, insultos
a sus padres, es una forma de respeto, el respeto es un concepto bastante amplio, entonces el
respeto hacia los padres es un deber, segundo deber en términos absolutos, es el deber de
adquirir una profesión u oficio, hay casos en los que dicen que están estudiando pero ni están en
la universidad, pero puede ser una obligacion para los padres y un deber para los hijos, tercero,
socorrer, apoyar, asistir a sus progenitores, miren, yo tengo mi madre muy avanzada de edad, y
dos días al meses almuerzo con ella, y hay que darle lo que a ella le gusta, hay que complacerla,
este deber podría transformarse en obligacion, cuando ese padre que tiene 70, 80 años, decide
iniciarle una demanda a su hijo, demanda asistencia familiar, el padre a sus hijos y los hijos tienen
que cumplir con una suma que el juez fija y si no cumple, pues a la cárcel.
Otras formas de filiación que las mencione, la adopción, la adopción es un tecnicismo legal creado
por el Estado para satisfacer un requerimiento de una pareja, que no tiene hijos, entonces
mediante este tecnicismos legal la adopción no es más que un acto jurídico por el que, un niño
adolescente, ingresa al seno de un matrimonio, por decisión judicial, por sentencia judicial, sin que
entre ellos y los padres biológicos, haya desde la sentencia una relación jurídica, eso se extingue
definitivamente, de eso hablaremos el siguiente modulo y la otra, es la fecundación artificial, que
poco a poco está entrando a Bolivia, pero todavía no hay un sistema normativo, no hay ley, porque
esto plantea problemas, porque está la inseminación heterologa y la inseminación homologa,
entonces en la inseminación heterologa por ejemplo, a veces la fecundación se produce entre el
esperma masculino y el ovulo femenino, y esto se aloja en el seno de una tercera persona, como
los vientres de alquiler y la otra podría ocurrir, que el hombre sea quien no pueda engendrar,
entonces se extrae el esperma de un tercero con el ovulo de la madre, esa es la fecundación
heterologa, plantea varios problemas legales, no hay todavía un sistema que regulo eso, lo
dejamos ahí eso.
FILIACION COMO DERECHO HUMANO.-
Después de 1948, donde se proclama la declaración universal de los derechos humanos, hay un
conjunto de normativas, en los países, que precautelan, que han incorporado esta declaración en
sus sistemas normativos, el caso boliviano, ha tomado el paco de San Jose de Costa Rica del año
1969 y la ha transformado en ley en Bolivia, mediante ley del Gobierno de Jaime Paz Zamora el
año 1992, a partir de ese momento el Pacto de San Jose de Costa Rica es ley, en el de los niños
a partir del 1989, en la declaración de los derechos del niño, se incorpora este derecho humano, el
derecho a la filiación, por tanto en el derecho a la filiación, dice que este es un derecho que los
Estados debe precautelar, para que ningún niño quede sin filiación, para que no haya
discriminación, que no se los discrimine por su origen, que ocurría antes del año 1945 en el caso
boliviano, existían los hijos adulterinos, incestuosos, sacrílegos, esa catalogación ha terminado, ya
no hay, pero todavía subsistía hasta los 90, todavía existía hasta en la doctrina, hijos
matrimoniales e hijos extramatrimoniales, hoy eso no hay más, ni son dentro ni fuera del
matrimonio, son hijos y no importa su origen, cuyo padres y madres es tal, entonces, para evitar
que sean discriminados, se revisan la cedula de identidad, esta su nombre y el de los padres, en
ningún momento se dice que son padres matrimoniales o no, no interesa, porque puede
tranquilamente, un señor que está casado, tener un hijo con una señorita y ese hijo tiene los
mismo derechos que un hijo dentro del matrimonio, pero respecto a la filiación, ni le dice, oiga
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APUNTES
usted es hijo matrimonial y usted es hijo fuera del matrimonio, no hay eso, esto se enseña en aula
por razones puramente didácticas, es decir, para aprender, no funciona ya en la práctica,
segundo, dice que los Estados no deben permitir, utilizando un pequeño aforismo, que ningún niño
puede quedar sin filiación ni un minuto, ósea, siempre deben tener filiación y los Estados se
compromete a aplicar esto y que los Estados deben crear los mecanismos legales para que exista
la filiación inmediata y para ese fin los estado crearan la filiación convencional y ¿Qué es la
filiación convencional? La filiación convencional funciona sobre la base de este derecho humano,
que si un niño fue dejado en un canal, en un maletín, esos niños que han sido abandonados no
pueden dejar de tener filiación, entonces ¿Qué ha hecho el Estado? Dice, que en estos casos ya
es bajando derecho humanos pero ya al sistema normativo del país, y en el sistema dice, que
ustedes deben llevar inmediatamente a una casa de acogimiento, donde acogen niños, fundación
Arco Iris, etc., el directo de la casa de acogimiento debe gestionar ante el juez del niño, niña y
adolescente, rápido, con agilidad, para que el juez le otorgue un nombre convencional, cualquiera,
que no coincida con los apellidos de quien registra, pongámosle que soy director de una
fundación, voy donde el juez y me dice nombres convencionales y le ponemos Pedro Conde
Flores, pero yo apellido Conde, parecería que es mi hijo, entonces el apellido convencional no
tiene que coincidir con los apellidos de quienes registran, entones a partir de eso ya tiene filiación
el niño, convencional, pero no deja de tener apellido, ese es un derecho humano, ahora, si ese
niño es adoptado, se elimina el nombre convencional, ahora, miren, hay personas que tienen un
solo apellido, ¿Cómo resuelve la ley en este caso? Esta persona que tiene un solo apellido, podría
tener el otro apellido y no tiene que seguir ningún juicio, nada, solo tiene que ir ahorita a un oficial
de registro civil, quiero registrarme, mi padre es tal, porque ahora rige en el nuevo diseño
constitucional y en el código niño, niña y adolescente, la presunción de filiación por indicación, a
simple indicación de la madre generalmente, de quien es el padre, el oficial, está en la obligacion
de extender el certificado de nacimiento con el nombre patronímico del padre, aunque el padre ni
se entere, entonces quiere decir que me niego que es mi hijo, la madre lo registra sin decirme, eso
está en la constitución, “Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor
de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la
Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su
proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la
satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.
Artículo 59. I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II. Toda niña,
niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva.
Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley.
III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y
deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de lo progenitores
será sancionada por la ley.
IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus
progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido
por la persona responsable de su cuidado.
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APUNTES
V. El Estado y la sociedad garantizarán la protección, promoción y activa participación de las
jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social, económico y cultural, sin
discriminación alguna, de acuerdo con la ley.”
“Artículo 65. En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la
identidad, la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o el padre. Esta
presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación. En caso de
que la prueba niegue la presunción, los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la
filiación.”
Entonces, ¿Cómo funciona esto? Basta indicar quien es el padre y la autoridad extiende significa,
entonces, miren, el derecho a la filiación, es uno de los derechos de la identidad, porque hay dos
derechos que está creciendo, el derecho a la identidad y el derecho a la identidad tiene que ver
con la posibilidad que uno se sienta conforme y feliz con su filiación, que no este avergonzado de
mi nombre y sino, existe la posibilidad de cambiarlo, son trámites administrativos, salvo que afecte
en términos absolutos a la identidad, en el nombre patronímico puede afectar a derechos
sucesorios, ejemplo para cambiar el año de nacimiento hay que hacerlo por vía judicial, bueno,
este es un derecho humano, ahora, si tengo relación con una señorita, tengo un hijo, el viejo
sistema decía, que si yo acepto registrar voy a tener problemas en mi hogar o la engaña a la
señorita, pasa el tiempo, pasa 15 años, pero ahora, yo tengo la hija, y solo me pide que la registre,
en el viejo sistema había que seguir un proceso que se llama investigación de paternidad y era un
juicio largo como el de Maradona y donde los gastos era sufragados por la madre, porque había
que probar que era el padre, ahora, eso se ha eliminado, en el mismo caso, la señorita se va a
cualquier oficial de registro y registra a la bebe con mi apellido, y le extiende el certificado y la
siguiente semana, me notifican con una demanda de asistencia familiar, tengo que defenderme,
pero ya está registrado, ahora, eso técnicamente ya es indiscutible, a menos que yo
conscientemente sepa que no es mi hijo, entonces aquí ahora tengo que demandar YO, tengo que
probar que no soy el padre, yo debo gastar, ahora yo debo probar, es la revés, ahora, si yo sé que
es mi hijo, estoy consciente, entonces no tengo porque demandar, porque sé que esa demanda la
voy a perder, entonces vean, al ser la filiación un derecho humano, en este segundo caso, igual es
inmediato, hoy nace el niño, a los dos días lo registra sin decirme nada, porque es un derecho
humano de ese niño, entonces ahora, la afiliación tiene ese rango de ser un derecho humano de
carácter universal y que los Estados en los sistemas jurídicos tienen que asumirlo y adoptarlo, hoy
tenemos en la constitución, en el código de las familias, que también está, la filiación entonces es
un derecho humano.
LA AFILIACION ILEGITIMA.-
Esto es historia, porque antes había filiación legitima y filiación ilegitima, claro en el siglo XX y por
supuesto el siglo XIX, la iglesia tenía un poder preponderante en las relaciones sociales, entonces
en ese sentido, quien registraba matrimonios, defunciones, lo hacia la iglesia católica y esa época
se conocían diferentes formas de filiación:
 Filiación adulterina: el hijo adulterino era producto de una relación de infidelidad que el
esposo o al esposa haya sostenido relaciones con un tercero que no es la esposa ni el
esposo, y tenga un hijo, esos son los hijos adulterinos, también había;
115
APUNTES
 Hijos incestuosos: hijos del incesto, estas relaciones que se practicaban entre el padre
biológico y la hija biológica, y tienen un hijo, esos hijos se calificaban como hijos del incesto,
hijos incestuosos, pero también existían;
 Hijos sacrílegos: uno de los grandes problemas de la iglesia católica es eso, que muchos
sacerdotes tienen hijos, un sacerdote no debe tener relaciones, y talvez esa sea la razón
que hay menos varones que entran de sacerdotes, entonces en la iglesia, el derecho de
pernada consistía en que el padre, párroco, debía sostener relaciones sexuales por primera
vez con la esposa y novia, y así tenían hijos los sacerdotes, en Bolivia antes del año 50
también pasaba eso, y ahora, aún hay padres, sacerdotes que tienen hijos, esos
sacerdotes que en el ejercicio del cargo, tiene hijos, a esos hijos se los llama sacrílegos,
 Hijos naturales: eso persistía, aquellos que no habían sido registrados oportunamente,
luego los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, hoy eso es historia, eso se ha superado,
todos los hijos son iguales ante la ley, no interesa el origen de los mismo, inclusive los hijos
adoptivos, respecto a los hijos biológicos, tienen exactamente iguales derechos, miren, en
la sentencia de adopción el juez dispondrá que el adoptado rompa los vínculos legales con
su familia de origen, porque ahora ese niño llevara mi apellido, ahora, si el adoptado es un
niño con nombre convencional, lo adopto y el juez ordena que se elimine el nombre
convencional y en el registro se ponga el nombre de los adoptantes, filiación legitima,
ilegitima ha terminado, no está más.
LA FILIACION EN EL NUEVO Y VIEJO SISTEMA.-
Vamos a hablar de la filiación en el viejo sistema y la filiación en el nuevo sistema, partiré de una
hipótesis, la afiliación en el viejo sistema era el más correcto, el más apropiado y aquel que estaba
muy bien diseñado, ¿Cómo era? Primero reconocíamos la afiliación matrimonial, luego la afiliación
extramatrimonial, la filiación matrimonial, había un principio para la filiación matrimonial y decía,
esta es la regla base, miren, yo me caso el 29 de septiembre, hemos aprendido que el matrimonio
genera la comunidad, sociedad, a partir del 29 de septiembre para adelante, ahora, ¿Qué ocurría
con los hijos? Los hijos que tenga a partir del 1 de octubre, esos hijos son míos, es obvio, duermo
con ella, pernocto con ella, y he logrado tener 3 hijos en una decana y esos hijos son míos, porque
mi esposa duerme con migo, entonces había un principio de derecho que decía, “todos los hijos
habidos dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la esposa”, ahora, todos los hijos, a
partir del 1 de octubre, tuvimos 3 hijos, dentro del matrimonio, en una década tuvo 3 hijos, desde
el 2018 al 2018, el padre siempre será el esposo, pero miren, durante el matrimonio hay
separación de hecho, de facto, se separan por 2 años y digamos que en ese ínterin viene un niño,
obvio que no soy el padre, el padre es otro, pero el principio dice que todos los hijos habidos
dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la esposa, el padre soy yo técnicamente
hablando, legalmente hablando, y no es la persona con la que mi esposa ha tenido un desliz, dos,
pongamos que por diferentes razones ya no puedo engendrar, y mi esposa que es joven, se
embaraza, siendo que no hemos tenido ninguna relación, entonces el principio dice que todos los
hijos habidos dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la esposa, yo soy el padre,
ahora, que yo me haya enfermado, y como consecuencia no tenga la aptitud sexual, ya no puedo
y a pesar de eso mi esposa se embaraza, por supuesto que el padre biológico no soy yo, es un
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APUNTES
tercero, pero se aplica el principios que dice que todos los hijos habidos dentro del matrimonio
tienen por padre al marido de la esposa, bueno, si esto es así, la ley abría la posibilidad de, dos
acciones, ese hijo que nació el momento en que estaba en el exterior, tengo la opción de negar la
paternidad, había la acción negatoria de paternidad, porque yo estuve en el exterior, pruebo,
muestro mi pasaporte, ahora, en el otro caso, ya no puede tener relaciones, entonces como puedo
tener un hijo, entonces me corresponde plantear la acción de negatoria de paternidad, entonces
en todos los matrimonios la regla era que todos los hijos habidos dentro del matrimonio tienen por
padre al marido de la esposa, hijos de pareja casados entre sí, entonces si uno está casado,
entonces se aplica el principio, miren, en el caso de la hija de Carlos Palenque, Palenque tuvo
relación con otra mujer, que estaba separada pero no divorciada, ahora, aplicando el principio, el
principio, el padre no es Carlos, sino el esposo era el señor con quien estaba separado la señora,
y el padre no ha interpuesto ninguna acción, pero cuando demanda la supuesta hija de Palenque,
demanda a los herederos de Palenque y su abogado plantea excepción previa de falta de
derecho, porque se tenía que aplicar el principio que todos los hijos habidos dentro del matrimonio
tienen por padre al marido de la esposa, miren, el código de familia, “Artículo 178°.- (Paternidad
del marido) El hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido de la madre.”
Entonces decían que el padre no era Carlos Palenque, ¿Cuánto tiempo había para demandar
esto? Era dos años después de haber operado el fallecimiento del padre, y durante esos dos años
podría interponer esa demanda contra los herederos, esa señorita interpuso, el plazo se computa
desde que quien alude tener derechos, llega a la mayoría de edad, desde los 28 años, ellas
presento la demanda cuando tenía 22, dos años después de que prescribió la acción, entonces
presentan excepción de prescripción, miren, con esto quiero mostrarles, este principio, para los
hijos que están dentro del matrimonio, ahora, vemos otro caso, Luz soltera, se enamora de un
joven, se embaraza, tiene un niño, ahora, aquí son solteros, son padres no casados entre sí, los
que son solteros, ¿Cómo funcionaba? Aquí ya no funcionaba el principio porque entre la pareja no
había cohabitación, es más Luz podía haber tenido un niño de una relación circunstancial, aquí ya
no cabía este principio, entonces miren, el reconocimiento era de carácter individual, ósea, por un
hecho natural normal, ¿Quién adjudicaba primero el nombre patronímico, apellido? La madre, le
nacía el niño y registraba, pero no podía porque no era casado, entonces solo llevaba el apellido
de la madre, Luz buscaba al joven y él no quiere reconocer, entonces, miren, la primera era el
reconocimiento voluntario, el padre lo reconoce, y si no quería, porque nadie puede obligarlo, Luz
se cando y lo demandaba la padre, se llama, investigación de paternidad y dentro de la
investigación de paternidad ella tenía que probar, primero iniciaba la demanda, quien debería
aportar la prueba era la madre y la prueba categórica era el ADN, una de las primeras pruebas de
ADN publicas era de la hija de Carlos Palenque, entonces la madre tenía que probar, la madre
tenía que sufragar los honorarios del abogado, al final duraba 7 años el proceso, otro ejemplo,
Maradona de su hijo con una italiana, ahora, otra hipótesis, yo casado y tengo una relación con
una señorita que esta soltera, no somos casados, pero tenemos un hijo, no tenemos una relación
jurídica matrimonial, por tanto en este caso ella también tendría que demandarme, lo mismo,
porque la asistencia familiar corre a partir de la citación con la demanda para adelante, eso acabo,
en la actual constitución han instituido la presunción de filiación por indicación, eso quiere decir,
miren, en la CPE, “Artículo 65. En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y
de su derecho a la identidad, la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o
el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la
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APUNTES
filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los gastos incurridos corresponderán a
quien haya indicado la filiación.” Miren, en el caso del hijo habido entre personas no casadas,
miren, el nuevo código niña, niño y adolescente, recoge un principio universal que se llama, el
intereses superior de los niños, es decir es hay un principio básico en derecho u es de la igualdad,
todos somos iguales, pero curiosamente entre el niño y el adulto no hay esa igualdad, prima
siempre, cuando hay una colisión de derechos entre el adulto y el niño, se entiende que hay un
interés, pero el interés del niño está por encima del interés del adulto y ese interés del niño se
llama interés superior, por un interés superior de los niños, ahora, también habla del derecho a la
identidad que no es más que la autorreferencia en cada uno de encontrar los elementos que nos
permitan cualitativamente diferenciarnos unos de otros, en ese sentido de conformidad con lo que
uno quiere, es decir que no haya más aquello que no me gusta mi nombre, y lo elude, uno tiene
que estar conforme con su identidad, esa es la razón por la que ahora hay la posibilidad de que
los datos personales satisfagan a la persona y eso fundamente en que eso se ha convertido en un
trámite puramente administrativo y no de carácter jurisdiccional, sigamos, la presunción de filiación
se hará por indicación de la madre o el padre, pero es más la madre, en el viejo sistema era un
proceso, ahora ya no, sigamos con el caso, Luz puede ir al registro y pedir que lo registren con el
nombre patronímico del padre y el oficial no puede negarse, sigamos, entonces el que tiene que
negar que no es el padre, ya no es ella, sino él, dos, quien debe sufragar los gastos por un
proceso, es él, tercero, quien debe presentar la prueba de ADN es él y aquí se da un fenómeno
muy interesante, aquí se da algo parecido a la inversión de la prueba en materia laboral, miren,
antes, se aplicaba el principio que todos los hijos habidos dentro del matrimonio tienen por padre
al marido de la esposa, dentro del matrimonio, hay dos acciones si es que dudo, acción de
desconocimiento y acción de negatoria de paternidad, bien, ahora, antes tenía que hacer un
proceso, ahora rige el principio de presunción de filiación, sigamos, entonces, digamos que Luz
señala como padre a otra persona que no es el padre, entonces el señalado puede iniciar el
proceso contra quien ha registrado con el nombre patronímico, con mi apellido, gano el proceso,
todo eso debe reparar Luz, ahora, ¿Qué ha hecho el nuevo código de las familias? Aquí hicieron
lo mismo que con las nulidades, lo que ha explicado así separado, lo han mezclado, lo han
revuelto y ahora es una sola institución, lamentablemente, ya no hay el principio de los hijos
matrimoniales, han entendido muy mal la presunción de filiación matrimonial, porque si la abrían
entendido la abrían mantenido, porque se entiende que cuando uno se casa, como principio de
lealtad, esa es la regla pero podía haber excepciones, donde el padre no es el esposo, entonces
se podía plantear dos acciones, la acción de desconocimiento de paternidad y la acción de
negación de paternidad, eso ya no existe, ahora, todo esto está mezclado lamentablemente.
FORMAS DE ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN.-
Ya dijimos que la filiación es un derecho humano, ahora veremos formas de filiación:
 Filiación legal: Es aquella que es atribuida por la ley, dos casos para explicarlos, la
primera cuando el niño o la niña se presume que tiene por padres siempre al marido de la
esposa, dos, cuando la misma ley dice, que ningún niño o niña, podrá quedar sin filiación,
es la ley al que atribuye esto, se le concederá un nombre convencional.
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APUNTES
 Filiación voluntaria: esto es como un acto jurídico, por el que los progenitores,
independientemente o los dos al mismo, resuelven registrar a un niño o a una niña,
producto de la relación amorosa, matrimonial o extramatrimonial, en otras palabras el
Estado, los tribunales están completamente ausente, si no hay presencia del Estado, acá
es de mutuo propio, por ejemplo, que tengo un hijo, pero no lo registre, proceso a expresar
mi última voluntad en el testamento, que tengo un hijo con tal persona, puedo también en
un documento que no tiene nada que ver con los órganos jurisdiccionales y lo reconozca,
por ejemplo, en un contrato de arrendamiento.
 Filiación judicial: Interviene el Estado mediante los órganos jurisdiccionales, y es ante la
autoridad jurisdiccional que vamos a gestionar el registro correspondiente, vamos al hecho,
los hijos habidos dentro del matrimonio no hay inconveniente, en los hijos
extramatrimoniales, suponiendo que el padre negara al hijo, entonces corresponderá negar
al niño, mediante un proceso judicial, interviene el juez, podría ocurrir también que sea
denegado la filiación y la madre inicia una acción judicial, hablando de la unión libre, porque
en el matrimonio de derecho rige el principio que habíamos visto, entonces acá, para
establecer la filiación intervienen los tribunales, por ejemplo que el abuelo haya registrado
al nieto como su hijo, entonces esta acción que menciono, es una de las innovaciones
dentro del código de las familia, no estaba en el viejo código, porque la persona tiene
derecho a su verdadera filiación, porque lo registra el abuelo y en la práctica ocurre eso, es
una filiación incorrecta, el abuelo debió haber adoptado, entonces en ese sentido, el hijo,
puede reclamar la filiación autentica o el mismo padre podría reclamar la filiación, ese era
un vacío en el viejo sistema, lo único que hacíamos era tramitar la nulidad de la filiación,
hoy en el actual código de las familias eso ha sido regulado, entonces estamos hablando de
la filiación judicial.
CLASES DE FILIACIÓN.-
En el viejo sistema se reconocían 3, en el actual solamente 2, empecemos por el viejo sistema:
 Filiación Matrimonial: Aquellos hijos habidos dentro del matrimonio, es decir que se aplica
el principio que decía que todos los hijos habidos dentro del matrimonio siempre tendrán
por padre al marido de la madre, un principio universal.
 Filiación Extramatrimonial: Más conocido como filiación de hijos de padres no casados
entre sí, ese era el nombre técnico.
 Filiación adoptiva: Esta es una ficción jurídica por el que uno niño, niña que no fue
concebido por los adoptantes, ingresa a ese hogar como si fuera hijo concebido o
engendrado por la pareja.
Actualmente solo tenemos dos:
 Filiación adoptiva: Que está vigente.
 Filiación Matrimonial: Tenemos que hacer una precisión, el actual código de las familias a
eliminado dos formas de filiación y la ha subsumido en una sola, aquí vemos la dificultad,
porque no es lo mismo un hijo que emerge dentro del matrimonio y un hijo producto de un
encuentro circunstancial.
FILIACIÓN MATRIMONIAL EN EL VIEJO SISTEMA.-
Veamos el Código de familia, “Artículo 178°.- (Paternidad del marido) El hijo concebido durante
el matrimonio tiene por padre al marido de la madre.” Este es un principio de carácter general y
era muy bien concebido, pero ¿Qué pasaba si el hijo haya nacido después de los 300 días de
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APUNTES
disuelto el vínculo matrimonial computables desde la notificación con la demanda de divorcio? Si
el niño nacía después de los 300, por supuesto que el padre era otro, pero si el niño nacía dentro
de los 300 días de una sentencia de divorcio probada, que se computada desde la separación del
esposo provisional, hay que contar los 300 días y ahí tenemos que el padre es de quien la madre
se ha divorciado, eso respecto a esta presunción de la filiación, ahora, si el padre haya muerto y
nace un niño, entonces tendríamos que contar a partir del fallecimiento 300 días para adelante,
para que ese niño sea del causante y si nace después de los 300 días, el padre es otro, ese es el
principio, ahora, ¿Qué pasaba si el padre no tenía relaciones con la madre, por diferentes
razones? Primero, ¿Qué pasaría si el hijo nace antes de los 180 días? Digamos que me caso el
22 de septiembre, y no hemos tenido relaciones sexuales, llegamos castos, virgen al matrimonio,
pero en ese caso excepcional, si el niño nace antes de los 180 días, si la pareja nunca tuvieron
una relación sexual, ¿Quién es el padre? El padre es otro, sin embargo, bajo el principio, si nace
dentro de los 180 días no es el padre, la otra, que el hijo nazca pero en ausencia del padre, el
padre estuvo ausente por más de 9 meses y que no hayan tenido relaciones, si aplicamos el
principio el padre sigue siendo el marido de la madre, pero es un despropósito, entonces acá, la
ley abría dos acciones, la acción negatoria de paternidad, niego al hijo, fundamento, niego la
paternidad para destruir el principio que dice que todos los hijos habidos dentro del matrimonio
tienen por padres al marido de la esposa, ahora, esta acción negatoria no procede, por ejemplo, si
el hijo nace dentro de los 180 días después de haber celebrado el matrimonio, pero no objeta el
padre porque ya han tenido relaciones sexuales antes de casarse o si se comporta ya como
padre, en esos casos no procede la acción de negatoria de paternidad, luego tenemos la otra
acción, la acción de desconocimiento de la paternidad, desconozco al paternidad de mi hijo,
¿Cuándo puedo desconocerlo? Aquí caben varias hipótesis, primero, que entre los esposos
después de haberse casado, han transcurrido 3 años o más y él se ausenta del país, por trabajo,
estudio, etc., se ausenta por 2 años y dentro de esos dos años le nace un niño, si aplicamos el
principio, el padre es el marido de la esposa, pero eso no puede ser, porque en dos años solo
tuvimos contacto por teléfono, la otra, es que se trata de una persona que está enfermo y no
puede tener relaciones sexuales, tercero, que el esposo no tenga la capacidad de engendrar, y la
esposa se embaraza, no puede ser el padre, entonces, en el conjunto de casos que he señalado,
entonces me corresponde demandar la acción de desconocimiento de paternidad, previo proceso
fundamentalmente basado en la prueba pericial, el juez declara probada la demanda, eso de
manera legalmente, la consecuencia también será, que se gestione una demanda de divorcio, en
el viejos sistema la causa hubiera sido adulterio, ahora, ¿Qué pasaba con los hijos habidos fuera
del matrimonio? Hipótesis, una pareja de solteros, o que una soltera con un casado, tienen un hijo
¿Cómo razonaba el viejo sistema? En el viejo sistema existía el reconocimiento porque era
personal, voluntario, el padre podía reconocer, en el viejo sistema, los solteros, registraba
normalmente la mamá y el padre había que esperar su voluntad y a veces eso no ocurría, el padre
no quería, entonces la madre tenía que demandar un proceso de investigación de paternidad y
mediante este proceso en cualquiera de los casos, previa presentación de prueba, el juez
declaraba probada la demanda, reitero, de una pareja de no casados ente si, y ordena y registro
correspondiente, en contra de la voluntad del padre y la prueba categórica es el ADN, tenía su
costo de 600 dólares, con la carga de la prueba iba la madre, lo importante era que sea hijo de
padres no casados, miren, ahora que paso, ahora rige el principio de la presunción de filiación por
indicación, del padre o de la madre, en el primer caso, los dos son solteros, tienen relaciones el
pasado 21 de septiembre, luego de 9 meses nace el niño, en junio, en cualquiera de los casos,
que uno este casado, ahora, con la presunción, la señorita le dice al joven que lo registren pero el
joven no quiere, entonces la madre va a registrarlo, aunque el padre no quiera, en ambos casos el
oficial debe extender el certificado, aunque previamente debe notificarlo al padre, para cumplir
120
APUNTES
simplemente una formalidad, no es para que él pueda oponerse, si quiere hacerlo tiene que ir a un
tribunal, por tanto en ambos casos, la madre consigue al filiación del padre sin proceso judicial, la
madre consigue la filiación aun cuando el padre no quiera, entonces en ambos casos, ya ha sido
registrado, la acción inmediata será iniciar un proceso de asistencia familiar, porque ese es un
derecho del niño y es mi obligacion como padre, entonces como advertirán ustedes ya no hay ese
inconveniente de estar yendo a los tribunales, pero, aquí está el detalle, podría el, como padre,
que está casado, o que está soltero, puede negar, miren, dirá el joven soltero solamente
estuvimos juntos un día, como es que ha sido tan certero, pero le cuentan que la chica tiene una
vida desordenada, igual con el padre casado, tienen la duda, entonces podría negar la paternidad,
pero la acción de negación le corresponde al padre, y la demandada es ella, claro, ahora dentro
del proceso, lo que corresponde es la producción de la prueba y una prueba categórica es la
prueba de ADN, eso no ha cambiado, entonces en la prueba de ADN sale que no es mi hijo, no
soy el padre, pero ¿Qué ha ocurrido en el camino? En el caso del soltero, que su padre se haya
enterado, lo han votado de la casa, está viviendo solo, y el que está casado más grave, le inician
una demanda de divorcio, ha prosperado, porque puede durar menos de 3 meses, se divorció, se
produce la partición de bienes comunes, todo eso paso, ahora, en el proceso contra la señorita,
sale que no soy el padre, entonces corresponde siempre en cualquier acción, la acción de
reparación del daño, supongamos que ese joven, como era un encuentro circunstancial, se tenía
que casar, pero le dejaron, en el otro caso, se divorció, etc., esa señorita tiene que reparar el daño
que me ha causado, la particularidad en este caso es que la acción ya no la inicia ella, sino, yo,
bueno, en el primer caso, es una relación de dos muchachos que siempre están juntos, el 21 de
septiembre consuman el acto amoroso, viene el niño, seria hasta ofensivo negar el niño, que fue
producto del amor, en otro caso, soy casado pero tengo otra pareja y tengo relaciones frecuentes
con otra persona, entonces para una acción de negación de paternidad, en estos casos, uno tiene
que estar convencido de que no es el padre, porque podría ocurrir que pierda, miren, cuando
hablamos de derecho familia, podríamos perder, en el caso del joven o del casado, podríamos
perder la acción y lo que corresponde es la acción del daño, pero hay un daño mayor que en ese
caso es hasta irreparable, que son los hijos, a ese hijo que sabiendo que es mío, lo he negado, el
niño se entenderá que el padre lo negó y crecerá con ese resentimiento, ahora, vamos al nuevo
código de las familias, ¿Qué hizo? El nuevo código la subsumió en una sola, las ha mezclado,
criterios científicos no hay, absolutamente ninguna fundamentación de porque lo han subsumido
en una sola, no hay en la exposición de los motivos del nuevo código, que son solo unas 8
páginas.
FILIACIÓN JUDICIAL EN EL NUEVO CODIGO DE LAS FAMILIAS.-
Como habíamos sostenido, el actual código de las familias, lo que hace es juntar todo, ya no hay
esa separación de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ya no existe, en esa perspectiva, los
hijos póstumos pueden demandar la filiación correspondiente y al respecto, no hay plazo, en otras
palabras, claro en el código de las familias advierte que no hay plazo, a diferencia del anterior
código de familia, esta institución existía pero si había un plazo, el plazo para reclamar la filiación
de hijos póstumos, era de 2 años, ahora, dentro de la técnica legal esto se ha vuelto de carácter
imprescriptible, esto es muy peligroso, el anterior estaba bien, 2 años, incluso talvez podía
ampliarse hasta un quinqueño, pero al volverlo imprescriptible, genera inseguridad jurídica, porque
estamos hablando de hijos después del fallecimiento del causante, y claro uno quiere tener
certeza sobre la herencia, certidumbre sobre quiénes son los sucesores, debemos saber con
precisión, quienes sucederán, y en este caso al tener carácter imprescriptible, pueden demandarla
en cualquier tiempo, eso genera inseguridad jurídica, lo mismo paso en materia laboral, ahora son
de carácter imprescriptible, exactamente igual en las obligaciones de carácter familiar, en esta
121
APUNTES
filiación se ha tornado de carácter imprescriptible, luego otra novedad, en el nuevo código, es la
negación de la maternidad y paternidad, el padre o la madre puede negar la paternidad de un hijo,
para el mismo existe el plazo de 6 meses, dentro de 6 meses se puede interponer la acción de
negación de paternidad, claro, yo niego ser el padre de un niño, para empezar a desaparecido la
accion de desconocimiento de paternidad, no hay más, la han subsumido en la accion negatoria
de paternidad, con la novedad que también se habla de la accion negatoria de maternidad, la
acción debe interponerse dentro del plazo de 6 meses, computables desde el nacimiento del niño
o la niña, en esos casos ¿Qué corresponde? Sea dentro o fuera del matrimonio, ese niño no es
mío, no es mi hijo, no interesa dentro o fuera del matrimonio, tengo 6 meses para plantear esta
demanda, esta es una novedad, otra novedad, la accion negatoria de paternidad también
corresponde si se ha registrado una filiación erróneo, empezare por lo positivo, destacar lo
positivo, esto está bien, no estaba en el antiguo código de familia, está bien, porque aquí estamos
hablando de que se ha registrado una filiación errónea, que no corresponde, ¿Cuál podría ser
eso? Ejemplo, yo como abuelo, mi hija está embarazada y bueno, yo lo registro como mi hijo, y mi
hija acepta, y quien iba a ser mi nieto, termina siendo mi hijo y este hijo es a quien tenía por madre
es ahora su hermana, entonces, en ese contexto, ahí está el padre de mi nieto, porque yo soy su
abuelo en realidad, entonces el papá tiene el legítimo derecho de demandar, porque esa filiación
es errónea, no corresponde, si yo hubiera querido hacer eso, lo mínimo que correspondía era un
proceso de adopción y no lo he adoptado, miren, por los usos y costumbres, en este caso, como
no estaba regulado, normado, se demandaba la nulidad de la filiación, porque se había violado la
ley, ahora ya no, ahora se puede reclamar también una filiación correcta, cuando el registrado
tiene una filiación errónea, haber, otros casos de filiación incorrecta, otro caso, donde los padrinos
tiene a los ahijados como hijos, ahora también ocurre que podría darse una suposición de parte,
una persona finge que está embarazada y no está, nace el niño, registra con el nombre del padre,
pero esa mujer nunca se embarazo, en esos casos se puede negar la filiación, y para negar esa
filiación en el marco del código de las familias, existe un plazo de 5 años, computables desde la
inscripción en el registro cívico, esta es una novedad interesante, es bueno, el nuevo código de las
familias, siempre en el marco de lo novedoso, ha creado la impugnación de la filiación, que no es
lo mismo que la accion negatoria de paternidad, estamos hablando de impugnar la filiación,
¿Quiénes pueden impugnar la filiación? En el primer caso, podríamos hablar, cuando existe
suposición de parto, cuando en el fondo eso nunca existió, entonces acá puede perfectamente
impugnar esta filiación, porque la mujer nunca estuvo embarazada, podría producirse también
cuando hemos vislumbrado una sustitución de hijos, ocurre esto, esto significa que ejemplo María
tenía un niño y alguien cambia al niño, digamos que el niño era rubio y le cambian por un negrito,
entonces no corresponde a la madre, si hubo una sustitución de hijos, María está registrando un
niño de quien no es madre, en este caso se puede impugnar esa filiación, la accion se llama
impugnación de filiación, en lo que talvez no podemos estar de acuerdo es la nomenclatura, talvez
podría haberse llamado desconocimiento de filiación, que está más correcto o negación de
filiación, pero esta, veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 21. (RECLAMACIÓN E
IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN). I. La reclamación e impugnación de filiación procede en los
siguientes casos:
a) Suposición o simulación de embarazo o alumbramiento.
b) Substracción o sustitución de la o el hijo.
c) Exista acusación ante la autoridad competente de ser o haber sido víctima de delitos contra la
libertad sexual por parte de la madre o el padre.
d) Cuando provenga de una acusación ante la autoridad competente, por delitos contra la libertad
sexual a la madre de la hija o el hijo que impugna la filiación.
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APUNTES
II. En los casos señalados en el Parágrafo anterior puede impugnarse o reclamarse una filiación
distinta, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales a las y los
responsables.
III. Esta acción podrá ser interpuesta por la o el hijo menor de edad, por intermedio de sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por la Defensoría de
la Niñez y Adolescencia.
IV. La resolución que declara probada la demanda, dispondrá el nuevo registro de filiación ante el
Servicio de Registro Cívico. Quedan a salvo el derecho de las partes y de terceros interesados.
V. Ninguno de las o los que hayan sido parte en el fraude de substracción o de sustitución de hija
o hijo, aprovechará de manera alguna el descubrimiento del mismo, ni aún para ejercer en relación
a la hija o hijo el derecho de autoridad materna o paterna, o para exigir asistencia familiar o para
suceder en sus bienes por causa de muerte.” Entonces previo proceso lo que corresponde es la
restitución de la filiación correcta, si el padre o madre es otro, entonces la sentencia dirá que se
ordene la restitución y la partida original, ahora, respecto de los hijos, el nuevo código de las
familias, respecto a la reclamación de filiación de los hijos, es de carácter imprescriptible, los hijos
pueden reclamar la filiación en cualquier tiempo, haber, veamos el código de familia, “Artículo
201°.- (Reconocimiento de hijos concebidos y prematuros) Puede reconocerse a los hijos
simplemente concebidos, e igualmente a los prematuros para beneficio del cónyuge y los
descendientes.” Entonces el viejo sistema, en latín, decía el reconocimiento ad vientre, en español
el reconocimiento en seno materno, eso existía en el código de familia, ahora, en el nuevo código
de las familias, también, eso es lo que el código de las familias le llama filiación en el vientre, eso
quiere decir que el padre puede darle la filiación correspondiente estando en el seno materno,
¿para qué o para qué? Miren, un concebido puede ser heredero o legatario, incluso si no están
concebido, veamos el C.C. “Artículo 1008.- (CAPACIDAD DE LAS PERSONAS) I. Para suceder
es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o concebido. II. Salva prueba
contraria se presume concebido en el momento de abrirse la sucesión a quien ha nacido con vida
dentro de los 300 días después de muerto el de cujus.
III. Los hijos, aun no estando concebidos todavía, de una determinada persona que vive al morir el
testador, pueden ser instituidos sucesores.” Si el padre concede la filiación durante el proceso de
embarazo, tiene derecho a ser sucesor, pero miren, el padre que ha otorgado la filiación ad
vientre, en el antiguo y actual sistema, debe socorrer, ayudar, colaborar a la madre y al concebido,
debe correr con todos los gastos antes y después del parto, incluso se hace pasible a la
reparación de daños si es que no lo hiciera, inclusive una accion penal, primero el abandono de
mujer embarazada, el abandono de familia, el no socorrer con la asistencia al concebido, da lugar
a eso, entonces eso ya está en el código de familia pero el código de las familias lo ha mejorado,
para terminar, la filiación del hijo mayor de edad, esta es otra novedad, en el viejo código no
hay nada de esto, pero, el nuevo código dice que cuando uno quiere afiliar a un persona mayor de
edad, necesita del consentimiento del hijo, el hijo debe consentir si es que este es mayor de edad,
eso es novedoso, está bien, una persona que tiene un solo apellido, es mayor de edad, puede
reclamar la filiación, ahora, también puede suceder que no reclame la filiación del padre, ahora, el
padre puede buscar a la hija mayor de edad y le quiere dar su apellido, puede ocurrir 2 cosas, que
el hijo no quiera o que el hijo se conmueva y acepte, miren, el requisito es que el hijo mayor debe
consentir y si no consiente, no pueden obligar al hijo, porque los actos jurídicos son de carácter
voluntario.
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APUNTES
FECHA 01/OCTUBRE/2018
TEMA # 11
LA TUTELA
Cuando hablamos de la tutela, estamos hablando de la capacidad, uno de sus elementos
importantes es la capacidad, en algunos casos por ejemplo, si es menor de edad, un niño o niña,
claro, si tiene sus padres, ellos no son tus tutores, son sus representantes legales, pero ¿Cuándo
le nombramos tutor a una niña o un niño? Cuando no tiene padres, entonces en ese caso, se
nombra tutor, porque el menor carece de capacidad de ejercicio, tiene capacidad jurídica, mas no
capacidad de ejercicio, y al no tener capacidad de ejercicio, no puede por sí mismo celebrar actos
jurídicos o celebrar contratos, requiere de terceros, esos terceros normalmente son sus padres,
voy a citar un par de ejemplos, vamos a suponer que el abuelo paterno o materno, ha resuelto
regalarle 10 mil dólares y le ha abierto una cuenta bancaria, entonces claro, aquí hay un contrato,
cuyo efecto repercutirán en la cabeza del niño, claro, el acto jurídico normal sería que él o ella
quiera requiera dinero de la cuenta producto de la donación del dinero, no puede hacerlo, porque
carece de capacidad de ejercicio, no puede ejercer por sí mismo, actos jurídicos, en este caso es
un contrato, no puede ejercer, ¿Quién ejercerá el acto jurídico por la niña o el niño? Su padre, su
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APUNTES
madre, los dos juntos o cada uno independientemente, pero ¿Qué pasa si no tiene papá y no tiene
mamá? En este caso corresponde que previo proceso el juez o la jueza de familia, designe tutor y
está vinculado la capacidad como advertirán, la otra, es que una persona ya tiene absolutamente
la capacidad de ejercicio, es decir que ha llegado a la mayoría de edad, es mayor de edad, pero
sucede que como consecuencia de un accidente o de una enfermedad, ha quedado con
problemas de salud mental, es decir, tiene problemas al realizar un acto jurídico o contrato, no
puede, porque ya es mayor de edad puede ejercer por sí mismo, pero le falta el entender el acto
jurídico, el ubicarse en el tiempo y en el espacio, ya no puede, ejemplos claros, el futbolista Di
Stefano, que quería casarse a los 84 años con una señorita de 30 años, entonces, los hijos de
Mario di Stefano dijeron que no se puede casar porque ya no razona correctamente, le falta
capacidad de ejercicio, claro, a esa edad ya está un poco difícil y esto en el actual código civil,
sanciona como una causa de anulabilidad, no de nulidad, actos jurídicos realizados por personas
que aún no sabía entender el acto jurídico, es una acto anulable, entonces, esta persona para el
ejercicio de sus derechos, necesita de un tercero, ese tercero se llama tutor o tutora, y tiene que
ver también con la capacidad de ejercicio, vamos a recordar la clase de Civil I, sobre la capacidad,
se aprende que todos tenemos capacidad jurídico, no hay persona que no tenga capacidad de
jurídica, desde el momento de la concepción, no importa edad, color de piel, todos tenemos
capacidad jurídica, esa es la regla, luego, lo opuesto de la capacidad es la incapacidad, entonces,
no puede haber incapacidad jurídica, la incapacidad cae en la capacidad de ejercicio, de ejercer
por nosotros mismos y ¿Cuándo se tiene capacidad de ejercicio? Cuando hemos llegado a la
mayoría de edad, ahí tenemos capacidad de ejercicio plena, podemos ejercer, entonces ahí
tenemos una incapacidad absoluta cuando somos menores de edad y hay una incapacidad
relativa, por ejemplo, el interdicto, la persona que no puede entender, está impedido, si esto es
así, ahí ingresa la tutela, en otras palabra, al capaz jurídicamente hablando, pero que carece
capacidad de ejercicio, se le nombrara un tutor, esta es una conceptualización fundamental, por
tanto, es un mito cuando en la escuela les dicen, tiene que venir su tutor, como mostrándonos que
el padre o la madre fueran tutores, no lo son, los padres son representantes legales de los niños,
no son tutores, la tutela es una institución que nos viene desde las viejas épocas del derecho
romano, ese tiempo se hablaba de tutela y curatela, tutela para menores y curatela para los
menores, ahora no, ahora simplemente es una tutela, una tutela de menores y una tutela de
mayores, por tanto, ya estamos concluyendo este módulo, en el segundo módulo veremos la
tutela de menores, que está en el ámbito de los derechos niño, niña y adolescente y la tutela de
mayores en el ámbito del derecho de familia, en la tutela de mayores se ventila ante jue público de
familia, la tutela de menores en el juez del niña, niña y adolescente, son distintos, ahora, cuando
un niño o niña, no tiene padres, se le nombrara un representante.
CONCEPTO.-
La tutela no es más que una función jurídica confiada a una persona capaz, asignándole el
cuidado de una persona incapaz, para que lo represente lega y administrativamente en sus
bienes, previo proceso judicial, entonces tiene que quedar claro, que vamos a tratar la tutela de
mayores, no de menores, y en los manuales hay una confusión.
TUTELA DE MAYORES.-
¿Cuándo se requerirá tutela de mayores? Cuando una persona capaz, porque ahí dice, que esta
es una función jurídica que se confirma a una persona capaz, asignándole el cuidado de una
persona incapaz de ejercer derechos y obligaciones por el mismo, por tanto se constituye en
representante legal del pupilo, en represéntate legal del tutelado, hay un tutor, por tanto, aquí es
plenamente posible, admisible además, que ese tercero puede ser un pariente cercano, por
ejemplo un hermano, un cuñado, un compadre, un amigo íntimo, para que pueda representarlo,
entonces lo representa legalmente y también administrativamente, porque maneja los bienes del
125
APUNTES
pupilo, no se olviden que acá estamos hablando de una persona mayor de edad, y al ser mayor de
edad se ha incapacitado, porque esta es una persona capaz jurídicamente hablando, tiene
capacidad jurídica, pero no tiene capacidad de ejercicio, este es el fin, para eso está la institución
de la tutela y claro, esto debe obedecer a un previo proceso ventilado ante un juez publico de las
familias.
CLASES DE TUTELA.-
 Tutela ordinaria o dativa: Es aquella que el juzgador, previo proceso designa un tercero
para que pueda representar al tutelado, para que pueda representarlo al incapaz de ejercer
derechos por el mismo, es capaz jurídicamente hablando, pero incapaz para ejercer, lo que
no ocurre con los niños, que tienen capacidad jurídica, claro que sí, pero no tiene capacidad
de ejercicio, por tanto los representa sus padres, y se designa tutor cuando no tiene padres,
se dice dativa porque es el juez el que previo proceso, designa a un tutor.
 Tutela superior: Es en la que el Estado tutela los interés de los niños, niñas, ahora, de las
personas también de la tercera edad, y ahí está el SEDEGES, los Servicio Legales
Municipales, aquí se ventilan los casos de violencia contra la mujer, personas de la tercera
edad, entonces es la tutela del Estado respecto de sus estantes y habitantes y de manera
particular menores, mujeres y personas de la tercera edad, es del Estado.
CARACTERISTICAS DE LA TUTELA.-
 La teoría de la representación: En la tutela vamos a observar la teoría de la
representación, ustedes saben que hay un capitulo exclusivo de Derecho Civil I que se
llama la representación, es el género, porque hay la representación política de mandantes y
mandatarios por ejemplo, hay la representación contractual proveniente de un mandato, un
poder, pero también hablamos de la representación que ejercen los padres respecto de los
hijos, pero fundamentalmente, ese tercero, es decir el tutor, es el que erige en el
representante legal del tutelado, del pupilo.
 Es de carácter personalísimo: Esta es una potestad y una facultad que es de carácter
personalísimo, dicho de otro modo, no es trasmisible, no es delegable, el tutor que haya
sido nominado como tal, debe ejercer per se y en forma personal, la tutoría, la tutela, no
puede delegar a terceros, es personalísimo, ni siquiera puede trasmitir a terceros, por
ejemplo, en un contrato de mandato, el mandatario puede transferir el mandato a un
tercero, mediante otro contrato, pero la tutela no, en la tutela, este representante legal,
debe actuar personalmente, es personalísimo, y si ocurre que delega tareas, se expone a
que sea suspendido del cargo o finalmente a que se extinga la tutela.
 Es un cargo al que nadie puede excusarse: Pero por supuesto, cuando no haya causas
que lo justifiquen, el tutelar, cumple una labor social y no pueden excusarse a menos que
tenga un impedimento probado, por ejemplo, si el tutelado padece problemas mentales,
perturbaciones mentales y por ejemplo le asignaran como tutor a una persona que padece
de SIDA, o de Diabetes, una enfermedad incurable, obviamente talvez no pueda
desempeñar bien su tarea, por lo tanto en estos casos si hay una causa justificada para no
designarle, pero una vez que se haya designado, no puede excusarse.
 Es una potestad solidario: Es un acto de solidaridad del tutor respecto del pupilo, el amigo
íntimo que cuida los hijos de los amigos fallecidos, el compadre que colabora en la tuición
de los hijos de los padres que han fallecido, entonces, es un marco de solidaridad.
 Se requiere de un proceso judicial: Para que opere la tutela se requiere de un proceso
judicial, hay que ventilarlo ante un juez.
 El tutor está sujeto al control Estatal: Si esto es así, el tutor está sujeto al control Estatal,
el Estado controla el buen desempeño de las tareas y labores del tutor, no se olviden que el
126
APUNTES
tutor debe representar al pupilo y debe administrar los bienes del pupilo, por tanto es muy
posible que quiera beneficiarse con el cargo, que quiera empobrecer al pupilo, entonces el
Estado controla, supervigila, porque tiene que rendir cuentas de sus actos, miren, en el
antiguo código de procedimiento civil, existía un proceso que se llamaba, el proceso de la
rendición de cuentas, hoy en el actual con ahí, no sé porque no lo han incluido, el tutor
debe informar al juez sobre las tareas que ha desarrollado durante una gestión.
PERSONAS QUE NO PUEDEN SER TUTORES, POR NINGUN MOTIVO.-
Veamos ahora, que no todos están autorizados para ejercer la tutela, hay personas
específicamente designadas que no pueden ejercer la tutela, ¿Quiénes son los que no pueden ser
tutores, por ningún motivo?:
 Los menores de edad: Es decir, aquellas personas que no hayan llegado a la mayoría de
edad, no pueden ser tutores.
 Los mayores sujetos a tutela: Claro, ¿Cómo puede tutelar a una persona, si el tutor
también es interdicto? Entonces no es posible eso.
 Los que tienen conflictos intereses: ¿Qué tipos de conflictos de intereses puede haber
entre el pupilo y entre el que potencialmente podría ser tutor? Por ejemplo, que los dos
hayan tenido un proceso judicial entre ellos y supongamos que el pupilo antes, le haya
ganado un proceso al tutor, es un pariente o un amigo muy cercano y sucede que ahora lo
van a nombrar tutor a él, claro, esta sería la maravillosa oportunidad para ajustar cuentas,
entonces acá tiene un problema, un dilema ético, son los dilemas éticos, a propósito de
ética, no es que yo niegue que exista la ética, la ética si cuenta pero es parte de nuestra
vida, es personal, la ética es autónoma, no es heterónoma, en ese sentido, además, todos
tienen éticas, bueno, para clarificar, la ética es una rama de la filosofía cuyo objeto de
estudio es la moral, la ética es la que trata los comportamientos más o menos morales, de
una persona, por tanto, el objeto del estudio de la ética es la moral, las conductas morales,
pero a veces pasa por intercambiarles los dos, sigamos, que tal si yo aspiro comprarle un
departamento a mi amigo y él no quiere venderlo, le ofrecí varias veces y un día, como
producto de un accidente, queda con problemas mentales, yo soy su amigo y los padres me
dicen si puedo ser tutor y yo acepto, esta es mi oportunidad, puedo comprarle su casa,
puedo apropiarme de ella, ¿Qué pasa? Que entre el potencial pupilo y yo, tenemos un
conflicto de intereses, porque yo soy el interesado en su caso y yo voy a administrar sus
bienes, esto, al margen de lo legal, es un tema moral.
 Los que han sido condenados por homicidio o por delitos contra el patrimonio
público: No pueden ser tutore y tienen impedimento, los que han sido condenados por
homicidio o por delitos contra el patrimonio público, homicidio saben que es un delito grave,
acabar con la vida del otro, no puede ser, tampoco una persona que tiene un dudoso
comportamiento en el espacio público, es una persona que sonsaca dinero al Estado, se
apropia de bienes del Estado, como el caso Parí, Banco Unión, se apropió de los recursos
del Estado, estos no pueden ser tutores; Los que han violentado el patrimonio privado:
Tampoco pueden ser los que han violentado el patrimonio privado; Los que observan un
comportamiento que va contra la moral y las buenas costumbres: Por ejemplo, una
prostituta, un proxeneta que sea nombrado tutor o tutora, esos casos.
 Los padres suspendidos o los que hayan perdido su autoridad: Estoy hablando de
tutela de mayores, ahora, yo como adulto podría se tutor de mi amigo que tiene 40 años,
pero a la par tengo un hijo que tiene 10 años, nunca me acuerdo de él, me olvide
totalmente, entonces, normal que la mamá de este niño pueda demandar la suspensión de
la autoridad paterna, es un borracho irresponsable, me suspende la autoridad o finalmente
dice que se extinga la autoridad del padre, no quieren saber más de él, se ha extinguido la
127
APUNTES
autoridad paterna, ¿Cómo si entre mis hijos y yo se ha extinguió la autoridad paterna, como
puedo aspirar a ser tutor? No pues, hay un tema ético y un tema legal, no puede ser tutor
los que hayan sido suspendidos o se les haya extinguido la autoridad paterna o la autoridad
materna.
 Los que padezcan enfermedades graves: Que el impidan el ejercicio de la tarea de tutor,
como el cáncer, sida, diabetes, enfermedades que generan impedimento.
 Los enemigos abiertos, declarados, de los padres del pupilo o del mismo pupilo:
 Los quebrados o insolventes: ¿Cómo puede ser tutor una persona que en términos
empresariales ha quebrado? Porque si tengo una empresa y la he quebrado ¿Cómo puedo
ser tutor? Porque la margen de la representación legal, como tutor voy a administrar los
bienes del pupilo, ¿Cómo puedo administrar los bienes del pupilo, si ni siquiera he podido
administrar los míos? Entonces tengo que demostrar que soy un buen gestor, un buen
administrador para administrar los bienes de terceros, luego, los insolventes, las personas
de notoria insolvencia, en materia económica, no se olviden que el tutor debe responder por
sus actos, el tutor administra bienes de terceros, ejemplo, el pupilo ya mayor de edad,
administraba una farmacia, era bioquímico y farmacéutico al mismo tiempo, por tanto la
profesión obliga a abrir una farmacia y abrió una farmacia y le está yendo bien, luego,
entonces se torna insolvente, cierran la farmacia, ¿Cómo puedo aspirar a ser tutor? Ahí hay
impedimentos que permiten el no ejercicio de la tutela.
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA.-
El discernimiento de la tutela no tiene nada más que ver con, la designación de tutor a una
persona capaz jurídicamente, pero incapaz de ejercicio, ¿Qué es entonces el descernimiento de la
tutela? Este es un acto jurídico por el que el Estado o los particulares, puedan nombrar un
representante legal, para que envestido de poder puedan realizar actos jurídicos a nombre de
aquellos, entonces el discernimiento de la tutela es un acto jurídico definitivamente, no es un
contrato, entonces podre ser nombrado mediante un proceso judicial, juez público, pero dijo
también lo privado, ¿cuáles? Estamos hablando de derecho de sucesiones, es que el testador,
dentro del testamento, pueda nombrar tutor, yo como causante digamos que tengo hijos cuya
edad es 10, 12, 20 y tengo uno de 30 años, y este hijo de 30 años adolece de problemas
mentales, entonces necesita un tutor, los otros aunque fueran menores, no, porque esta su madre
digamos, entonces acá, este es un hijo fuera del matrimonio, 30 años, tiene capacidad jurídica,
pero le falta capacidad de ejercicio, no la tiene, entonces le nombra un tutor, dentro del
testamento, entonces el testamento al margen de ser útil para disponer del patrimonio del
causante, el testamente también sirve para nombrar tutor, eso ya en el ámbito privado, sobre el
discernimiento de la tutela, entonces puede ser dentro de un testamento y
CONSECUENCIAS DEL DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA.-
¿Cuál será la consecuencia de esto? Ya sea mediante el testamento o mediante el acto jurídico
procesal de la tutela, el tutor es facultado por el particular o por el Estado, por el juez obviamente,
de actuar en nombre del principal y el principal es el pupilo, esa persona mayor de edad que tiene
capacidad de jurídica, mas no capacidad de ejercicio, se ha incapacitado digamos a los 30 años,
ahora, en estos casos, el juez, si es que excluimos el testamento, el juez es el que esta facultad
para nombrar y designar un tutor, este debiera ser preferentemente alguien de la familia, un
hermano, tío, sobrino, preferentemente, pero no necesariamente, porque podría ser una persona
que no tenga ninguna relación de parentesco, un amigo por ejemplo, un compadre y claro el tutor
deberá ofrecer al juez, las garantizas patrimoniales para el desempeño de este cargo y para este
fin, el juez dispone que se practique un inventario de todos los activos y pasivos que tiene el
pupilo, para que en el futuro ante el mismo juez, el tutor pueda rendir cuentas, tiene que rendir
cuentas de sus actos.
128
APUNTES
FUNCIONES DEL TUTOR.-
 Cumple la tarea de representación: No se olviden que en derecho Civil I aprendieron que
hay 3 tipos de representación, una representación legal, convencional y judicial, en la
representación convencional, este es un producto de acuerdo entre partes, estamos
hablando en puridad, del contrato de mandato, un poder, luego la representación legal, los
padres, ¿Quién nombra el representante legal aquí? La ley, entonces si hablamos de una
representación legal, entonces dice quien representa a un niño o niña, es el padre o la
madre, separados o juntos, ellos son sus representantes legales, y la otra es la
representación judicial, aquí interviene un juez, el juez nombra a un tercero, a ese tercero
se le nombra tutor y ese turo fue designado por el juez, por eso se llama representación
judicial, en ese sentido el juez tiene es facultad, atribución, mandato, de designar tutor a
tercero, y ¿Cuál es su tarea de este tutor? Es administrador y represéntate legal del pupilo,
del tutelado, lo va a representar en diferentes actos, por ejemplo, el tutor podrá comprar
una casa por el pupilo, como es incapaz, entonces necesitamos que el tutor pueda comprar
esa casa, que redundara en beneficio del pupilo o tutelado.
 Respecto del domicilio: El domicilio del pupilo es el domicilio del tutor, para todos los
actos jurídicos procesales, por ejemplo, el domicilio será el domicilio del tutor, ósea, el
pupilo no tiene domicilio propio, el domicilio del pupilo es el domicilio del tutor, porque para
eso lo está representado.
 Administración del patrimonio del pupilo: Toda persona natural o colectiva tiene
patrimonio, necesariamente tiene patrimonio, traducido en derechos y obligaciones, que
comprenden en bienes del presente y futuro, el pupilo tiene patrimonio y el tutor lo que hace
es administrar este patrimonio, en el caso de la persona que tiene una farmacia, pierde sus
facultades, se designa mediante sentencia un tutor y es el tutor quien va a administrar la
farmacia.
 Esta prohibió que el tutor pueda adquirir bienes del pupilo: Y si esto ocurriera, el acto
jurídico carece de eficacia, por tanto puede ser demandado de nulidad, el tutor no puede
adquirir bienes del pupilo, puede dar lugar a una causa de anulabilidad, cuando hablamos
de la capacidad da a una causa de anulabilidad, mas no de nulidad.
El tutor es el representante legal, estamos hablando de un acto jurídico y si el menor, por ejemplo,
carece de padres, tiene tutor y claro necesita recursos, ¿a quién tendrá que demandar? A los
parientes más cercanos, si no son sus padres serán los abuelos, sus hermanos, otra, si a fallecido
el causante padre, ese niño o niña deviene en heredero, deviene en legatario, y por supuesto que
necesita aceptar el legado, necesita aceptar la herencia, ¿y quién lo hace? He citado un ejemplo,
fallecen los dos padres y al fallecer los dos padres, vamos a suponer que es el único hijo y que
tiene 3 años, no tiene quien lo represente, hay que nombrarle tutor, el tutor aceptara, renunciara la
herencia, miren cuantas tareas puede desarrollar el tutor, y si como ocurre ahora, se ha cometido
un delito contra ese niño, para iniciar al acción legal, ¿Quién debe representar? Sus padres, pero
al no tener padres, entonces el tutor, el tutor es el representante general, en todos los actos
jurídicos, contratos, que pueda celebrar el menor, el niño o la niña, en segundo lugar le
corresponde al tutor la administración del patrimonio del pupilo, debe administrar los bienes,
vamos a suponer que su abuelo le dejo el legado de una casa, una micro empresa, o que sea
titular de una farmacia, la madre que era farmacéutica a muerte, en niño de 3 años ¿Quién
administra eso? El tutor, acá es bueno subrayar un elemento, cuando el tutor o el pupilo quieren
enajenar bienes, no puede disponer, porque no tiene la capacidad de ejercicio, entonces puede
disponer de un bien, puede enajenarlos, previo proceso judicial, el juez público debe autorizar esta
venta, y ¿Quién gestiona esta venta? El tutor.
129
APUNTES
AUTORIZACION JUDICIAL.-
Miren, hay ciertos actos, muy particulares, muy peculiares, que el pupilo y el tutor no pueden
realizar, haber, el pupilo está enfermo, delicado de salud y la pregunta es ¿le pueden comprar
medicamentos? Sí, pero de repente le quiere comprar un nuevo televisor, catre, no hay ningún
inconveniente ahí, porque todo redunda en beneficio del pupilo, del tutelado, en este caso
estamos hablando de la persona mayor, entonces, es una persona mayor, tiene tutor, claro, no
puede realizar por el mismo, necesita de la autorización judicial para estos actos jurídicos:
 Actos de disposición: El juez de familia debe autorizar enajenar un bien del tutelado, y si
no lo hace, cualquier venta, cualquier enajenación, es nula, pero no nula de pleno derecho,
es nula, porque requiere que vaya ante autoridad competente,
 Aceptar Herencia: En segundo lugar, el tutor, para aceptar la herencia, debe seguir un
proceso previo de autorización judicial para aceptar la herencia, veamos el Código Civil,
“Artículo 1016.- (CAPACIDAD Y OPCION PARA ACEPTAR O RENUNCIAR LA
HERENCIA) I. Toda persona capaz puede aceptar o renunciar una herencia. II. Las
sucesiones abiertas en favor de menores e incapaces en general serán aceptadas o
renunciadas por sus representantes aplicándose para el efecto las normas pertinentes del
Código de Familia.” Entonces ¿a qué nos estamos refiriendo? A que para aceptar,
renunciar, repudiar, la herencia, se requiere un proceso previo que el tutor debe realizar
ante el juez público de familias, de aceptación de herencia, porque, miren, el patrimonio
tiene un activo y un pasivo y a veces sucede que en el patrimonio sucesible, el pasivo es
mucho más que el activo, o a veces el activo más que el pasivo, y podría ocurrir que el
causante tenga más pasivos que activos, quiere decir que al heredero le transmitirá
derechos y obligaciones con más pasivos, es decir, con más obligaciones, y talvez eso no
le convenga al niño, entonces como es un niño, tendrá que aceptar con beneficio de
inventario, y lo propio si es un tutelado que es mayor de 30 años, porque estamos hablando
de la tutela de mayores, tiene más pasivos que activos, no le conviene, eso podría
perjudicarlo a pupilo, porque en vez de incrementar su activo, el pasivo del heredero, del
pupilo, crecería mucho, entonces ahí se demostraría que el tutor no está manejando
responsablemente el patrimonio, por eso el código civil remite al código de familia, para
este hecho.
 Renuncia de Herencia: Lo mismo ocurre con la renuncia de herencia, para renunciar a la
herencia, el tutor debe gestionar la autorización judicial en el marco del código de las
familias.
 División y partición de los bienes comunes: Exactamente lo mismo, en la división y
partición de los bienes comunes producto de la sucesión, aquí estamos hablando de la
división y partición de los bienes comunes producto de la sucesión hereditaria, veamos el
Código Civil “Artículo 1235.- (IMPEDIMENTOS PARA LA DIVISION) I. La división queda
provisionalmente impedida mientras:
1) Nazca el concebido llamado a la sucesión.
2) Se defina mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el juicio sobre
reconocimiento de filiación o de unión conyugal libre, interpuesto por quien, en caso de
resultado favorable, sería llamado a suceder.
3) Concluya el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una entidad
instituida como heredero.
II. Sin embargo, si median circunstancias que hagan conveniente la división antes de
cumplirse estos hechos, el Juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias.”
Entonces acá estamos hablando de que se suspende, ahora veamos “Artículo 1239.-
(SUSPENSION DE LA DIVISION) La autoridad judicial a pedido de un coheredero, puede
130
APUNTES
suspender por un período no mayor a cinco años, la división de la herencia o de algunos
bienes, cuando pudiera ocasionarse perjuicio grave en el patrimonio hereditario por la
división.” Entonces, ¿Por qué puede suspenderse acá? Hay que suspender la división y
partición momentáneamente, hasta que por ejemplo, se gestione el procedimiento inicial de
la tutela, para eso requiere autorización judicial.
 Al tutor no le está permitido realizar contratos de préstamo: Porque podría afectar el
patrimonio del pupilo, necesita de la autorización judicial, veamos el código de las familias,
siguientes:
e) Voluntarios.
g) Asistencia familiar cuando exista acuerdo.” Autorización judicial para la administración de
bienes, ahora, aquí no hay una feliz redacción, pero, ¿Cuál es el procedimiento? Son los
procesos de resolución inmediata, porque en el código de las familias hay 3
procedimientos, el ordinario, el extra ordinario y los procesos de resolución inmediata, que
equivalían en el viejo sistema al ordinario, sumarios y los voluntarios, eso ahora tiene una
nueva nomenclatura, en el código procesal civil todavía se habla de procesos voluntarios,
ahora,
 Préstamo del banco para atención médica: Vamos a suponer que el pupilo necesita
atención médica urgente, una cirugía, un viaje al exterior, y no hay dinero, quiere prestarse
del banco, pero para este fin, debe pedir a autorización judicial al juez público de familias,
del mismo modo.
 Celebración de contratos de anticresis y arrendamientos: Del mismo modo, no puede
celebrar contratos de anticresis, ni siquiera contratos de arrendamiento con terceros,
requiere la venia del juez.
 El tutor no puede desistir procesos judiciales en los que está el pupilo el tutelado:
 No puede llegar a transacciones o acuerdo transaccionales: sin la venia del juez.
Ahora, ¿Qué es lo que ha ocurrido en el código de las familias? Hay un tratamiento totalmente
desprolijo, no hay tratamiento sistemático al respecto, miren, veamos los títulos del Código de las
familias art. 57 Deber de Aviso, Art. 58 Demanda de Interdicción, Art. 59 Declaración de
Interdicción, Art. 60 Actos de la persona declarada interdicto, Art.61 Revocación de la Interdicción,
“ARTÍCULO 62. (AUTORIZACIÓN JUDICIAL). La autorización judicial es la aprobación requerida
a la autoridad judicial para dar validez a determinados actos jurídicos, a efectos de habilitar a la o
el tutor para la enajenación, hipoteca o actos de administración extraordinaria de bienes que
pertenecen a la persona tutelada, debiendo comprobarse su necesidad y utilidad respecto a los
intereses de ésta.” Miren, tiene una concepción demasiada lata, muy amplio y no regula con
especificad que, en el derecho algo que es esencial, es la especificidad, la completitud, la
precisión, son requisitos fundamentales en el derecho, continuemos, “ARTÍCULO 83. (ACTOS
QUE NECESITAN AUTORIZACIÓN). La o el tutor no podrá realizar sin autorización judicial, los
actos de disposición y los que exceden de la administración ordinaria previstos por el Artículo 47
del presente Código, debiendo proceder en la forma dispuesta para tales actos.” Esta igualmente
malo, impreciso, lo que no ocurría en el anterior código, donde si taxativamente subrayaba que
actos pueden ser susceptibles de venia o autorización judicial, sigamos, vean, esta redacción del
nuevo código de las familias no es nada buena, pero también hay que mencionar que tiene
131
APUNTES
algunos elementos que hay que rescatar, que son positivos, una de la flaquezas en el capítulo de
la tutela es no haber discriminado con precisión, que acto jurídicos no se pueden realizar, o que
actos jurídicos necesitar inevitablemente la venia del juez, yo estoy mencionando como en el viejo
sistema, requieren la venia del juez, el juez debe autorizar, ahora, tenemos que separar las aguas,
una es la tutela de mayores, antes llamado curatela, tutela para niños, curatela para mayores,
ahora no, ahora es tutela para niño y tutela para mayores, y desde el ángulo estrictamente
procesal, hay dos normas ahí, cuando se habla de la tutela de menores, donde los padres han
fallecido, corresponde tramitar la tutela, y ¿Qué hay que demostrar? Que ese niño no tiene papás,
ambos murieron, en este caso es la tutela de menores y ¿Cuál es el ordenamiento jurídico que lo
regula? El código niño, niña y adolescente y hay un juez especial, que es el juez niña, niño y
adolescente, esta autoridad tiene competencia, en cambio, en la tutela de mayores, se aplica
código de familias y el juez competente es el juez público de familias, con esta particularidad, el
proceso empieza con un petitorio que es declaración de interdicción, porque esta persona tiene
capacidad jurídica, luego, tuvo capacidad de ejercicio, ahora tiene 25 años, y por un accidente o
enfermedad ha perdido sus facultades mentales, la posibilidad de entender en el tiempo y espacio,
ya no puede comprender un acto jurídico, ahora, culminado el proceso de interdicción, ¿Cuál es la
consecuencia? El nombramiento de tutor, entonces si la habría gestionado el proceso respectivo
de la interdicción, seguramente por antonomasia, por preferencia, ¿Quién habría sido nombrado
tutor? En el caso de Alfredo di Estefan, una de sus hijas, ¿Qué quiero mostrarles? En la tutela de
menores es directamente, solo hay que probar que no tiene padres, con el certificado de defunción
o la sentencia que hay dispuesto es juez que se haya extinguido la autoridad paterna, en el de
mayores, como tengo que declararlo incapaz, porque ya era capaz de derecho, para ejercer, pero
se ha incapacitado, entonces tengo que gestionar la interdicción, declararlo interdicto y ¿Cuál será
la prueba categórica? Que no puede entender por el mismo, un acto jurídico, que no tiene noción
del tiempo y espacio, eso lo hago con un certificado por un especialista, psicólogo, psiquiatra,
neurólogo, que diga que esta persona no entiende, entonces acá la prueba categórica es la
prueba pericial, en el primer caso, la prueba categórica es la prueba documental, porque tengo
que adjuntar el certificado de defunción de los padres o la sentencia que extingue la autoridad
paterna y eso dará lugar a la tutela.
OBLIGATORIEDAD DE LA TUTELA.-
¿Quiénes deben ejercer la tutela y no pueden excusarse, eludir esa responsabilidad? Son los
parientes cercanos, como la esposa, esposo, los ascendientes, los hermanos, los primos, los tíos,
en fin, todos ellos deben ejercer la tutela y no pueden eludir esa obligación, porque es una
obligación, a menos que tengan unos impedimentos que ya hemos señalado, para ellos es
inexcusable, en tanto que, si es que no hubieran parientes, inclusive hasta el cuarto grado, solo
después podrían ejercer la tutela terceros, amigos, amigos íntimos, compadres, ahijados, ósea,
parientes espirituales también, tanto como en el antiguo como el actual código de las familias,
algunos están dispensados de la tutela es decir, no ejercerán la tutela, ¿quiénes?:
 Los que están en servicio activo: Militares de servicio activo.
 Todas las personas mayores de 60 años: También están eximidos de la tutela.
 Enfermos: Personas que adolezcan enfermedad, por ejemplo, una persona con diabetes,
con cáncer, ¿Cómo podría ejercer el cargo de tutor?
 Que el tutor tenga más de 3 hijos a su cargo: Si tiene a más de 3 hijos a su cargo,
también se le dispensara de la tutela.
EL EJERCICIO DE LA TUTELA.-
Este es un proceso de la tutela, cuya raíz está en la incapacidad de ejercicio de la persona natural,
no puede ejercer por el mismo, por tanto, ¿Cuál es la gestión procesalmente hablando? La
132
APUNTES
declaración de interdicción, ósea, esta persona que ha perdido la capacidad de ejercicio, por una
lesión cerebral, un accidente, que le ha incapacitado de ejercer por sí, mismo derechos y
obligaciones, entonces, tienen que declararlo interdicto y esto es previo proceso, y la
consecuencia de la interdicción:
1. Será que en sentencia se nombre un tutor o una tutora, una es que ha concluido la
nominación, el tutor o la tutora dentro del plazo de 5 días, deben presentar un plan general
de gestión anual, habrá que empezar primero por un inventario de todos los bienes activos
y pasivos, este levantamiento de inventario nos dirá si este pupilo, este tutelado, tiene más
activos que pasivos o por el contrario tiene más pasivos que activos;
2. Dos, para el ejercicio de la tutela, los terceros inevitablemente deben presentar, deben
constituir una fianza, de acuerdo al patrimonio del pupilo o del tutelado, el juez podría exigir
una fianza hipotecaria o diría más bien, una garantía hipotecaria o una garantía prendaria,
en el código de las familias utiliza el termino fianza impropiamente, lo que tendría que haber
nominado era la garantiza, por si no lo saben, hay cuatro formas de garantía, esto se ve en
derecho de obligaciones, tenemos la garantía hipotecaria, garantía prendaria, garantía
personal y la garantía de anticresis, en la garantía prendaria, el acreedor tiene la posibilidad
de detentar un bien mueble, un conjunto de bienes muebles que pertenecen al deudor, la
garantía hipotecaria es la posibilidad de que tiene el acreedor de gravar un bien inmueble o
bienes de capital, medios de producción, en el registro correspondiente, en el caso que nos
toca, terrenos, casas, Derecho Reales, entonces hay esos 4 tipos de garantías, miren, la
garantía de fianza personal, es que una persona de derecho responde por un tercero ante
las obligaciones, tenemos luego la garantía que prohíbe la anticresis, el contrato de
anticresis es un contrato sui generis, muy peculiar, este es un trato bilateral, en la que una
persona llamada acreedor anticresista, entrega una cantidad x de dinero al deudor
anticresista, a cambio de la detentación y posesión de un bien inmueble y que será
restituido al cabo de un tiempo, uno o dos años, entonces en el anticresis, el departamento
es la garantía de que se va a restituir el dinero, aquí se aplica el concepto de derecho de
retención, veamos el Código Civil “Artículo 1431.- (DERECHOS QUE CONFIERE AL
ACREEDOR) La anticresis confiere al acreedor el derecho de retención y el de preferencia,
según lo dispuesto en el artículo 1393.” Entonces, en el Código de las Familias hay un uso
un poco inadecuado, debieran haber hablado sobre garantías, entonces el tutor debe
ofrecer garantías, donde no se equivocan, es que deben ofrecer garantías hipotecarias,
garantías prendarias, ahora, no ha todos, están exentos de dar la fianza, la garantía, los
hijos, los abuelos, la madre, los esposos entre sí, los hermanos, ellos están exentos de dar
la garantía, porque se trata de parientes en primer o segundo grado, entonces esto es para
terceros, y todo esto en el ejercicio de la tutela, el tutor debe presentar un plan anual, ese
plan anual de esa relación con los objetivos que se ha propuesto el tutor, ¿Qué objetivos se
ha propuesto? Será de repente rehabilitar la pupilo, porque es mayor de edad, ¿de dónde
saca eso? Haber en materia de política nacional hay elección, y ofrecen cosas, pero la
primera pregunta es de donde va a financiar.
CONSTITUCION DE LA GARANTIA HIPOTECARIA Y PRENDARIA.-
El tutor debe presentar un presupuesto anual, tenemos que presupuestar, que quiero que se
recupere, ahora, ¿Qué es lo que me va a dar pautar para un plan anual? El establecer al inicio del
ejercicio de la tutoría, cuando de activo y pasivo tiene, es posible que el pupilo tenga más activo
que pasivo en cuyo caso está bien, no voy a tener problemas, pero si por el contrario el pasivo es
más que el activo, voy a tener problemas, ¿de dónde saco, como voy a pagar servicios, médicos,
etc.? Entonces un plan anual que debe ser aprobado por el juez, ahora si hay más pasivo si
activo, podría pensar en una asistencia familiar, como parte del presupuesto, porque tengo que
133
APUNTES
financiar, ¿a quienes puedo demandar? Cuando una persona cae en desgracia, generalmente lo
abandonan, eso ocurre con la gente que entra en la cárcel, lo propio pasa, que tal si una persona
estaba bien, atlético, y tiene un accidente y tiene problemas mentales, tiene 40 años, se casó con
una mujer de 25 años y ella ya no quiere estar con él, abandona al esposo o viceversa, entonces
¿Qué es lo que corresponde? Que ambos deben socorrerse recíprocamente, hay un mandato
constitución que dice que el padre puede demandarlo al hijo por asistencia familiar, podría ocurrir
eso, o como el caso que hemos citado, la mujer trabaja, pero el marido ya no, entonces el tutor
podría demandarla por asistencia familiar, la asistencia familiar será parte del presupuesto anual
en la gestión de la tutoría, veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 86. (SANCIÓN). Los
actos realizados sin las formalidades previstas en la Ley, serán nulos a demanda de cualquier
persona que alegue un interés legítimo.” Esto es lo novedoso y tengo que rescatarlo, no estaba en
el código de familia, dice que todos los actos jurídicos que realice el tutor, que van en contra la ley,
puede ser demandado de nulidad, lo correcto talvez hubiera sido que se pueda demandar la
anulabilidad o extinguir actos jurídicos por otras formas de extinción del contrato que no siempre
es la nulidad o la anulabilidad, en ese sentido, lo sensato habría sido, que los actos jurídicos,
realizados por el tutor, pueden ser declarados ineficaces por cualquier causa de extinción de los
contratos, entonces todas las posibilidades se podría aplicar, pero aquí simplemente habla de
nulidad, ni siquiera de anulabilidad, miren, que pasaría si en un contrato el tutor ha vendido una
casa a un tercero, hubo dolo, que el tutor haya actuado dolosamente, miren, el dolo es un vicio del
consentimiento, una de las partes recurre a un conjunto de artificios, engaños, para lograr el
consentimiento de la otra partes, ese es el dolo en materia civil, mientras que el dolo en materia
penal es actuar deliberadamente, con la intención de producir daño, no es lo mismo, ahora, ¿el
dolo es una causa de nulidad o de anulabilidad? Es una causa de anulabilidad, entonces aquí ya
está mal, ahora, si es una causa de anulabilidad, no es lo mismo nulidad y anulabilidad, bien,
vamos suponer que el tutor a celebrado un contrato dolosamente, inician un proceso de nulidad
por dolo, presentan una excepción de imprecisión en la demanda, confunde nulidad por
anulabilidad, ya que el código de las familias no reconoce la anulabilidad, solo la nulidad, miren el
error que ha cometido el proyectista, entonces la anulabilidad no está reglado en el código de las
familias. Luego, al final, toda tutela comienza y termina, no es para siempre, es posible que por el
ejercicio serio, responsable, del tutor, haya logrado que el pupilo se rehabilite, que se ha
rehabilitado merced a una administración seria y responsable, es decir, a recuperado sus
facultades de raciocinio, su estado mental, entonces el juez rehabilitara sus derechos, por tanto se
tramitara la extinción de la tutela, ya no necesita más del tutor, en ese sentido, la terminación de la
tutela.
TERMINACION DE LA TUTELA.-
1. Se extingue por fallecimiento: Por fallecimiento, es significa que cualquiera de los dos
podría morir, el pupilo o el tutelar, en cuyo caso termina la tutela, porque la tutela es un
derecho personalísimo, no se puede transmitir, por ejemplo, si ha fallecido el pupilo, el
tutelado, ya no tiene sentido, no ha a tutelar a los herederos o sucesores del pupilo, no se
puede, porque es personalísimo, o al revés, que tal si fallece el tutor, y el tutor es un amigo
íntimo, este es un derecho no transmisible, eso quiere decir que si fallece el tutor, ¿Quiénes
tendría que ejercer la tutela, los hijos del tutor? No, porque la tutela es un derecho, en su
ejercicio, de carácter personalísimo, no es transmisible.
2. El tutelado haya recuperado sus facultades mentales: Ha recuperado sus facultades
mentales y corresponde ahora, simplemente, comunicarle al juez, que merced a las
gestiones del tutor, en su rendición de cuentas, dirá que se ha recuperado totalmente, y ya
no necesita de tutor, el juez declara extinguir esa relación jurídica de tutor y pupilo.
134
APUNTES
3. Remoción de Tutor: ¿Cuándo procede la remoción del tutor? Cuando el tutor realiza actos
inapropiados, incorrectos, en el manejo y administración de los bienes del pupilo, claro, si
tiene que administrar los bienes, el pupilo tenía más activo que pasivo y por la
administración de la tutela, su pasivo crece, entonces está administrando mal, entonces, si
se apropia de los bienes, enajena, está administrando incorrectamente los bienes del
pupilo, entonces, cualquier pariente, inclusivo el Ministerio Publico, ahora los Servicio
Departamentales, los SEDEGES, los SLIM, tienen la facultad de denunciar el mal ejercicio
de la tutela, y ¿qué es lo que ocurrirá? La remoción de la tutela, lo van a remover y lo van a
cambiar por otro tutor.
4. Sentencia Condenatoria del tutor: Que el tutor haya sido sometido a un proceso penal,
por cualquier delito, pero principalmente aquellos delitos que tengan que ver con el
patrimonio y que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada, no puede ejercer la tutela por
tanto, inmediatamente hay que generar la remoción del tutor.
RENDICION DE CUENTAS.-
Claro, todos deben rendir cuentas de sus actos, entonces el tutor también debe rendir cuentas de
su gestión, y estas cuentas deben ser aprobadas por el juez y por supuesto esto genera
responsabilidad civil, responsabilidad penal y finalmente, todo tutor si es que allá ocasionado un
daño, debe repararlo, hay un principio de derecho universal, que dice, “el que ocasione daño está
en las obligación de repararlo” sobre la base de este principio, el tutor, que le haya ocasionado un
daño al pupilo, la tutelado, debe reparar el daño, calificado dentro del proceso.
TEMA # 12
EMANCIPACIÓN
La emancipación también está vinculado con la capacidad, fundamentalmente con la capacidad de
ejercicio, un principio universal, occidental, romanista, es el concepto de la capacidad que se ha
constituido por siglos, y que la repetimos siempre, es que todos tenemos capacidad jurídica sin
excepción, por el solo hecho de ser humano, ser persona, y se tiene esta capacidad desde el
momento de la concepción, todos tienen capacidad jurídica, hasta el más avezado delincuente
tiene capacidad jurídica o el ser que está concebido tiene capacidad jurídica, entonces la regla es
que todos tenemos capacidad jurídica, pero miren, no todos tenemos capacidad de ejercicio,
porque la capacidad de ejercicio es la facultad que tiene la persona natural de ejercer por el
mismo sus derechos y el ejercicio de sus obligaciones, ejercerlo, miren, un menor tiene capacidad
jurídica, pero no tiene capacidad de ejercicio, y ¿Quién ejercerá ese su derecho? Su madre que
es su representante legal, pero su mamá no es su tutora, porque tiene su madre, su padre, pero si
no tuviera sus padres, necesitara un tutor, si hablamos de un proceso judicial, en latín le llaman
tutor ad litem, es decir, tutor solo para ese juicio, entonces, no tiene capacidad de ejercicio y uno
de los grandes problemas en el continente, es que, muchos como yo, sin haber llegado a la
mayoría de edad, ya trabajábamos, trabajo desde los 8 años, generaba ingresos, ahora, no podía
celebrar contratos y en todo tiene que estar metido mis padres, entonces, hemos llegado a la
adolescencia, 14, 15 años, quisiera ejercer por mí mismo, pero no puedo, porque la mayoría de
edad se adquiere a los 18 años, miren, hasta el año 2001, donde se ha modificado, la mayoría de
edad era a los 21 años, la idea fue bajar la edad, otros postulaban 18, otros 16 años, se impuso a
los 18 años, miren, a los 8 años ya estaba trabajando, y la edad laboral prevista en la Ley General
del Trabajo, en el anterior Código Niña, Niño y Adolescente, fijaba la edad laboral en 14 años,
pero cuando sancionaron el nuevo código del niño, niña y adolescente, bajaron a 10 años, y claro,
135
APUNTES
esos niños lustrabotas, se fueron al parlamento, tenían su sindicato, ellos pidieron que se baje a
10 años, pero recientemente una sentencia constitucional, repuso la edad laboral a los 14 años,
miren, como el Estado norma mediante Sentencias Constitucionales, pero aun así seguíamos en
lo mismo, entonces uno dice, si a los 14 ya está trabajando, uno quería auto gestionarse, salir de
la tuición de los padres, entonces crearon una figura intermedia, la Emancipación, emancipar a un
adolescente, para el ejercicio de ciertos derechos, laborales, que pueda gestionar sus pequeños
recursos, que pueda realizar otros actos jurídicos, que pueda usar de sus bienes, disfrutarlos, pero
¿Qué le falta? Que el emancipado no puede disponer, no le han facultado, y la facultad y
capacidad de disposición tiene que ver con la posibilidad por ejemplo, de enajenar, de hipotecar
bienes, eso ya no puede, por tanto se emancipa al adolescente, por tanto el Estado le faculta de
administrar y de gozar sus bienes, pero mas no la facultad de disponer, enajenar, hipotecar,
arrendar, anticresis, eso no puede, a partir de los 16 años, yo hubiera sido partidario de que la
emancipación baje a 14 años, pero no consideraron que la mayoría de edad bajo, 16 años fue
fijado por el viejo código de familia de 1972, es decir, cuando la mayoría de edad era a los 21
años, entonces, había que emanciparlo al joven de 16, 17, 18 años, era mucho, entonces
explicaba eso, ahora, se mantiene los 16, pero ha bajado la mayoría de edad, qué sentido tendría
demandar emancipación para 2 años, en otros casos inclusive para un año, pero ahora, hay
emancipación voluntaria ante notario y una emancipación ante el juez, cuando hay oposición,
cuando los padres no quieren y hay contención, esa es la única diferencia con el actual código de
las familias.
Miren, en la incapacidad de obrar, puede haber una demencia, enfermedad mental que no permite
que la persona pueda ejercer sus derechos, a pesar de tener capacidad de ejercicio, esto es
transcendental, porque cuando hablamos de emancipación, estamos dentro de una de las
limitantes de la capacidad de ejercicio y vamos a ir poco a poco desgranando eso, primero vamos
a ver que en la capacidad jurídica, hay un principio universal que nadie es incapaz jurídicamente,
no podemos por oposición hablar de incapacidad jurídica, nadie es incapaz jurídicamente, lo que
es pero todavía, sistema normativo regula la protección de estas personas, desde la concepción,
el tema de la emancipación entra en la capacidad de ejercicio, aquí vamos a ver un par de
elementos:
1. La persona menor de edad, el menor no emancipado, no puede ejercer por el mismo o por
ella misma, sus derechos, entonces lo hará sus padres, el papa o la mama o los dos
simultáneamente y si no tuviere padres, habrá que nombrar tutor y lo propio si es una
persona mayor de edad, tiene capacidad de ejercicio, pero adolece de una enfermedad
mental, se le nombrara un tutor.
2. Hay una etapa en el ser humano, una etapa de transición, de la niñez a la juventud, esa
etapa de transición es la adolescencia, que va más o menos desde los 12, 13 hasta los 16
años aproximadamente, es una etapa donde el niño o la niña está definiendo su
personalidad, esto si hablamos en el mundo, incluso talvez antes, en Estados Unidos, un
niño de 12 años ya está en universidad, depende al contexto, como en la teoría de Hitler,
de la raza superior, miren, en la concepción teórica de la emancipación ha sido construido
en el occidente, básicamente Roma, estas son sociedades alta mente desarrolladas, en ese
sentido, cuando piensan en la emancipación, toman en cuenta el modelo francés, y le
ponen 16 años, 14 años edad laboral, seguramente habrá estudios científicos, miren, la
realidad nos marca que 16 años para realidad es muy elevado, de repente la emancipación
podría producirse a partir de los 14 años, y tendría cuando menos 5 años para disfrutar de
esta capacidad limitada.
3. La emancipación fue concebida el año 1972 por el proyectista Hugo Sandoval Saavedra, y
copio del modelo francés, y por supuesto que ese momento, la mayoría de edad era 21
136
APUNTES
años, entonces estaba obvio la urgencia de emanciparse a los 16 años, estaba bien, pero
miren, es una capacidad de ejercicio limitada, porque la capacidad de ejercicio nos habilita,
en términos absolutos, al ejercicio total de nuestros derechos, no necesitamos tutor,
representante legal, podemos realizar los actos jurídicos que queramos, ahora, entonces
uno puede gozar, disfrutar, usar, sus bienes, ejercer plenamente sus derechos y
obligaciones, en emancipado puede gozar, usar, administrar sus bienes, pero miren, aquí
está la limitante, no tiene capacidad de disposición, es decir, no puede gravar, hipotecar,
dar en prenda, vender, enajenar, no puede, por tanto esa capacidad ese ejercicio es
limitado, usa, goza, disfruta, pero no puede disponer. Entonces, en el fondo, ¿para que se
tramita la emancipación? Es para estudiar, porque ocurre que hay gente que no fue a la
escuela y quiere ir a la nocturna y resulta que ya tiene 16 años, le tocaría primero de
secundaria y va a estar con niños, entonces esa modalidad del CEMA a permitido que los
estudiantes puede ejercer, estudiar en un año dos años, pero hay que probar que uno esta
emancipado, podría haber otros casos, por tanto está vinculado la emancipación con la
capacidad, pero principalmente con la capacidad de ejercicio.
Emancipar proviene del latín emancipare, que significa soltar de la mano, liberar, otros aluden que
viene del derecho romano, viene del vocablo la manumisión o manumitir, otorgar libertad, pero
conceptualmente, ¿Qué es la emancipación? “La emancipación es un acto jurídico por el que,
el emancipado puede, previo proceso, administrar sus bienes, mas no disponer de los
mismos” entonces tiene una capacidad limitada, primero es un acto jurídico, hay personas que lo
van a emancipar, ¿Quiénes lo van a emancipar? Porque tiene sus padres o es una familia
disfuncional y los padres liberan, dan libertad al hijo, lo dejan libre, para que pueda administrar sus
bienes, simularemos un caso de un niño lustrabotas, almuerza, desayuna, va al cine, se compra
ropa, y para eso tiene su dinero que gana durante el día lustrando zapatos, eso es administrar sus
bienes, pero podría ocurrir, que el menor, que su abuelo le haya donado una casa, aquí está
complicado, le ha donado, ¿podría arrendar los departamentos, dar en anticresis, enajenar esa
casa? No puedo, porque es un acto de disposición, no puede hipotecar la casa, no puedo dar en
prenda los bienes que están dentro de la casa, no puedo, esos son actos de disposición y para
esto ya estoy limitado, pero si puedo vivir en él, puedo llevar a mis amigos, hacer fiestas, es mío,
entonces la emancipación dice “Es un acto jurídico por el que, previo proceso” aquí debemos
apuntar, en el antiguo código de familia, el proceso de emancipación era un proceso voluntario
que se ventilaba ante el juez instructor de familia, ahora ha cambiado, ahora existen,
procesalmente hablando, existen dos formas, uno es la vía voluntaria y si es voluntario, y los
padres están de acuerdo con emanciparlo al adolescente, pueden acudir ahora a un notario de fe
pública, y si los padres no están de acuerdo, entonces se acude al jue público de familia, veamos:
“ARTÍCULO 108. (EMANCIPACIÓN POR VÍA JUDICIAL).
I. Si la madre, el padre, o ambos en ejercicio de su autoridad, o la o el tutor no están de acuerdo
con la emancipación, la persona interesada a través de una o un pariente o la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia, podrá demandar la emancipación por vía judicial.
II. En igual forma se procede cuando la emancipación se otorga por la madre o el padre que ejerce
autoridad exclusiva y la o el otro deduce oposición.
III. La emancipación puede determinarse si a juicio de la autoridad judicial, la o el interesado es
apto para regir su persona y sus bienes, de acuerdo al informe psicosocial de la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia. La autoridad judicial, escuchando a las partes y a la Defensoría de la Niñez
y
Adolescencia, decidirá lo que más convenga al interés de la o del hijo.
IV. Si la sentencia determina la emancipación, la autoridad judicial de oficio dispondrá la
inscripción en el Servicio de Registro Cívico.”
137
APUNTES
siguientes:
a) Emancipación por desacuerdo.”
Entonces miren, el código de las familias tiene procesos en general, ordinarios, extraordinario y
de resolución inmediata (voluntario), la emancipación entraría en el tercero, pero miren, dice,
cuando los padres no están de acuerdo, hay contención y cuando hay contención es porque hay
desacuerdo, miren ¿Cuál es la característica de un proceso voluntario? Rafael Canedo dice, que
hay procesos internolentes y procesos intervolentes, los internolentes son en los que las partes
tiene visiones totalmente distintas sobre el mismo hecho, acuden al juez porque hay intereses
contrapuestos y el proceso intervolentes, es el proceso en el que las partes concurren
voluntariamente, primer presupuesto, no hay contención y al no existir contención, acuden al juez,
por ejemplo, una declaratoria de herederos, ahora se puede hacer por el notario, miren, esta
explicación, porque quien proyecto esto código tiene que explicar, cuando no haya acuerdo en los
padres para la emancipación, acuden al juez, pero ¿mediante un proceso de resolución
inmediata? No, esto debería ser mediante un proceso ordinario, o extraordinario, porque en ambos
hay contención pero en los voluntario no hay contención, sigamos, entonces previo proceso,
pueden ir al notario, ahora, el mismo problema, ¿Qué hace el notario, cuál es su problema? Es dar
fe actos jurídicos, de los contratos, de la letra de cambio, de las actuaciones públicas, entonces
acá, seguro que los padres firman un cuasi contrato, donde emancipan y este contrato es el que
da fe el estado, es lo que estoy presumiendo, miren, el emancipado puede realizar actos jurídicos
de administración de sus bienes y también de su persona y para el mismo no necesita el
consentimiento de sus padres, esta capacidad del emancipado es limitado que consiste en que el
emancipado no puede enajenar, gravar sus bienes, disponer, por tanto no podrá dar en anticresis,
dar en prenda bienes de valores cuantiosos, fundamentalmente no puede enajenar y viceversa no
puede recibir en prenda, bienes de valiosa cuantía, porque tiene que celebrar un contrato, no se
olviden, que hay contratos principales y secundarios, secundario es la prenda, hipoteca, fianza y
anticresis, que apoyan el principal que puede ser un préstamo, comodato, entonces, actos de
disposición no puede ni como sujeto activo ni pasivo, no puede realizar, por tanto no podrá
enajenar bienes, vender, hipotecar, los suyos, y al revés, no podrá celebrar contratos con adultos,
personas que tienen capacidad de ejercicio, contratos de hipoteca, porque su capacidad es
limitada, la emancipación no le alcanza, es limitado, ¿Qué pasaría si a pesar de todo, el menor
celebra actos de disposición? Si vende su casa, da en anticresis, ¿ese acto jurídico será nulo o
anulable? Entonces miren, es anulable por incapacidad de una de las partes, entonces aquí el
emancipado es incapaz, no tiene capacidad, por eso es anulable, no es nulo. Entonces es una
capacidad limitada.
CLASES DE EMANCIPACION.-
 Legal: Es cuando el menor contrae matrimonio, se casa, y el actual código de las familias le
añadió, es que también el adolescente participe de la unión libre, es decir, matrimonio de
hecho, en ambos se puede registrar, por tanto uno se emancipa por el hecho del
matrimonio, miren excepcionalmente, estos adolescentes pueden casarse cuando haya una
causa mayor, sin el consentimiento de los padres y la causa mayor es el embarazo, como
los padres no quieren hay que gestionar una dispensa judicial, esto se tramitaba ante un
juez instructor de familia, ahora, miren, veamos el código de las familias, “ARTÍCULO 434.
(ALCANCE). Se tramitarán en proceso extraordinario las siguientes acciones:
138
APUNTES
a) Divorcio.
b) Declaración judicial de filiación.
c) Impugnación de filiación.
d) Negación de maternidad o paternidad.
e) Comprobación de matrimonio o de unión libre, cuando esta última no esté registrada.
f) Oposición al matrimonio.
g) Declaración de interdicción.
h) Cesación de interdicción.
i) Suspensión, extinción o restitución de la autoridad de la madre o del padre en casos
emergentes de desvinculación conyugal.
j) Asistencia familiar.
Miren, en el código de las familias, no hay la dispensa, no establece el proceso para la
dispensa judicial, miren, “ARTÍCULO 153. (PERSONAS QUE PUEDEN OPONERSE).
I. Pueden oponerse al matrimonio aludiendo algún impedimento o el incumplimiento de
alguna condición habilitante hasta el momento de su celebración, las siguientes personas:
a) Las o los parientes ascendientes, descendientes o colaterales hasta el cuarto grado, de
uno u otro de los futuros cónyuges.
b) La o el tutor respecto a la o el futuro cónyuge que se halla bajo su tutela.
c) La o el cónyuge respecto a la o el otro que quiere constituir nuevo vínculo sin estar
disuelto el anterior matrimonio o unión libre.
d) La autoridad de la nación o pueblo indígena originario campesino al que pertenezcan la o
el futuro cónyuge o ambos.
e) Las entidades públicas o privadas encargadas de la protección de personas en situación
de vulnerabilidad, como niñas niños y adolescentes.
II. También podrá oponerse toda persona que conozca impedimento por delito, a través del
Ministerio Público.”
“ARTÍCULO 139. (EDAD).
I. La persona podrá constituir libremente matrimonio o unión libre, una vez cumplida la
mayoría de edad.
II. De manera excepcional, se podrá constituir matrimonio o unión libre a los dieciséis (16)
años de edad cumplidos, siempre que se cuente con la autorización escrita de quienes
ejercen la autoridad parental, o quien
tenga la tutela o la guarda, o a falta de éstos la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Es
válida la autorización verbal realizada al momento de la celebración del matrimonio o del
registro de unión libre ante oficial de Registro Cívico.
III. Cuando no se dé la autorización establecida en el Parágrafo anterior, la o el interesado
podrá solicitarla a la autoridad judicial.”
Entonces, ¿Quiénes deben autorizar? Servicio Legales Municipales, los padres, tutor y si no
quiere ninguno, se acude al juez, entonces eso en el antiguo procedimiento se llamaba la
dispensa judicial, que no está ahora, como acabamos de comprobar, porque, cuando el
juez abre competencia en la autorización, el inciso c dice, autorización judicial para la
administración de sus bienes, no habla de dispensa judicial para el matrimonio, miren,
veamos,
“ARTÍCULO 421. (ALCANCE). Se tramitarán conforme al proceso ordinario las siguientes
acciones:
a) Nulidad de matrimonio o de unión libre.146 147
b) Nulidad de acuerdos en la vía voluntaria notarial.
139
APUNTES
c) División y partición de bienes gananciales cuando no se lo tramite en ejecución de
proceso de divorcio.
d) Determinación de bienes propios cuando exista desacuerdo sobre su calidad.”
No está en ninguno, se les olvido, hay una omisión gravísima, ahora, veamos el código de
familia:
“Artículo 473°.- (Disposición general) La dispensa en los casos en que sea procedente,
se solicitará ante el juez de instrucción familiar quien la concederá o la negará después de
conocer la opinión verbal del ministerio público. La negativa es apelable ante el juez de
partido familiar en el plazo de cinco días.”
 Emancipación Voluntaria: Este es un acto jurídico por el que el o los padres, uno de ellos
o ambos simultáneamente, emancipan al menor, al adolescente, en otras palabras, aquí
hay un acuerdo entre los padres, no hay contención, no hay desacuerdo.
 Emancipación Forzosa: Se produce cuando uno de los padres está en absoluto
desacuerdo con la emancipación y el otro padres, está de acuerdo con la emancipación,
por lo tanto hay dos visiones contrarias, esta oposición permite que las partes acudan al
juez, hagamos una precisión, primero, el antiguo código de familias no conocía esta división
de emancipación voluntaria y forzosa, no había eso, era uno solo y se ventilaba ante el juez
instructor de familia, ahora, existe esta división innecesaria, porque para empezar, la
emancipación voluntaria, le están atribuyen para su conocimiento, la notario de fe pública,
es el notario el que se encarga de sustanciar la emancipación voluntaria, en tanto que si
hay contención, es el juez público de familia, ¿Cuál es el procedimiento? El procedimiento
es: los procesos de resolución inmediata, aquellos que en el código de procedimiento civil
conocemos como procesos voluntarios, por tanto, si estos fueran voluntarios, de resolución
inmediata, no cabe la contención.
MECANICA PROCESAL DE LA EMANCIPACION.-
 Vía notarial: Han abierto una vía que no debían haberlo hecho, la vía notarial, porque el
notario no puede y no debe administrar justicia porque no es un órgano jurisdiccional,
además es un órgano que representa al ejecutivo, y no al judicial, entonces el ejecutivo no
puede administrar justicia, pero en la emancipación voluntaria, si nos atenemos a la letra
muerta de la ley, si se puede.
 Vía judicial: En la vía judicial pueden intervenir la defensoría del niño, los Servicios Legales
Municipales y por supuestos los CDGS de las gobernaciones.
FIN DE LA EMANCIPACION.-
 Mayoría de edad: Esto se mantiene hasta ahora, cuando el emancipado haya llegado a la
mayoría de edad y si llega a la mayoría de edad y esta emancipado, ahora si puede
disponer, tiene en términos absolutos de ejercer por el mismo sus derechos y por lo tanto
ahí se extingue la emancipación.
 Fallecimiento: El emancipado podría fallecer, a los 16, 17 años, en cuyo caso el
fallecimiento extingue la emancipación.
 Matrimonio: Si el emancipado se casa, entonces se emancipa por el hecho del matrimonio.
 Revocación: También puede extinguirse por revocación, ¿Quiénes revocan? Revocan los
padres, podría ocurrir que el emancipado abuse de sus facultades, que se torne
dilapidador, etc. entonces lo padres revocan y la revocación es un acto jurídico por el que
una de las partes en una relación, deja sin efecto el mismo, sin que para el mismo cuenta
con la anuencia del otro. Entonces el padres revoca la emancipación y no necesita que el
140
APUNTES
emancipado acepte o no, no nos interesa, los padres revocan porque esta es una facultad
potestativa de los padres, es un acto jurídico unilateral.
141
APUNTES
TEMA # 13
VIOLENCIA INTRA FAMILIAR Y CONTRA LA MUJER
En año pasado este tema lo deje de lado, porque los temas de la violencia salieron del ámbito
privado al ámbito público, dos, aquellos que eran faltas y que se podrian resolver dentro la familia,
ahora se han convertido en delitos, al violencia contra la mujer es un delito, entonces en el ámbito
familiar no podemos estar hablando de delitos, esa es la razón por la que dejamos el tema, pero,
como consecuencia de esta aberración, muchos matrimonios se han estado disolviendo, miren,
¿Quién no tiene problemas dentro del matrimonio? Todos, algunos se pueden resolver y si ya no
se puede hay un canal, que es el divorcio.
INTRODUCCION.-
Evidentemente en el mundo, estamos viviendo en una sociedad violenta, hay una sociedad muy
proclive a la violencia, en general, y estos hechos de violencia se están reproduciendo dentro de la
familia, dentro de los hogares y estos hechos de violencia se producen también dentro de la
sociedad y claro también en el mismo sistema educativo, antes, el profesor nos pellizcaba, nos
humillaba, formas de violencia contra el niño, hoy eso está completamente prohibido, pero la
violencia es una hecho consustancial, aparece en la familia, muchas parejas creen que resolver
sus problemas mediante la violencia, es útil, es necesario, cuando hay otros mecanismos de
resolución de conflictos, entonces acá, lo que observamos es conflicto hay en todo lado, por eso
cuando hablamos de derecho, decimos que reglan las relaciones sociales, pero también resuelve
conflictos, la violencia se ha incrementado, no es solamente la violencia física, verbal, hay
violencia simbólica, y acá hay un autor muy de moda, se llama Pier Borger, es un filósofo francés,
falleció hace 4 años, hoy muy querido en todo el sistema educativo universitario, porque él es el
que ha inventado una categoría sociológica que se llama “violencia simbólica” por ejemplo, ¿Qué
es una violencia simbólica? Digamos que un niño venga con uniforme, pero él quiere venir
informal, esa es una violencia simbólica, o que el director le diga a un docente que no dará más
clases si es que no se pone corbata, esa es una violencia simbólica, una violencia simbólica es
tratar a alguien con todo tipo de adjetivos, también es el uso del lenguaje hirientes, entonces hay
diferentes formas de violencia, luego, después de caracterizar a esta sociedad como violenta,
especialmente la ley de violencia contra la mujer, se ha parado sobre una categoría que se llama
patriarcalismo, el patriarcalismo no es más que la predominancia del varón respecto de la mujer, el
patriarcalismo es el que el hombre organiza la sociedad de acuerdo a su imagen y semejanza y
que la mujer debe acomodarse a esos patrones de comportamiento sociedad, que ha diseñado el
varón, y todo está hecho sobre la base, desde los textos escolares, la biblia, hay corrientes
feministas de contenido patriarcalista, la ley de la violencia contra la mujer, que está vigente, toma
en cuenta como epicentro epistemológico, el patriarcalismo, la sociedad patriarcal, por tanto, el
patriarcalismo significa que el sujeto mujer, tendrá que derrotarlo al varón, esa es una concepción
anti varonico, miren, mata a una mujer y eso es feminicidio, pero si mata a un hombre no es
feminicidio, puede ser homicidio, o homicidio por emoción violenta, pero en la mujer no cuadra,
siempre es feminicidio, entonces hay la suerte de precautelar en términos un poco errados, a la
mujer, en cambio, la ley de la violencia intra familiar, eso estaba en el ámbito privado y la ley de la
violencia intra familiar, tenía como base el enfoque de género, el enfoque de género es revalorizar
a la mujer y colocarla en su auténtica posesión, respetando por su puesto, al varón, luchar por un
espacio para la mujer, en tanto que el patriarcalismo, además de una lucha frontal contra el varón,
es una lucha frontal contra el sistema capitalista, contra el capitalismo, entonces, capitalismo es
igual a patriarcalismo, por lo tanto, si uno quiere luchar contra el patriarcalismo, simultáneamente
lucha contra el capitalismo, en tanto que el enfoque de género no se mete en estas cuestiones de
carácter politico, su misión es igual los derechos del hombre y de la mujer. Estos elementos que
estoy mencionando, han hecho que el Estado, saque un sistema normativo que proteja a la
142
APUNTES
familia, a la mujer, el año 1995, mediante ley 1674 del 15 de diciembre de 1995, esta de
presidente Gonzalo Sánchez de Lozada, es el que promulga la ley de la violencia intra familiar, y
la ley que remplaza a esta ley, es la ley 348 del 9 de marzo del 2013, esa ley se llama ley de
violencia contra la mujer.
LEY DE LA VIOLENCIA INTRA FAMILIAR.-
No olvidemos que el año 1994, en Begin, China, se desarrolla la cumbre de Begin, donde las
mujeres del mundo entero se reúnen para aprobar una plataforma de lucha y ahí el enfoque de
género es un elemento fundamental, y segundo, es eliminar toda forma de discriminación y de
violencia dentro de los hogares, esa cumbre, al año siguiente plantea materializar en Bolivia, la ley
de la violencia intra familiar, ahora, esta ley, reconocía 3 tipos de violencia: física, psicológica y
moral, que se producen dentro de la familia, dentro padres, hermano, primos, cuñados, por tanto
la mujer y el hombre podían demandar la violencia, por el principio de la igualdad de género,
entonces, el primer concepto que tenemos que posesionar acá, de la ley de violencia intra familiar,
estaba en el ámbito privado, ¿Qué nos hace sostener eso? Que en la ley, se decía que estos
casos de violencia intra familiar, deberían ser resueltos por los jueces instructores de familia, y
claro, juez instructor de familia, era un juez de carácter privado, luego esta ley creo las brigadas de
protección contra la familia, y al mismo tiempo creo los Servicios Legales Municipales, que
estaban encargados de proteger a la familia, sigamos, producir un hecho de violencia, ¿Cómo
gestionaba la ley de violencia intra familiar? Podía ser conocía por la brigada de protección contra
la familia, que funcionaba en la Calle Sucre, también por los Servicios Legales Municipales,
normalmente era uno de estos dos, ahí, la primera tarea de la Brigada, del director o de los
Servicios Legales Municipales, donde habían equipos multisectorial, la primera acción que
realizaban eran el de conciliar, cumplimiento un mandato constitucional, porque la constitución
dice que el Estado protegerá la familia, la antigua y la nueva constitución, entonces, en ambos
casos se podía prescindir del abogado, la autoridad escuchaba las partes y luego venia la
reflexión, la amonestación y al final, la pareja retornaba la hogar, previo suscripción de un acto de
compromiso de que eso no volverá a ocurrir, así era, pero pasaba también, que las partes no
hayan conciliado, entonces, recién, tanto Brigada como SLIM, recién remitían al juez instructor de
familia, este juez era el que tenía que sustanciar mediante un proceso sumarísimo, el caso de
violencia producido dentro de la familia, podía ser yo con mi cuñado, suegra o mi esposa, vamos a
suponer que la agredida es mi esposa, llega el caso, el juez cita al agresor, la primera intención
del juzgador es conciliar, existe una ley, de arbitraje y conciliación, que obligaba, en cualquier
proceso, el juez debe llamar siempre a una conciliación, también está en la ley de abreviación civil
y asistencia familiar, el juez debía conciliar y lo conseguía, entre eso y el SLIM paso una semana,
tiempo suficiente para que reflexionen, casi un 90% de los casos se reconciliaban, volvían los
esposos, firmaban un acta de buen comportamiento, ahí terminaba, pero si la violencia era muy
grave, ella era la agredida por ejemplo, ella no quiere conciliar, quiere que lo sancionen ¿Cuál es
la sanción? Y la ley le dice, usted como juez tiene que preguntarle a la parte afectada, si quiere ir
por la vía penal o quiere ir por la vía familiar, o lo hace aquí, la sanción será unos 4 días de
arresto, trabajo, etc. entonces, al final elegían la vía familiar, entonces se ventilaba y venia la
sanción, que pasaba si volvían por una segunda vez, entonces se iban al divorcio, por malos
tratos, adulterio, injuria, sevicia, etc. así estaba diseñado el sistema, no estaba excluido la vía
penal, pero el afectado tenía que elegir, ahora esto esta abrogado.
LEY DE VIOLECIA CONTRA LA MUJER.-
Sacaron al ley 348 de 9 de marzo de 2013, ¿Qué ocurrió en el mes de febrero del 2013? Una
periodista, fue golpeada brutalmente, murió, por el Capitán Clavijo, entonces, eso armo todo un
escándalo, miren, acá se sacan leyes demasiado improvisadas, inmediatamente sacan la ley de
violencia contra la mujer y lo primero que se les ocurre sancionar es el feminicidio y se les ocurre
143
APUNTES
sancionar todo tipo de violencia, laboral, simbólica, son como 16 violencias, y salió una ley
rápidamente y está vigente, miren, ¿Cuántos casos de estos han terminado en divorcio? Mi
esposa me demanda, no era muy grave, pero ya inicia el proceso penal, se arrepiente, pero no
hay desistimiento, miren, eso ha destruido las parejas, entonces, esta ley ha creado otras
violencias, porque la ley de violencia intra familiar, hablaba de la violencia física, ahora, había que
diferencia de la violencia mora y psicológica, que no está muy diferenciado, no es lo mismo, la
violencia psicológica es cuando se ocasiona un daño a la otra persona de carácter psicológico,
alguna enfermedad de tipo mental, en cambio la violencia moral, es el uso de palabras hirientes,
que lastiman la sensibilidad de una persona y que le bajan la autoestima, ahora, también podría
tener resultados psicológicos, ahora, tenemos la violencia física, psicológica, sexual, mediática,
simbólica, laboral, patrimonial, económica, es mucho y en ese afán de querer abarcar demasiado,
se ha perdido, la ley no tiene consistencia, entonces esta ley ha eliminado la ley de violencia intra
familiar, lo anulo, dejó sin efecto, pero del ámbito privado lo paso al ámbito público, miren, es una
ley que sin duda es desigual, rompe la igualdad entre el hombre y la mujer, crea una suerte de
privilegios para la mujer, y al ser de orden público, aquí el juez o el fiscal no pregunta si quiere
ventilarlo por el juez de familia, porque ya no hay, los hechos de violencia, no importa el tamaño,
dimensión, la trascendencia, igual deben ventilarse como delitos y para ese fin han creado
órganos especializados, han creado los fiscales especializados en violencia contra la mujer.
ENFOQUES SOBRE LA VIOLENCIA.-
 Enfoque Bíblico: En la biblia hay dos tesis, dice, que la mujer debe subordinarse al varón,
debe someterse al varón, eso dice en el antiguo testamento, en el nuevo testamento si
habla del plano de igualdad de los esposos, pero en el antiguo habla de un sometimiento
total de la mujer al esposo,
 Código Napoleón: Hablando en términos de la modernidad, el año 1804, dice que la ley
autoriza al varón a reprender a la mujer, esa es una forma de violencia.
 Código Civil Santa Cruz: La esposa debía pedirle permiso al esposo, para desarrollar
algunas actividades, y el código de familia abrogado, miren, “Artículo 99°.- (Ejercicio de una
profesión u oficio) Cada cónyuge puede ejercer libremente la profesión u oficio que elija o haya
elegido antes del matrimonio, salvo que uno de ellos obtenga, en interés de la comunidad familiar,
una prohibición expresa respecto al otro. En particular el marido puede obtener que se restrinja o no
se permita a la mujer el ejercicio de cierta profesión u oficio, por razones de moralidad o cuando
resulte gravemente perjudicada la función que le señala el artículo anterior.” Por ejemplo la
prostitución, también enfermera, que se ausentan toda la noche, ese carácter tenía el código de
familia, esas son las violencias que había en el código de familia.
REPASO HISTORICO.-
Lo del patriarcado no es nada nuevo, el patriarcado nace en la etapa tercera etapa de la barbarie,
porque como el hombre empieza a sedentarizarce, las relaciones familiares ya no giran en torno
de la mujer, la etapa del matriarcado, donde las relaciones sociales giraban al torno de la madre,
porque el varón era nómada, en cambio la mujer estaba en un lugar fijo, tenía relaciones con
diferentes varones, la predominancia giraba alrededor de la mujer, cuando el hombre empieza a
sedentarizar, empieza el patriarcado, que no es más que la predominancia en el manejo de los
valores, cultura, economía, del varón, y ahí, podemos agregar un elemento central, es la violencia,
tampoco la violencia es contemporáneo, data desde esas épocas, un tipo de violencia era
someterla a la mujer a los designios del varón, la mujer era visto como un objeto en las relaciones
sociales, entonces el gran desafío de estas corrientes feministas, anti masculino, es luchar por la
igualdad, cultural, jurídica, económica, igualdad, surgieron movimientos feministas de toda laya, es
decir, de izquierda y derecha, socialistas y liberales, y en gran medida el movimiento de mayo de
1968, los jóvenes contra el sistema, la liberación femenina, liberarse del patriarcado, de la
144
APUNTES
prominencia del varón, los socialistas les decían que podían hacerlo, pero que primero tenían que
eliminar el capitalismo, se acaba la explotación, se acaba la dominación, falso, una vez que
triunfaron los movimientos socialistas, todos creían que era el tiempo de la igualdad, subsistió la
predominancia del varón, entonces el problema no era el capitalismo, entonces, el socialismo no
resolvía el problema de la mujer, inclusive decían que la mujer, la esposa del burgués, es una
dominada, porque debe someterse a los designios del burgués, ya en el siglo pasado, y aquí
vamos a revisar, por el año 1979, las Naciones Unidas emiten sendos convenios, de esa época
datan la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, este es
el primer instrumento internacional y este dispositivo en Bolivia, es elevado a rango de ley, la ley
N° 1100 del 1 de septiembre de 1989, diez años después, y si hablamos de los hitos jurídicos,
tenemos que referirnos a la conferencia mundial de Viena, de junio de 1993, en esta conferencia,
se establece la igualdad del hombre y la mujer, en la primera la eliminación de la discriminación,
acá la igualdad, entonces las mujeres empiezan a luchar por la igualación, en términos prácticos,
¿Qué ocurría en el siglo XX? En la segunda mitad del siglo XX, Después de la revolución nacional
de 1952, la mujer ocupaba un lugar secundario, en la universidad, en derecho, solo había una
mujer, había profesiones exclusivas para los varones, entonces las mujeres lucharon, entonces
este hito de la igualdad, en la segunda mitad del siglo XX, recién poco a poco, en Bolivia se
empieza a sacar la Ley de Cuotas, que consistía que en materia política, las mujeres lucharon
para que se les dote de un sistema normativo y que diga que en las listas de diputados senadores,
un 30% sean mujeres, si o si, un 70% varones, no había igualdad, se conformaron, pero los
varones, ponían a ese 30% al final, nunca iban a salir diputadas pero estaban ahí, pero ya en el
ámbito cultural, en los 90, ya las mujeres empiezan a tomar relevancia, entonces esta idea ha
cambiado, pero en 1993, esta convención, es una herramienta para luchar por los derechos en el
siglo XIX, un año después en el Brasil, se emite la convención de Belén Dopara, del 4 junio de
1994, ¿Qué dice esta convención? Que hay que ir bajando, suprimiendo, reduciendo los índices
de violencia contra la mujer, mire, primero era la discriminación, luego la igualdad, luego reducir la
violencia, 3 momentos constitutivos por la lucha de la mujer, que son fundamentales, ahora, el
mismo 1994, pero meses después, el 18 de diciembre, del año 1994, se pronuncia la Cumbre de
Begin en China, y esta cumbre es con carácter mundial, se lanza resoluciones contra la igualación
de los derechos, pero también contra la eliminación de toda forma de violencia contra las mujeres
y esta convención es elevado a rango de ley en Bolivia, el 18 de diciembre de 1994, luego, un año
después tenemos la Ley 1674 del 15 de octubre de 1995, de violencia Intrafamiliar, y naturalmente
la que tenemos hoy, que es del 2013, la ley de la violencia contra la mujer.
La ley de la violencia intrafamiliar es el cierre del siglo XX y constituye, miren, esta es una posición
personal, la ley de la violencia intrafamiliar, está muy bien concebida y cumplía con el principio
constitucional que la ley protege a la familiar y se mantenía en el ámbito privado, era audiencia sin
abogados, el juez, actuario y las partes, casi el 90% se reconciliaban, porque la ley actual,
incumple un mandato constitucional que es la defensa de la familia, incluso ahora los divorcios
duran 5 días, miren, estas corrientes feministas lo que quieren, es que todo lo que está en el
ámbito privado, desaparezca, esto está en la intencionalidad de estos movimientos.
CONCEPTO DE VIOLENCIA.-
“La violencia constituye la posibilidad manifiesta del uso de la fuerza física, moral,
psicológica, que ejerce el Estado contra la sociedad, entre particulares, centrados
fundamentalmente en la fuerza contra la mujer, con extensión a la familia” Esta posibilidad
siempre manifiesta, porque los hechos se expresan al exterior, en las relaciones sociales se está
manifestando el uso de la violencia, el uso de la fuerza física, que yo la emprenda contra mi
esposa a patadas, armas, pero también esa violencia puede ser de tipo moral, el de tipo moral
está vinculado a el tratamiento de las relación interhumanas, eres un ladrón, eres una prostituta,
145
APUNTES
eres un negro feo, viejo, esa es una forma de violencia moral, porque pretende afectar la
autoestima de una persona, después de eso, no todos reaccionamos en la misma dimensión, voy
a usar un lenguaje coloquial, después de la querella de ese tipo, a veces uno se bajonea, me ha
bajado la moral, esa es la violencia moral, en cambio la violencia psicológica, es que las
relaciones sociales, una de las partes, genere en la otra, problemas de tipo mental, enfermedades
mentales, esquizofrenia, demencia y otros males, ahora, de tanta violencia moral, podría generar
una violencia de tipo psicológica, hay un autor que hace esta sutil diferenciación, es sutil porque la
pasan como sinónimos, intercambiables, pero no son lo mismo, el autor dice, esta violencia moral,
psicológica, primero, ¿quién ejercer esa violencia? El Estado, contra la sociedad, haber, una
violencia estatal, un maltratado es que en la calle Ayacucho, discapacitados echados con agua
fría, el Estado ejerce violencia contra la sociedad y de ahí que el año 1948, se ha creado una
institución jurídica que nos defienda del Estado, del uso abusivo del Estado contra la sociedad, se
llama, Declaración Universal de Derechos Humanos, entonces tenemos que defendernos de la
violencia estatal, también hay violencia entre particulares, ahí entra la violencia entre el hombre y
la mujer, la violencia educativa, el profesor le dice, después de mi no entra nadie más, y llega
tarde el profesor, dice que nadie sabe más que él, ese es un tipo de violencia, hay esas formas de
violencia entre particulares también, particularmente, en la ley de violencia intrafamiliar, estaba
hablando de esto y la ley de violencia contra la mujer la ha focalizado en las mujeres, en la mujer,
entonces ahí plantea un desequilibrio, de que la violencia sea solamente del hombre contra la
mujer, ha creado tipos penales, uno de ellos el feminicidio, con pena fija, de 30 años, sin derecho
a indulto, ahora si fuera al revés, si mi esposa me ve en relaciones con una señorita y mi esposa
me mata, eso no es feminicidio, además, dicen, bien que lo haya hecho, entonces, le ponen
emoción violenta, entonces ese es el tratamiento, hay una ley especial, ahora, digo,
fundamentalmente la mujer, aun cuando, también se extiende a la familia, porque hay violencia
entre cuñados, la suegra, los tíos, pero no conozco casos que se ventilen en los tribunales que
sean entre suegra y nuera, ahora, el hecho dominante es que la mujer demande al esposo.
FORMAS DE VIOLENCIA:
La anterior ley reconocía la violencia física, psicológica y sexual, hoy, han creado al margen de
esos, violencia sexual, feminicida, mediática, simbólica, contra la dignidad, educativa, en servicios
de salud, patrimonial, económica, laboral, en la familia, es decir, se han creado todo tipo de
violencia, ya no son 3, ahora son como 16, miren, hay un afán sobre protector de la mujer.
Una vez que hemos caracterizado la violencia, una de las expresiones nítidas de violencia, es sin
duda, la violencia física.
 Violencia física: Consiste en el uso de la fuerza física, apelar a armas contundentes, armar
cortantes, con el objeto de provocar lesiones en la mujer y esto da lugar por supuesto, ya
no a la resolución del problema en el ámbito civil o familiar, sino en el ámbito penal, la
violencia física ya está en la ley de violencia intrafamiliar, ya estaba la violencia física, con
la particularidad de que la anterior ley, no solo hacía referencia a la violencia contra la
mujer, sino, hablaba de la violencia intrafamiliar, la violencia que se producía dentro de la
familia, y claro la familia está en primer grado, los hijos, hermanos, y si quieren ampliar, los
cuñados, tíos, sobrinos, esa es la familia, por tanto, de acuerdo al enfoque de género,
porque ese es el método de esa época, el enfoque de género estaba yendo a la igualación
de derechos, acá evidentemente al hombre y a la mujer se la trataba por igual, ella o el,
podían ser violentos, era un trato igualitario, ahora, la violencia es específicamente contra la
mujer, eso ya desnaturaliza la esencia de esta ley.
 Violencia Psicológica: También ya estaba en la antigua ley, la violencia psicológica, es
que mediante el uso de la fuerza psicológica, se genera en la otra, en este caso en la
mujer, perturbaciones emocionales, que menoscaban la autoestima de la mujer, ridiculizarlo
146
APUNTES
públicamente injuriar, calumniar, menospreciar, actos de menosprecio, eres un indio,
prostituta, nos vamos a encontrar con varios ejemplos de menosprecio, por el color de la
piel por ejemplo, por la profesión, todo esto nos conduce a afectar la autoestima, la
valoración que todos tenemos, no hay persona que no se valore a sí mismo, todos tenemos
una ponderación de nosotros mismo, claro, si mi conducta normal, es ser irreprochable, y
que me digan que soy ladrón, eso afecta a la persona, esas son formas de menosprecio,
que en el viejo código de familia, daba lugar a una acción de divorcio, por el divorcio causal.
 Violencia Sexual: Es sostener relaciones con una persona de diferente o del mismo sexo,
pero contra la voluntad del sujeto pasivo de esta relación, eso es código penal lo llama
violación, miren, el delito de la violación del ámbito público, lo han trasladado al ámbito
privado, es decir, ahora, el esposo puede violarla a su esposa, ahora, eso es violación,
sobre esto, no sé cuántos casos habrá, pero, ¿de que hablaba el código de familia al
respecto? Miren, ahora, la esposa puede denunciar al esposo por delito de violación, hasta
ahí, no hay mucha diferencia entre las dos leyes, la novedad es que se han incorporado
otro tipo de violencias.
 Violencia Feminicidio: El feminicidio como delito, no importa las causas, por la que el
esposa haya matado a la esposa, por lo tanto pena privativa de 30 años sin derecho a
indulto, no hay omisión culposo, emoción violento, no hay eso.
 Violencia Mediática: Desde aquí se empieza a desnaturalizar la ley, miren, la violencia
mediática, el uso y abuso de la mujer en los medios de comunicación, eso ya había, Coca
Cola siempre usa modelos mujeres, ahí se convierte en un objeto, eso también ha sido
llevado al ámbito penal.
 Violencia Simbólica: Pierre Bordiú, es el papá de esta palabra, dice, que la vida está
hecha de símbolos, la palabra es un símbolo, por ejemplo, violencia simbólica es que la
niña vaya al colegio sin el uniforme que exige el colegio y que por esa situación es echado,
esa es violencia simbólica, los símbolos cuentan.
 Violencia contra la dignidad y la honra: Eso está como malos tratos, injuria, en el código
de familia, esto podría encuadrar con la violencia psicológica o moral.
 Violencia en servicios de salud: Tendríamos que catalogarla como delito, esto es
frecuente, ir a un hospital y que el paciente este en el piso.
 Violencia Patrimonial: Es por ejemplo, querer apropiarse de los bienes del otro, del
esposo.
 Violencia Económica: Está vinculado, así como hay deberes de sostener el hogar, la
familia tradicional nos dice que quien tiene la obligación es el esposo, pero ahora, de
acuerdo al enfoque de género, estos tiempos obligan que ambos trabajen, pero si aquello
no ocurre, supongamos que la esposa está enferma o al revés, la pareja tiene que cargar
con eso, pero que ocurre, si uno teniendo recursos, se olvida de la esposa, hijos, está
incumpliendo en la obligación, es un deber, pero se vuelve obligación desde que llega a
conocimiento del órgano jurisdiccional, si no paga, de acuerdo a esta ley es un delito, de
acuerda al derecho de familia, se da el apremio.
 Violencia Laboral: El abusar del cargo de jefe, de director.
 Violencia Educativa: Antes eran reglas, humillaciones, escribir en la pizarra, eso ha
cambiado y por supuesto que entre el docente y el alumno, hay una relación de
desproporcionalidad, porque al final, el docente tiene el poder y esto puede dar lugar a que
el docente tenga la tentación de querer abusar de ese poder, eso se sanciona ahora, como
violencia educativa, el docente no puede maltratar a los estudiantes.
147
APUNTES
 Violencia en la familia: Está regulado, pero es de muy poco uso, porque esto ha sido
diseñado para defender a la mujer y no a la familia, lo que no ocurría con la ley de violencia
intrafamiliar.
 Violencia contra los derechos y libertad sexual: Esto ya está regulado, entonces, las
relaciones sexuales dentro del matrimonio tiene que ser consentido, si ella no consiente es
delito y ella puede denunciarlo.
RE ORDENAMIENTO INSTITUCIONAL.-
El Estado ha creado el Sistema Plurinacional de Prevencion, Atención, Sanción y Erradicación de
Violencia en Razón de Género-SIPPASE, esto depende del Ministerio de Justicia.
SISTEMA OPERATIVO DE LA LEY.-
En las tareas de prevención, dicen, hay que prevenir toda forma de violencia, por ley, todos los
canales, radios, spots televisivos, artes en los periódicos, deben publicar sin ningún costo,
gratuitamente, esta campañas que provienen del Ministerio de erradicar toda forma de violencia,
esto debería transversalmente tratarse en todas las materias, por ejemplo, en educación primaria
y secundaria, miren, en el campo administrativo, esto ya viene del antiguo sistema, el antiguo
sistema ha creado los SLIM, como los municipios han creado equipos multisectoriales, donde hay
psicólogo, abogados, sociólogos, etc., este equipo recibía a los esposos en conflictos, casi el 90%
acababa en reconciliación, y esto se mantiene los SLIM, también se creó las Brigadas contra la
familia, esto dependiente de la policía, luego, la actual ley, es novedad, ha creado los jueces y
fiscales especializados de violencia, luchar contra la violencia, tardo en aplicarse, pero los que
atienden violencia igual es de corrupción, ahora, todo el sistema legal de violencia contra la mujer,
está configurando delito, son delitos, quiere decir entonces, que cualquier hecho denunciado que
este bajo el cobijo de la ley de violencia contra la mujer, constituye delito y hay que sustanciarlo en
el Ministerio Publico, son delitos de orden público, miren, ahora, una vez que se plantea la
denuncia, tes, la violentada podía elegir el tribunal, podía ir por la vía penal o por la vía familiar,
elegida una opción ya no se podía ir a la otra, ahora no hay esa opción, ya no se puede elegir, le
momento que el caso se va al ámbito penal, ya no hay posibilidad de desistimiento, aunque ella no
quiera, igual sigue el proceso penal, la única persona que tiene la faculta de conciliar es ella, la
víctima, pero, siempre que fuera la única, primera vez, porque si es la segunda, está perdido, ya
no puede conciliar. La policía ha creado la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia y también
el Ministerio Publico.
El antiguo procedimiento, la ley de violencia intrafamiliar, todos los hechos de violencia, eran
resueltos por el juez instructor de familia, no había cárcel, había privación de libertad de 5 días,
que podía mutarse a multa o finalmente una sanción de tareas comunales, limpiar calles, etc. en
los hechos de violencia empezaba en el SLIM, y de acá casi el 90% terminaba en conciliación y lo
demás pasaba al juez y le pregunta si quería ir por la vía penal o familiar, también atendían las
Brigadas. Ahora, si se repetía, ante juzgado, el juez le decía que se divorcie. En cambio ahora, en
el nuevo sistema, todo se resuelve en el área penal.
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DERECHO DE FAMILIA DR. CARLOS CONDE GESTIÓN 2018

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NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO.-

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