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EL ORDEN PUBLICO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION1

Por Melchor E. Figuerola2

I.- La noción de orden público.

Antes de abordar este tema tan espinoso, conviene tener presente una
advertencia que Santo Tomás de Aquino les hizo a sus estudiantes de la Universidad de
Paris, en el Siglo XIII: “Una inteligencia bien disciplinada, bien organizada, no debe
pedir a las cosas mayor certidumbre que la que en sí misma llevan. La certidumbre no
puede ser tampoco tan grande en una materia contingente y variable como lo es en una
materia necesaria y sin variación. La cualidad de un buen estudiante es la de no exigir
una certidumbre mayor que la que conviene a la materia de que se trata y de no
contentarse tampoco con una certidumbre menor”3.

Esta cuestión del orden público ha dado muchísimo que hablar a los autores,
especialmente desde el discurso que diera Portalis en ocasión del debate producido al
tratarse el art. 8° del Proyecto que sería sancionado como el art. 6° del Código Civil
Francés a principios del siglo XIX.

Precisamente Portalis fue el encargado de redactar la primera y la segunda

exposiciones de motivos del Código Napoleón. En la segunda, al defenderse de las
críticas realizadas y señalar la importancia y magnitud de la cuestión que vamos a
estudiar dijo: “El mantenimiento del orden público en una sociedad es la ley suprema.
Proteger convenciones contra esa ley, sería colocar la voluntad de los particulares por
encima de la voluntad general, sería disolver el Estado”4.

Hubo autores que optaron por no definir el orden público y dieron las razones
por las cuales no lo hacían y están los que lo definieron.

1
Este trabajo es fruto del posterior desarrollo de dos exposiciones, una realizada el 24 de marzo de 2017
en el marco de un grupo de estudios integrado por los autores de este trabajo, la Dra. Fernanda Cecive y
el Dr. Christian Taliercio, y la otra, posterior llevada a cabo el 3 de noviembre de 2017: “Orden público
en el CCyC”, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, organizada por su
Centro de Estudiantes de Derecho.
2
Abogado por la Universidad Nacional de Mar del Plata, 1988 y Magister en Derecho Empresario por la
Universidad Austral 2006.
3
S. Tomás, I, Ethica, lección 3°, citado por LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte
General. Editorial Perrot, 16° edición, Buenos Aires, 1995 Tomo I p. 40.
4
Citado por ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público en el artículo 21 del Código Civil
Argentino Edición del autor, Buenos Aires 1946, p. 136. La regla del artículo 6° del Código Civil
Francés es una disposición extraída del derecho romano que decía que no se puede derogar el derecho
público por convenciones particulares: jus publicum privatorum pactis mutari non potest y el sumario de
la ley treinta y uno del Digesto De pactis, refería que es permitido tratar contra el tenor de una ley que
sólo atañe a la utilidad privada de los particulares contra tenorem legis privatam utilitatem continentis
pascici licet.
 2

Es innecesario pasar revista de la innumerable cantidad de definiciones que ha

ensayado la doctrina sobre este tema. La tarea sería tan agobiante como inane. Solo
diremos que algunos juristas se refieren al orden público como un simple resultado o
consecuencia, sin atender a sus causas, otras definiciones se basan en describir su
contenido social o político, otras lo definen desde el punto de vista funcional. También
podemos referir a los que lo definen como un conjunto de principios y los que lo
reducen o sustituyen por ciertas cualidades de las leyes.

Gervasio Colombres ilustra las dificultades del tema cuando sostuvo: “Lo
primero que es menester decir del concepto jurídico de “ orden público ” es que no ha
sido logrado. Múltiples fueron las tentativas hechas para precisarlo. Se recurrió a
afanosas teorizaciones que quedarán en el mejor de los casos como inútiles incursiones
intelectuales. Pero si éste fuera el único saldo de tantos intentos frustrados, en él mi
observación se agotaría. Sin embargo ello no es así. La cuestión es más grave, porque
la presencia por demás asidua de la idea “orden público” en el derecho
contemporáneo, ha comportado para la dogmática jurídica una perturbación
demasiado seria como para que pueda ser olvidada. A sus conjuros el progreso
científico padeció la más cruel lesión que le fuera dada soportar; lesión a la certeza
jurídica que parece ser la moda de nuestro siglo legislativo, judicial y científico”5.

Roberto Martínez Ruiz destacaba la llamativa coincidencia de opiniones acerca

de la dificultad de definirlo “al punto que haya llegado a pensarse que sólo es posible
lograrlo por captación intuitiva, pues se elude su definición”6.

Toullier decía respecto de estas dificultades “Esta discusión debe hacer

comprender cuan esencial es no contentarse con las palabras, y no dejar pasar ninguna
sin penetrar su sentido. Finalmente muestra el escollo sobre el cual han naufragado los
espíritus más fuertes, los autores más sabios, y cuán difícil es hacer reglas generales en
jurisprudencia”7.

Por su parte Aubry et Rau sostenía que es imposible definir y precisar en

abstracto la distinción entre leyes de orden público y las que no lo son, Surville que
nada es más molesto que definir el orden público, Bibiloni que los jurisconsultos más
famosos no saben qué es esto de orden público, Martínez Paz que todos los esfuerzos
para definirlo constan en una anarquía, una contradicción, cuando no en un vacío en sus
conclusiones8.

Con gran elegancia literaria Japiot dijo: “El orden público debe, es preciso
admitirlo, parte de su majestad, al misterio que lo rodea; prácticamente, su

5
COLOMBRES, Gervasio R. “El orden público en el código de comercio” JA 1964-II p.23.
6
MARTINEZ RUIZ, Roberto “El orden público y sus características generales” LA LEY 92, 732.
7
Citado por ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. p. 139.
8
Por todos BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público” LA LEY 58 p. 997 ( 1950 );
PONSSA de MIGUENS, Nina Ines G.J. “Acerca del orden público” JA 1964-I p. 82.
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superioridad se ha manifestado sobre todo, por el hecho que ha quedado siempre por
encima de los esfuerzos intentados por los juristas para definirlo”9.

También es elocuente la frase del Marqués Vareilles-Sommières que se refería al

orden público: “un verdadero suplicio para la inteligencia”10.

Y finalmente diremos que se lo ha considerado uno de los enigmas del derecho,

mas arduos y decepcionantes de la hora presente, una noción vaga e imprecisa11.

Estas transcripciones son un ejemplo de los esfuerzos seculares hechos por los
autores para intentar definir al orden público12.

No transcribiremos las innumerables definiciones que se han ensayado, sino que

nos limitaremos a unas pocas.

La definición de Baudry Lacantinaire ha sido calificada por nuestra doctrina13

de clásica: “El orden público es la organización considerada como imprescindible
para el buen funcionamiento general de la sociedad”. Es la consagración de cierto
número de ideas sociales, políticas, morales económicas y religiosas (a veces) a cuya
observancia cree una sociedad ligada su existencia.

9
JAPIOT, “Des nullités en matiere d’actes juridique”, p. 302, citado por BORDA, Guillermo A. ob. cit.
10
Citado por PIÑON, Benjamín Pablo “ Orden público” JA 1995-III p 312 y “ El orden público en la
constitución en la ley y en el derecho” en RDPyC 2007-3 Orden público y buenas costumbres p. 7
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007.
11
LUQUI, Roberto Enrique “Reflexiones sobre el concepto de orden público” Suplemento La Ley
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 28/04/2016. Comunicación del
Académico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión
privada del 8 de octubre de 2015, p. 5, y amplía el autor: “No obstante ello, se da una situación
particular y es, pese a disparidad de criterios y aún el desconocimiento de este concepto jurídico, la
mayoría de los abogados, jueces y legisladores, tienen una idea del orden púbico y hacen referencia a él
frecuentemente. Las leyes y las sentencias lo invocan. Saben para que se lo emplea, pero no
verdaderamente lo que es. Admiten que la sola calificación legal no basta para configurarlo, pues, con
buen criterio, la justicia ha sostenido que no es suficiente que la ley declare que una regla es de orden
público para que lo sea por esa sola circunstancia”.
12
Sobre este punto ver también TRIGO REPRESAS, Félix “Orden público en el derecho de las
obligaciones” LA LEY del 24/11/2015: “Existe coincidencia entre los autores que se han ocupado de la
temática del ‘ orden público ’ en que su concepto se resiste a una definición precisa y que constituye algo
casi inasible; al punto que Bibiloni pudo llegar a expresar que “Los juristas más famosos no saben qué
es esto del orden público”; SOZZO, Gonzalo “Pasado presente y futuro del principio de orden público
referido a los bienes colectivos ( del orden público al principio cosmopolita del derecho privado )” en
RDPyC Orden público y buenas costumbres Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007 p. 353: “En efecto, no
aparece tan claro entre los autores qué debe entenderse por orden público, pudiendo identificarse
diferentes tendencias conceptualizadoras. Por ello, con muy buen tino, la doctrina nacional en un
encuentro ha preferido concentrarse en el contenido de la noción de orden público y en sus funciones o
virtualidades prácticas, más que en tratar de ponerse de acuerdo en torno a un concepto técnico de
él…concluyendo que “ El orden público es el conjunto de principios fundamentales del ordenamiento
jurídico de un país en un momento determinado de su evolución histórica” y que “El concepto es
inmutable, no así su contenido, que puede variar al modificarse la legislación que contiene esos
principios fundamentales””.
13
BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público” ob. cit. y SMITH, Juan Carlos “El orden
público como concepto y como “status” social” en LA LEY 120, 117 y también SMITH, Juan Carlos en
Enciclopedia Jurídica OMEBA T. XXI p. 57 Editorial Bibliográfica Argentina SRL Bs.As. 1964.
 4

Y, desde otro ángulo Louis Lucas lo define como “la delimitación del mínimum
de conveniencia social, por debajo del cual la obligación nacida de un hecho lícito no
puede prácticamente ser mantenida como obligación jurídicamente válida”14.

Como se aprecia, ambas definiciones tienen el mismo problema: la

determinación del contenido del orden público. En la primera definición el contenido de
los principios que lo comprenden y en la segunda el contenido del mínimo de
conveniencia social.

Salvat lo definió así: “La noción de orden público resulta de un conjunto de

principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos,
a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y
conservación de la organización social establecida; por ejemplo: la separación de los
distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.
Ahora bien, al hablar de leyes cuya observancia interesa al orden público, el artículo
21 se refiere, precisamente, a todas las disposiciones legales que directa o
indirectamente establecen esos principios y su reglamentación”15.

Llambías lo definió –siguiendo la anterior– como “el conjunto de principios

eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos– a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida”16.

También se ha dicho que “el orden público en cuanto involucra el conjunto de

principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del
orden moral y buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con
prohibición de convenir cuanto pueda transgredirlo…que el orden público es algo
autónomo, distinto y superior a una mera calidad adjetiva de ciertas normas de
derecho, son los principios inspiradores de la organización del Estado y la familia…y
aseguran la realización de los valores humanos fundamentales”17.

Recientemente, Tobías comentador del nuevo Código Civil y Comercial se ha

expresado en ese sentido diciendo que “puede decirse que la noción está vinculada al
conjunto de principios jurídicos que constituyen la base de la organización social y
que aseguran la realización de valores que el medio social reputa como
18
fundamentales” .

14
Citado por ZABALLA, Pablo Estudio del orden público… ob. cit. p. 182.
15
SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino T 1 Parte General Editorial LA Ley, Bs.
As. 1946 p. 129 parágrafo 247.
16
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General Abeledo Perrot, Buenos Aires,
T. I p. 148.
17
MARTINEZ RUIZ, Roberto “El orden público y sus características generales” cit.
18
TOBIAS, José W. en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético ALTERINI, Jorge H.
Director General, TOBIAS, José W. Director del Tomo ALTERINI, Ignacio, Coordinador del Tomo I,
Thompson Reuters LA LEY, Bs. As. 2015 T. I p. 93, coincide con este concepto TRIGO REPRESAS,
Félix “Orden público y derecho de las obligaciones” cit., quienes en definitiva siguen a LLambias, Jorge
Joaquín Derecho civil. Parte general T. I p. 158 n° 184 y ps. 163 y ss n° 195 7° Ed. Abeledo Perrot
Bs.As. 1978,
 5

La CSJN lo ha definido como un conjunto de principios de orden superior

estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social
establecida19, y el inciso 4° del art. 517 del CPCCN sujeta el reconocimiento de la
fuerza ejecutoria extranjera a que ésta “no afecte los principios de orden público del
derecho argentino”, como se aprecia con claridad, tanto la Corte como la ley procesal
hablan de principios.

Tal como anticipamos, en nuestra doctrina nacional los autores que optaron por
definir el orden público se encolumnan en dos tendencias claramente diferenciadas, por
un lado quienes lo definen como un conjunto de principios, algunas de cuyas
definiciones transcribimos arriba y por el otro quienes se limitan a reducirlo a una
categoría de normas de fundamental interés general y colectivo, para el pueblo, la
Nación y la sociedad en éste sentido se puede mencionar a Colombres20, Busso21,
Borda22, Arauz Castex23, Barra24entre otros.

Pese a la cantidad de tendencias y escuelas diferentes que han opinado respecto a

ésta noción todas coinciden en la existencia de un interés superior y general que se

19
CSJN, 28/09/1993 “Pdo. Just. s/ acción de amparo”, Fallos 316:2117, citado por PORCELLI, Luis
“Plazos legales del proceso liquidatorio falencial y el orden público concursal” LA LEY 02/08/2016 y por
HEREDIA, Pablo D. “Orden público en el derecho concursal” LA LEY 19/11/2015, sin embargo GELLI,
María Angélica “Orden público en el derecho constitucional” LA LEY 11/11/2015 en la nota 75 refiere
que la Corte definió al orden público como “las normas dictadas por los órganos constitucionalmente
habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce facultades (cons. 9° “Claren Corporation c/
E.N. .- arts. 517/518 CPCCC exequátur s/ varios” C.S. C. 462 XLVII R.O.)”. Por nuestra parte
discrepamos respetuosamente con la autora, porque la Corte no define así al orden público, sino que la
Corte textualmente dice al final del considerando 9° de Fallos 337:133: “En efecto, desde tal perspectiva,
cabe afirmar que las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados y mediante las
cuales el Estado Nacional ejerce facultades, integran el orden público del derecho argentino, por lo cual
no puede concederse el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero que es claramente opuesta a
esas disposiciones”. Queda claro entonces con esa transcripción que la Corte no ha definido al orden
público como las “normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados…”, sino que ha
dicho que esas normas integran el orden público del derecho argentino, que es claramente, algo
conceptualmente distinto.
20
COLOMBRES, Gervasio “El orden público en el Código de Comercio”, ob. cit.
21
BUSSO, Eduardo B. Código Civil Anotado Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944
T. I p. 189. Dice el autor: “En derecho positivo, orden público es un carácter especial que revisten ciertas
leyes. Más se trata entonces de una nota conceptual de esas normas legales, que de una entidad
conceptual “orden público”. El concepto que interesa es el de “leyes de orden público””.
22
BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público” ob. cit.
23
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público Valerio Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires,
1945, pa. 21/26 y citado también por Llambías J. ob. cit. p. 148 y por BORDA, G. ob. cit.
24
BARRA, Rodolfo C. “ Orden público en el derecho administrativo” LA LEY 25/11/2015 p. 5: “De
esta manera, cuando su presencia no es potencial sino actual, la justicia general interviene en la relación
jurídica por medio de la introducción en la norma heterónoma destinada a regir tal relación, de una
cualidad que impone si indisponibilidad y su aplicabilidad directa, inmediata y de oficio: el orden
público…Se trata el orden público de una cualidad presente en la norma heterónoma que obliga a las
partes de una relación jurídica a efectuar el ajuste de sus conductas conforme las imperativas exigencias
del bien común, así definido por el Gobierno del ordenamiento jurídico” y p. 6: “... el orden público es
una cualidad que afecta a la norma (tanto de derecho público, como, especialmente de derecho privado),
mediante la cual, orienta, imperativamente, el contenido de la relación jurídica en beneficio del bien
común”.
 6

encuentra pleno de valoraciones jurídicas y que la escuela del derecho natural llama
bien común25.

Frente a semejante problema, bueno es recordar una gran observación de Story

sobre las cuestiones referidas a las limitaciones de las reglas de cortesía de las naciones
que impiden la aplicación del derecho extranjero en una determinada nación: “Cuando
tantos hombres de gran talento y saber han fallado así en fijar principios ciertos, nos
vemos en la necesidad de concluir que han fallado, no ya por falta de habilidad y
talento, sino porque la materia no era susceptible de establecerse bajo principios
seguros. Se han empeñado en ir demasiado lejos; en definir y fijar lo que no puede,
dada la naturaleza de las cosas ser definido y fijado…que tiene que depender
necesariamente de una variedad de circunstancias, que no pueden reducirse a una
regla fija”26.

En efecto, la dificultad para llegar a una definición del orden público constituye
un rasgo típico de aquellas expresiones cuyo contenido recibe la influencia de la
concepción filosófica, jurídica o política que la utiliza27.

La complejidad de ésta cuestión reside en que trasciende la dogmática, se

convierte en un tema importante de la hermenéutica jurídica, se dijo en tal sentido “que
en definitiva es el problema de mayor trascendencia en el mundo jurídico”28.

25
PONSSA DE MIGUENS, Nina Inés “Acerca del orden público” JA 1964-I, 82 y ss.
26
STORY, José Conflictos de las leyes Traducción de la octava edición americana por Clodomiro
Quiroga Félix Lajouane Editor Buenos Aires, 1891 T. I p. 35. El autor se está refiriendo a la dificultad en
fijar las reglas de derecho internacional privado que impiden en algunos casos la extraterritorialidad de la
ley extranjera, que es una de las funciones que cumple el orden público en el derecho como veremos
luego. Está citando la opinión del Juez Porter en el caso Saul v. His Creditors, 5. ; art. N.S. ( La.) 569,
595, 596. “Parece que olvidaron que escriben sobre una cuestión que tocaba a la cortesía de las
naciones, y que esa cortesía es y será siempre insegura; que tiene que depender necesariamente de una
variedad de circunstancias, que no pueden reducirse a una regla fija; que ninguna nación consentirá que
las leyes de otra intervengan en las suyas en perjuicio de sus ciudadanos; que la cuestión de si
intervienen o no, tiene que depender de la condición del país en que la ley extranjera se trata de cumplir,
de la naturaleza particular de su legislación, de su conveniencia o de su política, y del carácter de sus
instituciones; que en un conflicto de leyes, esta tiene que ser a menudo una materia de duda que ha de
prevalecer y que siempre que exista una duda, la corte que decide ha de preferir las leyes de su país a las
del país extranjero”.
27
DE PAZ Y GEUSE, Alicia M. y RAMAYO, Raúl “Constitución Nacional, derecho extranjero y orden
público” LA LEY 1978 D 925.
28
MARTINEZ, RUIZ, Roberto “El orden público y sus características generales” ob. cit., tampoco no por
casualidad integra un capítulo de la obra de VIGO, Rodolfo llamada Interpretación jurídica Capítulo IX
“Orden público y orden jurídico” Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006 ps. 183 y ss; ver también RISOLIA,
Marco Aurelio Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil Abeledo Perrot, Buenos Aires
1958 p. 51: “A supeditar, en fin, los actos a normas rectoras como el orden público, la moral y las
buenas costumbres, el bien común, la equidad, la relatividad de los efectos jurídicos, la protección de los
terceros, etc., que asumen también el carácter de pautas de interpretación judicial”; también
COLOMBRES, Gerardo “El orden público en el Código de Comercio” ob. cit.: “La materia pertenece
estrictamente al derecho, pero su presentación la desnaturaliza. El problema es un problema de
interpretación, o mejor, de aplicación de la ley. Esta es su auténtica estirpe…Cuando la estipulación no
aparece imperativa, el problema llega a sus arduos confines ¿Dónde está la solución? He dicho que el
tema es un tema de la teoría de la interpretación. Esa es su auténtica posición. Habrá pues, que empezar
por estudiar el lugar que dicha estipulación ocupa en el cuerpo legal y la forma en que se engarza en el
instituto jurídico de que forma parte. Cuanto más sabio sea el intérprete más acertada será la solución.
 7

También este concepto se interna en la teoría general del derecho, toda vez que
corresponde explicar ahí si en definitiva el orden público es o no una fuente del
derecho. Y en su caso cuáles son sus límites o contornos dentro de los que opera si es
que eso es posible.

Por nuestra parte, en tanto creemos en la existencia y alcances del derecho

natural estamos convencidos de que el orden público es también una fuente del derecho.

Esta afirmación genera en cuanto tal el tradicional conflicto entre dos factores
antagónicos: las tendencias a la equidad y al orden público por una parte y a la certeza,
certidumbre, seguridad y claridad de la ley y de las relaciones jurídicas por el otro29.

Sucede que el orden público en cierto sentido amenaza las finalidades y

bondades de los Códigos cuya misión primordial es precisamente dar estabilidad a las
relaciones jurídicas. La codificación tiende a la formulación del Derecho en términos
claros, estrictos, inequívocos de modo tal que de antemano todos sepan a qué atenerse,
acerca de sus mandatos.

Pudiera ser que el análisis del derecho positivo no fuera suficiente. Habrá que recurrir entonces a los
principios generales del derecho, a los que nuestro C.C. alude en su art. 16”.
29
Esta aporía existe desde la revolución francesa en tanto allí nació la teoría del legalismo absoluto con
sus cuatro elementos configuradores, a saber: i) la doctrina de la división de poderes; ii) el mito de la
soberanía nacional; iii) el ideal racionalista codificador y iv) la seguridad en las transacciones exigida por
la burguesía ascendente. Dentro de ese esquema se le suma el hecho concreto de que la gran mayoría de
los jueces de la Francia postrevolucionaria habían sido formados en los cánones del antiguo derecho y
eran muy poco propicios a la aceptación de un sistema sustancialmente nuevo. Esto explica la secular
desconfianza de los franceses a los magistrados y el celo que mostraban a reconocerle facultades más allá
de la aplicación de la ley a través del método silogístico de la inferencia necesaria. Seguimos en este
punto a MASSINI, Carlos Ignacio La Prudencia Jurídica Abeledo Perrot, Buenos Aires ps. 220/22. Dice
el autor al respecto: “El juez –escribía Montesquieu, uno de los padres de ésta doctrina– es un ser
inanimado que repite las palabras de la ley sin suavizarles la fuerza o rigor (…) En el gobierno
republicano, “es de la naturaleza de su constitución que los jueces sigan la letra de la ley” (…) “ los
juicios deben ser de manera tal que no surjan sino de un texto expreso de la ley”. El juez debía ser como
un cadáver en manos de la norma y para garantizar el funcionamiento del principio fue creada la Corte
de Casación, organismo anexo al Poder Legislativo, que tenía por misión no la de unificar la
jurisprudencia, sino la de impedir que ella se formara, anulando toda decisión que contraviniera el texto
expreso de la ley escrita; más aún en el caso de que el texto legal fuera oscuro, la Corte debía solicitar
dictamen de la Asamblea Legislativa, único cuerpo capaz de interpretar la ley”. Respecto a la
irracionalidad de ésta concepción, el autor que seguimos cita a Recasens Siches que dijo: “Es un dislate
–escribe– pensar en la posibilidad de una interpretación literal. Uno puede comprender que a algunos
legisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les haya ocurrido ordenar tal interpretación, lo
cual, por otra parte, resulta por completo irrelevante, carece de toda consecuencia jurídica, porque el
legislador, por absolutos que sean los poderes que se le hayan conferido, no puede en ningún caso sobre
el método de interpretación de sus mandatos (…) esencial y necesariamente está fuera de su poder el
definir o regular algo que no cabe jamás incluir dentro del concepto de legislación: el regular el método
de interpretación de las normas generales que él emite”. En otros términos compete a la esencia de la
función jurisdiccional la interpretación de las normas generales con vistas a su aplicación concreta; sin
esta labor interpretativa no puede hablarse propiamente de “juicio”, toda vez que éste supone el
esclarecimiento de las premisas a partir de las que debe elaborarse. Por último de la irrealidad práctica
del ideal legalista habla a las claras la experiencia de todos los tribunales del mundo, en donde
diariamente se interpreta, muchas veces con bastante amplitud, las prescripciones sancionadas por el
legislador”.
 8

En efecto, los Códigos en general se ocupan de determinar con la mayor

exactitud posible el alcance y contenido de cada derecho y esa certidumbre se ve
amenazada si se les da a los jueces el poder inconmensurable de fijar sus límites30.

Por último, si ajustamos y afinamos un poco más la cuestión en debate, el orden

público termina siendo un apasionante tema de estudio de la filosofía jurídica donde se
tratan de definitiva las cuestiones esenciales y los problemas más profundos del
derecho.

Vale decir que la complejidad del orden público ocupa a todos los círculos
concéntricos del saber jurídico.

Nosotros creemos que el orden público es el conjunto de principios

fundamentales de un país en un contexto histórico y político determinados que son
utilizados como presupuesto estructural del orden jurídico de ese lugar. No suscribimos
las definiciones que lo tratan como una categoría de normas de interés general o
comunitario, por la sencilla razón que nuestro ordenamiento en varias normas de
fundamental interés para ésta cuestión hace expresa la diferencia entre el orden público
y la ley.

Un principio es de orden público entonces, cuando el Estado que le da recepción,

lo tiene por tan esencial que no tolera el menor desconocimiento del mismo, por eso el
orden público se manifiesta tanto a través de las leyes de un Estado, como en el espíritu
general de las concepciones de un pueblo en determinado momento.

Es decir, cuando obedece a la satisfacción de una necesidad social

imprescindible para la subsistencia y existencia del Estado31.

30
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A. El Principio de la Buena Fe en el Proyecto de Reforma de 1936
Sesión Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1942, T. I ps. 56/57.
En ps. 74/5 este autor dice respecto de las facultades de los jueces para fijar límites a los derechos: “Los
peligros de tan liberal principio, se traslucen en el comentario que dedican Schneider y Fick, al artículo
41 del Código Suizo de las Obligaciones:… “éste artículo –dicen– ha dado al Juez un poder de
apreciación que le permite, como en los cuentos de antaño, castigar el mal y recompensar el bien, según
su apreciación. Sólo el porvenir nos enseñará si nuestra magistratura sabrá estar a la altura de la
delicada tarea que se le ha confiado. De nuestra nueva legislación podrá resultar el bien o el mal, según
se sepa o no hacer su aplicación justa y sana”. Y en p. 78 “Todo esto es demasiado vago. Las palabras –
dice Ripert en su obra antes recordada – tienen una fuerza singular: denunciando el abuso se invita al
juez a condenar el derecho”…Y si se adopta cualquiera de aquellos criterios, el Juez podrá actuar a
piacere, menos como intérprete de la Ley, que como sacerdote de la moral; con grande amenaza para la
certidumbre de los derechos individuales. Los peligros de ese extremo se experimentan a diario”.
31
CANDIAN, en Rev. Dir. Priv. 1932 II 43 citado por BETTI, Emilio Teoría general del negocio
jurídico Editorial de Revista de Derecho Privado, Madrid 1959 p. 290 nota 29, dijo: “El concepto de
orden público es esencialmente relativo e histórico; varía para los distintos ordenamientos políticos y
jurídicos, en el espacio y en el tiempo. Corresponde a la atenta y penetrante intuición del juez identificar
su contenido y fijar sus contornos, valorando las disposiciones especiales de la ley, el sistema general del
Derecho, las necesidades de la vida que, en relación a las condiciones sociales y políticas del momento,
pretende asegurar el orden jurídico”. Por nuestra parte pensamos que el concepto no varía, lo que cambia
es el contenido, los principios que lo conforman en función de las necesidades sociales vigentes en
función del tiempo y lugar que consideremos.
 9

Por ende si orden público y ley son dos conceptos perfectamente diferenciables,
no podemos sostener la idea de definir al orden público como una categoría de normas,
es según nuestra postura, bastante más que eso.

Lo expuesto se prueba al revisar el texto de los arts. 144, 958 y 960 del Código
Civil y Comercial32 y 54 LGS, donde claramente las normas se refieren a la ley y al
orden público como conceptos distintos, y la letra del art. 2600 de Código en tanto
limita la aplicación del derecho extranjero cuando su aplicación lleve a soluciones
incompatibles “con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino”, lo mismo que el art. 517 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación ( y su correlativo de la Provincia de Buenos Aires ).

El problema entonces del orden público no está en el concepto ni en su

definición, ni en las palabras que forman la frase.

El problema está en el contenido de los principios que lo componen que va

mucho más allá de las reglas positivas que lo refieren, en el momento, lugar y modo en
el cuál son éstos ponderados, en la jerarquía que se les imponga dentro de cada sistema
jurídico a cada uno de los principios, en la forma en que se armonizan y equilibran las
tensiones que existen entre ellos, en la función jurídica que cumplen y las necesidades
sociales que cubren.

Es un concepto complejo que abarca instituciones y reglas del derecho natural,

cuyos elementos coordinados son los que constituyen las bases de la organización
política, jurídica, económica, cultural, religiosa y social del Estado33.

Se trata de un concepto encriptado, cuyo contenido debe ser desentrañado,

ponderado e interpretado para su aplicación y la mayor dificultad que presenta el
proceso es que eso no está escrito en ningún lado.

Es, en definitiva, una suerte de ius nos scriptum cuyo contenido cabe desentrañar
al interprete último del orden público que es el magistrado, pero que se define con los
principios constitucionales, convencionales y del derecho natural que lo conforman y
que, en cuanto tales, están más allá de las reglas positivas.

32
Art. 144 CCC: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la
consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de
socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los
derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que pueden
ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”. Art. 958 CCC: “Libertad de
contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” Art. 960: “ Facultades
de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público”.
33
ETCHEVERRY BONEO, R. Curso de derecho civil. Parte general p. 170, citado por ZABALLA,
Pablo Estudio sobre el orden público… ob. cit. p. 195.
 10

El orden público debe ser visto desde un doble aspecto: a) desde un punto de
vista que podríamos llamar interno, o de autorregulación y b) desde un punto de vista
externo o de proyección de esos principios que lo componen que no son más que el
espíritu o el alma de un determinado orden jurídico en un momento histórico preciso y
que son usados como parámetro de referencia no escrito por la ley para cuatro funciones
concretas y excepcionales. Desde ésta óptica entonces el orden público puede ser
estudiado también como una fuente del derecho.

Nos explicamos, la función interna de autorregulación del orden público

presenta a su vez un doble problema.

Primero necesita de una jerarquización vertical de los principios que lo

componen porque el orden jerárquico de los principios se define según la Nación en la
que nos encontremos.

La jerarquización de los principios es entonces una cuestión que está

relacionada íntimamente con el factor espacial del orden público, es decir es un
problema que resuelve la Nación del orden público que estemos estudiando.

Para que se entienda lo que queremos decir, tomemos como ejemplo un régimen
teocrático como el de la República Islámica de Irán que pondrá a los principios
religiosos en la cúspide de la pirámide de los principios que componen su orden público
en virtud de los cuales se ordenará el resto.

Lógicamente en los regímenes democráticos los principios religiosos no ocupan

ese lugar. No los vamos a jerarquizar ni decir cuáles son los más importantes porque no
estamos aquí para eso.

Simplemente señalamos lo siguiente: la estructura jerárquica de los principios

depende del factor espacial del orden público, la organiza su sistema constitucional,
convencional y –según lo entendemos nosotros– el derecho natural.

Tiene también esta organización una idea de permanencia temporal, es en ese

sentido una organización estática a diferencia de la regulación horizontal de los
principios que veremos es dinámica.

Segundo, la enorme tensión que existe en los principios que lo integran, necesita
ser equilibrada, armonizada, hablamos ahora de una organización horizontal de los
principios.

Esa es precisamente su función, de equilibrio de armonización de sintonización

con el tiempo político del lugar que sea. Un ejemplo claro para entender lo que decimos
es que, el orden público comprende por un lado la libertad de los individuos y por el
otro la soberanía del Estado que debe ponerle límites. Armonizar estos dos principios en
permanente tensión (que no son los únicos, por cierto –son muchos más– estamos
explicando la función con un ejemplo) ponderarlos, equilibrarlos, es la función
horizontal de auto regulación del orden público. Ese equilibrio, esa armonía, de los
 11

distintos principios en tensión se traduce en una identidad jurídica que responde a darle
respuesta a las distintas necesidades sociales de una nación en un momento histórico
determinado. Esta función es absolutamente necesaria porque llevar a un extremo a
cualquiera de los dos principios que usamos en el ejemplo de arriba implica un
desajuste jurídico y político de consecuencias muy negativas.

En efecto, imaginemos una línea horizontal en cuyos extremos están de un lado

la libertad de los habitantes y del otro la soberanía estatal de ese lugar. El equilibrio lo
tendríamos en el medio, pero si por razones políticas nos corremos demasiado para el
lado de la libertad individual, la soberanía se enerva, y nos acercamos a la anarquía que
está en ese extremo y, por el contrario si nos vamos al otro lado caemos en los
regímenes totalitarios que reducen a la libertad individual hasta su aniquilación
definitiva.

Esta función interna es dinámica, está siempre en movimiento, siempre en

ebullición, sin embargo en los casos de una revolución explota y nace el orden público
revolucionario que reemplaza al anterior con otra jerarquía de principios (regulación
vertical) y seguramente también con otra regulación horizontal.

Obedece a darle respuesta al factor temporal, la historicidad del orden público.

Es un dato sociológico que la regulación vertical, esto es la jerarquización de los

principios es estática y la regulación horizontal la sintonización, armonización y
equilibrio de las tensiones entre los principios es dinámica, es decir cambiante.

La tarea de la regulación horizontal del orden público, la de sintonización es

propia de la magistratura, la regulación vertical en cambio, es constitucional,
convencional y –según nuestro modo de entender la cuestión– hunde sus raíces en lo
más profundo del derecho natural.

La regulación vertical obedece al factor espacial del orden público, está

relacionado al lugar, a cada Nación, pero cambia de una Nación a la otra y la horizontal
obedece y satisface el factor temporal o histórico del orden público, va cambiando cada
orden público considerado individualmente no ya considerado en comparación con el de
otro Estado o Nación.

La función externa, ya no es de auto regulación, sino que proviene del

ordenamiento positivo, es entonces una función derivada.

Una vez que el orden público está constitucionalmente configurado –por decirlo
de algún modo– que tiene una identidad, se transforma en una suerte de espíritu del
orden jurídico, que le da un sonido único y de ese modo, ejerce sus funciones clásicas:
impide que el contenido de los principios que lo componen y que derivan en reglas que
se consideran fundamentales puedan ser dejadas sin efecto por convenciones entre
particulares (arts. 12 CCC) y también que los actos jurídicos en general y los contratos
en particular tengan objeto contrario al orden público, el que es declarado ilícito (arts.
279, 726, 1014 inc. a) CCC), impide la extraterritorialidad del derecho extranjero
 12

cuando la aplicación de éste se le opone o de algún modo lo agrede (art. 2600 CCC),
sirve de fundamento para justificar la retroactividad de ciertas leyes (art. 7° a contrario)
y excusa la ignorancia del derecho (art. 8°). Sobre estos temas volveremos luego.

Visto de éste modo el orden público, en tanto genera ilicitudes o justifica

excepcionalmente temperamentos contrarios a ciertos principios generales, debe ser
considerado una fuente del derecho.

En efecto, hemos visto la plasticidad que importa el concepto de orden público

cuyo contenido no está escrito, sino que se encuentra presente y trasciende la
legislación, le da textura, hasta –si se quiere y puede tomar la metáfora– un
determinado color. Ello hace entonces que el interés social al que responden los
principios que lo componen conduzca a calificar de ilícitas ciertas aplicaciones de la
autonomía privada que estén en contradicción con ellos, conductas que, sólo desde una
concepción individualista y atomista de la libertad contractual pueden ser consideradas
lícitas. Conductas cuya ilicitud no está tipificada en legislación alguna, sino en su
contradicción con el orden público vigente. “Ilícito no es ya solamente el
comportamiento que pugne con una específica norma imperativa o prohibitiva, sino
también aquél que, haciendo actuar el mecanismo del negocio contravenga la típica
función de interés social a que él está destinado” 34.

De este modo se presenta entonces el orden público como una fuente del
derecho.

Se tratará de explicar entonces la forma en que hay que estudiar el orden público
para comprender este doble funcionamiento, en su faz interna y en su faz externa.

Veremos a continuación algunos de los elementos que se deben ponderar para

comprender su función interna.

II.- Contenido, equilibrio, historicidad e interpretación.

Partimos entonces de la base que el orden público comprende un conjunto de

principios fundamentales y superiores que hacen a la identidad de una sociedad en un
determinado momento histórico, identificar cuáles son los principios que prevalecen va
a depender del momento histórico en el que se haga la ponderación, pues como se verá
hay principios cuya densidad aumenta o disminuye dentro del orden público según la
época en que se los estudie.

34
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. ps. 289/90, allí el autor expresa: “En la
nueva concepción dinámica y positiva afirmada por el Estado fascista, el orden público comprende
también como parte esencial, el orden corporativo (disp.. prel. 31 # 2°), en cuanto se encamina éste a
mantener entre los individuos una solidaridad operante en el proceso de la producción y obtener la
constante conexión entre ellos y el cuerpo social. Ensanchada así la noción del orden público, también la
correspondiente noción de la ilicitud de cualquier comportamiento que lo viole sufre la extensión
correspondiente”. Queda claro entonces que el orden público opera como una fuente del derecho. Por otra
parte necesito destacar que cualquier semejanza del principio del orden corporativo con la doctrina
justicialista argentina es pura coincidencia.
 13

Hay también principios que modifican su escala jerárquica con el cambio de un

régimen político al otro y esa característica se aprecia claramente –reiteramos– en los
casos de una revolución donde literalmente explota el contenido del orden público
vigente hasta entonces para transformarse en el orden público revolucionario.

Se trata entonces de una noción espacial –y por ende– nacional, por oposición a
universal, relativa por oposición a absoluta, condicionada, variable y temporal.

Muchos de los principios que integran el orden público se encuentran en tensión

entre ellos y, precisamente, al orden público le compete equilibrarlos, o dicho con
mayor rigor, al intérprete último del orden público que es el juez. De hecho, está tan
lleno de tensiones que el problema de su armonización genera innumerables
dificultades.

El orden público alberga en su seno dos ideas en permanente tensión, por un

lado los derechos inalienables e imprescriptibles de los individuos que no son otros que
los derechos y garantías constitucionales y convencionales, por el otro la soberanía
incondicionada del Estado.

La libertad35, intimidad y privacidad de los individuos son el núcleo central de

los sistemas jurídicos democráticos36 y los distintos ordenamientos se han organizado

35
BARRA, Rodolfo “ Orden público en el derecho administrativo” ob. cit. La cita es larga, pero vale la
pena, el autor se está refiriendo a las naciones con gobiernos democráticos concebidos en un régimen de
libertad, ( no está hablando de los sistemas totalitarios ): “Como ya lo he indicado, la distinción entre
ordenamiento público y ordenamiento privado, dentro de cada ordenamiento nacional, supone e impone
la garantía de la libertad. Ciertamente existe un límite entre ambos sectores, límite que viene impuesto
por el principio de subsidiariedad. De esta manera, tal límite –verdadero deslinde de competencia entre
ambos sectores– “subirá” o “bajará” según las circunstancias, sin que la sociedad deje de ser libre, o
deje de ser gobernada, ya que lo será en conformidad razonable, con tales circunstancias. Pero si ese
movimiento ascendente o descendente excede lo razonablemente exigido por las circunstancias, la
libertad se verá amenazada: si desciende demasiado –más Estado, menos Sociedad– estaremos frente a
un régimen de tendencia totalitaria (según el grado de descenso); si asciende demasiado (más Sociedad
menos Estado) seguirá, según el grado de ascenso una tendencia anárquica, en ambos casos con daño al
bien común, y, por tanto al bien de cada uno de los individuos concretos. Esta neta distinción entre
ordenamiento público y ordenamiento privado no solo (aunque fundamentalmente) importa una
afirmación de la libertad, sino también, y consecuentemente, una también neta distinción entre Derecho
público y Derecho privado, distinción sobre la que cabe ya advertir que no es una mera clasificación
metodológica o expositiva, sino también y fundamentalmente, una garantía en favor de la libertad
individual y del buen gobierno”.
36
BARRA, Rodolfo C. “Orden público en el derecho administrativo” cit.: “Ya hemos visto que tanto el
Código de Vélez Sarsfield (art. 1197) como el actual Código Civil y Comercial (art. 959) consagran el
sistema de la “libertad negocial” como el corazón del ordenamiento jurídico. Esta es la regla de la
autonomía de la voluntad basada en la libertad negocial, lo que indica que las declaraciones de
voluntad destinadas a producir efectos jurídicos tienen un proceso de formación jurídicamente libre,
como también es libre el contenido u objeto de la declaración, sus formas de expresión (limitadas, en
muchos casos, sólo a los efectos probatorios), el tiempo de su vigencia, los modos de resolución, los
efectos del incumplimiento, etc. El derecho positivo garantiza esta sustancial libertad negocial –como lo
hace en el art. 959 citado– y sólo pone ciertos y excepcionales límites, por exigencias de justicia legal o
general, que no alteran el sistema en sí mismo. Los particulares –ya veremos que la cuestión es distinta
para los sujetos del sector público– se encuentran solo vinculados negativamente al ordenamiento
normativo: tienen un amplio margen de libertad hasta chocar con los límites que pueda imponer el
mismo ordenamiento”. Y en la nota al pie amplía: “Pero la barrera impuesta por el ordenamiento debe
ser expresa, además de no arbitraria y de interpretación restrictiva. Es la regla de oro de nuestros
 14

para ponerle los límites que surgen impuestos a su vez por otros principios, por ejemplo
el de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y muchos otros no menos importantes.

En los países con tradición democrática, la libertad es siempre la regla general,

por el contrario sus restricciones son una justificación positiva37 ello implica que el
orden público es el principal garante de la libertad, ya que integra su contenido, de ahí
que también atenta contra nuestro orden público una norma que suprima
definitivamente la autonomía de la voluntad38.

Para nosotros sería inconcebible una norma con ese contenido porque
precisamente lo que busca el orden público es un equilibrio entre los principios que lo
integran y que se encuentran en tensión recíproca, no la supremacía de uno y la
anulación del otro, porque – como veremos – eso no es algo que suceda cuando de
principios estamos hablando.

El fundamento filosófico de la teoría del orden público descansa, en última

instancia, en una idea de justicia, de equilibrio y armonización dentro de esa
contradicción arriba señalada.

La solemne frase de Ihering lo explica perfecto: “El derecho no es una lógica,

sino una idea de fuerza; he ahí porque la justicia que sostiene en una mano la balanza
donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La
espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho en su
impotencia; se completan recíprocamente y el derecho no reina verdaderamente más
que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada,
iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza”39.

sistemas de Estado de Derecho democrático: todo lo que no está prohibido, está permitido, que es, en
nuestro caso, un expreso principio constitucional establecido por el art. 19, Const. Nac.:“Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”. En una gráfica definición sobre el Estado totalitario, Curzio MALAPARTE pone en boca de un
personaje central la siguiente frase:(el Estado totalitario es aquél) “donde todo lo que no está prohibido
es obligatorio” ( La Pelle, Mondadori, Milano, 1980 p. 176 )”.
37
DEL VECCHIO, Giorgio Los principios generales del derecho ARA Editores, Perú 2006 p. 72.
38
RIPERT, Georges El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno Editorial José M. Cajica Jr.,
Puebla, Mexico 1951 ps. 220/221: “Ya hemos mostrado cuán grande estimación tiene la democracia por
esa concepción de la libertad contractual. Con ella defiende la idea de igualdad y protege a los débiles.
Anular un contrato abusivo es, después de todo, rendir homenaje a la fuerza obligatoria del contrato
libremente celebrado. Cuando el legislador impide la adhesión irreflexiva, prohíbe la lesión, detiene el
abuso del derecho, en el fondo defiende la idea de la fuerza contractual y puede halagarse de
perfeccionar la obra del Código Civil. Además, es aplaudido por todos los que, apasionados por la
justicia, reprochan al contrato el que no lo realice siempre, y encuentran en la restricción de los efectos
de la voluntad, algunas de las reglas morales que la Iglesia hacía antes que la ley civil respetara”.
39
VON IHERING, Rudolf La lucha por el derecho Editorial Tor, s/f Buenos Aires p. 46. Recordemos
que IHERING, era partidario de que la necesidad de la libertad de la vida individual recibe su satisfacción
en las instituciones del derecho privado, que representan, en su conjunto todas las manifestaciones de la
libertad individual “y cada una de ellas es la expresión de una necesidad, de un fin determinado de
libertad. Y ello fue realizado con mano maestra por los romanos: hicieron del fin de la institución la
medida de la libertad acordada al individuo. La libertad abstracta encontraba así, en el fin mismo de las
diversas instituciones, su medida y sus límites. Le era trazada una vía en la que debía mantenerse bajo
pena de contradecirse a sí misma. La teoría de la libertad en las diversas instituciones es la disciplina
realizada del sentimiento abstracto de la libertad. Todo acto que contraría el fin de la institución es nulo
 15

Cada valor tiene su contravalor, la seguridad, tiene a la inseguridad, la justicia a

la injusticia y la paz tiene a la discordia, frente al poder aparece como signo negativo la
opresión. A diferencia de la discordia que nace por carencia de la paz, la opresión se da
por un exceso del poder. Entonces cuando el poder es insuficiente para dominar el
conflicto no aparece el disvalor del poder, sino el de la paz, la discordia.

“El disvalor del poder surge por hipertrofia del mismo, por excesivo auto
crecimiento. Es así que si el límite impuesto a la autonomía de la voluntad fuera
excesivo, por ser excesiva la heteronomía que la coarta, en esa comunidad se viviría la
opresión, que es en definitiva el disvalor del poder. En otros términos cuando frente a
un conflicto real o eventual la represión que emana del poder es exagerada, ya no es
defensa, sino agresión, que como represión irrazonable o desmedida se transforma en
opresión”40.

Es fundamental entonces el equilibrio para mantener el bien común y la paz

41
social , para ello el ejercicio del poder debe ser equilibrado, sin generar discordia por
un ejercicio insuficiente del poder, ni opresión por su exceso.

e inoperante. En esa forma se produce la restricción de la libertad, por el elemento lógico de la

institución. El concepto romano de la libertad es que esta no es una cosa subjetiva, un bien, una calidad
de la persona, sino una propiedad objetiva, indestructible, independiente de la voluntad de la persona,
que pertenece a las instituciones jurídicas, Ihering reconoce que los romanos no consideraban la libertad
como un atributo subjetivo, como un bien, una calidad de la persona, sino como propiedad objetiva que
pertenece a las instituciones jurídicas, y que se producía la restricción a la libertad por el elemento
lógico de la institución”. “La misma constatación científica de la libertad por los romanos, demuestra
que la libertad en sí no es más que un concepto vacío, si no tiene la aplicación práctica de la vida real
del derecho, la vida jurídica. Poco importa entonces teorizar sobre si la libertad, o los derechos que le
son inherentes son un bien propio del ser humano, o concebidos por la sociedad que le comprende. El
hecho real es que la libertad individual que en todo momento existe sólo tiene su existencia real en tanto
se aplique a través de las reglas y de las instituciones jurídicas, y por lo mismo, en la medida en que
estas permitan que ella funcione. Lo que así resulta una realidad para la existencia de la libertad, debe
ser otro tanto para el funcionamiento de la autonomía individual, que es una traducción de ella”. Ihering
ha demostrado “que en Roma no se tenía la libertad como un bien propio, inherente a la naturaleza del
individuo, sino como algo objetivo, y que sólo existía y se devolvía en las instituciones jurídicas, donde
encontraba su consagración y sus límites, a la vez que su vida; y esto tiene ciertamente mucho de
fundamental, porque es la base real del funcionamiento de la voluntad, de la libertad individual que
representa aquella, en el campo jurídico, y esto es independiente de las concepciones filosóficas y
también de las variaciones históricas del derecho. Es la vida misma del Derecho, la única forma posible
de accionar de la voluntad individual, del interés privado si se quiere”. Citado por ZABALLA, Pablo
Estudio sobre el orden público…ob. cit. ps. 23/24, 126 y 172 respectivamente.
40
PONSSA DE MIGUENS, Nina Inés ob. cit. p. 86.
41
Sobre este tema del equilibrio, ZABALLA, Pablo Estudio del orden público…ob. cit. p. 183, quién en
cita a Louis Lucas, dice: “Y en cuanto a la socialidad, establece Louis Lucas, que se está en presencia de
los asientos mismos de la sociedad organizada en nación y que forma esencialmente parte de su orden
público asegurar su respeto y su garantía; será el mantenimiento al régimen económico, determinado
por el derecho positivo y cuya esfera es definir la legítima esfera de las actividades individuales,
impedirá vulnerar la organización de la propiedad, establecerá las reservas hereditarias, prohibirá
pactos de sucesiones futuras, será además la sumisión al régimen político establecido por el derecho
constitucional, etc. Esos aspectos del orden público, dice, son conexos entre ellos, y buscando un texto
único de la síntesis racional de esas necesidades, resulta que el orden público es verdaderamente el
equilibrio total, social y aun cuando hay una necesaria imprecisión de sus contornos, es relativamente
fácil y claro de concebir: se compone de la conciencia media colectiva. Considerada así la obligación
frente a esas exigencias sociales, anota Louis Lucas, que la obligación no es legítima cuando su objeto
constituye una indudable violación a la moral pública, tal como resulta de la opinión actual, ni tampoco
 16

El derecho positivo consagra necesidades sociales que solamente pueden

subsistir mediante el consiguiente equilibrio: la libertad individual con las libertades
ajenas o la existencia de otros poderes sociales. Llevadas ambas necesidades a
extremos, concluirían por provocar una la anulación de la otra, y para evitarlo se recurre
a una regla que permita hacer real el equilibrio. En esa previsión, actúa el contenido del
orden público que debe arrojar la línea a seguir con ese balance.

El orden público, se convierte entonces en el regulador de los diversos intereses

consagrados jurídicamente y debe su existencia jurídica a la insuficiencia de previsión
en la legislación positiva, es un medio técnico necesario al sistema positivo, en razón de
la insuficiencia de reglamentación42.

Yacobucci, sostiene sobre éste punto “el núcleo constitucional de ésta

teorización se ubica en la hermenéutica de los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional, por cuanto no sólo establecen la exigencia del instrumento legal para la
exteriorización del poder punitivo estatal, sino que además ubican a las nociones de
intimidad y privacidad como aspectos indisponibles de la convivencia social. Por eso,
si bien las nociones de orden y moral pública expresadas en el enunciado del art. 19 de
la Constitución Nacional se muestran en relación dialéctica y tensión con la idea de
privacidad, lo cierto es que desde una interpretación integral, el propio reconocimiento
de ese ámbito privado es parte del mismo orden público constitutivo de nuestra
identidad normativa”43.

Por eso se ha dicho que es fácil obtener coincidencia en los extremos y difícil la
apreciación y deslinde entre los intermedios, evidentemente “aún bajo el imperio de un
mismo ordenamiento legal, no será igual la interpretación que se da a cualquier
problema que suscite y estén comprometidos estos supuestos, por quienes tenemos una
formación respetuosa de la exaltación de los valores humanos como fin lícito del

cuando sobrepasa el contenido normal según los usos actuales del derecho que pretende poner en
movimiento; y tampoco lo es cuando contradice el régimen social existente”. También, en la misma obra
p. 197, en cita a Julio O. De Roa Del orden público en el derecho positivo Buenos Aires 1926, dice:
“Estudiando luego el juego de la libertad en la vida jurídica, determina que el orden público “ es una
regla de equilibrio de la infinidad de intereses jurídicos en juego que el derecho reconoce ” y que la
función del orden público es mucho más amplia que el orden del contralor de los actos particulares, pues
en su nombre el legislador modifica leyes cuando están en contraste con la realidad, y conforma el
contenido de las instituciones a las nuevas exigencias del comercio jurídico. Así opina que no
corresponde caracterizar el orden público por la naturaleza de ciertos derechos, porque no estando
especialmente unido a ninguno tiene contacto con ellos y regula a todos y su objeto en el derecho
positivo es el equilibrio jurídico asegurado en la sociedad civil; disciplina las actividades jurídicas,
limitando y protegiendo las libertades y contemporizando los diversos intereses en juego; crea el derecho
y lo acomoda a las necesidades de la vida real, respondiendo en todo ello, a su función de regulador
normal de los elementos subjetivos y objetivos del derecho”.
42
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. p. 277.
43
YACOBUCCI, Guillermo J. “ Derecho penal y orden público” LA LEY del 9/11/2015 y sigue:
“Justamente la Corte remarca que no se puede alcanzar el bien común sin el respeto de los derechos
fundamentales, pues “ de otro modo, no se habrían establecido los derechos individuales para limitar
anticipadamente la acción legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la proporción
del bienestar de la mayoría de la población, sin tener en consideración a las minorías. La garantía de la
igualdad ante la ley carecería de sentido e imperarían sin control, los intereses mayoritarios, sin
importar el contenido que tuviesen (Fallos, 312:496, consid. 10, y 304:1524)” .
 17

Estado, a diferencia de quienes, por el contrario, subordinan aquellos a conceptos

estatistas que llevan a una indebida limitación de los mismos” 44.

Dicho ello, se aprecia que el orden público se presenta como una herramienta
hermenéutica de suma importancia, porque su proyección constituye el espíritu del
orden jurídico. Y va a ser en definitiva el juez cuando por derivación positiva defina
finalmente su contenido. Va a ser quién diga si un acto jurídico tiene contenido ilícito,
si una convención conjuró principios de orden público, si aplica o no el derecho
extranjero a un determinado caso, etc.

Luego volveremos sobre los límites de esas facultades discrecionales del

magistrado.

Veremos ahora el fenómeno de la plasticidad del orden público, esto es su

permanente estado de ebullición, su mutación constante, su cambio permanente en
atención a la satisfacción de las sucesivas necesidades sociales que se van creando y
extinguiendo, esa característica se llama historicidad.

Nos encontramos frente al problema de la permanente mutabilidad del contexto

histórico en el que son aplicados los principios que integran el orden público, no solo de
una nación a la otra, sino en una misma a través del tiempo.

Sobre éste punto se ha dicho que el orden público como concepto que resume
esos principios y derechos básicos, tiene una cualidad histórica, razón por la cual no es
de extrañar, “sino que, por el contrario resulta natural, que pueda y deba ser distinto en
función de la sociedad de que se trate, e inclusive, de una misma sociedad, según la
época en que se la enfoque…Lo que ocurre es que esos principios y derechos pueden
ser históricamente interpretados de una manera diferente, circunstancia a la que debe
agregarse su conjugación con otros principios y derechos de carácter temporal y
espacial, que necesariamente conforman a toda sociedad en los ámbitos político,
moral, social, cultural y económico. Al orden público, en sí, no cabe entonces
visualizarlo como algo abstracto, sino que es eminentemente concreto y realista
adscripto a una sociedad históricamente considerada”45.

Esta cuestión hace a su historicidad46 que se sostiene en el contenido de las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en cuyo contexto hay que ponderar los

44
MARTINEZ, RUIZ, Roberto ob. cit.
45
DE PAZ Y GEUSE, Alicia M. y RAMAYO, Raúl A. “Constitución Nacional, derecho extranjero y
orden público” ob. cit. p. 927, estos autores siguen diciendo sobre el tema: “No contesta a la pregunta de
cuales debieran ser los principios y derechos básicos en que debe descansar una sociedad, sino que su
finalidad está dirigida a determinar cuáles son los principios y derechos básicos que una sociedad, en
un momento dado, cataloga como fundamentales…Planteadas así las cosas se advierte que el problema
no radica en la búsqueda de un contenido concreto que sea válido para todas las comunidades – de suyo
utópico – sino que la pretensión es más modesta ya que apunta a precisarlo respecto de una comunidad
en particular y en una época dada”.
46
Sobre la historicidad del orden público puede verse VIGO, Rodolfo L. Interpretación jurídica Cap. IX
“ Orden público y orden público jurídico” ps. 200/01 (también publicado en JA del 16/10/1985) y VIGO,
Rodolfo L. y SODERO, Eduardo “Orden público y orden público jurídico” LA LEY 26/11/2015 p. 4,
los autores sostienen que el bien común político es indudablemente dinámico y cambiante históricamente.
 18

principios que lo componen47. Esas circunstancias obedecen a las distintas necesidades

sociales a satisfacer.

Ello es así porque la esfera del individuo varía tanto por causas materiales
propias de cada época y lugar, como bajo la influencia de las tendencias espirituales.
Filosófica, como históricamente la libertad de acción individual, tiene sus evoluciones.
Se trata, con todo, siempre de un problema único.

Pensemos en el siguiente ejemplo: hace unos veinte años dos personas del
mismo sexo se presentaban en el Registro Civil de su pueblo a pedir turno para celebrar
su matrimonio, el orden público vigente entonces les impedía contraer matrimonio.

Hoy sin embargo el derecho de esas dos personas a contraer matrimonio se

encuentra garantizado y protegido por el orden público del derecho argentino, pueden si
quieren adoptar hijos o alquilar vientres, etc.

Cambió desde entonces al día de hoy el concepto del orden público? La

respuesta es no, el concepto de orden público sigue siendo el mismo, cambiaron las
necesidades sociales y por ende las ideologías de los tiempos políticos que condicionan

“Es que éste fin, al que el orden público procura satisfacer, reviste un carácter cambiante según
circunstancias de tiempo y lugar…Y la mutabilidad de ese fin común impone inevitablemente la misma
condición al orden que tiene razón de medio. Este camino, que es el orden, responde igualmente a esos
concretos hombres que conviven aquí y ahora, por eso este orden que es práctico y dinámico exige una
inacabada reformulación para así constituirse permanentemente en el mejor medio posible de lograr,
conservar o perfeccionar el bien común político…Hemos puesto el acento en la aludida mutabilidad del
orden público, pero nos hace falta precisar que tal cambio debe ser entendido desde un núcleo
inmutable. Para entender éste, basta comprobar en el hombre esa doble dimensión de la que participa el
mismo, constituido esencialmente como algo inmutable, y además, encarnado con ciertos accidentes
contingentes y variables de hombre a hombre. Sabido es que si nada permaneciera no podríamos
verificar la presencia del cambio, pues habría sustitución y no cambio. La historicidad es cambio
permaneciendo la mismidad, ese cambio no afecta la naturaleza esencial del hombre, o sea aquello en
virtud de lo cual el hombre es precisamente hombre, pero la historicidad radica en la naturaleza, no hay
mudanza sino en el mismo ser. Naturaleza humana e historia son inescindibles, de donde el bien devenir
influirá en esas normas constitutivas del orden público, es necesario afirmar el núcleo de inmutabilidad
del mismo; si afirmáramos la totalidad del cambio ello implicaría negar las dimensiones y
requerimientos esenciales e inmutables de lo humano”.
47
En este sentido nos apartamos de Salvat quién en el parágrafo 248 del T. I de su Tratado sostiene:
“Pero la noción de orden público, dependiendo como depende de las ideas que dominan en una
sociedad, varía considerablemente en el espacio y el tiempo. Principios que en una sociedad son
considerados esenciales para la conservación del orden social, no lo son en otra sociedad o en otra
época”. Discrepamos porque nosotros entendemos que no cambia la noción de orden público, que como
dijimos arriba es inmutable, sino que cambian las circunstancias históricas en la que se aplican lo que
impone una diferente interpretación de los mismos. Cambian en el tiempo en una misma nación y
cambian de una nación a la otra. También, pese a existir más de setenta años entre una opinión y la otra
ver TOBIAS, José W. ob. cit.: “La indicada caracterización explica su variabilidad en el tiempo, según
varíen los valores y principios que el medio social percibe como fundamentales. Explica también, lo que
es visto como un ‘péndulo de la autonomía de la voluntad’, según las ideas políticas o ideologías
prevalecientes (el orden público concebido como el orden corporativo fascista en una época de Italia o
asimilado al interés de las Repúblicas Socialistas Soviéticas en otra época) o variable asimismo en los
negocios jurídicos patrimoniales según las ideas económicas prevalecientes: una economía dirigista
basada en el orden público de dirección o un retroceso de ella reemplazada por un orden público de
protección”; ver también BUSSO, Eduardo Código Civil Anotado ob. cit. Tomo I p. 189: “La dificultad
proviene en primer lugar del hecho de depender la noción de orden público de las ideas que dominan en
una sociedad con la consiguiente variación en el espacio y el tiempo”.
 19

al intérprete, cambió el contexto en el cuál debe desempeñarse el intérprete. Algo

parecido sucedió con la indisolubilidad del vínculo matrimonial, fue de orden público
durante un tiempo, hasta que las necesidades sociales impusieron un temperamento
distinto48.

Recordemos las suspensiones de juicios que por la emergencia del 2001 eran
operativas hace unos años y ahora no lo son, simplemente porque nadie las necesita y
más atrás en el tiempo con las leyes de prórrogas de las locaciones.

El contenido del orden público cambia, porque cambian las necesidades sociales
y por ende las circunstancias que rodean al intérprete de los principios que lo
componen, la caracterización del régimen político que regula la convivencia marca la
relación o proporcionalidad entre la defensa del orden público y la esfera de los
derechos de los ciudadanos49.

En éste sentido la CSJN, con fecha 14 de marzo de 2017 hizo suyo un dictamen
de la subprocuradora que se expidió sobre un caso que se presentó en el marco de una
sucesión.

Los hechos del caso fueron: la recurrente contrajo primeras nupcias en Argentina
y se separó en los términos de la ley 2393 en el año 1972, debe recordarse que en aquél
entonces la sentencia no producía la disolución del vínculo marital, lo que se produjo
recién con la promulgación de la ley 23.515 de divorcio vincular. En el año 1978 la
recurrente contrae segundas nupcias en Venezuela, sin tener el vínculo disuelto de su
primer matrimonio. Finalmente su primer marido fallece en el año 1983.

Así las cosas, en el proceso sucesorio del marido en segundas nupcias de trámite
en el país el juez de grado le reconoce el carácter de cónyuge supérstite y la declara
heredera en los bienes propios, sin perjuicio de los correspondientes derechos sobre los
gananciales. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala J, revocó el
pronunciamiento porque entendió que el matrimonio celebrado en Venezuela lo fue en
fraude a la ley Argentina, porque en ese momento el vínculo marital no se había disuelto
según la normativa entonces vigente.

Respecto a nuestro tema de estudio dice el dictamen que la Corte hace suyo: “En
esos precedentes se consagró como criterio la noción de que el orden público
internacional no es una herramienta exegética inmutable y definitiva, sino
esencialmente variable, por lo que “… la confrontación debe hacerse con un criterio
de actualidad…” (Fallos: 319:2779, cons. 7°). En ese contexto, dado que a partir de

48
Comparemos este ejemplo de hoy con lo que decía Llambías en la Parte General de su Tratado de
Derecho Civil T. I ob. cit. ps. 56/7 cuando hace referencia a las normas imperativas: “ Así no se decretará
el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse
legalmente por otros motivos, v. gr., incompatibilidad de caracteres, porque lo relativo al matrimonio es
asunto que interesa al bien común de la sociedad, no admitiéndose que el interés particular pueda alterar
el régimen matrimonial, que es siempre de carácter rigurosamente imperativo”. Se puede apreciar en toda
su dimensión como cambia a través del tiempo el contenido del orden público.
49
YACOBUCCI, Guillermo J. ob. cit.
 20

Fallos: 308:2268 y de la ley 23.515, la disolubilidad del matrimonio civil se introdujo

en nuestro derecho doméstico, la Corte adoptó el estándar de que el orden jurídico
argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un casamiento celebrado en el
pasado –fuera del país– mediando impedimento de ligamen, y que es invocado en el
foro, en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (v.
Fallos: 328:3099, cons. 6°, y S.C.V. 332 L. XLVI; “Verón, Héctor c/ Lacal, Alicia s/
nulidad de matrimonio”, del 02/10/12, en lo pertinente)”50.

La Corte en ésta transcripción hace tres observaciones muy valiosas:

a) la primera es el hecho de que considera al orden público como

una herramienta exegética y el método exegético es esencialmente
hermenéutico, por ende suscribe la tesis de que el orden público es un tema que
integra la teoría de la interpretación;
b) la segunda que no es inmutable ni definitiva, sino esencialmente
variable, con lo cual describe la historicidad a la que nos hemos referido antes y
c) la tercera que la confrontación con los hechos del caso debe
hacerse con un criterio de actualidad, que es la conjunción de las dos
características anteriores51.

Entonces las verdaderas dificultades no se vinculan tanto con la noción de orden

público o su concepto sino con su contenido. En efecto, vimos que la clásica definición
del siglo diecinueve hoy sigue vigente, lo que ha cambiado es su contenido y por ende
la forma de interpretar y de hacer operativo ese orden público a través de las decisiones
jurisdiccionales ya que a través de ellas se materializa el derecho.

El intérprete entonces se enfrenta a una disyuntiva: si entiende que la ley de

orden público rompe el equilibrio por el cuál debe velar y lacera indebidamente
derechos individuales, debe declararla inconstitucional o directamente explicar porque
no la aplica y a la inversa puede declarar la imperatividad de una norma que no había
sido calificada como tal, pero que lo era por su naturaleza y contenido52.

50
CSJN “Courouyan, Rodolfo s/ Sucesión Ab-Intestato” del 14 de marzo de 2017.
51
Respecto al criterio de actualidad con que debe ser ponderado el orden público ver también CSJN
Fallos 339:1808 “Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en SOLA, Vicente s/ Sucesión
Ab-Intestato” del 12 de noviembre de 1996.
52
TRIGO REPRESAS, Félix “Orden público en el derecho de las obligaciones” cit., en cita a su vez a
LAVALLE COBO, Jorge su comentario al art. 21 de Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado Director BELLUSCIO, Augusto C., Coordinador ZANNONI, Eduardo A. Astrea,
Buenos Aires, 1978 T. 1 p. 104; LOPEZ OLACIREGUI, “Adiciones” al Tratado de Derecho Civil
Argentino. Parte General SALVAT, Raymundo T. I p. 256 n° XXXV TEA, Bs.As. 1964 y
ENNECCERUS, Ludwig – NIPPERDEY, Hans Carl Derecho Civil Parte General trad. Blas Pérez
González y José Alguer, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1947, T. 1 p. 192; FRESNEDA SAIEG,
Mónica L., ESBORRAZ, David Fabio y HERNANDEZ, Carlos Alfredo “La norma de orden público y su
funcionamiento” ED, 166-839; ver también CSJN Fallos 172:2: al resolver sobre la inconstitucionalidad
de la ley 11.741, ley de emergencia que fijó un interés máximo a los mutuos hipotecarios y prorrogó sus
vencimientos, dijo la Corte “aunque esa ley no lo dijera, es indudable que tendría ese carácter de orden
público, dados los hechos y finalidades que la motivaron revelados en la discusión que la precedió en
ambas Cámaras de Congreso”, ver LUQUI, Roberto Enrique “ Reflexiones sobre el concepto de orden
público” ob. cit. nota 21.
 21

Queda resolver entonces como se resuelven las colisiones entre principios de

orden público que responden a diferentes ramas del derecho. Este problema de colisión
de leyes o principios es un tema que integra la teoría de la interpretación.

A modo de ejemplo y sin intentar ser exhaustivos, para señalar una clásica
colisión de principios de orden público que obedecen a diversas materias señalamos los
problemas interpretativos que se han generado con las leyes de emergencia económica
que son de orden público económico promotoras de la llamada flexibilización laboral y
el orden público laboral que férreamente se ha opuesto con argumentos
constitucionales53.

Estas cuestiones –reiteramos– se van a resolver conforme los principios que el

intérprete último del orden público encuentre vigentes en ese momento.

Por eso entendemos que esta materia no integra la dogmática jurídica y es,
definitivamente, un capítulo de la teoría de la interpretación y si lo profundizamos aún
más, un importante tema de la filosofía del derecho.

Es necesario advertir que para resolver estas colisiones que son un fenómeno
empírico concreto y real, no es necesario suscribir ni la tesis de la unidad o la de la
pluralidad del orden público, posiciones que se presentan en el plano teórico.

Por nuestra parte estamos convencidos de que el orden público es uno sólo y que
proyecta su impronta como un espíritu omnipresente, como un alma, en todas y cada
una de las distintas ramas del ordenamiento jurídico.

El fenómeno es único, sin embargo la división dogmática del estudio de las

distintas materias de las que se compone cualquier ordenamiento jurídico ha hecho que
cada uno de los estudiosos de las distintas materias aprecien un aspecto del orden
público, como si fuese propio de esa materia, pero el orden público es un concepto
dinámico propio de cada ordenamiento en un momento histórico determinado.

53
Sobre este tema ver GRISOLIA, Julio Armando “Orden Público en el derecho laboral” LA LEY 17 de
noviembre de 2015 p. 2: “Parte de la doctrina ha introducido el concepto de orden público económico,
que tiene como meta inmediata la eficacia económica; es circunstancial, ya que se relaciona con las
modificaciones y cambios propios de la economía. Los que avalan esta posición entienden que cabría
imponer, por ejemplo, con carácter de orden público, disposiciones que limiten los convenios colectivos
de trabajo si las pautas salariales fijadas incidieran negativamente en la economía de la sociedad.
Sardegna critica la concepción que hace prevalecer el orden público económico por sobre el laboral.
Refiere que el orden público económico lejos está de poseer la objetividad, certeza, imparcialidad
jurídica y consenso social libre, inherente a un estatuto inderogable en defensa del bien común que, por
el contrario, posee el orden público laboral destinado como está a otorgar protecciones mínimas
inderogables in pejus respecto de los sectores más débiles de la sociedad. La renunciabilidad de los
derechos no conduce al bienestar general pasando por el orden público económico. Quienes comenzaron
a propiciar este singular orden público indicaban que el mismo superaba éticamente al laboral, por no
ser de naturaleza unilateral o sectorial como éste, y lograrse, en definitiva, con su invocación, mayores y
mejores condiciones de trabajo, objetivo de bien común. El bienestar de todos, de acuerdo con ésta
doctrina se hallaría por encima del sectorial”. Ver también en ésta misma publicación el trabajo del Dr.
Gustavo MONTENEGRO “ El orden público . Una mirada desde el Derecho del Trabajo en el contexto
de la globalización y a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación” que trata estas delicadas
cuestiones.
 22

Las interpretaciones jurídicas a su vez están teñidas del color político del
intérprete54 y la política en las democracias actuales se rige por la lógica de la ley del
número y aquí es donde nuevamente debe aparecer el equilibrio y, sobre todo, la
fortaleza en el espíritu del intérprete para evitar la tiranía política de quienes
representan la fuerza del número55.

Este tema se relaciona con los límites que tiene el juez para interpretar el orden
público, para aplicarlo y justifica el contenido del punto siguiente.

III.- Los límites del orden público.

Si la cuestión que estamos tratando es difícil, este tema es el centro neurálgico

de su dificultad.

La vaguedad e imprecisión del contenido del orden público fue el gran tema que
desveló a los juristas desde siempre y en parte justifican las dificultades que expusimos
al comenzar este trabajo.

Desde ésta óptica cabe apreciar los límites al orden público tanto desde las
fronteras en las que se mueve el poder legislativo para decir si determinada ley es o no
de orden público, como desde las facultades de los magistrados, en tanto interpretes
últimos del orden público y artífices, en consecuencia, de su materialización.

Tanto uno como otro accionar tienen el mismo límite: las garantías
constitucionales, convencionales y los derechos naturales de los hombres56.

Por nuestra parte explicaremos los límites que le caben a la aplicación del orden
público por parte del órgano jurisdiccional.

De la forma en que estuvo redactado el artículo 6° del Código Civil Francés,

que sirvió de fuente directa al artículo 21 en el Código de Vélez y el 12 del actual
Código Civil y Comercial, se entendió que el legislador le ha dado a la magistratura un
enorme voto de confianza con la consecuente responsabilidad en el ejercicio que ello
implica, porque es el juez, en última instancia, el custodio definitivo del orden
público57.

54
Nos hacemos cargo que la afirmación puede dar lugar a debate y amerita algunas explicaciones, sin
embargo ello implicaría desnaturalizar este trabajo. Ver sobre éste punto la explicación de
CIANCIARDO, Juan “ Argumentación, principios y razonabilidad. Entre la irracionalidad y la
racionalidad ” en Dikaion, 23-1 (2014) DOI: 10.5294/DIKA.2014.23.1.2.
55
Nos referimos concretamente y sin eufemismos a las inefables tentaciones populistas.
56
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. p. 49 transcribe en nota 1 el párr. 3°, Ti. I
de la Constitución francesa de 1791 “ La pouvoir legislatif ne pourra faire aucunes lois qui portent
atteinte a l’exercice dos droits naturels de l’homme”.
57
Sobre éste punto Saleilles al comentar el artículo 138 del Código Civil alemán vigente en la primera
mitad del siglo veinte que expresamente excluyó la fórmula del orden público (“ Un acto jurídico que
viola –contrario– a las buenas costumbres es nulo…”) decía: “…se comprendió todo lo peligroso que
había en poner en las manos del juez un arma tan amenazadora, y dejarle tamaña libertad en un terreno
tan vago y tan indefinido como es el principio del orden público”. En Alemania se temía que el juez
pudiera formular un principio teórico apenas admitido por la ley, y del cual la misma ley no hubiera
 23

Como acabamos de explicar la determinación del orden público queda librada

entonces al criterio del interprete que no es otro que el magistrado, por eso ha
despertado grandes preocupaciones “por cuanto de ella depende acordar o no a la ley
efectos de trascendencia, cuya regulación reposa en el terreno inseguro de una
interpretación que no tiene por tema normas expresas, sino ideas vagas y cambiantes;
témese que mediante la invocación del orden público pueda afectarse la libertad
individual y la propiedad, justificando actos de arbitrariedad y de opresión. En suma:
la noción de orden público, como resorte técnico del derecho privado, carece de los
caracteres de precisión y objetividad necesarios para que funcione normalmente dentro
del sistema del mismo sin afectar la libertad ni la seguridad jurídica, y sin dificultar la
aplicación de las leyes por la interferencia de un elemento subjetivo en la
determinación de su alcance”58.

Ese temor secular era sostenido en el peligro que significaba para los individuos
la imprecisión de la noción del orden público que contrariaba las exigencias de lógica y
claridad por un lado y por el otro la discrecionalidad del intérprete que le abre las
puertas a la arbitrariedad judicial. No hay duda de que el orden público puede ser
invocado para justificar todo género de actos de policía y de opresión y que en ciertos
casos puede ser considerado como un mandato en blanco otorgado al juez59.

No es suficiente para nadie confiar en que el juez dignifique ese voto de

confianza y no lo traicione, los argentinos hemos perdido para siempre esa ingenuidad y
mucho menos en los tiempos que corren en esta maltratada República, donde su
decadencia se debe, en gran medida, a la del Poder Judicial como institución en su
conjunto.

Es entonces imprescindible que hablemos de los límites objetivos que tiene el

magistrado para interpretar y aplicar el orden público.

Ese límite infranqueable lógicamente lo encontramos en el campo de las

garantías constitucionales y convencionales, y si buscamos más profundamente en el

extraído tales consecuencias lógicas y prácticas, de manera que habría sido el juez quién fijara los
límites de los principios constitucionales; en consecuencia la segunda comisión suprimió la mención del
orden público, manteniendo la de las buenas costumbres, admitiéndose que por ellas debían entenderse
las concepciones tanto de moralidad pública como privada, aplicables a contratos y actos juzgados
según las concepciones corrientes como contrarios a la moral social o pública, y a los deberes debidos al
Estado y a la colectividad, y también a los que se consideran que violan las costumbres privadas; con lo
que el punto de vista extraído de las buenas costumbres volvía a comprender el orden público, pero en
forma de criterio de apreciación tomado de concepciones puramente positivas, no de principio teórico. “
Sintetizando la exposición de Saleilles, resulta que se concibió al orden público como esencialmente
teórico, compuesto de los principios bases del orden social, y que, precisamente se quiso evitar que el
juez pudiera mediante el uso de un principio teórico, deducir consecuencias de aplicación lógicas,
debiendo en cambio atenerse a la concepción corriente práctica. En otras palabras se trata en el fondo
del temor al arbitrio judicial, el que se persigue evitar, suprimiendo a la magistratura el empleo legal de
principios abstractos y teóricos” Citado por ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público… ob. cit.
ps. 228/9.
58
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. ps. 16/7.
59
Ibídem nota 3 en cita a Henri Capitant y E. Martínez Paz ( “ El concepto del orden público en el
derecho privado positivo” conferencia en Rev. Del Colegio de Abogados de Buenos Aires, XX, sept-oct.
1942, p. 665).
 24

derecho natural. Un ejemplo concreto de esta afirmación lo encontramos en el tercer

párrafo del artículo 7° CCC: “…La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”.

Sin embargo, pese a la claridad de la norma, surge diáfano lo que omite: las
garantías convencionales que tienen rango constitucional.

Ahora bien, la mejor forma de explicar este tema de los límites objetivos para
aplicar el orden público es responder a una serie de cuestiones, que sin ser exhaustivas
nos van a dar una idea o pauta de lo que el juez podría o no hacer.

Ello dejando a salvo el problema del tratamiento en abstracto de estas cuestiones

con todas las salvedades del caso, porque una cosa es considerar una cuestión jurídica
en abstracto y otra muy distinta es tener que resolverla en concreto donde se presentan
innumerables circunstancias con todas sus complejidades manifestadas sobre la mesa,
sus luces y sombras imposibles de prever en un estudio teórico.

La primera pregunta recae sobre la posibilidad de si puede el juez cuando se

encuentra frente a una cuestión de orden público violar o dejar sin efecto el contenido
de otras normas o, cuando aplica el orden público debe hacerlo dentro de ciertos límites
objetivos y razonables respetando normas y principios vigentes.

Para responder esta pregunta es necesario evaluar cuáles son los elementos que
le provee el ordenamiento para proteger al orden público, en tal sentido es necesario
destacar que el juez cuenta con tres poderosas herramientas para ello: a) puede actuar de
oficio; b) cuenta con el instituto de la nulidad absoluta; c) que es además imprescriptible
e inconfirmable60.

Recordemos que el artículo 386 del Código Civil y Comercial establece el

criterio de distinción de las nulidades, son absolutas las que proceden contra los actos
que contravienen el orden público, la moral y las buenas costumbres y relativas las que
sancionan los actos que atacan el interés de ciertas personas.

Aquí tenemos algunas pautas de los elementos y los límites que el legislador
pone a disposición del juez como custodio del orden público.

En tal sentido puede actuar de oficio. La actuación del juez de oficio a pesar de
que se encuentre en el Código sustantivo es una prerrogativa procesal que tiene
relevancia únicamente en el marco de un proceso judicial en trámite, porque de otro
modo no puede interpretarse.

60
Art. 387 CCC “Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez,
aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por
el Ministerio público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”.
 25

Dentro de esta cuestión cabe preguntarse si está facultado el tribunal de la

alzada para violar el límite del ámbito de su conocimiento expresado en el art. 27261 del
CPCBA o 277 del CPCCN y tratar una nulidad planteada en un memorial apelatorio o
en una expresión de agravios, sin que haya sido propuesta al juez de la instancia de
grado.

El problema reside en determinar si la posibilidad de alterar el ámbito de

conocimiento de la alzada en un recurso, fijado por la ley procesal puede interpretarse
como una extensión de la actuación de oficio o no.

También si el orden público justifica que se altere de ese modo el principio

dispositivo que regula los procesos civiles y comerciales.

Es ésta una cuestión que estudiada a fondo excede en mucho el objeto de éste
trabajo, sin embargo nos limitaremos a fijar posición al respecto sin entrar a discurrir
por cuestiones de teoría general o filosóficas.

Por nuestra parte entendemos que la determinación de la jurisdicción del

conocimiento de la alzada en los recursos en los procesos civiles no puede ser alterada
por la sorpresiva arbitrariedad judicial, porque de ese modo se atacan garantías
constitucionales como el derecho de defensa en juicio, el principio del debido proceso y
hasta se puede alterar la reformatio in pejus.

El juez no puede convertirse en legislador y debe ejercer su ministerio dentro de

los límites fijados por la ley, la constitución y las convenciones internacionales.

Dentro del plano procesal también cabe preguntarse que sucede con los institutos
de la preclusión y la cosa juzgada, por nuestra parte entendemos que deben respetarse la
autoridad de la cosa juzgada y la definición de las situaciones producidas por el
consumo jurídico62, puesto que la invocación del orden público no les da a los jueces la
posibilidad de arrasar con institutos en los que se sostien la seguridad jurídica.

Otra limitación legal que tiene es respetar la regla que dispone que no puede
conjurarse el principio liminar de que nadie puede plantear la nulidad invocando su
propia torpeza para lograr un provecho ( art. 387 CCC ).

Se protege de ese modo a la otra parte no causante de la nulidad que ha actuado

de buena fe ( creencia, subjetiva ).

En cierto modo esta regla continúa la línea fijada por el art. 1047 del Código de
Vélez, en tanto ésta norma legitimaba para plantear la nulidad a todos los que tengan
interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
61
Art. 272 CPCBA y 277 CPCCN: “Poderes del Tribunal. El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no
propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante deberá resolver sobre los intereses y
daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera
instancia”.
62
LLAMBIAS Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I p. 151 ob. cit.
 26

Se ha sostenido sobre éste punto que “la ley ha hecho aquí una aplicación de la
máxima propriam turpitudinem allegans non est audiendus ( no es oído el que alega
su propia torpeza ); parecería inmoral, en efecto acordar el derecho a demandar la
nulidad a la parte que hubiere procedido de mala fe”63.

Un autor ha dicho que “se emplea la expresión torpeza como sinónimo de acto
contrario a las buenas costumbres o a la moral: el que paga para silenciar un delito
propio o ajeno; el que paga el importe de una prestación de contrato que persigue un
fin inmoral, una casa de juego, realiza un acto torpe”64.

Dice Rodríguez de la Torre, siguiendo a Pothier que el adagio se justifica por la

indignidad del que demanda: “Habiendo el mismo pecado contra las leyes y las buenas
costumbres, es indigno de los socorros de esas leyes”65.

Sin embargo la cuestión no está tan clara cuando ambas partes son concurrentes
en la torpeza, “Así Marcadé expresa: ‘Los jurisconsultos que responden negativamente
(a la repetición en caso de torpeza común) sostienen que la ley no puede venir en
socorro del delincuente, no puede admitir una acción que surge de un acto ilícito. La
ley –dice– permanecerá extraña a tales actos, las cosas quedarán siempre en el estado
en que se encuentran’. Y esa doctrina es para Marcadé tan contraria al interés social
como la ley”66.

Ni tampoco lo estaba en la doctrina francesa en el siglo pasado, Demolombe

entendía que las obligaciones nacidas de un acto nulo debían estar destituidas de todo
valor jurídico, conclusión que habilita al torpe a pedir la nulidad absoluta del acto en el
que participó. En definitiva la doctrina clásica francesa del siglo XIX continuó la
tradición siguiendo el adagio romano y la más moderna del siglo XX entendía que el
torpe podía pedir la repetición de lo pagado en virtud de un acto inmoral, ilícito y, por
ende nulo de nulidad absoluta67.

Por otro lado es necesario admitir que darle legitimación al torpe para plantear la
nulidad que ha causado era coherente con la regla del viejo art. 502 del Código de
Vélez, que disponía que la obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto,
pero en el código vigente no hay una disposición correlativa, pues el art. 726 se asimila

63
SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino ob. cit. T. 2 p. 490.
64
RODRIGUEZ DE LA TORRE, Rodolfo “La máxima Nemo auditur propriam turpitudinem allegans en
nuestro derecho” en Revista del Colegio de Abogados de Rosario T. II Agosto 1930-Julio 1931 p. 109.
65
Ibidem.
66
Idem p. 110, en el mismo trabajo el autor transcribe a Bibiloni, autor del Anteproyecto de Reformas al
Código Civil Argentino: “Cuando se niega la acción de repetición so pretexto de torpeza común, se
asegura al otro contratante la adquisición de lo que ha recibido por un pacto inmoral. Recibe por manos
de la ley el precio de su corrupción o delito. Esta impunidad es contraria al interés público. No se evitan
las corrupciones con negar la acción de repetición; se facilitan, se alientan, se recompensan. Las puertas
del Pretorio deben permanecer cerradas ante la exhibición de tales torpezas, se dice. Mejor sería
abrirlas. Así se agregaría un freno más para detener las acciones viles ¿ Que otro castigo mayor puede
haber para ciertas gentes que obligarles a restituir el precio de la ignominia? Por eso la doctrina va
desapareciendo, entre distinciones para unos, en absoluto para los más”.
67
Idem ps. 111/12 “Un pacto por causa ilícita es nulo. ¿ luego que queda ? Un pago por una suma no
debida. He ahí por qué él debe ser motivo de repetición”.
 27

de algún modo al art. 49968 del Código Civil, y el art. 1014 inc. 1° CCC, que refiere
que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden público y las
buenas costumbres es lo más parecido que ahora tenemos al viejo art. 502.

Sin embargo y suponiendo que el acto cuya nulidad se pide sea un contrato,
estaríamos en un círculo vicioso, porque antes se decía que la obligación nacida de una
causa ilícita era de ningún efecto, pero ahora la causa ilícita está referida al contrato que
es fuente de obligaciones. Entonces el torpe no puede plantear la nulidad absoluta que
ha generado, porque no encuentra respaldo en ninguna norma que deje sin efecto la
obligación nacida de una causa ilícita.

El contrato tiene causa ilícita porque es contrario a la moral, el orden público o

las buenas costumbres, pero el torpe que ha generado esa ilicitud no puede solicitar la
nulidad de ese contrato, que aunque nulo genera una obligación a su cargo que no
puede pedir su nulidad y que no cuenta con otra norma como la del viejo 502 para
justificar la invalidez de su obligación. Podemos decir entonces que en ese caso nos
encontramos frente a una excepción de la excepción: la obligación nacida de un contrato
nulo, sería válida cuando quién plantea la nulidad es el torpe que se beneficia con la
nulidad. Aunque en esa hipótesis nos topamos siempre frente a la posibilidad del actuar
de oficio del juez, concedida por las primeras palabras del art. 387 CCC, siempre y
cuando esa nulidad fuese manifiesta.

El código civil y comercial, agregó además un requisito extra que no era

requerido por el viejo 1047: que el torpe plantee la nulidad para lograr un provecho.

Aquí debemos decir que se ha vuelto sobre una cuestión que no se planteaba
desde hace siglos, o mejor dicho, milenios.

En efecto, decir que el torpe no puede invocar su propia torpeza al plantear la

nulidad para lograr un provecho, es decir que puede plantearla para evitar una pérdida.

En Roma cuando se discutía la excusabilidad sobre el error de derecho, se decía

que era un privilegio que podían invocar las mujeres cuando se trataba no de conseguir
un lucro, sino de evitar un perjuicio69.

Desde antiguo –dice Santos Cifuentes– se discute sobre unos textos de

Papiniano, según los cuales el error de derecho puede invocarse sólo para evitar una
pérdida, pero no si se trata de conseguir un beneficio70. Dice el autor que para Savigny
estos textos son inaplicables por su falta de fijeza71.

68
Art. 726 CCC “Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de un hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Art. 499 CC “No hay obligación sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o uno de los actos lícitos e ilícitos, de las relaciones de
familia o de las relaciones civiles”.
69
COMPAGUNCCI DE CASO, Rubén H. El negocio jurídico p. 259 Astrea, Buenos Aires 1992.
70
CIFUENTES, Santos Negocio jurídico 2° edición actualizada y ampliada p. 485, Astrea, Buenos Aires
2004, en cita al Digesto Libro XVII, leyes 7 y 8; Savigny, Sistema de derecho romano actual t. II p. 398,
 28

Se ha reeditado entonces una discusión perimida hace siglos y que había sido
criticada nada menos que por Savigny y que se refería a unas reglas del Digesto romano,
con lo cual no se aprecia la novedad de la norma, ni mucho menos su conveniencia.

En resumen ahora se nos presenta un nuevo dilema del que no hablaban los
juristas desde el Digesto romano y es el siguiente: si el torpe puede plantear la nulidad
de un acto generado por su propia torpeza para evitar una pérdida o no.

También debemos tener presente que no hay orden público que autorice el
despojo del derecho de propiedad, ello es así porque la “aludida garantía de la
propiedad también integra el orden público de nuestro país, por lo que no se estima
lógico que pudiera invocarse esa misma noción para llevar un ataque a la propiedad
privada”72.

La cuestión la dejamos planteada en éstos términos para posteriores y más

esmerados desarrollos.

Dicho eso, se nos presenta otra cuestión y se relaciona con la posibilidad del juez
de tratar una nulidad planteada por una parte que claramente ha obrado contra sus
propios actos, en contra del ahora legislado principio73.

La cuestión jurídica es si el planteo de mala fe del sujeto causante de la nulidad

absoluta prospera o no.

Puede el juez al resolver un planteo en el que se invoca el orden público dejar

sin efecto la cosa juzgada sin recurrir a la acción propia y afectar de ese modo la
garantía constitucional de la propiedad

Entendemos que la invocación del orden público no significa para los

magistrados una autorización para hacer lo que les parezca, sino que deben manejarse
dentro de ciertos límites. Ese temor secular fue puesto de manifiesto a lo largo de los
siglos por la buena doctrina y sigue vigente y acechante.

VIII; DE GASPERI-MORELLO, Tratado t. I n° 279 p. 390; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos t. I n° 53

A p. 146.
71
Ibidem dice Cifuentes de Savigny: “Sostiene que si el principio es que el error, según las fuentes, para
ser invocado útilmente debía ser excusable (sin negligencia culpable del errante), decir que el de derecho
salvo muy pocas excepciones no era excusable, y a la vez que el error de derecho puede invocarse
siempre para evitar una pérdida real, es caer en principios que son contradictorios; además todo el
mundo está de acuerdo en que el error de hecho no puede invocarse para evitar una pérdida, cuando
compramos o arrendamos muy caro o vendemos y damos en arrendamiento muy barato, lo que según la
doctrina de Papiniano debería servir de excusa para evitar el daño. Más adelante sostiene que esas
reglas serían una tentativa desgraciada de generalización y que la crítica que hace no se dirige contra
Papiniano, sino contra sus compiladores, por las mutilaciones que dichos textos sufrieron al pasar al
Digesto, considera que ellas estaban dirigidas al privilegio de las mujeres”.
72
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T I p. 151 ob. cit.
73
Art. 1067 CCC “Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad
que las partes se deben recíprocamente. Siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
 29

Los magistrados deben aplicar el orden público dentro de los límites legales, y
sobre todo constitucionales y convencionales que deben respetar siempre y no deben
usar el orden público como excusa para justificar excesos.

Veremos ahora la cuestión de la unidad del orden púbico que mencionamos

antes.

IV.- Unidad del orden público.

El sistema del orden público funciona –como vimos– y se materializa sobre

cuatro principios generales a los que les pone límites y excepciones, a saber la
autonomía de la voluntad, la extraterritorialidad de la ley, la irretroactividad de las leyes
y la inexcusabilidad de la ignorancia o el error de derecho. Por su parte el límite a ese
sistema excepcional lo tenemos en la propia Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales incorporados a éste en el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22
CN) y principios de derecho natural en los que se sostienen los principios
constitucionales.

Existe también un tema relacionado con la cuestión referente a las diversas

clases de orden público o a la unidad del mismo.

En efecto, hemos leído en doctrina que se habla de varias clases de orden

público: jurídico, interno, internacional, económico, laboral, concursal, institucional,
penal, administrativo, societario, ambiental, del consumidor, etc. Pareciera que cada
rama del derecho tiene el suyo.

Sin embargo también se sostiene en doctrina la tesis de la unidad del orden

público, en el sentido de que es único y este proyecta su impronta a lo largo y ancho de
todo el orden jurídico.

Por nuestra parte entendemos que el orden público ha recibido esas

denominaciones, una suerte de apellido, en mérito a la función que cumple en cada
caso.

Se ha dicho en este sentido que el orden público es por esencia indivisible,

porque los principios superiores en los que se basa la organización de una sociedad son
también indivisibles, se trata de “un valor abstracto no susceptible de ser partido”74.

Que se hable de diversas clases de orden público, no significa que tengamos

varios. La distinción más tradicional es la de orden público interno y orden público
internacional, ello no significa que se trate de dos órdenes diferentes, se trata del mismo
en su aspecto dinámico cumpliendo funciones externas distintas, y la letra del art. 2600
CCC que es el emblema del orden público internacional parece dejarlo perfectamente
en claro, porque habla de los principios fundamentales de orden público que inspiran el

74
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. p. 76.
 30

ordenamiento jurídico argentino que no son otros que los del orden público interno75.
Sobre esta cuestión en el capítulo donde estudiamos la función internacional del orden
público se harán algunas consideraciones a donde remitimos para evitar reiterar.

Por eso entendemos que tanto esta distinción como la que ilustra la enumeración
enunciativa que sigue se hacen con fines meramente didácticos y no sustanciales en la
inteligencia de que existen muchos órdenes públicos. En ese sentido se habla de orden
público constitucional y convencional, orden público institucional, orden público
económico, orden público de la igualdad, orden público de la libertad, orden público en
derecho concursal, orden público societario, orden público laboral, orden público en
derecho del consumidor, orden público en el arbitraje, orden público en el derecho
administrativo, procesal, ambiental, de familia, sucesorio, etc.

Son estas expresiones usadas en dogmática para explicar cómo funcionan dentro
de cada una de ellas los principios de orden público a los que nos hemos estado
refiriendo, pero en ningún caso se trata de órdenes diversos, es el mismo en sus distintas
aplicaciones.

Por ejemplo el orden público internacional no es un orden público diverso al

interno, es el que cumple la función determinada en el art. 2600 del Código Civil y
Comercial, esto es sirve de parámetro para comparar las disposiciones de derecho
extranjero susceptibles de ser aplicadas a un caso en Argentina, si estas disposiciones se
oponen a los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino, no se aplican.

Esta función del orden público interno vista desde el punto de vista del derecho
internacional privado puede denominarse como punto de desconexión que impide la
aplicación de la ley extranjera normalmente competente. Ello en oposición a los puntos

75
No podemos sin embargo dejar de mencionar la calificada opinión en contra sobre este punto de
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General. T. I p. 171 ob. cit. este
autor comentando el artículo 14 del Código de Vélez sostenía: “Pero debe observarse que no todos los
casos que entran en el orden público de un país en cuanto a su régimen interno, son también de orden
público en cuanto al orden internacional. Las leyes que rigen la capacidad, por ejemplo, son de orden
público bajo el aspecto interno y los domiciliados en nuestro país no podrían renunciar a ellas ( art. 19 y
21 ); pero en el orden internacional no son de orden público, puesto que la capacidad de una persona
domiciliada fuera de nuestro país se rige por la ley de su domicilio. Existe, pues, un orden público
interno y un orden público internacional, siendo el primera mucho más amplio, mucho más comprensivo
que el segundo”. Por nuestra parte pensamos que se trata de un solo orden público: el orden público
argentino que tiene una función específica: limitar o repeler la aplicación del derecho extranjero cuando
esas normas fueren incompatibles con el espíritu de nuestra legislación. Que es algo bastante parecido a la
fórmula del actual art. 2600 del CCC. Cuando Salvat habla de que la capacidad de una persona se rige por
la ley de su domicilio, y que esa es una cuestión que aquí es de orden público, eso es cierto. Pero también
es cierto que no es contrario al espíritu de nuestra legislación que cada Nación diga lo mismo que nuestra
ley, esto es que la capacidad de una persona se rija por la ley de su domicilio. Entonces si una ley
extranjera que habla de la capacidad de una persona es diferente a la nuestra, esa ley no agravia nuestro
orden público interno y es aplicable. Ello es así porque la pregunta que hay que responder es si la ley es
contraria a los principios que fundan nuestro orden público y que una ley extranjera regule la capacidad
de las personas de un modo diverso al nuestro no es incompatible con el espíritu de nuestra legislación,
sino más bien todo lo contrario: ambos ordenamientos disponen que cada Nación regula la capacidad de
las personas por la ley de su domicilio.
 31

de conexión que existen en las normas indirectas o de colisión que enlazan algún
elemento de la relación jurídica con una ley material extranjera que se convierte por ello
en ley de competencia normal76.

Estamos entonces hablando de una función del orden público, no de un

contenido distinto, el orden público argentino es uno solo.

Lo mismo cabe predicar de los restantes, el laboral, concursal, societario, del

consumidor, son aplicaciones específicas de los mismos principios a determinadas
materias.

El orden público se proyecta entonces a través de principios, de normas y,

consecuencia de las anteriores, de sentencias77, veamos ahora que son los principios.

V.- Principios.

Los principios son estándares jurídicos que funcionan de modo diverso a las
reglas y contienen directrices políticas cuyo contenido obedece a objetivos que “han de
ser alcanzados en tanto implican una mejora en el campo económico, político o social
de la comunidad”, son fundamento del ordenamiento jurídico y han de ser observados
no porque favorezcan o aseguren una situación económica política o social que se
considera deseable, sino porque es una exigencia de justicia, equidad o alguna
dimensión de moralidad78.

Los principios tienen un papel insustituible, definidor a la hora de aplicar o

reconocer el derecho en un caso concreto y su pertenencia al derecho se legitima o
justifica en razón de su contenido, dado que éste constituye un núcleo básico y radical
del sistema jurídico, cuyo marginamiento torna insostenible al mismo. Formando los
principios parte del derecho vigente propio vigore y no por alguna decisión individual o
institucional, resulta imposible o irrelevante someterlos a un test de origen o pedigree,
en cambio esto es posible y conveniente para las normas a los fines de identificar
aquella “ fuente social ” o hecho que les otorga existencia jurídica”79.

76
BUSSO, Eduardo Código Civil Anotado. Parte General T I p. 127 ob. cit.
77
FRESNEDA SAIEG, Mónica L., ESBORRAZ, David Fabio y HERNANDEZ, Carlos Alfredo “ La
norma de orden público y su funcionamiento” ob. cit., dicen los autores: “Por otra parte, la captación del
orden público puede hacerse a través de normas generales o individuales, Las primeras de ellas se
refieren a casos futuros abstractos (v. gr. la ley) y realizan el valor previsibilidad, en tanto que las
segundas refieren a casos pasados y concretos (v. gr. la sentencia) las que realizan el valor inmediatez.
Esta distinción adquiere relevancia por cuanto las normas generales expresan frecuentemente un orden
público “textual” al resultar expresamente del mandato del legislador, mientras que las normas
individuales son proclives a consagrar un orden público “virtual” que emerge de los valores sociales
considerados en cada caso concreto por el encargado del funcionamiento”.
78
VIGO, Rodolfo L. Interpretación jurídica cit. Capítulo II “La interpretación jurídica en Ronald
Dworkin” p. 46; VIGO Rodolfo L. “Principios generales del derecho y principios (estado de derecho legal
y estado de derecho constitucional, respectivamente)” LA LEY 2011-A 1129.
79
VIGO, Rodolfo L. ídem p. 47. Ver también CIANCIARDO, Juan “Principios y reglas: una
aproximación desde los criterios de distinción” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol.
XXXVI, núm. 108, septiembre-diciembre, 2003, pp. 891-906. Universidad Nacional Autónoma de
México: “Cabe no obstante resaltar algo obvio: se trata indudablemente, de consecuencias de gran
 32

En tanto principio, tiende una suerte de puente que conecta el sistema jurídico
con el sistema axiológico, y lo hace con una pluralidad de valores al mismo tiempo. La
misión de la ciencia respecto de los principios, no es otra que su aprehensión, y será
más o menos eficiente en la medida en que logre o no su determinación, porque si el
objeto de la ciencia del Derecho es el conocimiento del ordenamiento jurídico, éste no
será completo mientras no se llegue a la determinación de los principios que lo
informan. En definitiva los principios constituyen la parte permanente y eterna del
Derecho y también la cambiante que determinan la evolución jurídica. Son las ideas
fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación.

Por su parte los principios requieren de determinación, puesto que solos no

determinan nada, y esa determinación se lleva a cabo mediante reglas o normas, sin
embargo esa afirmación parecería llevar a un razonamiento circular: la indeterminación
de los principios lleva a las normas y éstas a su vez a los principios, para evitar ese
círculo vicioso es necesario algún referente objetivo: la objetividad del Derecho, con
independencia de si ese derecho puede ser o no conocido80.

Los principios ofrecen razones en favor de una u otra decisión, consisten en una
orientación pararracional, un argumento autoritativo en favor de una u otra decisión, una
razón que discurre en determinada dirección, el juez construirá desde un principio un
enunciado normativo general que modulará conforme a las características particulares
del caso81.

En lo que a éste tema respecta, no señalaremos todas las diferencias que existen
con las normas jurídicas82, para no desenfocarnos de lo que queremos subrayar, sino
que diremos que en caso de contradicción de normas una de ellas no puede ser válida,
si la que la contradice lo es y la decisión por medio de la cual se declara la validez de
una y la invalidez de la que la contradice se formula apelando a consideraciones que las
trascienden, en cambio en caso de contradicción de principios, ellos cuentan con la
dimensión de peso o importancia de modo tal que el intérprete debe ponderar el peso de
cada uno y la opción por uno no implica en modo alguno la invalidación ni la pérdida
de juridicidad del otro.

Es precisamente eso lo que sucede con los principios que integran el orden
público, limitar por ejemplo la autonomía de la voluntad en determinados casos, no
importa invalidarla como principio digno de protección por el propio orden público,

relieve, la presencia de esta clase de principios en un orden normativo cualquiera, permite identificarlo
como orden jurídico. Y, al revés, la ausencia de estos principios en un orden normativo clasifica un
orden normativo cualquiera como un orden no jurídico”.
80
CIANCIARDO, Juan “ Argumentación, principios…” ob. cit.
81
MOREA, Adrián “¿Qué “no” son los principios?” en MICROJURIS.com MJ-DOC-12782-
AR|MJD12782 23 de marzo 2018.
82
Ver VIGO, Rodolfo L. Interpretación jurídica cit. Capítulo VI “ Una teoría distintiva “fuerte” entre
normas jurídicas y principios jurídicos ” p. 131 y ss. donde señala veinte diferencias y también MOREA,
Adrián “¿Qué son los principios?” en MICROJURIS.com MJ-DOC-12782-AR|MJD12782 23 de marzo
2018 destaca diez diferencias.
 33

juega el mecanismo aquí del equilibrio y la operación técnica intelectual para lograrlo
se denomina ponderación83.

Alexy, enunció la ley de la ponderación del siguiente modo “Cuanto mayor sea
el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá
ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”84.

Una estructura elemental del proceso de ponderación permite dividirlo en tres

pasos: en el primero es preciso definir el grado de no satisfacción o de afectación de uno
de los principios, en el segundo se define la importancia de la satisfacción del principio
que juega en sentido contrario y por último en el tercer paso, debe definirse si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no
satisfacción del otro85.

El orden público funciona entonces como referencia hermenéutica, como un

regulador del control de legalidad sustancial, si limita la autonomía de la voluntad lo
hace con el fundamento de que la convención conjura de algún modo el orden público o
porque su objeto es contrario a éste y por ende es ilícita.

Dicho esto, corresponde destacar –para empezar a relacionar el título de éste

trabajo con su contenido– que el artículo 2° de nuestro flamante Código Civil y
Comercial no sólo hace mención expresa de los principios como fuente interpretativa,
sino también de los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento. Es
precisamente una de las funciones que la doctrina le reconoce a los principios. Ahora
bien que la ley le haya reconocido esa función, no significa que pierda las restantes,
como explicaremos más abajo.

El artículo 2° del Código reconoce entonces a los principios y valores jurídicos

el carácter de fuente autónoma del derecho, cuya validez ya no se encuentra supeditada
al derecho positivo. Tampoco ya no son más un mero recurso supletorio en los
términos del viejo art. 16 del Código Civil, destinado a llenar vacíos y lagunas jurídicas,
los principios y valores se erigen ahora como elementos lógicos y éticos del Derecho,
virtualmente comunes a todos los pueblos.

Son exigencias de justicia sustancial cuya validez se asienta en su

fundamentación racional y universal, se auspicia entonces una conexión material entre
derecho y moral86.

83
Sobre ponderación ver ATIENZA, Manuel El derecho como argumentación p. 169 y ss Ariel Derecho,
Barcelona 2010. Explica este autor: “Por otro lado, dado lo abierto de las condiciones de aplicación, es
prácticamente inevitable que, en un determinado caso, no haya un único principio aplicable; lo usual es
que concurran varios principios que plantean exigencias contrapuestas. La ponderación es la manera de
encontrar una solución para esa situación de tensión”.
84
ALEXY, Robert Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de
la fundamentación jurídica Palestra Editores, Lima 2017, p. 460.
85
ALEXY, Robert ibídem.
86
MOREA, Adrián “¿Qué “no” son los principios?” en MICROJURIS.com MJ-DOC-12782-
AR|MJD12782 23 de marzo 2018 y cita el autor a Vigo: “los principios jurídicos implican recuperar
 34

En cierta medida el Código recoge la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación desarrollada alrededor de una idea favorable a la recepción de los principios
jurídicos dentro del esquema general de las fuentes jurídicas, es esa inteligencia se ha
dicho que: “los jueces deben interpretar las leyes de manera que concuerden con los
principios y garantías constitucionales”87.

Estas ideas se concretan también en la redacción del art. 3° del Código Civil y
Comercial de la Nación que se refiere al deber de resolver de los jueces: “El juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada”. A “diferencia de lo que sucedía con el positivismo legalista,
la validez de las decisiones judiciales ya no podrá reducirse a un análisis sistemático y
formal. O sea, ya no es únicamente válida aquella decisión que se sustenta en una
norma dictada por el órgano y el procedimiento establecido por otra norma del
sistema, con prescindencia del contenido de justicia material que dicha norma pudiese
comportar. Para el iusnaturalismo, en cambio, la justificación de las decisiones
judiciales, amén de su apoyatura en normas autoritativas sistémicas y en su eficacia
social, depende principalmente de su validez ética o corrección material o racional”88.

Mientras las normas operan con el mecanismo todo o nada, en el sentido de que
si está comprobado su supuesto fáctico son válidas y sólo cabe aplicarlas, los principios
brindan una razón desde donde discurrir pero no contemplan una solución
predeterminada con claridad, requieren del jurista una tarea de “ descubrimiento” por
parte del interprete, por eso no es posible tampoco confeccionar una lista de principios
con sus respectivas fórmulas canónicas89.

Los principios se justifican por sí mismos, porque tienen un componente

axiológico intrínseco que los define como tales, existían antes de las leyes y ahí siguen
estando, de modo que el jurista debe descubrirlos, asimismo tienen en mayor o menor
medida las características de universales, absolutos, objetivos y permanentes.

En tal sentido Vigo, que sigue a Alexi, afirma que “el derecho de la modernidad
ha incorporado como principios los de dignidad humana, libertad, igualdad,
democracia, Estado de Derecho y Estado Social”90.

para el derecho el sentido último que explica y justifica su existencia, que él no es un mero medio técnico
en donde sólo importa su perfección sistemática. Los principios remiten el derecho a la antropología o,
mejor dicho, a lo que es más propiamente humano, o sea, su eticidad, su felicidad y su buen vivir y
convivir” (Cfr. VIGO, Rodolfo Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias 1°
ed., Educa, Buenos Aires, 2015 p. 360).
87
CSJN Fallos: 242:128; 246:162; 248:91; 254: 483; 262:41; 267:478, cfr. MOREA, Adrian “ ¿Qué “no”
son los principios?” ob.cit.
88
MOREA, Adrián “¿Qué “no” son los principios?” ob. cit.
89
VIGO, Rodolfo L. ob. cit. Capítulo II “La interpretación jurídica en Ronald Dworkin” p. 48.
90
VIGO, Rodolfo L. ob. Cit. Cap. VI “Teoría distintiva “fuerte” entre normas jurídicas y principios
jurídicos” p. 137; Ver también GELLI, María Angélica “Orden público en el derecho constitucional”, LA
LEY 11/11 2015 que dice respecto al orden público institucional: “Las características de la república
federal –división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, derecho de acceso a la información
pública, periodicidad de los cargos electivos, responsabilidad interna e internacional de los funcionarios
 35

También es necesario destacar dos cosas, primero que el hecho de que un

principio se encuentre positivizado, no importa su desnaturalización como tal, vale
decir que la ley para favorecer tal o cual situación haya reglado un principio no implica
que por eso deja de ser principio jurídico. Consecuencia de ello es que si lo positiviza
para subrayar alguna de sus funciones, no implica que pierda las otras.

En efecto, si el principio jurídico existe con independencia de que haya sido

acogido por una norma legal, su consagración legislativa no supone que pierda aquél
carácter. Cuando un principio se positiviza, no pierde su carácter principal, no se
produce una transformación de esencia normativa que transforma un principio jurídico
en parte de la ley.

Y segundo recordar las cuatro funciones que cumplen los principios jurídicos.

i) son fundamento del ordenamiento, constituyen las bases de éste y

son el soporte primario estructural del sistema entero, existe con
independencia de su reconocimiento legal, convencional oconstitucional
porque son preexistentes y precisamente por eso no es concebible una norma
jurídica que los contradiga, por eso una norma que contravenga un principio
general, quedaría en una regla con pretensiones de justicia, que no sería
Derecho, sino sólo arbitrariedad91.
ii) Si constituyen la base misma del ordenamiento, nada más lógico
que acudir a ellos en la labor de interpretación de las normas que integran el
ordenamiento, indicarán siempre la fórmula interpretativa que se elegirá.
Ello ha sido reconocido –reiteramos– en el art. 2° del Código Civil y
Comercial de la Nación: “Interpretación. La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”. Sus destinatarios son siempre los jueces, a diferencia de las
reglas dirigidas a todos los sujetos de derecho.
iii) Tienen también una función integradora del ordenamiento
destinada a llenar vacíos o lagunas legales.
iv) Norma de conducta y límite del ejercicio de los derechos,
direccionan los comportamientos humanos y les ponen límites, conectan
materialmente el derecho con la moral e impiden que las decisiones
jurisdiccionales se abstraigan de su validez ética.

En este punto podemos afirmar que el orden público como principio cumple
dentro del ordenamiento jurídico estas cuatro funciones y se presenta también como
uno de los componentes que hace a la esencia del Derecho y es que se torna operativo
más allá de la legislación.

públicos, garantías de la igualdad, libertad de expresión, respeto por las autonomías provinciales,
razonabilidad de las decisiones estatales– constituyen el núcleo del orden público institucional”.
91
VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Estudios de derecho natural, Madrid 1975 p. 22.
 36

Es esta entonces una de las grandes cuestiones del derecho, ya que el orden
jurídico se compone también del orden público que lo integra y su contenido trasciende
el de la ley positiva, pero no puede conjurar el contenido de la Constitución, ahí tiene su
límite.

Por otro lado está también la cuestión referida a la evolución del derecho, y es
un tema esencial discernir si este evoluciona con la ley, como dicen los positivistas o si
su evolución necesita de la plasticidad del orden público, en el marco de la misma
legislación. Por nuestra parte pensamos que el orden público es uno de los pilares
fundamentales en los que se sostiene la evolución del derecho.

Nosotros tuvimos desde 1869 hasta agosto del 2015 el mismo Código Civil y el
derecho evolucionó, precisamente porque el orden público fue asimilando el contenido
de las necesidades sociales a cubrir, ese servicio jurídico que presta el orden público a la
evolución del derecho es según nuestro parecer, fundamental.

Pasamos a analizar la otra forma en la que empíricamente se torna operativo el

orden público, que es a través de normas jurídicas.

VI.- Normas jurídicas.

No es este el lugar para hablar de todas las clasificaciones de las normas

jurídicas que se han formulado en doctrina porque ello importaría distraernos del punto
que estamos estudiando, solamente hablaremos de las reglas de orden público y algunas
de sus diferencias con otro tipo de normas.

La norma jurídica considerada en su estructura lógica, consta de una previsión y

de una disposición correlativa y el procedimiento intelectual típico para su aplicación se
llama subsunción, se verifica que el supuesto fáctico coincida con la previsión
normativa y se aplica lo previsto para el caso. “Ella prevé, en abstracto y en general
hipótesis de hecho clasificadas por tipos, y orientadas así en las directrices de una
valoración jurídica –hipótesis que, en términos técnicos, se denominan supuestos de
hecho ( fattispecie )–, les atribuye, en calidad de efectos, situaciones jurídicas
correspondientes. Tan pronto como se realiza concretamente un hecho o una relación
en la vida social que, encuadrada en su marco de circunstancias, presente los
requisitos previstos y se acomode al tipo de supuesto contemplado, funciona el nexo
que la norma establece, de modo hipotético, entre aquél tipo supuesto y la
correspondiente disposición, es decir, se produce la nueva situación jurídica que
previamente se ha dispuesto”92.

92
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico Editorial de Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959 ps. 4/5.
 37

Las normas jurídicas de orden público son todas imperativas93 y las normas
imperativas son todas de orden público94.

Esta afirmación merece una aclaración: de hecho no importa una identidad

conceptual entre norma imperativa y norma de orden público, es decir que no implica
asimilar ambos conceptos porque claramente no significan lo mismo95.

La imperatividad se sostiene como requisito estructural del orden jurídico

porque de ese modo se compensan desequilibrios de hecho, de ahí el carácter de orden
público de las normas de derecho laboral, del consumidor, de la defensa de la
competencia. La estructura del orden jurídico abreva de la imperatividad para alcanzar
sus fines y poder cumplir su función, sin ellas el derecho positivo no podría ser lo que

93
Sobre la imperatividad de las leyes de orden público ver BORDA, Guillermo A. “ Concepto de ley de
orden público ”, ob. cit.; COLOMBRES, Gervasio “ El orden público en el Código de Comercio ” ob.
cit..
94
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. ps. 39/46; BORDA, Guillermo A.
“Concepto de ley de orden público” LA LEY t. 58 p. 997; MARTORELL, Ernesto Eduardo “Orden
público, patologías societarias ( abusos corporativos, daño al Estado, etc. ) y defensa del interés nacional”
El Derecho, diario del 1° de junio de 2017 p. 2; LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte
General T. I p. 56/7 ob. cit. “Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo
diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de “orden público” y
consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de
alguien de quedar sujeto a una regulación diferente…Las leyes imperativas reinan en el sector
autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc…El carácter imperativo
o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador…Si se ha establecido para
satisfacción del bien común o del interés público, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en miras de
un interés particular se ha de concluir en principio, que la ley es meramente interpretativa y que puede
ser dejado de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda”. Y más adelante en la misma obra p. 158
menciona este gran autor las fuentes del orden público y dice: “Reciben la denominación de “leyes de
orden público” las que interpretan ese conjunto de principios eminentes a que nos hemos referido. Ellas
son: 1°) las que constituyen el derecho público de un país como constituciones políticas; 2°) las que
organizan las instituciones fundamentales del derecho privado que conciernen a la “ personalidad ” (
nombre, estado, capacidad, domicilio, etc. ), a la “familia” ( matrimonio, parentesco, patria potestad,
tutela, curatela, etc. ), y al “régimen de bienes” ( dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo,
uso, habitación, servidumbres, hipoteca, prenda, anticresis ); 3°) y aquellas cuya observancia interesa al
mantenimiento de la moral y buenas costumbres”. Ver también ALEGRIA, Héctor “El orden público y
los contratos internacionales” RDPyC Orden público y buenas costumbres 2007-3 p. 339 Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe 2007. “Nos remitimos nuevamente al Libro Verde que, resumiendo una
communis opinio sobre el tema, nos dice: “Disposición imperativa: En el Convenio de Roma, la
expresión ‘disposición imperativa’ abarca una realidad múltiple: designa a la vez las leyes de policía,
concepto característico del Derecho Internacional Privado, y las normas de orden público interno”.
95
Lo aclaramos porque LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil Parte General T. I ps.
162/63 se encarga de marcar la diferencia: “Pensamos que no hay identidad conceptual entre ley
impertiva y ley de orden púbico, que son calificaciones que trasuntan una formalidad lógica diferente. La
imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de
los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude alude a los motivos o fundamentos por
los cuales se comunica esa imperatividad a la ley. En otros términos, cuando se habla de “orden
público” se mira a la causa que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que
cuando se contempla esa imperatividad sólo se verifica el efecto que aquella causa ha provocado. De ahí
que aún cuando ambas calificaciones correcpondan, de hecho, a las mismas sanciones legales, no es
posible por esa circunstancia admitir una identificación de dos conceptos formalmente diferentes, de los
cuales uno es efecto del otro”. Sin embargo, por nuestra parte pensamos que, aun en esos casos en que el
legislador calle sobre el carácter imperativo de la ley, si el intérprete entiende que es de orden público, esa
decisión impactará sobre el carácter imperativo de la norma que no podrá ser conjurada en consecuencia
por acuerdo de voluntades. En consecuencia, si la norma es de orden público, es imperativa aunque la ley
calle éste último carácter.
 38

debería o lo que se pretende que sea, ni serviría para cumplir la finalidad para la que fue
creado.

De otro modo se presentaría, la paradoja de que el Estado estaría aportando la

coacción para quién reclama lo acordado libremente en un contrato contrario a reglas
básicas de orden público (por ejemplo un instrumento firmado por un incapaz de
ejercicio, que no respete la legítima de los herederos forzosos, contrario a principios
básicos del derecho laboral, concursal, etc.) 96.

Ello sin perjuicio de que tampoco exista identidad conceptual entre orden
público y normas imperativas, como estamos viendo el orden público es un concepto
infinitamente más abarcador que el de norma imperativa.

Las normas que están excluidas de la posibilidad de ser objeto de convenciones

son las que representan una imperatividad, que se sostiene precisamente porque tienen
un contenido de orden público que obedece a necesidades sociales que han sido
calificadas de imprescindibles y, en cuanto tales, están excluidas de la disponibilidad de
los particulares.

De tal manera “referida la imperatividad al orden público en su composición

amplía, la conclusión es que toda regla imperativa es de orden público…Se pudo por lo
demás observar que los clásicos hacían referencia indiferente a orden público como
imperatividad de las leyes. En resumen, que lo imperativo es de orden público, en el
sentido general de éste…la imperatividad es la traducción del contenido del orden
público”97.

Por otro lado y entrando en el análisis de la estructura de las normas imperativas,

pese a que parece desprenderse una asimilación entre norma prohibitiva e imperativa,
en doctrina se las diferencia.

Por nuestra parte creemos que más que una asimilación existe una relación de
género a especie: el género es la norma imperativa que cuenta con dos especies: a) la
imperativa propiamente dicha y b) la prohibitiva.

Sin duda que las prohibitivas se basan en razones de orden público, sin embargo
las leyes imperativas comprenden a las prohibitivas o de ‘prohibición explícita’, éstas
exigen siempre un precepto explícito, y las imperativas –en tanto limitan la autonomía
de la voluntad (entre otras funciones que cumplen como veremos en seguida)– pueden

96
LUQUI, Roberto E. “ Reflexiones sobre el concepto de orden público” ob. cit.: “El orden público es
determinante del carácter imperativo de ciertas normas, para lograr con ello que la disposición del
derecho no sea contraria a la finalidad que persigue el orden jurídico. Es, como dijimos, el presupuesto
ertructural para que un ordenamiento jurídico dado pueda funcionar como tal y cumplir con el cometido
para el cual se lo estableció. Como el derecho no es una ciencia exacta , siempre será necesario recurrir
a la estimativa jurídica de quién aplicará la norma, para lo cuál deberá valorar si se cumple o no con
esa idea estructural y la invocación del orden público no sea un recurso empleado para impedir que los
individuos puedan expresar libremente su voluntad en las relaciones jurídicas”.
97
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. ps. 323/24.
 39

sólo ser deducidas o extraídas sin precepto particular, del espíritu, bases de la
legislación y de su contenido98.

La norma prohibitiva entonces proscribe o veda la realización de una

determinada conducta, son una especie dentro del género norma imperativa, la norma
prohíbe expresamente determinados actos y su contenido es negativo. Utiliza frases
como “se prohíbe”, “no puede”, “no debe”, o indica que los actos sólo se pueden
realizar en ciertas circunstancias o con determinadas modalidades, lo que importa
prohibir todas las demás, o cuando señalan una pena para el caso de que el acto se
realice, o cuando se usen las fórmulas “no valdrá”, “no tendrá efecto alguno”, “se
considerará no escrita”, etc.

En cambio la norma imperativa propiamente dicha, es de contenido positivo es

la que manda, ordena realizar determinada conducta, como cuando exige que
determinados contratos deben ser instrumentados en escritura pública, no prohíbe, sino
que ordena, obliga, impone la realización de determinado acto99. Se expresa con
palabras tales como “debe”, “obliga”, “ impone”, “es necesario”, etc.

Entonces, la norma imperativa es la que no puede dejar de aplicarse por

convención de partes, eso la diferencia de la norma supletoria. Hay normas imperativas
de contenido negativo: son las prohibitivas que vedan la realización de determinada
conducta y hay normas imperativas de contenido positivo que –por el contrario–
imponen la realización de determinada conducta o acto.

Es menester realizar en este punto algunas aclaraciones semánticas, porque se

habla de normas irrenunciables, inderogables, e indisponibles como sinónimo de
98
ORGAZ, Alfredo “Los límites de la autonomía de la voluntad” LA LEY 64-223. Dice el autor de las
leyes prohibitivas: “Cuando media una ´prohibición de la ley, es claro que ella importa un límite objetivo
a la autonomía individual. Esta prohibición puede resultar de diversos modos: desde luego, cuando es
expresa y específica (…), además, cuando, aunque sin emplear la expresión típica, la ley utiliza otras que
prácticamente significan lo mismo: así cuando que ciertos actos no se podrán o no se pueden realizar, o
que sólo se pueden realizar en ciertas condiciones o con tales modalidades, lo que importa prohibir
todas las demás (…) o cuando establece una pena para el caso de que el acto se realice, ya que,
efectivamente, toda norma penal tiene fundamento en una norma prohibitiva; o bien cuando prescribe
directamente la nulidad del acto, sea que emplee esta palabra misma, sea que utilice otras expresiones
análogas como ‘no valdrá’, ‘no tendrá efecto alguno’, se considerará ‘no escrita’ (…). Lo que sí es
exigible en todo caso, es que la prohibición se dirija concretamente contra el acto o contrato de que se
trate, negándole eficacia en cualquiera de los modos señalados”. La afirmación de Orgaz, por otro lado
no hace más que confirmar que el orden público es un conjunto de principios. Nos apartamos en éste
punto de la conclusión positivista de Colombres (ob. cit. p. 28 ) donde reduce “la presentación del ‘orden
público’ como un tema técnico jurídico, [que] permite la sustitución de su imposible concepto por un
tema de calidad de normas” y de las de BUSSO, Eduardo Código Civil Anotado cit. T. I p. 189: “En
derecho positivo, orden público es un carácter especial que revisten ciertas leyes. Más se trata entonces
de una nota conceptual de esas normas legales, que de una entidad conceptual “orden público”. El
concepto que nos interesa es el de ‘leyes de orden público’”.
99
DE LA FUENTE, Horacio H Orden público, Astrea, Buenos Aires 2003 p. 36. Un ejemplo de este tipo
de norma lo encontramos en el art. 1710 del CCC: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cuál un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme las
reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
 40

normas imperativas100. Conviene entonces formular precisiones: hablar de normas

inderogables comporta cierta incorrección porque las partes no pueden derogar una ley
dictada por el legislador que permanece vigente, la referencia se hace como un mandato
dirigido a las partes quienes no podrán dejarla de lado en sus convenciones ni acordar
estipulaciones que afecten los derechos que se reconocen en la norma inderogable, con
la aclaración realizada aparece claro entonces que se trata de una norma imperativa.

Las normas irrenunciables también son pasibles de una observación similar, toda
vez que su denominación es jurídicamente imprecisa101 porque no se concibe la
renuncia general de las leyes, toda vez que se encuentra prohibida por el ordenamiento
(art. 13 CCC), sin embargo pueden ser renunciados los derechos que confieren las leyes
siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba, en cuyo caso nos encontramos
frente a los derechos irrenunciables entre los que se encuentran los que da cuenta el
derecho laboral.

Por último con el concepto de indisponibilidad existe una relación de género a

especie con la irrenunciabilidad. En efecto, la renuncia es sólo una de las tantas técnicas
mediante las cuales se puede disponer de un derecho, también se lo puede transmitir a
título oneroso (venta, cesión) o gratuito (donación). En rigor no se puede disponer de las
normas y por ende, tampoco se puede renunciar e ellas (art. 13 CCC), por ello
entendemos que es inapropiado hablar de normas indisponibles. Sí se puede, en cambio,
disponer de los derechos que reconocen las normas y también se puede restringir la
disponibilidad de ciertos derechos, pero designar normas indisponibles a aquellas que
reconocen derechos que no son susceptibles de transmisión o renuncia por su titular es
confundir continente con contenido.

100
Incluso se habla también de normas imperativas-dispositivas en referencia a las normas de derecho
laboral que son de orden público: son las dictadas para proteger al trabajador: en ese sentido son
imperativas si se trata de disminuir los derechos que acuerdan y son dispositivas en caso de aumentarlos.
Sobre este punto ver GRISOLIA, Julio Armando “Orden Público…” ob. cit. p. 2 y DE LA FUENTE H.
ob. cit. ps. 68/75. Sobre éste una de las redactoras del Código HIGHTON, Elena I. “El título Preliminar
del Código Civil y Comercial…” ob. cit. p. 23 cuando explica que el método seguido por el Código es un
elemento fundamental para desentrañar su arquitectura hace referencia a toda la gente que habría
colaborado con la redacción y elaboración y que se convocó una amplia participación en dos niveles:“–
Se requirió que el público en general hiciera propuestas hasta un plazo determinado, y todas ellas fueron
motivo de análisis y discusión. – Se formaron grupos de trabajo para permitir una amplía participación
de todos los especialistas del país y varios del área latinoamericana. Mediante estos grupos de labor se
ha tenido en cuenta la opinión de más de cien juristas representativos de todas las tendencias y todas las
regiones del país y de algunos otros países para lograr una visión latinoamericana…Puede decirse que
la elaboración del Anteproyecto tuvo unas amplísima participación de los especialistas y de la
comunidad. Asimismo, hubo un proceso muy dinámico de discusión con los distintos grupos, para
aprovechar al máximo la inteligencia colectiva”. Llama la atención que de todas esas personas ninguna
haya advertido una cuestión tan clara como la señalada en el cuerpo del texto referida a la promiscua
designación que se hace de las normas imperativas.
101
GRISOLIA, Julio Armando ob. cit. p. 2: “…resulta impensable que las personas puedan renunciar los
mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de disposición para ello. Y agrega
siguiendo a Ojeda Avilés: “ la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o irrenunciable, por
cuanto la ley, por su privilegiada posición, por su carácter soberano, se encuentra totalmente al margen
de dichos conceptos que le son por completo extraños”, afirmándose después que la renuncia a las leyes
es una “ expresión cuya sola enunciación repugna al jurista”. Los conceptos de renuncia y
disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados ya que quién renuncia no solo debe tener la
capacidad necesaria, sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia”.
 41

Entonces en puridad técnica, el concepto de imperativiad está referido a las

normas y los de irrenunciabilidad e indisponibilidad se refieren a los derechos. La
inderogabilidad es una desafortunada denominación usada para designar a las normas
imperativas ( por ejemplo la referencia que hace el artículo 454 102 del Código Civil y
Comercial ).

Hecha esta aclaración teórica, apreciamos que la misma no ha sido tomada en

cuenta por los redactores del Código Civil y Comercial, toda vez que se refieren a las
normas imperativas y a las normas indisponibles como sinónimos103.

En efecto, basta prestar atenta lectura a ciertos artículos y se confirma lo

expuesto. Por ejemplo, se habla de normas indisponibles en los arts. 962, 963, 964 y
1709104, y se habla de normas imperativas en los arts. 150105, 1743106 CCC, todas estas

102
Art. 454 Código Civil y Comercial: “Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de ésta Sección
se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial. Y excepto se disponga otra cosa en las normas
referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposición en contrario”.
103
CNCom sala D “Francisco Ctibor SACIFIA c/ Wall Mart Argentina SRL s/ Ordinario” 2016-12-20 en
MJ-JU-M -103613-AR | MJJ103613, allí se dice al respecto: “Aclarado lo anterior, debe ser observado
que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que
de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulta su carácter “indisponible” (art. 962
del Código Civil y Comercial de la Nación) o lo que es lo mismo decir –ya que son conceptos
intercambiables– de carácter “ imperativo” (conf. Lorenzetti, R. Código Civil y Comercial de la Nación,
comentado, Santa Fe, 2014, t. V, p. 553)”.
104
Art. 962 CCC: “Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible”. Art. 963: “Prelación normativa. Cuando concurren
disposiciones de éste Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de
prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de éste Código; b) normas particulares del
contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”. Art. 964:
“Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se
aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias: c) los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable” Art. 1709: “ Prelación normativa. En los
casos en que concurran las disposiciones de éste Código y las de alguna ley especial relativa a la
responsabilidad civil, son aplicables en el siguiente orden de prelación: a) las normas indisponibles de
éste Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley
especial; d) las normas supletorias de éste Código”. Cabe realizar aquí otra observación importante: se
relaciona con el carácter de la enumeración del inciso a) de los arts. 963, 1709 y 150 CCC: tanto en el art.
963 como en el 150 el orden es el siguiente: Las normas indisponibles o imperativas (respectivamente) de
la ley especial y de éste Código. Ese orden se ratifica y justifica lógicamente en los incisos c) y d) de los
respectivos artículos. El c) las normas supletorias de la ley especial y el d) las normas supletorias de éste
Código. Es coherente además con el principio hermenéutico que sostiene que la ley especial deroga a la
general. Sin embargo la enumeración del inciso a) del art. 1709 es promiscua. En efecto, dice así: a) las
normas indisponibles de éste Código y de la ley especial, esa promiscuidad atenta contra el orden de los
incisos c) y d) que se mantienen como en las anteriores normas, esto es: c) las normas supletorias de la ley
especial y d) las normas supletorias de éste Código. Vale decir entonces que en el inciso a) del art. 1709
pareciera no respetarse el principio de que la ley especial deroga a la general, pero los incisos c) y d)
informan lo contrario.
105
Art. 150 CCC: “Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República
se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b) por las
normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en
caso de divergencia; c) las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto de las de éste título.
 42

normas de hermenéutica que fijan pautas de prelación normativa para el intérprete

donde se usa la frase normas imperativas y normas indisponibles como términos
intercambiables entre sí.

Se diferencian también las normas imperativas de las normas supletorias, en

tanto éstas operan sólo ante ausencia de previsión contractual (arts. 150, 962/64 y 1709
CCC), sin embargo, si se aplican, como cualquier ley son tan obligatorias como las
imperativas107. Esto quiere decir que la obligatoriedad de la norma supletoria está
dirigida al juez que la debe aplicar inexorablemente frente a la ausencia de previsión
convencional, pero no a las partes que pueden dejarla de lado mediante convención
expresa108. Sin embargo al aplicarla el juez en la sentencia, se torna obligatoria para las
partes.

Por eso tampoco debe confundirse imperatividad con obligatoriedad: todas las
leyes son obligatorias, pero no todas son imperativas. Que una ley sea obligatoria
“significa que sus estipulaciones deben ser acatadas. Es una consecuencia de todo
orden jurídico. Si una ley postula la posibilidad de su derogación por convención
contraria, o si ello deviene de otra ley posterior retroactiva, no por ello deja de ser
obligatoria”109.

Recordemos que en el ámbito contractual impera el principio de autonomía de la

voluntad110, y la regla es que las normas relativas a los contratos sean todas supletorias
de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o
de su contexto resulte su carácter imperativo (art. 962 Código Civil y Comercial).

De ahí que el mecanismo de prelación normativa legal de los contratos ubique a

las previsiones contractuales redactadas bajo el imperio de la autonomía de la voluntad
en el segundo lugar, solo detrás de las normas imperativas de la ley especial y del
Código (arg. art. 963 Código Civil y Comercial).

Recordemos que la principal característica de la norma imperativa (o

indisponible) es que no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes en una
previsión contractual o en la instrumentación de cualquier acto jurídico, ello porque,
precisamente, su carácter de tal obedece a superiores razones de orden público.

Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley
general de sociedades”.
106
Art. 1743 CCC: “Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o
limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe,
las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las
cuales debe responder”.
107
PIÑON, Benjamín Pablo “El orden público en la Constitución, en la ley y en el derecho” RDPyC
2007-3 Orden público y buenas costumbres p. 12, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007.
108
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público en el artículo 21 del Código Civil Argentino p. 38
Edición del Autor, Buenos Aires, 1946.
109
COLOMBRES, Gerardo “El Orden Público en el Código de Comercio” ob. cit.
110
El que, insistimos, también está protegido e integra nuestro orden público.
 43

Esto no implica que una norma imperativa no pueda proteger intereses privados,
por ejemplo todas las normas que protegen a los incapaces de ejercicio (art. 23 y 24
Código Civil y Comercial –antes incapaces de hecho–) tienen por objeto inmediato
proteger el interés del incapaz, más allá de que su fin mediato sea otro111. Sucede que en
estos casos la protección de los incapaces de ejercicio es una cuestión que está
empapada de un claro interés público, más allá de que se proteja el interés individual de
éstos.

Lo mismo sucede con la legítima de los herederos forzosos, el orden de los

privilegios, la forma de los testamentos, las reglas de la prescripción112.

La norma de orden público puede ser tal por expresa designación del legislador,
si así lo ha manifestado, en cuyo caso queda como único recurso para discutir tal
carácter su declaración de inconstitucionalidad, tal como se dijo arriba, único caso en
que se podrá prescindir de su imperatividad113.

Ahora bien, puede suceder que la ley no diga de modo expreso que es de orden
público, en cuyo caso el intérprete deberá tener presente algunas de las siguientes
cuestiones. El orden público opera como referencia ideal de un límite impuesto por la
ley a la autonomía de la voluntad (art. 12 CCC y sus concordantes), como un límite
impuesto a la extraterritorialidad de la ley extranjera (art. 2600 y sus concordantes),
como una excepción legal al principio de irretroactividad de la ley (art. 7 CCC) y como
una excepción legal al principio de inexcusabilidad de la ignorancia de la ley (art. 8
CCC).

Hablamos de un límite impuesto por la ley en referencia ideal al orden público

por dos razones, la primera estriba en el hecho de que si la ley no impone el límite a las
convenciones que tengan por objeto dejar sin efecto leyes de orden público, ese límite
no existiría por sí solo, el límite entonces es legal, no propio del orden público. La
legalidad sustancial de los actos jurídicos se testea con el juego de otras normas que

111
PIÑON, Benjamín Pablo ob. cit. p. 12/3 refiriéndose a los antes denominados incapaces de hecho. En
contra BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público” cit.: “Las mismas palabras están
dando la solución una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por
oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales sólo juega un interés particular” y BUSSO,
Eduardo B. Código Civil Anotado ob. cit. p. 191: “Es criterio casi unánime en la doctrina el de
considerar leyes de orden público aquellas que han sido dictadas en el interés de la sociedad, por
oposición a las dictadas teniendo preferente en mira el interés individual. Tal es el criterio que inspira la
definición de Planiol, que habla de disposiciones de la ley “motivadas por un interés general”; la de
Despagnet, que se refiere al conjunto de reglas que, dadas las ideas particulares admitidas en un país
determinado afectan “los intereses esenciales de ese país”; la de Marcadé , que entiende por orden
público el “estado de cosas que el legislador tiende a mantener como útil o necesario a la sociedad” y la
caracterización expuesta por Planiol y Ripert, a cuyo juicio el criterio distintivo del orden público radica
en la “existencia o ausencia de un interés superior o de un deber de la colectividad que obsta a las
convenciones de los particulares””.
112
LUQUI, Roberto E. “Reflexiones sobre el concepto de orden púbico” ob. cit.: “Estos y otros supuestos
demuestran que las normas de orden público en muchos casos están llamadas a proteger intereses
particulares, a veces exclusivamente patrimoniales, y que la vinculación con el interés público puede ser
tan remota como lo es la incidencia que tiene cualquier norma del ordenamiento jurídico”.
113
PIZARRO, Ramón D. OSSOLA, Federico A. “Orden público en la responsabilidad civil” LA LEY
23/11/2015 p. 2.
 44

también remiten al orden público como referencia infranqueable (v. gr. arts. 279, 1014
entre otros) y la segunda razón derivada de la primera es que el contenido del orden
público al que remite la ley, es un contenido no escrito, se compone de un conjunto de
principios auto equilibrados que van cambiando permanentemente y, de cierto modo,
generan una suerte de evolución jurídica, adaptada a las necesidades sociales de cada
momento.

Consecuentemente la ley que limite o excepcione alguna de las cuestiones

referidas en el párrafo anterior es de orden público, aunque no lo diga en forma expresa.
Se aprecia entonces el juego de fuentes del derecho, la ley abre la puerta del derecho
natural con la remisión al orden público.

Por otro lado es imprescindible verificar el carácter imperativo de la norma, si

se desprende del contenido su aplicación de oficio y si los derechos reconocidos son
irrenunciables o indisponibles para los beneficiarios de la norma (aunque éstas últimas
características pueden estar ausentes en algunas disposiciones de orden público)114.

También es necesario ponderar los efectos previstos en la ley, la nulidad

absoluta es el efecto clásico115, pero también puede haber inoponibilidad (art. 144 CCC
y 54 LGS)116, nulidad relativa, aplicación de la ley defraudada (art. 12 CCC), y no
homologación del acuerdo preventivo (art. 52 inc. 4° LCQ) con sus consecuencias: a)
decreto de quiebra indirecta, b) apertura del procedimiento del art. 48 LCQ y c)
procedimiento de la llamada tercera vía.

Estas son, en consecuencia, cuestiones a tener en cuenta para resolver si una ley
es o no de orden público cuando su carácter de tal no surja de una manifestación expresa
del legislador en tal sentido117.

114
Por ejemplo algunas normas del derecho de emergencia económica son indudablemente de orden
público, aunque por su naturaleza siempre limitadas en el tiempo, pero ello no implica que los derechos
patrimoniales por ella dirigidos no puedan ser transmitidos o renunciados por sus titulares.
115
Art. 386 CCC: “Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone
esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”.
116
Sobre la inoponibilidadad a la que hacen referencia estas normas volveremos luego, adelantamos que
no es el mismo instituto receptado por el CCC como una especie del género ineficacia.
117
Hay autores que sostienen que para determinar si es o no de orden público una ley hay que analizar
los fines de la ley, su naturaleza y demás circunstancias, ver en ese sentido PIZARRO, Ramón D y
OSSOLA, Federico Alejandro “Orden Público en la responsabilidad civil ” ob. cit. p. 2. Dicen los autores:
“La cuestión es significativamente más compleja cuando el legislador guarda silencio; o sea cuando no
plasma en el texto normativo una declaración explícita de “orden público”. En tal supuesto corresponde
al juez indagar si la norma es de orden público. Para ello debe ponderar si los fines de la ley, su
naturaleza y las demás circunstancias tenidas en cuenta para su sanción, imponen considerar que reviste
tal calidad”. Citan en su trabajo (nota 25) en apoyo de su postura un voto de Aida Kemelmajer de
Carlucci de la SC Mendoza sala I 10/06/2003 “Triunfo Coop. De Seg. Ltda. En: Consolidar A.F.J.P. c/
Triunfo Coop. De Seg. Ltda.” LA LEY 2004-A 137. Dice la jueza citada “aun cuando una ley no diga
expresamente que es de orden público, el juez, interpretándola en forma sistemática, pueda decir que sí
lo es, ya que una serie de pautas legales pueden llevarle la convicción de que la convención celebrada
por las partes puede apartarse de las disposiciones previstas por el legislador”.
 45

La identificación de la norma o ley imperativa con el orden público tiene

recepción positiva en el Código Civil y Comercial. Reiteramos que la identificación
positiva no implica identificación conceptual.

En efecto, de un examen detenido del artículo 12 apreciamos que se refiere al

orden público en su primer párrafo y a la norma imperativa como regla violada en la
figura del fraude a la ley en el segundo párrafo.

También de una atenta lectura al art. 1743 del Código se infiere lo mismo, la
transcribimos: “Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas
que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente de forma total o
parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe
responder”. El señalado es nuestro, para destacar lo expuesto.

Es evidente que la frase leyes imperativas está usada como sinónimo de leyes de
orden público, o, directamente de orden público, porque no es posible concebir la
exclusión de éste último de la interpretación de la norma y además porque las leyes
imperativas son la única categoría de la enumeración que surge de la norma asimilable
al orden público.

En efecto, no podemos asimilar el orden público a los derechos indisponibles, la

buena fe, las buenas costumbres o las prácticas abusivas, aunque tengan vinculación, sin
embargo –y al sólo efecto de la correcta interpretación de esa norma– si lo podemos
asimilar a las leyes imperativas.

Lo contrario importa concluir que la dispensa anticipada de la responsabilidad

está permitida cuando afecte al orden público porque no aparece mencionado en la
norma, lo cual no es una interpretación acertada de la norma.

Finalmente existe un argumento constitucional para sostener la identificación

entre normas imperativas y normas de orden público.

El artículo 19 de la Constitución Nacional contiene dos grandes principios: a) el

principio de reserva, mediante el cual encomienda a Dios las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral públicas y no perjudiquen
derechos de terceros y b) el principio de legalidad que dispone que ningún hombre será
privado de lo que la ley no prohíbe ni obligado a lo que la ley no manda.

Trabajaremos con éste último principio. Pusimos énfasis en las palabras prohíbe
y manda, porque precisamente son las dos formas (negativa y positiva respectivamente
o prohibitiva e imperativa propiamente dicha) en que se manifiesta una norma
imperativa.
 46

Si bien la norma constitucional no lo dice, se desprende por aplicación del

argumento a contrario que los hombres están privados de lo que la ley prohíbe y
obligados a lo que la ley manda.

Si ello es así, ni las prohibiciones ni los mandatos –en sentido lato– legales
podrán ser conjurados por convenciones entre particulares porque existe un interés
superior, una razón de orden público, en que esos mandatos y esas prohibiciones se
concreten efectivamente.

En definitiva, la técnica legislativa mediante la cual el ordenamiento impone sus

prohibiciones y manda a concretar determinadas conductas se materializa en la
redacción de normas imperativas.

Es ésta y no otra la razón constitucional por la cual norma imperativa y norma de

orden público se encuentran identificadas según nuestro modo de pensar, sin que esa
identificación sea conceptual.

A continuación analizaremos algunas de las características que ha usado el

legislador para tornar operativo el orden público.

VII.- Normas de protección. Normas de dirección.

Quién primero habló del orden público económico fue Georges Ripert a finales
de la década del ’30 del siglo veinte. En la primera edición de su obra El régimen
democrático y el derecho civil moderno, el Capítulo V titulado “La decadencia del
contrato y la organización económica del Estado”118.

Ripert dice que, “si se admite, por el contrario, que hay, impuesto por el Estado,
cierto orden económico que los particulares no tienen el derecho de trastornar con sus
convenciones” el artículo 6 del Code toma un nuevo sentido119.

Y agrega: “El orden establecido por el Estado para la producción, el cambio, la

distribución de las riquezas será de naturaleza económica, pero al mismo tiempo es un
orden público; tendrá necesariamente carácter obligatorio y, por vía de consecuencia,
serán nulas las convenciones que traten de atentar contra él. No se trata de una
primacía de lo político sobre lo económico, sino de distinguir, en las relaciones

118
Nosotros trabajamos con la segunda edición, la primera data de 1939 y la segunda una década más
tarde. En la página 222 punto 1, bajo el título La libertad contractual y el orden público económico” se
introduce la cuestión. Dice el autor sobre el orden público en general: “Sin duda, la noción parecía clara:
la ley es de orden público, dice Portalis, cuando “interesa más directamente a la sociedad que a los
particulares”. Forma de la libertad individual, la libertad de contratar se detiene cuando pusiera ella en
peligro al grupo al cual pertenecen los que pueden usar de ella. Todo contrato es unión; crea entre el
acreedor y el deudor una pequeña sociedad temporalmente constituida para un fin determinado. Esa
pequeña sociedad sólo puede formarse, si no se pretende comprometer la vida y funcionamiento del
cuerpo en el que debe vivir. No se pueden derogar, por el contrato, las leyes que rigen la organización
del Estado, de la familia, de las profesiones reglamentadas. Tal es el orden público en el sentido político
de la palabra. El contrato, expresión de las relaciones económicas entre los hombres, no puede
trastornar las leyes de la sociedad. Hay una primacía de lo político sobre lo económico”.
119
RIPERT, Georges ob. cit. p. 223. Recordemos que el artículo 6° del Código Civil Francés, sirvió de
modelo al viejo artículo 21 del Código de Vélez y al primer párrafo de nuestro vigente art. 12 CCC.
 47

económicas entre los hombres, las que son queridas, impuestas por el Estado y las que
pueden ser libremente establecidas por los particulares”.

Ello no quiere decir –según nuestro parecer– que exista más de un orden
público, ya que entendemos que éste es uno sólo.

Sin embargo al ser un concepto compuesto y complejo –como estamos viendo–

que lo integran principios cuya jerarquía, regulación y armonización varía con el
tiempo, hablar de orden público económico es referirse a los principios de orden
económico que integran el orden público.

Entendemos, en consecuencia, y de acuerdo a lo expresado que la mención de

un orden público económico no es conceptual, sino didáctica.

Hay en adelante, junto a la organización política del Estado, una organización

económica tan obligatoria como la otra. Por consiguiente, existe un orden público
económico120.

Lo difícil con este tipo de normas es conocerlas, son y han sido tantas las veces
que el Estado ha pretendido dirigir la economía que se ha perdido la cuenta 121. La
complejidad aumenta si se pondera la maraña de decretos, resoluciones y disposiciones
administrativas de los que normalmente se alimenta el derecho de la emergencia. La
técnica para hacer operativas estas políticas surge en parte de los Códigos, y en parte de
leyes particulares.

Es necesario, dice Ripert, atribuir a una regla el carácter imperativo cuando la

multiplicidad de las derogaciones convencionales pueda hacer fracasar la disposición
legal que se considera esencial122.

En rigor, según nuestro punto de vista, se trata de principios de orden

económico que integran el orden público –en tanto satisfacen necesidades sociales
consideradas prioritarias– y que necesariamente se traducen en normas, es decir
hablamos de positivización del principio.

El sistema jurídico ha positivizado y sistematizado el orden público a través de

las normas imperativas.

Estas, a su vez son susceptibles de ser examinadas desde dos puntos de vista,
según sus caracteres.

En tal sentido se habla de dos subtipos de normas imperativas: las normas de

dirección y las normas de protección.

120
RIPERT, Georges, El régimen democrático…ob . cit. ps. 223/24.
121
Se debe tener presente la enorme y profusa cantidad de resoluciones de contenido ecnómico del
BCRA, de AFIP-DGI, de AFIP-DNA, etc.
122
RIPERT, Georges El régimen democrático… ob. cit. p. 225.
 48

La técnica legislativa para tornar operativas esas leyes les imprime el carácter de
lo que la doctrina ha denominado normas de dirección, las conocemos porque son
normas que se suelen dictar en tiempos de emergencia económica y como nos hemos
habituado a vivir en emergencia económica, sin darnos cuenta –casi– nos hemos
familiarizado con ellas. Estas son normas, precisamente, de orden público.

Las normas de dirección son rígidas, y contingentes, dictadas para una situación
puntual, inelásticas, de interpretación restringida, en algunos casos pueden llegar a
subvertir el orden jerárquico de las fuentes (decretos de necesidad y urgencia o DNU),
y como característica positiva se dice que impone determinados comportamientos123 o
mandatos positivos124, su violación conduce habitualmente a la sanción de nulidad. Son
por ejemplo las normas que fijan las tarifas por la prestación de ciertas servicios
públicos (transporte, energía eléctrica, gas natural y envasado, combustibles, etc.), las
que ordenaban pesificar las deudas acordadas en moneda extranjera antes de la crisis del
2001, entre otras.

El derecho de emergencia en el cuál somos expertos y víctimas crónicas se

sostiene en éste tipo de normas125.

Este temperamento obedece a una organización autoritaria de la economía, que

tiene como objetivo dar cierta dirección a la producción, cambio y distribución de la
riqueza126.

Esta técnica debe conjugarse con la forma en que el Estado impone el orden y
hace respetar sus mandamientos, que, para éstos casos no necesita del concurso
voluntario de los particulares.

123
Sobre este tema ver el excelente desarrollo de FRESNEDA SAIEG, Mónica L., ESBORRAZ, David
Fabio y HERNANDEZ, Carlos Alfredo “La norma de orden público y su funcionamiento” ED-166, 839.
Las normas que imponen determinados comportamientos o mandatos positivos nosotros las definimos
antes como imperativas propiamente dichas.
124
BARRA, Rodolfo C. “Orden público en el derecho administrativo” ob. cit.: “…c) imponiendo
limitaciones negativas y mandatos positivos, amén de la actuación de oficio (o también a requerimiento
de parte, como en el caso anterior) de la Administración para controlar el respeto de la limitación y el
cumplimiento del mandato; se trata en sentido estricto de la policía de regulación económica de la
actividad privada o la actividad que, dentro de la distribución de competencias que genera el principio
de subsidiariedad, es de titularidad de los particulares”.
125
Sobre un breve desarrollo histórico del derecho de la emergencia en nuestro país en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede verse RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato
“Contrato y emergencia: aproximación a la filosofía jurídica de la Corte Suprema” en Suplemento
Especial Revista Jurídica LA LEY, Emergencia Económica y Teoría del Derecho GUIBOURG, Ricardo
A. Director, agosto de 2003 p. 11 y ss. Se repasa allí el contenido de los primeros fallos referidos a
situaciones de emergencia a principios del siglo XX, respecto a las normas de emergencia dice el autor
“Adviértase que por de pronto emergen ya las notas relativas a la existencia de una situación
incuestionable de emergencia: el dictado de una norma destinada a superarla; la transitoriedad de sus
efectos restrictivos del ejercicio del derecho constitucional de propiedad y, como se vera de inmediato, la
protección del bienestar general implicada por tal disposición”, en otro tramo del trabajo citado enumera
los requisitos que exige una norma de emergencia: “a) que exista una situación de emergencia que
obligue al Estado a amparar intereses vitales de la comunidad; b) que la ley proteja intereses vitales de
aquella y no de particulares; c) que su contenido sea razonable; d) que su duración sea temporal y
limitada a lo indispensable para que desaparezcan las causas que lo produjeron”.
126
SOZZO, Gonzalo “Pasado, presente y futuro…” ob. cit. p. 363.
 49

También cuando una ley se auto proclama retroactiva y conjura de ese modo el
principio de irretroactividad de la ley, en los términos del art. 7° segundo párrafo del
Código Civil y Comercial se trata, claramente, de una ley de orden público
instrumentada en una norma de dirección.

Por su parte las normas de orden público de protección, tienen por objeto –valga
la redundancia– proteger a determinados sujetos de la relación contractual generalmente
a los más débiles económicamente aunque no siempre.

Cuando una de las partes busca en el contrato un interés vital y la otra un interés
meramente pecuniario, lo que hayan acordado los sujetos contratantes en el marco de la
autonomía de la voluntad, puede no ser justo, ni equitativo y por ende indigno de
protección.

Hace falta entonces –a veces– la intervención estatal, que socorre el interés que
entiende necesita mayor protección jurídica y éste es el interés vital: el del trabajador,
del locatario, del consumidor.

Son estas –casi siempre– normas elásticas, con tendencia a perdurar en el

tiempo, de interpretación amplia o sistemática, su violación en los casos concretos
cuenta con mayores alternativas que las de dirección ya que van desde la extinción del
negocio, hasta nulidades parciales o excesiva onerosidad sobreviniente.

Estas normas son las que conjuran los principios de autonomía de la voluntad, el
extraterritorialidad de la ley y el principio de inexcusabilidad de la ignorancia de la ley.

El efecto jurídico natural de la violación de una norma de orden público es la

nulidad absoluta, proclamable de oficio e inconfirmable (arts. 386, 387, 389, 393 y
cctes. del CCC), sin embargo, la aplicación estricta de esas reglas generales harían
perder la efectividad necesaria al orden público económico.

Es en mérito a esa razón que las normas de orden público económico no han
tratado con el mismo rigor a las convenciones contrarias a ese orden, y ello es así no
porque los contratantes merezcan mayor indulgencia, sino porque la aplicación rigurosa
de las normas del código vigente (y con las del código de Vélez ocurría lo mismo) no
produciría de hecho el efecto perseguido por el legislador127.

Explicamos: imaginemos un contrato de locación de inmueble acordado por un

plazo menor a dos años que es el piso determinado por el legislador en el art. 1198 del
CCC, la violación a esa regla de orden público de protección no genera la nulidad
absoluta de oficio e inconfirmable de todo el contrato, sino que, sencillamente se limita
a aplicar la siguiente fórmula: “El contrato de locación de inmueble…se considerará
celebrado por el plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del art. 1199”.

Otro ejemplo lo encontramos en el art. 1389 CCC que informa que serán nulos
aquellos contratos de crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del
127
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 229.
 50

contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones
de desembolso y reembolso. Aquí se protege al consumidor financiero.

Es decir, la regla tiende a mantener un orden útil sólo a determinada categoría de

contratantes, en estos casos al locatario y al consumidor financiero. La nulidad se
presenta como una nulidad protectora.

No se trata de una nulidad relativa que sólo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece, toda vez que no es confirmable en los términos
del art. 388 CCC, entonces sigue siendo una nulidad absoluta, pero se la trata como
relativa.

No afecta todo el contrato, sino sólo la cláusula que ofende al sujeto de la

relación que se pretende proteger, en éste caso esa cláusula es la que se refiere al plazo
de la locación, el legislador sustituye así la autonomía de la voluntad de las partes para
fijar el plazo de su contrato de locación de inmueble por una forma que es semi-
contractual, semi-legal, en la que la declaración de voluntad sólo es necesaria para
reconocer la sumisión de una de las partes a la voluntad impuesta por la ley128.

Volveremos sobre estas cuestiones cuando analicemos los efectos del orden
público entre los que se encuentra la nulidad.

Las normas de orden público de protección como característica negativa exhiben

la consecuencia jurídica de poner límites al obrar de los particulares, a la aplicación de
la ley extranjera o excusa el error de derecho por ignorancia de la ley.

En consecuencia, pone límites a uno de los sujetos de la relación jurídica de que

se trata, el que, según los principios del orden público de ese momento y lugar, no sea
digno de su protección. Como dijimos, son normas elásticas y de interpretación
sistemática o extensiva129.

También como técnica legislativa el orden público ha generado ordenamientos

de clase no ya ésta determinada por el nacimiento, sino por una particular categoría de
sujetos de derechos dentro de éstos encontramos a los normas del derecho laboral, del
derecho del consumidor, las profesiones reglamentadas, entre otras130. Estos
ordenamientos también se denominan micro sistémicos y, como tales imponen una
interpretación sistemática de sus normas a los fines de satisfacer “plenamente la

128
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 245.
129
FRESNEDA SAIEG, Mónica L., ESBORRAZ, David Fabio y HERNANDEZ, Carlos Alfredo “La
norma de orden público…” ob. cit..
130
RIPERT, Georges El régimen democrático… ob. cit., ps. 97 y 147, dice éste autor sin inocencia ni
candor sobre este punto: “Hay leyes que se han hecho para una categoría particular de sujetos de
derechos y es difícil no pensar que quienes obtienen su beneficio, son aquellos cuya fuerza política es
mayor. Si el favor de la democracia se inclina siempre hacia los más débiles, porque representan la
fuerza política, se llega al paradójico resultado de que, en la sociedad, los más dignos de favores legales
son, justamente, quienes menor interés tienen en defender el orden social”. No debe caerse en el extremo
facilista de pensarse que estamos contra la ley laboral y la defensa del consumidor, porque los abusos de
los empleadores y los empresarios han sido tantos que han justificado esa reacción del legislador, sino que
lo importante es siempre la búsqueda incansable del equilibrio que soporta a la justicia.
 51

voluntad protectoria del legislador, la cual se vería afectada si se prescindiera de una

visión totalizadora del conjunto”131.

Pasamos a estudiar al función externa del orden público, esto es su referencia

ideal como límite legal sobre la autonomía de la voluntad y el derecho extranjero. Y
como fundamento de la excepción a la irretroactividad de la ley y el principio de
inexcusabilidad.

VIII. Función externa del orden público.

Trataremos en éste punto el ámbito dentro del cual se torna operativo el orden
público dentro del marco jurídico delimitado por el Código Civil y Comercial de la
Nación y luego los efectos jurídicos con los que opera el orden público.

Cuando Ricardo Lorenzetti publica su “Presentación del Código Civil y

Comercial de la Nación”132 se refiere al Título Preliminar del Código como un “ núcleo
de significaciones ”, y explica: “No se trata de una parte general al modo en que fuera
pensado en la pandectistica alemana, sino del diseño de una líneas de base enfocadas
en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en
principios y reglas. Desde ésta perspectiva, el Título Preliminar amplía su
contenido…El ejercicio de los derechos subjetivos: se contemplan principios referidos
al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los
derechos, fraude a la ley, renuncia de la ley, ignorancia o error de la ley”.

Debemos detenernos aquí y destacar que el sistema está basado en principios y

reglas (en ese orden) que ya explicamos qué son y cómo funcionan, sin embargo llama
la atención que entre los principios que afectan el ejercicio de los derechos subjetivos no
haga referencia al orden público.

Más abajo se designa a esos principios como cláusulas generales, ello es así
porque se está refiriendo a su positivización: “Las cláusulas generales relativas a la
buena fe, el abuso, el fraude, y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización
creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales
específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los
derechos reales, de familia y de sucesiones en general y finalmente fueron adoptados
como principios generales en todo el derecho privado”. Luego de éste párrafo se
aprecia que cláusulas generales quedo asimilado a principios generales.

Finalmente en el punto 6 “Orden público y fraude a la ley”, y por la misma razón

indicada en el párrafo anterior lo refiere así “Se establece una regla general idéntica
sobre el orden público a la que contiene el Código Civil vigente en el artículo 21”. Aquí
vemos que se refiere al orden público como regla general.

131
FRESNEDA SAIEG, Mónica L., ESBORRAZ, David Fabio y HERNANDEZ, Carlos Alfredo “La
norma de orden público…” ob. cit..
132
Suplemento LA LEY del lunes 6 de octubre de 2014.
 52

Podemos concluir entonces que Lorenzetti, utiliza los términos principios,

cláusulas generales, principio general y regla general para referirse a los principios
propiamente dichos y a su recepción positiva en el nuevo Código133.

La idea de las transcripciones es poner de resalto que –finalmente– se ha

considerado al orden público como un principio y que, en cuanto tal, su positivización
–como explicamos– no le hace perder su esencia, esto es: sigue siendo un principio. De
ahí que se lo designe como cláusula general o regla general cuando se refiere a las
normas que lo receptaron.

Ya dijimos que el orden público tiene una función interna o de auto regulación
que puede ser analizada desde dos puntos de vista diferenciados: a) desde el vertical,
que es estático y organiza jerárquicamente los principios que lo componen, está
dispuesto por la Constitución y los Tratados Internacionales, está relacionado con el
espacio y b) desde el horizontal que los jueces van definiendo su sintonía en función
del momento en que se lo considera, esto es obedece a un tiempo histórico
determinado, es dinámico y es ejercida por los jueces.

La conjunción de ambos puntos de vista va definiendo la identidad, el color con

el que se va a teñir todo un ordenamiento jurídico. En este sentido el orden público
alberga en su seno tanto principios jurídicos, como principios generales del derecho. Es
precisamente ese material del que está compuesto lo que torna al orden púbico un
concepto enigmático, encriptado, cuya complejidad no es necesario reiterar.

También tiene una función externa que se define por los diversos campos
jurídicos en los que interviene cuando la ley así lo dispone, sin que ello importe
prejuzgar si interviene cuando la ley no lo expresa.

Se puede afirmar que el orden público desde el punto de vista de su función

externa es de carácter excepcional, aparece como una excepción o como una limitación
a un principio general expresa o tácitamente consagrado134.

Los cuatro principios generales sobre los que actúa el orden público de una
forma u otra son: a) la autonomía de la voluntad a la que limita (arts. 12 y 13 y
concordantes Código Civil y Comercial135) y garantiza; b) la extraterritorialidad de la

133
Para entender la diferencia entre principios generales del derecho y principios jurídicos, ver MOREA,
Adrián “¿Que “no” son los principios jurídicos?” ob. cit. que señala dieciséis diferencias entre ambos
conceptos.
134
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. p. 268. En contra ARAUZ CASTEX,
Manuel La ley de orden público ob. cit. p. 43: “La ley de orden público, no es, pues, la excepción; por el
contrario es la regla general. Las excepciones al imperio de las leyes son la autonomía de la voluntad, la
extraterritorialidad de la ley y su irretroactividad. Considerar de orden público una ley equivale a
afirmar la ausencia de la excepción y la existencia de la ley en el campo de la regla general”.
135
Art. 12 CCC: “Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por
una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir”. Art. 13 CCC: “Renuncia. Está prohibida la renuncia general
 53

ley que también limita (art. 2600 y ccdtes. Código Civil y Comercial136) y garantiza
(arts. 2598, 2599, 2561 inc. f) Código Civil y Comercial137); c) la irretroactividad de la
ley que garantiza (art. 7° segundo párrafo Código Civil y Comercial 138) a la que puede
excepcionar en determinadas circunstancias con fundamento en el orden público; c) la
inexcusabilidad de la ignorancia de la ley que garantiza (art. 8° Código Civil y
Comercial139) y que también puede excepcionar siempre sostenida la excepción en el
orden público.

El orden púbico puede también limitar la fuerza ejecutoria de las sentencias y

laudos arbitrales extranjeros cuyo contenido sea contrario a los principios del orden
público del derecho argentino (art. 517 inc. 4° CPCCN y cctes provinciales) es otra de
las referencias legales al orden público, pero ese aspecto puede ser entendido como una
prolongación o consecuencia de la limitación a la extraterritorialidad de la ley extranjera
y subsumido en esa función.

Esos aspectos sustanciales que acabamos de enumerar y que se encuentran ya

limitados140 ya excepcionados por la ley tomando como referencia el contenido del

de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba”.
136
Art. 2600 CCC: “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
137
Art. 2598 CCC: “Fraude a la ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados
con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”. Art. 2599:
“Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes del caso”. Art. 2651 inc. f: “Autonomía de la voluntad. Reglas. Los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza,
efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de
los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o
a partes del contrato. El ejercicio de éste derecho está sujeto a las siguientes reglas…f) los contratos
hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno”.
138
Art. 7° CCC: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
139
Art. 8° CCC: “Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve para excusar su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.
140
GELLI, María Angélica “Orden público en el derecho constitucional” LA LEY 11/11/2015, dice la
autora “Los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema, con
jerarquía constitucional –o en los que la adquieran en el futuro por el procedimiento allí establecido– se
refieren al orden público como límite a los derechos y seguridades allí reconocidos…De todos modos, a
pesar de la desconfianza que despierta el uso y abuso del orden público en la restricción de los derechos,
ese límite, como ya se anticipó, emerge de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos”.
 54

orden público son presupuestos básicos y estructurales de nuestro ordenamiento y en

cuanto tales, también se encuentran protegidos y garantizados por el orden público141.

Reiteramos entonces que las leyes de orden público que limitan los principios
referidos son siempre excepcionales142.

En efecto, el artículo 12 del Código Civil y Comercial cuando dispone una

restricción a las convenciones: no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público, nos está indicando por ese medio que se pueden dejar
sin efecto todas aquellas leyes en las cuales no esté interesado el orden público.

Lo mismo sucede con el artículo 2600 del Código, cuando impide la aplicación
del derecho extranjero en aquellos casos que conduzca a soluciones incompatibles con
los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino, nos está permitiendo la aplicación del derecho extranjero en todos los otros
casos.

Igual temperamento imponen las reglas de los arts. 7° y 8° del Código son
excepciones que necesitan consagración positiva para imponerse sobre la regla general:
la irretroactividad y la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley, respectivamente.

Sin embargo, paradójicamente, no se ha ocupado la jurisprudencia de teorizar al

respecto, ni de dar una definición del concepto, mucho menos de profundizarlo.

141
En contra: SOZZO, Gonzalo “Pasado presente y futuro…” ob. cit. p. 357: “El orden público más que
un principio general es el revés de la autonomía individual que se encuentra configurado por un
conjunto de principios que consagran derechos. Se trata de una categoría residual. Más aún si el orden
público importa poner en conexión el ordenamiento positivo con los valores sociales, políticos,
económicos y morales de la sociedad, el orden público es de alguna manera una especie de recipiente de
los valores sociales que no sean el de la libertad”.
142
BUSSO, Eduardo Código Civil Anotado T. I p. 198, ob. cit. “Por su naturaleza, las leyes de orden
público son la excepción en el derecho privado, que regla las relaciones entre los individuos entre sí, y se
inspira en principios de libertad individual sólo limitada cuando su ejercicio pueda volverse una causa
de turbación o peligro del orden o de la seguridad general; en esos casos, ante el conflicto entre el
interés privado y el interés general, el legislador juzga su deber de hacer primar imperativamente éste.
Ellas son, con todo, muy numerosas”. BARRA, Rodolfo “ Orden público en el derecho administrativo”
ob. cit.: “También aquí debe destacarse que, en este segundo nivel, nos encontramos en el campo de la
excepción, siempre de interpretación restringida, ya que se encuentran en juego, especialmente, las
garantías y los derechos de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional –los derechos de relacionarse
según la libre voluntad y la garantía de la propiedad– que sólo un interés sustancial del Estado, bajo
determinadas condiciones puede limitar. Así, el mismo art. 14 afirma que los derechos allí enumerados
pueden ser gozados ‘conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio’, siempre que tales
reglamentaciones no signifiquen una “alteración” –una afectación en su sustancia– de aquellos
“principios, garantías y derechos” (art. 28 Const. Nac. )”. Sin perjuicio de eso, de hecho, existen ramas
enteras del derecho empapadas de orden público: el derecho del trabajo, el previsional, familia y
sucesiones, el derecho del consumidor y el usuario, el derecho ambiental, etc. En contra ARAUZ
CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. p 43: “La ley de orden público, no es pues la
excepción: por el contrario, es la regla general. Las excepciones al imperio de las leyes son la autonomía
de la voluntad, la extraterritorialidad de la ley su irretroactividad. Considerar al orden público una ley
equivale a afirmar la ausencia de la excepción y la existencia de la ley en el campo de la regla general”.
 55

Simplemente, se limita a constatar su existencia y aplicarlo en los casos concretos que le

toca resolver. Tal es su función143.

Es como un juego de pesos y contrapesos, cuando el orden público le pone un

límite a la autonomía de la voluntad, la protege144, para que siga existiendo, lo mismo
sucede con la extraterritorialidad de la ley le pone límites por un lado y la garantiza por
el otro145 y también con la irretroactividad y la inexcusabilidad de la ignorancia de la
ley que están expresamente garantizadas y la excepción normativa necesariamente
deberá fundarse en una exigencia de orden público, conforme surge de la serena lectura
de los arts. 7° y 8° del Código Civil y Comercial.

Vemos entonces de éste modo como se interrelaciona la función interna de auto

regulación y la consecuente determinación de una identidad del orden público, con la
función externa o legal, excepcional y limitativa que hace referencia al contenido no
escrito de éste, en el sentido de calificar de inválidos los actos jurídicos, leyes y
sentencias extranjeras cuyo contenido sea incompatible con el contenido de los
principios del orden público argentino. Y algo similar sucede con las leyes que
excepcionen los principios de inexcusabilidad de la ignorancia e irretroactividad de la
ley.

Es de éste modo que el orden público se auto regula para garantizar y encontrar
el perfecto equilibrio entre esos principios de forma tal que por su exceso no se
degraden y por eso los limita o excepciona, ya que lo integran. A su vez estos principios
están en tensión constante con otros cuya tutela también procura146.

143
En este sentido bueno es recordar a RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato en “Contrato y
emergencia: aproximación filosófica…” ob. cit. p. 15 que comenta un fallo de la CSJN donde una de las
reflexiones del tribunal es, precisamente que resultaría una “tarea infructuosa buscar el fundamento
filosófico o jurídico de cualquiera de estas limitaciones de la propiedad” pues todas ellas “y otras
muchas que sería fatigoso enumerar se fundan exclusivamente en el interés de la sociedad y
especialmente en su interés económico” y agrega el autor citado “A mi juicio, esta afirmación repara en
el hecho de que los tribunales de justicia no son cátedras universitarias ni, menos, tribunas de doctrinas
filosóficas, toda vez que su tarea es resolver casos concretos sometidos a su consideración. De ahí que
no le concierne indagar en los fundamentos filosóficos de sus resoluciones, lo cual, por lo demás, es
ciertamente tarea infructuosa. Empero esa circunstancia no significa que tales fundamentos filosóficos
no existan ni, tampoco, que en muchas ocasiones sean mencionados por los propios órganos judiciales”.
144
RIPERT, Georges El régimen democrático y el derecho civil moderno ob.cit. ps. 109/110: “Se ha
advertido que la libertad contractual podía comprometer la igualdad por el abuso del contrato. Pero aun
más que la libertad, la democracia ama la igualdad, y más bien, únicamente ama la libertad como una
manifestación de la igualdad. La reglamentación, la prohibición aparecen entonces como medidas
necesarias para defender la igualdad, y, por esto mismo la libertad individual. Si la democracia ha
aceptado tan fácilmente sustituir la economía liberal por una economía dirigida, se debe a que ha
advertido que el liberalismo podía hacer zozobrar la libertad, por un abuso de poder y que la
intervención del Estado podría restablecer la igualdad…El derecho moderno puede destruir parte por
parte la libertad contractual, sin por esto dejar de afirmar que el ideal de la democracia continua siendo,
siempre, asegurar la libertad individual”.
145
Sobre éste tema volveremos luego, sin embargo adelantamos que la afirmación surge del juego de los
arts. 2598, 2599, 2600 y 2651 inc. f).
146
Para explicar los límites que tiene el orden público YACOBUCCI, Guillermo J., en “ Derecho Penal y
Orden Público” LA LEY del 9/11/2015 cit. se refiere a que la CIDH en la opinión consultiva 5/86 hecha
propia por la CSJN en el precedente “Arriola” entiende al bien común dentro de la Convención “como un
concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
 56

Como hemos dicho, de esos cuatro ámbitos jurídicos de intervención del orden
público, los dos primeros ponen límites: a la autonomía de la voluntad uno y a la
extraterritorialidad del derecho extranjero el otro y los dos últimos fundan excepciones:
al principio de irretroactividad de la ley uno y al principio de inexcusabilidad de
ignorancia de la ley el otro.

El primero de ellos se relaciona con la limitación a las convenciones de los

particulares en el sentido de que no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia esté interesado el orden público (art. 12 Código Civil y Comercial y art. 21
del Código Civil derogado).

El segundo campo de aplicación del orden público lo tenemos en el freno a la

extraterritorialidad de la ley extranjera del artículo 2600 del Código (en el Código de
Vélez esta función estaba en el art. 14). Las disposiciones del derecho extranjero no se
aplican cuando son contrarias a los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino. Esta aplicación se hace extensiva a las
sentencias y laudos extranjeros, y también a los laudos arbitrales celebrados en el país
con aplicación de derecho extranjero.

El tercer campo de intervención se vincula con la retroactividad de las leyes y la

excepción justificada a ese principio consagrado en el art. 7° del Código Civil y
Comercial.

Por último el cuarto ámbito de actuación se relaciona con la excepción al

principio de inexcusabilidad consagrado en el artículo 8° del Código y justifica la
excusabilidad del error de derecho fundada en razones de orden público de protección.

La pregunta que se impone luego de este breve análisis es si se trata de un

mismo orden público o de órdenes diferentes que cumplen misiones jurídicas
independientes.

Por nuestra parte pensamos que el orden público se trata de un concepto único y
fundamental que trabaja sobre los principios arriba mencionados y funciona de dos
maneras distintas: limitación o excepción de esos principios generales.

Veamos cómo trabajan orden público y autonomía de la voluntad.

alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal
sentido puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en
forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas. En tal sentido puede
considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se
fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena
realización de los derechos de la persona humana. Por eso de ningún modo podrá invocarse el ‘orden
público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver art. 29 a.) de la Convención). Estos conceptos en
cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de una “sociedad democrática” que tenga
en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de
la convención” (parágrafos 66 y 67)”.
 57

VIII.- 1. Límite a la autonomía de la voluntad.

Si hay un punto en el que no tienen disputas los autores es en entender que el

orden público actúa como límite a la autonomía de la voluntad cuando ésta tiene en
miras pretender dejar sin efecto disposiciones de orden público.

Es este el problema cuantitativamente más importante que se plantea el orden

púbico en el derecho privado.

Sin embargo, no es el orden público el único recurso del que hecha mano el
orden jurídico para limitar la autonomía de la libertad, también limitan la autonomía de
la voluntad la prohibición del abuso del derecho, el instituto del fraude a la ley, la
lesión subjetiva, la teoría de la imprevisión y las facultades judiciales expresas, por
ejemplo las de los arts. 771, 960 y 2572 del Código Civil y Comercial147, sin abrir juicio
sobre si los referidos institutos están regulados o no bajo normas imperativas.

Como dijimos aquí el principio general es la libertad de acción del individuo, el

orden público impone los límites a esa libertad que también debe custodiar.

La autonomía de la voluntad se basa en la libertad de comercio, la inviolabilidad

de la propiedad, en las garantías que surgen del art. 19 de la Constitución Nacional, y se
trata de facultades individuales que son deducción necesaria del reconocimiento de esas
libertades (art. 33 C.N.)148.

También se ha dicho que el principio de autonomía de la voluntad en el campo

de los contratos tiene por objeto, precisamente, no constreñir excesivamente a los
individuos dentro de las formas ya estructuradas149.

Es precisamente en el campo del derecho de los contratos y el derecho de las

obligaciones donde campea a sus anchas la autonomía de la voluntad y las normas
supletorias son la regla.

Sin embargo otras materias del derecho privado también reguladas por el
Código Civil y Comercial, como los derechos de las personas, las reglas de capacidad,
derecho de familia, derechos reales, la prohibición de la dispensa del dolo, y de la culpa
de los dependientes o personas por las cuales debe responder (art. 1743); la
consagración del principio de no dañar a terceros; la forma de las escrituras públicas

147
Art. 771 CCC: “ Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o
el resultado que provoque la capitalización de intereses excede sin justificación y desproporcionadamente,
el costo medio para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los
intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos”. Art.
960: “ Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público”. Art. 2572: “ Facultades judiciales. La caducidad sólo debe
ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la
disponibilidad de las partes”.
148
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público p. 81.
149
ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurídicos p. 95 Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires
31 de julio de 1963.
 58

(art. 309) de los estados contables (art. 324); sucesiones, prescripción de acciones están
regidas por normas imperativas que –como hemos explicado– no pueden ser dejadas de
lado por la autonomía de la voluntad.

Al margen de lo dicho, existen en toda sociedad ciertas necesidades cuya

satisfacción exige disposiciones de imprescindible observancia para la vida del grupo,
continuada, pacífica y progresiva. La alteración de esas necesidades provocaría –según
sea su intensidad– desorden, caos, anarquía y hasta la disolución del grupo150.

Para la instrumentación de esas disposiciones la técnica jurídica recurre a la

construcción de normas imperativas, esas normas obedecen a las directivas superiores
que deben regir en materia de orden público. Directivas éstas que, a su vez, se
encuentran fuera de las reglas positivas.

Se trata entonces de proteger aquellas disposiciones legales consideradas

esenciales para la subsistencia del grupo de las posibles derogaciones convencionales
que la puedan hacer fracasar.

Ello implica que el cumplimiento de esas disposiciones no puede quedar librada

a la autonomía de la voluntad de los particulares, no se pueden proteger convenciones
contra las leyes imperativas por que el Estado estaría resignando su soberanía en manos
de los particulares si les permite a estos la posibilidad de dejar sin efecto normas de tal
trascendencia.

La persona humana es la fuente de todo derecho positivo, en esa línea de ideas

hasta la reforma del Código Civil en 1968 por la ley 17.711 el problema giraba
alrededor de dos sistemas: el clásico liberal que determinaba que el interés de las
personas y su defensa estaba confiado al propio interesado en un régimen de libertad y
el de las llamadas leyes sociales, las de emergencia, o leyes nuevas (hoy ya no lo son,
pero en la década de 1940 lo eran) donde la defensa del interés de las personas la
encarnaba el legislador usando la técnica de las normas imperativas o de orden público.
Entonces las leyes imperativas que alteraban en casos particulares los principios de la
autonomía de la voluntad rara vez fueron incorporadas al Código Civil151.

Ese fue el estado de cosas hasta 1968 donde se incorporan al Código Civil una
serie de institutos que limitan claramente los efectos de la autonomía de la voluntad, los
reiteramos, a saber: la teoría de la imprevisibilidad cuando se afecta la consistencia de
las prestaciones recíprocas pendientes y, en consecuencia el sinalagma contractual se
ve desbordado por circunstancias ajenas a las previsiones contractuales (art. 1198
Código Civil según ley 17.711); le teoría de la lesión subjetiva que anula los contratos
cuando una de las partes se aprovechara de la necesidad, ligereza e inexperiencia de una
de las partes y de eso resultase un desequilibrio patrimonial en las prestaciones (art.
954 Código Civil según ley 17.711), la teoría del abuso del derecho donde la ley no
permitía el ejercicio abusivo de los derechos y lo definía cuando ese ejercicio es

150
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. p. 275.
151
ARAUZ CASTEX, Manuel La ley de orden público ob. cit. ps. 85/86.
 59

contrario a la finalidad que tuvo en miras el legislador al reconocer ese derecho o se

cruzan los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 Código
Civil según ley 17.711).

Todos estos institutos tuvieron recepción en la reforma legislativa de 2015, y les

debemos agregar las llamadas facultades judiciales en algunos casos concretos, como
por ejemplo las de los arts. 771, 960 y 2572 del Código Civil y Comercial, ya referidas.

Tal es la razón de la imperatividad del orden público y por la que se impone y

limita en ciertos casos el principio de autonomía de la voluntad. Cuando ese límite es
transgredido el orden jurídico invalida el acto en cuestión.

El orden jurídico ha recurrido a la técnica de las normas imperativas para limitar

la autonomía de la voluntad como una de las funciones del orden público. O dicho de
otro modo la limitación a la autonomía de la voluntad se sostiene en la existencia de las
normas imperativas.

Sin perjuicio de ello, las más arduas dificultades en este tema las encontramos
cuando del texto de la norma no surge su imperatividad, sino que surge de la
interpretación de su naturaleza y contenido, ya dijimos que en esos casos el juez puede
decir que esa norma es imperativa y que sus efectos no se pueden dejar sin efecto por
convención, de ese modo se asegura el fin querido por el Derecho.

Se ha dicho en este sentido que una norma “es de orden público cuando ése
surge de su naturaleza y la declaración hecha por el legislador se corresponde con su
contenido real. Es un concepto que, aunque indeterminado, se debe apoyar en
presupuestos jurídicos, lógicos y éticos”152.

Del mismo modo la calificación de orden público hecha por el legislador es

revisable por los jueces y pueden decir de la inconstitucionalidad de una norma
imperativa y decidir no aplicarla, como sucedió con las inconstitucionalidades masivas
que se decretaron a partir de febrero del 2002 durante la vigencia del llamado corralito,
cuando se había prohibido a los bancos devolver los depósitos a plazo fijo de los
depositantes.

Debe entonces existir una correspondencia entre la forma y el contenido de una

norma de orden público, de lo contrario se justifica que los sujetos agraviados o
perjudicados puedan perseguir en justicia la declaración de inconstitucionalidad de las
normas de orden público, ello porque consideran que están amparados por una norma de
jerarquía superior, tal como sucedió en 2002153.

Cuando el Código prohíbe las convenciones que afectan el orden público ( art.
12 CCC ), es precisamente porque considera el respeto de la libertad individual como
un principio de orden público.

152
LUQUI, Roberto Enrique “Reflexiones sobre el concepto de orden público” ob. cit.
153
LUQUI, Roberto Enrique “Reflexiones…” ob. cit.
 60

En ésta línea se ha dicho que “la función del Derecho respecto de la voluntad es
peculiar. No manda o impone; se confía en que los contratantes elaboren su propia ley;
el Estado, al darle valor de ley privada y otorgarle fuerza obligatoria entre los
contratantes se obliga por su parte a hacer cumplir lo convenido, poniendo para ello a
disposición de cada parte el aparato coactivo de la Administración de Justicia.
Mientras no se le pide la colaboración de ésta, el Estado puede permanecer indiferente
al hacer o no hacer de los contratantes ( excepto casos de infracción penal o
administrativa ), pero cuando se le exige que imponga a una parte el hacer algo que
resuta inmoral o injusto, que repugne a la conciencia de cualquier persona decente y
justa habrá de abstenerse y no colaborar, declarando la nulidad de lo convenido. Otra
cosa sería contraria a la función del Estado de custodio de la justicia. Aquí puede verse
el punto de coincidencia y también lo diferente de los conceptos de buenas costumbres
y orden púbico, choca al sentido ético colaborar con lo injusto y colaborar con lo
inmoral hiere el sentimiento de justicia”154.

Tomemos como ejemplo que el Código Civil y Comercial dice que se tienen por
no escritas las condiciones que afectan de modo grave las libertades de la persona como
la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil (art. 344 in fine CCC)155,
algo parecido sucede con la regulación legal de los vicios del consentimiento, error (art.
265 CCC), dolo (arts. 271 y 1724 último párrafo CCC), violencia (art. 276), lesión (art.
332), la tutela del receptor de la voluntad mediante la protección del principio de
confianza (art. 1067 que recepta la teoría de los actos propios) o la que tutela la buena fe
lealtad (arts. 6, 961 y 1061 CCC) donde precisamente lo que se busca es que se
manifieste la voluntad privada sin afectaciones que la perturben156.

El mismo fenómeno se aprecia con las referencias al abuso del derecho (arts.
988, 1119, 1720, 1743, etc. Cód Civil y Comercial).

Se reconoce entonces la libertad de los ciudadanos para poder disponer de los

efectos de las normas supletorias, esto es aquellas que suplen la voluntad de las partes
en caso de silencio, la vigencia del artículo 959 del Código lo ratifica, en tanto su
contenido es similar al del viejo art. 1197 del Código derogado. La regla textualmente
dice “ Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes en
los supuestos en que la ley lo prevé”. Y el acuerdo será válido cuando entre otras cosas
tenga una causa lícita y en los términos del artículo 1014 inc a) el contrato será nulo
cuando su causa sea contraria a la moral, el orden público o las buenas costumbres, es

154
LUQUI, Roberto Enrique “Reflexiones sobre el concepto de orden público” ob. cit., en cita a su vez a
DE CASTRO, Federico “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La
defensa de la competencia. El orden público. La defensa del consumidor” Anuario de derecho civil, 1982,
vol IV, España, p. 1012. Y remata: “En otras palabras: para que lo acordado libremente por las partes
en un negocio jurídico tenga el valor de ley y el Estado le confiera la coacción a quién reclama su
cumplimiento, es preciso que se vayan respetanto los presupuestos de hecho y de derecho que aseguren
la realización del derecho”.
155
Ver sobre este punto RIPERT, Georges El régimen democrático y el derecho civil moderno ob. cit. ps
106/7.
156
SAUX, Edgardo I. “Orden público en la teoría general de las personas” LA LEY 2/11/2015.
 61

decir cuando tenga una causa ilícita. Se aprecia así el juego recíproco de los institutos y
cierta coherencia en el engranaje del sistema. Coherencia que se pierde cuando se
estudia la teoría de la causa y la forma en que ésta fue legislada, cuestión que nos aparta
del camino trazado pero que la dejamos planteada para posteriores desarrollos157.

El texto del art. 12 del CCC se encuentra coordinado con el objeto de los actos
jurídicos y con su causa y el ordenamiento no les provee asistencia material, esto es
coacción pública necesaria para realizar la obligación, cuando el objeto y la causa de
los negocios jurídicos sean contrarios al orden público.

El art. 279 del Código Civil y Comercial prohíbe que puedan ser objeto de actos
jurídicos los hechos contrarios al orden público.También se proscriben los hechos
imposibles, prohibidos por la ley, contrarios a la moral, las buenas costumbres, lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana158.

La diferencia con el viejo art. 953 del Código Civil159 radica en una cuestión
metodológica fundamental: antes se decía positivamente qué cosas debían y podían ser
el objeto de los actos jurídicos, ahora se dice solamente lo que no debe ser objeto de los
actos jurídicos. Es decir, el 953 detereminaba el objeto de los actos jurídicos por lo que
debían ser, ahora se dice lo que no debe ser objeto de un acto jurídico.

Sin embargo el Código cuando se refiere al objeto de los contratos en el art.

1003, lo hace de forma positiva y dice que el objeto de los contratos debe ser lícito,
posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aún cuando este no sea patrimonial.

157
En este orden de ideas, ver arts. 281/83 en el Capítulo 5 Actos Jurídicos, Título IV (Hechos y Actos
Jurídicos) Libro Primero: Parte General; art. 726 causa de las obligaciones y 1014 causa ilícita en los
contratos. Humildemente creemos que la ilicitud de la causa debió haberse legislado en la parte general y
no en el Capítulo 5 referido al objeto de
los contratos. El desarrollo de este tema excede el objeto de estudio de este trabajo.
158
Para una integral interpretación del art. 279 del Código ésta debe ser coordinada con la lectura
inmediata de los arts. 54 y 1004 del Código, que a fines gráficos transcribimos: Art. 54: “Actos
peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objetola realización de actos
peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual
y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias”; Art. 1004:
“Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo
sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”. Quedará
para posteriores desarrollos doctrinarios el estudio de la metodología utilizada por el legislador que ha
tomado la decisión de regular el objeto de los actos jurídicos como lo que no debe ser el objeto de un acto
jurídico y el objeto de los contratos en dos arts. 1003 y 1004 como lo que debe ser y lo que no debe ser el
objeto de los contratos, éste último legislado como “objeto prohíbido”.
159
Art. 953 Código Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o
que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que
no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenes costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.
Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.
 62

Ello sin perjuicio de que ahora se incluyen en la enumeración del art. 279 los
hechos contrarios al orden público y ajenos a la dignidad humana que antes no estaban
en la enumeración del art. 953 del Código Civil.

Desde ésta óptica aparece entonces redundante la regla del 1004 CCC que
también prohíbe que puedan ser objeto de los contratos los hechos contrarios al orden
público, como si los contratos no fueran actos jurídicos.

La regulación de la causa –relacionada con el orden público– es más confusa

porque en el Título IV de la Parte General del Código titulada Hechos y Actos
Jurídicos, Sección 2°: Causa del Acto Jurídico, arts. 281 a 283160 se refiere al fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico. El art. 726 dice que la causa de las
obligaciones debe derivar de algún hecho idóneo para producirla de conformidad con el
ordenamiento jurídico, y recién el art. 1014 que se refiere a la causa de los contratos
dice que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden público o a
las buenas costumbres.

La regla del art. 1014 del Código debió estar incluida para los actos jurídicos en
general y no sólo para los contratos, sin embargo una interpretación sistemática y
orgánica de la norma impone su aplicación a todos los actos jurídicos y a todas las
obligaciones.

Por nuestra parte entendemos –porque nos parece que es evidente– que ningún
acto jurídico ni tampoco ninguna obligación pueden tener una causa contraria al orden
público.

La regla general en la materia, es que se provee a las convenciones de los

particulares fuerza obligatoria respaldada por la coacción estatal y entra en crisis cuando
las convenciones sean contrarias al orden público.

El argumento reside en el hecho de que el Derecho, entendido como sistema de

principios y normas instituidos por motivos que consideran valores sociales, no
cumpliría con su finalidad si proveyera del auxilio al imperium jurisdiccional negocios
jurídicos cuyo contenido sea contrario al orden público, de lo contrario se convertiría en
un instrumento para cometer, despojos, abusos e injusticias161.

El nuevo Código unificado trata las transacciones como un contrato: Capítulo 28

del Título II Contratos en general, arts. 1641 al 1648. En el Código de Vélez las
transacciones estaban reguladas como un modo de extinción de las obligaciones.

160
Art. 281 “Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”
Art. 282 “Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe
mientras no se prueba lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en
otra verdadera”. Art. 283 “Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son
discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.
161
LUQUI, Roberto Enrique “ Reflexiones…” ob. cit.
 63

El art. 1644 dice:“Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los

que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables…”.

Tenemos ahí un ejemplo concreto de una norma imperativa, que impone un

límite a la autonomía de la voluntad en un caso concreto, ejemplos como ese
encontramos en los arts. 344 que prohíbe las condiciones contrarias al orden público, en
el orden de los privilegios, la forma de los testamentos, la legítima de los herederos
forzosos, la prescripción de los derechos patrimoniales, etc. No vamos a tratar toda la
casuística, con lo explicado es suficiente para entender el funcionamiento del orden
público como limitante de la autonomía de la voluntad.

El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra también íntimamente

ligado al concepto de acto o negocio jurídico, entendiendo por tal ese tipo de acto
voluntario y lícito en que se manifiesta la autonomía de la voluntad y constituye el
instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del
límite que la ley le permite162 y cuyos efectos se encuentran regulados conforme a esa
voluntad y no solamente por la ley163.

El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 259 lo define también:

“Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato,
la adquisición modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”164.

El simple acto lícito lo define el Código en el art. 258: “El simple acto lícito es
la acción voluntaria no prohibida por la ley de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. El simple acto lícito no
estaba definido en el Código de Vélez, se había encargado la doctrina de encuadrarlo y
definirlo.

La diferencia entre el simple acto lícito y el acto jurídico pasa por la posibilidad
de la atribución de los efectos, el acto jurídico lo tiene por fin inmediato y del simple
acto lícito resulta. Ello importa sostener que los efectos del acto jurídico están
determinados por la autonomía de la voluntad y los del simple acto lícito resultan de una
atribución legal. Los simples actos lícitos se realizan por el agente con la conciencia y
aún con la voluntad de producir un resultado de derecho, sin embargo el efecto depende
exclusivamente de la ley, los efectos del acto o negocio jurídico surgen impuestos por la
autonomía de la voluntad165.

162
Ese límite infranqueable no es otro que el orden público.
163
ORGAZ, Alfredo Hechos y actos… ob. cit. ps 27/8 y en p. 55 lo define así: “Teniendo en cuenta las
precedentes observaciones, podría definirse el acto o negocio jurídico de ésta manera más precisa: es el
conjunto de elementos de hecho en que se contiene una o varias manifestaciones de voluntad privada,
que debe producir determinadas consecuencias jurídicas de conformidad con la ley y con el querer de los
otorgantes” (sobre la base de la definición que dan Eneccerus-Nipperdey, con algunas modificaciones).
164
Esta norma reemplazó al art. 944 del Código de Vélez que tenía esta redacción: “Son actos jurídicos
los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
165
ORGAZ, Alfredo Hechos y actos…ob. cit. p. 27.
 64

Ello importa sostener que, en determinados casos –no en todos– el orden público
cambia la naturaleza del acto: un acto jurídico se convierte en un simple acto lícito.

Pasamos ahora a estudiar los efectos concretos del orden público sobre la
limitación a la autonomía de la voluntad. Señalamos entonces que los efectos clásicos
del orden público como la imperatividad, la nulidad, a veces la inoponibilidad, la
irrenunciabilidad, la aplicación de oficio y algunos otros, están todos relacionados con
la función externa del orden público que opera como límite de la autonomía de la
voluntad.

Veamos entonces como funcionan.

VIII.- 1. 2. Efectos jurídicos del orden público.

El orden público en su función externa limitativa de la autonomía de la voluntad

genera una serie de efectos propios que no resultan operativos en sus otras funciones.

En efecto, como límite al reconocimiento de la ley, sentencias o laudos

extranjeros simplemente excluye su aplicación o fuerza ejecutoria, pero no genera
nulidades, ni tampoco los efectos que seguidamente vamos a estudiar.

Sin embargo debemos destacar que sí genera actuación de oficio en la función

limitativa de la extraterritorialidad del derecho extranjero.

La misma conclusión cabe predicar respecto de las excepciones que se sostienen

en el orden público referidas a la excusabilidad del error de derecho y la retroactividad
de la ley, ninguno de estos efectos están relacionados con esas funciones.

El mecanismo de estos efectos se entenderá mejor cuando se lean las normas

que los regulan que seguidamente mencionaremos.

Lo cierto es que se encuentran relacionados entre sí y se apreciara claramente la

coordinación de los mismos.

Veamos entonces cuales son esos efectos y como funcionan sobre las
situaciones a las que afecta.

VIII.- 1. 2. 1 Imperatividad.

Ya algo hemos dicho de las normas imperativas y a cuyo lugar nos remitimos
para evitar reiteraciones, sin embargo la imperatividad en cuanto tal, genera como
consecuencia de su aplicación obligaciones legales.

Es decir entonces que el orden público funciona como fuente mediata de las
obligaciones legales, toda vez que la obligación emergente no surge de los contratos que
abrevan de la autonomía de la voluntad, sino que surgen de la imperatividad propia de
las normas de orden público.
 65

La afirmación se torna evidente, cuando los sujetos no pueden dejar sin efecto
las prescripciones de la regla imperativa y la obligación legal es lo que surge de su
contenido.

Es necesario atribuirle a una regla carácter imperativo cuando la multiplicidad de

las derogaciones convencionales pueda hacer fracasar la disposición legal que el
ordenamiento considera esencial166.

La cuestión se complica cuando los interesados se las ingenian para imaginar

cláusulas que, en apariencia, no conjuren la regla imperativa, pero que en realidad la
eludan. En ese caso si la cláusula se sostiene en el cumplimiento de otra norma nos
encontramos en presencia del fraude a la ley.

Nos remitimos a lo que diremos del fraude a la ley en el capítulo final de éste
trabajo.

Se puede apreciar como el orden público se pone a disposición del ordenamiento

para garantizar el cumplimiento de aquellas reglas que se consideran inderogables por la
autonomía de la voluntad y recurre a este ingenioso juego de engranajes: i) orden
público; ii) regla imperativa y iii) obligación legal.

El juez entonces, ya no tendrá que respetar las convenciones de las partes, sino
deberá ponerlas en armonía con las exigencias del poder público, el orden público
sustituye entonces la obligación nacida del contrato por una situación obligatoria.

Las obligaciones legales se ven con claridad en el marco de aquellas ramas del
derecho fundamentalmente impregnadas del llamado orden público de protección, como
el derecho del consumidor, el derecho laboral, la defensa de la competencia, etc.

Es allí donde se aprecia con mayor facilidad la existencia de obligaciones legales

y se comprende mejor su funcionamiento.

En el Código observamos mención a las reglas imperativas en el art. 150 inc.

167
a) ; 177 inc. a)168; 1743, 2533169 y 2651 inc. f)170.

También se aprecia la imperatividad del orden público en el tercer párrafo del

art. 10 del CCC que le ordena al juez “lo necesario para evitar los efectos del acto

166
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 225.
167
Art. 150 inc. a): “Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la
República, se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de éste Código…”.
168
Art. 177 inc. a): “Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad de los directivos se extingue
por la aprobación de su gestión, por renuncia o transacción resueltas por la asamblea ordinaria. No se
extingue: a) Si la responsabilidad deriva de la infracción a normas imperativas…”.
169
Art. 2533 “Carácter imperativo. Las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas
por convención”.
170
Art. 2651 inc. f): “Autonomía de la voluntad. Reglas…f) los contratos hechos en la República para
violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso,
no tienen efecto alguno”.
 66

abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición

al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

En la tranascripción de la norma se aprecia claramente el carácter imperativo de

la norma que le ordena al juez tomar interevención para hacer cesar el abuso, reponer el
estado de cosas anterior y fijar una indemnización.

El mecanismo al que recurre el orden jurídico para que esa obligación legal no
sea conjurada se estructura alrededor de una serie de institutos que seguidamente vamos
a enunciar, a saber: nulidad y sus variantes; inoponibilidad, la aplicación de la ley
defraudada; la no homologación del acuerdo preventivo; la indisponibilidad; la
irrenunciabilidad y la aplicación de oficio.

Vamos ahora a analizar la nulidad absoluta.

VIII.- 1.2. 2. Nulidad absoluta.

La ineficacia es una sanción legal por medio de la cual se priva al acto en

cuestión de ciertos efectos.

La nulidad está tratada en el Código Civil y Comercial como el grado más

intenso del género ineficacia de los actos jurídicos171, el más atenuado es la
inoponibilidad.

No abordaremos ni sus antecedentes ni la historia del instituto172, tampoco nos

vamos a ocupar de la nulidad relativa, nos limitaremos a explicar de qué se trata y
como funciona en su relación con el orden público.

La nueva codificación modificó el esquema del Código de Vélez, que clasificaba

a los actos como nulos o anulables, clasificación ésta que fue dejada de lado por el
legislador de 2015.

Sin embargo se mantiene la clasificación de nulidades absolutas y relativas, la

de nulidades completas y parciales y la de nulidadaes manifiestas y no manifiestas.

La clasificación de nulidades absolutas y relativas se vincula con el tema que

estudiamos.

La de completas y parciales aparece vinculada a los efectos de las nulidades y

veremos abajo como trabaja en relación a ciertos aspectos del llamado orden público de
protección.

171
Capítulo 9 “Ineficacia de los actos jurídicos ” del título IV Hechos y Actos Jurídicos del Libro
Primero que es la Parte General del Código. Dentro de esa estructura el Código determina los grados de
ineficacia de los actos jurídicos: el más grave: la nulidad absoluta, seguido de la relativa y el más
atenuado que es la inoponibilidad.
172
Nos remitimos para profundizar este concepto a dos obras clásicas del derecho civil argentino, ambas
citadas en éste trabajo, a saber SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte
General T. 2 ps. 473 y ss. ob. cit. y LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil Parte General
T. II ps. 561 y ss. ob. cit.
 67

La de manifiestas o no manifiestas173 aparece relacionada con la actuación de

oficio que veremos más adelante como otro de los efectos del orden público en éste
campo.

Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral y
las buenas costumbres. Así surge de la lectura del primer párrafo del art. 386 del Código
Civil y Comercial.

Las nulidades presentan tres caracteres: a) responden a causas originarias; b) en

virtud de ellas el acto deja de producir sus efectos y c) constituye una sanción legal.
Vale decir entonces que un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, en
virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva de los efectos que
regularmente debía producir, destituye al acto jurídico de sus efectos y vuelve la
situación jurídica al estado precedente al acto174.

El art. 390 del CCC dispone que la nulidad vuelve las cosas al mismo estado en
que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido.

Puede alegarse la nulidad por el Ministerio Público o por cualquier interesado,

excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.

Se genera en éste último párrafo un gran interrogante relacionado con el hecho

de que el torpe alegue su torpeza para evitar una pérdida.

La respuesta la esperamos de los jueces porque el legislador, claramente ha

generado una situación de incertidumbre que en el régimen anterior no existía.

La fórmula del viejo Código Civil en el art. 1047 era mas sensata y no generaba
semejante equívoco moral.

En efecto, vedaba el planteo a quién había ejecutado el acto sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba, Salvat recordaba que la ley había hecho en
ese lugar una aplicación de la máxima: propriam turpitudinem allegans non est
audiendus ( no es oído el que alega su propia torpeza ), el autor consideraba inmoral
darle el derecho a demandar la nulidad a quién procedió de mala fe175.

173
También se hace referencia a ésta clasificación en el art. 1919 CCC que habla de la presunción de
buena fe de la relación de poder, a menos que el título sea de nulidad manifiesta, en cuyo caso se presume
la mala fe.
174
SALVAT, Raymundo M. Tratado…Parte General T. 2 p. 473 ob. cit; LLAMBIAS, Jorge Joaquín
Tratado…Parte Genral T II p.565 y ss. ob. cit.
175
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil…Parte General 2 p. 490 ob. cit., sin embargo
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil…Parte General T. II p. 613 N° 1977, entiende que
el torpe puede plantear la nulidad siempre que no obre de mala fe y que no pretenda extraer un provecho
de la declaración de nulidad. Cita el art. 210 cl. 3° del Anteproyecto de 1954 que dirigió cuya redacción
es similar a la regla que criticamos. El tema es que deja sin resolver el interrogante que planteamos en el
texto. Ello nos obliga a interpretar la diferencia ( que existe ) entre obtener un provecho y evitar una
pérdida. Y nos lleva a un interrogante de contenido sociológico, porque razón un sujeto va a promover un
pleito –con todo lo que ello implica– si no es para perseguir un provecho. ¿ Por amor al arte ?
 68

Al respecto nos remitimos a las consideraciones expresadas cuando hablamos de

los límites del orden público.

La nulidad absoluta es inconfirmable e imprescriptible, y puede declararse por el

juez de oficio si fuese manifiesta antes de dictar sentencia176.

Aquí vemos la aplicación de la clasificación de nulidad manifiesta y no

manifiesta que antes aparecía con mas detalle en el art. 1038 del Código de Vélez.

Pasamos a ver ahora la clasificación de nulidad completa y parcial y de que

modo se relaciona con la nulidad absoluta.

VIII.- 1.2. 2. 1. Nulidad parcial.

La nulidad absoluta puede afectar a todo el negocio o una cláusula.

La nulidad absoluta puede entonces ser total o parcial, tal como informa el art.
389 del CCC.

El orden público puede fulminar con nulidad absoluta e inconfirmable un acto o

decretar su inoponibildad –según sean los hechos del caso en cuestión– sin embargo
en algunos supuestos especiales esa nulidad puede ser total o parcial.

En los casos del orden público protectorio como el laboral o el del derecho del
consumidor y algunas otras disposiciones de orden público económico –como las de
protección de los locatarios– no se trata con el mismo rigor las convenciones contrarias
a ese orden público. Ello no es porque “ los contratantes merezcan mayor indulgencia,
sino, sencillamente, porque la aplicación rigurosa de las reglas que acabamos de indicar,
no produciría, de hecho, el efecto perseguido por el legislador”177.

Esta nulidad protectora está dirigida a mantener un orden útil que quedaría
desbaratado si se admite la nulidad total del contrato. En éste sentido es el trabajador

176
Ejemplos de nulidades absolutas tenemos en el nuevo Código Civil y Comercial en los siguientes
artículos, sin que la enumeración sea necesariamente exhaustiva, a saber: art. 44 “Actos posteriores a la
inscripción de la sentencia”; 45 “Actos anteriores a la inscripción”; 54 “Actos peligrosos”; 279 “Objeto”;
285 “Forma impuesta”; 309 “Nulidad”; 344 “ Condiciones prohibidas”; el capítulo 6 del Libro Segundo
Relaciones de Familia arts. 424/30; 436 “Nulidad de la renuncia”; 447 “Nulidad de otros acuerdos”; 634
“Nulidades absolutas”; 692 “Actos que necesitan autorización judicial”; 938 inc. a) “ Circunstancias de la
obligación anterior”; 939 “ Circunstancias de la nueva obligación”; 969 “Contratos formales”; 1000
“Efectos de la nulidad del contrato”; 1014 “ Causa ilícita”; 1195 “ Habitación de personas incapaces o
con capacidad restringida”; 1225 “Caducidad de la fianza. Renovación”; 1276 “Nulidad de la cláusula de
exclusión o limitación de la responsabilidad”; 1330 “ Mandato irrevocable”; 1353 inc.b) “ Supuestos
específicos en que la comisión no se debe”; 1389 “ Información en los contratos de crédito”; 1519
“Cláusulas nulas”; 1606 “Extinción de la renta”; 1639 “Garantía”; 1661 “Nulidad”; 1700 “Nulidad”; 1840
“Condición y endoso parcial”; 1884 “Estructura”; 1972 “ Cláusulas de inenajenabilidad”; 2059
“Convocatoria y quórum”; 2198 “Cláusula nula”; 2467 “ Nulidad del testamento y de disposiciones
testamentarias”; 2468 “ Condición y cargo prohibidos”; 2474 “ Sanción por inobservancia de las formas”;
2492 “Sustitución de residuo”; 2568 “Nulidad de la cláusula de caducidad”.
177
RIPERT, Georges El régimen democrático y el derecho civil moderno ob. cit. p. 229 y en p. 260
refuerza este argumento: “¡ Las exigencias de la conciencia pública! ¡que candidez! Sencillamente se trata
de satisfacer las exigencias de los más fuertes y numerosos, y el legislador afecta solamente a los
contratantes, cuando no saben defenderse”.
 69

–en el marco de una relación laboral– quién puede pedir que tal o cual cláusula contraria
al orden público sea dejada sin efecto, pero sin afectar el resto del contrato. De otro
modo no se protegería sino que se perjudicaría al trabajador. Con un contrato de
locación pactado por un plazo menor al mínimo garantizado en el art. 1198178 del
Código Civil y Comercial sucede algo parecido, se entiende el contrato celebrado por el
mínimo asegurado por la norma: dos años, pero en modo alguno se anula todo el
contrato.

No se trata de una nulidad relativa, la nulidad sigue siendo absoluta porque es

inconfirmable, sin embargo se la trata como relativa en el sentido de que sólo el
contratante protegido podrá invocarla179.

Funciona así porque se protege a una parte, es la decisión del legislador que el
inquilino, el trabajador, el consumidor sea el dueño del contrato, pretende compensar
de ese modo la desigualdad natural existente entre los contratantes. No quiere entonces
el legislador nulificar todo el contrato, sólo algunos efectos que son perjudiciales al
protegido.

Así las cosas resulta que un acto jurídico presenta algunos efectos que son
proveídos por la autonomía de la voluntad y otros por el imperio legal del orden
público. Eso afecta la naturaleza del acto, no es un acto jurídico pura sangre, es un acto
mestizo, cruzado con el simple acto lícito, porque algunos de sus efectos los provee el
orden público.

Se declara no escrita la cláusula contraria al orden público y se mantiene la

convención, porque de ese modo se protege al contratante débil.

Un ejemplo de lo expuesto lo podemos encontrar en la letra del art. 989 del CCC
que dispone que la aprobación administrativa de las cláusulas generales de un contrato
con cláusulas predispuestas o de adhesión no obsta a su control judicial. Cuando el juez
declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente deberá integrarlo si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad.

Otro ejemplo lo tenemos en la –criticable por cierto– regla general del art. 1119
CCC que califica de abusiva in abstracto aquellas cláusulas existentes en los contratos
de consumo que tienen por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo
entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

178
Art. 1198 CCC: “Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble,
cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el
plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del art. 1199. El locatario puede renunciar a este
plazo si está en la tenencia de la cosa”.
179
RIPERT, Georges El régimen democrático… ob. cit. p. 229. Ver también el juego del último párrafo
del art. 386 “…Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte
que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse ni por la confirmación del
acto ni por prescripción” con el art. 388 primer párrafo CCC: “Nulidad relativa. Consecuencias. La
nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece…”.
 70

Pasamos ahora a estudiar otro efecto del orden público, se trata de un efecto
propio de ciertos supuestos especiales, es la inoponibilidad de la persona jurídica.

VIII.- 1.2. 3. Inoponibilidad de la persona jurídica.

Ya vimos que la nulidad deja el acto inválido, es decir carente de efectos entre
las partes y excepcionalmente puede derivar algún efecto frente a terceros180.

Por el contrario la inoponibilidad no genera efectos con relación a ciertos

terceros ( art. 396 CCC ), que pueden comportarse como si el acto no existiene, pero el
acto sigue siendo válido entre las partes. Por eso dijimos que se trata de una sanción
más atenuada que la nulidad que fulmina el acto.

La inoponibilidad de la persona jurídica aparece como una sanción típica frente

a algunas violaciones específicas del orden público, como el art. 54 tercer párrafo de la
LGS y su correltavo en el Código Civil y Comercial de la Nación: art. 144181.

Pero a riesgo de ser rigurosos la llamada “inoponibilidad” del título del tercer
párrafo del art. 54 LGS y la del 144 no tienen las características de la inoponibilidad que
acabamos de describir.

Se trata más bien de una imputación directa, lo inoponible no son ya los efectos
del acto cuestionado si no que lo que resulta inoponible es la personalidad jurídica, la
creación jurídica de la persona ficta.

En efecto, lo que la ley dice es que los actos ajenos a los fines extrasocietarios (o
de la persona jurídica), que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público, la
buena fe o para violar derechos de terceros van a proyectar todos sus efectos contra los

180
Art. 1051 del Código Civil derogado: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan
sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”; art. 392 CCC: “Efectos
respecto a terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no
pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular
del derecho” y también el art. 426 CCC: “Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y
la buena o mala fe de los conyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que obran de
buena fe que hayan contratado con los cónyuges”.
181
Art. 54 3° párrafo LGS: “…Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o
a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados”. Art. 144 CCC: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté
destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley,
el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título
de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los
derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan
ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”.
 71

socios y controlantes directos o indirectos que hicieron posible la materiaización de

tales actos.

En consecuencia, quienes hicieron posibles esas transgresiones van a responder

personalmente, sin ampararse en el alter ego de la persona jurídica a través de la cual
cometieron los ilícitos.

En definitiva, la inoponibilidad de los arts. 54 LGS y 144 CCC está más

relacionada con una atribución de responsabilidad por actos ilícitos que con una de las
especies del género ineficacia de los actos jurídicos, tal como está legislada en los arts.
396/97 del CCC.

En efecto, en el nuevo ordenamiento privado aparecen un número importante de

normas que hacen referencia al instituto, pero ellas no tienen ninguna relación con el
mecanismo de la inoponibilidad de la persona jurídica sino con otras cuestiones182.

La diferencia nuclear entre una y otra figura y sin pretensión de ser exhaustivo,
porque puede haber más es que el acto ilícito no escinde sus efectos. No es necesario ni
relevante que los tenga respecto a algunos sujetos y no los tenga respecto a otros.

En ésta variante de la inoponibilidad lo que resulta inoponible no son ya los

efectos del acto ilícito sino la estructura protectora de la persona jurídica, la coraza que
protege a los socios del acto ilícito que cometieron usando la persona jurídica, y que,
por esa razón, se les imputa directamente.

Cabe concluir entonces que esta variante de la inoponibilidad no es la sanción

propia del orden jurídico a una violación del orden público, sino que se trata de una
sanción excepcionalmente prevista en las reglas precitadas que tiene una previsión
específica de imputación de responsabilidad.

En definitiva, con cierta autoridad nos permitimos afirmar que la inoponibilidad

de la persona jurídica con la inoponibilidad como una especie de ineficacia de los actos
jurídicos sólo comparten su equívoca denominación.

Cabe concluir que lo que una de las redactoras del Código denominó diálogo de
fuentes de modo de coordinar las normas del Código con otros microsistemas, dándole a
las reglas del Código un efecto expansivo en este caso ha fallado porque la ambigüedad
de la inoponibilidad que hemos señalada, no solo que no fue coordinada con los

182
Hacen referencia a la inoponibilidad, sin pretender ser exhaustivos las siguientes reglas del Código
Civil y Comercial de la Nación, a saber: Art. 249 “Efecto principal de la afectación”; 298 “
Contradocumento”; 338 “Declaración de inoponibilidad”; 342 “Extensión de la inoponibilidad”;362
“Caracteres”; 369 “Ratificación”; 396 “Efectos del acto inoponible frente a terceros”; 444 “Efectos de la
atribución del uso de la vivienda familiar”; 449 “ Modificación de régimen”; 473 “Fraude”; 835 inc. d)
“Modos extintivos”; 846 inc. d) “Modos extintivos”; 851 inc. g) “Efectos”; 877 “Pago de créditos
embargados o prendados”; 1239 “Acción reivindicatoria”; 1301 “Inoponibilidad”;1588 “Efectos de la
sentencia”; 1623 “Concurso o quiebra del cedente”; 1688 “Actos de disposición y gravámenes”; 1805
“Revocación”; 1816 “Autonomía”; 1824 “Incumplimiento del asentimiento conyugal”; 1850 “Régimen”;
1893 “Inoponibilidad”; 1989 “Facultades con relación a la parte indivisa”; 2196 “Inoponibilidad”; 2207
“Hipoteca de parte indivisa”; 2222 “Oponibilidad”; 2457 “Derechos reales constituidos por el donatario”.
 72

microsistemas, sino que tampoco se procuró repararla al repetir el art. 144 la fórmula
del art. 54 LGS183.

Veremos ahora dos variantes de los efectos del orden público, cuando se
presenta el supuesto de fraude a la ley.

VIII.- 1.2.4. Aplicación de ley defraudada. No homologación del acuerdo

preventivo.

Sin perjuicio de análisis posterior que se hará en ésta obra de la figura del fraude
a la ley, a cuyas páginas nos remitimos, corresponde adelantar aquí el efecto previsto en
el artículo 12 del CCC: la aplicación de la norma imperativa conjurada por la maniobra
del fraude. O la aplicación de la ley defraudada como decía la doctrina clásica.

Tenemos ejemplos de este efecto en el Título IV Disposiciones de derecho

internacional privado del Libro Sexto del Código, cuando para la determinación del
derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes, no
se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto (art. 2598 CCC).

Por su parte el art. 2651 inc. f) priva de todo efecto a los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso.

Ahora bien, cuando el fraude a la ley se hace presente en el marco de un

concurso preventivo utilizado como maniobra para obtener las conformidades
necesarias para hacer saber la existencia de acuerdo, la sanción en éste caso no es ya la
aplicación de la ley defraudada, sino la no homologación del acuerdo preventivo (art. 52
LCQ).

En definitiva las consecuencias de la no homologación del acuerdo pueden ser

tres: a) el decreto de quiebra indirecta; b) la apertura del procedimiento del art. 48 LCQ;
c) la tercera vía, en caso de que en la especie el tribunal la estime procedente.

Pasamos ahora a enunciar otros tres efectos relacionados con el orden público,
en orden al temperamento a seguir con algunos derechos fundamentales, a saber la
indisponibilidad y dos de sus subespecies la intransmisibilidad y la irrenunciabilidad.

VIII.- 1.2. 5. Indisponibilidad. Intransmisibilidad. Irrenunciabilidad.

Estos tres efectos jurídicos los tratamos en éste punto, pues están involucrados
entre ellos en una relación de género a especie.

En efecto, la indisponibilidad que es el género está referida a la prohibición de

disponer de algún derecho y tanto la intransmisibilidad como la irrenunciabilidad son

183
HIGHTON, Elena I. “Título Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del
derecho argentino” RDPyC 2015 Número extraordinario Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015 ps. 18/19.
 73

especies de ese género, toda vez que transmitir o renunciar a un derecho son – entre
otras – formas de disposición del mismo.

En el Capítulo 4 del Título Preliminar del Código art. 17 se fija una regla
general: se dispone que el cuerpo y sus partes no tienen valor comercial, sino afectivo,
terapeútico, científico, humanitario y social y se declara la indisponibilidad para su
titular, el que sólo podrá disponer siempre que se respeten esos valores y en los
términos que lo dispongan leyes especiales.

En el Capítulo 3: Derechos y actos personalísimos, del Título I, Persona humana

del Libro Primero: Parte General del mismo cuerpo, encontramos una serie de
disposiciones con una marcada impronta publicística donde la indisponibilidad se
aprecia en toda su dimensión.

En los artículos 51 a 61 del Código vigente, hay varias reglas claramente de

orden público que hacen referencia a la indisponibilidad.

La indisponibilidad se refiere a ciertos derechos que, por razones de orden

público, el ordenamiento considera fundamentales y por eso o prohíbe su disposición o
la reglamenta minuciosamente, afectando en lo que a esos derechos respecta, la
autonomía de la voluntad.

En esa inteligencia se protege el derecho a la imagen de la persona e impone una

manifestación de voluntad expresa para captar o reproducir la imagen o la voz de una
persona (art. 53 CCC).

Define en el art. 54 que no serán exigibles aquellos contratos cuyo objeto

consista en actos peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, excepto
que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias. Esta regla debe ser interpretada también en los
términos del art. 279 CCC que se refiere al objeto de los actos jurídicos.

Los derechos personalísimos se encuentran protegidos en este cuerpo jurídico

hasta el punto de que el consentimiento para disponerlos sólo es admitido si no es
contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Se trata de un consentimiento que
debe ser expreso, por ende no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente
revocable (art. 56 CCC).

En el mismo sentido, el Código (art. 56) ha prohibido la disposición del propio

cuerpo que ocasione una disminución permanente de su integridad o resulten contrarias
a la ley, la moral y las buenas costumbres.

Regula las excepciones a esa indisponibilidad y sólo se admite la disponibilidad

paa mejorar la salud de esa persona y excepcionalmente de otra de conformidad a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico. El consentimiento no puede ser suplido y es
libremente revocable.
 74

También se encuentra prohibida toda práctica destinada a producir una

alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia (art. 57).

Luego se encuentran celosamente regulados una serie de actos relacionados con

investigaciones científicas en seres humanos y el consentimiento informado necesario
para su realización (arts. 58 y 59).

Lo cierto es que la indisponibilidad es uno de los efectos jurídicos del orden

público cuando se trata de la protección de los derechos y actos personalísimos.

Otra regla relacionada con éste punto la tenemos en el art. 515 que fija los
límites a los pactos de convivencia, en tanto impone que no pueden ser contrarios al
orden público ni al principio de igualdad de los convivientes, ni tampoco podrán afectar
los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.

Debe atenderse en la especie al art. 1004 del Código al que ya hemos hecho
referencia referido al objeto de los contratos.

El art. 1644, por su parte prohíbe transar sobre derechos en los que está
comprometido el orden público y respecto de derechos irrenunciables, sobre derechos
que recaigan en las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se
trate de derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de otros derechos en los que
expresamente el Código admite pactar.

También está relacionado con la indisponibilidad de los derechos la restricción

que existe para someter a arbitraje ciertas controversias en las que se encuentre
comprometido el orden público, tal como regula el art. 1649 CCC.

El art. 1743 da otro ejemplo de indisponibilidad, ya nos hemos referido a esta

artículo en otra parte de este trabajo, en mérito a ello recordamos que trata la norma de
la dispensa anticipada de la responsabilidad y declara inválidas las cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles,
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Son también inválidas las dispensas del dolo.

Hay también una restricción a la disponibilidad de la totalidad del patrimonio de

las personas cuando se afecte la legítima de los herederos forzosos en un testamento
(art. 2447).

Otra referencia a la indisponibilidad la encontramos en la norma que regula la

caducidad de los derechos. El art. 2572 refiere que sólo podrá ser declarada de oficio
por el juez cuando está establecida por la ley y sea materia sustraída a la disponibilidad
de las partes.

La intransmisibilidad –reiteramos– es una especie del género indisponibilidad y

puede llegar a ser una consecuencia jurídica del orden público.

En efecto, así parece surgir claro de la letra del art. 398 del CCC.
 75

Allí se dispone que todos los derechos son transmisibles, excepto estipulación
válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe una
transgresión a la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

Omite la referencia al orden público, pero interpretamos que se ha tratado de una

omisión involuntaria toda vez que es inconcebible sostener que una transmisión de
derechos contraria al orden público esta permitida, cuando se prohíbe una contraria a la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.

La irrenunciabilidad de algunos derechos suele ser otro efecto jurídico del orden
público, apreciable más claramente en aquellos ordenamientos con marcada impronta
tuitiva de los derechos de algún sujeto en especial.

El orden público protectorio presente en el derecho laboral y en el estatuto de los

derechos del consumidor hace una marcada referencia a la irrenunciabilidad de ciertos
derechos184.

La renuncia a la ley en forma general está prohibida por el art. 13 del CCC,
algunos efectos de la ley pueden ser renunciados, excepto que esa renuncia esté
prohibida por el ordenamiento jurídico.

La renuncia a algunos derechos se encuentra prohibida por el Código, de ese

modo se encuentra prohibida la cláusula o pacto que restrinja el derecho de los
cónyuges a pedir su divorcio (art. 436 CCC).

El art. 944 admite la renuncia a los derechos conferidos por la ley cuando no
esté prohibida y afecte solo intereses privados, pero no admite la renuncia anticipada de
las defensas que puedan hacerse valer en juicio.

En el contrato de franquicia el art. 1519 enumera tres cláusulas que prohíben

que el franquiciado renuncie a determinados planteos o a ejercer ciertos derechos.

En efecto, por el inciso a) el franquiciado no puede renunciar a cuestionar

justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el art. 1512 segundo
párrafo185.

El inciso b) prohíbe que el franquiciado renuncie a adquirir mercaderías

comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre que estos
respondan a las calidades y características contractuales.

Por último el inciso c) prohíbe la renuncia del franquiciado a reunirse o

establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

184
Sobre éste punto nos remitimos al trabajo de MONTENEGRO, Gustavo en ésta misma publicación y
que ya hemos citado.
185
Art. 1512 2° párrafo: “Concepto…El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los
derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos
en el sistema bajo franquicia; o en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado
en los términos del contrato”.
 76

Otro ejemplo de irrenunciabilidad por razones de orden púbico lo encontramos

en la norma que determina el objeto de las donaciones, en ese sentido se dice que la
donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una
alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de
contratar. Para ser válida la donación de todo el patrimonio del donante o de una parte
sustancial de éste y el donante deberá reservarse el usufructo o contar con otros medios
suficientes para su subsistencia (art. 1551 CCC).

Hay en esta regla de orden público un mandato protector que tiene por finalidad
evitar que el donante renuncie a perder sus medios de subsistencia.

El art. 1644 prohibe las transacciones sobre derechos en los que esté
comprometido el orden público ni respecto a derechos irrenunciables, ni tampoco sobre
los referidos a las relaciones de familia y el estado de las personas.

En el marco del contrato de arbitraje interviene el orden público, en el tercer

párrafo del art. 1656 se dispone que no se puede renunciar en el contrato a la
impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.

También es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta,

según dispone el art. 2449 como así la renuncia a la caducidad de los derechos, regulada
en el art. 2571. Allí se dispone que las partes no pueden renunciar ni alterar las
disposiciones legales sobre caducidad establecidas en materia sustraída a su
disponibilidad. La renuncia a la caducidad de derechos disponibles no obsta a la
aplicación de las reglas referidas a la prescripción.

Se manda en esas reglas que las partes no pueden renunciar ni alterar las
disposiciones legales sobre caducidad establecidas en materia sustraída a su
disponibilidad. La renuncia a la caducidad de derechos disponibles no obsta a la
aplicación de las reglas referidas a la prescripción.

Por último y sin pretender haber sido exhaustivos con la enumeración de casos
donde interactúa el orden público y la irrenunciabilidad de ciertos derechos como su
efecto jurídico mencionamos la referencia al privilegio del crédito laboral el cual es
irrenunciable e impostergable (art. 2575 último párrafo CCC).

Se aprecia de la lectura de las normas citadas en éste capítulo como interactúan

estos tres efectos jurídicos del orden público entre sí: indisponibilidad,
intransmisibilidad e irrenunciabilidad en cierta medida de modo coherente como para
lograr un efecto limitante de la autonomía de la voluntad.

Pasamos a analizar el último de los efectos que también se encuentra

relacionados con los anteriores que es la aplicación de oficio.

VIII.- 1.2. 6. Aplicación de oficio.

 77

Una de las variantes de la aplicación de oficio es la prerrogativa procesal que

supone la actuación del juez de oficio en el marco del proceso dispositivo.

Implica una actuación jurisdiccional sin concreta petición de parte.

Cuando una nulidad absoluta y manifiesta se hace presente en el marco de un

proceso civil o comercial, el juez podrá declararla sin petición de parte.

El art. 10 del CCC que ya comentamos y sobre el que volveremos, prevé la

actuación de oficio del juez para hacer cesar el acto o situación abusiva186.

El art. 386 dispone que cuando la nulidad absoluta sea manifiesta podrá
declararla de oficio o sin petición de parte antes del dictado de la sentencia.

Esta regla tiene su correlato en el art. 960 titulado “Facultades de los jueces”
que dispone que los jueces carecen de facultades para modificar las estipulaciones de
los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley o
de oficio cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.

Se torna relevante aquí la categoría de nulidades manifiestas para justificar la

actuación de oficio de la jurisdicción en procura de la protección del orden público.

También hay actuación de oficio en el art. 1713 que regula la sentencia de la

acción preventiva del daño donde dispone el juez a pedido de parte o de oficio las
obligaciones de dar, hacer o no hacer que correpondan para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad que es –reiteramos– prevenir el daño.

El orden público se hace presente en la especie, toda vez que se genera un deber
en el art. 1710 de evitar causar un daño no justificado, de adoptar –de buena fe y
conforme a las circunstancias del caso– las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud y de no agravar el daño si ya se produjo.

Recordemos que las normas imperativas no solo son las prohibitivas, sino
también las que imponen mandatos concretos como este deber jurídico.

En consecuencia, en tanto norma imperativa, es de orden público, circunstancia

que justifica la actuación de oficio referida arriba del art. 1713 CCC.

También se aprecia la aplicación de oficio de la caducidad cuando la materia

objeto de la caducidad está establecida por la ley y sustraída a la disponibilidad de las
partes, conforme manda el art. 2572 CCC.

Por último el art. 2600 CCC que será estudiado en detalle más adelante impone
la actuación de oficio del juez para frenar la extraterritorialidad de la ley extranejra,
complementado con el art. 2612 cuyo segundo párrafo impone que los exhortos deberán
tramitarse de oficio y sin demora.

186
Sobre la actuación de oficio frente al abuso ver CSJN Fallos 326:678 del 20/03/2003.
 78

Sin embargo en procesos con marcada impronta publicística como el concursal

la actuación de oficio del tribunal es claramente palpable. El desarrollo de las
atribuciones inquisitorias judiciales en el marco del proceso judicial, si bien tiene su
fundamento en el orden público, es materia que necesita ser tratada de modo específico,
en consecuencia por razones metodológicas no las vamos a desarrollar aquí,
simplemente la mencionamos para explicar la dimensión de la materia.

Por otro lado en los casos de allanamiento a una demanda el juez se encuentra
obligado a concluir el procedimiento y dictar sentencia conforme a derecho, excepto
que en el caso se encuentren involucradas cuestiones de orden público, en cuyo
supuesto el allanamiento carecerá de efectos y seguirá el proceso según su estado.

Este mecanismo surge en el art. 307 del Código de Procedimientos Civiles y

Comerciales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.

Esta intervención judicial contraria a las pretensiones de las partes se justifica

exclusivamente en cuestiones de orden público.

Para terminar con éste esquema, vamos a analizar brevemente dos institutos que
también imponen un límite a la autonomía de la voluntad dentro del marco del derecho
privado argentino, que son la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión.

VIII.- 2. Lesión subjetiva y teoría de la imprevisibilidad.

Estos dos institutos que ponen un límite a la autonomía de la voluntad, como son
ahora conocidos fueron desarrollados por el derecho romano sin embargo fueron
incorporadas a la legislación continental europea en el curso del siglo veinte.

El razonamiento parte de la premisa de la igualdad entre los hombres y si no son

iguales el más débil tiene derecho a ser protegido. La justicia debía intervenir para
restablecer la igualdad.

Decía Ripert que la experiencia demuestra que la libertad no basta para asegurar
la igualdad, pues los más fuertes llegan a ser opresores, le corresponde entonces al
Estado intervenir para proteger a los débiles. “El deber que cada uno de nosotros quizás
no cumpliría por el prójimo, que en todo caso no puede ordenarle la ley que cumpla, lo
cumplirá el Estado a nombre de todos, y cuando el estado tiene deberes, hay derechos
para los ciudadanos”187.

La intervención estatal en el dominio contractual era inadmisible en la época en

que se promulgó el Código de Vélez. La regla del art. 1197 era impermeable a cualquier
intromisión, pues no se veía ninguna fuente posible de injusticia en el contrato en razón
de la sumisión voluntaria de una parte (deudor) hacia la otra (aceedor)188.

RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 111.

187

RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 148: “En efecto, la obligación contractual sólo
188

puede considerarse voluntariamente aceptada, si la voluntad de poder del deudor es rigurosamente igual
 79

Cuando entra en crisis la teoría de la autonomía de la voluntad y el liberalismo

es dejado de lado por la economía, el Estado toma partido por una de las partes del
contrato, lógicamente la más débil.

En esa inteligencia se instalaron mecanismos que llevaron al legislador a

impedir que uno de los contratantes resulte lesionado.

La jurisprudencia con cierta audacia y poco a poco, utilizando la puerta abierta

por la letra del viejo art. 953 del Código de Vélez, hizo una aplicación amplísima, para
moralizar los contratos, poner límites a los intereses usurarios, admitir la imprevisión,
hacer una aplicación cada vez menos tímida del instituto de la lesión y del abuso del
derecho189.

Esa protección de los débiles generó el desarrollo de una serie de doctrinas que
fueron receptadas por la reforma del Código Civil en 1968.

Nosotros nos ocuparemos por ahora de solo dos de esos institutos, el abuso del
derecho será tratado más adelante por otras razones.

La lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión trabajan como límite a la

autonomía de la voluntad y en ese aspecto se acercan al orden público en la función
externa que estudiamos en este punto.

Pero se diferencian en otros aspectos.

Veamos.

VIII.- 2. 1. La lesión subjetiva190.

El Código derogado daba las razones por las cuales no fue legislada la lesión
enorme u objetiva en la nota al art. 943.

No pretendemos irnos del camino que propusimos y nos vamos a limitar a una
explicación básica de modo que se entienda como limita la regulación de la lesión en el
Código la autonomía de la voluntad.

La lesión subjetiva recibió carta de ciudadanía en nuestro derecho, como

dijimos, con la reforma de la ley 17.711 al art. 954191.

a la del acreedor. La diferencia entre las necesidades es entonces la única causa del cambio. Cada uno
obtiene lo que desea por un sacrificio cuya importancia conoce y con esto se respeta la justicia
conmutativa. Pero en realidad, el mecanismo del contrato es muy diferente. La igualdad que reina en él
es puramente teórica. Es una igualdad civil, es decir, de condición jurídica, más no una igualdad de
fuerzas. El error del liberalismo en su doctrina misma es decir que todo contrato se forma y cumple bajo
el signo de la libertad. Si los dos contratantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente encuentra
en el contrato una victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente de
las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción”.
189
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil” ED, 28-818.
190
Para profundizar el tema de la lesión, conocer sus antecedentes históricos, semejanzas y diferencias
con otras figuras ver MOISSET de ESPANES, Luís La lesión en los actos jurídicos Víctor de Zavalía
Editor Córdoba 1979.
 80

Actualmente la lesión se encuentra regulada en el art. 332 del CCC con algunas
diferencias importantes. La norma dice: “Lesión. Puede demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra obtuviera por medio de ellas una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto
prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción
para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer
la acción”.

El nuevo Código, en un gran acierto, ha decidido suprimir el primer párrafo del

art. 954 que se refería a la nulidad del acto por diversos vicios que poco y nada tenían
que ver con el vicio de lesión.

Modifica el tiempo verbal del futuro que se encontraba en el Código derogado

(“podrá”) por el presente en el actual (“puede”), también suprimió el vocablo “ligereza”
por “debilidad síquica”. Se suprime también el plazo de prescripción de cinco años que
figuraba en el art. 954 CC que ahora se legisla en el art. 2562 CCC junto a otros
supuestos de nulidad relativa y se reduce a dos años. Se cambia también el inicio del
cómputo en el inciso e) del art. 2563 disponiendo que comienza desde que la
obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida.

La lesión demuestra que el contrato no ha surgido de una voluntad libre, pues

nadie aceptaría, sin una intención de liberalidad, hacer un sacrificio con total libertad.

La figura se compone de tres elementos, uno objetivo que es la desproporción de

las prestaciones y dos elementos subjetivos: a) la inferioridad de la víctima y b) la
explotación de ese estado por el otro sujeto192.

Se aprecia claramente con ésta breve explicación como la autonomía de la

voluntad es limitada en éste aspecto por la norma transcripta.

Resta expedirnos respecto semejanzas y diferencias con el orden público. En ese

sentido cabe hacerse la pregunta si la lesión es o no un instituto de orden público.

191
Art. 954 CC derogado: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o
simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos
deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de
la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a
los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si este
fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.
192
MOISSET de ESPANES, Luís La lesión…ob. cit. ps. 173/79.
 81

Respondemos que no lo es y explicamos porqué.

En primer lugar la nulidad que se genera es relativa, confirmable y por ende

prescriptible según vimos.

Por otro lado el lesionante tiene la posibilidad de transformar la acción de

nulidad (relativa) en una de reajuste equitativo de las prestaciones, esta facultad del
lesionante despeja cualquier duda al respecto, en mérito a lo cual, reiteramos que la
lesión no es un instituto de orden público.

Vamos a otro de los institutos que limitan la autonomía de la voluntad que es la

teoría de la imprevisión.

VIII.- 2. 2. La teoría de la imprevisibilidad193.

La guerra de 1914 y las crisis monetarias que le siguieron tuvieron un fuerte

impacto en las relaciones contractuales de cierta duración. El desajuste del sinalagma
contractual, no era ya en el nacimiento de la relación, como en la lesión, sino que fue en
éstos casos, sobreviniente.

Las bruscas variaciones producidas en la economía por la primera guerra

mundial generaron la destrucción de la relación de equivalencia entre las prestaciones,
frente a la cuál nació una razonable pretensión de reajuste de la parte afectada.

Siempre –se decía– debía sobreentenderse en todo contrato la cláusula rebus sic
stantibus, que, en su acepción más general sostiene que la subsistencia de una relación
contractual depende del mantenimiento de las circunstancias existentes al concluir el
negocio que fueron debidamente tenidas en cuenta o cotizadas y cuya variación nunca
fue prevista por los contratantes.

Sin embargo la jurisprudencia francesa se negaba a aplicarla porque era

incompatible con los principios del Code194.

Esta doctrina en Alemania se desarrolló como una variante de la antigua doctrina

construida alrededor de la cláusula rebus sic stantibus, se edificó sobre la tesis de la
base del negocio que fue definida como “la representación mental de una de las partes
en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y
rechazada por la otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la
existencia o aparición de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad
negocial”195.

193
Para la historia de éste instituto y una acabada comprensión del mismo ver LARENZ, Karl Base del
negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Editorial Revista del Derecho Privado. Madrid, 1956.
194
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 153.
195
LARENZ, Karl Base del negocio jurídico…ob. cit. p. 23.
 82

En nuestro derecho esta doctrina adquirió carta de ciudadanía con la ley 17.711
legislada en el art. 1198 CC196.

El Código Civil y Comercial, escindió el texto del art. 1198. El primer párrafo se
eliminó y fue reemplazado por el art. 961, donde se lo reitera y se legisla además una
ultraactividad de la buena fe que no existía en la legislación anterior.

Se suprimió la exigencia que estaba en el anterior régimen referida a la culpa del

perjudicado y su mora.

La imprevisión se legisló en el art. 1091:“Imprevisión. Si en un contrato

conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las
partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quién le
han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su álea propia”.

La teoría de la imprevisión o imprevisibilidad procura remediar el daño que

puede sufrir una de las partes del contrato, en mérito a que las prestaciones que ha
tomado a su cargo se tornan excesivamente onerosas, por causa de un hecho
imprevisible que destruyó cualquier previsión responsable.

Se requiere: a) la existencia del daño consistente en la excesiva onerosidad

sobreviniente y b) que el acontecimiento generador del daño haya sido extraordinario e
imprevisible para las partes al momento de la celebración del contrato.

A diferencia de la lesión, el contrato se concluye válidamente y no se presenta

ninguno de los elementos subjetivos (el aprovechamiento de una parte y la situación de
inferioridad de la otra)197.

El daño aparece con posterioridad, cuando en la lesión se produce con la

celebración del contrato.

196
Art. 1198 CC derogado: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecución diferida y continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente
onerosa, por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas ajenas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución
continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o se encuentre en mora. La otra parte podrá impedir la resolución
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
197
MOISSET de ESPANES, Luís La lesión…ob. cit. p. 227.
 83

El acto lesivo es ilícito y habilita a plantear una nulidad relativa, el acto

afectado por la imprevisión es lícito y da lugar al planteo de la resolución contractual.

Con lo dicho queda claro que la imprevisión no es un instituto de orden público,

sino uno que limita al igual que éste la autonomía de la voluntad en ciertos casos.

Pasamos ahora a estudiar otra de las funciones externas del orden público que
consiste en limitar la aplicación del derecho extranjero y la ejecución de sentencias y
laudos extranjeros. Veamos como funciona en la especie.

VIII.- 2. Límite a la extraterritorialidad de la ley extranjera y a las

sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Este es un tema que se relaciona directamente con la determinación de la ley

aplicable a un caso de derecho privado, en el que alguno de los elementos de la relación
jurídica de que se trate sea extranjero198.

Queda entonces sometido a las reglas del derecho internacional privado199 y por
aplicación de esas reglas se justifica la aplicación del derecho extranjero en nuestro
país.

La norma iusprivatista internacional es la norma indirecta, de colisión o de

conflicto (según el autor que se siga) que, como cualquier norma jurídica comprende un
tipo legal y una consecuencia jurídica cada una con sus características positivas y
negativas. La consecuencia jurídica en este tipo de normas consiste en declarar aplicable
el ordenamiento jurídico que se determine por el punto de conexión, entendiendo por
tal el domicilio, la residencia, la nacionalidad, la situación de la cosa, el país donde se
celebra o se cumplen los efectos de determinado negocio, etc. Sin embargo ese
ordenamiento sólo se aplica a las cuestiones exactamente determinadas en el tipo
legal200.

Cuando la ley territorial lo dispone, deja de aplicarse ésta y se torna aplicable la

ley extranjera, como ésta última viene a aplicarse fuera de su propio territorio, este
fenómeno se denomina extraterritorialidad201 de la ley. Es decir es un problema de
aplicación de la ley con relación al territorio, al espacio.

198
Puede tratarse de la nacionalidad de las partes, de su domicilio, del lugar de celebración del
matrimonio o contrato, del lugar de cumplimiento de éste, del lugar de radicación de los bienes, etc.
199
GOLDSCHMIDT, Werner Suma del Derecho Internacional Privado 2° ed. Editorial Perrot Buenos
Aires, 1961 p. 12 lo define así:“En resumidas cuentas, resulta, pues lícito afirmar que el D. I. Pr. es el
conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones tendientes a respetar la
extranjería de sus elementos, captados casos y sus soluciones mediante normas adecuadas”.
200
Idem ps. 53/4.
201
Idem p. 17 “En el D. I. Pr. la justicia consiste en la manifestación del respeto hacia el elemento
extranjero y, a través de él, hacia las personas y las comunidades interesadas en el mismo. El medio para
alcanzar este fin es la llamada “aplicación del derecho extranjero” la cual, precisamente por el respeto
debido a lo extranjero, será “imitación del Derecho extranjero”. Por ello, en el D. I. Pr. aparece el
respeto en su aspecto positivo. En efecto, el fenómeno de la imitación del Derecho extranjero consiste en
que un Estado da a una faceta determinada del caso aquella solución que decretaría en otro; en otras
palabras un Estado hace lo que otro quisiera que hiciese. Entendiendo por la “extraterritorialidad del
 84

El derecho internacional privado202 se ocupa de determinar en esos casos si se

aplica la ley del foro –que es la ley del lugar donde están radicados los tribunales– o el
derecho extranjero, se trata del estudio de los llamados conflictos de leyes. Se ha dicho

Derecho Privado” la irrupción del Derecho Privado extranjero en nuestro país, resulta lícito mantener
que el D. I. Pr. reglamenta la extraterritorialidad del Derecho Privado. Por el otro lado, si el liberalismo
defiende al débil contra el fuerte, siendo lo extranjero en un país débil en comparación con lo nacional,
también sería correcto afirmar que el D. I. Pr. constituye una manifestación esplendorosa del
liberalismo. Una de las consecuencias de la concepción liberal del D.I. Pr. consiste en considerar la
imitación del Derecho extranjero como algo valioso, puesto que resulta un testimonio del respeto que un
país tributa a otra forma de vida”. En ésta línea de pensamiento el inciso a) del art. 2595 del CCC dice:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece
su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino…”.
202
El derecho internacional privado nace como disciplina científica de los desarrollos teóricos de
Savigny, este jurista sostiene que “las naciones que forman parte de una misma cultura, participan de
una comunidad de derecho, de tal manera que cuando se hace aplicación de una ley extranjera, no es por
razones de cortesía internacional sino porque el respeto del derecho así lo impone, y porque en función
de la relación jurídica de que se trata, esa ley extranjera es la que aparece abonada por razones
científicas. Así cuando se trata del otorgamiento de un testamento en país extranjero, para saber si el
acto es válido en cuanto a sus formas ha de consultarse a las disposiciones que regían
contemporáneamente en ese país. Y ello no por motivo alguno de cortesía internacional sino porque la
ciencia del derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurídico ha de atenerse a las
formas vigentes en el lugar de celebración –lex loci celebrationis–. Para esa teoría, por razón de la
comunidad de derecho existente entre las naciones que integran una misma civilización, la ley no es de
ordinario “territorial”, como en el sistema de los estatutos, sino “extraterritorial”, porque ha de elegirse
la que corresponde a cada relación jurídica según su naturaleza, independientemente de que sea la ley
nacional del país donde deba hacerse aplicación de ella. Con todo la teoría admite que puede hacerse
excepción de un cierto número de cuestiones, integrativas del “orden público”, respecto de las cuales
cada país no acepta sino la vigencia de su propia legislación: se trata de una excepcional aplicación
imperativa de la ley territorial”. LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General T. I p.
123 ob. cit., y en ps. 163/4 reitera: “Recuérdese que Savigny veía en el orden público las circunstancias
excepcionales y propias de cada país que rompían la comunidad de derecho existente entre todas las
naciones integrantes de una misma cultura, y que por tanto hacía excepción a la aplicabilidad de la ley
extranjera indicada por la ciencia jurídica”. Por su parte SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho
Civil Argentino. Parte General T. I ps. 164/5 ob. cit. sostiene sobre éste punto: “El jurisconsulto Savigny
desarrolló su teoría en el tomo octavo del Tratado de derecho romano, cuya traducción francesa,
publicada en 1855, ha ejercido una enorme influencia universal en la materia que estudiamos. Según
Savigny, a medida que las relaciones entre los diferentes pueblos son más numerosas y activas, más
necesario ha sido renunciar al principio exclusivo de la territorialidad absoluta de las leyes, para
admitir en cambio el principio contrario, el de una cierta comunidad de derecho existente entre los
diferentes pueblos en cuya virtud se tiende a igualar cada vez más el nacional y el extranjero ante la
justicia. Esto conduce, cuando se trata de resolver un conflicto de leyes, a aplicar la que sea más
conforme con la naturaleza de cada relación jurídica, prescindiendo de que sea la ley nacional o la
extranjera; y esta aplicación de la ley extranjera no es el resultado de un acto de benevolencia, sino
más bien el desenvolvimiento propio del derecho. Por excepción, ciertas leyes deben ser aplicadas
exclusivamente, con prescindencia completa de las leyes extranjeras; tales son: las que responden a un
fin moral, por ejemplo las que prohíben la poligamia; o las que son dictadas por un motivo de interés
general, ya sean de carácter político, económico o policial. El sistema de Savigny realiza un gran
progreso sobre el de los estatutos: por una parte, la aplicación de la ley extranjera no queda librada al
buen querer de los soberanos, sino que puede ser reclamada como un derecho; por otra, la regla
práctica de Savigny para establecer en cada caso cual es la ley aplicable, es mucho más flexible y
científica que las distinciones cerradas y arbitrarias de los estatutarios. Estas circunstancias explican la
gran difusión e influencia que tan tenido sus ideas, las cuales, en una gran medida, han servido de base a
nuestro Código Civil”.
 85

que “el D. I. Pr. tiene por objeto un fenómeno específico que provoca la totalidad de
sus problemas: la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero”203.

No nos vamos a detener en estos problemas del derecho internacional privado

porque nos exceden en la materia que estamos tratando, solamente nos ocuparemos de
los casos en que sea –según esas reglas– aplicable el derecho extranjero y de los límites
que a esa aplicación le impone el orden público argentino204.

VIII.- 2. 1. El derecho extranjero y el orden público argentino.

En definitiva el orden público en ésta función trabaja como una suerte de punto
o elemento de desconexión205 porque cuando surja según las normas de colisión la
aplicación del derecho extranjero, el orden público argentino limita esa aplicación
porque el contenido de la ley extranjera es incompatible con los principios
fundamentales que informan nuestro ordenamiento (arts. 14 del viejo Código Civil –en
especial inciso 2°– y 2600 del CCC).

Vale decir que el orden público funciona en éste aspecto como una suerte de
custodio aduanero –por decirlo de alguna manera– del ordenamiento jurídico argentino,
es decir que se controla si la aplicación del derecho extranjero repugna a los principios
jurídicos en los que se sostiene nuestro ordenamiento206 y de ser ello así, impide la
aplicación del derecho extranjero y dispone la aplicación del derecho del foro.

Si bien no había mención expresa al orden público en el artículo 14 del viejo

Código Civil207 estaba la norma que repelía o limitaba la aplicación del derecho
extranjero cuando las reglas de colisión ordenaban su aplicación al caso y se trataba en
la especie de la norma de orden público que limitaba entonces la aplicación del derecho
extranjero208.

203
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. p. 24.
204
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. p. 23 “La ciencia del D. I. Pr. no pudo constituirse hasta
que no se habían descubierto sus problemas generales. Ellos fueron hallados poco a poco a partir de la
mitad del siglo pasado. Savigny tiene, entre otros muchos, también el mérito de haberse dado cuenta del
primer problema general de la norma de colisión. En 1849, en el octavo volumen de su celebérrimo
“Sistema de Derecho Romano actual”, el gran jurisconsulto comprende que puede haber leyes
extranjeras tan contrarias a nuestro modo de sentir y pensar que nos resulte imposible aplicarlas,
aunque su aplicación en sí procediese con arreglo a las normas de colisión patrias. He aquí el
problema del orden público”.
205
BUSSO, Eduardo B. Código Civil Anotado ob. cit. p. 127.
206
El art. 2600 CCC refiere soluciones incompatibles con los principios fundamentales que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.
207
Art. 14 del Código Civil derogado:“Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su
aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la
tolerancia de cultos, o a la moral y las buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación fuese incompatible
con el espíritu de la legislación de éste Código Civil; 3° Cuando fueren de mero privilegio; 4° Cuando
las leyes de este Código en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos”. Recordemos que la fuente de Vélez Sarsfield para redactar este artículo fue la obra de Joseph
Story.
208
LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General T. I p. 125 “Salvat se pregunta si la
enumeración del art. 14 es limitativa y responde que no. En efecto, los casos mencionados por ese
precepto no son sino meras aplicaciones del principio del orden público. Por consiguiente, toda vez que
 86

Salvat sostenía que ese artículo contenía el llamado orden público internacional,
sin embargo nosotros entendemos que el orden público internacional no es otra cosa que
la denominación de una de las funciones del orden público interno: repeler el derecho
extranjero cuando es nocivo para nuestro ordenamiento.

Dice Salvat al respecto: “La aplicación de la ley extranjera, en efecto, no puede

reclamarse, ni puede admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que
dominan en un país y constituye eso que hemos llamado el orden público. Así en el
conjunto de los casos enumerados en el artículo 14, se ve que en el fondo se trata de
salvaguardar principios de orden público; por ejemplo: la aplicación de la muerte civil
en nuestro país sería contraria a los principios en los cuales reposa el orden de la
familia y el derecho de sucesión; la aplicación de las leyes referentes a la nobleza sería
contraria al principio de igualdad ante la ley y al sistema de la familia, de la sucesión
y del régimen de la propiedad imperante en nuestro país; etc. Establecido esto, es
natural que toda vez que la aplicación de la ley extranjera conduzca a violar el orden
público, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el
caso en alguno de los incisos del artículo 14”209.

En este sentido, el orden público coincide con el fraude a la ley, porque también
excluye la aplicación del derecho extranjero210 cuando éste fue fraudulentamente
designado por las partes para eludir la aplicación de normas imperativas del derecho
patrio211.

En efecto, el fraude a la ley representa la característica negativa del tipo legal

(trabaja sobre los hechos relacionados con el problema que son los puntos de conexión:
domicilio, nacionalidad, lugar de contratación, situación de los bienes, etc.)212 y el orden
público la característica negativa de la consecuencia jurídica (trabaja sobre el derecho

alguna ley extranjera resultase lesiva de las instituciones fundamentales de la organización social de
nuestro país como las referentes al régimen de la familia, “el juez deberá prescindir de ella y aplicar la
ley nacional, encuadre o no el caso en alguno de los incisos del artículo 14”” ( En cita a Salvat, Tratado,
Parte General 5° ed. n° 328 y Busso Código…T I art. 14 n° 46 ).
209
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General. T. I p. 171, ob. cit.
210
Además del orden púbico y el fraude a la ley, existen una serie de institutos que repelen la aplicación
del derecho privado extranjero, entre ellos podemos mencionar la falta de reciprocidad (v. gr. art. 4° ley
24.522),la competencia más próxima (que determina el estatuto real que hace regirse a los bienes
inmuebles por la ley del lugar de situación), el interés nacional, la retorsión y la falta de adecuación. Para
profundizar sobre estas cuestiones puede verse RAPALLINI, Liliana E, Temática de Derecho
Internacional Privado Editorial Lex, La Plata, 1998 ps. 105/106. También podemos incluir las
disposiciones de la ley 24871, cuyo análisis excede el punto que estamos estudiando.
211
Un ejemplo de éste tipo de norma lo podemos encontrar en el art. 604 de la Ley de Navegación
20.094, según la cual las disposiciones sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero
y a su equipaje “se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República
o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o
cuando sean competentes para entender en la causa tribunales argentinos”. Si alguno de esos postulados
se verifica el caso es resuelto exclusivamente por el derecho argentino. (BOGGIANO, Antonio Curso de
Derecho Internacional Privado Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993 ps. 57/58).
212
Los hechos que constituyen el fraude son una característica negativa del tipo legal porque su
inexistencia es necesaria para que la consecuencia jurídica se torne operativa. En la norma indirecta la
consecuencia jurídica es la determinación del derecho aplicable al caso con algún elemento internacional.
Las partes crean deliberadamente el contenido de un negocio jurídico para escoger el derecho del país con
el cuál el contacto fue creado.
 87

extranjero aplicable y su compatibilidad con los principios fundamentales de nuestro

ordenamiento jurídico), ambas características negativas ponen límites a la aplicación del
derecho extranjero213.

La relación entre fraude a la ley y orden público tienen pues ese punto en
común, pero se diferencian en que en el caso del orden público el derecho aplicable
según las normas de derecho internacional privado es el extranjero y se termina
aplicando el argentino por la incompatibilidad aludida. En cambio en el supuesto de
fraude a la ley, el derecho aplicable según normas imperativas argentinas214 es el

213
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. ps. 53/4, 60, 75/79, 97/108, señala éste autor que también la
reciprocidad suele jugar el papel de característica negativa de la consecuencia jurídica. La cláusula de
reciprocidad condiciona la aplicación de una norma de importación por el hecho de que el país extranjero
posea una situación similar, si esa condición no se cumple, entra en vigencia una norma indirecta de
exportación p. 97 (por ejemplo art. 4° tercer párrafo Reciprocidad ley 24.522); ver también RAPALLINI,
Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado ob. cit. ps. 63/4; BOGGIANO, Antonio Curso de
Derecho Internacional Privado ob. cit. ps 218/19.
214
Este tipo de normas son denominadas por Boggiano como normas de policía. Son aquellas que auto
limitan exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. “Tal
autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al
derecho nacional propio…La eventual aplicabilidad del derecho extranjero queda excluida, así como la
voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la
materia. Sólo se ocupan de auto limitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material
propio, sin determinar las circunstancias que pueden hacer competente a un derecho nacional
extranjero. Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican
en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas internas para proteger determinados
intereses nacionales. Se trata de una concepción de orden público que considera determinadas normas
internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica la
exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa diferente” (ver
BOGGIANO, Antonio Curso de Derecho Internacional Privado ob. cit. ps. 57/9, 68/70, 72/73, 118/22,
216 y cctes.), son normas que excluyen las consecuencias jurídicas de las normas de conflicto porque
estas últimas pueden “remitir la solución del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el
legislador forzosamente ignora y, por tanto no puede juzgarse compatible con las consecuencias
jurídicas materiales de las normas de ésta índole” el autor se refiere a las normas de conflicto, toda vez
que la consecuencia jurídica de las normas de policía es remitir siempre al derecho propio del legislador
que al momento de dictar las normas de policía está en condiciones de conocer concretamente. Las
normas de policía argentinas, remiten siempre al derecho argentino y excluyen la vigencia de cualquier
otra norma que remita al derecho extranjero. Son excepcionales y en cuanto tales de interpretación
restrictiva porque son normas de orden público. El fraude a la ley argentina se estructura contra este tipo
de normas. Ejemplo de estas normas, además del ya citado de la ley de navegación podemos encontrar en
los arts. 120: “Contabilidad. Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad
separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad”), 121 ( “Representante.
Responsabilidades. El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de tipos no
reglamentados, las de los directores de las sociedades anónimas” ) y 124 LGS ( “Sociedad con
domicilio o principal objeto en la República. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede
en la república o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como una
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de su funcionamiento”); 5° primer párrafo de la ley 20.091, el art. 2644 segundo párrafo CCC.
Sobre el carácter imperativo del art. 124 LGS, ver CSJN “Recurso de Hecho Compañía General de
Negociois SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L” del 24 de febrero de 2009. Allí se
trató un pedido de quiebra solicitado a la Compañía General de Neogocios. En primera instancia y en la
Alzada se sostuvo que el peticionante carecía de legitimación para pedir la quiebra pues no había
demostrado su calidad de acreedor local. La fiscal de Cámara de aquél entonces Dra. Alejandra Gils
Carbó interpone queja ante la CS con el argumento de que la Compañía General de Negocios fue
constituida en la República Oriental del Uruguay bajo un sistema que sólo le permitía desarrollar
actividad financiera fuera de ese país, y cumplía esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede
 88

derecho argentino y se recurre al expediente del fraude a la ley para lograr la aplicación
del derecho extranjero (manipulando los hechos subyacentes que determinan los puntos
de conexión), desbaratada la maniobra, se aplica el derecho argentino, en tanto ley
defraudada215.

Para acotar el problema podemos decir que las normas indirectas se pueden
clasificar entre normas indirectas de importación y normas indirectas de exportación216.
Las primeras mandan aplicar el derecho extranjero en cambio las de exportación
ordenan la aplicación del derecho propio exportándolo al elemento extranjero del caso
controvertido. En esa inteligencia la aplicación del orden público es procedente frente a
las normas de importación y el fraude a la ley cuando nos encontramos frente a normas
de exportación217.

Ambos institutos terminan aplicando derecho doméstico e impiden la aplicación

del derecho extranjero, la diferencia radica en que según las normas del derecho
internacional privado, en el caso del orden público el derecho aplicable sería el
extranjero y en el caso del fraude a la ley, el derecho aplicable sería el doméstico.

del Banco General de Negocios, en CABA. De ese modo captaba fondos y títulos valores de ahorristas e
inversores argentinos que eran registrados como referidos o transferidos al Uruguay vulnerando el control
de BCRA. Sostuvo la fiscalía que, en mérito a que la requerida tenía su sede y su principal actividad en la
República Argentina correspondía aplicar al caso el art. 124 LGS que, ante el fraude a la ley, impone
considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. La Corte declaro formalmente admisible el
recurso y a efectos de determinar la jurisdicción que le corresponde al pedido de quiebra de la
mencionada sociedad constituida en Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de 1889 (art.
35) y 1940 (art. 40) ambos fijan el domicilio comercial del fallido (definido por el art. 3° del Tratado de
1940) como atributivo de la jurisdicción. Sostuvo la Corte en su considerando 8°) que el a quo formuló
una interpretación errada de las normas federales en juego para discernir la jurisdicción del pedido de
quiebra la que le compete a los jueces del domicilio comercial del fallido, que es donde se encuentra el
asiento principal de sus negocios. En el considerando 12°) dicen que el art. 124 de la ley 19.550
individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal,
sino como sociedad local. “Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto se ubican en el
territorio nacional, hipótesis que impone la aplicación del ordenamiento legal nacional con el alcance
establecido por la propia norma. Por consiguiente, la decisión acerca del tratamiento legal que, en el
derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentre inescindiblemente
unida a la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal”.
215
Sobre este punto es bueno tener presente que hasta los Principios Unidroit que materializan, en cierto
modo la libertad de contratación orientada hacia el libre comercio y la competitividad, ponen límites a la
libertad de contratación en el marco del derecho internacional privado. Las partes tienen la más amplia
libertad de contratación, hasta para elegir el derecho aplicable, sin embargo “en el acápite tercero se
establece que ésta autonomía tiene límite en las normas de orden público, tal como las describe el punto
1.4 y sus comentarios:‘Dada la naturaleza peculiar de los Principios, éstos no tienen el propósito de
prevalecer sobre normas imperativas aplicables, ya sean de origen nacional, internacional o
supranacional. En otras palabras los principios no pretenden evadir las disposiciones de orden público,
independientemente de que hayan sido promulgadas por los Estados de manera autónoma, o hayan sido
promulgadas por los Estados a los efectos de introducir convenciones internacionales en el Derecho
interno, o emanen de organismos supranacionales’” (ALEGRIA, Héctor “El orden público y los
contratos internacionales” RDPyC 2007-3 Orden público y buenas costumbres p. 320. Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2007). Se aprecia claramente que cuando se acuerda la aplicación de un determinado
derecho en fraude del que legalmente se impone por imperio de una norma imperativa, el fenómeno es
diverso al límite que le impone el orden público al derecho legalmente aplicable en mérito al dictado de la
norma indirecta.
216
Sobre ésta clasificación ver GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. p. 59.
217
Ello según la designación de Goldschmidt o normas de policía según la denominación de Boggiano.
 89

La relación entre orden público y fraude a la ley será analizada en detalle más
adelante, en éste capítulo nos limitaremos a enunciar el paralelo desde el punto de vista
del derecho internacional privado.

La función internacional del orden público frente a la aplicación del derecho

extranjero –que según Goldschmidt es una imitación– nos obliga a compararlo con los
principios básicos de nuestro derecho, para resolver definitivamente sobre su admisión.
Por lo tanto el derecho comparado es parte integrante del derecho internacional
privado218 y colabora con la función internacional del orden público.

La norma de importación declara aplicable derecho extranjero, sin que ella lo

pudiere conocer toda vez que el mismo no se aplica conforme está en el momento de
redactarse la norma de importación sino en el momento posterior de la resolución del
caso. En mérito a ello el derecho internacional privado se asegura la retirada mediante
una reserva: la llamada cláusula de reserva, cuyo objeto es el orden público en su
función de limitar la aplicación el derecho extranjero. El orden público que opera en el
derecho internacional privado es territorial219.

Esta conclusión abona nuestra posición de la existencia de la unidad del orden

público. El orden público es único en cada país y el llamado orden público internacional
es la función que cumple ese orden público en tanto limita la aplicación del derecho
extranjero220.

218
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. p. 52.
219
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. ps. 98/99.
220
Sobre este punto puede verse BOUTIN I., Gilberto Derecho Internacional Privado ob. cit. p. 387 dice
el autor: “- Definición de Orden Público. Se entiende por orden público, la excepción o autodefensa que
tiene todo ordenamiento jurídico del juez del foro para rechazar la aplicación de una ley extranjera
normalmente competente cuya aplicación en el ordenamiento jurídico del foro ofendería o violentaría
principios fundamentales de dicho sistema jurídico. El orden público constituye una autodefensa o
excepción que sirve para frenar las leyes extranjeras competentes, que en un momento dado su
aplicación por el juez serían contrario al concepto de justicia o al concepto de vida del derecho positivo
del juez del foro. Dicho esto, el orden público constituye el conjunto de principios de derecho material y
de principios fundamentales, que no pueden ser perturbados por la aplicación de una ley extranjera
competente. El orden público constituye los glóbulos blancos de todo sistema judicial o de todo derecho
internacional privado del foro. - Diferencia entre Orden Público Interno e Internacional. Cabe señalar
para los efectos de claridad conceptual la distinción entre las dos nociones en el marco del Derecho
Internacional Privado. Así, el orden público interno o tradicional es el conjunto de reglas de carácter
imperativo que no pueden ser descartadas ni desconocidas por la autonomía de la voluntad de las partes.
Ellas son normas internas e imperativas. Mientras que el orden público internacional es: toda excepción,
reserva, o autodefensa que tiene todo ordenamiento jurídico positivo para rechazar la aplicación de una
norma extranjera competente cuya aplicación en el derecho interno del foro violaría principios o
derechos fundamentales de su sistema legal”. Dos observaciones: la primera es que la definición del
orden público dada por el autor se refiere a la función del orden público que estamos estudiando en éste
punto, en tanto limita la aplicación del derecho extranjero en el país del juez que entiende en el caso (juez
del foro). Vale decir que no se ha definido el orden público como lo hemos hecho nosotros, sino que se ha
hecho referencia a una de sus funciones: limitar la aplicación de la ley extranjera cuando su aplicación sea
escandalosa para el juez del foro. En segundo lugar cuando señala la distinción entre orden público
interno y orden público internacional se limita a referir la diferencia de funciones de un determinado
orden público interno. Es decir el orden público de un determinado ordenamiento tiene una función
interna limitativa de la autonomía de la voluntad de los sujetos contratantes, que ya hemos explicado y
una función internacional limitativa de la aplicación del derecho extranjero cuando este sea incompatibles
con los principios que informan el ordenamiento del juez del foro. Vale decir entonces que el orden
 90

público es único y territorial, por razones didácticas para explicar sus funciones se lo denomina interno e
internacional. También podemos ponderar para ratificar lo expuesto el actual texto de la Ley 7 del 8 de
mayo de 2014 Código de Derecho Internacional Privado de la República de Panamá, cuya Sección 3° se
titula “ Orden Público Internacional”, el art. 7° reza: “Los efectos jurídicos de un acto o ley extranjera o
internacional no serán reconocidos total o parcialmente cuando su aplicación vulnero o viole: 1.
Principios fundamentales. 2. Derechos esenciales. 3. Instituciones básicas del ordenamiento jurídico
panameño. La no aplicación del derecho extranjero o internacional será suplida por el derecho interno”.
Como se aprecia de su lectura lo que se denomina en la ley Orden púbico internacional no es otra cosa
que los principios fundamentales, los derechos esenciales y las instituciones básicas del ordenamiento
jurídico panameño cumpliendo la función que estamos explicando en el punto: limitar la aplicación del
derecho extranjero incompatible con el orden jurídico panameño. Es decir que el orden público
panameño al igual que el del resto de los países es único y territorial y por razones didácticas se
denomina Orden público internacional a la función del orden público interno que estudiamos en el
punto. No se trata de dos órdenes distintos, sino de la exclusiva función del orden público interno de cada
país de poner límite a la regla general de la extraterritorialidad de la ley. Sobre éste punto también puede
verse SCOTTI, Luciana B. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho internacional privado p.
71 Hammurabi, Buenos Aires, 2015. Dice la autora: “Incluso el calificativo de “internacional” ha
suscitado críticas y desconcierto. Se ha manifestado, en este sentido, que “ el nombre correcto de ésta
institución es orden público en el derecho internacional privado, pues la expresión ‘orden público
internacional’ sugiere la existencia de principios universalmente aceptados y los principios que son
defendidos por esta institución pertenecen a un ordenamiento estatal y ellos, según lo demuestra el
derecho comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos estados”. Lo cierto es que el
calificativo de “internacional” se utiliza para diferenciarlo del orden público interno. Este representa la
restricción a la autonomía de la voluntad, que con sentido de equidad ampara el interés general de la
voluntad. Son leyes imperativas, inderogables por las partes e imperan sobre las relaciones jurídicas
privadas puramente internas. En cambio, el orden público internacional u orden público del derecho
internacional privado es el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando este es contrario
al espíritu de la legislación del foro”. Como se aprecia de la lectura de este texto, el llamado orden
público internacional es la denominación que recibe una de las funciones del orden público: el límite a la
aplicación del derecho extranjero cuando es incompatible con los principios que fundan el ordenamiento
del foro. Por su parte RAPALLINI, Liliana E. Temática del Derecho Internacional Privado…ob. cit. p.
100 dice: “Savigny nunca habló de orden público como tal sino que lo llamó “límites locales a la
aplicación de leyes extranjeras”, clasificando a las normas en permisivas e imperativas y dentro de éstas
las rigurosamente obligatorias de tenor estrictamente territorial que responden a distintos intereses y son
voluntad expresa del legislador; en suma caratuló de rigurosamente prohibitivas a aquellas instituciones
extranjeras desconocidas por el derecho local. De manera que cierra el entorno indicando que la
regularidad consiste en aplicar el derecho extranjero y la excepción está en la inaplicabilidad…”. Esta
autora también define el orden público y el internacional en términos similares a los que los hace Boutin,
por lo cual nos remitimos al comentario realizado en ésta misma nota al respecto. Debemos destacar que
Liliana Rapallini, de lege ferenda habla de Orden Público Comunitario, en función del fenómeno de la
integración regional que se viene desarrollando desde la segunda guerra mundial a ésta parte. Integración
que por otro lado parece haberse frenado en los últimos años en mérito a lo cual se ha generado el
llamado Brexit y otros ejemplos de desintegración regional. Finalizada la digresión, la integración supone
intereses comunes en los Estados que se disponen a formar parte del proceso, esos países afines ceden
parte de su soberanía legislativa y la materia cedida o transferida generará un derecho específico
convocado a regir las relaciones comunitarias. “Ya el Tratado o Acuerdo Marco se ocupará por su
carácter fundacional de fijar las premisas que han de darle su color propio. Pero sólo la vida
comunitaria, su progresivo desarrollo son los que permitirán adquirir una personalidad diferenciadora
del resto. Va naciendo entonces el orden público comunitario de tinte individual en lo que hace al orden
público tanto interno como internacional al cuál no podrá quebrantar, coexisten pero sin invasión de uno
sobre el otro por sus receptores materias de distinta etiología. Depositando el análisis en el Tratado de
Roma de 1958 del cual surge entonces la Comunidad Económica Europea, su Preámbulo en el art. 1°
bosqueja pautas que han de seguir las normativas sobrevinientes pero sobre todo la actitud de los
Estados partícipes así la unión entre los pueblos, la lealtad como práctica constante y sobre todo el
mejoramiento de la calidad de vida” (RAPALLINI, L. ob. cit. ps. 102/103). Sobre este punto ver también
ALEGRIA, Héctor “El orden público y los contratos internacionales” ob. cit. p. 336 nota 128, en cita a
Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia “El orden público internacional: una nueva mirada desde el derecho
internacional privado conteporáneo” en elDial.com: DC49D: “… la doctrina argentina más autorizada
Ha expresado con precisión que del denominado orden público internacional es, en definitiva, el orden
 91

Recepción legislativa de ésta unidad podemos encontrar en los Protocolos

Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, que expresan en cada uno de
sus respectivos art. 4° “Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso”.

De su lectura se comprende fácilmente que el orden público –aunque la norma

diga leyes– en juego aquí es el del lugar del foro y la remisión es a esas leyes o
principios en su función de limitar la aplicación del derecho extranjero solamente
cuando sea contrario al orden público, las instituciones políticas o las buenas
costumbres. Es decir estamos hablando del orden público del lugar del foro en su
función de limitar la aplicación del derecho extranjero.

Del mismo modo la CIDIP sobre Normas Generales del Derecho Internacional
Privado incorporada a nuestro ordenamiento por ley 22.921 en su art. 5° dice: “La ley
declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no
ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente
contraria a los principios de su orden público”.

El art. 7° del mismo cuerpo legal dice: “Las situaciones jurídicas válidamente
creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una
conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados, siempre
que no sean contrarias a los principios de su orden público”. El énfasis en la palabra
principios es nuestro para señalar la diferencia entre estos textos y el art. 4° arriba
transcripto.

Y también podemos citar la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los

Tratados, aprobada por Ley 19.865, donde del juego de los arts. 27 y 46 de dicho cuerpo
legal se desprende que la única causa por la cual se puede justificar el incumplimiento
de un Tratado, es cuando se afecte una “norma de importancia fundamental de su
ordenamiento interno”, que no es otra cosa que una norma de orden público o una
remisión a los principios del orden público del Estado del foro221.

público del foro, es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en
que se asienta el orden jurídico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para
excluir la aplicación de un Derecho extranjero […] que resultan lesivos a tales principios” Ver en el
mismo sentido nota 130 del trabajo de Héctor Alegría citado en esta nota.
221
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Art. 27: “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 46”. Art. 46: “El hecho de que el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegada por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en materia conforme a la práctica usual y de
buena fe”.
 92

Vale decir, siempre se vuelve al orden público de cada Estado en su función de

poner un límite a la extraterritorialidad de la ley, esto es al orden público interno en su
función internacional.

Dice Goldschmidt que el orden público según la función que estudiamos en este
punto “contempla más bien la valoración del caso litigioso, brindada por el derecho
extranjero declarado aplicable por nuestro D. I. Pr., desde el punto de vista de la
justicia y del derecho en sentido estricto…Procede su aplicación a posteriori:
primeramente hay que buscar la solución del caso con arreglo al derecho extranjero; y
sólo después urge someter tal solución a la valoración con miras a la justicia y al
derecho natural (conjunto de criterios generales de valoración inferidos de las
valoraciones concretas llevadas a cabo por la justicia)…La aplicación del orden
público produce siempre un efecto doble: elimina el derecho extranjero nocivo (efecto
negativo) y lo sustituye por derecho saludable (efecto positivo). Del efecto doble que
necesariamente toda aplicación del orden público produce, hay que distinguir el
resultado de la misma que es negativo o positivo en razón inversa al carácter positivo o
negativo del derecho extranjero descartado. En efecto, si lo perjudicial del derecho
extranjero consiste en negar una facultad, el derecho sustituto la concedería (resultado
positivo del orden público). Si, al contrario, lo perjudicial del derecho extranjero
consiste precisamente en conferir una facultad, el derecho sustituto la negaría
(resultado positivo del orden público)”222.

Cuando el Código limita la aplicación del derecho extranjero (nos referimos a su

extraterritorialidad) fundado en razones de orden público (art. 2600 CCC), también se
hace cargo de ser garante de su aplicación en todos los demás supuestos, esto es que ha
consagrado la aplicación en el territorio argentino del derecho extranjero cuando las
normas indirectas así lo dispongan. La regulación del fraude a la ley y las normas
internacionalmente imperativas en los arts. 2598, 2599 y 2651 inc. f) del Código Civil
y Comercial respectivamente así lo informan.

Esta interpretación encuentra respaldo en las ideas de Goldschmidt quien

sostiene que el nacimiento del orden público supone dos hechos: “1°) una diversidad
ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus
respectivos derechos; 2°) una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero”223.

VIII.- 2. 2. Las sentencias y laudos arbitrales extranjeros y el orden público.

Esta función del orden público se extiende también a no reconocer actos

extranjeros por demás reconocibles, como sentencias de tribunales o laudos arbitrales
extranjeros224.

222
GOLDSCHMIDT, Werner Suma…ob. cit. ps. 101/102 y 104/105.
223
Idem ps. 103.
224
Pensamos por nuestra parte que lo propio debería suceder con un laudo arbitral emitido por un
tribunal constituido en el país y que haya aplicado el derecho extranjero incompatible con nuestro orden
público. Si bien el laudo es dictado por un tribunal constituido en el país, aplicando derecho extranjero, el
caso, lógicamente deberá tener elementos internacionales. En ese supuesto en la ejecución judicial del
 93

Como primera aproximación al tema entendemos necesario definir sentencias y

laudos arbitrales extranjeros. La diferencia entre sentencia y laudo arbitral nos corre de
nuestro camino, diremos que la sentencia está dictada por el juez natural con
jurisdicción y el laudo arbitral por los árbitros designados por las partes al efecto, la
sentencia cuenta con imperium, y no cuenta con esa fuerza el laudo arbitral.

La sentencia abarca cualquier resolución adoptada en un procedimiento

contencioso siempre que resulte firme, se incluyen al respecto los laudos arbitrales y los
actos de jurisdicción voluntaria que decida sobre el fondo de una pretensión sustanciada
ante un órgano judicial o arbitral extranjero225.

La sentencia extranjera es reconocida en el plano internacional como un hecho

jurídico en sentido estricto y, en su propio territorio existe como acto. Como es un
hecho, necesita de una norma nacional que le atribuya los efectos que se pretende
hacerle producir, por eso se ha dicho que no es jurídicamente sentencia mientras no sea
reconocida226.

La sentencia entonces es extranjera cuando fue dictada en un proceso

sustanciado en un Estado distinto al que debe ser ejecutada, y para ello es necesario
cumplir el procedimiento de reconocimiento y el de ejecución de la sentencia o laudo
arbitral extranjero.

No se reconocerá una sentencia o laudo extranjero ni se dará curso al exequátur

si el derecho extranjero que en esos actos se materializa infringe el orden público, esta
regla se encuentra materializada en los códigos procesales (art. 517 y 519 bis del
CPCCN y sus respectivos concordantes provinciales).

También en la especie contamos con las normas de los Tratados de Montevideo

de 1989 y 1940227, la Convención Internacional de Derecho Internacional Privado sobre

laudo debiera el tribunal competente aplicar las reglas procesales contenidas en el art. 517 CPCCN, por
remisión del art. 519 bis CPCCN y sus homólogos provinciales según sea el lugar de ejecución del laudo.
En éstos supuestos el control de admisibilidad y compatibilidad del derecho extranjero con el nuestro
necesariamente deberá realizarse en el trámite procesal de ejecución del laudo.
225
FEUILLADE, Milton C. La sentencia extranjera p. 53 Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires 2008.
226
FEUILLADE, Milton C. La sentencia…ob. cit. p. 54.
227
Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 art. 5°dice: “Requisitos. Las
sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios,
tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado si
reúnen los siguientes requisitos:…d) que no se oponga a las leyes de orden público del país de su
ejecución”. Vemos que la norma dice que la sentencia extranjera no puede ser contraria a las leyes de
orden público del lugar del foro. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940
art. 5°: “Requisitos. Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en
donde fueron pronunciados si reúnen los siguientes requisitos:…d) que no se oponga al orden público
del país de su cumplimiento. Quedan incluidas en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en
cualquier Estado signatario por un tribunal internacional que se refieran a personas o a intereses
privados”. Aquí la norma de 1940 no dice ya leyes de orden público, sino orden público, siendo esta
expresión naturalmente más abarcadora que la primera.
 94

Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales extranjeros (CIDIP II)228 y

la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras229. Todas estas normas de un modo u otro reconocen
formulas similares: leyes de orden público, orden público, leyes y principios de orden
público del lugar del foro para limitar la ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

En ésta inteligencia se ha dicho que hemos llegado a un punto “donde se puede

afirmar que el derecho extranjero no solo se extraterritorializa mediante la aplicación
del derecho foráneo por el juez nacional, sino también en virtud del reconocimiento de
éste de la sentencia o decisión extranjera, debiendo por tanto integrar el marco
conceptual del Derecho Internacional Privado…El Derecho Internacional Privado ha
experimentado un cambio de paradigma orientado hacia la dimensión judicial,
abandonándose la visión acotada desde solamente la norma indirecta e
incorporándose una nueva estructura normativa en la jurisdicción internacional y la
transposición procesal”230.

En este punto debemos decir que sobre el reconocimiento y posterior ejecución

de las sentencias y laudos extranjeros prevalece actualmente el mismo principio general
que respecto a la extraterritorialidad de la ley, no es admitida la tendencia al no
reconocimiento, esto importa sostener que la regla general es la misma: en principio, las
sentencias y laudos extranjeros deben ser reconocidos y ejecutados ante el juez del foro.
Los límites por ende coinciden y en éste caso la función del orden público que
estudiamos cumple un rol fundamental, al igual que la reciprocidad y el fraude a la
jurisdicción231.

En este sentido se ha dicho “La ejecución de la sentencia forma parte del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; caso contrario, las decisiones
judiciales y los derechos que en estas se reconozcan no serían sino meras declaraciones
de intenciones. El respeto a los fallos judiciales, ya sean nacionales o extranjeros, es
uno de los pilares del Estado de Derecho. La sentencia judicial consagra por tanto un
derecho adquirido y los órganos judiciales deben ejecutarla sin cuestionar el derecho

228
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP II), ley 22.921 art.
2°:“Requisitos – Sustanciación. Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales
extranjeras a que se refiere el art. 1°, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados partes si reúnen las
siguientes condiciones:…h) que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público
del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución”. Aquí se aprecia que la convención se refiere
tanto a las leyes como a los principios de orden público.
229
Convención sobre el Reconocimiento y la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva
York, del 10 de julio de 1958 Art. 2°: “También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de
una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución
comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por
vía de arbitraje; o b) que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden
púbico de ese país”.
230
FEUILLADE, Milton C. La sentencia … ob. cit. ps. 23/4.
231
La situación del fraude a la jurisdicción se presenta cuando las partes han buscado un “foro de
conveniencia” o forum shopping. Esta situación se presenta cuando las partes manipulan los puntos de
conexión jurisdiccionales en busca de una ventaja en la decisión jurisdiccional o para dificultar el derecho
de defensa del demandado.
 95

allí consagrado, sin más excepciones que la manifiesta contrariedad al orden

público”232.

Por nuestra parte compartimos la cita por su claridad con la salvedad de que si la
contrariedad al orden público no es manifiesta, sino solapada, oculta, que surge de una
interpretación razonable y del estudio que el reconocimiento de toda sentencia
extranjera exige, es también una excepción al reconocimiento de la sentencia o laudo
extranjero233. En definitiva, no estamos de acuerdo con la inclusión de la palabra
manifiesta como adjetivo de la violación del orden público en el caso, la violación
puede ser oculta y el orden público también limita en ese caso el reconocimiento de la
sentencia extranjera.

Esta cuestión de que el reconocimiento de las sentencias y laudos extranjeros o

laudos locales que aplican derecho extranjero tiene en recepción legislativa. Como
ejemplo de ello podemos citar los arts. 1° y 5° de la ley 24.871234.

Para terminar el capítulo comentaremos el caso Claren Corporation235, no por su

importancia ni porque se comparta su doctrina sobre la que no emitimos juicio de valor,
sino por la repercusión pública que tuvieron los hechos que fueron su consecuencia
relacionados con los fallos del Juez Griesa y la negociación subsiguiente sobre la deuda
soberana en default y además porque es un fallo de la CSJN que se expide sobre el
reconocimiento de una sentencia extranjera y el orden público que es el tema que
estudiamos en este subcapítulo.

Se trató de un caso de exequátur de una sentencia dictada el 12 de diciembre de

2007 por el juez Thomas Griesa del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, por la
232
FEUILLADE, Milton C. La sentencia…ob. cit. p. 29. En ps. 31/32 amplía el autor: “Las sentencias
forman parte de la propiedad en sentido lato de las partes y en un mercado mundial el reconocimiento de
la propiedad deja de ser sólo un derecho humano para convertirse en una exigencia insoslayable de la
realidad. Una disposición estatal contraria al reconocimiento y la ejecución de las sentencias
extranjeras coloca al Estado que la dicta en la posición de ‘transgresor’ ante la conciencia jurídica
mundial. Aceptándose que son los mismos fundamentos que para la aplicación del derecho extranjero,
dado que las sentencias extranjeras, valga la redundancia, constituyen derecho”.
233
Aunque advertimos que el giro lingüístico podría tener su origen en la letra del art. 46 del Tratado
sobre el Derecho de los Tratados celebrado en el marco de las Naciones Unidas. Del juego de los arts. 27
y 46 de ese Tratado surge la expresión referida a la manifiesta violación a una disposición de derecho
interno. Y en el punto 2 del art. 46, define manifiesta: “Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en materia conforme a la práctica usual y de
buena fe”.
234
Art. 1° ley 24.871: “Las leyes extranjeras que directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o
impedir el libre ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales bienes o personas en detrimento
de algún país o grupo de países o que de algún modo permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones
de cualquier naturaleza a favor de particulares con motivo de expropiaciones realizadas en un tercer
país, no serán aplicables ni generarán efectos jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional.
Serán también absolutamente inaplicables y carentes de efectos jurídicos las leyes extranjeras que
pretendan generar efectos extraterritoriales a través de la imposición de bloqueo económico, la
limitación de inversiones en un determinado país, o la restricción o circulación de personas, bienes,
servicios o capitales, con el fin de provocar el cambio de la forma de gobierno de un país, o para afectar
el derecho a su libre determinación”. Art. 5° ley 24.871: “Los jueces deben abstenerse de reconocer o
ejecutar sentencias, requerimientos de pago o laudos arbitrales emitidos en base a las leyes extranjeras
enunciadas en el art. 1°”.
235
CSJN “Claren Corporation c/ E.N. – arts. 517/518 CPCC exequátur s/ varios” del 6 de marzo de 2014.
 96

cual se condenó a la República Argentina a pagar a Claren Corporation la suma de u$s

7.507.089, en concepto de capital e intereses vencidos de los títulos Bonos Externos
Globales 1997/2017 de los que la corporación era titular.

Tanto el juez de primera instancia como la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Contencioso Administrativo Federal rechazaron la demanda, en la inteligencia de
que las sucesivas leyes que ordenaron el diferimiento del pago de los títulos de la deuda
forman parte del orden público del derecho argentino y en consecuencia no se satisface
el recaudo del inciso 4° del art. 517 CPCCN.

Frente a ello la actora interpuso recurso ordinario de apelación y, sin perjuicio de

que la ley 24.946 no prevé que la Procuración General de la Nación intervenga en el
referido recurso ordinario, la Corte le confirió vista. El dictamen de la procuradora
sostiene que el art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sujeta el
reconocimiento de la fuerza ejecutoria de una sentencia extranjera a que ésta “no afecte
los principios de orden público del derecho argentino”. Señala el dictamen que ese
control está previsto en una abrumadora cantidad de convenios bilaterales e
internacionales suscriptos por nuestro país, en concordancia con la gran mayoría de las
legislaciones internas que supeditan el reconocimiento y la ejecución de las decisiones
foráneas a la condición de que no afecten el orden púbico o las políticas fundamentales
de los respectivos países.

También afirmó –con acierto según la Corte– que la aceptación de la prórroga de

jurisdicción por parte del Estado Nacional no impide que el reconocimiento de la fuerza
ejecutoria de la sentencia extranjera en el país esté condicionada al debido resguardo del
orden público local en los términos del inciso 4° del art. 517 que, recibe un principio
ampliamente aceptado en los tratados internacionales y el derecho comparado. Y
destacó el dictamen que el control de la posible afectación de los principios de orden
público debe hacerse en el procedimiento de exequátur, como condición previa al
reconocimiento de la fuerza ejecutoria de la sentencia sin que pueda ser relegado a la
ulterior ejecución de sentencia (arts. 517, 518 y 519 CPCCN)236.

La Corte hace suyos los fundamentos del dictamen de la procuradora que

sostienen que la sentencia en cuestión no satisface el requisito previsto en el inciso 4°
del art. 517 del CPCCN, toda vez que “admitir la pretensión del accionante implicaría
convalidar que éste, a través de una acción individual promovida ante un tribunal
extranjero, eluda el proceso de reestructuración de la deuda pública dispuesto por el
Estado Argentino mediante las normas de emergencia dictadas por las autoridades
competentes de acuerdo con lo establecido por la Constitución Nacional”
(Considerando 8°).

Finalmente señala la Corte que el dictamen es coherente con lo sostenido en el

precedente Galli (Fallos: 328:690) que afirmaba que el Tribunal “no se limitó a resolver
236
La pretensión de la actora era obtener el reconocimiento de la sentencia, pero no ejecutarla y en esa
inteligencia, sostenía que la evaluación de la afectación de los principios de orden público era pertinente
realizarla en la etapa procesal de la ejecución de sentencia.
 97

lo relativo a la modificación de la moneda de pago –dispuesta por el decreto 471/02

respecto de los bonos regidos por la legislación argentina– sino que estableció una
doctrina de amplios alcances –con respaldo en un principio de derecho de gentes cuya
existencia ya había sido afirmada por el Tribunal en el precedente “Bruniccardi”
(Fallos: 319:2886 )– en lo concerniente a las facultades del Estado Nacional respecto
de la posibilidad de que en épocas de graves crisis económicas limite, suspenda o
reestructure los pagos de la deuda para adecuar sus servicios a las reales posibilidades
de las finanzas públicas, a la prestación de los servicios esenciales y al cumplimiento
de las funciones estatales básicas que no pueden ser desatendidas (conf. “ Rabolini,
Germán Adolfo c/ Estado Nacional M° de Economía”, Fallos: 333:855, entre otros).
En efecto, desde tal perspectiva, cabe afirmar que las normas dictadas por los órganos
constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce tales
facultades, integran el orden público del derecho argentino, por lo cual no puede
concederse el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero que es claramente
opuesta a esas disposiciones”.

Dos cuestiones cabe resaltar relacionadas con el objeto de éste trabajo, la

primera es la consideración de que el derecho de emergencia es de orden público. En tal
sentido las normas a las que se refiere el fallo son todas de orden económico, destinadas
a dirigir la economía. Son normas de dirección.

La segunda de las cuestiones tiene que ver con el tema que estudiamos en éste
punto que es el orden público como límite a la extraterritorialidad del derecho
extranjero. Sucede que a través de este procedimiento de control procesal el orden
público impide el ingreso del derecho extranjero materializado a través de una
sentencia. El derecho viaja encriptado en el contenido de la sentencia como si fuese un
caballo de Troya en cuyo interior se encuentra un resultado sostenido en un derecho
contrario a nuestros principios de orden público.

La función que cumple el orden público en estos casos es la misma que impide
en los casos que ya explicamos la extraterritorialidad del derecho extranjero,
manifestado en éste supuesto a través de una sentencia.

Pasamos a estudiar en el punto siguiente otra de las funciones del orden público,
relacionada ésta vez como una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

VIII. 3. Excepción de aplicación al principio de irretroactividad de la ley.

En éste capítulo vamos a tratar una de las cuestiones que genera la aplicación de
la ley y su relación con el tiempo237.

237
Un autor italiano, Gaetano Pace, sostenía que debía haber una suerte de paralelismo en ésta materia y
el derecho internacional privado, así como según un principio general de ésta materia refiere que el lugar
rige la forma del acto –locus regis actum– también el tiempo tendría que regir los efectos del acto
–tempus regis actum– (Spota, “Dictamen preliminar al 3° Congreso Nacional de Derecho Civil”, en
“Efectos de la ley con relación al tiempo. El art. 3° del código civil modificado por la ley 17.711” ED, 36-
736.
 98

Se trata de uno de los problemas más complejos y conflictivos del Derecho

porque aquí es donde entran en pugna dos de los principios esenciales de los que se
nutre el Derecho conocido como un orden justo: la seguridad y la justicia.

Uno de los aspectos de la seguridad jurídica, probablemente definitorio, se

relaciona con la predictibilidad de las decisiones judiciales238.

Borda por su parte sostenía: “La seguridad está interesada en que se mantenga
lo más posible la vigencia de los derechos nacidos al amparo de la vieja ley; la justicia
está pidiendo una aplicación lo más extensa posible de la nueva ley que, por ser tal,
debe presumirse más justa”239.

Este tema cobra relevancia y se torna una cuestión práctica cuando un hecho,
acto, relación o situación jurídica se sostiene en el tiempo durante la vigencia de dos o
más normas, esto es: al nacer estos hechos o situaciones jurídicas se encuentran bajo la
vigencia de una regla jurídica y durante su desarrollo se modifica el marco legal por
una reforma legislativa y caen bajo el imperio de otras reglas que cambian las
anteriores240.

La ley tiene en concreto tres efectos con relación al tiempo: a) efectos

retroactivos; b) efectos inmediatos y c) efectos diferidos.

Cada uno de estos efectos genera diferentes dificultades, de modo tal que la
aplicación retroactiva de la ley genera el problema de sus límites, la aplicación
inmediata la situación que resuelve el derecho transitorio y la aplicación diferida no
genera mayores inconvenientes, pues importa establecer que las situaciones jurídicas en
curso no serán afectadas por la nueva ley, sino luego de un determinado período de
tiempo, con lo cual las cuestiones que se generen con su aplicación quedan subsumidos
en el llamado derecho transitorio.

VIII.- 3. 1. Diferencia entre derecho transitorio y retroactividad de la ley.

238
RIVERA, Julio César “Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones jurídicas
preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas” LA LEY 2015-C, 1112.
239
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo” ED,
28-807, dice este autor: “Es posible, es verdad, que considerada la cuestión en términos absolutos, no sea
exacto que la nueva ley sea más justa; pero tambien es indudable que como principio general debe
admitirse que la nueva ley importa una regulación más apropiada de las relaciones jurídicas, pues de no
ser así, el legislador no la habría dictado”. Esta idea estaba en línea con la nota al art. 4044 CC, pese a
que la ley 17.711 derogó esa norma. El primer párrafo de la nota al art. referido decía: “En la teoría de la
no retroactividad de las leyes, es preciso no atender solamente al interés de los particulares. Debe
siempre compararse las ventajas e inconvenientes del interés público y del interés privado. El interés
privado, sin duda es un punto de vista capital; pero también el interés general de la sociedad exige que
las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen
mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir. La nueva ley deberá
entonces ser aplicada aún a las consecuencias de los hechos anteriores, que son meras expectativas y no
ya derechos adquiridos…”. Por nuestra parte guardamos algunas reservas respecto de ésta afirmación,
porque de ser cierta carecería de sentido y utilidad el principio constitucional de progresividad. Sobre el
principio de progresividad ver el profundo trabajo –ya citado– de Gustavo Montenegro en ésta misma
publicación.
240
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015 ps. 20/21.
 99

Se generan dos grandes cuestiones al respecto, una es objeto de estudio del

llamado derecho transitorio y trata de la aplicación inmediata de la ley a las relaciones
jurídicas preexistentes. Esta cuestión abarca el principio liminar de la materia: i) las
leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y ii) que las leyes no tienes efecto retroactivo, es decir, rigen para lo futuro.

La otra cuestión es el tema de la retroactividad de la ley, que abarca una

problemática diferente.

El derecho transitorio que no es nuestro objeto de estudio se encuentra regulado

en una norma general: el primer párrafo del art. 7° del CCC y una específica el art.
2537241 referido a los plazos de prescripción en curso.

Borda evocado por Kemelmajer de Carlucci decía sobre éste tema que en
realidad la única ley vigente es la última. “Desde que ésta se sancionó, la anterior dejó
de regir, no es más una norma jurídica, pertenece a la historia del derecho. El juez no
puede juzgar sino conforme a las reglas de derecho obligatorio. Y sólo tienen fuerza
obligatoria aquellas reglas vivas, que están en vigor en el momento en que el juez dicta
su sentencia. La vieja ley no puede ser tomada en consideración por el juez a menos
que la ley nueva, por una razón cualquiera y bajo diversas condiciones preste su fuerza
a la ley vieja. En el fondo, aun en esta hipótesis, es la ley nueva la que estatuye, la que
ordena, porque no es por razones jurídicas, políticas o humanitarias que el juez aplica
la ley antigua, sino simplemente porque la ley nueva lo quiere así”242.

La retroactividad de la ley que abordaremos en este trabajo, encuentra

justificación en una razón de orden público.

Esa justificación, lógicamente, se materializa en una norma imperativa.

Esa nueva ley puede tolerar o no que las convenciones contrarias a esa regla
continúen o no en vigencia. Si las destruye por razones de orden público, porque las
considera incompatibles con el nuevo orden, será una ley retroactiva.

Ripert dice que cuando la anulación es motivada por el establecimiento legal de

un nuevo régimen económico, se trata de la nueva aplicación de la idea de orden
público.“Cuando el contrato se celebró, era aprobado por el legislador; pero el

241
Art. 2537 CCC: “Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al
momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley
se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo
designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley
antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se
mantiene el de la ley anterior”.
242
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída La aplicación del Código Civil y Comercial…ob. cit. p. 21, en
cita a BORDA, Guillermo Retroactividad de la ley y derechos adquiridos p. 101, Perrot. Buenos Aires,
1951, en cita a su vez a SZASZY.
 100

legislador estableció un nuevo orden; el cumplimiento de ese contrato destruiría ese

orden; el contrato es entonces condenado”243.

Vemos entonces como siempre se fundamenta la retroactividad en razones de

orden público.

Sin embargo el problema no gira en torno a qué relaciones jurídicas se aplica,

pues la ley lo aclara y además se aplica en forma retroactiva. El problema de la
retroactividad gira en torno a sus límites.

La retroactividad se ha dicho que es contra naturam, excepcional, siempre

referida a un corto período de tiempo, porque el pasado generalmente escapa a las
posibilidades de acción del legislador; “inclusive, ni siquiera le interesa. A él le basta
con el presente y con el futuro, por revolucionario que sea, por injusto que estime el
orden legal derogado o modificado”244.

Sin embargo ambos temas están vinculados y es fácil confundirlos, el principio

de irretroactividad importa una directiva para los jueces. “ De ahí la necesidad de entrar
en el examen del mismo para saber cuando podrán ellos aplicar una nueva ley a hechos
acontecidos después pero originados antes, sin incurrir en aplicación retroactiva de la
norma, lo que les está vedada. De ahí también la necesidad de conocer los límites de
aquél principio, es decir, cuando cesa la virtualidad de su directiva”245.

VIII.- 3. 2. El problema de la retroactividad de la ley en el Código Civil de

1871 y en la Reforma de la ley 17.711.

Durante la vigencia del Código de Vélez el problema de la retroactividad de la

ley estaba estructurado en el juego de los arts. 3°246, 5°247, 4044248 y 4045249 del
Código. Así se decía que la ley retroactiva no podía afectar “derechos adquiridos”, pero
si podía perjudicar “derechos en expectativa” y “meras facultades” o facultades no
ejercidas.

Este sistema estuvo vigente hasta 1968 que con la sanción de la ley 17.711 se
modificó el art. 3° y se derogaron –entre otras normas– los arts. 5°, 4044 y 4045 del
Código velezano.

243
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 250.
244
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley…” ob. cit. ED, 28-811.
245
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I p. 141 ob. cit.
246
Art. 3° Código Civil ( modificado por ley 17.711 ): “Las leyes disponen para lo futuro; no tienen
efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”.
247
Art. 5° Código Civil (dergogado por ley 17.711): “Ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”.
248
Art. 4044 Código Civil (derogado por ley 17.711): “Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos
anteriores, cuando solo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa;
pero no pueden aplicarse a los hechos anteriores cuando destruyan o cambien derechos adquiridos”.
249
Art. 4045 Código Civil (derogado por ley 17.711): “Las leyes nuevas deben aplicarse, aun cuando
priven a los particulares de facultades que les eran propias, y que aún no hubieran ejercido o que no
hubiesen producido efecto alguno”.
 101

En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba entre el

9 y el 14 de octubre de 1961 quedó en claro que la teoría de los derechos adquiridos fue
definitivamente superada.

Decía Borda entonces que la “expresión derechos adquiridos se ha mostrado

imprecisa, inexacta, inaprehensible. Dice en éste sentido ARMINJON que la noción de
derechos adquiridos es inutilizable, escolástica, proteica, sobre la cuál ningún acuerdo
es posible (…). Y DUGUIT en una conferencia pronunciada en la Universidad de
Egipto decía “ Yo os digo francamente dentro de algunos meses hará medio siglo que
estudio derecho y no se todavía lo que es un derecho adquirido. Sé lo que es un
derecho, aún no estoy muy seguro de ello, pero jamás he sabido lo que es un derecho
adquirido. O se tiene un derecho o no se lo tiene. La expresión derechos adquiridos
debe ser implacablemente rechazada porque no tiene sentido””250.

Entiende el legislador de 1968 que los problemas se presentan cuando se

pretende vincular el concepto de derechos adquiridos con el sistema de irretroactividad
de la ley. “Es muy difícil en verdad que una nueva ley modifique otra anterior sin
afectar de una manera u otra los derechos adquiridos al amparo de aquella…En vista,
pues, de que hay una contradicción lógica irreductible entre el deseo de proteger todos
los derechos adquiridos y la necesidad de hacer posible el progreso jurídico por medio
de la reforma legislativa (puesto que toda reforma significa afectar en alguna medida
derechos adquiridos) los autores se han empeñado no ya en precisar lo que es un
derecho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cuales son
los derechos adquiridos que las nuevas leyes no pueden afectar. Es claro que de este
modo resulta posible todo una gama de soluciones entre los dos extremos dados por la
protección absoluta de todos los derechos adquiridos y el imperio, sin limitaciones, de
la nueva ley. Dentro de este campo cada uno de los autores que se han ocupado del
tema ha dado su propia solución; pero es bien claro que ni su preocupación ni su
propósito ha sido definir lo que es un derecho adquirido, sino simplemente precisar
cuales son, a su criterio, los derechos que las nuevas leyes deben respetar…es

250
BORDA, Guillermo Dictamen preliminar al 3° Congreso Nacional de Derecho Civil en “Efectos de la
Ley con relación al tiempo. El art. 3° del Código Civil modificado por la ley 17.711” ED, 36-730 y “La
Reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo” ED, 28-807. En contra
COMPAGNUCCI de CASO, Rubén “Orden público y las convenciones particulares” ob. cit. p. 114:
“Sostenía Orgaz la necesidad de tener en consideración a los derechos adquiridos, pues dentro del
Derecho Constitucional resulta inevitable la referencia a los mismos, ya que los jueces no pueden dejar
de referirse a ellos para detener la retroactividad –aun dispuesta por la ley–, en protección a los
derechos constitucionales” y LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado…Parte General T. I p. 136 que
sostiene que el concepto es útil para mostrar de modo elemental el funcionamiento de la ley con relación
al tiempo y dice: “Desde nuestro punto de vista se “adquiere” un derecho cuando se reúnen todos los
presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa
jurídica individualizada, por ejemplo cuando alguien obtiene el otorgamiento de la escritura traslativa
de dominio sobre un inmueble que se inscribe en el Registro de la Propiedad y recibe la posesión de la
cosas “adquiere” el dominio de la cosa, porque se han reunido los presupuestos que prevé el
ordenamiento jurídico ( art. 1184 inc. 1°, 2505 y 577 del Cód. Civil ) para imputar el dominio de una
cosa inmueble a favor de una persona”.
 102

necesario saber qué derechos deben ser respetados y sabremos entonces que es un
derecho adquirido”251.

Como se aprecia de la lectura del párrafo Borda habla de los límites de la

retroactividad de la ley a los que arriba nos hemos referido.

A diferencia de los otros aspectos sobre los que el orden público trabaja, éste es
un tema estrictamente legislativo, toda vez que es el legislador el único autorizado a
crear una excepción al principio de irretroactividad de la ley y decir cuando ésta es
retroactiva, por eso el principio de irretroactividad no rige para el legislador que lo
puede dejar de lado, sino que se trata de un criterio normativo e interpretativo para el
juez252.

Ello surge claro de la lectura de los arts. 3° del Código Civil y 7° del Código
Civil y Comercial, cuando dicen que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo disposición
en contrario, entonces el principio no obliga al legislador –que lo puede dejar de lado
mediando fundadas razones–, sino al intérprete que es el juez.

251
BORDA, Guillermo Dictamen preliminar…ob. cit. p.732. Amplía el autor que seguimos: “En el
mismo sentido dice ROUBIER (Les conflits des loix dans le temps T. I ps. 222 y 223) que la expresión
derechos adquiridos es el pabellón que cubre toda especie de mercaderías; y SZASZY afirma que si los
autores se hallan embarazados en dar una definición clara del concepto de derechos adquiridos es
porque quieren imprimirle otro sentido y otro alcance y procuran fijar como mejor les place, reglas de
solución práctica de los conflictos de leyes (Recueil del Courses de l’Academie du Droit International,
1944, t. 47 p. 197). Por otra parte es de toda evidencia que los conceptos de leyes retroactivas y leyes
que afectan derechos adquiridos no son coincidentes…Si se dicta una ley estableciendo una rebaja
general de las locaciones a partir de la sanción de la ley, se afectarán sin duda los derechos
contractualmente adquiridos por los propietarios, pero la ley no tiene alcance retroactivo porque se
aplica solamente para el futuro. Ha habido en ésta materia una confusión de conceptos que recién puede
considerarse superada desde la publicación de la obra de ROUBIER (Les conflits des loix dans le temps,
París 1929) cuya contribución al esclarecimiento de las ideas en torno a este problema ha sido
fundamental. El principal mérito de ROUBIER ha sido precisar rigurosamente el concepto de
retroactividad y distinguirlo de los efectos inmediatos de la ley”. En p. 733 explica Borda: “Cada vez que
un nuevo concepto jurídico, social, moral o religioso estima inaceptable la solución de la vieja ley, será
necesario quitarle toda vigencia. No es posible concebir, por ejemplo, que se rebaje el interés en los
préstamos de dinero porque se considera inmoral cobrar más de lo fijado en la nueva ley y se dejen
subsistentes las tasas fijadas en los contratos en curso. ¿Qué lógica tiene esto de permitir la
supervivencia de algo que hoy se considera inmoral? Por lo demás es evidente que el individuo no puede,
por un contrato o un acto cualquiera, asegurarse derechos sino en cuanto lo permitan las leyes y en la
medida en que ellas lo hagan. Como lo dice LASALLE, el pensamiento debe agregar a todo contrato una
cláusula según la cual el derecho estipulado en aquél no será válido sino durante el tiempo que la
legislación lo estime admisible. Adquirir un derecho y querer conservarlo para un tiempo en que la
conciencia general no considera ese hecho como admisible y lícito, es afirmar y negar, invocar y excluir
al mismo tiempo, el título jurídico en virtud del cual se adquiere que es la conformidad con la ley
(LASALLE, Théorie systematique des droits aequis, t. I, ps. 211 y sigts.)”. Y en p. 737 en cita a también
a Lasalle, cierra la idea con estas palabras “El individuo no puede por sus actos asegurarse derechos a sí
mismo o a otras personas, sino en cuanto lo permitan las leyes y en la medida en que estas lo permiten.
Pues en esta proposición ya está implícito el corolario siguiente: el individuo no puede asegurarse
derechos a sí mismo, sino en el límite y por la duración que las leyes consideran lícito el contenido de
esos derechos…Lo que no es permitido al individuo es proclamar que la ley en vigor en cierta época
deba subsistir para él, a despecho de todas las leyes ulteriores”.
252
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado…Parte General T. I ps. 133 ob. cit..
 103

Esto significa que el sistema legal impone el principio general de que las leyes
rigen para lo futuro y como tal puede ser dejado sin efecto por otra ley posterior. Ya sea
con carácter general o con referencia a algún supuesto especial de esa misma ley.

Con esto se quiere significar –a riesgo de resultar reiterativo– que el principio

de irretroactividad de la ley no se impone al legisador, sino al juez y tiene carácter
interpretativo. “En otras palabras, si la nueva ley nada establece en punto a
retroactividad debe aplicarse la regla general del art. 3°; pero si la nueva ley dispone
efectos retroactivos, el juez debe aplicarla tal como está dispuesto, sin que pueda hacer
valer en su contra el principio del art. 3° del cód. civil. Agregaré que ésta es una
interpretación unánime que nuestros autores y jueces han dado al actual art. 3° del
cód. civil.; la nueva redacción no hace en éste punto sino expresar más claramente la
idea”253.

En doctrina se han explicado cinco situaciones de retroactividad de la ley, en

línea con la sistematización descriptiva emergente de la proteica obra de Roubier, se ha
dicho que “una ley debe considerarse retroactiva: 1) Cuando vuelve sobre la
constitución de una relación o situación jurídica anteriormente constituida; como por
ejemplo si se exigiera para acreditar el dominio, medios distintos de los que la ley
exigía en el momento en que se adquirió. 2) Cuando vuelve sobre la extinción de una
relación jurídica anteriormente extinguida, como por ejemplo, si se dispusiera que
todas las remisioines de deuda hechas con anterioridad a la ley son nulas. 3) Cuando
se refiere a los efectos de una relación jurídica producidos antes de que la nueva ley
se halle en vigencia; por ejemplo, si una ley ordenase la limitación de la tasa de
intereses y dispusiera que todos los intereses cobrados demás en los últimos cinco años
anteriores a la nueva ley deben ser devueltos. 4) Cuando atribuye efectos que antes no
tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la
vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la
ley; asi, por ejemplo será retroactiva una ley que grave con un impuesto una actividad
por haberla desarrollado durante un período anterior a la sanción de la ley. 5) Cuando
se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido, a los
elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentra en curso
de constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley,
siempre que esos elementos tengan un valor jurídico propio; tal, por ejemplo, la

253
BORDA, Guillermo Dictamen preliminar…ob. cit. p. 733; LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de
Derecho Civil Parte General T. I ob. cit. p. 133: “El principio de irretroactividad, tal como está
consignado en nuestra legislación –por vía de su incorporación al Código Civil– constituye un criterio
normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a
ciertas materias, que en su opinión deben quedar al margen de ese principio. Así se han dictado leyes
impositivas y leyes jubilatorias, con carácter retroactivo, sin contradecir lo dispuesto en el art. 3° del
Código Civil, que determina un criterio de interpretación obligatorio para los jueces, pero no para el
legislador, que puede, por una ley particular –con relación a una “subjecta materia”– alterar la norma
general contenida en aquél precepto”.
 104

interrupción de una prescripción en curso; si una nueva ley, puesta en vigor después
que la interrupción se produjo, la dejara sin efecto sería retroactiva”254.

VIII.- 3. 3. La retroactividad de la ley en el Código Civil y Comercial de la

Nación.

El artículo 7°255 del Código Civil y Comercial de la Nación copia casi

textualmente el art. 3° del Código Civil t.o. según ley 17.711. Se advierten sólo dos
diferencias, la omisión de la palabra “aún” en el primer párrafo de la norma vigente256 y
la referencia a la aplicación de la aplicación a los contratos en curso de ejecución de las
normas supletorias más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

La regla consagrada en la norma es la misma: las leyes rigen para lo futuro, sean
o no de orden público. Es decir que el carácter de orden público de una norma no la
define como retroactiva.

Un justo reproche que ha recibido esta regla se relaciona a que no resuelve la

situación de los juicios en trámite, por exceder el objeto de tratamiento del tema, nos
remitimos a la rica polémica y debate generado al efecto257.

Sin embargo por nuestra parte entendemos que toda ley retroactiva es de orden
público y se encuentra además sostenida en esas razones, de ahí la relación.

El art. 7° del Código establece el sistema legal sobre el punto que es el

principio de irretroactividad de la ley, que, en definitiva, no es otra cosa que fijar la
regla general de que las leyes rigen para lo futuro. Se ha dicho en éste sentido que el
principio de irretroactividad protege la pacífica subsistencia de la sociedad humana y se
sostiene en el valor seguridad258.

254
BORDA, Guillermo “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo” ED, 28-
807.
255
Art. 7° CCC: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
256
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado T. I Título Preliminar y Libro Primero. Artículos
1 a 400 ps. 23/24 comentarios a cargo de HERRERA, Marisa y CARAMELO Gustavo, Infojus, Buenos
Aires 2015.
257
Ver sobre este punto RIVERA, Julio César “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos
judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso” LA LEY 2015-C, 645 y
“Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en
trámite. Algunas propuestas” LA LEY 2015-C, 1112. Y la respuesta que completa el debate en
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas preexistentes Segunda Parte: Análisis de Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2016, en especial el extenso prólogo de la propia autora ps. 9/28 y la Primera Parte ps.
29/45.
258
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I p. 132 ob. cit.: “…si no
obstante lo expuesto el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir
modificaciones en lo ya acontecido que era legítimo por ser conforme a derecho, se caería en la más
 105

Esa regla sólo puede ser excepcionada por expresa disposición en contrario, esto
significa que en el cuerpo normativo de la ley se debe expresar que esa ley tiene efecto
retroactivo, sin embargo también puede suceder que de los efectos de la ley surja sin
ningún tipo de duda que tiene efectos retroactivos, tal como se explicó.

Por último, se fija como límite de la retroactividad los derechos consagrados y

amparados por la Constitución Nacional.

Sin entrar en el análisis de la necesidad o no de ésta aclaración, muy cuestionada

en su momento hasta por el propio Borda, entendemos, humildemente que si se repetía
la fórmula de la ley 17.711 se debió haber tenido en cuenta al menos la reforma
constitucional de 1994 e incluir las garantías convencionales259.

Este límite objetivo a la retroactividad es una de las manifestaciones positivas

del límte al orden público, conforme estudiamos en el subcapítulo específico de este
trabajo. En éste párrafo se sigue textualmente lo dicho por el texto derogado art. 3° del
Código Civil t.o. por ley 17.711260.

Compagnucci de Caso sostiene en cita a Orgaz decía lo siguiente: “Conforme el

régimen institucional las normas que se refieren a los efectos de las leyes en cuanto al
tiempo son éstas tres: a) en principio las leyes rigen para el futuro (o no tienen efecto
retroactivo ), b) el Congreso puede dictar leyes con tal efecto, mediante declaración
expresa, c) en éste último caso, la retroactividad no puede afectar derechos amparados
por la Constitución”261.

horrible inseguridad jurídica, porque nadie estaría seguro de lo que hoy realiza no pudiese quedar
aniquilado por una ley posterior”.
259
Por su parte LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I p. 143
consideraba innecesaria la prevención, “porque el legislador carece de atribuciones constitucionales para
desconocer los derechos garantidos por la Const. Nac. Así, pues, si llegara a dictarse una ley,
retroactiva o irretroactiva, que lesionara tales derechos sería declarada inconstitucional por el Poder
Judicial”. También BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley…” ob. cit.
ED, 28-811 sostiene “En rigor, era innecesario decirlo, pero la Comisión reformadora decidió aceptar el
agregado aprobado por el Tercer Cngreso Nacional de Derecho Civil por sugerencia de Orgaz, teniendo
en consideración que la ley tiene también carácter docente y no son totalmente estériles las normas que
aclaran conceptos”. Por su parte HIGHTON, Elena I. “Título preliminar del Código…” ob. cit. p. 21
sostiene: “El Código Argentino, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los
de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho Privado, ampliamente
reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”. Justamente la norma que comentamos
integra el título preliminar del Código y omite toda referencia a los Tratados Internacionales. La autora de
la cita integró la comisión redactora del Código. Por eso no sabemos si se trata de una ironía o de un
olvido involuntario.
260
Artr. 3° CC t.o. según ley 17.711: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida en la ley en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución
no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.
261
COMPAGNUCCI de CASO, Rubén “El orden público y las convenciones particulares” ob. cit. p. 114,
en cita textual a ORGAZ, Alfredo “Dictamen preliminar al 3° Congreso Nacional de Derecho Civil”, en
ED, 36-735.
 106

Busso, sostiene que el legislador encuentra dos límites, uno las leyes penales
siempre que no sean más benignas (arg. Art. 18 CN) y el otro cuando afecte algún
derecho amparado por garantías constitucionales262.

Por nuestra parte pensamos, como ya dijimos, que el texto omite las garantías
convecionales que surgen de los Tratados Internacionales que tienen rango
constitucional, garantías que hay que tener presentes, lo mismo cabe predicar respecto a
los inveterados principios del derecho natural, en consecuencia, para el caso, hubiese
sido mejor que la ley no aclarase lo obvio, ya que el valor docente de la redundante
aclaración se extravía cuando se omite toda referencia a las garantías convencionales
que quedan, literalmente, en un limbo hermenéutico.

Por ello es menester que si la ley menciona una cuestión obvia como el hecho
de aclarar que una norma legal cualquiera no puede agredir derechos amparados por la
Constitución, lo haga en forma completa y que se refiera también a las garantías
convencionales que comparten el rango de las primeras.

Al respecto nos remitimos para no evitar reiteraciones a lo dicho cuando

estudiamos los límites del orden público.

Veremos ahora que se entiende por hechos, relaciones y situaciones jurídicas.

VIII.- 3. 4. Hechos, relaciones y situaciones jurídicas.

Para entender estos conceptos debemos partir de una explicación básica de la

composición de una norma jurídica. Ella prevé, “en abstracto y en general hipótesis de
hecho clasificadas por tipos, y orientadas así en las directrices de una valoración
jurídica –hipótesis que en términos técnicos, se denominan supuestos de hecho
(fattispecie)–, les atribuye en calidad de efectos, situaciones jurídicas correspondientes.
Tan pronto como se realiza concretamente un hecho o una relación de la vida social
que, encuadrada en su marco de circunstancias, presente los requisitos previstos y se
acomode al tipo supuesto contemplado, funciona el nexo que la norma establece, de
modo hipotético, entre aquél tipo de supuesto y la correspondiente disposición, es decir
se produce la nueva situación jurídica que previamente se ha dispuesto”263.

Se producen entonces los efectos jurídicos que no son otra cosa que la respuesta
que el orden jurídico da a los distintos tipos de situaciones previstas.

Hechos jurídicos son entonces los “hechos a los que el Derecho atribuye
trascendencia jurídica para cambiar situaciones preexistentes a ellos y configurar
situaciones nuevas, a las que corresponden nuevas calificaciones jurídicas. El esquema
lógico del hecho jurídico, reducido a su expresión más simple, se obtiene mostrándolo
como un hecho dotado de ciertos requisitos, presupuestos por la norma, que incide en
una situación preexistente (inicial) y la transforma en una situación nueva (final), de

262
BUSSO, Eduardo Código Civil anotado ob. cit. T. I p. 83.
263
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 5.
 107

modo que constituya, modifique o extinga poderes y vínculos o calificaciones y

posiciones jurídicas ”264.

Sin embargo, para que ese procedimiento pueda ser llevado a cabo, es necesaria,
siempre, una previa calificación jurídica, es decir la calificación de ese hecho como
hecho “jurídico”.

La relación jurídica, se ha dicho, es aquella que se establece entre dos o más

personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; las más
frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes, como los contratos o los
testamentos, pero algunas pueden también originarse en la ley, como la obligación de
reparar el daño causado y pueden ser modificadas por la autonomía de la voluntad de
sus titulares. Desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la
obligación265.

También ha sido caracterizada en el campo del derecho privado como una

relación “que el Derecho objetivo establece entre persona y persona, al atribuir a una
un poder e imponer a la otra un vínculo correlativo. La relación, que se diferencia en
una gran variedad de tipos, constituye la especie más destacada, y más completamente
desarrollada del género “situación jurídica”, entendida esta expresión en su
significado más lato; y expresa con la bilateralidad que le es propia, la necesaria
correlación existnete entre poder y vínculo, entre posición activa y posición pasiva”266.

Las relaciones jurídicas encuentran su substrato en relaciones sociales existentes

ya antes, y aun externas al orden jurídico, relaciones que el Derecho no crea, sino que
encuentra ante sí, prevé y orienta en rumbos de calificaciones normativas y
valorativas267.

Para Borda, la situación jurídica es permanente, los poderes que de ella derivan
son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación
o poder y está organizada por la ley de igual modo para todos, ejemplos de estas
situaciones son el ejercicio del derecho de propiedad, los derechos reales en general, la
situación emergente del estado de familia: hijo, esposo, las que surgen del contrato de
sociedad, la situación de fallido, etc.268.

Tanto en los supuestos de relaciones como de situaciones jurídicas, la regla legal

es que la nueva ley se aplica de inmediato, pero sin retroactividad. Sin perjuicio de la

264
BETTI, Emilio Teoria general…ob. cit. p. 6.
265
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código…” ob. cit. p. 810.
266
BETTI, Emilio Teoría general… ob. cit. p. 9.
267
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit, ps. 9/10, y dice “Sólo merced a la valoración, la disciplina y
la sanción del Derecho, las relaciones sociales y los hechos que las impulsan son elevados a supuestos de
hecho, influyentes en la vida y las vicisitudes de las relaciones jurídicas. Y no alcanzan este nivel sino en
el grado y medida en que, a través de una previa configuración por tipos, sean materia de valoración y
reguación jurídica”.
268
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil…” ob. cit. ps. 810/11.
 108

salvedad respecto a los contratos y relaciones de consumo que trataremos en el punto

siguiente.

VIII.- 3. 5. Las nuevas leyes supletorias, los contratos en curso de ejecución

y las relaciones de consumo.

El art. 7° copia el último párrafo del art. 3° del Código derogado –t.o. según ley
17.711– que decía: “A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas
leyes supletorias”, a ese texto le hizo la reforma de 2015 el siguiente agregado “…con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Para comprender acabadamente la razón de ser de la primera parte del último

párrafo del art. 7° del Código vigente, nada mejor que atender a las explicaciones que
dio Borda frente a la aguda crítica de Llambías.

Criticaba Llambías la reforma de la ley 17.711 en el punto en éstos términos:

“Para este prestigioso autor la legislación supletoria contemporánea a la formación del
contrato, integra el contenido del acuerdo: los contratantes pudieron, en el momento de
anudar su consentimiento, apartarse de esta legislación no imperativa; al no hacerlo,
se atuvieron a ella, tal como si la hubiesen reiterado, punto por punto, en su propia
regulación contractual. De ahí que esa legislación, aunque sea derogada, deba seguir
subsistiendo con respecto a los contratantes, que la incorporaron tácitamente dentro
del marco del contrato”. Y agrega: “Este desarrollo dialéctico incurre en una petición
de principios. Parte de una premisa que habría que comenzar por demostrar, a saber,
que los contratantes quisieron efectivamente trasvasar al régimen del contrato todo el
derecho supletorio de la época de su acuerdo. Es una presunción gratuita: los
contratantes manifestaron ciertamente su voluntad sobre los puntos básicos del
convenio, como el precio, calidad de la cosa, tiempo de pago, etc. En todo lo demás se
remitieron a lo que fuese conforme a derecho: ese es el real contenido de su voluntad,
que no hay por qué ligarlo concretamente a todas las previsiones legales de un
momento dado, luego cambiadas por el legislador y que tal vez nunca estuvieron de
hecho en la intención de los contratantes”.

Borda explicaba que coincidía con Llambías en que son muchas las veces en que
los contratantes ignoran las leyes supletorias. “Pero también se da otro caso: el de los
contratantes que las conocen. Imaginemos esta hipótesis: debe suscribirse un contrato
importante entre dos personas. A una de las partes se le suscita una duda, consulta a
su abogado y le dice que desearía dejar puntualizada en el contrato tal o cual cláusula.
El profesional le dice que no vale la pena plantear tal cuestión –que quizás le origine
inconvenientes con la otra parte– porque de todos modos esa cláusula está vigente por
disposición expresa de la ley, por lo que resulta inútil repetirla en el contrato. El cliente
le pregunta si está seguro de ello y el abogado abre el Código y le muestra la
disposición y despeja sus dudas. Luego vendrá una ley nueva que sustituya esa
disposición por otra y el contratante prudente que consultó a un experto, que leyó el
Código, quedará defraudado.
 109

“La solución en tanto más injusta cuanto que en la legislación supletoria no

juega una cuestión fundamental de justicia. Si mediara una cuestión de éste orden, la
ley sería imperativa y, desde luego, debería ser acatada por las partes, cualquiera
fuera lo que hubieran estipulado en sus contratos. Pero en tanto la ley sea simplemente
supletoria, su objeto más que regular una relación legal conforme a la justicia, es
simplemente regularla. Nos explicaremos. Hay una razón de seguridad jurídica que
indica la conveniencia de que las consecuencias del contrato no previstas por las
partes, tengan una representación legal que permita conocer de manera cierta cuales
son sus derechos y obligaciones. La ley supletoria, por regla general, cumple con el
objetivo regulando el contrato, cualquiera sea esa regulación. Es lo mismos que la
regulación del tránsito de una ciudad. Puede disponerse que ha de conservarse la mano
derecha o la izquierda. Es exactamente igual. Lo importante es que se conserve una
mano. Claro que el legislador no procede a ciegas; que tiene en cuenta la lógica y la
conveniencia de determinadas soluciones. Pero repetimos que aquí no hay de por
medio una fundamental cuestión de justicia, que obligue a separarse de lo que dice el
buen sentido: si las leyes supletorias forman parte del contrato en tanto no hayan sido
dejadas de lado por las partes, deben ser respetadas por las nuevas leyes en la medida
en que el contrato, considerado en su totalidad, es respetado por ellas

“Y puesto que el problema del derecho transitorio es en definitiva una cuestión

de equilibrio entre la justicia y la seguridad y el valor justicia no juega sino en muy
modesta medida en la aplicación de las leyes supletorias, en este supuesto es lógico que
ese valor justicia ceda ante el valor seguridad”269.

Recurrimos a esta extensa transcripción en homenaje a su claridad conceptual y

a la sencillez con la que se explica una cuestión tan compleja.

Entremos entonces a analizar el agregado de los legisladores de 2015. Se dijo

que la excepción a la ultraactividad de la legislación supletoria derogada sufría una
excepción: las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Francamente no le podemos encontrar una explicación racional al agregado.

Nos explicamos, debió haber tenido en cuenta el legislador la letra del art. 65 de
la ley de defensa del consumidor, 24.240 y de todas las reformas que sufrió: Leyes
24.787, 24.999, 26.361, 26.993, 26994, 27077, 27.266, 27.625 y agregados de algunos
decretos que no vale la pena enumerar.

Todas esas reformas integraron la ley y ninguna de ellas derogó la norma citada
que transcribimos: Artículo 65 “La presente ley es de orden público, rige en todo el
territorio nacional y entrará en vigencia a paritr de la fecha de su publicación en el
Boletín Ofiicial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de ciento
veinte ( 120 ) días a partir de su publicación”.

269
BORDA, Guillermo A. “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley…” ob. cit. ED, 28-812/13.
 110

Elo implica que tanto la ley de defensa del consumidor como las modificaciones
de las reformas posteriores son de orden público. De haber considerado el legislador de
2015 que la ley de defensa del consumidor es de orden público, no se hubiese referido a
las normas más favorables al consumidor como normas supletorias, son claramente y
como ya explicamos normas imperativas.

También los son las del Título III del Libro Tercero del Código Civil y
Comercial de la Nación, titulado “Contratos de consumo” y que abarca en cuatro
capítulos desde los arts. 1092 al 1122.

Todas esas reglas son de orden público y, para confirmarlo, nada mejor que ir a
los fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación, donde la comisión
integrada por el Director (Lorenzetti) y sus coordinadores (Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci) informa respecto al Título III Contratos de consumo en el
punto 1. Método, que se proponen una serie de principios generales “de protección del
consumidor que actúan como una ‘protección mínima’, la que tiene efectos
importantes:

“En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley
específica establezca condiciones superiores.

“Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin
afectar el sistema. El código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho
más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial.

“Por lo tanto, estos ‘mínimos’ actúan como un núcleo duro de tutela”.

Más abajo se hace referencia al famoso cliché del “diálogo de fuentes” y en esa
inteligencia dicen los fundamentos “En el campo de la interpretación, se establece un
‘diálogo de fuentes´de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a
las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurre al Código para el lenguaje
común de lo no regulado en la ley especial y, además para determinar los pisos
mínimos de tutela conforme con el principio más favorable al consumidor.

“De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema
legal en una escala de graduación compuesta por: a) Los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional; b) Los principios y reglas generales de
protección mínima y el lenguaje común del código c) La reglamentación detallada
existente en la legislación especial”.

No quedan dudas entonces que la regulación referida al derecho de los

consumidores es de orden público, así lo dice la ley especial en el art. 65 y también
surge de la lectura de las normas citadas del Código.

Por ende el error de la reforma –según nuestro punto de vista– consiste en tratar
los efectos de una regla imperativa, por definición de orden público, como la más
favorable al consumidor en las relaciones de consumo, como si se tratare de una norma
 111

supletoria y por definición susceptible de ser dejada de lado por imperio de la

autonomía de la voluntad.

Vale decir que la norma que disponga una mejora al consumidor en las
relaciones del consumo, se va a aplicar de inmediato a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, en tanto norma imperativa y no porque se
encuentre justificada su excepcional aplicación en la última frase del artículo 7° del
Código.

No solo no se ajusta conceptualmente a la diferencia entre norma imperativa y

supletoria, sino que es absolutamente innecesaria su inclusión en la regla del art. 7°
porque su aplicación se impone por otros principios, lo que la torna contradictoria y
metódicamente incorrecta.

A todo evento entendemos que una norma nueva que sea mas favorable a la
empresa y que perjudique al consumidor debería ser atacada de inconstitucional por
afectar el principio de progresividad. Argumento que se suma a los anteriores para
sostener nuestra posición al respecto.

Pasamos ahora a estudiar la cuestión de la excusabilidad del error de derecho y

su relación con el orden público.

VIII. 4. Excepción al principio de la excusabilidad del error de derecho.

Dijimos que el ordenamiento jurídico con fundamento en el orden público puede

justificar la excusabilidad del error de derecho.

Esa excepción se encontraba en el art. 20 del Código de Vélez: “La ignorancia

de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la
ley”, sin embargo el art. 923 parecía contradecir la excepción expresamente autorizada
por la ley al referir que la ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso
impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los
actos ilícitos.

En la nota al art. 923 Vélez en cita a Savigny se encarga de asimilar desde el

punto de vista jurídico la ignorancia (no tener ninguna idea de algo, no conocer nada al
respecto) al error (tener una falsa idea de una cosa o situación, conocer mal)270.

El error puede ser de hecho o de derecho, el de hecho en la construcción teórica

del Código de Vélez para justificar la nulidad debía reunir dos requisitos: ser esencial,

270
SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil. Parte general T. II p. 341 Editorial La Ley Buenos
Aires, 1946: “Desde el punto de vista jurídico, esta diferencia carece de interés, pues tanto la ignorancia
como el error producen los mismos efectos; aún más, en el derecho se habla comúnmente del error,
porque es éste y no la ignorancia , el que con más frecuencia se presenta: los casos de ignorancia
propiamente dicha son extremadamente raros, pero se entiende que todo lo que se dice del error se
aplica igualmente a la ignorancia”; COMPAGNUCCI DE CASO Rubén H. El negocio jurídico Astrea,
Buenos Aires 1992 p. 224 y 226; CIFUENTES, Santos Negocio jurídico 2° Edición actualizada, Astrea,
2004 ps. 429/430.
 112

esto es que debe recaer sobre los elementos esenciales y determinantes del acto
realizado y ser excusable, esto es que debe haber una razón que justifique el errar. El de
derecho –como dijimos– era, en principio, inexcusable. Ello implicaba que su
comisión traía incorporada una presunción de culpabilidad.

El viejo art. 929 lo explicaba claramente: “El error de hecho no perjudica,

cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”.

La regla de la inexcusabilidad del error de derecho se fundaba entonces en que el

desconocimiento de la ley desde el derecho romano era considerada una negligencia
culpable, a punto tal que en el error de derecho esa negligencia se presumía271, de ello
daba también cuenta la nota al art. 923 que, en cita al tratado sobre el error escrito por
Pochannet, decía: “El error de derecho no excusa jamás, no puede tener el efecto de
hacer declarar como no sucedida una obligación perfecta, según las leyes, ni hacer
renacer un término largamente vencido. En los casos siguientes, por ejemplo, no es
admisible la alegación del error de derecho. Yo he cometido un delito, y para
disculparme me excepciono con mi ignorancia de la ley penal…”.

El nuevo ordenamiento argentino de 2015 en su art. 8° replica casi

textualmente el viejo artículo 20 bajo el epígrafe de principio de inexcusabilidad: “La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”.

Con respecto a la referencia a la ignorancia de la ley, nos remitimos a la

asimilación con el error mencionada al inicio de éste punto. Betti decía al respecto que
consiste en “ignorar la existencia o contenido de una norma jurídica, o interpretar su

271
SALVAT, Raymundo Tratado…T. II ps. 359/60 ob. cit. “Es un principio comúnmente admitido que
en el derecho romano prevalecía como regla general, que el error de derecho no era excusable. Esta
regla se explica perfectamente, teniendo en cuenta que en Roma el conocimiento del derecho no estaba
limitado en manos de una clase especial de personas: el derecho, por el contrario, al menos las nociones
fundamentales, se enseñaba en las escuelas desde la infancia y era conocido por todos los ciudadanos;
cada uno podía, en todo caso, consultar a un jurisconsulto, de manera que su ignorancia era
considerada como una gran negligencia. En rigor el error de derecho era considerado con un criterio
más severo que el error de hecho; ninguno de los dos podía ser invocado cuando la persona que había
incurrido en él había obrado con una gran negligencia, ignorando lo que todo el mundo sabía; pero en
tanto que en el error de hecho la ley no presume la existencia de esta negligencia, en el error de derecho
la ley crea la presunción de su existencia. Por excepción, el error de derecho podía ser invocado, como
regla general, por los menores, podían invocarlo también, pero sólo en ciertos casos, los militares, las
mujeres y las personas rústicas, es decir, ineptas para negocios”; CIFUENTES, Santos Negocio jurídico
ob. cit. ps. 442/43 y 483: “El error hace presumir la razón para errar. Es de recordar lo que decía
Savigny al tratar, en el apéndice VIII al # 115, el error de derecho: para éste existía una presunción de
negligencia, para el error de hecho la negligencia debía ser probada. Y es indudable que si, además de
la prueba de la falsa noción que quiebra la intención en el negocio se exige la de su excusabilidad, se
está sosteniendo la presunción de la inexcusabilidad, lo que es reafirmar la presunción de la negligencia
culpable para conocer el verdadero estado de las cosas” “Para el de derecho existía una presunción de
negligencia, para el de hecho la negligencia debía ser probada, teniendo en cuenta que la presunción del
primero no podía ser destruida más que por la existencia de extraordinarias circunstancias. Ello además
de la idea de que el error de derecho en sí era más difícil de admitir en su existencia misma, lo que era
importante, pues, como todo hecho intelectual, pocas veces resulta posible proporcionar su prueba
completa por los medios ordinarios”.
 113

significado de manera distinta a la real, o en hacer una aplicación inexacta a una

aplicación que no regula, y por tanto, también en atribuir a un hecho o a una relación
una calificación jurídica distinta de la que es propia, o, finalmente en suponer en vigor
una norma inexistente”272.

Hay dos diferencias con el histórico artículo 20, la primera es que ahora se habla
de excusar el cumplimiento de la ley, cuando según nuestro humilde entender el
cumplimiento no necesita excusarse, sino que lo que necesita ser excusado es el
incumplimiento de la ley. Parece una cuestión menor, pero puede ser todo un dato
filosófico que el legislador entienda que hay que excusar el cumplimiento de la ley. Sin
irnos del tema volvemos a la segunda diferencia, el Código de Vélez remitía a la ley
para justificar la excepción, el Código Civil y Comercial remite al ordenamiento
jurídico, tampoco esta cuestión puede pasar desapercibida porque la diferencia entre
ordenamiento jurídico y ley es trascendente. No las profundizaremos, simplemente las
dejamos planteadas para posteriores desarrollos.

El fundamento de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley lo encontramos en

el art. 4° del Código Civil y Comercial que dispone que las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio en lo dispuesto por leyes especiales.
Vale decir que el Código –al igual que el de Vélez– no crea la ficción de que la ley se
reputa conocida por todos, sino que es obligatoria para todos a partir del octavo día de
su publicación o desde que ellas determinen (art. 5° Código Civil y Comercial)273.

El deber jurídico es cumplir con la ley desde que se encuentra vigente y se deja
de lado el problema de la ficción de la presunción del conocimiento de la ley274.

Desde otro ángulo, con relación al error observamos que no existe una norma
que haya reemplazado al viejo art. 929, porque el error de hecho regulado en los arts.
265 al 270 del CCC, nada dice de la excusabilidad del error. Ello es así porque el
sistema cambió radicalmente como se explicará más abajo.

272
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 334.
273
Esta conclusión se opone a los Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el
Director y los coordinadores expresan los fundamentos de la reforma. Con respecto al tema en
tratamiento, en contra de un sector importante y progresista de la doctrina que entiende que el argumento
para justificar el principio de inexcusabilidad es la vigencia de la ley, sostienen lo siguiente: “Por estas
razones proponemos mantener el principio básico del sistema en que la ley se presume conocida. Resta
considerar la situación de los sectores vulnerables por su situación social, económica o cultural, en los
que, muchas veces, resulta justificado eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria”. El
destacado es nuestro.
274
CIFUENTES, Santos Negocio jurídico ob. cit. p. 490/91: “Como ya se ha señalado, la teoría clásica
que destituye en general de efectos a la ignorancia y error de derecho, se ha basado en que se presume la
inexcusabilidad o negligencia culpable del sujeto que pretende invocarlo para anular el negocio. Se
asienta también en el principio de que dadas a publicidad las leyes nadie puede ignorarlas; por tanto
quién invocara su ignorancia estaría apoyándose en su propia torpeza. Pero, en realidad, como se ha
observado, no es esta ficción lo fundamental, sino que la obligatoriedad de la ley no puede depender del
conocimiento que tenga cada uno de ella. Su aplicación indiscriminada es una necesidad lógica; esté o
no comprometido el orden público, se apoya en la salud y seguridad social”.
 114

La doctrina del error como vicio de la voluntad, refiere que el elemento interno
de la voluntad atacado es la intención, ello vincula íntimamente al error esencial con la
causa fin. Cuando el error afecta sustancialmente la identidad de la persona, de la cosa o
del negocio, ocasiona la ausencia con aquella identificación de una verdadera
determinación causal en orden a la persona, a la cosa que se le ofrece o al negocio de
que se trate275.

La enumeración que da el art. 267 del Código Civil y Comercial de los casos de
error esencial, ratifican lo expuesto: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho
diverso o de distinta especie del que se pretendió designar, o una calidad, extensión o
suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante
de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los
motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la
persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para
su celebración.

Actualmente la causa fin está legislada en los arts. 281/83 del Código Civil y
Comercial, como causa de los actos jurídicos en general.

El art. 281 reza: “Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el

ordenamiento jurídico que ha sido determinante de su voluntad. También integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto
en forma expresa o tácitamente si son esenciales para ambas partes”.

La causa fuente está en el art. 726: “Causa. No hay obligación sin causa, es
decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico” y la causa de los contratos en los arts. 1012/14 del Código Civil
y Comercial.

Entonces la anulación del acto por error esencial se da por falta de causa, que es
la razón determinante y no por el error que estaría subsumido en la falta de causa276.

Entonces tenemos que el Código Civil y Comercial de la Nación ha regulado el

error en base a un sistema bifronte con algunas grietas: en general al error de hecho lo
reguló en base al sistema italiano de la recognocibilidad del error, al que más abajo nos

275
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 328.
276
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. El negocio… ob. cit. p. 233: “La esencialidad supone que sin
el error no se hubiera efectuado declaración alguna, y como expresa Abaladejo “ha sido determinante de
la voluntad o ha de haberse constituido en la causa principal de la misma”. De ahí que el mero error
accidental, aquél que no influye en la causa principal del negocio, o un simple error matemático
rectificable, o los llamados errores de “pluma” o de “máquina”, o los que no influyen en la formación
interna de la voluntad, o los imples motivos como antecedentes del acto, no constituyen error esencial,
sino puramente accidental, y no dan lugar a la nulidad de los actos” y p. 263: “El criterio que vincula el
error de derecho a la ausencia de causa fue propiciado por Domat y seguido muy de cerca por la
jurisprudencia francesa. Cuando el error de derecho se vinculaba a la causa determinante del contrato y
los intervinientes, en virtud de la ignorancia o error dejaban sin causa a la obligación, era posible
solicitar la nulidad del acto. Decía Domat que si la ignorancia o el error de derecho es tal que sea la
única causa de convención por la que alguien se obliga a una cosa que no debía, y que no existía
ninguna causa en que pudiera fundarse la obligación, resultando falsa esa causa, aquella será nula”.
 115

referiremos y al error de derecho lo reguló en base al sistema de la inexcusabilidad, es

decir dentro del mismo sistema en que estaba regulado en el Código Civil de 1871.

Si bien no aparecen sistematizadas en el Código Civil y Comercial las

excepciones al principio de inexcusabilidad, podemos mencionar algunas que aparecen
en los arts. 290 inc. a), 292 y 295 CCC277, que se las puede comparar con las
previsiones de los arts. 980 a 983 del Código Civil278, algunas de esas previsiones
excusan errores de derecho, por ejemplo sobre la atribución de competencia.

La existencia de la excepción a la inexcusabilidad se justifica en las

características de la sociedad moderna, referidas básicamente en lo que a ésta cuestión
concierne a la inmensa cantidad de leyes, reglamentos, normas, tratados, a su
dinamismo y globalidad, que hacen que sea imposible para cualquiera conocer todo el
tiempo, todo el derecho.

La suscripción a un proveedor de información legal que bombardea diariamente

con leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, etc. en una cantidad realmente
abrumadora e imposible de leer es un ejemplo claro de la imposibilidad para un jurista
de conocer todo el derecho, entonces si un jurista no lo conoce, no podemos esperar
otra cosa de los legos en cuestiones jurídicas.

Máxime teniendo en cuenta que, según los redactores del Código Civil y
Comercial, este fue redactado en frases breves y claras para facilitarles la comprensión a
los legos279.

277
Art. 290 CCC: “Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento
público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia
territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;…” Art. 292: “
Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes
de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o el reglamento
que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos
necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del
título”. Art. 295: “Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las personas
incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigos en instrumentos
públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente
y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. El error común sobre
la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido”.
278
Art. 980 CC: “Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el oficial público
obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del
territorio que se ha asignado para el ejercicio de sus funciones”. Art. 981: “Son sin embargo válidos los
instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese
generalmente tenido como comprendido en el distrito”. Art. 982: “La falta en la persona del oficial
público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se
encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos”. Art. 983: “Los actos que
autorizase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después de que se le haya hecho saber
su suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos, los actos anteriores a la
noticia de la cesación de sus funciones”.
279
HIGHTON, Elena I. “Título preliminar del Código Civil y Comercial…” ob. cit. p. 16 dice esta autora,
legisladora y alta magistrada al referirise al Título Peliminar del Código: “No solo fija el Derecho vigente,
sino que transfigura el sistema jurídico al incluir nociones como la igualdad de la ley, la unificación sin
 116

A esa cuestión debemos sumarle las dificultades a que da lugar la interpretación

exacta de las leyes “si tantas discusiones existen a éste respecto, si tantas doctrinas se
forman y se discuten entre los hombres dedicados al estudio del derecho ¿cómo
pretender que cualquier persona, el rústico labrador, como el jurisconsulto tengan un
conocimiento exacto de la ley?”280.

En definitiva, la excepción al principio de inexcusabilidad de la ley, a diferencia

del Código de Vélez que necesitaba de una ley que la autorice, precisa que el
ordenamiento jurídico la disponga y necesariamente tiene que ser una razón de orden
público que justifique esa excepción.

Debemos aclarar que las excepciones al principio de inexcusabilidad de la ley

únicamente es invocable en relación a la ley supletoria, no se puede invocar la
excusabilidad de la ignorancia o error de derecho referido a una norma imperativa o de
orden público. De ese modo el orden público se estaría auto boicoteando.

Esto ha sido explicado en los fundamentos dados por la Comisión redactora del
Código en éstos términos: “Resta considerar la situación de los sectores vulnerables
por su situación social, económica o cultural, en los que, muchas veces, resulta
justificable eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria. Sin embargo, la
Comisión considera que una regla general de éste tipo en el título preliminar podría
tener una expansión muy amplia en su aplicación que podría deteriorar seriamente el
presupuesto básico. Por otra parte no se advierten casos que no puedan ser
solucionados por medio de las diversas normas que existen en el sistema para la tutela
de los vulnerables”.

Se trata en la especie de un claro ejemplo de normas de orden público de

protección: se protege a quién por alguna razón el ordenamiento le disculpa su
ignorancia de la ley o error de derecho, siempre que se trate –reiteramos– de normas
supletorias. Recuérdese que en Roma estaban exceptuados de la inexcusabilidad una
serie de personas: los menores, los militares, las mujeres y las personas rústicas281.

El problema interpretativo que se presenta es complejo porque el error de hecho

ha cambiado su régimen y fue suprimida toda referencia subjetiva: cuando este no se
origine en una negligencia culpable. Este sistema denominado clásico, que tenía en
cuenta la culpa para justificar la excusabilidad del error fue abandonado en el código
vigente.

En efecto, ya dijimos que el art. 929 del Código de Vélez no tiene homólogo en
el vigente, porque cambió el sistema y entonces toda mención a la excusabilidad del

diferencias de regímenes jurídicos entre zonas del país, la adhesión a la ley como expresión máxima de
la voluntad general y por ello soberana, la subordinación del juez a la ley para su aplicación al concreto
conflicto y la presentación del articulado en frases breves y claras, para fácil lectura de los legos”.
280
SALVAT, Raymundo M. Tratado…T. II ob. cit. p. 363.
281
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. El negocio…ob. cit. p 259; SALVAT, Raymundo M.
Tratado… T. II ob. cit,. p. 360.
 117

error de hecho, que era en principio el excusable, ha sido suprimida y ello generará una
serie de inconvenientes de interpretación que no sabemos cómo van a resolverse.

En relación al error de hecho las condiciones de su juridicidad son dos: a) que

sea esencial y b) que sea reconocible por la otra parte.

Es decir que el error se convierte en jurídicamente trascendente cuando además

de ser esencial sea reconocible por la otra parte, ello significa que el error de hecho sólo
podrá tener efectos jurídicos que justifiquen nulidad cuando para la otra parte: el
destinatario –para usar el término de la última parte del art. 265 del Código Civil y
Comercial– sea reconocible.

Esta regla copiada del derecho italiano a medias va a generar innumerables

problemas, porque el art. 1428 del Código italiano luego de requerir la esencialidad y
reconocibilidad del error, especifica respecto de ésta última que va a ser reconocible
cuando en relación al contenido y las circunstancias del contrato, más allá de las
cualidades del contratante, una persona de normal diligencia encuentre posible relevar el
reconocimiento del error. Estas últimas especificaciones que conforman la abstracción y
objetividad de la regla y que, en definitiva se encuentran relacionadas con la apreciación
de la cuestión a la luz de la buena fe contractual282, están ausentes en nuestro derecho.

La incidencia del principio de la buena fe en la especie se manifiesta en la

circunstancia que el derecho se ejercita como su titular lo haría habitualmente, es decir
mediante la adopción de una conducta normal, conducta que habrá de ser apreciada
como la comúnmente seguida por un hombre corriente, medio, lo que tradicionalmente
se llamó el standard del buen padre de familia. En el derecho italiano el patrón de
reconocibilidad del error es el del hombre corriente (no el hombre ideal) como es en un
momento histórico determinado.

Sumado a ese desacople encontramos la regla del art. 266, cuyo epígrafe reza
“Error reconocible” y que transcribimos: “El error es reconocible cuando el
destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las
circunstancias de la persona, tiempo y lugar”.

Entonces, por un lado el sistema argentino sigue un modelo objetivo y abstracto:

el de la reconocibilidad del error y por el otro, en lugar de seguir como en el derecho
italiano el standard objetivo y abstracto de un hombre normal y corriente para
determinar la reconocibilidad, vuelve al sistema de la culpa que había abandonado al
exigir que el error es reconocible cuando el destinatario lo pudo conocer según la
naturaleza del acto, las circunstancias de la persona tiempo y lugar.

Recordemos que la culpa in concreto, regulada ahora como factor subjetivo de

atribución de responsabilidad, de modo similar al que lo estaba en el viejo artículo 512,
está en el artículo 1724 del Código Civil y Comercial, transcribimos para mayor

282
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 333; CIFUENTES, Santos Negocio
jurídico ob. cit. p. 437.
 118

claridad: “ Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en

la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar…”.

Es decir que el sistema argentino actual se sale de la regulación tradicional o

clásica de la excusabilidad del error de hecho por negligencia culpable en los términos
del art. 929 del código derogado e impone el sistema de la reconocibilidad del error del
sistema italiano.

Sin embargo para determinar la reconocibilidad en lugar de seguir con el sistema

abstracto y objetivo, vuelve al sistema anterior: concreto y subjetivo, porque la
reconocibilidad del error debe ser probada y puede no ser reconocible el error si se
actuó sin culpa, con lo cual el sistema se auto boicotea.

En consecuencia del modo en que está regulado el error de hecho en el Código

argentino, la reconocibilidad del error es materia de prueba de quién lo alega, con lo
cual la cuestión de la alegación del error se puede complicar mucho, porque probar que
un tercero está en condiciones de reconocer un error que quién lo alega no ha apreciado
es poco menos que una prueba diabólica.

En efecto, del modo en que está redactado el art. 266 del Código vigente esa es
la solución seguida, una solución híbrida que no termina siendo ni una cosa ni la otra,
complicada y seguramente ineficiente.

Todas estas complicaciones se generan porque la ley argentina omitió copiar la

segunda parte del art. 1428 del Código italiano.

Respecto del requisito de la reconocibilidad en el derecho italiano se ha dicho

que exige una atención normal, según las concepciones dominantes de la conciencia
social y la común apreciación de la materia se trata entonces de una exigencia
perfectamente legítima desde el punto de vista de una concepción objetiva del negocio
jurídico283, de modo tal que una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo,
por eso se ha dicho que, si por un lado sería injusto admitir que un error oculto pudiera
afectar las expectativa del destinatario que se hubieran fundado en la declaración
errónea, por otro no es justo sacrificar al declarante caído en un error que el destinatario
de la declaración habría podido denunciar porque para él era cognoscible284.

En definitiva, el régimen actual para el error de derecho consagró el principio de

inexcusabilidad que genera a quién incurre en él una presunción de negligencia, que era
–con las variantes que referimos entre los art. 8° vigente y 20 del derogado– el mismo
del Código anterior.

283
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob.cit. p. 327. “Si la otra parte debe apoyarse con
seguridad en el común significado de la declaración aceptada, que es para él lo único normalmente
reconocible, es evidente que su confianza no puede ser comprometida por un error en que no puede
reparar y, por tanto, no controlable, que se produzca en la esfera interna de la parte que se halla frente a
él”.
284
CIFUENTES, Santos Negocio jurídico ob. cit. p. 437.
 119

Para el error de hecho se fue al sistema de la reconocibilidad del error del

derecho italiano y lo copió por la mitad, suprimiendo de la norma positiva toda
referencia objetiva y abstracta para calificar el error de reconocible, generando un
tremendo problema a quién alega el error que tiene que explicarle al juez la existencia
de algo que para él no era evidente y que sí lo era para el destinatario de la
comunicación, quién a su vez en función de la naturaleza del acto y circunstancias de
tiempo y lugar (arts. 266 y 1724 del Código) puede excusar la reconocibilidad del error.

En efecto, según el sistema del Código hoy la reconocibilidad del error puede
excusarse y la excusa debería buscarse en el principio general establecido en el juego
de los arts. 266 y 1724 del Código Civil y Comercial que –reiteramos– se refieren a la
culpa (y éste último al dolo) y sus variedades. En definitiva quién alega el error debe
probar que el error fue reconocible para la otra parte, pero ésta puede alegar excusas y
que de su parte no hubo culpa o dolo de un tercero que lo indujo a incurrir en la falta de
reconocimiento del error en que la contraparte incurrió, entonces lo que sería excusable
y evitaría la nulidad del acto sería la excusa sobre la reconocibilidad del error285.

La incorporación positiva de la teoría de la recognoscibilidad del error, en línea

con la ley italiana (art. 1428 del Códice) la juridicidad del error se fundamenta en una
concepción objetiva del negocio jurídico. Un error no reconocible no es un error
excusable y es, por ello mismo imputable a quién en él incurre, conforme el criterio de
la autorresponsabilidad. Dice Betti que “el precepto de la autonomía privada,
vinculante para las dos partes en el conflicto, no puede ser paralizado por un error
unilateral e incontrolable sin que sea puesta en peligro la seguridad del crédito y la
estabilidad de las relaciones jurídicas”286.

Sin embargo este cambio de sistema no ha sido coherente porque ha admitido la

excusabilidad de la reconocibilidad del error como ya explicamos.

Por otra parte se aprecian rémoras del sistema anterior referidas a la

excusabilidad del error en los artículos 427: “Buena fe en la celebración del
matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad o en haberlo contraído bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero” y 1918: “ Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de
buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un
error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”.

285
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. El negocio…ob. cit. p. 235 “Es el concepto de culpabilidad
en el obrar el que determina si es posible alegar el error. Es necesario que quién lo invoque pueda
demostrar que su acto no fue el producto de una negligencia grave, sino de un comportamiento corriente
del común de las personas. Esto deberá apreciarse conforme a las circunstancias del caso y el medio
donde se desenvuelve el sujeto, pues es reiterado en doctrina que todos cometemos “pequeños errores”
derivados de mínimos descuidos o que en la vida de relación siempre debe haber un “margen de
tolerancia” a las nimias equivocaciones derivadas de alguna negligencia, pero que ello no le quita el
carácter de excusable”.
286
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 328.
 120

No es nuestra función explicar ni justificar estas incoherencias que no deberían

existir, lo cierto es que el error en su parte general se adscribe a un sistema que
podríamos llamar novedoso para usar un eufemismo y en las especiales se refiere al
error como si estuviera regulado del modo que lo hacía el Código derogado dentro del
sistema de la excusabilidad.

Como si eso fuera poco, ha admitido también la excusabilidad de la ignorancia

(o error que jurídicamente es lo mismo, aclaramos por nuestra parte) sin ponderar la
reconocibilidad de la otra parte.

En efecto, en el inc. b) del art. 1647 referido a la nulidad de las transacciones (

que ahora son un contrato no un modo de extinción de las obligaciones ) dice que la
transacción es nula si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa
tiene otro título mejor.

Si bien la ignorancia se refiere a un derecho, se trata de una ignorancia de hecho:

desconoce que su derecho tiene otro título mejor y le da a la relevancia una juridicidad
tal – independientemente de la reconocibilidad de ella por el otro contratante en la
transacción – que justifica la nulidad de la transacción.

Algo parecido sucede con el inciso c) del mismo artículo 1647 que dice que la
transacción es nula si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que
la parte que la impugne lo haya ignorado.

Aquí la ignorancia de la existencia de la sentencia firme justifica la nulidad de la

transacción, independientemente de que la otra parte haya reconocido o pueda reconocer
esa ignorancia.

Estas reglas son claramente asistemáticas y no encajan con el engranaje que

regula el funcionamiento general del error de hecho previsto en el juego de los arts. 265
y 267 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, también es destacable que las previsiones del Código de Vélez
que excusaban el error de derecho referidas al pago indebido fueron abolidas en el
Código vigente.

En efecto el viejo art. 784 del Código Civil que excusaba el error de derecho del
que se creía deudor y entregase alguna cosa o cantidad de pago tenía derecho a repetirla
del que la recibió, hoy no tiene ninguna regla que lo reemplace.

El art. 1797 del código vigente despeja toda duda al respecto: “Irrelevancia del
error. La repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecha por error”.

Como se aprecia a simple vista el error pasó de ser un requisito indispensable

para lograr repetir el pago a ser totalmente irrelevante, ello sí es consecuencia del
cambio de paradigma que hemos referido en los párrafos anteriores.
 121

La última de las excepciones a la excusabilidad del error de derecho existentes

en el anterior régimen tenía relación con el poseedor de buena fe de la herencia, era el
caso del heredero aparente, reglado en el art. 3428 del Código Civil que decía: “El
poseedor es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo
propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman
posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe,
por tener conocimiento de que la sucesión le está referida a éste último. Pero son de
mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha
presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida”.

El tema está regulado actualmente en el Título IV: Petición de herencia, del

Capítulo 3 del Libro Quinto del Código Civil y Comercial de la Nación, en el segundo
párrafo del art. 2313. Allí, a diferencia del Código anterior sólo se define al poseedor de
la herencia de mala fe como el que conoce o debió conocer la existencia de herederos
preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento.

En consecuencia, si el heredero aparente de mala fe es el que conoce o debió

conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes, por aplicación del
principio lógico a contrario el de buena fe es el que ignora ambas circunstancias.

Sucede que en el derecho vigente se suprime toda referencia al error de derecho

y además que la ignorancia de la existencia de herederos preferentes o concurrentes no
es relevante jurídicamente para detectar la nulidad de un acto jurídico, sino que en éste
caso es para reputar al heredero aparente de buena fe y aplicarle el régimen jurídico
referido en el primer párrafo del artículo del Código que comentamos: se aplica lo
dispuesto para la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o
mala fe, mejoras, gastos, apropiación de frutos y productos, responsabilidad por
pérdidas y deterioros.

En donde tenemos entonces las excepciones al principio de inexcusabilidad

sostenidas por el orden público, sin ser exhaustivos vamos a mencionar el art. 1100 del
Código Civil y Comercial: “Información. El proveedor está obligado a suministrar
información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones
de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la
claridad necesaria que permita su comprensión”.

Los proveedores de servicios bancarios, las compañías de seguros y de otros

servicios públicos, deben cumplir con el deber de información legal y en aquellos casos
en que no cumplan con esa obligación, se concluye que las normas que no les fueran
informadas no se les van a poder aplicar en su perjuicio287.

287
SOBRINO, Waldo Augusto “El derecho no se presume conocido por los consumidores ( nuevos
principios legales )” en www.saij.gob.ar Sistema argentino de información jurídica id SAIJ:
 122

El deber de información incluye el deber de consejo y el deber de advertencia,

en mérito a lo cual ineludiblemente se le debe informar, aconsejar, y advertir respecto a
la normativa legal aplicable. La regla del art. 1100 del Código Civil y Comercial
impone informar toda otra circunstancia relevante para el contrato y se ha interpretado
que el derecho aplicable es relevante, en consecuencia no se lo podrá aplicar si no le ha
sido debidamente informado, advertido y aconsejado al respecto288.

Tenemos entonces un claro ejemplo de excusabilidad de la ignorancia del

derecho fundada en razones de orden público de protección en beneficio del
consumidor.

Dicho eso veremos a continuación como interactúa el orden público con otros
principios jurídicos y algunas figuras como la moral, las buenas costumbres, el abuso
del derecho, el fraude a la ley, el principio de la buena fe.

IX. Interacción con algunas figuras.

Analizaremos en éste punto el orden público junto con otros principios y figuras
jurídicas y las comparamos, empezamos con la moral.

IX.- 1. Orden público y moral.

Se impone ahora tratar la vinculación entre orden público y moral.

La relación entre derecho y moral dista de estar aclarada, hay autores que
asimilan los conceptos, otros que los diferencian y quienes los vinculan.

No los trataremos en profundidad sino solamente con el objeto de poder

entender sus diferencias y semejanzas. Explicaremos brevemente algunas cuestiones.

Ambos, derecho y moral son normativos porque fijan pautas de conducta, la

moral persigue “ lo bueno” y el derecho “ lo justo”289.

En ésta inteligencia se ha dicho que el derecho y la moral tienen el mismo objeto

material: la conducta humana; la misma finalidad el bien o la felicidad del hombre; el
mismo sujeto: el ser humano; y el mismo origen la libertad del hombre. “ Los actos

DACF170273 23 de junio de 2017. El autor se refiere al consumidor de seguros, pero su tesis es aplicable
igualmente a otros tipos de consumidores como el de servicios bancarios.
288
SOBRINO, Waldo A. ob. cit.
289
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I. p. 34: “Si bien Moral y
Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto
formal, es decir en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira
inmediata del bien de la persona individual, el Derecho la rige en vista del “bien común”, o sea la
instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la
obtención del bien último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los
encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del
Bien. La medida del Derecho, entonces, no es directamente el bien de la persona, sino la justicia
entendida objetivamente como la proporción entre las exigencias de la persona –criatura racional– y los
bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos”.
 123

internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedentes indispensables de
los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar a éstos”290.

También son principios de valoración de conductas humanas, existe un tipo de

obrar ideal que nace en el fuero interno de cada sujeto y por tanto es subjetivo y
unilateral, que lo orienta en un determinado sentido: lo bueno, honesto, el recto actuar,
el amor a Dios y a sus semejantes (en la moral cristiana), que es lo que se ha
denominado el deber moral.

En cambio los deberes jurídicos no son ya impuestos por el mismo sujeto sino
por el hecho de vivir éste en sociedad, le son impuestos por el orden jurídico que
integra, son externos, objetivos, exigibles por la autoridad.

La moral se refiere a la conciencia interna del sujeto, determina pautas de

conducta que tienen por finalidad que el sujeto obtenga paz interna, los deberes morales
se refieren entonces al fuero interno, a la intención del sujeto. En tanto que el derecho
trasciende el fuero interno y se impone con coerción, es objetivo, se pueden hacer valer
con el imperium, las valoraciones jurídicas trascienden al sujeto en tanto suponen la
interacción con los otros291.

Moral y derecho se vinculan, pero no hay antagonismo, sólo hay que tenerlos en
sus respectivos límites, Huc decía al respecto “Si se deja invadir el dominio de la moral
por el derecho, es decir si se quiere aplicar la idea de sanción o de coerción a
relaciones que no la implican, se llega a escrutar las intenciones, a establecer una
verdadera inquisición, a organizar el más intolerable de los despotismos. Si por el
contrario se deja que la moral invada y desmiembre el dominio del derecho, si existe
propiamente dicho por una imposición simple, se debilita la garantía pública, se
destruye el orden social, se corre a la anarquía, mientras que el derecho positivo
mantenido en sus límites legítimos, asegurará por el contrario el orden y la libertad,
haciendo respetar la igualdad, es decir la equidad, es decir la justicia”292.

Básicamente esas son las diferencias, el problema se presenta cuando el derecho

remite a la moral, y ya no estamos en el campo teórico donde se discute que es moral y
que es derecho.

290
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I. p. 34.
291
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I. p. 33 “Para Kant, la
Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo
tiene por objeto la coexistencia de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de
libertad. De aquí que según éste autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin
ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo
que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana,
reprobados por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral”.
292
HUC, T. Comentario teórico y práctico del Código Civil Francés, p. 19/20, citado por ZABALLA,
Pablo en Estudio sobre el orden público… ob. cit. p. 65.
 124

En el mundo real, por ejemplo (y sólo como ejemplo porque hay muchas más
remisiones293 ) tenemos la limitación a la que hace referencia el art. 10 del Código Civil
y Comercial, cuando considera que los derechos se ejercen abusivamente cuando se
exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en ese
caso el juez ordena lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo
(prevención), procura la reposición al estado de hecho anterior (sanción: nulidad) y, si
procediere fija una indemnización (reparación).

La cuestión jurídica es entonces como se ensambla una disciplina que

naturalmente opera en el fuero interno y sin sanciones con el derecho que se
desenvuelve en el medio social con exigencias concretas de cumplimiento.

La pregunta relevante aquí es: a la moral de quién remite el derecho entonces?294

La respuesta a esa cuestión, la armonización, la búsqueda de ese equilibrio

necesario, es una de las formas en que se manifiesta la función en su faz interna y auto
reguladora del orden público a la que ya hicimos referencia. Ello es así porque la moral
a la que se refiere la remisión legal comprende la satisfacción de varias necesidades
sociales, a saber: que las personas actúen rectamente, que se desempeñen con
honestidad, con bondad, etc.

Esa remisión no es otra que la que refiere el artículo 19 de nuestra Constitución

Nacional: es la moral pública.

Existe, en cierto modo una contradicción o, si se quiere un uso ambiguo de la

palabra moral en todas las remisiones legales295, porque ésta en el sentido que la vimos

293
También encontramos remisiones a la moral en los artículos 55 (disposición de derechos
personalísimos); 56 (actos de disposición sobre el propio cuerpo); 279 (objeto de los actos jurídicos); 344
(condiciones prohibidas); 386 (criterios de distinción entre nulidad absoluta y relativa); 398
(transmisibilidad de los derechos); 958 (límites a la libertad de contratación); 1004 (objetos prohibidos de
los contratos); 1014 inc. a) (causa ilícita en los contratos). Por otra parte hay referencias a la inmoralidad:
arts. 1014 inc b), 1796 inc. d) (casos de repetición de pago indebido), y a la idoneidad moral art. 139 in
fine (personas que pueden ser curadores).
294
En esta misma publicación el trabajo del Dr. Gustavo Esparza “Una introducción al tema del orden
púbico desde la perspectiva jurídica en nuestro ordenamiento privado” Capítulo V.I “ El artículo 19 de la
Constitución Nacional y el tratamiento que del mismo hace Arturo Sampay”, con gran erudición trata la
génesis histórica del art. 19 de la Constitución Nacional y refiere que por sugerencia del General Pedro
Ferré se incluyó en el acta de sesión una ligera modificación que, en vez de decir al orden público se
pusiera la moral y al orden público. “Sin embargo, en el texto definitivo de la Constitución sancionado en
la sesión del 1 de mayo de 1853, esa parte del artículo 19 aparece redactada en los siguientes términos:
“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. O
sea, se sustituyó la frase a la moral y el orden público por la locución al orden y la moral pública, con lo
cual se corrigió una impropiedad filosófica, porque es imposible someter al juzgamiento de los
magistrados la infración de todas las leyes morales, pues estas rigen, según ya advertimos, los actos
humanos tanto internos como externos, mientras que sólo es posible poner bajo la jurisdicción de los
magistrados la violación de la moral referida a las acciones públicas de los hombres, es decir, a aquellas
que puedan desordenar la pacífica convivencia de la población…”. Esta transcripción responde la
pregunta del texto.
295
Existe también otra ambigüedad que radica en las remisiones que se hace al perjuicio moral: arts. 71
inc. c) (acciones de protección del nombre) y 151 in fine (nombre de las personas) y daño moral: art. 744
inc. f (bienes excluidos de la garantía común de los acreedores) y la letra del art. 1738 del código que
 125

es subjetiva, cada cual tiene la suya, corresponde al orden interno, sin embargo la
remisión legal no puede referirse a una moral subjetiva, sino que la moral se presenta en
éste caso claramente como un dato objetivo concreto.

Se persigue aquí un resultado axiológico. En realidad la remisión a la moral es

una remisión a los valores que informa, que comprende. Estamos entonces trabajando
con otra acepción de la palabra moral, con la moral como dato objetivo, como
referencia de conducta recta, honesta, buena, saludable, sustentable.

Vale decir que la remisión legal a la moral, no se refiere a ésta como ciencia
normativa que se desarrolla en el fuero interno de cada sujeto, sino a los valores que
necesariamente comprende en cuya dirección se pretende delinear una determinada
conducta, se trata –reiteramos– de la moral pública, de una moral media, concreta,
exigible.

Ello aparece con evidencia “en el tratamiento del contenido moral del acto
jurídico, en la elevación a la categoría de valores irrenunciables, que los particulares
no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen “al orden público y las
buenas costumbres”, art. 21 (…) y en la regulación de la sanción de nulidad absoluta,
con todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurídicos violatorios del orden
moral”296.

Vamos ahora a la relación del orden público con las buenas costumbres.

IX. 2. Orden público y buenas costumbres.

Las buenas costumbres son normas consuetudinarias empapadas de contenido

moral, se trata de un concepto autónomo con recepción legislativa cuando la ley se
refiere a ellas, de ese modo no se torna incompatible con el principio de reserva previsto
en el art. 19 de la CN, en tanto dispone que ningún habitante de la Nación puede ser
privado de lo que la ley no prohíbe, al referirse la ley a las buenas costumbres no se
opone a la norma fundamental297.

Los pocos autores que han estudiado con profundidad las buenas costumbres han
dividido a las opiniones doctrinarias en tres grupos, uno que representa el criterio
clásico del derecho francés, según el cual las buenas costumbres deben ser determinadas
y consideradas por el legislador y por lo tanto deben encontrarse especificadas en las
leyes positivas298, otro que consiste en admitir, en principio que las buenas costumbres

define como daño resarcible las legítimas afecciones espirituales. No se entiende porqué razón en la
definición del antiguo daño moral como daño indemnizable se lo refiere como daño a las legítimas
afecciones espirituales y en las otras normas citadas se refiere como daño moral. Esta ambigüedad está
generada por una evidente falta de coordinación y dirección en la redacción del Código más que por un
problema de la palabra moral en sí.
296
LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. I. p. 36.
297
BUSSO, Eduardo Código Civil Anotado, T. I. cit. p. 218.
298
Para la doctrina clásica francesa, cuyo máximo exponente en ésta cuestión fue HUC, T. las buenas
costumbres son “hábitos adquiridos para el bien, en tanto son protegidos o determinados por leyes
positivas”. Citado por ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público… ob. cit. p. 64.
 126

se determinan por un ideal moral, y tiene sustento en la doctrina sociológica que

proclama la relatividad de la moral y busca el criterio de las buenas costumbres en la
opinión dominante299; y por último el tercer grupo integrado por quienes buscan su
fundamento en una regla ideal superior, religiosa o filosófica300.

299
Dentro de éste grupo tenemos a autores como LAURENT, F. que expresa “no se exagera cuando se
queja de la incertidumbre de la moral; debería decirse que la moral es progresiva; cambia pues, pero
purificándose, perfeccionándose. ¿Y cuál es el órgano de ese progreso incesante? La conciencia humana.
Hay en cada época de la vida de la humanidad, una doctrina sobre la moral que la conciencia general
acepta salvo disidencias individuales que no cuentan. En ese sentido se puede decir que siempre hay una
moral pública; las convenciones contrarias a esa moral, serán, por eso mismo, contrarias a las buenas
costumbres, y como tales atacadas de nulidad”. BAUDRY LACANTINERIE y HOUQUES
FOURCADE consideran que “el juez encargado de apreciar el carácter de moralidad de un acto, debe
tomar los elementos de su apreciación no en sus aspiraciones personales, sino en la conciencia general”;
SURVILLE entiende contrario a las buenas costumbres todo lo que se considera como tal por la opinión
común en un determinado momento; BEUDANT, dice que prácticamente debe admitirse como contrario
a las buenas costumbres todo lo que la opinión dominante considera como tal en un momento dado, y que
por ello el juez necesita mucha imparcialidad para aplicar el art. 6°, pues la moral legal, no es su moral, es
a veces menos y a veces más, es la que la conciencia general acepta, es decir, la moral de costumbre (
morale coutumiére ); LOUIS LUCAS dice “la obligación no es legítima sino cuando su objeto constituye
un ataque a la moralidad pública, tal como resulta de la opinión actual”; PLANIOL, dice “los poderes
que los tribunales tienen por el art 6° de anular los contratos y otros actos de los particulares como
inmorales son de los más temibles que hayan recibido de la ley. La opinión pública, la corriente general
de las leyes que regula el nivel moral de un pueblo y que crea una especie de tolerancia necesaria, es el
único que debe ser tomado en consideración en la apreciación del carácter de acto jurídico”;
DEMOGUE, determina las buenas costumbres no por un ideal religioso o filosófico, sino según los
hechos de opinión común, opinión que contribuye a constituir el derecho sobre puntos importantes, y en
esa forma el derecho se constituye y se modifica lentamente según el pensamiento general del público;
CURTI FORRER, diferencia las buenas costumbres de la moral, pues ésta tiene relación especialmente
con los sentimientos interiores, mientras que las buenas costumbres comprenden esos preceptos de la
moral cuya observancia hay que exigir por los individuos iguales entre ellos, miembros de una
comunidad, con el fin de evitar dañar el sentido de las conveniencias que piensan justa y equitativamente;
y SALEILLES que estudia el sistema alemán de esa época (fines del siglo XIX y principios del siglo XX)
que suprimió el orden público. El juez debía aplicar entonces las buenas costumbres que eran las
concepciones de moralidad pública, así como privada, aplicables a los contratos como a los actos
jurídicos juzgadas según las concepciones corrientes, existentes realmente en la conciencia colectiva y no
cómo un principio teórico del que deban extraerse consecuencias lógicas. Se trata de un concepto
práctico, extraído de la constatación de los usos comerciales en materia de moralidad jurídica, no es un
tipo de ideal moral filosófica, sino lo que las costumbres tomadas en su concepción de honestidad
admiten como minimum de moralidad necesaria en las transacciones privadas. Para saber entonces si son
contrarios a las buenas costumbres, no es a su frecuencia, ni siquiera a su admitida tolerancia, que deberá
atarse el juez, sino a la opinión que de ellos se tienen. La base es entonces puramente experimental y no
teórica, se trata de un procedimiento de constatación práctica, fuera de toda concepción jurídica y de toda
deducción puramente lógica extraída de los principios. Es un ideal de moralidad que debe ser buscado
dentro de un sistema admitido por la conciencia pública. No se trata de la moral pura o ideal, sino que el
concepto de buenas costumbres se nutre de las concepciones de la moralidad popular y solamente de las
que están en armonía con el estado social y económico de la vida social actual, deben buscarse los usos
comunes de las gentes honradas, y aún podrá elevarse a un tipo abstracto de las buenas costumbres, tal
como resulta de la conciencia media de una colectividad, pero no los de una pequeña elite. Entre nuestros
autores MACHADO entiende que “las buenas costumbres son la manera de proceder de un pueblo en una
época dada, impuesta por el sentimiento del deber o la honestidad: quod pietatem, estimatioinem
vericundiam laedit ”. Las buenas costumbre, dice, varían según los ideales que cada nación persigue en su
desenvolvimiento progresivo o en su decadencia, y lo que puede ser aceptado en una será rechazado en
otra, como ofensiva a sus usos. No hay principios fijos absolutos que puedan guiar al pueblo en sus
costumbres, a menos de fundarse en la moral y SALVAT expresa que están constituidas por todo aquello
que está de acuerdo con las ideas morales predominantes en la conciencia social, o si se quiere para
mayor claridad, ideas morales aceptadas por la generalidad de los individuos, quedando ese concepto en
 127

El contenido del estándar de las buenas costumbres se sostiene en el

entendimiento basado en el sentido moral de una sociedad en un momento determinado.
Su contenido es elástico e históricamente variable y se acomoda paso a paso al cambio
de concepciones de la conciencia social y a la evolución de la sociedad. Sostiene Betti
que también al determinar “las que son exigencias de las buenas costumbres y tomar
posición respecto a las concepciones corrientes en el círculo de los interesados, el juez
opera como órgano e intérprete de la conciencia social, y sirve de intermediario entre
éste y la ley. Sólo que, a diferencia del uso, las buenas costumbres expresan, no ya un
criterio fenomenológico susceptible de una simple comprobación, sino un criterio
deontológico que es el producto de una valoración moral. Y el juez está llamado a
buscar tal valoración social y no individual, no en la práctica aislada y esporádica de
una pequeña elite, sino en un tipo superior de costumbre que, aunque no observada de
un modo constante por la generalidad de los miembros sociales, sea, sin embargo,
conforme a las exigencias éticas reconocidas en el círculo de los interesados y, por
tanto, susceptible de ser universalmente aceptada”301.

El contenido es cambiante, nuestra tradición jurídica ha considerado contrario a

las buenas costumbres al concubinato, a los hijos naturales, al matrimonio entre
personas de un mismo sexo y hoy eso no sucede. De todos modos no se duda que la
figura presenta cierta elasticidad que le da al interprete final alguna flexibilidad, sin
olvidarse de las exigencias axiológicas de la realidad302.

Una idea de lo que Vélez entendía por buenas costumbres puede encontrarse en
la nota al art. 530 del Código derogado: “…En el lenguaje del derecho se entiende por
buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes
divinas y humanas…”. El concepto parece entonces abarcar la moral y la religión y
expresa una sinonimia en los términos del codificador303.

La apreciación de si una determinada situación jurídica es contraria o no al orden

público tiene que hacerse objetivamente, esto es, en sí misma, porque depende de

gran parte librado a la apreciación judicial. Todos citados por ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden
público…ob. cit. ps. 65/72.
300
Dentro de éste grupo se encuentran COLIN y CAPITANT que identifican las buenas costumbres a la
moral, PLANIOL, RIPERT y ESMEIN, por su parte admiten que las reglas morales no son inmutables y
que no es posible que un juez se ponga en contradicción con un uso ampliamente consagrado por la
práctica de su país, “hay un cuerpo común de doctrina moral, tomado por las naciones europeas en la
filosofía antigua y las tradiciones cristianas, sobre las cuales las divergencias son mínimas y se atenúan
con el tiempo. Concluyen que el juez no debe seguir la masa cuando ella degenera, sino dirigirla, guiarla
sin hacer prevalecer opiniones personales aisladas, sino en apoyo de la opinión sana de la población
guardiana de una tradición que ha hecho sus pruebas. Entre nuestros autores se encuentra Etcheverry
Boneo quién sostiene que por buenas costumbres se entiende “la conformidad de los actos de los
individuos en particular, y de la sociedad en general, con los principios y reglas de la moral, que están a
su vez constituidas, por principios intrínsecos grabados en la naturaleza del hombre, como ser espiritual
que lo elevan sobre los demás seres vivientes”. Por todos ver ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden
público… ob. cit ps. 64 y 73/74.
301
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. ps. 84/5.
302
HERNANDEZ, Carlos Alfredo “ La costumbre como fuente de derecho y las buenas costumbres como
estándar jurídico” en RDPyC Orden público y buenas costumbres 2007-3 ps. 202/05.
303
ZABALLA, Pablo Estudio sobre el orden público…ob. cit. p. 60.
 128

exigencias propiamente jurídicas (políticas, económicas, etc.), ya que está constituido

por los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y económico, con
independencia de cualquier vinculación subjetiva que anide en el ánimo de los sujetos
intervinientes y de los fines que estos persigan –por ejemplo, buena o mala fe, abuso del
derecho, intención de dañar, desaprensión, etc.–, en cambio las buenas costumbres
imponen una valoración subjetiva de la conducta de los sujetos intervinientes, y
verificar si su comportamiento está relacionado íntimamente con la moral304.

El orden público atiende a la conciencia ética colectiva, mientras que las buenas
costumbres ponderan de modo relevante la situación especial para la cuál es reclamada
y su elemento personal. Son hábitos adquiridos para el bien originados en su misma
práctica.

Con fundamento en las buenas costumbres los jueces han morigerado de oficio
tasas de intereses usurarias impuestas por los acreedores en los contratos de mutuos
bancarios, de garantía hipotecaria, en títulos de crédito etc. 305.

Lo cierto es que si bien orden público y buenas costumbres son conceptos

distintos, tanto por el Código de Vélez como por el nuevo civil y comercial han
caminado siempre juntos306.

En el art. 21 del Código de Vélez las buenas costumbres aparecían también junto
al orden público como límite a la autonomía de la voluntad, sin embargo la referencia a

304
ORGAZ, Alfredo “Los límites de la autonomía de la voluntad” ob. cit., en cita a ENNECCERUS-
NIPERDEY; PIÑON, Benjamín Pablo “El orden público en la Constitución en la ley y en el Derecho” ob.
cit. p. 15; MÜLLER, Enrique Carlos “Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: orden público
y buenas costumbres o moral social” RDPyC 2007-3 Orden público y buenas costumbres ps. 28 y 29,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, dice éste autor “Aquí también nos ilustra Bueres, acerca de que
corresponde que los jueces refieran su apreciación a estándares de tipo sociológico, en los que sean
captados aquellos procederes que ostenten consenso entre quienes integran la comunidad,
recordándonos que sobre este asunto se dijo con agudeza que la idea de buenas costumbres importa un
concepto relativo, confiado, en definitiva a la apreciación judicial, aunque se sobreentienda que esa
estimativa deberá atender no a una ponderación arbitraria o caprichosa, sino al reconocimiento de un
estado de conciencia colectivo que el juez considerará objetivamente. A veces se observó que el aceptar
la moral media de un pueblo puede conducir a situaciones disvaliosas, pues lo que piensa la mayoría no
siempre va de acuerdo con la ética. De ahí se sigue, que el juez no debe necesariamente estar de acuerdo
con el pensamiento de la masa y tratará de buscar las soluciones en el proceder de la minoría que
cimienta las costumbres más sanas de la población”.
305
Puede verse por ejemplo CSJN 1-6-2004 “José Cartellone Construcciones Civiles SA c/
Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA” en LA LEY del 11-11-2004: “…apartarse del
mecanismo de actualización mediante el sistema bancario de capitalización de intereses –en el caso,
aplicado a los mayores costos derivados de la realización de una obra pública– si el resultado obtenido
se vuelve objetivamente injusto por desproporcionado e irrazonable, superando ostensiblemente la
pretensión del acreedor y produciendo un inequívoco e injustificado despojo del deudor en detrimento de
la moral y las buenas costumbres –art. 21, 953, 1071, Cód. Civil– pues la realidad económica debe
prevalecer sobre las fórmulas matemáticas abstractas”.
306
Ver arts. 10, 55, 56, 279, 344, 386, 398, 958 y 1014 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación,
que hemos citado al referirnos a la moral y que también hacen mención de las buenas costumbres.
Inexplicablemente no se hace mención a la moral ni al orden público en el art. 1743 que prohíbe la
dispensa anticipada de la responsabilidad y el dolo y se hace mención expresa de la buena fe, las buenas
costumbres, las leyes imperativas o son abusivas. También se mencionan las buenas costumbres en el art.
151 del Código.
 129

ese standard jurídico fue borrada de la redacción del art. 12 del Código Civil y
Comercial.

Pero el artículo 10 del Código Civil y Comercial también le otorga una función
limitativa a las buenas costumbres al considerar abusivo el acto que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Como veremos al estudiar
el abuso, el orden público impregna la noción al declarar abusivos los actos contrarios al
ordenamiento jurídico que éste integra.

También las buenas costumbres aparecen como límite que regula el

consentimiento para la disposición de derechos personalísimos que, por ende, limita la
autonomía de la voluntad. En efecto el art. 55 CCC, refiere que el consentimiento para
la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la
moral o las buenas costumbres. Y luego agrega que el consentimiento no se presume, es
libremente revocable y de interpretación restrictiva.

Es ésta una norma de orden público que, pese a no estar mencionado en su texto,
se percibe claramente su presencia.

Lo mismo sucede con el art. 56 CCC que se refiere a los actos de disposición
sobre el propio cuerpo. En principio los prohíbe si ocasionan una disminución
permanente de su integridad o, resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona
y excepcionalmente de otra persona, de conformidad con lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. Con respecto al consentimiento para esos actos dice que no
puede ser suplido y es libremente revocable.

Se trata de una norma prohibitiva –especie dentro del género de la norma

imperativa– y, en cuanto tal, de orden público.

Esta norma compleja para su análisis conviene dividirla en tres partes: a) la

prohibición que se funda en una disminución permanente de la integridad del cuerpo o
que resulte contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres; b) la excepción que sea
para el mejoramiento de la salud de esa persona o excepcionalmente de un tercero ( lo
que sería una excepción dentro de la excepción ); c) la regulación del consentimiento
para los actos no prohibidos: no puede ser suplido y es libremente revocable307.

Al igual que la anterior, si bien no aparece mencionado en la norma, no quedan

dudas que se trata de una norma de orden público, vemos aquí que corre junto a las
buenas costumbres, la ley y la moral como en el artículo anterior.

También las buenas costumbres aparecen mencionadas en el art. 151 CCC al

lado del orden público para poner un límite a la denominación de las personas jurídicas,

307
Para ampliar sobre las cuestiones jurídicas que suscita la legislación de éstas delicadas situaciones ver
BERGEL, Salvador Darío “Orden público en el derecho de propiedad industrial” LA LEY 30/11/2015
donde se analizan los límites impuestos por el orden público en derecho doméstico y comparado al
patentamiento de ciertos dispositivos genéticos relacionados con genomas humanos.
 130

en tanto no puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o

las buenas costumbres.

El art. 279 CCC reemplazó con algunos matices que no podemos referir ahora al
art. 953 del derogado Código Civil, se refiere entonces al objeto del acto jurídico y a
diferencia de la norma que reemplazó que decía lo que un acto jurídico debe ser, el
vigente dice lo que un acto jurídico no puede ser, y en esa inteligencia enumera: un
hecho imposible, o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana, y tampoco
puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Aquí como en las otras normas comentadas buenas costumbres y orden público
van paralelas poniendo límite a la autonomía de la voluntad, esta vez enumerando los
hechos y bienes que no pueden ser objeto de los actos jurídicos.

Al regular las condiciones prohibidas el nuevo código en el art. 344 dispone que
es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la
voluntad del obligado. Como se aprecia claramente, ésta también es una norma de orden
público y se hace referencia al standard de las buenas costumbres como límite a la
autonomía de la voluntad.

Lo mismo sucede con el criterio de distinción de las nulidades, regulado en el

art. 386 del CCC, allí se dice que son de nulidad absoluta los actos que contravienen el
orden público, la moral o las buenas costumbres. Si bien esta regla no es limitativa de
la autonomía de la voluntad, regula la forma en que ese límite actúa: esto es determina
uno de sus efectos jurídicos: la nulidad absoluta.

En el art. 398 CCC se legisla sobre la transmisibilidad de los derechos, se dice

que son todos transmisibles, excepto estipulación válida de las partes. Aquí aparece la
autonomía de la voluntad como primer límite a la transmisibilidad de los derechos.

Sin embargo a renglón seguido dentro de la excepción a la transmisibilidad

agrega la prohibición legal o aquellos cuya transmisión importe una trasgresión a la
buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.

Nos preguntamos obligatoriamente frente a la irresponsable omisión si una

transmisión de derechos que transgreda el orden público está prohibida. La respuesta es
obvia, aunque la redacción del texto evidentemente deficiente.

Vemos aquí también que orden público y buenas costumbres siguen juntos.

El art. 958 refiere que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar
su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres.
 131

Junto al orden público las buenas costumbres ponen límite a la autonomía de la

voluntad, otra vez.

También al legislar sobre la causa ilícita en el contrato en el primer inciso del

art. 1014 del CCC se reitera el fenómeno: la causa es ilícita cuando es contraria a la
moral, al orden público o a las buenas costumbres.

Por último, en el art. 1743 del Código de 2015 al legislar sobre la dispensa
anticipada de responsabilidad, se dice que son inválidas las cláusulas que eximen o
limitan la obligación de indemnizar cuando afecten derechos indisponibles, atenten
contra la buena fe, las buenas costumbres o las leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido
por dolo del deudor o de las personas por las que debe responder.

Aquí como en los anteriores supuestos orden público y buenas costumbres se

regulan en la misma norma y limitan la autonomía de la voluntad, en este caso respecto
de la cláusula de dispensa anticipada de responsabilidad y la dispensa del dolo.

La reforma del derecho francés de los contratos sancionada en 2016, que se

ocupó de más de trescientas disposiciones del Código Civil, hecha operativa por
Decreto y en vigencia desde el mes de octubre de 2016, nos brinda un dato relevante
sobre esta cuestión: “desaparece la referencia social a las ‘buenas costumbres’ que
estaba vinculada a la causa (art. 1133), en beneficio de una única referencia
transversal y de tono más ‘neutro’ (pero no necesariamente más objetivo), al orden
público (nuevo art. 1162, el art. 6° del Código Civil, no obstante sigue invariable)”308.
Las buenas costumbres fueron reemplazadas por el orden público, en la referencia
vinculada a la causa en el nuevo derecho de los contratos francés.

Como conclusión afirmamos que, si bien orden público y buenas costumbres son
conceptos diferenciados, en casi todas las normas que comentamos aparecen ligados,
tienen los mismos efectos jurídicos y las buenas costumbres ponen límites en normas
de orden público.

Sin embargo, las buenas costumbres ninguna incidencia tienen en la aplicación

de la excepción al principio de irretroactividad de la ley, ni tampoco en la justificación
de excepción al principio de inexcusabilidad de su ignorancia.

Puede tener alguna incidencia indirecta en el límite a la extraterritorialidad de la

ley, cuando una ley extranjera sea contraria a las buenas costumbres argentinas.

En definitiva, las buenas costumbres tienen influencia cuando el orden público

trabaja sobre la autonomía de la voluntad y como barrera a la aplicación del derecho
extranjero, es decir cuando su función es limitativa, no ya cuando excepciona para

MALLET-BRICOUT, Blandine “2016 o el año de la reforma del derecho francés de los contratos”
308

RDPyC 2016 3 p. 53, Abeledo Perrot, Santa Fe 2016.

 132

fundar una retroactividad legislativa o la excusabilidad del error de derecho donde no

tiene ninguna injerencia.

Pasamos a ocuparnos ahora de la relación entre el orden público y el abuso del

derecho.

IX. 3. Orden público y abuso del derecho.

La teoría del abuso del derecho fue introducida en nuestro ordenamiento positivo
con la reforma de la ley 17.711 del año 1968 y se lo reguló en el art. 1071 del Código
Civil.

No ingresaremos en el análisis de las numerosas doctrinas que trataron de

explicar su génesis309 porque tal propósito excede los objetivos de este trabajo y porque
nos desenfocaría del tema que pretendemos abordar que es la interacción del abuso del
derecho y el orden público, sin embargo transcribiremos algunas de las definiciones del
abuso del derecho. Aclaramos que las definiciones clásicas que transcribimos no
responden a la nueva concepción del abuso que ha legislado el codificador de 2015.

En esta inteligencia se ha dicho que acto abusivo es “el acto anti funcional, el
acto contrario al espíritu de un derecho determinado”310. Entre nuestros autores
siguiendo la letra del artículo 1071 del Código Civil (t.o. por ley 17.711)311, se ha dicho
que es abusivo aquél ejercicio “que contraría los fines que la ley tuvo en vista al
reconocerlo, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres”312.

Y también “hay pues ejercicio abusivo del derecho cuando la conducta, si bien
encuadra formalmente con la norma legal, al encontrarse desviada del fin para el cual
la ley concedió ese derecho, o ejercitarse en pugna con los principios de la buena fe, la
moral o las buenas costumbres, se encuentra viciada y es repudiada por el Derecho”313.

309
Puede verse para conocer y profundizar sobre estas teorías las explicaciones y los autores citados por
CAZEAUX, Néstor Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix A. Derecho de las obligaciones II, Platense, La
Plata 1971 volumen 2 ps. 916 y ss..
310
CAZEAUX, Néstor Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix A. Derecho de las obligaciones II, ob. cit. p.
919, en cita a Josserand, Louis De lésprit des droits et de leer relativité. Théorie ditede l’abus des droits
2º ed. Paris, Lib. Dalloz, 1939 p. 8.
311
Artículo 1071 Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
312
VAISER, Lidia El abuso del derecho en el proceso concursal p. 25 Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008;
RICHARD, Efraín Hugo “¿ Abusos en el proceso concursal ?” LA LEY 2009-A p. 908: “Insistimos, no
es necesario que el actuar del sujeto sea doloso, ni tan siquiera culposo, como muy bien lo expresaba en
un voto el Dr. Cichero –y apuntaba Moisset de Espanés–, quién reiteraba que uno de los supuestos de
abuso del derecho es su ejercicio en contradicción con los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo.
Adviértase la conveniencia de determinar la axiología del derecho concursal, para determinar si será
abusivo el ejercicio aparentemente regular de un derecho cuando exceda los fines de la ley”.
313
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano S. “Abuso del derecho y fraude procesal en juicios
concursales” LA LEY 2009-F, 1290.
 133

Reiteramos: todas estas definiciones a la luz de la nueva regulación del abuso en

el Código Civil y Comercial quedaron fuera de foco. Más abajo se verá porqué.

El núcleo duro del abuso descansa sobre la idea de la relatividad de los derechos
y en consecuencia, lo que quedó definitivamente fuera de discusión luego de instalada
ésta doctrina es que no existen derechos absolutos “capaces de evadir el control judicial
de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio por parte del titular, cualquiera sea su
contenido u operatividad ”314.

Con la reforma de 2015 la teoría del abuso del derecho fue receptada en el art.
10 Código Civil y Comercial: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización”.

Las diferencias con la anterior redacción son varias, y las señalamos sin
profundizar. La primera es teleológica, antes decía la norma de la ley 17.711 que se
consideraba abusivo el derecho que contraría los fines que la legislación tuvo en mira al
reconocerlo, ahora se considera abusivo el ejercicio de un derecho que contraría los
fines del ordenamiento jurídico. Por esto dijimos que las definiciones anteriores
quedaron desenfocadas, ya no se pondera el espíritu del derecho que se ejercita, sino el
de todo el ordenamiento jurídico.

Por su parte la limitación impuesta por los standards valorativos de la buena fe,
la moral y las buenas costumbres se mantiene igual.

Ninguna duda queda entonces que el orden público empapa la noción legal del
abuso del derecho, en tanto integra el ordenamiento jurídico y es custodio de los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

No se trata de condenar a quién abusa de su derecho obrando mal, sino que lo

que se quiere es impedir el ejercicio de los derechos individuales aún legítimos, cuando
tal ejercicio se considera contrario al interés general315.

314
PALMERO, Juan Carlos “Régimen de exclusión del voto en los concursos…” en AAVV Dinámica
judicial de acciones en las sociedades y los concursos p. 298 Advocatus, Córdoba 2007.
315
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p.188, señala el autor que los primeros autores
que se ocuparon del abuso del derecho, señalaban como Saleilles que el acto abusivo es contrario al
derecho por el carácter anti social de su fin intencional. “Para ir más lejos, basta no hablar ya de
intención, manteniendo el carácter anti-social. Josserand afirma que la concepción psicológica es la
primera etapa del abuso de los derechos, pero que esa primera etapa debe ser “deliberadamente
franqueada y sobrepasada”. La doctrina belga ha desarrollado esa idea. Cornil en 1924 definía al
abuso del derecho como “todo ejercicio anti social de un derecho individual imperfectamente definido
por la ley”. Campion, en 1925, publicó una obra sobre el abuso del derecho dándole como subtítulo:
 134

La teoría del abuso del derecho sólo puede comprenderse cuando se la considera
el punto de emergencia de una idea más profunda: la idea de la relatividad de los
derechos. Antes de la reforma se entendía que si los derechos fueron dados por cierta
causa, esos derechos deben ejercitarse con cierto espíritu, de modo tal que quién los
ejercite sin estar animado por ese espíritu, los desvía de su destino. Ahora esa idea ha
quedado atrás, quién ejercite los derechos, debe hacerlo sin afectar los fines del
ordenamiento jurídico, no ya los fines que justificaron el reconocimiento de ese
derecho, sino algo infinitamente más abarcador.

Hay entonces un ajuste severo sobre la relativización de los derechos y se le ha

dado más poder al juez para custodiar el ejercicio de los derechos de modo tal que su
ejercicio ya no solo sea contrario al fin que tuvo en miras la ley al reconocerlo, sino a
todo el ordenamiento jurídico. Toma entonces una relevancia inusitada la noción de
orden público.

Nos preguntamos si no ha devenido redundante la clásica subordinación de la

figura del abuso del derecho a la regla moral que impone límite en la buena fe, la moral
y las buenas costumbres, toda vez que la directriz primera: que los actos no contraríen
los fines del ordenamiento la comprende, ya que la regla moral que aparecía en el viejo
art. 953 está también consagrada con algunos matices en el art. 279 del Código Civil y
Comercial.

Paradójicamente y –guste o no– ese mayor poder del juez significa menos
libertad en el derecho privado, lo que obligará a los operadores de negocios a tomar
más precauciones, porque han aumentado de modo exponencial las hipótesis de abuso,
en la misma proporción que existe entre una norma: la que reconocía la finalidad o el
espíritu del derecho que lo reconocía (art. 1071 del Código de Vélez según ley 17711) y
todo el ordenamiento (según el art. 10 del Código vigente).

Obsérvese que al reemplazar el nuevo texto legal la frase que se “contraríe los
fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos…” por “contraríe los fines del
ordenamiento”, la regla está ordenando que los derechos ahora no deben ejercerse de
modo tal de desviar o desnaturalizar el espíritu de la norma que los ha reconocido
(como sucedía antes de la reforma), sino de modo de no contrariar el orden jurídico en
su totalidad. La diferencia es tan grande como la que existe entre una norma y todo el
ordenamiento.

“Ejercicio anti-social de los derechos subjetivos”…En 1927 Josserand, ocupándose nuevamente,

después de veinte años de reflexión del objeto de uno de sus primeros estudios, publicó su obra capital
sobre “el espíritu de los derechos y su relatividad”, en el que el término abuso de los derechos constituye
el subtítulo. Si es posible concebir, dicen estos autores, que hay un abuso de los derechos, se debe a que
los derechos que dan el poder, no confieren la irresponsabilidad. El poder únicamente se confiere a los
hombres para fines determinados, de los que no pueden alejarse sus titulares. El derecho no es absoluto,
pues absolutismo es sinónimo de soberanía. No siendo el hombre soberano en la sociedad, el derecho
que tiene es simplemente relativo. El acto abusivo debe definirse como “el acto contrario al objeto de la
institución, a su espíritu a su finalidad”. El criterio del abuso del derecho debe obtenerse de la idea de
fin, debe ser teleológico”. Como se ve, el acto abusivo según la ley de 2015 dejó de ser el que era.
 135

En éste nuevo Código no se hace referencia alguna al espíritu de la legislación,

sí la había en el anterior. En efecto, el art. 14 inc. 2° del Código de Vélez imponía como
límite a la aplicación del derecho extranjero (una de las funciones típicas del orden
público) “Cuando esa aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de
éste Código”316.

Vemos así como se desarrolla la interacción entre el orden público y el abuso del
derecho, de modo tal que la directriz del abuso conduce directamente a la noción de
orden público.

Prueba clara de lo expuesto es la letra del art. 2600 del Código Civil y Comercial
que reemplaza al antiguo art. 14 del Código Civil. El texto dice: “Orden público. Las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

Siguiendo con el análisis el tercer párrafo del art. 10 es novedoso en su

totalidad, esto es la necesaria e imperativa intervención judicial y la intervención de
oficio: “El juez debe ordenar…”, se presentan en esa frase dos efectos jurídicos típicos
de las normas de orden público, su imperatividad y la intervención de oficio.

Además aparece consagrada una nueva función jurisdiccional: la de prevención:

debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo (ver
relacionados con la prevención el art. 1710317, 1713318 y ss. CCC).

Por otra parte, la frase “procurar la reposición al estado de hecho anterior”

repetida con matices en el primer párrafo del art. 390 Código Civil y Comercial319 es el
principal efecto jurídico de la nulidad, con lo cual con esta sanción tenemos otro efecto
jurídico propio de las normas de orden público.

316
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. “El orden público y las convenciones particulares” en
RDPyC 2007-3 Orden público y buenas costumbres p. 109 Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007. Dice el
autor: “Sin embargo, y muy a pesar de las objeciones, es posible señalar en un sentido general que el
“orden público”, tal como lo indica el artículo 14 inciso 2° del Código Civil, se encuentra en el “espíritu
de la legislación”, siendo una especie de techo y unidad que conforma el plexo normativo. Sumo el
sentimiento social general que se verifica en los comportamientos corrientes, los que a su vez, y de
manera mediata, sostienen el fundamento del orden normativo”.
317
Art. 1710 CCC “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cuál un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se produjo”.
318
Art. 1713 CCC “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de
parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la obtención de la finalidad”.
319
Art. 390 CCC. “Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado
en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea
el caso, de acuerdo a lo dispuesto por las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”.
 136

Y también aparece el efecto reparador que dispone con la palabra fijar una
indemnización.

Con respecto a la actuación de oficio de los jueces, es doctrina de la Corte

Suprema sostener que la aplicación del art. 1071 del Código Civil –asimilable en todo
al art. 10 del actual Código Civil y Comercial– no está condicionada a su invocación
por el interesado (Fallos 326:678 del 20 de marzo de 2003), de modo tal que la
actuación de oficio se encuentra autorizada en el caso de abuso del derecho.

Por último y con relación al otro efecto jurídico típico de las normas de orden
público cual es la irrenunciabilidad, manifestamos que también se encuentra presente en
el abuso del derecho. Este carácter no debe confundirse –como habitualmente sucede–
con la posibilidad concreta de renunciar o transar sobre los derechos patrimoniales que
emergen de la aplicación de ésta figura.

En efecto, tanto el antiguo art. 19 del Código Civil320 como el actual 13 del
código vigente321, prohíben la renuncia general de las leyes, pero nada impide que se
pueda renunciar o transar los derechos patrimoniales que emerjan de la aplicación de
esa norma en el caso particular, siempre y cuando no esté prohibida esa renuncia por el
ordenamiento jurídico322.

Se sanciona con el abuso del derecho el ejercicio anti funcional, irregular o

antisocial de un derecho, ello no implica una restricción –como se sostuvo en un
principio– a la libertad de los sujetos, ni una intervención irritante del estado a la
autonomía privada, por el contrario su aplicación da por sentado que los derechos
merecen plena protección cuando su titular los ejercita en forma normal y racional.
Movido por intereses serios y legítimos dentro de la finalidad para la cual el
ordenamiento jurídico les reconoce categoría de derechos323.

Es de destacar aquí que la antijuridicidad de la conducta abusiva de un

determinado derecho, no encuadra en la regla clásica que sostiene que ésta se manifiesta
haciendo lo que la ley prohíbe o no haciendo lo que la ley manda, sino que su
antijuridicidad se manifiesta a posteriori, toda vez que no hay quebrantamiento de
norma alguna, sino de los fines del ordenamiento jurídico o de los límites impuestos

320
Art. 19 Código Civil derogado: “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero
podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que
no está prohibida su renuncia”.
321
Art. 13 Código Civil y Comercial: “Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los
efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo
prohíba”.
322
RIVERA, Julio César “Orden público en el arbitraje comercial ” LA LEY 30/11/2015. Dice el autor:
“Esto ha sido interpretado en el sentido de que la ley autoriza la renuncia de derechos, en particular,
cuando las ventajas se proporcionan mirando al solo interés del sujeto. De donde, no puede renunciarse
a aquellos derechos que han sido conferidos, no sólo para la satisfacción del interés individual del
titular, sino en orden a la función que éste debe cumplir, por ejemplo como padre o madre (conf.
LLambias, Jorge J. “ Tratado. Parte General”, 9° ed. Nro 198, p. 165 )”.
323
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en
Argentina ” RDPC Nº 16, p. 211 Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998
 137

por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuya tutela también está interesado
el orden público.

Lo que a primera vista y en una visión directa y primaria de la cuestión era pro
jurídico, luego de un análisis teleológico del caso se convierte en antijurídico, sólo
luego de un examen más profundo y detenido que el común se comprueba que lo que
era jurídicamente aceptable ya no lo es.

Es precisamente ésta la diferencia con la ilicitud, toda vez que en el abuso se

quebrantan las pautas implícitas de la directriz – los fines del ordenamiento jurídico324 y
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres– del ejercicio
de un derecho subjetivo, el acto es originalmente válido, lícito, en cambio en la ilicitud
el acto es a priori siempre contrario a la ley325.

Cuando el legislador, como en éste caso del abuso del derecho, propone una
directriz o standard jurídico, será el juez el encargado de delimitar los derechos
particulares y de restringir los que sean sumamente fuertes, o presenten mayores
amenazas o peligros.

Puede el juez entonces, realizar aquello para lo que el legislador se reconoce

impotente: crear diferencias entre los titulares de los derechos. Los pequeños pasarán a
través de las mallas de la injusticia; sólo los grandes quedaran atrapados326.

La afirmación queda confirmada, en tanto –como veremos más adelante– la

interpretación del abuso exige que el daño provocado por el abuso sea grave y la
conducta flagrante.

Nosotros hemos hablado hasta aquí de abuso en el ejercicio de un derecho y

tratado de delimitar sus contornos, pero no podemos dejar de mencionar el abuso en el
cumplimiento de las obligaciones o de los deberes jurídicos en general.

Una mirada parcial o literal de la situación dejaría fuera del marco jurídico una
serie de conductas abusivas igualmente perjudiciales si nos limitamos solamente a
aplicar la teoría del abuso al ejercicio de los derechos y no al cumplimiento de los
deberes u obligaciones.

324
Para tener noción de la reforma en éste punto compárese la enorme diferencia entre la directriz
impuesta por el derecho anterior: los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, con la actual: los fines
del ordenamiento jurídico.
325
RICHARD, Efraín Hugo “¿Abusos en el proceso concursal?” LA LEY 2009-A, 908; ver también
JUNYENT BAS, Francisco “Las facultades del juez concursal. Artículo 52 de la ley de concursos y
quiebras” RDCO, 2004-A, p. 349 ( año 37 Lexis – Nexis ): “El abuso del derecho se incorpora en
nuestro Código en el título relativo a los hechos ilícitos, pero ello no significa que esta cuestión importe
que el ejercicio abusivo del derecho se identifique con los hechos ilícitos. Así lo ha confirmado la
jurisprudencia nacional “ … el abuso supone un comienzo legítimo, esto es, la persona ejercita un
derecho del cual es titular, pero con desviación de los propósitos. En cambio, en la ilicitud genérica, la
contrariedad con el derecho es inicial”.
326
RIPERT, Georges El régimen democrático… ob. cit. p. 185.
 138

El abuso en una de sus formas quiebra los límites de la buena fe y este principio
regula todas los estadios de una relación jurídica desde su nacimiento, su interpretación,
el ejercicio de los derechos, el cumplimiento de las obligaciones, su conclusión y en
algunos supuestos con cierta ultra actividad posterior a su conclusión.

Dejamos así planteada la cuestión abierta a sugerencias y a posteriores y

merecidas profundizaciones.

Detallaremos en el punto siguiente los presupuestos con que ha sido

caracterizado el abuso del derecho en la doctrina argentina.

IX. 3. 1. Presupuestos del abuso del derecho.

Aída Kemelmajer de Carlucci en un notable estudio de recomendable lectura327,

detalla que son presupuestos del abuso del derecho los siguientes: 1) una conducta
permitida por una norma jurídica expresamente en el ordenamiento legal; 2) el uso del
derecho que regula esa norma, en contra de los fines tenidos en cuenta por el legislador
para reconocerlo ( dice la autora ) ahora después de la reforma son los fines del
ordenamiento jurídico o, cuando se excedan los límites impustos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres; 3) la imputabilidad de esa conducta a un determinado
sujeto; 4) un daño grave provocado a terceros, el daño debe ser grave, excesivo,
desproporcionado y anormal, de modo tal que sea patente la injusticia.

Con posterioridad Vítolo328 se ha referido a estos presupuestos –con alguna

diferencia de matices– como elementos constitutivos clásicos del abuso del derecho y
los enuncia del siguiente modo: “a) la existencia y ejercicio de una conducta permitida
dentro del Derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; b) la existencia
de contrariedad entre el ejercicio concreto del derecho por parte de su titular y los
fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe y las buenas costumbres; c) la
existencia de un daño producido como consecuencia del ejercicio anti funcional del
derecho, y d) la imputabilidad por parte de quien ejerce efectivamente el derecho”.

En el punto siguiente referiremos el modo en que los jueces deben interpretar las
conductas abusivas.

IX. 3. 2. La forma de interpretar las conductas abusivas.

Toda vez que el abuso del derecho se trata de una institución creada como
reacción contra el legalismo, los jueces deberán interpretar estas conductas con criterio
restrictivo, “es decir que solamente cuando aparezca en forma manifiesta el anti
funcionalismo debe acudir a éste remedio excepcional. Al decir de la jurisprudencia, el

327
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en
Argentina” ob. cit. p. 216; ver también VAISER, Lidia “El abuso de derecho en los procesos
concursales” JA, 2003-IV, 1330.
328
VITOLO, Daniel Roque Acuerdos preventivos abusivos…ob. cit. p. 14. Acotamos que la afirmación
transcripta en su inciso a) contiene una imprecisión: las conductas permitidas por el derecho no exigen de
una expresa disposición legal, sino más bien todo lo contrario: las prohibidas la exigen. Conclusión que
deriva clara de la aplicación del principio de legalidad ( art. 19 CN ).
 139

abuso del derecho como teoría aplicable a circunstancias forzadas por una actividad
legalmente amparada no permite ser manejada con tanta flexibilidad como para
introducir bajo su ámbito cualquier situación que pueda interpretarse como
perjudicial”329.

En éste punto se aprecia otra coincidencia entre el régimen del abuso con el
orden público que es excepcional por antonomasia.

Se ha dicho en consecuencia y siguiendo ésta línea de pensamiento que una sana

aplicación del principio de subsidiariedad del estado –y por lo tanto de su Poder
Judicial– en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales
con motivo de la actuación de leyes de orden público en cuanto la limiten
razonablemente, supone que la doctrina del abuso del derecho no puede ser aplicada con
el alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial interprete como
perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está
tutelada por el derecho. Es entonces necesario que se configure una injusticia notoria y
una consecuencia no prevista en la ratio de la ley330. Circunstancia que le otorga cierto
carácter residual a la figura.

Tal vez en eso radique la razón de la diferencia de matices marcada en el punto

anterior, toda vez que Kemelmajer exige que el daño causado por el ejercicio abusivo
del derecho sea un daño grave.

En efecto, nuestra Corte Suprema tiene dicho al respecto que “cuando se trata
de privar de efectos a una cláusula contractual la teoría del abuso del derecho debe
utilizarse restrictivamente y solamente cuando el anti funcionalismo aparezca
manifiesto, patente, flagrante”331, de ahí que sea menester que ésta figura deba ser
objeto de una interpretación estricta o restrictiva, por tratarse de un remedio
excepcional332.

329
VITOLO, Daniel Roque Acuerdos preventivos abusivos y en fraude a la ley p. 13 Rubinzal Culzoni,
Santa Fe 2009, en nota 7 cita un fallo de la CS 1993-09-23 “Banco Roberts SA s. Recurso de revisión en
“Martínez Saravia, Miguel Ángel s. concurso” fallo que puede consultarse en JA 1994-II-381 y Fallos
316:2069; VITOLO, Daniel Roque “Algo más sobre acuerdos concursales abusivos o en fraude a la ley”
en AAVV Temas actuales de derecho concursal Directores BOQUIN, Gabriela . – NISSEN, Ricardo A. –
PARDINI, Marta G. – VITOLO, Daniel Roque p. 370 Fundación para la investigación y desarrollo de las
ciencias jurídicas, Buenos Aires, 2007; ver también CS 1987-09-01 “Magnasco de Bicchi, María Cristina
y otro c. Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica” en Fallos 310:1705; y CS 1988-08-04
“Automotores Saavedra SACIF” Fallos 311:1137 y CNCom sala D 2007-09-19 “Editorial Perfil SA s.
concurso preventivo” en ED, 225-355.
330
CNCom sala D “Editorial perfil SA s. concurso preventivo” ED, 225-355 y www.societario.com ref.
18338.
331
CS 1988-08-04 “Automotores Saavedra” en DJ 1988-I-243; JA 1988-III-56 y LA LEY 1989-B, 4.
332
Por ejemplo la mayoría que integró el voto de los Dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt en el caso CS
2009-10-20 “Sociedad Comercial del Plata SA s. concurso preventivo s. recurso de hecho” S. 620 XLII.
S. 467, XLII, en Fallos 332:2339, en LA LEY 2009-F, 321, diario LA LEY del 28 de octubre de 2009
ps. 1 a 16, con nota de VITOLO, Daniel Roque “Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos
abusivos y en fraude a la ley”, en ED, 235-200, con nota de DASSO, Ariel A. “ Vivisección de un fallo
dividido. En ocasión del caso “Sociedad Comercial del Plata SA s. concurso preventivo” y en
www.societario.com ref. 14267, dice que el criterio para apreciar el abuso en una propuesta de acuerdo
 140

En suma, “la conducta abusiva debe aparecer inequívoca, en el sentido de que

no quepa duda alguna de que se pretende ejercer el derecho de manera irregular, con
intención de perjudicar, eligiendo la vía más dañosa o actuando de manera no
razonable y repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas” 333.

La regla del artículo 10 del Código Civil y Comercial ha establecido dos

criterios o standards de apreciación para la determinación del abuso del derecho.

El primero radica en el hecho de que el ejercicio del derecho contraríe los fines
del ordenamiento, la reforma es, según nuestro juicio de tal trascendencia en éste punto
que tal vez cambie la forma de entender la teoría del abuso del derecho como la
conocemos hasta ahora. Podría, incuso, ahora denominarse abuso del ordenamiento, y
no ya abuso del derecho.

El segundo criterio es el de considerar ejercicio abusivo de un derecho al que

sobreviene de practicarlo excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres; lo que torna evidente la subordinación del orden jurídico al
moral. “El juez tiene así un mayor margen de valoración aunque la inclusión de este
principio no comporta ninguna novedad, puesto que la “regla moral” ya estaba
incorporada, y subsiste sin modificaciones, en el artículo 953 del código civil”334. Hoy
esta acertada cita doctrinaria se sostiene, cambia solamente la remisión legal que se
direcciona al art. 279 CCC.

Como vemos al igual que el orden público, la teoría del abuso del derecho se
aplica dentro de lo que se conoce como regímenes de excepción, no son la regla. Sin
embargo habrá que ver cómo evoluciona la jurisprudencia, en tanto la diferencia
regulatoria entre el régimen de 1968 y el de 2015 no va a pasar inadvertida y es a
nuestro modo de ver sideral.

IX. 3. 3. Abuso e ilicitud.

Entendemos que es menester dedicar al menos algún párrafo a la diferencia que

existe entre abuso del derecho e ilicitud.

Se podría decir que las conductas abusivas son ilícitas, porque es claro que lo
son, y en ese caso estaríamos hablando de lo mismo, pero no suscribimos ese
reduccionismo conceptual, existen diferencias y brevemente las señalaremos.

El principio de legalidad obliga a precisar lo prohibido, en mérito a ello se

reconoce el carácter lícito de todo lo que no está prohibido. Limitar los derechos
importa trazar un círculo con perfecta claridad, pues el mandamiento legislativo debe

preventivo es extremadamente restrictivo y da tres razones para justificarlo, que serán estudiadas más
adelante cuando veamos el caso.
333
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “Principios y tendencias…” ob. cit. p. 218.
334
CAZEAUX, Néstor Pedro–TRIGO REPRESAS, Félix Derecho de las obligaciones…ob. cit. T. II vol.
2 ps. 936/937.
 141

precisar lo prohibido335. Las conductas prohibidas por la ley son entonces ilícitas. Esto
que parece una obviedad es necesario tenerlo presente para entender la diferencia entre
abuso e ilicitud que queremos marcar en éste punto.

Pero cuando la regla es una directriz o un standard jurídico, el límite de lo

prohibido no tiene la misma claridad, el círculo es más difuso y el juez entonces
necesita de una investigación para, en cada caso concreto ponderar las circunstancias de
modo tiempo y lugar que concurren y la situación de las partes frente a las mismas. Es
el magistrado entonces quién debe determinar en cada caso de qué modo se ha ejercido
ese derecho.

Ya hemos visto que en el abuso del derecho no se quebranta la norma jurídica,

sino que sucede que se contrarían los fines del ordenamiento jurídico o se exceden los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, vale decir que no
hay transgresión de regla alguna, sino que la regla se cumple, sólo que se abusa del
derecho, se quebranta el espíritu del ordenamiento.

Ello implica una investigación casuista con producción de pruebas y la

ponderación de una serie de circunstancias para su determinación, examinando todos
sus aspectos conjuntamente, lejos de cualquier apreciación mecanicista y con la
flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas336.

En cambio la ilicitud consiste en la fractura expuesta de una regla jurídica

cualquiera, ya no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se transgrede la
regla en cuestión, no se la cumple, simplemente se cruza ese límite - que referimos -
claramente trazado.

La diferencia entre ilicitud y abuso del derecho ha sido muy bien explicada por
Dasso , donde sostiene que: “Ilícitas por tanto son las acciones u omisiones
337

producidas en contravención a lo expresamente prohibido u ordenado y por esto no

difíciles de objetivar. Abusivas en cambio son aquellas no prohibidas pero que la “ ley
no ampara ” por ello lábiles, e inevitablemente enmarcadas en las circunstancias de
cada caso, referidas siempre a los principios de moral, orden público, buenas
costumbres con marcada e inevitable carga subjetiva por ello más próxima a las dudas
que a la certeza”.

Por eso se ha sostenido que la antijuridicidad del abuso reviste carácter mediato,
toda vez que debe encontrarse en los fines o la forma irregular en que se ejercita un
determinado derecho “y nunca podrá reconocérselo mediante la comprobación de una
violación objetiva de las conductas descriptas en las palabras de la ley”338.

335
RIPERT, Georges El régimen democrático…ob. cit. p. 185.
336
CS 2007-03-15 “Arcángel Maggio SA s. concurso preventivo s. incidente de impugnación al acuerdo
s. Recurso de hecho” Fallos 330:834 en LA LEY Sup. CyQ 2007 (24 de abril) p. 48 y en
www.societario.com ref. 8405.
337
DASSO, Ariel A. “¿Adónde van los que no concurren?” LA LEY 2012-10-02 p. 7.
338
PALMERO, Juan Carlos “Régimen de exclusión…” ob. cit. ps. 300/301.
 142

Así las cosas y pese a que la conducta abusiva es casuística, esto es determinable
en cada caso particular, previa investigación y determinación de las circunstancias de
modo, tiempo y lugar, lo cierto es que el nuevo ordenamiento incorpora una regla en la
cual la cláusula abusiva se confunde con la ilicitud y más puntualmente con la lesión
(art. 332 CCC). Como si fuese poco, está además determinada en abstracto.

La letra del art. 1119 del Código Civil y Comercial confirma lo expuesto. En
efecto, esta norma que se encuentra en el Capítulo IV: Cláusulas abusivas del Título III
Contratos de consumo, dice: “Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes
especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente,
tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos
y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. Se sanciona
concretamente el desequilibrio sinalagmático del contrato de consumo en perjuicio del
consumidor.

Este temperamento proviene de otro error de concepto consagrado en la letra del

art. 988 Código Civil y Comercial, donde tampoco se advierte la sutil diferencia entre
abuso e ilicitud y se realiza un catálogo de cláusulas denominadas abusivas, cuando en
rigor técnico son cláusulas lisa y llanamente ilícitas. Veamos.

El art. 988 está titulado “Cláusulas abusivas”, esta norma integra la sección
titulada “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”.

En su inciso a) sanciona con nulidad parcial y tiene por no escritas las cláusulas
que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; en el inciso b) las que importen
renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias; y en el inciso c) las que por su
contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

En el artículo siguiente refiere que la aprobación administrativa de las cláusulas

generales no obsta a su control judicial y le impone la obligación al juez que declara la
nulidad parcial del contrato de integrar la cláusula que ha tenido por no escrita.

Como vemos, a pesar de lo que dice el art. 10 ya explicado, lo que emana de su

doctrina: la imposibilidad de concebir la figura en abstracto, sin atender a las
circunstancias personales de los intervinientes sumadas a las de modo, tiempo y lugar,
el Código ha creado figuras abstractas de abuso y ha determinado típicamente la ilicitud
de tales cláusulas que, paradójicamente denomina abusivas, pero que técnicamente no
lo son.

Las reiteramos –a riesgo de resultar redundantes peero en homenaje a la

claridad–:

a) en la regulación de los contratos de consumo y en el capítulo cláusulas

abusivas, se habla de cláusulas que provocan un desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art. 1119 Código Civil y
Comercial);
 143

b) en los contratos de adhesión: cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del

predisponente (art. 788 inc. a); cláusulas que importe renuncia o restricción a los
derechos del adherente (art. 788 inc. b); cláusulas que amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias (art. 788 inc. b); cláusulas que no son
razonablemente previsibles ( art. 788 inc. c).

No es nuestra intención profundizar el tema porque estamos estudiando otra

cuestión pero dejamos planteada la inquietud para desarrollos posteriores339.

Simplemente señalamos que la descripción de la cláusula “abusiva” en la regla

del art. 1119 y la descripción de la situación jurídica “abusiva” del art. 1120 del Código
Civil y Comercial se parece más a una cláusula y a una situación que son consecuencia
de padecer el vicio de lesión previsto en el art. 332 del Código Civil y Comercial340
que al abuso del derecho legislado en el art. 10 del mismo cuerpo legal.

IX. 3. 4. Orden público, abuso y derecho concursal.

Párrafo aparte merece una breve consideración respecto al abuso del derecho
como límite impuesto a la homologación del acuerdo ofrecido por el deudor y
conformado por los acreedores en el marco de un concurso preventivo.

339
Hacemos saber que se hace referencia al concepto técnico del abuso en varias normas del nuevo
ordenamiento, la remisión la podemos clasificar en dos grupos: a la teoría del abuso que emerge del art.
10 que no puede ser concebida en abstracto, eventualmente la del art. 11 referida al abuso de la posición
dominante como instituto del derecho de la defensa de la competencia y a las cláusulas abusivas que
según vimos son concebidas en abstracto (arts. 788, 789 y 1117 a 1122 Código Civil y Comercial) con
tal finalidad y sin ánimo de ser exhaustivos enunciamos dentro del primer grupo los arts. 171 donde se
dice que el derecho de los asociados a participar en la comisión directiva no puede ser restringido
abusivamente, el art. 1747 que regula la acumulabilidad del daño moratorio y dispone que es acumulable
al daño compensatorio, o al valor de la prestación, y, en su caso a la cláusula penal compensatoria, sin
perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulta abusiva, el art. 1810 que se
refiere al abuso y al fraude en la regulación de las garantías abstractas o a primera demanda, el art. 1963
que se refiere a la invasión del inmueble colindante y en el tercer párrafo le pone límite a la pretensión de
demoler del propietario invadido si esa pretensión resulta “manifiestamente abusiva” (deja la duda de que
si la pretensión es “solapadamente abusiva” pueda el titular del fundo invadido insistir con la demolición,
máxime cuando acabamos de explicar que el abuso no aparece manifiesto, como sí aparece manifiesta la
ilicitud); el art. 2152 en su inciso d) contempla como causal especial de extinción del usufructo el uso
abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente; el art. 2226 prohíbe al acreedor
prendario que ostenta la cosa prendada abusar de la utilización de la cosa o perjudicarla de otro modo.
Dentro del segundo grupo las remisiones a las cláusulas abusivas aparecen en los arts. 1720 referido al
consentimiento libre e informado del damnificado donde regula la liberación de responsabilidad por los
daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no se trate de una cláusula abusiva o
sin perjuicio de la legislación especial y el art. 1743 respecto de la dispensa anticipada de responsabilidad
hace la misma prevención de la cláusula abusiva.
340
Art. 332 CCC: “Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume
excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notoria desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir al momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si
éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden
ejercer la acción”.
 144

Hoy ya no se discute que el juez del concurso no se encuentra obligado a

homologar la propuesta de acuerdo aprobada por las mayorías de ley, como si se
discutió durante la vigencia de la ley 24.522 hasta antes de su reforma por la ley
25.589341.

En efecto, con la reforma de la ley 24.522 el intervencionista artículo 61 de la

ley 19.551342 fue sustituido por el (hoy derogado) artículo 52 de la ley 24.522: “No
deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará
resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días”.

Sin embargo han quedado algunas rémoras legales 343, tal el segundo párrafo del
art. 51 LCQ que literalmente dice que si el juez juzga improcedente la impugnación,
debe proceder a la homologación del acuerdo.

Claras razones de orden público impusieron primero en la jurisprudencia y luego

en la derogación de la regla el temperamento contrario. El juez no puede homologar un
acuerdo conformado que considere escandaloso y contrario a los principios del orden
público.

Afortunadamente, luego de la reforma sucede todo lo contrario, el juez se

encuentra obligado a no homologar la propuesta de acuerdo en caso de que se haya
presentado en la especie algún supuesto de fraude a la ley o considere que la propuesta
de acuerdo conformada importa un caso de abuso del derecho.

En efecto, la propuesta de acuerdo abusiva o en fraude a la ley no podrá ser

homologada, porque se impone sobre el juez la obligación de realizar un control que
excede el de legalidad formal del acuerdo, sino que se encuentra constreñido a realizar
un control de legalidad sustancial donde pesarán la moral y las buenas costumbres

341
Sobre éste punto ver ESPARZA, Gustavo A. y FIGUEROLA, Melchor E. Quiebra indirecta T. II
capítulo VI, La quiebra indirecta por no homologación del acuerdo, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2014.
342
Artículo 61 ley 19.551: “Sección 2. Homologación. Criterio de Valoración: No deducidas
impugnaciones en término o rechazadas las interpuestas, el juez se debe pronunciar sobre la
homologación del acuerdo, por resolución fundada en la que valora: 1. Su congruencia con las
finalidades de los concursos de acreedores y si resulta conforme con el interés general; 2. Su
conveniencia económica respecto de la conservación de la empresa y la protección del crédito; 3. Las
posibilidades de su cumplimiento y las garantías o medidas dispuestas para asegurarlo; 4. La existencia
de causales de impugnación no invocadas; 5. Si el deudor, en relación a las causas que provocaron su
cesación de pagos y su propia conducta, es merecedor de una solución preventiva; 6. La suficiencia de la
contabilidad y documentación para informar con claridad los actos de gestión y la situación del
concursado”. Sobre la interpretación de ésta norma puede verse el tan breve como brillante trabajo de
CONIL PAZ, Alberto A. “Retorno a la homologación concursal” ED, 175-172.
343
PORCELLI, Luís “No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley.”
LA LEY 2002-D, p. 987: “Aunque es de total obviedad, debe enfatizarse que es inadmisible interpretar
que la ley niega al juzgador la posibilidad de no homologar un acuerdo, cuando le impone pronunciarse
sobre la homologación. Por vía del absurdo cabe preguntarse qué ¿si estuviera prohibido negar la
homologación, qué sentido tendría la exigencia legal de expedirse sobre ella? La prohibición constituiría
una contradicción lógica en el análisis de la norma, que torna absolutamente descartable el planteo. iii)
La cuestión real a considerar y que introdujo la defectuosa redacción del art. 52 de la ley 24.522, no
consiste entonces en determinar si el juez puede o no homologar el acuerdo, sino en precisar en qué
supuestos fácticos y bajo qué criterios interpretativos de los mismos procede la homologación del
acuerdo o su rechazo”.
 145

(viejo artículo 953 Código Civil y actual 279 Código Civil y Comercial), la buena fe
(viejo artículo 1198 Código Civil, y arts. 9, y cctes. Código Civil y Comercial), el
ejercicio funcional y no abusivo de los derechos (viejo artículo 1071 Código Civil y art.
10 Código Civil y Comercial), el no aprovechamiento lesivo de situaciones de
inferioridad (viejo artículo 954 Código Civil y art. 332 del Código Civil y Comercial),
la inexistencia de fraude y el orden público (viejo art. 21 Código Civil y art. 12 Código
Civil y Comercial) etc.344.

Este control impone analizar la existencia de causales de impugnación no

invocados345, o si el acuerdo se encuentra sujeto a una condición potestativa del deudor
(argumento artículos 542 Código Civil, hoy art. 344 Código Civil y Comercial y 45
LCQ)346.

En el caso de la propuesta de acuerdo abusiva, el derecho del que abusa el

deudor es aquél que le concede la ley de concursos a que se libere parcialmente de sus
obligaciones “mediante la propuesta de quitas o remisiones de sus deudas. O sea que el
derecho legitima y legaliza al obligado al pago” en defecto “de lo legítimamente
debido, en situaciones críticas, ya que se estima que los acreedores han asumido un
riesgo siempre ínsito y previsible en la dación de crédito, de no ser satisfechos de
manera íntegra sino de cobrar menos o no cobrar ”347.

Este es, en definitiva, el derecho abusado en los casos de propuesta de acuerdo

conformado, el sujeto activo de ese abuso es, claro, el deudor y los sujetos pasivos,
aquellos que no han conformado la propuesta, es decir los integrantes de la minoría, a
los cuales se les impone en los términos del art. 55 LCQ, por imperio del efecto
novatorio de la homologación concursal.

Sin embargo tal temperamento podría llevar a pensar que un acuerdo

conformado por el 100% de los acreedores no podría nunca ser abusivo (por carecer de
sujetos pasivos del abuso) y ello no es correcto.

344
Por todos RUBIN, Miguel Eduardo “Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del
acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino” ED
198-964, p. 971.
345
RIVERA, Julio César Instituciones de derecho concursal t. I p. 316 2° Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe 2003; MONTI, José Luís “El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y
las atribuciones del juez del concurso” LA LEY 2000-F, 1092/1093 y 1096; BORETTO, Mauricio “Las
facultades legales del juez Concursal con respecto a la homologación de la propuesta de acuerdo
preventivo de quita y espera” ED, 197-210; HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal
ob. cit. t. 5 p. 799, Abaco Buenos Aires, 2005.
346
Sin embargo la no homologación del acuerdo por estas razones, en modo alguno significa que deberá
asimilárselas con el concepto de abuso del derecho. En efecto, que el juez no homologue el acuerdo
porque advierte la existencia de causales de impugnación no invocados o por que la propuesta de acuerdo
aprobada es potestativa del deudor (argumento del artículo 43 LCQ), significa que la falta de
homologación se debe a que el acuerdo es ilegal y no por ello abusivo, porque es en un caso contrario a
las previsiones del artículo 50 LCQ y en el otro a las del 43 mismo cuerpo legal.
347
PORCELLI, Luís A. “La actuación abusiva de los acreedores y la entrega de bienes del deudor” LA
LEY 2005-B, 1356.
 146

En efecto, el hecho de que una propuesta de acuerdo se encuentre conformada

por la totalidad de acreedores no implica, necesariamente, que no existan otros
acreedores a los que se les impongan los efectos novatorios del acuerdo homologado.

Pueden existir, en tal sentido, acreedores que han sido excluidos del cómputo de
las mayorías, pueden existir incidentes de revisión pendientes de resolución, pueden
existir incidentes de verificación tardía en trámite o por promoverse, toda vez que en los
términos del artículo 56 LCQ tienen los acreedores dos años desde la presentación en
concurso para promoverlos y, por último pueden existir juicios de conocimiento de
trámite por ante sus jueces naturales, todos estos acreedores pueden ser titulares de
créditos susceptibles de ser afectados por los términos del acuerdo homologado en el
que no han participado348.

Pugnan aquí la libre disponibilidad de los derechos patrimoniales por un lado y

la custodia jurisdiccional de ciertos parámetros ineludibles como es la consideración de
los términos de un acuerdo en el marco de un proceso colectivo y universal como es el
concurso preventivo y su adecuación a los términos de la buena fe, la moral, las buenas
costumbres y el orden público (argumento de los artículos 10 y 12 Código Civil y
Comercial).

También destacamos que en éste supuesto se puede hablar perfectamente de

abuso en el cumplimiento de las obligaciones y no ya de un abuso en el ejercicio de un
derecho, cuestión ésta que se torna relevante cuando uno de los límites entre una
conducta ajustada a derecho y una abusiva es, precisamente, la buena fe y esta empapa
todo el iter de una relación jurídica y no solo el ejercicio de los derechos, como ya
dijimos y como veremos al estudiar la relación de la buena fe con el orden público más
adelante.

Esta es otra cuestión no tratada por los autores que dejamos planteada para
posteriores desarrollos porque su tratamiento nos desenfoca del objeto de este trabajo.

No olvidemos que la doctrina del abuso nace como una reacción al

individualismo llevado a sus extremos –imperante a fines del siglo XIX– y se impone
entonces como un freno a ciertas conductas que, tal vez, en otro contexto no merecerían
reproche alguno.

Sin embargo, la letra del artículo 10 del Código Civil y Comercial, da la

respuesta al dilema planteado al fijar dos standards que existen en diversos planos para
determinar la existencia de abuso: a) cuando se contraríen los fines del ordenamiento y

348
CNCom sala F 2012-04-24 “Talleres Reunidos Italo Argentino SA s. concurso preventivo” en LA
LEY 2012-06-11 p. 9: “Pues bien: el art. 52:4º se halla orientado a la protección de los acreedores,
quienes ya han sido reconocidos como tales y, principalmente, aquellos cuyos créditos se hallan
pendientes de incorporación y, más aún, los que todavía no se han insinuado. Si se tiene en cuenta
entonces el universo de posibles afectados, cobra sentido la calificación de la actividad jurisdiccional
que venimos examinando como tutelar preventiva”, comentado por VERON, Alberto Víctor “La no
homologación de un concordato preventivo” en LA LEY 2012-06-27 p. 9.
 147

b) cuando se excedan los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

El punto b) supedita el orden jurídico al moral y cuando la propuesta de acuerdo

contenga términos que sean interpretados –en mérito a las facultades jurisdiccionales
que hemos referido– contrarios a la buena fe, la moral o las buenas costumbres o al
orden público, por más que haya sido aprobada con unanimidad no debería ser
homologada judicialmente349, porque siempre está la posibilidad que esa propuesta
afecte a algún acreedor que no ha integrado –por alguna razón– el cómputo de las
mayorías legales para conformar el 100% de aprobación.

Cuando es abusiva una propuesta y cuando no lo es, queda a criterio del juez
definirlo en cada caso concreto, vale decir que, en definitiva, es el juez quién regula la
medida de la liberación parcial de las obligaciones del concursado, quién –a su vez–
sujetará su decisión a los parámetros pertinentes.

Se ha dicho y con razón que el abuso del derecho legislado en el artículo 1071
del Código Civil, hoy en el art. 10 del Código Civil y Comercial es un concepto
jurídico indeterminado y que los jueces solo pueden buscar la fenomenología de la
propuesta abusiva referida por el artículo 52 inciso 4º LCQ casuísticamente, ponderando
las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y
conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria
para adecuarla a las complejas circunstancias humanas350.

Hay aquí una clara cuestión de orden público concursal, que se manifiesta en
toda su intensidad en uno de sus efectos clásicos que es la irrenunciabilidad.

Ello así porque en éste marco legal no juega la renuncia que referimos arriba
relacionada con la disposición de los derechos patrimoniales.

En efecto, no sucede aquí lo mismo que con los derechos patrimoniales que
están protegidos por normas de orden público que pueden ser renunciados, siempre que
el ordenamiento no lo prohíba, conforme surge del art. 13 Código Civil y Comercial.
En este caso concreto los acreedores al conformar la propuesta de acuerdo están
resignando parte de su crédito, y renuncian a una porción de sus derechos patrimoniales,
sin embargo el juez no está condicionado por esa renuncia parcial y para él es

349
Al respecto puede verse lo resuelto en Juzgado Nacional 1º Instancia en lo Comercial Nº 4 Sec. Nº 8
2010-12-15 “Maida, Graciela Beatriz s. sucesión s. concurso preventivo”, confirmado por la CNCom sala
C 2011-06-10 en www.societario.com ref. 19066, en el caso se resolvió no homologar la siguiente
propuesta de acuerdo que recibió la conformidad del 100% de los acreedores admitidos y verificados, a
saber: pago del 15% del capital verificado, con interés de la tasa pasiva del Banco Nación a aplicarse
sobre los saldos de deuda una vez efectuada la quita propuesta que se pagarían en diez cuotas anuales y
consecutivas con un año de gracia, sin especificarse a partir de qué año se liquidarán. El juzgado resolvió
no homologar la propuesta de acuerdo y le concedió a la concursada un plazo excepcional de 30 días para
que mejore sustancialmente la propuesta, es decir optó por la llamada tercera vía.
350
CS 2007-03-15 “Arcángel Maggio SA s. concurso preventivo s. incidente de impugnación al acuerdo
s. Recurso de hecho” Fallos 330:834 en LA LEY Sup. CyQ 2007 (24 de abril) p. 48 y en
www.societario.com ref. 8405.
 148

obligatorio e irrenunciable realizar un control sustancial de legalidad impuesto por el

orden público concursal, de modo tal que si encuentra que la propuesta de acuerdo es
abusiva entendido el abuso en función del texto del art. 10 del Código Civil y Comercial
y ya no en los términos de las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión ni de la
figura denominada cláusula abusiva –que no lo es– regulada en el art. 1119 Código
Civil y Comercial, no debe homologar el acuerdo conformado y deberá pasar el
expediente a las instancias procesales que le siguen: a) la tercera vía; b) la apertura del
procedimiento del salvataje o c) el decreto de quiebra indirecta.

En esa inteligencia se impone verificar que la propuesta conformada no sea

contraria a los fines del ordenamiento, ni exceda los límites de la buena fe, la moral, las
buenas costumbres y el orden público. Si bien el art. 10 no lo menciona el orden público
está presente, porque de ninguna manera el juez puede homologar una propuesta que lo
lastime y la norma que justifica esa intervención imperativa es el inciso 4° del art. 52
LCQ.

Y esa imposición jurídica se justifica por el efecto expansivo que tiene la

homologación de la propuesta de acuerdo preventivo sostenida en el efecto novatorio
del art. 55 LCQ: el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones
con origen o causa anterior al concurso.

Quedan entonces de este modo involucrados de modo inescindible el abuso del

derecho y el orden público.

Por último subrayamos una diferencia que insinuamos en párrafos anteriores y es

la siguiente: el abuso en el derecho común se sanciona en los términos del art. 10 CCC,
aplicando el juez los deberes de prevención (evitar los efectos causados por el abuso),
sanción (llevando las cosas a su estado anterior –nulidad– y reparación (fijar una
indemnización), en derecho concursal el abuso tiene como consecuencia la no
homologación del acuerdo y las instancias procesales subsiguientes: a) quiebra
indirecta, b) procedimiento art. 48 LCQ o c) tercera vía.

Ello implica que los efectos del abuso son distintos en el derecho común y en el
concursal. Por otra parte en derecho concursal se puede empezar a hablar no ya de
abuso en el ejercicio del derecho, sino de abuso en la forma del cumplimiento de las
obligaciones.

Analizaremos a continuación la interacción entre el orden público y el fraude a

la ley.

VI.- 4. Orden público y fraude a la ley.

Con la nueva legislación civil y comercial ambas figuras aparecen en el

artículo 12, que recepta por una parte el texto del viejo artículo 21 CC, sin la referencia
a las buenas costumbres como parámetro de limitación a la autonomía de la voluntad y
por la otra se vincula la conjura de una norma de orden público con la figura del fraude
a la ley.
 149

En efecto, el orden público aparece en el art. 12 del Código Civil y Comercial,

allí ejerce una de las cuatro funciones que cumple en el derecho privado: pone un límite
a la autonomía de la voluntad. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

El siguiente párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial define con
precisión y todos sus elementos el fraude a la ley.

Hasta entonces, en nuestro derecho, si bien no existían normas generales como

las del derecho español o italiano (o la de nuestro artículo 12), aparecían en el Código
Civil algunas reglas puntuales, tales como el artículo 3741 del Cód. Civil351, el artículo
1298352, los artículos 1027 y 1208353, la nota al art. 3136 del código derogado354 y las
reglas para prevenir el fraude a la legítima hereditaria, matrimonios en fraude a la ley,
etcétera355.

También estaban las previsiones del art. 14 ley 20.744 Ley de contrato del
trabajo, el 174 segundo párrafo de la ley 20.094 Ley de Navegación y el 52 inc. 4° de
la ley 24.522, disposiciones todas referidas al fraude a la ley356.

351
Artículo 3741 Cód. Civil: “Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son
reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la
persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas”.
352
Artículo 1298 Código Civil: “La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido,
anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los
hechos en fraude de los acreedores”.
353
Artículo 1207 Código Civil: “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la
República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en
que se hubiesen celebrado”. Artículo 1208: “Los contratos hechos en la República para violar los
derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno”.
354
Art. 3136 Código Civil: “Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aun no registrada la
hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de
la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya
constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto de la primera hipoteca, si esta se
registrare en el término de la ley”. Nota: “El Cód. francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así: “El
defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los
acreedores pudieren haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que las de la
inscripción”. Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados
Unidos, según lo dice Kent en su “Comentario a las leyes americanas” sec. 28, núm. 169, y es la de
nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerraran los ojos frente a una
conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara”.
355
GAMES, Luís M. – ESPARZA, Gustavo A. Fideicomiso y concursos. Introducción a un tema
complejo y problemático p. 117, Depalma, Buenos Aires 1998.
356
Art. 14 ley 20744.“Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan
procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales,
interposición de personas o cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por ésta ley”.
Art. 174 ley 20094. “Responsabilidad del armador. El armador es responsable de las obligaciones
contractuales contraídas por el capitán en todo lo relativo al buque y a la expedición, y por las
indemnizaciones a favor de terceros a que haya dado lugar por hecho suyo o de los tripulantes. No
responde en el caso de que el capitán haya tenido noticia o prestado su anuencia a hechos ilícitos
cometidos en fraude de las leyes por los cargadores, salvo la responsabilidad personal de aquél”. Art. 52
inc. 4° LCQ. “ Homologación…4°. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en
fraude a la ley”.
 150

La redacción del segundo párrafo del artículo 12 es solemne: “El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir”.

El primer párrafo le pone un límite a la autonomía de la voluntad: no se pueden

dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público.

En el segundo hace referencia a la sofisticación en la trasgresión, si el o los

otorgantes, pese a esa advertencia, instrumentan el acto de modo tal que parezca se
sujeta a determinada norma, pero su efecto es sustancialmente análogo a la prohibición
de una norma imperativa –que, como vimos, son de orden público por antonomasia– el
acto se considera otorgado en fraude a la ley y se aplica la prevención de la norma de
orden público de cuyos efectos el o los otorgantes del acto quisieron escaparse.

Como apreciamos el orden público y el fraude interactúan y se vinculan aquí en

la función limitativa de la autonomía de la voluntad, el orden público pone un límite, el
fraude lo quiere eludir mediante la interposición de una norma de cobertura, y si se
descubre la maniobra, se aplica la norma de orden público pretendidamente eludida357.

357
En contra: LEIVA FERNANDEZ, Luís P. “Orden público y fraude a la ley” LA LEY 3/11/2015, este
autor entiende que norma imperativa defraudada debe ser imperativa y que ésta puede ser o no de orden
público. Dice “El referido art. 12 se refiere en el primer párrafo al orden público y en el segundo al
fraude a la ley; sin embargo en ese segundo párrafo lo requerido para que exista fraude a la ley es que la
norma soslayada sea imperativa, no de orden público, aunque todas las de orden público sean
imperativas y no a la inversa”. En otros párrafos del mismo trabajo reitera: “Más allá de estas
caracterizaciones en el fraude a la ley la norma defraudada debe ser imperativa, sea o no de orden
público por lo que compartir el epígrafe con un instituto diferente (como es el orden público) no parece
adecuado” (aclaramos que se refiere el autor al epígrafe del artículo 12 del Código Civil y Comercial).
“Cabe destacar que la ley defraudada debe ser imperativa y no necesariamente de orden público por lo
que la ubicación de ambos conceptos en el art. 12 del Cód. Civil y Comercial de la Nación llama a
confusión y la resta operatividad a la que ganó el instituto, así como la ubicación dentro de la
sistemática del Código le otorga un amplio campo de aplicación” y “Afecta al interés público protegido
por normas imperativas, sean o no de orden público, y no a un interés privado”. Lamentablemente,
entendemos que la afirmación amerita una explicación sustancial que se encuentra ausente en el trabajo
que citamos. Las notas 30 y 35 que cita en apoyo se limitan a mencionar una obra de Navarro Fernández,
y el Manual de Messineo citado vagamente, sin indicar edición, ni número de página. Lo cierto es que no
explica el porqué de su afirmación. Nosotros en nuestra conclusión seguimos a BORDA, Guillermo
“Concepto de ley de orden público” LA LEY t. 58 p. 997 año 1950 que explica lo siguiente: “Pero hay
algo muy importante en la tesis de Arauz Castex, que conviene retener: las leyes de orden público se
identifican con las imperativas…una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general,
colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales sólo juega un interés particular.
Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas; por el contrario las de orden privado
son renunciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones
y sustituirlas por otras. De donde surge que toda ley imperativa es de orden público: porque cada vez
que el legislador impone una norma con carácter obligatoria y le veda a los interesados apartarse de
sus normas, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento; en otras
palabras, porque se trata de una ley de orden público. En conclusión: leyes imperativas y leyes de orden
público, son conceptos sinónimos” (el énfasis es del original. En cita a Enneccerus, “Parte General” t. 1,
p. 191 nro. 45, apart. IV; Zaballa, Pablo “Estudio sobre el orden público en el art. 21 del Cód. Civil
Argentino”, Buenos Aires, 1946 ps. 323 y ss; Marmion y Lienhard). Sobre la distinción en sentido
estricto entre normas prohibitivas y de orden público seguimos a ORGAZ, Alfredo “Los límites de la
 151

Se hace también referencia al fraude a la ley y al orden público en su función

limitativa de la autonomía de la voluntad en las siguientes normas del Código Civil y
Comercial, a saber: en el art. 1520 inc. b) que regula el contrato de franquicia: “los
dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante,
sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”; en el art. 2483 que
se refiere a la sanción sobre la inhabilidad para suceder por testamento: “Sanción. Las
disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento
son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se
reputan tales sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y el
cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser
probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se
encuentren en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala
fe”; en el art. 2568 referido a la caducidad de los derechos: “Nulidad de la cláusula de
caducidad. Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace
excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el
mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales
relativas a la prescripción”.

Con relación a otra de las funciones del orden público que es tanto garantizar
como limitar el principio de extraterritorialidad de la ley, el art. 2598 titulado,
precisamente, Fraude a la Ley, informa que cuando haya que determinar el derecho
aplicable en materias no disponibles para las partes no se van a tener en cuenta los
actos o hechos realizados en fraude a la ley con el objeto de eludir el derecho designado
por las normas de conflicto. De este modo no solo se garantiza la extraterritorialidad de
la ley, cuando ella se imponga en función de la categoría de los derechos de que se trate:
indisponibles para las partes, sino que también se le va a poner un límite en función de
la categoría de esos mismos derechos. Es decir que cuando las partes se encuentren
involucradas en virtud de derechos indisponibles para ellas no van a poder realizar actos
en fraude a la ley que les permitan eludir la aplicación de las normas de conflicto,
remitan estas al derecho argentino o al extranjero.
Por su parte el art. 2599 afirma que las reglas internacionalmente imperativas o
de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por
las normas de conflicto o por las partes. En éste primer párrafo el orden público excluye
la aplicación del derecho extranjero elegido por las partes o por las normas de conflicto,
cuando normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata de nuestro
derecho, imponen la aplicación del derecho argentino. Sin embargo ese mismo orden

autonomía de la voluntad” LA LEY 64-223 que dice: “Sin duda, las leyes prohibitivas se fundan a
menudo en razones de orden público. Pero lo que técnicamente las diferencia de las leyes de orden
público, en sentido estricto, es que las primeras exigen siempre un precepto explícito, en tanto que las
segundas – como límites de la autonomía privada – pueden ser sólo deducidas o extraídas, sin precepto
particular, del espíritu y de las bases esenciales de la legislación”. Ergo, si se afecta un interés público
protegido por una norma imperativa se está afectando el orden público, por ende las normas imperativas a
que se refiere el art. 12 son de orden público.
 152

público garantiza la aplicación del derecho de terceros estados que presenten vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

IX. 4. 1. Concepto. La intención de los agentes.

Se trata de un antiguo problema jurídico que lleva más de dos milenios de

vigencia, en mérito a lo cual parece prudente abordarlo con modestia.

Debemos destacar en primer lugar que el fraude a la ley es una de las especies
del fraude en general, no nos vamos a detener en la conceptualización de todas las
especies de fraude que existen, sino que trataremos de tener una idea de la consistencia
del fraude a la ley, el que debe ser distinguido del fraude pauliano358 y que se podría
identificar o no con otros tipos de fraude v. gr. con el fraude laboral, con el fraude
procesal, societario, tributario, penal, etc.

El célebre jurista Paulo en Digesto 1, 3, 29 lo definió así “Contra legem facit,

qui ir facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis vervis sententiam eius
circumvenit ”359 esto es: “Obra contra le ley el que hace lo que la ley prohíbe; en fraude
de ella el que, respetando las palabras de la ley elude su sentido”360.

Siguiendo esta tradición se lo ha referido como “un rodeo del sentido que no
violenta las palabras”361, como “uno o varios actos que originan un resultado
contrario a una norma jurídica y al o a los que se han amparado en otra norma dictada
con esa finalidad ”362 y también “hay negocio de fraude cuando las partes pretenden
alcanzar la finalidad de un negocio prohibido por la ley con la ayuda de otro que no
está expresamente prohibido…”363.

358
En contra RUBIN, Miguel Eduardo “Las nuevas atribuciones del juez del concurso…” ob. cit. p. 977
sostiene, por ejemplo: “A mi juicio la noción de “fraude a la ley” incluye, pero a la vez excede, a la
noción de fraude pauliano, como lo ha entendido la jurisprudencia”. Hacemos la cita para mostrar la
variedad opiniones que existen al respecto, cuyo análisis exhaustivo excede el objetivo que nos
planteamos en este trabajo.
359
Citado por SALVADOR CODERCH, Pablo; AZAGRA MALO, Albert y FERNANDEZ CRENDE,
Antonio “Autonomía privada, fraude de ley e interpretación de los negocios jurídicos” p. 8 Working
paper Nº 229, Barcelona, Julio de 2004, Universitat Pompeu Fabra, en www.indret.com y por VITOLO,
Daniel Roque Acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley p. 20 Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009.
360
LEIVA FERNANDEZ, Luís P. “Orden público y fraude a la ley” LA LEY 3/11/2015, nota 5 y en nota
6 transcribe definición de “Ulpiano, Comentario al Edicto Libro IV” “Se comete, pues, fraude contra la
ley, cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutara; y lo que
dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que se hace contra la ley” Digestum Vetus.
Pandectarum Iuris. Lugdumi( Leiden ) 1566 Liber Primus. Tít. III L. 30, en p. 34”.
361
SALVADOR CODERCH, P. ; AZAGRA MALO, A. y FERNANDEZ CRENDE A. “Autonomía
privada…” ob. cit. ps. 8 y 9 en cita a HONSELL, Heinrich In fraudem legis agree p. 119, Fetschrift für
Max Kaser zum 70. Geburtssag, München, 1976.
362
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A. y FERNANDEZ CRENDE A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 9 en cita a DE CASTRO, Federico Derecho Civil de España Tomo I. Parte general
p. 544 Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949.
363
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A. y FERNANDEZ CRENDE A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 13 en cita a LARENZ, Karl en LARENZ, Kart - WOLF, Manfred (1997)
Allgemeiner Teil des deutchen Bürgerlichen Rechts, 8; nº 30 pp. 292-293 Auflage, Manchen, Beck,
München.
 153

Por su parte Galgano ha definido al contrato en fraude a la ley como “el medio
para eludir la aplicación de una norma imperativa, y mediante él las partes pretenden
obtener un resultado que la ley prohíbe; sin embargo, a fin de no incurrir en la
aplicación de la norma que prohíbe su realización, las partes utilizan uno o varios
contratos lícitos en sí mismos a fin de realizar concretamente un resultado equivalente
a aquél prohibido”364.

Vale decir entonces que la libertad de configuración propia de la autonomía

privada se ejercita para alcanzar un resultado incompatible con el establecido por las
leyes o al que las leyes asocian imperativamente consecuencias que las partes pretenden
regir, esto significa que la norma cuya aplicación pretende conjurar la maniobra
fraudulenta es una norma imperativa, de orden público, no disponible para los sujetos
que participan del negocio fraudulento y a ese resultado se llega al amparo de otra regla
jurídica que se la suele denominar norma de cobertura.

Entre nuestros autores, Richard ha dicho: “se denomina fraude de ley o fraude a
la ley a una situación en la cual para evitar la aplicación de una norma jurídica que no
le favorece o no le interesa, una persona se ampara en otra u otras, llamadas normas
de cobertura y busca dar un rodeo que le permita sortear la prohibición o las
obligaciones que le imponía la norma vulnerada. El Derecho prohíbe el fraude a la ley.
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en
fraude a la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado
de eludir”365. En esta definición aparecen todos los elementos necesarios y esenciales
que conforman su naturaleza y estructura, así como la sanción aplicable.

Por su parte Vítolo lo definió así: “Se denomina fraude de ley o fraude a la ley
–entonces–, y así lo ha recogido en general la doctrina, al método de incumplimiento
indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que supone la obtención de un
resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la
puntual inobservancia de lo dispuesto en la norma jurídica. Este fraude no solo puede
recaer respecto a la ley misma sino sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un
miembro de la clase de fraudes normativos”366.

Discrepamos respetuosamente con la definición del prestigioso autor y

explicamos porque: a) el resultado no es contrario al conjunto del orden jurídico, sino a
las previsiones de una norma de orden público; b) no hay inobservancia de norma, sino
todo lo contrario: se usa una norma de cobertura que justifica el acto y la trasgresión a la
norma de orden público necesita descubrirse, en apariencia el negocio es lícito; c) se
omite toda referencia a la norma de cobertura que es de imprescindible mención.

364
GALGANO, Francesco “El negocio jurídico” , trad. Por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats
Albentosa. Valencia, ed. Tirant Lo Blanch, 1992 p. 271, citado por LEIVA FERNANDEZ, Luís P.
“Orden público y fraude a la ley” LA LEY 3/11/2015.
365
RICHARD, Efraín Hugo “¿Abusos en el proceso concursal?” LA LEY 2009-A, 908.
366
VITOLO, Daniel Roque Acuerdos preventivos…. ob. cit. p. 21.
 154

Precisamente, lo que tipifica el fraude a la ley –como acabamos de ver– es que

el resultado reprochado jurídicamente se obtiene utilizando una norma de cobertura, el
negocio así concluido entonces, es pasible de sanción jurídica porque es contrario a la
previsión de una norma imperativa, pero en apariencia justificado por la norma de
cobertura.

Es más, se ha sostenido que la intención hostil a la ley si bien puede valorarse

como un índice o indicio apto para poner sobre aviso al intérprete, no es un elemento
decisivo para calificar a la causa como ilícita, toda vez que el carácter intencional y
consiente de la violación no es un elemento constante ni necesario del fraude a la ley.
Lo decisivo para aplicar la sanción al fraude es la contradicción al espíritu de la
prohibición legal, tal como ésta resulta de una correcta interpretación. “No influye que el
agente se encuentre en un error sobre el alcance de la prohibición, que su respeto por
la ley sea sincero, o bien, hipócrita y farisaico. No influye, porque la apreciación de la
conformidad del acto al precepto jurídico es de la exclusiva competencia de la ley y
tarea de la interpretación, no ya del interesado”367.

Y ello es así porque la valoración jurídica del acto no es de la competencia del

interesado, “es evidente que la buena o mala conciencia de éste no cuenta más que lo
haría un motivo individual cualquiera, y realmente resultaría absurdo hacer depender
la calificación de ilicitud del rigor o la farisaica laxitud de criterios con que el
interesado se juzga a sí mismo.

“Según ésta concepción objetiva, la figura del fraude a la ley no tiene

esencialmente otro sentido que el de una reacción con la que el Derecho combate un
abuso de la función instrumental del negocio cuando a éste se lo hace servir para una
ilicitud indirecta”368.

Es claro entonces que el fraude a la ley no se materializa mediante ninguna

inobservancia o incumplimiento de normas jurídicas, sino, todo lo contrario, el fraude es
tal porque en apariencia es ajustado a derecho, el “‘fraus’ concierne a una norma que
es rodeada, evitada y relegada en su aplicación, haciéndolo con otra en su lugar, al
menos en la medida que no es aplicada la primera”369.

367
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. p. 285; En contra PORCELLI, Luís A.
“No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley” LA LEY 2002-D, 989:
“ El fraude a la ley como especie del fraude en general, es también un acto ilícito pero con apariencias
de licitud. Para que se constituya el mismo también se requieren tres elementos 1) la existencia de una
norma obligatoria o de orden público, pues cuando las partes de un negocio jurídico actúan en fraude a
la ley , lo hacen para eludir los alcances de una norma de una norma no disponible por los particulares;
2) la intencionalidad de eludir la norma jurídica de orden público, que constituye el elemento subjetivo
que distingue al fraude de la ley; y 3) el empleo de un medio legal y eficaz creando las condiciones que
posibilitan la obtención, por otra vía del resultado intentado u otro equivalente”.
368
BETTI, Emilio Teoría general… ob. cit. p. 286; ver también SALVADOR CODERCH, P. ; AZAGRA
MALO A. ; FERNANDEZ CFRENDE, A. “Autonomía privada…” ob. cit. p. 11 que dice: “En derecho
civil la intención de engañar no forma parte del tipo del negocio en fraude”.
369
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. p. 287.
 155

Tampoco coincide la definición criticada con apreciaciones anteriores realizadas

por Vítolo en la misma obra. En efecto, en la página anterior escribe este autor: “De lo
expuesto surge claro que, cuando no se trata de conflicto de normas, a lo que se alude
con la expresión “fraude a la ley” es a la situación que se crea por parte de un sujeto
que, en el ejercicio de un derecho subjetivo, despliega una conducta mediante la cual,
invocando la protección de una norma jurídica determinada, en realidad realiza actos
a su amparo que –en la realidad– importan conductas reñidas con la norma invocada,
permitiendo que se burle la misma”370.

Se ha explicado el fraude a la ley como una deficiencia de la causa del negocio

jurídico que se presenta cuando el acto privado, pese a salvar sus apariencias y respetar
la letra de la ley, logra violar su precepto en espíritu.

“En esta hipótesis, caracterizada precisamente por la necesidad de remontarse

a la causa y al interés concreto bajo ella, el acto es propiamente calificado como en
fraude a la ley. No existe entonces una oposición entre la norma y el contenido
preceptivo del acto, sino entre la norma y la causa, reconocida ésta en su concreta
actuación, configurándose mejor que una violación directa, resultante del tenor del
acto, una violación indirecta y no aparente que, mientras respeta la letra de la norma,
desvirtúa su finalidad o la elude utilizando un instrumento legal en contra del destino
que le es propio” 371.

Es de destacar aquí que no es pacífica la concepción objetiva del fraude a la ley,

en tanto prescinde de los factores de atribución de responsabilidad civil subjetivos para
justificar su existencia372.

370
Vitolo, Daniel Roque Acuerdos preventivos…ob. cit. p. 20.
371
BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico ob. cit. ps. 283/84, y en nota 14 en cita a
Ligeropoulo, Le probleme de la fraude a la loi (Etude de droit privé, interne e internacional, de droit
fiscal, penal et comparé) amplía: “distingue dos formas en que el fraude puede ser ejecutado, según se
aprovechen instrumentos legales exteriores a la norma que se trata de eludir y ello por medio de
combinaciones lícitas consentidas por otras normas o haciendo valer una diferente, cuya aplicación es
incompatible con aquella, o bien se busque un apoyo en el tenor literal de la norma en contra de su
espíritu”.
372
Ver al respecto RUBIN, Miguel Eduardo “Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del
acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Drecho Concursal argentino” ED,
198-977. Escribe éste autor: “Dicho en otras palabras, el fraude a la ley es ese tipo de maniobra dolosa
donde quien desea violar la norma lo hace sin entrar en violenta colisión con ella (ley defraudada), sino
buscando otra norma que le preste apoyo (ley de cobertura). En suma bajo los ropajes de un acto
jurídico, se aparenta fidelidad y respeto a él, mientras se violan o transgreden los fines tenidos en mira
con su sanción. A diferencia del negocio contra legem en el que la transgresión a la norma imperativa
se produce abierta y groseramente, a la luz del día; llegando, incluso, a un refinamiento mayor que en el
actuar simulatorio en el cual se enmascara el negocio ilegal por otro aparentemente real pero falso,
sólo gestado y querido a los fines del enmascaramiento; en los supuestos de fraude a la ley se elige un
camino más tortuoso, más difícil de recorrer, por lo general, menos satisfactorio, pero más seguro;
servirse no del negocio prohibido, sino de otro, o de un sistema consistente en un complejo de negocios y
actos , unos y otros adaptados y plegados en modo de poder conseguir un resultado análogo al del
negocio prohibido. Esta violación del sentido íntimo de la ley dado por el fraude, esa burla a sus fines y
principios de orden público fue reprimido por la jurisprudencia que venimos glosando a través de los
arts. 18, 21, 953, 961, 966, 1071 y cc. del Cód. Civil ” (p. 978).
 156

IX. 4. 2. La pérdida de autonomía de la figura del fraude a la ley. Su

incorporación a la doctrina de la interpretación de las leyes.

Esta cuestión se torna relevante, toda vez que se entiende en derecho comparado
por la mayor parte de los civilistas contemporáneos que la figura del fraude a la ley ha
perdido autonomía, toda vez que se ha disuelto en la doctrina de la interpretación de las
leyes “desde que se acepta que éstas deben entenderse conforme a su finalidad
(interpretación teleológica) y no sólo conforme a su tenor literal (interpretación
gramatical) ”373.

Se ha dicho en éste sentido: “Es importante destacar, escribe MEDICUS, que la

falta de autonomía de la figura del fraude a la ley deriva de la extensión de la doctrina
de la interpretación e integración de las leyes civiles, así como de la misma naturaleza
y evolución del derecho privado…” hoy, escribe “en la interpretación de las leyes
según su sentido, llegamos muy lejos: todo lo que entendemos por sentido de la ley, lo
incluimos en ella gracias a la interpretación”; en cambio, añade, en otras ramas del
derecho, la interpretación no es tan amplia como particularmente en derecho penal
donde no se permite una interpretación que vaya más allá de las palabras de la
ley…Dicho con cierta simplificación: los civilistas interpretan; los penalistas leen”374.

Sin embargo obligados estamos a reiterar que con la reforma de 2015 el art. 12
del Código Civil y Comercial le ha dado recepción positiva a la figura del fraude a la

373
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A.; FERNANDEZ CRENDE, A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 10 donde en la nota 10 remite a FLUME, Werner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Rechts. Zweiter Band. Das Rechtsgeschäft, 4. (1992), 350 y 351 Auflage, Springer, Berlin, Heidelberg,
New York. Véase también KRAMER, Ernst A. Münchener Comentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I,
Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Beck, München (2001), 117 BGB, n 17, p. 1086; MEDICUS, Dieter
Allgemeiner Teil des BGB, 8 (2002) n. 660, p. 256, Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg y en la
Dissertation de SIEKER, Susanne Umgelmugsgeschäfte: Typische Strukturen und Mechanismes ihrer
Bekämpfung (2001) 7-10, Mohr Siebeck, Tübingen. En España esta doctrina puede verse recogida
primero en la obra de DECASTRO, Federico Derecho Civil de España (1949 y 1952 ), 540 a 549 y
Negocio jurídico (1971), 369 a 377. Y más recientes RODRIGUEZ MORATA, Federico en Comentario
al art. 6 CC, en Rodrigo BERCOVITZ-CANO ( coord. ), Comentarios al Código Civil (2001), art. 6,
pp. 45 y 46, Aranzadi, Elcano (Navarra) y GUILLON BALLESTEROS, Antonio en Comentario al
Código Civil Tomo I “Comentarios a los arts. 4 y 6 CC”, en Cándido PAZ-ARES RODRIGUEZ, Luís
DIEZ PICAZO, Rodrigo BERCOVITZ y Pablo SALVADOR CODERCH (Dirs.) MINISTERIO DE
JUSTICIA 1993, Madrid, art. 6 pp. 36 y 37. Explican estos autores ps. 10 y 11: “El problema surgía en
el derecho romano porque los juristas republicanos aplicaban predominantemente un canon de estricta
interpretación literal. Pero mengua primero y desaparece en derecho moderno o, mejor dicho, se reduce
a una cuestión de interpretación desde el momento en que ésta se lleva a cabo según la sententia legum
(sentido de la ley) . En el derecho común se acomunaron las reglas del fraude a la ley y las de la
simulación: “tot modis fit fraus, quot modis fit simulatio” (“tantas son las formas del fraude cuantas
son las de la simulación”), rezaba un aforismo medieval: SAVIGNY hizo arrancar de esta orientación su
doctrina de la simulación, pero en la segunda mitad del siglo XIX se llevó el problema del fraude de la
ley a la interpretación. Para la doctrina hoy dominante, la interpretación teleológica según la sententia
legum y no conforme a los verba legum (palabras de la ley: interpretación literal) hace innecesaria la
categorización de un tipo de negocio en fraude de la ley. En el negocio en fraude de ley, las partes
pretenden, explica FLUME, rodear la aplicación de una regulación legal o negocial mediante una
determinada configuración del negocio que celebran”.
374
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A.; FERNANDEZ CRENDE, A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 12.
 157

ley, circunstancia que justifica la salvedad que hicimos al iniciar el punto al referirnos
al derecho comparado.

Veamos ahora el modo en que debe ser interpretada la norma que se presume
violada y la forma en que debe proceder el intérprete frente a ello.

IX. 4. 3. La forma de interpretar el fraude a la ley.

El problema de interpretación de la norma que se presume violada se genera al

momento de comprobar el vicio en la causa y a su vez se genera el problema referido a
si es cometido del intérprete a través y más allá de los verba legis, la sententia, esto es,
determinar el contenido normativo de la ley, y proceder, frente a un acto aparentemente
no atendido a una interpretación extensiva de la prohibición legal que conduzca a aquél
como sustancialmente previsto375.

En tal sentido se le plantea al interprete el problema de definir –frente a una

norma de orden público imperativa, prohibitiva o limitativa que afecte un determinado
resultado a través de determinados medios con los que puede ser conseguido– si las
formas jurídicas recogidas por la norma con los que se puede alcanzar aquél resultado
práctico que pretende impedir son una ejemplificación de esos medios, en cuyo caso se
permite e impone una interpretación extensiva de la prohibición legal encaminada a
acomodar la letra de la ley a su espíritu, los medios al fin, de modo tal que la
prohibición también afecta una prohibición indirecta u oblicua.

En este caso, la identidad sustancial del resultado práctico obtenido es suficiente

–pese a la divergencia de la situación jurídica que sirve de medio– para sentar la
conclusión que corresponde al supuesto legal de la prohibición376.

En cambio si la disposición prohibitiva se refiere solamente a los medios

indicados, por razón de considerarlos más frecuentes, más peligrosos socialmente o de
cualquier modo los únicos merecedores de sanción, el veto legal no toleraría una
interpretación extensiva377.

Cabe concluir entonces que el fraude a la ley encuentra su ámbito natural de

aplicación en las normas imperativas y prohibitivas que son, precisamente, aquellas
cuya aplicación pretende eludir y que son, en definitiva, de orden público.

Finalmente, es del caso acotar que la aplicabilidad de la doctrina del fraude a la

ley, procede también por analogía, es decir en presencia de una laguna legal a las leyes

375
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. p. 284.
376
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. p. 284.
377
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. p. 284 y explica que en éste caso “aunque el acto en cuestión
ofrece una naturaleza y efectos análogos a aquellos de los tipos contemplados en la ley y hasta hubiese
sido realizado con la intención de sustraerse a la prohibición legal, eso no sería suficiente para
comprender el acto en la prohibición legal y justificar la nulidad.”
 158

civiles imperativas. “ Dada la dinámica del derecho privado, la extensión analógica del
fraude de ley resulta connatural al desarrollo del derecho privado mismo ”378.

Veremos en el punto siguiente la sanción del fraude a la ley.

IX. 4. 4. La sanción del fraude a la ley. La cuestión en nuestra legislación.

La consecuencia de la declaración de la existencia del fraude a la ley que surge

del segundo párrafo del art. 12 y de la doctrina del fraude a la ley es –como ya
explicamos– la aplicación de la ley imperativa o prohibitiva defraudada 379, esto
significa que el acto fraudulento no se anula, sino que es inoponible frente a la norma
imperativa eludida380.

Sin embargo se plantea el interrogante y se ha discutido si el acto inoponible al

derecho defraudado es el resultado final de todo el negocio o lo son todos y cada uno de
los actos que lo han conformado y que han llevado actuando coordinadamente al
resultado reprochado jurídicamente, esto es si resulta viciado sólo el resultado o toda la
cadena de actos.

Recientemente la CSJN en un caso de amplía repercusión mediática donde el

tema fue el fraude a las reglas de determinación material de la competencia concursal
(calificada por la Corte como de orden público) materializado a través de la constitución
de un domicilio ficticio, la Corte resolvió anular en su totalidad la resolución de
apertura del concurso decretada por el juez incompetente. Sin embargo en un párrafo
desconcertante sostiene que podría darse alguna situación de extrema excepcionalidad
que pudiera justificar una eventual convalidación de lo actuado381.

378
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A.; FERNANDEZ CRENDE, A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 14.
379
En contra VITOLO, Daniel Roque Acuerdos preventivos…ob. cit. p. 22 donde sostiene que la sanción
es la nulidad de los actos fraudulentos.
380
PORCELLI, Luís A. “No homologación…” ob. cit. p. 989.
381
CSJN “Recurso de hecho deducido por el Fisco Nacional – AFIP – en la causa Oil Combustibles SA s/
concurso preventivo” del 15 de noviembre de 2017. Allí la Corte dijo en el considerando 2°: “Para
decidir de ese modo, el a quo consideró comprobado que existió una conducta fraudulenta de la
concursada al crear un domicilio ficticio en la Provincia del Chubut con el fin de eludir la competencia
del juez natural. Señaló que frente al fraude a la ley los jueces tienen amplias facultades para repararlo,
entre ellas la de declarar la nulidad del acto y de todos aquellos que se encuentren involucrados en el
artificio. No obstante, resaltó que dichas atribuciones deben ser ejercidas de forma prudente, en la
medida necesaria para restablecer el derecho de los acreedores que pudo resultar conculcado, pero sin
causar un daño injustificado el sujeto concursado”. En mérito a esa facultad discrecional del juez la sala
actuante no anuló en su totalidad la sentencia de apertura del concurso dictada por un juez que no era el
natural de la causa, sino algunos puntos de esa sentencia. La Corte luego de señalar en el considerando 5°
que el domicilio ficticio de Oil Combustibles había sido creado mediante el desarrollo de conductas
fraudulentas desplegadas por la concursada, “al crear arteramente los presupuestos propios de una
competencia inexistente, convalidó sin fundamentación suficiente la apertura del concurso preventivo
decretada por el juez provincial. La sentencia expresa que las amplias facultades que tiene el juez frente
al fraude a la ley deben ser ejercidas prudentemente para restablecer el derecho de los acreedores que
pudo resultar conculcado, pero sin causar daño injustificado al sujeto concursado. No obstante omite
señalar de qué modo la nulidad del acto de apertura del concurso, en el caso, podría calificarse como un
“daño injustificado”. Tampoco individualiza cuál sería el perjuicio concreto que le provocaría al deudor,
cuya conducta cuestiona, retrotraer el proceso a fin de que, sea el juez natural quien decida respecto de la
 159

Por nuestra parte abonamos la solución que propone la inoponibilidad de toda la

cadena de actos, porque –en rigor– el negocio es fraudulento por su resultado, pero si
ese resultado es la culminación de una serie de actos realizados con esa perspectiva, es
claro que esos actos no deben ser sacados del contexto que integran. Es decir si la
maniobra es un negocio complejo urdido en su totalidad para conseguir un resultado
antijurídico, es fraudulenta en todos los eslabones de la cadena, por ende deben correr la
misma suerte.

Esta también es la solución que impera en el marco del derecho internacional

privado382, donde ésta figura ha adquirido un notable desarrollo y particular

petición de la convocatoria. El considerando 7° dice: “Que por consiguiente, la respuesta dada por la
alzada para mantener la apertura decidida por un juez que carecía de jurisdicción para hacerlo, cuando
previamente había calificado de fraudulenta la conducta desplegada por la deudora para iniciar el
proceso ante ese magistrado, y con la sola mención de considerar cumplidos los recaudos previstos en el
art. 11 de la ley concursal, resulta sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento aparente
a la decisión sin atender adecuadamente a las constancias de la causa, afectando de modo directo e
inmediato las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio que asisten al
recurrente”. En el considerando 8° se subraya que la ley defraudada es de orden público y da las razones
sobre las que descansa la afirmación, veamos: “Que la competencia del juez que debe intervenir en el
proceso concursal se halla expresamente dispuesta por la ley y constituye una previsión de orden público
porque atiende a los intereses generales propios de un proceso colectivo que afecta la totalidad del
patrimonio del deudor, suspende el trámite de las acciones singulares y genera la atracción al juzgado
de radicación del proceso universal de los procesos iniciados contra el concursado, alterando su
competencia natural, a la vez que convoca obligatoriamente a todos los acreedores a concurrir por vía
igualitaria de verificación, razón por la que la competencia deviene improrrogable tácita o expresamente
(conf. Fallos: 327:905 y arg. Fallos: 339:1336, entre otros)”. En los considerandos 9° y 10° funda la
Corte la conclusión de que el juez natural del concurso es quién debe decretar su apertura, máxime
cuando en el expediente se tuvo por acreditada la constitución de un domicilio ficticio “en violación del
principio legal de orden público establecido en la ley de concursos y no se han verificado las situaciones
de extrema excepcionalidad que pudieran justificar una eventual convalidación de lo actuado”. Y
señala que se llega a la misma conclusión aplicando el artículo 12 del Código Civil y Comercial en
cuanto “dispone que el efecto de declararse fraudulento un acto por intentar soslayar una ley imperativa
consiste en aplicarle las consecuencias que pretendía evitar. A partir de allí y de la calificación que hace
el a quo de la conducta de la deudora, se impone que sea el juez natural el que decida desde la
promoción de la demanda y no solo sobre decisiones posteriores a la radicación definitiva de la causa,
como si se tratara de un error de competencia, supuesto que el a quo expresamente desechó. Esta es la
consecuencia que debe pesar sobre quién procuró evadir la jurisdicción”. Como se aprecia de su lectura,
la Corte entiende que en caso de fraude a la ley se deben dejar sin efecto toda la cadena de actos
consecuencia del fraudulento y que sólo frente a una “extrema excepcionalidad” se podría justificar una
eventual convalidación de lo actuado, ello llevó a que la Corte decretara la nulidad total de la sentencia de
apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles, dejando sin efecto la sentencia de la alzada que
revocó parcialmente la resolución de primera instancia y dejó vigente la apertura del concurso y algunos
otros puntos de la referida sentencia, confirmando la nulidad de los otros. Por otro lado queda claro que la
norma imperativa en juego es de orden público: la determinación de la competencia material del juez del
concurso y en el discurso no se hace diferencia entre una y otra. Sin embargo el obiter del fallo referido a
la misteriosa situación de extrema excepcionalidad que justificaría una eventual convalidación del acto
fraudulento abre un debate que claramente excede el objeto de estudio de este trabajo, pero que dejamos
planteado para futuros desarrollos. Otra cuestión que debe tenerse presente en este caso es que se trató de
un claro caso de fraude a la jurisdicción, manipulando fraudulentamente el punto de contacto, en éste caso
el domicilio de la sociedad deudora. La Corte, al dejar sin efecto la sentencia dictada por el juez del
Chubut, actuó como si se tratara en la especie de una sentencia extranjera tramitada en un foro de
conveniencia. Un caso de forum shopping doméstico.
382
BOUTIN I., Gilberto Derecho internacional… ob. cit. p. 398: “La sanción del fraude a la ley,
simplemente es la inoponibilidad. Los actos fraudulentos son inoponibles frente al derecho violado o
frente a la ley…Concluimos que el fraude a la ley o al derecho en sentido objetivo afecta todos los actos
encaminados a la configuración del ilícito civil”.
 160

importancia, pese a que en ésta materia el fraude ha quedado acotado tanto a los
conflictos de leyes como de jurisdicción (conocidos éstos en el derecho norteamericano
con el nombre de forum shopping383).

El derecho positivo español384 –que ha seguido al italiano de 1942– en el

artículo 6.4 del Título Preliminar del Código Civil Español dice que los actos en fraude
a la ley son los realizados “al amparo de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él “y” no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

IX.- 4. 5. Orden público, fraude a la ley y negocio indirecto.

El art. 385 del Código Civil y Comercial de la Nación, le dio recepción positiva
a la figura del negocio indirecto.

El negocio indirecto nace de la carencia de tipos más adecuados a disposición

de la autonomía privada y en consecuencia las partes recurren a un tipo de negocio para
la consecución de un fin distinto de aquél que su causa típica representa385.

El art. 385 reguló el negocio, le otroga validez y lo define claramente como “Un
acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro
acto”.

Ahora bien, la relación con el fraude a la ley se hace presente con la referencia
de la norma a los límites que debe respetar el negocio indirecto.

383
BOUTIN I., Gilberto Derecho internacional…ob. cit. ps. 394/95: “En el derecho norteamericano
existe el forum shopping, que es lo que denomina la posibilidad de que el demandante pueda escoger
entre varios tribunales para interponer la acción. Dentro de la doctrina continental tal forum shopping,
que es una especie de fraude procesal o manipulación que ejerce una de las partes para sacar ventaja
sobre otra, es decir ya sea por la ventaja de acceso a los tribunales por un problema de cultura, de
obstáculo al desplazamiento de la otra parte, o al defenderse, etc., el forum shopping es típicamente una
prerrogativa de la parte actora en el derecho procesal norteamericano que para todos los efectos
nuestros se sanciona con el fraude procesal internacional”. En contra RICHARD, Efraín H. “¿Abusos
en el proceso concursal?” LA LEY 2009-A, 918, sostiene que el forum shopping es una forma de abuso
en el cambio de domicilio.
384
El artículo 6.4 del Código Civil Español forma parte del Capítulo III, titulado “Eficacia general de las
normas jurídicas” del título preliminar del Código Civil, aprobado por Decreto 1826/1974 del 31 de
mayo, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar (ver ley 3/1973
del 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil). El Título
Preliminar del Código español, fue inspirado en las Disposiciones sobre la Ley en General, del Código
civil Italiano de 1942 (Disposizioni sulla Legge in Generale, arts. 1 a 31, Codice Civile, Regio decreto 16
marzo 1942 – XX, n. 262) y constituye la aportación más notable del régimen franquista tardío a la
doctrina general del derecho, y al igual que las disposiciones del Código fascista italiano, las
disposiciones del Título Preliminar español sobrevivieron al régimen dictatorial y fueron recibidas por el
Estado social y democrático de derecho instaurado por la Constitución Española de 1978. Ver
SALVADOR CODERCH, P.; AZAGRA MALO, A.; FERNANDEZ CRENDE, A. “Autonomía
privada…” ob. cit. p. 9. Ver también GAMES, Luís María F. – ESPARZA, Gustavo Américo
Fideicomiso y concursos. Introducción a un tema complejo y problemático p. 117 Buenos Aires, Depalma
1998: “ La categoría conceptual de actos en fraude a la ley ha recibido carta de ciudadanía en la
doctrina moderna y asimismo regulación normativa (v. gr. art. 1394 del Código italiano de 1942, art. 6
inc. 4 del Código Civil español)”.
385
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. p. 235.
 161

En efecto, la regla dice que el negocio será válido siempre y cuando respete dos
principios: a) que no se realice para eludir una prohibición de la ley y b) que no se
realice para eludir el principio del alterum non laedere, esto es que no se realice para
perjudicar a un tercero.

Nos vamos a concentrar en la primera de las previsiones, esto es cuando el

negocio indirecto tiene por objeto eludir una prohibición de la ley.

En esa hipótesis de trabajo nos encontramos lisa y llanamente frente a un

negocio fraudulento con todos sus elementos.

Una norma de cobertura: la que prevé el efecto perseguido y una norma

imperativa violada: la de la prohibición.

Recordemos que según ya explicamos las normas prohibitivas son una de las
especies del género normas imperativas.

Por lo tanto tenemos en ese presupuesto fáctico todos los elementos del negocio
fraudulento, es decir que una de las variantes de ilegalidad del negocio indirecto es el
fraude a la ley.

La otra es el perjuicio a terceros que puede tener otra estructura.

Recordemos que las normas prohibitivas son de orden público porque no es

válido el pacto entre particulaes para dejarla sin efecto.

Se aprecia luego de esta breve explicación como interactúan el orden público, el

negocio indirecto y el fraudulento en la ingrniería del art. 385 CCC.

Pasaremos ahora a explicar como se conjugan el orden público, el fraude a la ley

y el derecho concursal.

IX. 4. 6. Orden público, fraude a la ley y derecho concursal.

Internándonos en la historia de nuestro derecho concursal, debemos prevenir que

las diferentes leyes que han regido la materia en nuestro país, han utilizado de modo
profuso y asistemático el concepto de fraude, aplicándolo a hipótesis fácticas e
institucionales siempre reprochables386.

Pero nosotros haremos mención de la previsión legislativa del artículo 52 inciso

4º LCQ que impone la aplicación en la especie de una solución diferente a la prevista
en la ley común, que consiste lisa y llanamente en la no homologación del acuerdo. Esta
solución tiene como consecuencia necesaria el dictado del decreto de quiebra indirecta,
la apertura del procedimiento del art. 48 LCQ o, eventualmente acudir a la llamada
tercera vía, precisiones todas estas que no podemos profundizar aquí.

386
PORCELLI, Luís A. “No homologación del acuerdo preventivo…” cit. LA LEY 2002-D, 990, en cita
a su obra Régimen falencial y acción pauliana p. 99 y siguientes, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.
 162

En efecto, al decir que no será homologado ningún acuerdo preventivo

concebido en fraude a la ley, la sanción al fraude en la especie es la aplicación de esa
regla que, en la práctica, no opera declarando la aplicación de la norma imperativa
defraudada (art. 12 segundo párrafo CCC), sino, simplemente, no se homologa el
acuerdo preventivo.

En definitiva en el marco concursal al que se refiere el art. 52 inc. 4° el efecto

del fraude a la ley es distinto al previsto en el artículo 12 del Código Civil y Comercial
de la Nacion, mientras que en éste cuerpo se dispone la aplicación de la ley defraudada,
la ley concursal deniega lisa y llanamente la homologación del acuerdo.

Quedan, en consecuencia, tanto el resultado reprochado jurídicamente como

toda la cadena de actos que lo conformaron totalmente esterilizados de cualquier efecto
jurídico.

Por otra parte, consecuencia obligada y directa de la falta de homologación del

acuerdo obtenido es la sentencia de quiebra indirecta que debe dictarse en la misma
resolución, excepto que corresponda disponer la apertura del procedimiento previsto en
el artículo 48 LCQ.

Sin embargo pueden darse en el iter procesal de un concurso preventivo

situaciones donde se haga presente el fraude a la ley y no tenga relación con el fraude
empleado para obtener la homologación del acuerdo propuesto a los acreedores.

Frente a esa situación de un fraude a la ley –no típicamente concursal como el

mencionado en el art. 52 inc. 4° LCQ que tiene consecuencias propias, como vimos–
típico en los términos del artículo 12 del CCC, la cuestión se resuelve aplicando la ley
defraudada. Sobre éste tema ya hemos explicado en una extensa nota al pie el caso Oil
Combustibles, resuelto por la CSJN el 15 de noviembre de 2017.

Se observa entonces la variedad de soluciones que informa el ordenamiento

jurídico para las situaciones en las cuales el orden público se encuentra involucrado,
nulidad absoluta, aplicación de ley defraudada y no homologación y quiebra (o no –art.
48 LCQ–) del concursado en el marco de la ley 24.522.

Veremos en el punto siguiente la relación existente entre el orden público y el

principio de la buena fe.

VI.- 5. Orden pública y buena fe.

Se ha definido a la buena fe jurídica como la “convicción de actuar conforme a

Derecho. En esta noción se unifican sus diversos aspectos el psicológico o creencia en
el propio derecho y el ético o voluntad de actuar honestamente (buena fe probidad
)”387.

387
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A. El Principio de la Buena Fe en el Proyecto de Reforma de 1936 T I
p. 4 ob. cit..
 163

Del concepto de buena fe, se deriva el del principio jurídico, el cuál puede
enunciarse diciendo que el Derecho quiere que todos amolden su conducta al tipo
suministrado por la buena fe y para no defraudarlos protege a quienes lo hacen388.

El principio de la buena fe consiste en cierta medida en la aplicación de las ideas

del orden público y de buenas costumbres al ejercicio de la actividad individual y
funciona como un control de sociabilidad en el ejercicio de los derechos subjetivos389.

La buena fe actúa como un principio de interpretación, como un principio

integrador del Derecho que le confiere mayor flexibilidad a sus reglas aparentemente
rígidas390.

Vista desde ese ángulo la buena fe comparte con el orden público una cercanía,
porque se constata en ambos institutos el conflicto entre el anhelo de equidad por un
lado y de certidumbre por el otro. Para materializarse tanto el orden público como
algunas manifestaciones de la buena fe, es necesario conferirle al juez ciertos poderes
discrecionales o poco menos, a expensas de la certidumbre de su actuación y de las
normas objetivas a que deberá ajustarla391.

La buena fe entonces, es entendida desde dos puntos de vista. En primer lugar se

la estudia como buena fe lealtad, objetiva, donde lo trascendente es un actuar honesto,
recto, aquí lo importante es la lealtad de la conducta en las relaciones con otros sujetos.
La conducta del sujeto se debe ajustar de manera real y efectiva a las exigencias
impuestas por el principio de buena fe. Hay una exigencia de comportamiento leal,
sincero, honrado, coherente, es propia del derecho de las obligaciones y se ejerce como
norma. Exige esta modalidad también cierto criterio de reciprocidad. El orden jurídico
aplica sanciones civiles a quienes se apartan de estas reglas en el ejercicio de sus
derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación lo recepta en su Parte General,

en el Anexo I del Título Preliminar, Capítulo 3: “Ejercicio de los derechos”, cuyo
artículo 9° dice textualmente: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos
de buena fe”.

El título preliminar del Código es la puerta de acceso a todo el ordenamiento

jurídico, y no es lo mismo tener un principio reconocido en la puerta que en un rincón
escondido del edificio, ocupa un lugar central en la nueva estructura del ordenamiento
jurídico argentino392.

388
Ibidem.
389
LORENZETTI, Ricardo Luís Código Civil y Comercial de la Nación Comentado T. I ps. 50 y 56,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.
390
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A. El Principio de la Buena Fe… T. I. p. 5 ob. cit. dice el autor “Algo
así como un nuevo factor en la solución de los problemas prácticos del Derecho, teniendo en cuenta en la
obra subconsciente de magistrados y autores y que va imponiéndose a su consideración reflexiva”.
391
Idem p. 11.
392
HERRERO, Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado T 1 p. 36, Infojus, Buenos Aires 2015.
 164

El hecho de que esa norma se refiera solamente al ejercicio de los derechos de

buena fe, no significa que no deba ejercerse también en el cumplimiento de las
obligaciones ni en el nacimiento, desenvolvimiento y conclusión de las relaciones
jurídicas en general. En esa inteligencia Larenz dijo: “La salvaguardia de la buena fe y
el mantenimiento de la confianza forman la base del tráfico jurídico y en particular de
toda la vinculación jurídica individual. Por esto el principio no puede limitarse a las
relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial
vinculación jurídica, y en este sentido puede concurrir, por tanto, en el Derecho de
cosas, en el Derecho procesal y en el Derecho público”393.

No sólo eso, el principio exige más, obliga también a todas las consecuencias
comprendidas en los contratos más allá de lo escrito, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (arg. art. 961
CCC). Presenta desde ésta óptica la buena fe la función integradora, expansiva de
integrar y corregir la voluntad privada que dio vida al negocio.

Por eso el principio de la buena fe no solo veta el comportamiento deshonesto,

insincero desleal, sino que le exige también un comportamiento positivo, “prestando al
prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v. gr. deberes de diligencia,
de esmero, de cooperación, etc.)”394.

Hay como mínimo setenta y seis menciones de la buena fe en el Código Civil y

Comercial de la Nación395, ningún sentido tiene mencionarlas a todas ni analizarlas
porque no es el objetivo de este trabajo, mencionamos sólo algunas de las troncales que
son la del art. 9° ya referida, la del art. 729 que se encuentra en las Disposiciones
Generales del Título I de las Obligaciones en General: “Buena fe. Deudor y acreedor
deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”; la del art.
961 que se encuentra en las Disposiciones Generales del Título de los Contratos en
General, que es similar al viejo art. 1198, que dice: “Buena fe. Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor”, y la del 1067 que integra el Capítulo de

393
Citado por DE LOS MOZOS, José Luís El principio de la buena fe. Sus aplicaciones en el Derecho
Español ps. 144/45, Bosch, Barcelona 1965.
394
DE LOS MOZOS, José Luís El principio de la buena fe … ob. cit. p. 37. Explica el autor en p. 48 “Y
en este sentido, las aplicaciones son de lo más diverso y variado, pero por encima de ello, según afirma
BETTI con profundidad y agudeza, el carácter más relevante de ésta forma de buena fe, “no se halla
circunscrita a los actos singulares del contratante, sino que abraza su entero comportamiento
considerado en su intrínseca coherencia y en su totalidad –el propósito de cooperación, es decir, lo que
es debido de una a otra part –. Es a este propósito al que la buena fe valora en su totalidad medida que
es más conforme a los intereses de la contraparte , a la que se trata de satisfacer en el propósito mismo.
De tal modo, resulta evidente la diferencia inconfundible que distingue la buena fe contractual en el
sentido indicado de la buena fe consistente en la creencia en la propia o ajena legitimación”.
395
LORENZETTI, Ricardo Luís Código Civil y Comercial…ob. cit. T. I ps. 51/2, el dato es totalmente
anecdótico, sin embargo BALMACEDA, Mónica en “ Una visión histórica de la buena fe” AAVV
Principios generales del derecho dir. GHERSI, Carlos p 268, LA LEY, Buenos Aires 2013, dice que hay
106 menciones en el proyecto que, en definitiva se aprobó como ley 26.994.
 165

Interpretación de los contratos y consagra legislativamente la teoría de los actos propios:

“Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad
que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.

En segundo lugar se la analiza como buena fe creencia, subjetiva o psicológica,

que consiste en la convicción de no dañar al otro, está basada en la ignorancia de la
ilicitud de la propia conducta396, en la creencia de poseer legítimamente un derecho, en
el error, denota un estado de conciencia, un convencimiento, el intérprete para su
aplicación debe considerar la intención del sujeto, su estado psicológico, su íntima
convicción, hay una creencia de convencimiento. El orden jurídico avala esta conducta
convalidando adquisiciones de derechos que, si bien adolecen de ciertos vicios, fueron
efectuadas de buena fe.

La buena fe creencia aparece legislada en el art. 1902 segundo párrafo del

Código vigente: “Justo título y buena fe… La buena fe requerida en la relación
posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
ella…”.

Este aspecto de la buena fe además de aplicarse a la teoría del error es propia de

los derechos reales, se ejerce como facultad y puede funcionar como excusa absolutoria,
como defensa de parte de quién la invoca.

Se refiere exclusivamente a la corrección del sujeto dentro de la relación

jurídica, esto es “a la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, o con la
ajena, de la que deriva su derecho” de no estar ocasionando un perjuicio a nadie397.
Entonces por virtud de la buena fe subjetiva se les da a creencias que divergen de la
realidad efectos legitimantes como si se tratase de hechos verdaderos. La buena fe
subjetiva se sustenta en el supuesto de la ausencia de realidad de los hechos que dan
lugar al convencimiento.

Sin embargo el tercer párrafo del artículo 1902 del Código Civil y Comercial se
refiere a la buena fe objetiva que se manifiesta claramente como un deber de
comportamiento, que exige para predicar la buena fe del agente, que ésta se adecue a las
previsiones de la norma: “Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el
examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento
de los actos de verificación pertinente establecidos en el pertinente régimen especial”.
En éste supuesto la buena fe no exige una creencia, sino un comportamiento objetivo

396
MAIRAL, Héctor A. La doctrina de los actos propios y la Administración Pública ps. 14 y ss Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1988.
397
DE LOS MOZOS, José Luís El principio de buena fe Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil
español p. 57 ob. cit. En este sentido explica el autor: “La buena fe debe ser ignorancia, pero ignorancia
legítima, esto es, tal, que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada. Esto pone
en relación a la buena fe, evidentemente con el problema de sus límites internos: ausencia de dolo y de
culpa, pero también existen, como veremos otros límites externos a la aplicación de la buena fe, cuando
entra en relación con una norma rígida, o con un principio que naturalmente la limite (p. ej. buenas
costumbres, orden público, etc.)”.
 166

impuesto por la norma, la conducta del sujeto debe coincidir con las prescripciones
normativas, que en éste caso concreto positivizan las exigencias materiales del principio
de la buena fe. En definitiva en la buena fe subjetiva se está en la creencia de estar
actuando conforme los valores fundantes del principio de la buena fe, en la buena fe
objetiva se está realmente actuando conforme ese paradigma, ambos aspectos de la
buena fe presuponen pues un actuar diligente.

Ya explicamos que eran los principios (la buena fe es uno de ellos) que función
cumplen y la circunstancia de que la consagración positiva de alguno de ellos no supone
que con anterioridad no existiera, ni que pierda el carácter de principio, ello así por el
sencillo hecho de que si antes existía con independencia de su reconocimiento en una
norma jurídica, subsiste como principio cuando una o más normas lo consagran.

En efecto, los principios, a pesar de tener carácter ideal y absoluto, tienen valor
sobre y dentro de las normas que los informan, ya que representan su espíritu y razón
suprema. Cuando existe correspondencia entre lo que se deduce “racionalmente de la
naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales; cuando, en otras
palabras, el derecho natural se funde con el derecho positivo, los principios generales
viven y actúan en las mismas normas particulares, y puede entonces parecer superfluo
recurrir a dichos principios. Pero en realidad, incluso en ese caso, subsiste inalterable
la misma jerarquía, en la cuál corresponde lógicamente a los principios la prioridad y
la supremacía, con relación a lo que no son más que sus consecuencias, y estas
consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos
principios”398.

Al cumplir una función informadora, como todos los principios, las normas de
distinta jerarquía y los actos de las partes deber ser interpretadas en armonía con el
principio de la buena fe, en el sentido más congruente con el comportamiento, recto,
leal, honesto, sincero y fiel que los sujetos que integran una relación jurídica
recíprocamente se deben.

Tiene entonces la buena fe un indudable contenido ético que el ordenamiento

hace propio al hacerlo aparecer como criterio normativo de comportamiento399.

Ahora bien, el reconocimiento positivo del principio de buena fe le da una

aplicación inmediata que, como principio no tenía, toda vez que el principio se aplica
supletoriamente en ausencia –precisamente– de previsión legal aplicable al punto
controvertido.

La existencia entonces de una norma jurídica genera la reacción del

ordenamiento frente a una conducta contraria a sus previsiones. Y esa actuación del
sujeto adquiere relevancia para el derecho cuando afecta o pueda afectar los derechos
de otra persona y ser, a su vez, contraria a las exigencias de la buena fe.

398
DEL VECCHIO, Giorgio Los principios generaes del derecho ob. cit. p. 123.
399
DE LOS MOZOS, José Luis El principio de la buena fe…ob. cit. p. 30.
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Es evidente que existen indiscutibles concomitancias entre el ejercicio de los

derechos conforme al principio de la buena fe, la prohibición del fraude y el abuso del
derecho, toda vez que el principio de la buena fe es exigible en todos los actos jurídicos,
en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones, durante todo el
desarrollo de las relaciones jurídicas en general y en algunos supuestos con alguna ultra
actividad.

En efecto, por buena fe –objetiva– hemos de entender el cumplimiento leal,

honrado y sincero de nuestros deberes para con el prójimo y también el ejercicio leal,
honrado y sincero de nuestros derechos. Los derechos deben ejercitarse de buena fe y
las obligaciones deben cumplirse del mismo modo.

Por otra parte, la buena fe constituye uno de los criterios preconizados para
limitar el ejercicio regular de los derechos, no hay dudas de que no actúa de buena fe
quién los ejercita con la conciencia de que su actuar es antijurídico y que genera un
daño con ello, por lo tanto ese ejercicio del derecho es abusivo.

Del mismo modo se puede cumplir de mala fe alguna obligación, procurando

perjudicar al acreedor, por eso hablamos también de abuso en el cumplimiento de las
obligaciones, una de cuyas variantes la podemos encontrar en las propuestas de acuerdo
preventivo abusivas.

Con respecto al fraude a la ley, si uno se adscribe a su concepción objetiva, se

prescinde de la figura, como se prescinde del dolo, pero es claro que también puede
actuar de mala fe aquél que trata de conjurar una norma imperativa amparándose en
una norma de cobertura para obtener un resultado contrario a esa regla imperativa.

Sin embargo como vimos cuando estudiamos el fraude, puede darse el supuesto
de que el negocio fraudulento haya sido fruto de la casualidad. Es decir que se obtenga
el resultado fraudulento sin que el agente tuviera conocimiento de que el resultado del
negocio era contrario a una norma imperativa.

Si seguimos entonces la concepción objetiva del fraude, el fraude no puede ser

excusado con argumento en la buena fe creencia, porque la apreciación de la
conformidad del acto al precepto jurídico es competencia exclusiva de la ley y resultaría
absurdo depender la declaración de ilicitud del criterio con que el interesado se juzga a
sí mismo400.

Sin embargo tanto el fraude como el abuso tienen una delimitación jurídica
propia y no cabe interpretarlas como una infracción al principio general de buena fe,
aunque en la definición del abuso se exprese el límite de la buena fe como una de sus
fronteras.

400
BETTI, Emilio Teoría general…ob. cit. ps. 285/6.
 168

Se aprecia a simple vista la relación entre el abuso, el fraude con el orden

público que ya hemos realizado, corresponde entonces avocarnos a la relación entre
orden público y buena fe.

El principio de la buena fe, dice Emilio Betti obedece a las exigencias morales
de la conciencia social, motivo por el cual “la ley exige de ambos contratantes un
respeto mutuo de la buena fe, sea al momento de la formación del vínculo obligatorio,
sea durante el desarrollo de la relación y en la ejecución de la obligación”401.

La buena fe, al igual que las buenas costumbres son una vía de comunicación del
derecho con la moral, informan la labor interpretativa y constituye un decisivo
instrumento de integración jurídica. Ella impone un comportamiento ajustado a los
valores de la lealtad, la honestidad y la moralidad, un comportamiento de hondo
significado ético.

Todo el ordenamiento jurídico debe ser interpretado en armonía con la noción

del principio general de la buena fe, algo similar sucede con el orden público que, desde
el punto de vista político es lo que viene a ser la buena fe desde el punto de vista
moral402.

En mérito a que la buena fe inspira todo el ordenamiento como uno de sus

criterios rectores, ha de ser interpretado convenientemente en el mismo plano que los
principios que conforman el orden público, la equidad, certeza, seguridad, equilibrio de
intereses y también por razones sistemáticas 403.

El mismo límite que impone una norma imperativa a la autonomía de la

voluntad, lo impone de modo lógico y natural la buena fe.

Ningún valor tendría una convención que pretenda dejar sin efecto el principio
de la buena fe, porque no resiste un test de legalidad sustancial. La convención sería
nula como la que tiene por objeto dejar sin efecto cualquier norma imperativa por
ilicitud del objeto.

En efecto, si nos preguntamos qué valor tendría una convención que le prohíba a
una de las partes invocar la doctrina de los actos propios respecto de la conducta
desplegada por la otra en el iter del negocio jurídico del que se trate, la respuesta es muy
sencilla esa convención es nula, porque no hay argumentos que justifiquen su
juridicidad, es una convención que no supera el test de legalidad sustancial que impone
el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación404.

401
Citado por DE LOS MOZOS, José Luis El principio de buena fe…ob. cit. p. 32, en un curso de
derecho comparado que dictó Betti en la Universidad de El Cairo entre los años 1957 y 1958.
402
DE LOS MOZOS, José Luís El principio de la buena fe…ob. cit. p. 38.
403
DE LOS MOZOS, José luís El principio de la buena fe… ob. cit. p. 123.
404
El art. 279 debe ser leído en su juego interpretativo con los arts. 944 2° párrafo: “…No se admite la
renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio”; art. 958: “Libertad de
contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”; art. 1004: “Objetos
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Sin embargo esta consideración no impide reconocer que el principio de buena

fe es eminentemente dispositivo y las partes pueden perfectamente no reclamar su
aplicación en los tribunales sin que la omisión conmueva la solución. Frente a un
supuesto de aplicación de la teoría de los actos propios, por dar un ejemplo, si el
damnificado no invoca su aplicación el juez no está obligado a aplicarla de oficio,
porque no se trata de un principio imperativo.

En efecto, el negocio no vale como tal si choca la voluntad que lo generó con
alguna norma imperativa, pero una vez configurado el negocio y constituido desde la
autonomía creadora de las partes, nos encontramos que la voluntad de las partes
coexiste con las normas dispositivas o supletorias, con la buena fe, con los usos
normativos, de modo tal que completan todo el contenido del negocio que las partes no
previeron. Entonces, el negocio así constituido no solo produce los efectos previstos en
su instrumento de constitución, sino también los efectos propios de las normas
dispositivas que integran la voluntad negocial, complementándola, corrigiéndola o
hasta sustituyéndola pudiendo convertir el negocio en otro distinto, siempre que no se
manifieste una voluntad contraria de las partes405.

Por último reiteramos que en la última reforma del Código Civil Francés de
febrero de 2016 que modificó algo más de trescientas disposiciones, la buena fe fue
erigida como un principio de orden público en el nuevo texto del artículo 1104406,
circunstancia que justifica la inclusión del punto en éste trabajo.

Por nuestra parte creemos que, por más que no se encuentre una norma similar
en nuestro derecho positivo, el principio de buena fe se encuentra fuertemente
custodiado por el orden público argentino.

prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por
las leyes, son contrarios a la moral, al orden público o a la dignidad de la persona humana o lesivos de
los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por
objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56”.
405
DE LOS MOZOS, José Luís El principio de la buena fe…ob. cit. p. 141.
406
MALLET BRICOUT, Blandine “2016 o el año de la reforma del derecho francés de los contratos”,
ob. cit. p. 49 y ss.