1.

TIPICIDAD:
1.2. Concepto.

La TIPICIDAD se enfoca desde dos puntos de vista: Uno de carácter

ESTATICO, DESCRIPTIVO, VALORATIVO que le corresponde al
LEGISLADOR, mediante el cual cumple las finalidades propias de un
Estado social, democrático y de derecho, por medio de su
instrumento comúnmente denominado tipo penal y, el segundo de
carácter DINAMICO – VALORATIVO que le corresponde al JUEZ
con la actividad denominada de ADECUACION.

En el PRIMER ASPECTO (TIPO PENAL), el LEGISLADOR tiene un

compromiso POLITICO – SOCIAL, el cual consiste en
DETERMINAR DE MANERA PRECISA CUAL O CUALES
CONDUCTAS PERTURBAN LA CONVIVENCIA PACIFICA, con el
desconocimiento de bienes e intereses que en determinado
momento histórico resultan relevantes para la sociedad y para los
individuos. Así, el LEGISLADOR RECONOCE POR MEDIO DE UN
MARCO legal o jurídico, el carácter de ese bien y por consiguiente,
el de la CONDUCTA que contra él atenta y que, por ello, ha de
prohibir, dentro el principio de la ULTIMA RATIO del derecho penal.

Desde este punto de vista, el TIPO PENAL, adquiere un carácter

VALORATIVO, porque al elevarse en la descripción a un rango de
CONDUCTA PROHIBIDA, se genera un ACTO DE VALORACION,
es decir se expresa el DESVALOR de una conducta. Tiene además
una CONNOTACION POLÍTICA, por cuanto implica una limitación al
poder punitivo del Estado (ius puniendi). Limitación consagrada en la
parte dogmática de la Constitución Política, que en su Art 29 señala:
“… Nadie podrá ser juzgado sino conforme con leyes
preexistentes…”. Implica además, un COMPROMISO SOCIAL que
coincide con el carácter democrático del estado, porque al mismo
tiempo que pretende la protección de los bienes jurídicos,
(desvalor de resultado), tiene el deber de garantizar la efectividad
de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
1
Así las cosas, las ACCIONES Y OMISIONES, objeto de la
prohibición, adquieren un contendió real y objetivo dentro del marco
de una relación social y de una consideración desde el bien jurídico.

Desde el SEGUNDO ASPECTO, la adecuación típica, debe

resaltarse que la atarea del juez, tiene un ingrediente POLITICO que
consiste en interpretar y aplicar el ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO, en cuanto a los fines esenciales del
mismo: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en
la Constitución.

Se debe superar el simplismo jurídico de la subsunción mecánica

(Básicamente, la subsunción en materia jurídica consiste en la adecuación de los
hechos a una Ley o Código Penal. c) una ley penal completa (implica la descripción de
una conducta y su sanción), entendiendo que cuando el tipo penal
describe
accione su omisiones, está haciendo referencia a un ámbito
situacional determinado, por lo cual LA TIPICIDAD, es la
configuración de una realidad, así que el juez no enfrenta
simplemente una conducta positiva o negativa, sino que afronta toda
la complejidad del caso. El juez debe superar lo formalmente jurídico,
para interpretar mediante la emisión de un juicio de razonabilidad y
argumentando jurídicamente, tanto el SUPUESTO DE HECHO
NORMATIVO como el caso REALMENTE OCURRIDO, con lo cual
entra en el campo de la creación del Derecho.

1.3. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD. La TIPICIDAD cumple

diferentes funciones por medio del TIPO PENAL que es su
instrumento. Estas son:

A. FUNCION GARANTIZADORA: El TIPO PENAL concreta y

desarrolla el principio de RESERVA LEGAL1 del cual

1
PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL-Concepto

2
 surgen consecuencias de orden sustancial, procesal y de
ejecución penal. Obedece a un pensamiento humanístico
que constituye una enrome conquista del derecho ante la
arbitrariedad y el autoritarismo con los que se reviste el
poder. Se cumple el conocido concepto de nullun nulla
poena sine lege previa. Le garantiza al ciudadano, conocer
el amito situacional al que se refiere la norma, para que
exista claridad sobre el objeto de la prohibición. Así las
cosas, si la norma es ambigua, confusa, contradictoria o
equivoca, se puede entender que no resiste un examen de
constitucionalidad, ya que como garantía que es, no puede
constituirse en una trampa para el ciudadano.

B. FUNCION FUNDAMENTADORA O INDICIARIA: Abarca

una concepción tripartita: el TIPO PENAL implica un indicio
de la antijuridicidad, esto es, que dada la conducta típica,
iuris tantum2, se puede presumir que la conducta es
antijurídica, este es el llamado tipo dogmático, y es la
acogida por la ley penal colombiana.

C. FUNCION SISTEAMATIZADORA: El Tipo Penal permite

seleccionar las diferentes conductas delictivas a partir de
características como la calidad de lo sujetos, el bien jurídico
afectado, la cláusula cerrada o abierta o conglobante.

El principio de reserva legal, implica en el Estado democrático de derecho, que

él único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador,
pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de
división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es
esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de
carácter penal. Sentencia C-739/00 CORTE CONSTITUCIONAL.
2
Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra,
es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las
presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en
contra, o dicho de otra forma, no es un valor ...

3
En términos de Zaffaroni la tipicidad conglobante (que
implica verificar la CONFLICTIVIDAD del hecho) conlleva
tanto la constatación de la LESIVIDAD como de la
PERTENENCIA del hecho al sujeto (es decir la posibilidad
de que el hecho sea imputado al sujeto como propio).
En conclusión: más que asimilar la lesividad a la tipicidad
conglobante, habría que decir que una de las dos vías para
verificar la tipicidad conglobante es comprobar la lesividad
de la conducta.
Circunstancias expresas en el tipo Estas circunstancias se ubican
geográficamente dentro del mismo tipo penal, dentro de la
misma oración gramatical llamada tipo penal, no están fuera del
tipo penal, como sí lo están las circunstancias específicas y
genéricas de agravación o atenuación.
Estas circunstancias expresas en el tipo pueden ser de tiempo,
modo o lugar. Art. 108. CP. “La madre que durante el nacimiento
o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, incurrirá”.
Art. 142. CP. “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, utilice medios o métodos de guerra prohibidos o
destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarios o males
superfluos incurrirá”. En este último tipo penal se observa que
tiene circunstancias de tiempo y de modo.
Los tipos penales que tienen circunstancias expresas se
denominan tipos penales cerrados, a contrario sensu un tipo
penal sin circunstancias expresas se denomina tipo penal abierto.

D. FUNCION DESCRIPTIVA: Consecuente con la anterior

función, el tipo se encarga de describir todos los elementos
que configuran la conducta punible, las particularidades de
los sujetos tanto activos como pasivos, el llamado VERBO

4
RECTOR que facilita al operador judicial determinar los
momentos consumativos del delito, elementos normativos
valorados en otras disposiciones, por lo general de carácter
no penal y el señalamiento de circunstancias concretas que
permiten establecer la gravedad el conducta y la
consecuente cuantificación o modalidad punitiva.

E. FUNCION PROMOCIONAL: El tipo penal no s e limita a

la formalidad descriptiva o sistematizadora, Dentro del
concepto comunicacional de la norma, ésta envía aun
mensaje a los destinatarios de la misma, para cumplir con
uno de los fines esenciales del Estado; promover el
bienestar, la convivencia pacifica y la efectividad de los
principios y derechos consagrados en la constitución. Así, el
tipo penal que describe el homicidio a la vez que envía el
mensaje de “prohibido matar”, está indicando que se debe
respetar la vida como derecho, como valor y como principio
social.

F. FUNCION PROTECTORA: En el mismo sentido, la

TIPICIDAD por medio del TIPO PENAL encierra un mensaje
de protección y tutela de los bienes jurídicos mas
importantes para la coexistencia social. Así, la descripción
del tipo de homicidio implica un mensaje de PREVENCION
GENERAL indicando que la vida es sagrada, que está
protegida por el derecho y que el derecho penal acude a su
tutela cuando resulte propio.

G. FUNCION MOTIVADORA: La ley conlleva un mensaje

de persuasión a su destinatario a su destinatario primario
que consiste en el respeto al derecho, la prohibición de su
vulneración o exposición efectiva al peligro, todo ello bajo un
estímulo pedagógico implícito en la sanción que conforma
con el supuesto de hecho, el complemento normativo de
carácter preventivo y retributivo que fundamenta el
5
contenido de merecimiento de pena. De la capacidad del
destinatario de la norma, para comprender el mensaje y
para comportarse en desacuerdo con él, va a depender la
conformación del elemento culpabilidad.

Ahora bien, el tipo de injusto ha de contemplarse en dos

aspectos conceptuales, a saber: el tipo objetivo y el tipo
subjetivo.

1.3. TIPO OBJETIVO.

El TIPO OBJETIVO comprende un aspecto de este

instrumento de la tipicidad con el cual se describen los
elementos configurativos de la conducta objeto de la
prohibición normativa, con todos sus ingredientes a
saber: formas (acción y omisión), sujetos, objeto material,
elementos normativos, ausencia de presupuestos objetivos
excluyentes de responsabilidad. Además, las circunstancias
genéricas y especificas que puedan agravar o atenuar la
responsabilidad.

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7