VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

VOTO PARTÍCULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO

MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS, EN EL AMPARO EN
REVISIÓN 297/2017

I. Preámbulo

1. En la sesión pública de veintiséis de abril de dos mil

dieciocho, este tribunal colegiado resolvió, por mayoría, con
voto particular del suscrito, el amparo en revisión 297/2017.

2. Al diferir de la decisión de la mayoría expresaré mis

ideas, relatando en primer lugar los antecedentes del caso,
después las razones centrales de la ejecutoria, para,
posteriormente, indicar mis consideraciones.

II. Antecedentes

3. Al ahora quejoso le fue impuesta la medida cautelar de

prisión preventiva. La decisión la controvirtió en recurso de
apelación, en el fallo se confirmó esa medida. El quejoso
promovió amparo, el Juez Tercero de Distrito de Amparo en
Materia Penal en la Ciudad de México dictó sentencia en la que
por una parte sobreseyó y por la otra concedió el amparo
solicitado al quejoso, esencialmente, para el efecto de fundar y
motivar la sentencia del medio de impugnación ordinario citado.

III. Consideraciones de la mayoría

4. En la ejecutoria se dejó firme el sobreseimiento

decretado en el resolutivo primero, relacionado con el
considerando segundo de la sentencia que se revisó, en el que
se determinó que la autoridad responsable –Jueza de Control
del Sistema Procesal Penal Acusatorio de la Ciudad de México–
al rendir su respectivo informe, negó la existencia de la
resolución reclamada y de las pruebas aportadas por la parte
quejosa. No se advierte la actuación que se le atribuye, sin
soslayar que de las constancias de autos se apreciaba que
dicha resolución fue dictada por distinta autoridad; lo anterior,
en relación a lo ahí decidido, los recurrentes no expresaron
agravios, aunado a que, la parte a la que le irroga menoscabo

1
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

dicha determinación no acudió a esta instancia.

5. Se destacó que el estudio de los motivos de disenso de

los inconformes se estudiarían atendiendo al principio de
estricto derecho, ello al no encuadrar en alguno de los
supuestos previstos en el artículo 79 de la Ley de Amparo.

6. Los agravios de los recurrentes se declararon

fundados y suficientes para revocar la sentencia recurrida y en
consecuencia negar el amparo al quejoso **. Ello, en razón de
que la responsable correctamente determinó, conforme al
artículo 168, fracción I del Código Nacional de Procedimientos
Penales, que efectivamente el quejoso sí representa un peligro
de sustracción, pues no había certeza de que tenga arraigo en
la Ciudad de México, además de que no hay certidumbre de
donde reside habitualmente y de su propia actividad laboral;
pues en el acto reclamado –audiencia de medidas cautelares–
no se generaron las condiciones para estimar que le sería más
perjudicial sustraerse de la justicia.

7. En esas condiciones, se determinó que sí existen

elementos suficientes del por qué sí es procedente la
imposición de la medida cautelar –prisión preventiva justificada–
de acuerdo a lo establecido en el precepto 167 del Código
Nacional de Procedimientos Penales, ya que en la audiencia de
medidas cautelares, no se acreditó que alguna otra medida
fuera más idónea para garantizar los objetivos del proceso
penal.

8. Lo anterior, porque uno de los principios principales del

sistema penal acusatorio es el de contradicción, mismo que
garantiza la igualdad procesal.

9. Ese principio obliga al ministerio público y a la defensa

exponer su versión de los hechos, con base en los datos que
cada uno de ellos aporte y con el fin de lograr convencerlo de
su versión. Esto es la teoría del caso.

2
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

10. Ese principio fue respetado en la audiencia inicial en

la que se discutió e impuso la medida cautelar.

11. Así las cosas, el parámetro del tribunal de apelación y

de éste tribunal colegiado para determinar si fue legal y
constitucional la determinación de la medida cautelar,
únicamente debe atender a lo que las partes argumentaron en
la audiencia inicial.

12. Asimismo, el artículo 153 del Código Nacional de

Procedimientos Penales establece las reglas de las medidas
cautelares, por lo que para la procedencia de la medida basta
que se actualice uno de los supuestos previstos.

13. A lo que se agrega que la imposición de la medida no

es arbitraria, pues conforme a lo dispuesto en el precepto 156
del mismo código nacional, la medida debe ser proporcional.
Esto tomando en cuenta los argumentos de las partes y
aplicando el criterio de mínima intervención, de acuerdo con las
circunstancias particulares de cada caso.

14. Tratándose de la prisión preventiva oficiosa la misma

procede cuando otras sean insuficientes tanto para garantizar la
comparecencia del imputado al juicio, el desarrollo de la
investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la
comunidad, así como para cuando el imputado sea procesado
en otra causa o tenga sentencia condenatoria en diverso juicio,
no acumulable o conexo.

15. En el caso, la autoridad responsable confirmó la

medida cautelar porque consideró actualizado el supuesto de
“peligro de sustracción del imputado”.

16. La procedencia de ese supuesto no debe limitarse al

aspecto fáctico o que el imputado pueda tener dos o más
domicilios fuera de la jurisdicción del órgano judicial que deba
procesarlo. El análisis debe hacerse a la luz de que sea más
perjudicial y gravoso sustraerse de la acción de la justicia que

3
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

quedarse en el lugar que mencione que es su domicilio para la

continuación del proceso penal respectivo para dicho ente
procesal.

17. La defensa no demostró que le sería más perjudicial y

gravoso al quejoso sustraerse de la acción de la justicia, por
cuestiones personales, de salud, familiares o de su trabajo,
entre otras cosas, que quedarse en el lugar que mencionó
como su domicilio.

18. Esto, porque el quejoso, de acuerdo con el informe de

evaluación y riesgo, señaló que su domicilio actual de
residencia es el ubicado en el Estado de Morelos, cuya
existencia se corrobora con lo declarado por un testigo y la
póliza de seguro del automóvil BMW. Sin que se deje de lado
que del testimonio de esa persona y de otro testigo se
desprende que el domicilio del amparista está en la Ciudad de
México, lo que se intentó reforzar con el recibo telefónico de la
empresa Telmex, el que no está a su nombre, sino de su
madre, lo mismo que el estado de cuenta de la tienda Liverpool
y la tarjeta de circulación.

19. Entonces, como lo determinó la autoridad

responsable, el quejoso sí presenta un riesgo o peligro de fuga,
pues no hay certeza de que tenga arraigo en la Ciudad de
México, porque de la misma manera no hay certidumbre de
dónde reside habitualmente y para su actividad laboral.

20. No resultaba procedente en el caso la medida cautelar

de resguardo domiciliario, debido a que no existen las
características señaladas en el artículo 166 del Código Nacional
de Procedimientos Penales.

21. Resultaba ocioso que la autoridad responsable se

pronunciara sobre todos los puntos materia de los efectos de la
sentencia del juez de distrito, ya que esos temas no fueron
materia de la discusión de la audiencia de medidas cautelares

4
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

por parte de los contendientes, en la que el punto toral fue la

falta de certeza del arraigo en la Ciudad de México, con lo que
se presentaba un riesgo de sustracción de la acción de la
justicia, por lo que la acreditación de ese motivo es suficiente
para imponerle al quejoso la prisión preventiva justificada como
medida cautelar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167
del Código Nacional de Procedimientos Penales.

IV. Consideraciones del voto

IV. a. Esbozo del voto

El suscrito realiza este voto, porque considero que se

debió mantener la concesión del amparo para el efecto de que
la autoridad responsable fundara y motivara1 su resolución de
apelación, respecto a la medida cautelar impuesta al quejoso.

Así las cosas, considero que los efectos de la protección

de la justicia de la Unión se debieron ampliar para agregar que
la autoridad responsable para fundar y motivar debidamente su
decisión, estaba obligada a expresar las razones de la
proporcionalidad de la medida cautelar que impusiera, de
acuerdo con el último párrafo del artículo 156 del Código
Nacional de Procedimientos Penales2.

De este modo, expresaré un panorama de las medidas

1A. La necesidad de justificar la prisión preventiva en más de una causa de procedencia.

B. Si del informe de la Unidad de Supervisión de Medidas Cautelares y Supervisión de Medidas Cautelares y
Suspensión Condicional del Proceso existe inexactitud en el domicilio del imputado.
c. Establecer si lo declarado por los dos testigos de la defensa es suficiente para desvirtuar el informe de la
unidad antes referida.
d. Al valorar el estado de cuenta de una tienda departamental establezcan las razones, por las cuales ese
documento no es idóneo para acreditar el domicilio.
e. Establecer por qué una medida diferente a la prisión preventiva llevaría a un riesgo fundado de afectar la
integridad personal de la víctima.
f. Razonar por qué si se impone una medida distinta a la prisión preventiva oficiosa se puede causar daño a
la seguridad de la comunidad.
g. Razonen por qué no está suficientemente garantizada la reparación del daño a las víctimas indirectas.
2 “Artículo 156. Proporcionalidad

El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en este Código, deberá tomar
en consideración los argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el Ministerio Público realice,
aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona, en
términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución.
Para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida, se podrá tomar en consideración el análisis de
evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y
neutral en términos de la legislación aplicable.
En la resolución respectiva, el Juez de control deberá justificar las razones por las que la medida
cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado.”

5
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

cautelares y su importancia en el sistema penal acusatorio.

Luego, precisaré la importancia de fundar y motivar con mayor
énfasis la prisión preventiva y cómo se debe establecer la
proporcionalidad de ésta como medida cautelar. Con todo esto,
podré expresar por qué en el caso concreto resultaba adecuada
la concesión del amparo, para que la autoridad responsable
cumpliera con los efectos establecidos por el juez de distrito y
además se pronunciara sobre la proporcionalidad de la medida
cautelar que determinara imponer.

II. b. Medidas cautelares en el sistema acusatorio

Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el

éxito del proceso y el cumplimiento efectivo de la sentencia. Su
existencia se justifica en el hecho de que las actuaciones
procesales necesarias para la investigación del hecho delictivo
y su presunto autor requieren de un período de tiempo, más o
menos dilatado en función de la propia complejidad del caso,
durante el cual, existe el riesgo de que el imputado pueda
ocultarse de la justicia o frustrar los efectos de la sentencia que
pueda llegar a dictarse. Como consecuencia de ello, en muchas
ocasiones, es conveniente adoptar, a lo largo del proceso,
distintas medidas cautelares en relación con la persona del
imputado para garantizar su presencia y disponibilidad tanto
durante la investigación como una vez que la sentencia haya
sido dictada por el órgano competente; así como para evitar la
destrucción de pruebas3.

Más concretamente, entre estos riesgos que se tratan de

evitar con las medidas cautelares personales, destacan el de
sustracción del imputado a la acción de la justicia, el de
ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba o el
3DE LA ROSA CORTINA, J.M., Las medidas cautelares personales en el proceso penal, Editorial Bosch,
Barcelona, 2015, pp. 29 y 30; ESCUDERO HERRERA, C., Derecho proceso penal, 3ª Edición, Ediciones
CEF, Universidad a Distancia de Madrid, 2015, p. 159; MORENO CATENA, V., Derecho procesal penal (con
Cortés Domínguez), 7ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 295 y 296; PILLADO
GONZÁLEZ, E., GRANDE SEARA, P., “Las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva en el
Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal”, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (dir.
Moreno Catena), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 438 y 439.

6
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

de obstaculización por otros medios de la ejecución de la

sentencia firme4. Existen otros fines que son ajenos a su
carácter instrumental, ya que nada tienen que ver con el
aseguramiento del desarrollo y efectividad del proceso penal,
tales como la evitación de la reiteración delictiva del imputado y
evitar la denominada “alarma social” provocada por el delito5.

La principal clasificación de las medidas cautelares

distingue entre medidas cautelares personales y medidas
cautelares reales.

En lo que respecta a las medidas cautelares personales,

son aquellas resoluciones que tienden a limitar la libertad de
movimientos del sujeto pasivo del proceso con la finalidad de
asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la
sentencia que en su día se pronuncie; entre ellas, se incluye la
detención del presunto autor del hecho delictivo o su prisión
provisional. Por su parte, las medidas cautelares reales o
patrimoniales tienen por objeto limitar la libertad de disposición
sobre el patrimonio del presunto autor del hecho delictivo con la
finalidad de asegurar las posibles responsabilidades
pecuniarias que puedan declararse en la sentencia.

Es preciso diferenciar entre medidas cautelares y medidas

de protección; en sentido estricto, estas últimas “pretenden dar
amparo a la víctima mientras que se sustancia el proceso penal
y se dicta la sentencia que establezca con carácter definitivo las
correspondientes responsabilidades y determine las
consecuencias accesorias”6; podrían citarse entre ellas, la
orden de alejamiento del presunto autor del delito para

4 “SECCIÓN I
Disposiciones generales
Artículo 153. Reglas generales de las medidas cautelares
Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del
testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento.
Corresponderá a las autoridades competentes de la Federación y de las entidades federativas, para medidas
cautelares, vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.”
5 PILLADO GONZÁLEZ, E., GRANDE SEARA, P., “Las medidas cautelares alternativas a la prisión…”, op.

cit., p., 446

6 Así, MORENO CATENA, V., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 297

7
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

prohibirle que se aproxime a la víctima o la prisión provisional

II. b. a. Medidas cautelares personales

Como ya se apuntó, las medidas cautelares personales

son aquellas que tienen por finalidad asegurar la presencia del
imputado en todas las fases del proceso, especialmente, en la
celebración del juicio, así como en la ejecución de las
eventuales penas impuestas7.

Igualmente, estas medidas también pueden ser

adoptadas para garantizar el éxito del futuro proceso que se
está tramitando, evitando el riesgo de que el imputado en
libertad pueda introducir obstáculos en la investigación criminal
de los hechos e impedir el esclarecimiento del delito y su
autoría, la amenaza a víctimas o testigos, o la ocultación o
destrucción de pruebas, permitiendo incluir, en ocasiones,
finalidades que si bien son ajenas a aspectos propios de la
tutela cautelar pueden ser consideradas para su adopción, tal
es el caso de la protección a la víctima del delito.

Estas medidas suponen una limitación en el ejercicio de

derechos individuales, como puede ser la referida a la libertad
de movimientos; esta privación puede tener lugar a través de la
detención o de la prisión provisional, lo cual supone una
afectación no sólo del derecho a la libertad sino también de la
presunción de inocencia, de ahí la necesidad de justificar la
proporcionalidad de la misma a los intereses pretendidos8.

De modo que el principal problema que presenta este tipo

de medidas es lograr el equilibrio entre dos intereses
confluentes en el proceso penal; a saber, el respeto a los
derechos del imputado a la libertad, de un lado; y la eficacia en
la represión de los delitos, como medio para restablecer el
orden y la paz social, de otro.

7BARONA VILAR, S., “¿Una nueva concepción de las medidas cautelares…”, op. cit., p. 259.
8Así, BARONA VILAR, S., “¿Una nueva concepción de las medidas cautelares…”, op. cit., p. 259; MORENO
CATENA, V., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 301.

8
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

Por ello, la restricción de la libertad en el proceso penal ha

de acordarse siempre y cuando se verifiquen las condiciones
que la ley determine expresamente y, sólo cuando resulte
estrictamente necesario, es decir, ha de ser excepcional, y, sin
que pueda suponer en ningún caso un cumplimiento anticipado
de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la
medida9.

De ahí que cabe afirmar que la admisibilidad de la

restricción de la libertad en el curso de un proceso penal, es
posible siempre que dicho menoscabo en el goce de tal
derecho esté sujeto a condiciones o presupuestos muy
determinados. Sólo así se podrá justificar una medida de tal
gravedad.

Las características generales de las medidas cautelares

personales son las siguientes:

a) Jurisdiccionalidad. Con carácter general, las medidas

cautelares han de ser adoptadas por un órgano dotado de
jurisdicción, ya que es una manifestación más de la función
jurisdiccional10. No obstante, en casos excepcionales, como en
la detención, puede llevarse a cabo por la policía o incluso por
particulares, de modo que la intervención de la autoridad judicial
suele producirse a posteriori.

b) Instrumentalidad. Las medidas cautelares también se

caracterizan por ser instrumentales en relación a un proceso
penal principal del que tienen que garantizar su resultado11.

9 Afirma MALDONADO V. (Derecho procesal penal venezolano, 2ª Edición, Editorial Talleres Italgrafía,
Caracas, 2003, p. 228), las medidas cautelares son consideradas imprescindibles a los fines de poder
determinar una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un procesado, no pudiendo
anticiparse a un castigo que no tiene razón de ser, con lo cual ha de presumirse la inocencia del imputado
mientras que una sentencia definitiva no determine lo contrario.
10 Vid., entre otros, ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 209 y 210; BARONA

VILAR, S., “¿Una nueva concepción de las medidas cautelares…”, op. cit., pp. 250 a 255; GIMENO SENDRA
V., Derecho procesal penal, op. cit., pp. 609 a 611; MORENO CATENA, V. Derecho procesal penal… op. cit.,
pp. 298 y 299. 27 ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho procesal penal, 8ª Edición, Editorial Marcial
Pons, Madrid, 2015, p. 213.
11 De acuerdo con CARNELUTTI (Derecho procesal civil y penal, (trad. Figueroa), Colección Clásicos del

Derecho, México, 1994, p. 230) “[…] el proceso cautelar no existe por sí mismo, sino en relación al proceso
de cognición o de ejecución […]. Mientras el proceso de cognición o ejecución sirven para la tutela del
derecho, el proceso cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre la litis es
mediata a través de otro proceso”.

9
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

Este carácter instrumental obedece a la propia finalidad o razón

de ser de la medida cautelar, que tiende a garantizar tanto la
viabilidad del proceso, asegurando tanto la presencia en el
mismo del imputado y preservando los elementos de prueba,
como la efectividad de la sentencia condenatoria que se pueda
dictar12. Tal instrumentalidad supone una vinculación y
dependencia de la medida cautelar con respecto al proceso
principal, de modo que aquella sólo puede mantenerse mientras
el proceso esté pendiente. Es decir, la finalización del proceso
penal, ya sea por sentencia firme o por auto de sobreseimiento,
conlleva necesariamente la extinción de la medida cautelar, la
cual debe ser alzada o transformada en una medida ejecutiva.

c) Provisionalidad y temporalidad. Como consecuencia de

su carácter instrumental, las medidas cautelares son siempre
provisionales. No teniendo, en ningún caso, vocación de
permanencia. Por ello, no solamente quedan sin efecto cuando
finaliza el proceso principal, sino que pueden hacerlo antes si
no resultan necesarias13.

Ahora bien, en el caso de la detención, puede acordarse

no ya estando en el seno de un proceso penal, sino también
antes de que éste se inicie, pero es evidente que en relación
siempre con la comisión de un hecho delictivo, y buscando en
todo caso servir de instrumento para la averiguación criminal.

Además, las medidas cautelares se mantienen hasta que

permanezcan las circunstancias que motivaron su adopción. Es
así como estas medidas están sometidas al principio rebus sic
stantibus, lo cual hace que sólo permanezcan en tanto
subsistan los presupuestos y circunstancias que las han
justificado; de modo que si éstas desaparecen o se modifica la

12 29 PILLADO GONZÁLEZ, E., GRANDE SEARA, P., “Las medidas cautelares alternativas a la prisión…”,

op. cit., p. 441.

1332 PILLADO GONZÁLEZ, E., GRANDE SEARA, P., “Las medidas cautelares alternativas a la prisión…”,
op. cit., p. 442.

10
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

situación de hecho que determinó la adopción de la medida,

ésta debe seguir la misma suerte, debiendo procederse a su
alzamiento o sustitución por otra más adecuada a las nuevas
circunstancias14.

En otro orden de cosas, cabe destacar que algunas

medidas cautelares que inciden de modo más intenso en los
derechos humanos, en particular las que afectan al derecho a la
libertad ambulatoria del imputado, además de ser provisionales
en el sentido indicado, se caracterizan por su temporalidad, por
cuando el ordenamiento procesal suele establecer para ellas
plazos máximos de duración que deben ser respetados
ineludiblemente, aunque subsistan los presupuestos que
justificaron su adopción15.

d) Excepcionalidad. Las medidas cautelares, como ya se

expuso, pueden limitar derechos humanos. En el caso de que la
medida sea restrictiva de libertad, sólo podrá ser adoptada
excepcionalmente, y, cuando sea el único medio de alcanzar
los fines que aquellas persiguen. De modo que todos los
motivos habilitantes para privar cautelarmente a un menor de
edad, han de ser interpretados restrictivamente y nunca ser
aplicados con carácter general, sino atendiendo a las
características del caso.

En este sentido, “la medida cautelar tiene que ser no sólo

adecuada a los fines que con ella se persiguen, sino además
proporcional a los hechos que se depuran y a su gravedad, de
modo que el sacrificio que para los derechos del imputado se
deriva de la medida no puede ser mayor que el que resulte de
la posible sentencia condenatoria. Por ello, se debe denegar la
medida cautelar solicitada cuando se pueda sustituir por otra
igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el

14 ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 210; GIMENO SENDRA, V., Derecho
procesal penal…, op. cit., p. 610; SANZ HERMIDA, A.M., El nuevo proceso penal del menor, Colección
Monografías Núm. 38, Cuenca, 2002, p. 299.
15 34 PILLADO GONZÁLEZ, E., GRANDE SEARA, P., “Las medidas cautelares alternativas a la prisión…”,

op. cit., p. 442. 35 ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 209.

11
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

demandado”16.

Es decir, si son varias las medidas que se pueden

acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, la que suponga
un menor sacrificio de los derechos del investigado.

La naturaleza instrumental de las medidas cautelares

determina que los presupuestos para su adopción sean dos; a
saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora; presupuestos
que son acumulativos, por lo que si faltara cualquiera de ellos la
medida no podrá adoptarse17.

El primero de ellos consiste en la existencia de indicios

racionales de criminalidad en relación con determinado sujeto.
Es decir, sin imputación no existe posibilidad alguna de
adopción de medidas cautelares, mientras que el segundo se
basa en “la necesidad de conjurar el riesgo derivado de una
resolución tardía, que pudiera provocar la ineficacia de la
resolución definitiva”, esto es, la posibilidad de que el presunto
autor del hecho delictivo pueda frustrar el desarrollo del proceso
o el cumplimiento de la sentencia que en su momento se dicte.

II. c. Prisión preventiva y presunción de inocencia

Libertad y presunción de inocencia se encuentran

íntimamente relacionadas. Y esto no se afirma porque los
derechos con sendos objetos hayan sido unidos en el
tratamiento constitucional de la prisión provisional, sino que
dicha conexión radica en la propia esencia del derecho a la
presunción de inocencia, que es a la vez proyección y garantía
de la libertad dentro del orden punitivo estatal18.

16 38 MORENO CATENA, V., Derecho procesal penal… op. cit., p. 299. 39 Vid., ARMENTA DEU, T.,
Lecciones de Derecho procesal penal…, op. cit., p. 213. 40 AGUILERA MORALES, M., “Las medidas
cautelares…”, op. cit., p. 4; GONZÁLEZ PILLADO, E., “Medidas cautelares”, en Proceso penal…, op. cit.,
p.164; VALBUENA GARCÍA, E., Medidas cautelares en el enjuiciamiento de menores, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 2008, p. 82.
17 AGUILERA MORALES, M., “Las medidas cautelares…”, op. cit., p. 14; GONZÁLEZ CANO, M.I., “Título III.

De la instrucción del procedimiento”, en Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora

de la responsabilidad penal de los menores (con Mapelli Caffarena, Agudo Correa), Junta de Andalucía,
Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002, p. 206.
18 Vid. CAAMAÑO, F; La garantía constitucional de la inocencia, Tirant lo Blanc, València,

2003, pp. 18 a 20, en las que afirma el derecho a la presunción de inocencia, en sus
múltiples fueros y manifestaciones, como eje del «derecho constitucional de garantía»

12
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

La presunción de inocencia permite explicar la relación

entre este derecho y las medidas cautelares penales, esto es,
las exigencias que la vigencia de la presunción de inocencia
vierte sobre el régimen de estas medidas en el proceso penal.
Para esto, y tras la asunción de la “tesis de la triple acepción de
la presunción de inocencia”19, habrá de situarse la construcción
de una de las acepciones de este derecho: la que se refiere a él
como una “regla de tratamiento del imputado en el proceso
penal”20.

Esa regla de trato es importante en la medida en que este

(FERRAJOLI). La noción de FERRAJOLI de la presunción de inocencia como garantía de

libertad (y de verdad, a su parecer), en Derecho y razón. Teoría del galantismo penal,
Trotta, Madrid, 1995, p. 549. Aunque la más conocida sede aplicativa del derecho a la
presunción de inocencia es el proceso penal, también se ha alegado como garantía frente
al ejercicio de otras potestades estatales (legislativa y administrativa-sancionadora).
Desde un primer momento, el TC asumió formalmente que “la presunción de inocencia se
proyecta allí dónde se derive de la apreciación y conducta de las personas un resultado
sancionatorio para las mismas o limitativos de sus derechos” (STC 13/1982, de 1 de abril,
que resuelve el amparo interpuesto contra una sentencia dictada por la Sección Primera
de una Audiencia Provincial, que a su vez ratifica unas medidas provisionales de
separación a favor de la esposa, con el siguiente argumento: “pese a los defectos
probados de la madre, ante la gravedad de la referida sospecha en cuanto al padre,
conviene continuar el actual estado de cosas, manteniendo el Auto del Juzgado dictado
con fecha 17 de marzo de 1978 dejando la guarda de los menores a la madre”). No
podemos obviar que, en los últimos tiempos, tal garantía se ha exigido también frente a
los medios informativos, cuestión que ha de relacionarse, en mi opinión, con lo que más
adelante se dirá sobre el “ejercicio del poder”.
19 Época: Décima Época. Registro: 2006091. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente:

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 5, Abril de 2014, Tomo I. Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a./J. 26/2014 (10a.). Página: 476.
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. La presunción de inocencia es un
derecho que puede calificarse de "poliédrico", en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o
vertientes relacionadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal. Una de
esas vertientes se manifiesta como "estándar de prueba" o "regla de juicio", en la medida en que este
derecho establece una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el
proceso no se hayan aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la
responsabilidad de la persona; mandato que es aplicable al momento de la valoración de la prueba. Dicho de
forma más precisa, la presunción de inocencia como estándar de prueba o regla de juicio comporta dos
normas: la que establece las condiciones que tiene que satisfacer la prueba de cargo para considerar que es
suficiente para condenar; y una regla de carga de la prueba, entendida como la norma que establece a cuál
de las partes perjudica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, conforme a la cual se ordena
absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar para condenar.”
20 Época: Décima Época. Registro: 2006092. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis:

Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 5, Abril de 2014, Tomo I.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 24/2014 (10a.). Página: 497.
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. La presunción
de inocencia es un derecho que puede calificarse de "poliédrico", en el sentido de que
tiene múltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con garantías encaminadas a
regular distintos aspectos del proceso penal. Una de sus vertientes se manifiesta como
"regla de trato procesal" o "regla de tratamiento" del imputado, en la medida en que este
derecho establece la forma en la que debe tratarse a una persona que está sometida a
proceso penal. En este sentido, la presunción de inocencia comporta el derecho de toda
persona a ser tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de
una sentencia condenatoria. Dicha manifestación de la presunción de inocencia ordena a
los jueces impedir en la mayor medida posible la aplicación de medidas que impliquen
una equiparación de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibición de
cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación de la pena.”

13
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

derecho establece la forma en la que debe tratarse a una

persona que está sometida a proceso penal. En este sentido, la
presunción de inocencia comporta el derecho de toda persona a
ser tratado como inocente en tanto no se declare su
culpabilidad por virtud de una sentencia condenatoria. Dicha
manifestación de la presunción de inocencia ordena a los
jueces impedir en la mayor medida posible la aplicación de
medidas que impliquen una equiparación de hecho entre
imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibición de
cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación
de la pena.

Así las cosas, la presunción preventiva tiene como

principal característica la excepcionalidad, por ser la medida
cautelar personal más restrictiva de derechos, por lo que en su
aplicación siempre debe tenerse el favor libertatis, pues no
debe dejarse de lado que la presunción de inocencia permea en
todo el proceso penal.

En efecto, debe considerarse que la prisión preventiva es

la ultima ratio, pues deben tenerse presente medidas menos
restrictivas.

En ese orden de ideas, es importante tener presente las

consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, respecto de la prisión preventiva.

66. El artículo 7.3 de la Convención prohíbe la

detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser
legales, pero que en la práctica resultan irrazonables, o
carentes de proporcionalidad [82]. Además, la detención
podrá tornarse arbitraria si en su curso se producen hechos
atribuibles al Estado que sean incompatibles con el respeto a
los derechos humanos del detenido.

67. La prisión preventiva está limitada por los

principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, indispensables en una
sociedad democrática [83]. Constituye la medida más

14
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe

aplicarse excepcionalmente [84]. La regla debe ser la
libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal.

68. La legitimidad de la prisión preventiva no proviene

solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis
generales. La adopción de esa medida cautelar requiere
un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los
elementos de convicción para dictarla y los hechos que
se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será
arbitraria.

69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la

obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia [85]. Las
características personales del supuesto autor y la gravedad
del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación
suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es
una medida cautelar y no punitiva [86]. Se infringe la
Convención cuando se priva de libertad, durante un período
excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado,
a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida. Esto equivale a anticipar la pena [87]. 21(Énfasis

añadido).

Las anteriores consideraciones son captadas en el

artículo 19 constitucional, en cuyo párrafo segundo22 se
establece que el Ministerio Público únicamente podrá solicitar la
prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la

21 Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas)
22 “Artículo 19. …
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no
sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,
la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la
prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación,
secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como
delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la
personalidad y de la salud.”

15
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

víctima, de los testigos y de la comunidad.

De este modo, el párrafo segundo del precepto

constitucional mencionado, regula el carácter excepcional de la
medida cautelar de prisión preventiva. Asimismo, el artículo 168
del Código Nacional de Procedimientos Penales23 señala que
para decidir si está garantizada la comparecencia del imputado,
el Juez de control tomará en cuenta, entre otras circunstancias,
el arraigo del inculpado, el máximo de la pena que en su caso
pudiera llegar a imponerse de acuerdo con el delito de que se
trate y la actitud que voluntariamente adopte ante éste, así
como su comportamiento posterior al hecho cometido durante el
procedimiento o en otro anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Además, en el artículo 156 del Código Nacional de

Procedimientos Penales24en su último párrafo indica que el juez
de control para establecer la medida cautelar debe justificar las
razones por las que la medida cautelar impuesta es la que
resulta menos lesiva para el imputado, para respetar la
proporcionalidad y el criterio de mínima intervención, de
acuerdo con el artículo 19 constitucional

Por su parte, el artículo 20, apartado B, fracción I, de la

23 “Artículo 168. Peligro de sustracción del imputado

Para decidir si está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso, el Juez de control tomará
en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
I. El arraigo que tenga en el lugar donde deba ser juzgado determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto. La falsedad sobre el
domicilio del imputado constituye presunción de riesgo de fuga;
II. El máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se trate y la
actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste;
III. El comportamiento del imputado posterior al hecho cometido durante el procedimiento o en otro anterior,
en la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal;
IV. La inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, o
V. El desacato de citaciones para actos procesales y que, conforme a derecho, le hubieran realizado las
autoridades investigadoras o jurisdiccionales.”
24 “Artículo 156. Proporcionalidad

El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en este Código, deberá tomar
en consideración los argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el Ministerio Público realice,
aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona, en
términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución.
Para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida, se podrá tomar en consideración el análisis de
evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y
neutral en términos de la legislación aplicable.
En la resolución respectiva, el Juez de control deberá justificar las razones por las que la medida cautelar
impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado.”

16
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

Constitución Federal, reconoce el derecho humano de

presunción de inocencia, cuya vertiente de "regla de trato
procesal", ha sido interpretada por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia
1a./J. 24/2014 (10a.), citada antes en este apartado, en el
sentido de que toda persona sometida a un proceso penal debe
ser tratada como inocente, en tanto no se declare su
culpabilidad por virtud de una sentencia condenatoria, lo que
constriñe a los Jueces a impedir, en la mayor medida, la
aplicación de disposiciones que impliquen una equiparación de
hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la
prohibición de cualquier tipo de resolución judicial que suponga
la anticipación de la pena.

Sobre las anteriores bases, se considera que la

imposición de la medida cautelar de prisión preventiva
justificada, puede violar la presunción de inocencia si no se
establece la proporcionalidad de la misma, es decir, si el juez
de control no razona sobre el principio de mínima intervención,
para verificar la proporcionalidad de esa medida y que la misma
no lesiona presunción de inocencia.

En efecto, no hacer lo anterior implicaría el peligro de

considerar a la prisión preventiva la anticipación de la pena, lo
cual está proscrito constitucionalmente en el actuar de los
juzgadores, en atención a la vertiente regla de trato procesal de
la presunción de inocencia.

II. d. Proporcionalidad de la medida cautelar

La regla de proporcionalidad constituye esencialmente un

medio de control de la actividad de los poderes públicos. En el
caso de las medidas cautelares el juez de control debe observar
la proporcionalidad, en atención a lo dispuesto en el artículo
156 del Código Nacional de Procedimientos Penales, aplicando
el criterio de mínima intervención, de acuerdo con las
circunstancias particulares de cada persona, precisando por

17
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

qué la media es la menos lesiva para el imputado.

La ponderación de intervención mínima se aplica sobre el

listado de medidas para decidir cuál o cuáles de las medidas
incluidas en aquel listado permite un mayor grado de eficacia y
una menor restricción de derechos del imputado. Este juicio de
optimización es complicado, y para realizarlo habrá de tenerse
en cuenta que se trata de un ejercicio comparativo, pues se
produce por cotejo de los distintos instrumentos incluidos en el
listado de medidas idóneas. Constituyen parámetros para
valorar la “menor lesividad”, teniendo presente la calidad o
intensidad del peligro (cuya materialización ha de evitar la
medida que se adopte). El contenido (cualitativo y cuantitativo)
de las distintas medidas, y los efectos (directos e indirectos)
asociados a su imposición. Este ejercicio supone un juicio
valorativo (ha de darse valor al derecho que es objeto de
injerencia con cada medida).

El análisis de la proporcionalidad de la medida cautelar se

limita a comparar el derecho objeto de limitación con la
imposición de esa medida con el derecho objeto de limitación
con la imposición de la consecuencia jurídica del delito. No se
exige que el derecho cuya injerencia es contenido de la medida
cautelar y de la “pena” sean el mismo. Sólo se trata que el que
se restringe con la medida cautelar no sea valorativamente más
grave que el que se restringiría con la pena.

Así las cosas, debe existir un ejercicio de proporcionalidad

en todas las medidas cautelares impuestas al imputado, para
demostrar que sí se cumple con la mínima intervención en su
esfera de derechos.

Lo que se refuerza al tratarse de la prisión preventiva,

porque la privación de la libertad es la ultima ratio, porque
imponerla debe tener en cuenta que la misma no es la
anticipación de una pena, porque la presunción de inocencia

18
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

obliga a evitar que las medidas cautelares no representen la

condena que le correspondería al imputado de acreditarse su
responsabilidad penal, de ahí que sea preponderante que el
juzgador que imponga la medida cautelar razone por qué la
elegida es la afecta menos los derechos del imputado, es decir,
que se cumple con el principio de mínima intervención.

III. Caso concreto

De acuerdo a lo expuesto, debe tenerse presente que en

el sistema penal acusatorio, la prisión preventiva no forma parte
del término constitucional como antes, porque se realiza una
vinculación al proceso. A lo que se debe sumar que las medidas
cautelares tiene por objeto o fines: la continuación del proceso,
la protección de las víctimas, que el sujeto no se va a evadir, o
la obstaculización del proceso. Con base en esto el juez de
control determina cuál es la medida que resulta más idónea
conducente para cada asunto en particular.

De este modo, en el asunto en la audiencia el ministerio

público solicita la prisión preventiva justificada y por su parte la
defensa pide una diversa una menos gravosa. Por lo que el juez
determina que sea la prisión preventiva justifica por considerar
que es la idónea. Inconforme la parte quejosa interpone
apelación, en el cual confirma. El juez de distrito otorga el
amparo por una indebida fundamentación y motivación,
concretamente porqué la responsable solo se pronunció temas
del porqué si se daba la prisión preventiva justificada a razón de
que no se acreditaba el domicilio o arraigo del quejoso, por lo
que omitió por qué no debía otorgarse una medida diversa.

Entonces, el suscrito comparte las razones del juez de

distrito, en el sentido de las cuestiones que debió fundamentar y
motivar la autoridad responsable para sustentar la medida
cautelar prisión preventiva justificada, sin que esto signifique
que procedía otra, sino a efecto de respetar la presunción de
inocencia del quejoso correspondía de acuerdo con el artículo

19
VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

156 del Código Nacional de Procedimientos Penales una

exposición de la proporcionalidad de esa medida y por qué con
ésta sí era una mínima intervención en la esfera de derechos
del amparista, postura que se refuerza si tenemos presente que
la medida cautelar no es una pena anticipada y que la prisión
preventiva es la medida excepcional, para respetar esa
presunción.

Lo anterior, reitero no significa que se debió imponer otra

medida cautelar, sino que se debían dan mayores razones para
establecer la proporcionalidad de la prisión preventiva
justificada y establecer el cumplimiento de la mínima
intervención, acorde a lo ordenado en el artículo 156 antes
invocado y el propio artículo 19, párrafo segundo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

MAGISTRADO

MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS

SECRETARIA DE ACUERDOS

PAOLA MONTSERRAT AMADOR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL

PRIMER CIRCUITO, HACE CONSTAR QUE LA PRESENTE CORRESPONDE A LA
ÚLTIMA HOJA DEL VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO MIGUEL
ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS EN EL AMPARO EN REVISIÓN 297/2017, INTERPUESTO
POR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN ADSCRITO AL
JUZGADO RECURRIDO; LESLIE SALDAÑA SÁNCHEZ Y BENITO JIMÉNEZ SOLANO

20
 VOTO PARTICULAR AMPARO EN REVISIÓN 297/2017

(TERCEROS INTERESADOS); Y ELIZABETH EUGENIA VILLA NUEVA MEDINA –

AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROCESOS EN
SALAS PENALES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE
MÉXICO. CIUDAD DE MÉXICO, A DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.
CONSTE.

PAOLA MONTSERRAT AMADOR HERNÁNDEZ.

21
El licenciado(a) Erika Yazmín Zárate Villa, hago constar y certifico que en
términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en lo
relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada
legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento
mencionado. Conste.

22