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Livro Eletrônico

Aula 03

Direito Penal p/ OAB 1ª Fase XXV Exame - Com videoaulas


Professor: Renan Araujo

12557693863 - Daniel
DIREITO PENAL para o XXV EXAME DA OAB
Teoria e exerc’cios comentados
Renan Araujo Ð
Prof. Aula 03

AULA 03: CRIME: ELEMENTOS (PARTE II):


CULPABILIDADE (IMPUTABILIDADE). ERRO.

SUMçRIO
1. CULPABILIDADE .......................................................................................... 3
1.1. Conceito ................................................................................................... 3
1.2. Teorias ..................................................................................................... 3
1.3. Elementos ................................................................................................ 4
1.3.1. Imputabilidade penal ................................................................................ 4
1.3.2. Potencial consci•ncia da ilicitude ................................................................ 7
1.3.3. Exigibilidade de conduta diversa ................................................................. 7
2. ERRO ......................................................................................................... 12
2.1. Erro de tipo ............................................................................................ 12
2.2. Erro de tipo acidental ............................................................................. 14
2.2.1. Erro sobre a pessoa (error in persona) ...................................................... 14
2.2.2. Erro sobre o nexo causal ......................................................................... 15
2.2.2.1. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito ............................................ 15
2.2.2.2. Dolo geral ou aberratio causae .............................................................. 15
2.2.3. Erro na execu•‹o (aberratio ictus) ............................................................ 16
2.2.3.1. Erro sobre a execu•‹o com unidade simples (Aberratio ictus de resultado
œnico) 17
2.2.3.2. Erro sobre a execu•‹o com unidade complexa (Aberratio ictus de resultado
duplo) 17
2.2.4. Erro sobre o crime ou resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou
aberratio criminis) .............................................................................................. 17
2.2.4.1. Com unidade simples ........................................................................... 17
2.2.4.2. Com unidade complexa ........................................................................ 18
2.2.5. Erro sobre o objeto (error in objecto) ........................................................ 18
2.3. Erro determinado por terceiro ................................................................ 18
2.4. Erro de proibi•‹o .................................................................................... 19
3. RESUMO .................................................................................................... 27
4. EXERCêCIOS DA AULA ............................................................................... 33
5. GABARITO ................................................................................................. 39

Ol‡, meus amigos!

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Na œltima aula n—s iniciamos o estudo do crime, seu conceito e
elementos, estudando os dois primeiros deles: o fato t’pico e a
ilicitude.
Hoje vamos finalizar o estudo dos elementos do Crime, analisando
a culpabilidade e o fen™meno do Erro no Direito Penal.

Trata-se, tambŽm, de um tema bastante cobrado pela FGV nas


provas da OAB. Aproximadamente 10% das quest›es que a FGV j‡
cobrou no Exame de Ordem sa’ram desta aula!

Bons estudos!
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1.!CULPABILIDADE

1.1.! Conceito
A culpabilidade nada mais Ž que o ju’zo de reprovabilidade acerca
da conduta do agente, considerando-se suas circunst‰ncias
pessoais.1
Diferentemente do que ocorre nos dois primeiros elementos (fato
t’pico e ilicitude), onde se analisa o fato, na culpabilidade o objeto de
estudo n‹o Ž o fato, mas o agente. Da’ alguns doutrinadores
entenderem que a culpabilidade n‹o integra o crime (por n‹o estar
relacionada ao fato criminoso, mas ao agente). Entretanto, vamos
trabalh‡-la como elemento do crime.

1.2.! Teorias
Tr•s teorias existem acerca da culpabilidade:
A)!Teoria psicol—gica Ð Para essa teoria a culpabilidade era
analisada sob o prisma da imputabilidade e da vontade (dolo e
culpa). Esta teoria entende que o agente seria culp‡vel se era
imput‡vel no momento do crime e se havia agido com dolo ou
culpa. Vejam que essa teoria s— pode ser utilizada por quem adota
a teoria natural’stica da conduta (pois o dolo e culpa est‹o na
culpabilidade). Para os que adotam a teoria finalista (nosso C—digo
penal), essa teoria acerca da culpabilidade Ž imposs’vel, pois a
teoria finalista aloca o dolo e a culpa na conduta, e, portanto, no
fato t’pico.
B)!Teoria normativa ou psicol—gico-normativa Ð Possui os
mesmos elementos da primeira, mas agrega a eles a
inexigibilidade de conduta diversa, que Ž a Òpossibilidade de agir
conforme o DireitoÓ. Para essa teoria, mais evolu’da, ainda que o
agente fosse imput‡vel e tivesse agido com dolo ou culpa, s— seria
culp‡vel se no caso concreto lhe pudesse ser exigido um outro
comportamento que n‹o o comportamento criminoso. Trata-se,
portanto, da inclus‹o de elementos normativos ˆ culpabilidade,
que deixa de ser a mera rela•‹o subjetiva do agente com o fato
(dolo ou culpa). A culpabilidade seria, portanto, a conjuga•‹o do
elemento subjetivo (dolo ou culpa) e do ju’zo de reprova•‹o sobre
o agente.2
C)!Teoria normativa pura Ð Essa j‡ muda de ares. J‡ n‹o mais
considera o dolo e culpa como elementos da culpabilidade, mas do
fato t’pico (seguindo a teoria finalista da conduta). Para esta
teoria, os elementos da culpabilidade s‹o: a) imputabilidade; b)

1
BITENCOURT, Op. cit., p. 451/452
2
BITENCOURT, Op. cit., p. 447

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potencial consci•ncia da ilicitude; c) exigibilidade de conduta
diversa. A potencial consci•ncia da ilicitude seria a an‡lise
concreta acerca das possibilidades que o agente tinha de conhecer
o car‡ter il’cito de sua conduta. Vamos estudar cada um desses
elementos mais ˆ frente;

CUIDADO: Para a maior parte da Doutrina, a teoria normativa pura se


divide em:
¥! Teoria extremada
¥! Teoria limitada
Mas o que dizem estas teorias? Basicamente, a mesma coisa. A
grande diferen•a entre elas reside no tratamento dispensado ao
erro sobre as causas de justifica•‹o (ou de exclus‹o da antijuridicidade),
tambŽm conhecidas como descriminantes putativas.
A teoria extremada defende que todo erro que recaia sobrea uma causa
de justifica•‹o seria equiparado ao erro de proibi•‹o.
A teoria limitada, por sua vez, divide o erro sobre as causas de
justifica•‹o (descriminantes putativas) em:
¥! Erro sobre pressuposto f‡tico da causa de justifica•‹o (ou
erro de fato) Ð Neste caso, aplicam-se as mesmas regras previstas
para o erro de tipo (tem-se aqui o que se chama de ERRO DE TIPO
PERMISSIVO).3
¥! Erro sobre a exist•ncia ou limites jur’dicos de uma causa de
justifica•‹o (erro sobre a ilicitude da conduta) Ð Neste caso, tal
teoria defende que devam ser aplicadas as mesmas regras
previstas para o erro de PROIBI‚ÌO, por se assemelhar ˆ conduta
daquele que age consci•ncia da ilicitude.

Vamos estudar cada um dos elementos da culpabilidade e, ao final,


estudaremos com mais detalhes o tratamento conferido ao ERRO.

1.3.! Elementos

1.3.1.! Imputabilidade penal


O C—digo Penal n‹o define o que seria imputabilidade penal, apenas
descreve as hip—teses em que ela n‹o est‡ presente.
A imputabilidade penal pode ser conceituada como a capacidade
mental de entender o car‡ter il’cito da conduta e de comportar-se
conforme o Direito.
Existem tr•s sistemas acerca da imputabilidade:

3
BITENCOURT, Op. cit., p. 508

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Ø! Biol—gico Ð Basta a exist•ncia de uma doen•a mental ou
determinada idade para que o agente seja inimput‡vel. ƒ
adotado no Brasil com rela•‹o aos menores de 18 anos. Trata-
se de critŽrio meramente biol—gico: Se o agente tem menos de
18 anos, Ž inimput‡vel.
Ø! Psicol—gico Ð S— se pode aferir a imputabilidade (ou n‹o), na
an‡lise do caso concreto.
Ø! Biopsicol—gico Ð Deve haver uma doen•a mental (critŽrio
biol—gico, legal, objetivo), mas o Juiz deve analisar no caso
concreto se o agente era ou n‹o capaz de entender o car‡ter
il’cito da conduta e de se comportar conforme o Direito (critŽrio
psicol—gico). Essa foi a teoria adotada como REGRA pelo
nosso C—digo Penal.4

CUIDADO! A imputabilidade penal deve ser aferida quando do momento


em que ocorreu o fato criminoso.

As causas de inimputabilidade est‹o previstas nos arts. 26, 27 e 28


do CP. Vamos explicar as hip—teses de inimputabilidade:

(i) Menor de 18 anos


Esse Ž um critŽrio meramente biol—gico e taxativo: Se o agente
Ž menor de 18 anos, responde perante o ECA n‹o se aplicando a ele o CP,
nos termos do art. 27 do CP.

(ii)! Doen•a mental e Desenvolvimento mental incompleto


ou retardado
No caso dos doentes mentais, deve-se analisar se o agente era
inteiramente incapaz de entender o car‡ter il’cito da conduta ou se era
parcialmente incapaz disso. No primeiro caso, ser‡ inimput‡vel, ou seja,
isento de pena. No segundo caso, ser‡ semi-imput‡vel, e ser‡ aplicada
pena, porŽm, reduzida de um a dois ter•os.
Lembrando que o art. 26 do CP exige, para fins de inimputabilidade
por este motivo:
¥! Que o agente possua a doen•a (critŽrio biol—gico)
¥! Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o
car‡ter il’cito do fato OU inteiramente incapaz de
determinar-se conforme este entendimento (critŽrio
psicol—gico)


4
BITENCOURT, Op. cit., p. 474.

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Por isso se diz que este Ž um critŽrio BIOPSICOLîGICO (pois
mescla os dois critŽrios).
Nos dois casos acima, se o agente for inimput‡vel, exclui-se a
culpabilidade e ele Ž isento de pena. Se for semi-imput‡vel, ser‡
considerado culp‡vel (n‹o se exclui a culpabilidade), mas sua pena ser‡
reduzida de um a dois ter•os.
No caso de o agente ser inimput‡vel, por ser menor de 18 anos, n‹o
h‡ processo penal, respondendo perante o ECA. No caso de ser
inimput‡vel em raz‹o de doen•a mental ou desenvolvimento incompleto,
ser‡ isento de pena (absolvido), mas o Juiz aplicar‡ uma medida de
seguran•a (interna•‹o ou tratamento ambulatorial). Isso Ž o que se
chama de senten•a absolut—ria impr—pria (Pois, apesar de conter
uma absolvi•‹o, contŽm uma espŽcie de san•‹o penal).
No caso de o agente ser semi-imput‡vel, ele n‹o ser‡ isento
de pena! Ser‡ condenado a uma pena, que ser‡ reduzida. Entretanto, a
lei permite que o Juiz, diante do caso, substitua a pena privativa de
liberdade por uma medida de seguran•a (interna•‹o ou tratamento
ambulatorial).

(ii)! Embriaguez
Segundo o CP, a embriaguez n‹o Ž uma hip—tese de
inimputabilidade, salvo se decorrente de caso fortuito ou for•a
maior (E mesmo assim, deve ser completa e retirar totalmente a
capacidade de discernimento do agente).
EXEMPLO: Imaginem que Luciana Ž embriagada por Carlos (que coloca
‡lcool em seus drinks). Sem saber, Luciana ingere as bebidas alco—licas e
comete crime. Nesse caso, Poliana poder‡ ser inimput‡vel ou semi-
imput‡vel, a depender de seu n’vel de discernimento quando da pr‡tica
da conduta.
Vejamos o seguinte esquema:
Embriaguez:
Volunt‡ria
N‹o excluem a
Culposa imputabilidade

COMPLETA Ð agente
Ž inimput‡vel
Acidental (caso fortuito ou for•a maior)
PARCIAL Ð agente Ž
semi-imput‡vel

Importante destacar que o CP exige que EM RAZÌO da embriaguez


decorrente de caso fortuito ou for•a maior o agente esteja
INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o car‡ter il’cito do fato ou
de determinar-se conforme este entendimento.

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Em qualquer dos dois casos de embriaguez acidental, n‹o ser‡
poss’vel aplica•‹o de medida de seguran•a, pois essa visa ao
tratamento do agente considerado doente, e que oferece risco ˆ
sociedade. No caso da embriaguez acidental, o agente Ž sadio, tendo
ingerido ‡lcool por caso fortuito ou for•a maior.

1.3.2.! Potencial consci•ncia da ilicitude


A potencial consci•ncia da ilicitude Ž a possibilidade (da’ o termo
ÒpotencialÓ) de o agente, de acordo com suas caracter’sticas, conhecer o
car‡ter il’cito do fato5. N‹o se trata do par‰metro do homem mŽdio, mas
de uma an‡lise da pessoa do agente. Assim, aquele que Ž formado em
Direito, em tese, tem maior potencial consci•ncia da ilicitude que
aquele que nunca saiu de uma aldeia de pescadores e tem pouca
instru•‹o. ƒ claro que isso varia de pessoa para pessoa e,
principalmente, de crime para crime, pois alguns s‹o do conhecimento
geral (homic’dio, roubo), e outros nem todos conhecem (bigamia, por
exemplo).
Quando o agente age acreditando que sua conduta n‹o Ž penalmente
il’cita, comete erro de proibi•‹o (art. 21 do CP).
O erro de proibi•‹o pode ser:
Ø! Escus‡vel Ð Nesse caso, era imposs’vel ˆquele agente,
naquele caso concreto, saber que sua conduta era contr‡ria ao
Direito Penal. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade e o agente
Ž isento de pena.
Ø! Inescus‡vel Ð Nesse caso, o erro do agente quanto ˆ
proibi•‹o da conduta n‹o Ž t‹o perdo‡vel, pois era poss’vel,
mediante algum esfor•o, entender que se tratava de conduta
penalmente il’cita. Assim, permanece a culpabilidade,
respondendo pelo crime, com pena diminu’da de um sexto a
um ter•o (conforme o grau de possibilidade de conhecimento
da ilicitude).

1.3.3.! Exigibilidade de conduta diversa


N‹o basta que o agente seja imput‡vel, que tenha potencial
conhecimento da ilicitude do fato, Ž necess‡rio, ainda, que o agente
pudesse agir de outro modo.
Esse elemento da culpabilidade fundamenta duas causas de exclus‹o
da culpabilidade:
Ø! Coa•‹o MORAL irresist’vel Ð Ocorre quando uma pessoa
coage outra a praticar determinado crime, sob a amea•a de
lhe fazer algum mal grave. Ex.: Alberto coloca uma arma na

5
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Ed. Temis S.A., tercera reimpressi—n.
Bogot‡, 1996, p. 153

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cabe•a de Poliana e diz que se ela n‹o atirar em Romeu,
matar‡ seu filho, que est‡ sequestrado por seus comparsas.
Nesse caso, n‹o se pode exigir de Poliana que deixe de atirar
em Romeu, pois est‡ sob amea•a de um mal grav’ssimo
(morte do filho).
Ø! Obedi•ncia hier‡rquica Ð ƒ o ato cometido por alguŽm em
cumprimento a uma ordem ilegal proferida por um superior
hier‡rquico. Cuidado! A ordem n‹o pode ser
MANIFESTAMENTE ILEGAL. Se aquele que cumpre a ordem
sabe que est‡ cometendo uma ordem ilegal, responde pelo
crime juntamente com aquele que deu a ordem. Se a ordem
n‹o Ž manifestamente ilegal aquele que apenas a cumpriu
estar‡ acobertado pela excludente de culpabilidade da
inexigibilidade de conduta diversa.
CUIDADO! Nesse caso, s— se aplica aos funcion‡rios pœblicos, n‹o
aos particulares!

Com rela•‹o ˆ coa•‹o mora irresist’vel, voc•s podem perceber que


eu coloquei a express‹o ÒMORALÓ em caixa alta. Foi para deixar BEM
CLARO que somente a coa•‹o MORAL irresist’vel Ž que exclui a
culpabilidade (por inexigibilidade de conduta diversa). A coa•‹o
FêSICA irresist’vel NÌO EXCLUI A CULPABILIDADE. A coa•‹o FêSICA
irresist’vel EXCLUI O FATO TêPICO, pois o fato n‹o ser‡ t’pico por
aus•ncia de CONDUTA, j‡ que n‹o h‡ vontade.

(FGV Ð 2013 Ð OAB Ð XI EXAME DE ORDEM)


Para aferi•‹o da inimputabilidade por doen•a mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, assinale a
alternativa que indica o critŽrio adotado pelo C—digo Penal
vigente.
a) Biol—gico.
b) Psicol—gico.
c) Psiqui‡trico.
d) Biopsicol—gico.
COMENTçRIOS: Para a aferi•‹o da inimputabilidade o CP adotou os
critŽrios Òmeramente biol—gicoÓ e Òbiopsicol—gicoÓ. O primeiro foi adotado
em rela•‹o aos menores de idade, ou seja, basta que sejam menores de
18 anos, sem que haja necessidade de qualquer avalia•‹o espec’fica das
condi•›es psicol—gicas do agente no caso concreto.
O critŽrio biopsicol—gico, por sua vez, foi adotado em rela•‹o aos doentes
mentais, nos termos do art. 26 do CP.

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PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA D.

(FGV Ð 2012 Ð OAB Ð VIII EXAME DE ORDEM)


Analise as hip—teses abaixo relacionadas e assinale a
alternativa que apresenta somente causas excludentes de
culpabilidade.
a) Erro de proibi•‹o; embriaguez completa proveniente de caso
fortuito ou for•a maior; coa•‹o moral irresist’vel.
b) Embriaguez culposa; erro de tipo permissivo; inimputabilidade
por doen•a mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado.
c) Inimputabilidade por menoridade; estrito cumprimento do
dever legal; embriaguez incompleta.
d) Embriaguez incompleta proveniente de caso fortuito ou
for•a maior; erro de proibi•‹o; obedi•ncia hier‡rquica.
COMENTçRIOS: Das alternativas apresentadas a œnica que traz apenas
hip—teses de exclus‹o da culpabilidade Ž a letra A, pois tanto o erro de
proibi•‹o quanto a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou
for•a maior e a coa•‹o moral irresist’vel s‹o causas de exclus‹o da
culpabilidade, nos termos dos arts. 21, 22 e 28, ¤1¼ do CP.
PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA A.

(FGV Ð IX EXAME UNIFICADO DA OAB)


Acerca das causas excludentes de ilicitude e extintivas de
punibilidade, assinale a afirmativa incorreta.
A) A coa•‹o moral irresist’vel exclui a culpabilidade, enquanto que
a coa•‹o f’sica irresist’vel exclui a pr—pria conduta, de modo que,
nesta segunda hip—tese, sequer chegamos a analisar a tipicidade,
pois n‹o h‡ conduta penalmente relevante.
B) Em um bar, Caio, por notar que T’cio olhava maliciosamente
para sua namorada, desfere contra este um soco no rosto.
Aturdido, T’cio vai ao ch‹o, levantando-se em seguida, e vai atr‡s
de Caio e o interpela quando este j‡ estava saindo do bar. Ao
voltar-se para tr‡s, atendendo ao chamado, Caio Ž surpreendido
com um soco no ventre. T’cio praticou conduta t’pica, mas
amparada por uma causa excludente de ilicitude.
C) MŽvio, atendendo a ordem dada por seu l’der religioso e, com o
intuito de converter Rufus, permanece na resid•ncia deste ˆ sua
revelia, ou seja, sem o seu consentimento. Neste caso, MŽvio,
mesmo cumprindo ordem de seu superior e mesmo sendo tal
ordem n‹o manifestamente ilegal, pratica crime de viola•‹o de
domic’lio (Art. 150 do C—digo Penal), n‹o estando amparado pela
obedi•ncia hier‡rquica.

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D) O consentimento do ofendido n‹o foi previsto pelo nosso
ordenamento jur’dico-penal como uma causa de exclus‹o da
ilicitude. Todavia, sua natureza justificante Ž pacificamente aceita,
desde que, entre outros requisitos, o ofendido seja capaz de
consentir e que tal consentimento recaia sobre bem dispon’vel.
COMENTçRIOS:
A) O item est‡ perfeito. A coa•‹o pode ser f’sica ou moral. A coa•‹o f’sica
exclui a pr—pria conduta, j‡ que h‡ mero movimento corporal, sem
qualquer elemento subjetivo. Portanto, atuando sobre a conduta, exclui-
se o fato t’pico (tipicidade). A coa•‹o moral irresist’vel, por sua vez, n‹o
exclui o fato t’pico, mas a culpabilidade, pois o agente pratica conduta
(atividade corporal + elemento subjetivo), mas essa conduta est‡ viciada,
j‡ que o agente est‡ sob forte amea•a, de forma que ausente o elemento
da culpabilidade consistente na exigibilidade de conduta diversa. O art. 22
do CP trata da situa•‹o, embora diga apenas Òcoa•‹o irresist’velÓ.
B) O item est‡ errado. No caso, T’cio n‹o est‡ amparado por nenhuma
causa de exclus‹o da ilicitude. Trata-se, apenas, de vingan•a;
C) O item est‡ correto. Nesse caso n‹o h‡ possibilidade de se falar em
obedi•ncia hier‡rquica, primeiro porque esta causa de exclus‹o da
culpabilidade s— Ž admiss’vel nas rela•›es de servi•o pœblico, e em
segundo lugar porque a ordem Ž manifestamente ilegal;
D) O item est‡ correto. O nosso ordenamento previu apenas quatro
espŽcies de causas de exclus‹o da ilicitude, n‹o estando entre elas o
consentimento do ofendido. Contudo, a Doutrina entende que o
consentimento do ofendido, desde que v‡lido e em rela•‹o a bens
dispon’veis, constitui-se como uma causa de exclus‹o da ilicitude, j‡ que
tornaria a a•‹o leg’tima, deixando de ser injusta, portanto.
Portanto, a ALTERNATIVA ERRADA ƒ A LETRA B.

(FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVI EXAME DE ORDEM)


Patr’cio e Luiz estavam em um bar, quando o primeiro, mediante
amea•a de arma de fogo, obriga o œltimo a beber dois copos de
tequila. Luiz ficou inteiramente embriagado. A dupla, ent‹o,
deixou o local, sendo que Patr’cio conduzia Luiz, que caminhava
com muitas dificuldades. Ao encontrarem Juliana, que caminhava
sozinha pela cal•ada, Patr’cio e Luiz, se utilizando da arma que
era portada pelo primeiro, constrangeram-na a com eles praticar
sexo oral, sendo flagrados por populares que passavam
ocasionalmente pelo local, ocorrendo a pris‹o em flagrante.
Denunciados pelo crime de estupro, no curso da instru•‹o,
mediante per’cia, restou constatado que Patr’cio era possuidor de
doen•a mental grave e que, quando da pr‡tica do fato, era
inteiramente incapaz de entender o car‡ter il’cito do seu
comportamento, situa•‹o, ali‡s, que permaneceu atŽ o momento
do julgamento. TambŽm ficou demonstrado que, no momento do

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crime, Luiz estava completamente embriagado. O MinistŽrio
Pœblico requereu a condena•‹o dos acusados. N‹o havendo dœvida
com rela•‹o ao injusto, tecnicamente, a defesa tŽcnica dos
acusados dever‡ requerer, nas alega•›es finais,
A) a absolvi•‹o dos acusados por for•a da inimputabilidade,
aplicando, porŽm, medida de seguran•a para ambos.
B) a absolvi•‹o de Luiz por aus•ncia de culpabilidade em raz‹o da
embriaguez culposa e a absolvi•‹o Patr’cio, com aplica•‹o, para
este, de medida de seguran•a.
C) a absolvi•‹o de Luiz por aus•ncia de culpabilidade em raz‹o da
embriaguez completa decorrente de for•a maior e a absolvi•‹o
impr—pria de Patr’cio, com aplica•‹o, para este, de medida de
seguran•a.
D) a absolvi•‹o impr—pria de Patr’cio, com a aplica•‹o de medida
de seguran•a, e a condena•‹o de Luiz na pena m’nima, porque a
embriaguez nunca exclui a culpabilidade.
COMENTçRIOS: No caso em tela o Juiz dever‡ absolver Luiz, em raz‹o
da aus•ncia de culpabilidade, por inimputabilidade decorrente de
embriaguez completa proveniente de for•a maior, nos termos do art. 28,
¤1¼ do CP. Em rela•‹o a Patr’cio, dever‡ receber senten•a de absolvi•‹o
impr—pria, com aplica•‹o de medida de seguran•a, nos termos do art. 26
do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

(FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVII EXAME DE ORDEM)


Durante um assalto a uma institui•‹o banc‡ria, Ant™nio e
Francisco, gerentes do estabelecimento, s‹o feitos refŽns. Tendo
ci•ncia da condi•‹o deles de gerentes e da necessidade de que
suas digitais fossem inseridas em determinado sistema para
abertura do cofre, os criminosos colocam, ˆ for•a, o dedo de
Ant™nio no local necess‡rio, abrindo, com isso, o cofre e
subtraindo determinada quantia em dinheiro. AlŽm disso, sob a
amea•a de morte da esposa de Francisco, exigem que este saia do
banco, levando a sacola de dinheiro juntamente com eles,
enquanto apontam uma arma de fogo para os policiais que
tentavam efetuar a pris‹o dos agentes.
Analisando as condutas de Ant™nio e Francisco, com base no
conceito tripartido de crime, Ž correto afirmar que
A) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de tipicidade,
enquanto Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de ilicitude em
sua conduta.
B) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de ilicitude,
enquanto Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de culpabilidade
em sua conduta.

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Teoria e exerc’cios comentados
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C) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de tipicidade,
enquanto Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de culpabilidade
em sua conduta.
D) Ambos n‹o responder‹o pelo crime por aus•ncia de
culpabilidade em suas condutas.
COMENTçRIOS: No caso em tela, Ant™nio foi v’tima de coa•‹o FêSICA
irresist’vel (n‹o teve vontade alguma, escolha alguma), de forma que fica
afastada a pr—pria configura•‹o do fato t’pico, dada a aus•ncia de
conduta. Francisco, por sua vez, foi v’tima de coa•‹o MORAL irresist’vel,
de maneira que agiu sem culpabilidade, nos termos do art. 22 do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

2.! ERRO
2.1.! Erro de tipo
Quando o agente comete um fato que se amolda perfeitamente ˆ
conduta descrita no tipo penal (direta ou indiretamente), temos um fato
t’pico e, como disse, estar‡ presente, portanto, a tipicidade.
Pode ocorrer, entretanto, que o agente pratique um fato t’pico por
equ’voco! Isso mesmo! O agente pratica um fato considerado t’pico,
mas o faz por ter incidido em erro sobre algum de seus elementos.
O erro de tipo Ž a representa•‹o err™nea da realidade, na qual
o agente acredita n‹o se verificar a presen•a de um dos elementos
essenciais que comp›em o tipo penal.
EXEMPLO: Imaginemos o crime de desacato:
Art. 331 - Desacatar funcion‡rio pœblico no exerc’cio da fun•‹o ou em raz‹o
dela:
Pena - deten•‹o, de seis meses a dois anos, ou multa.
Imaginemos que o agente desconhecesse a condi•‹o de funcion‡rio
pœblico da v’tima. Nesse caso, houve erro de tipo, pois o agente incidiu
em erro sobre elemento essencial do tipo penal.

ATEN‚ÌO! Quando o erro incidir sobre elemento


normativo do tipo6, h‡ diverg•ncia na Doutrina! Parte entende que


6
Com rela•‹o a estes termos, CEZAR ROBERTO BITENCOURT os considera como
Òelementos normativos especiais da ilicitudeÓ. Para o autor, elementos normativos
seriam aqueles que demandam mero ju’zo de valor acerca de um objeto (saber que o
documento falsificado Ž pœblico, por exemplo, no crime de falsifica•‹o de documento
pœblico). Termos como ÒindevidamenteÓ, Òsem justa causaÓ, etc., seriam antecipa•‹o da
ilicitude do fato inseridas dentro do tipo penal. (BITENCOURT, Op. cit., p. 350). Fica
apenas o registro, j‡ que a Doutrina majorit‡ria entende que tais express›es s‹o

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continua se tratando de erro de tipo. Outra parte da Doutrina entende
que n‹o se trata de erro de tipo, mas de erro de proibi•‹o, pois o agente
estaria errando acerca da licitude do fato7. Exemplo: O art. 154 do CP diz
o seguinte: Art. 154 - Revelar alguŽm, sem justa causa, segredo, de que tem
ci•ncia em raz‹o de fun•‹o, ministŽrio, of’cio ou profiss‹o, e cuja revela•‹o possa
produzir dano a outrem: Pena - deten•‹o, de tr•s meses a um ano, ou multa. Nesse
caso, o elemento Òsem justa causaÓ Ž elemento normativo do tipo. Se o
mŽdico revela um segredo do paciente para um parente, acreditando que
este poder‡ ajud‡-lo, e faz isso apenas para o bem do paciente,
acreditando haver justa causa, quando na verdade o parente Ž um
tremendo fofoqueiro que s— quer difamar o paciente, o mŽdico incorreu
em erro de tipo, pois acreditava estar agindo com justa causa, que n‹o
havia. PorŽm, como disse a voc•s, parte da doutrina entende que aqui se
trata de erro de proibi•‹o. Mas a teoria que prevalece Ž a de que se
trata mesmo de erro de tipo.

O erro de tipo pode ser:


¥! Escus‡vel Ð Quando o agente n‹o poderia conhecer, de fato,
a presen•a do elemento do tipo. Exemplo: ÒAÓ entra numa
loja e ao sair, verifica que esqueceu sua bolsa. Ao voltar, A
encontra uma bolsa id•ntica ˆ sua, e a leva embora.
Entretanto, ÒAÓ n‹o sabia que essa bolsa era de ÒBÓ, que
estava olhando revistas distra’da, tendo sua bolsa sido levada
por outra pessoa no momento em que saiu da loja pela
primeira vez. Nesse caso, ÒAÓ n‹o tinha como imaginar que
alguŽm, em t‹o pouco tempo, haveria roubado sua bolsa e
que outra pessoa deixaria no mesmo lugar uma bolsa
id•ntica. Nesse caso, ÒAÓ incorreu em erro de tipo
escus‡vel, pois n‹o poderia, com um exerc’cio mental
razo‡vel, saber que aquela n‹o era sua bolsa.
¥! Inescus‡vel Ð Ocorre quando o agente incorre em erro sobre
elemento essencial do tipo, mas poderia, mediante um
esfor•o mental razo‡vel, n‹o ter agido desta forma.
Exemplo: Imaginemos que Marcelo esteja numa reparti•‹o
pœblica e acabe por desacatar funcion‡rio pœblico que l‡
estava. Marcelo n‹o sabia que se tratava de funcion‡rio
pœblico, mas mediante esfor•o mental m’nimo poderia ter
chegado a esta conclus‹o, analisando a postura da pessoa
com quem falava e o que a pessoa fazia no local. Assim,
Marcelo incorreu em erro de tipo inescus‡vel, e responderia
por crime culposo, caso houvesse previs‹o de desacato
culposo (n‹o h‡).


elementos normativos do tipo penal. Ver, por todos: GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI,
Alice. Op. cit., p. 211.
7
BITENCOURT, Op. cit., p. 514/515

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Assim, lembrem-se:
Agente comete o fato
típico por incidir em
erro sobre um dos
ERRO DE
elementos que
compõem o tipo penal
TIPO
Pode ser que se utilize o termo ÒErro sobre elemento constitutivo
do tipo penalÓ. Eu prefiro essa nomenclatura, mas ela n‹o Ž utilizada
sempre.

ATEN‚ÌO! Existe, ainda, o que se convencionou chamar de Òerro de tipo


permissivoÓ. O que Ž isso? O erro de Òtipo permissivoÓ Ž o erro sobre os
pressupostos objetivos de uma causa de justifica•‹o (excludente de
ilicitude). Assim, o erro de Òtipo permissivoÓ seria, basicamente,
uma descriminante putativa. Fala-se em Òtipo permissivoÓ em raz‹o
da teoria dos elementos negativos do tipo, surgida na Alemanha no
come•o do sŽculo passado. Para esta teoria, as causas de exclus‹o da
ilicitude seriam elementos NEGATIVOS do tipo. Ou seja, enquanto o
Òtipo incriminadorÓ propriamente dito seria a descri•‹o da conduta
proibida, as excludentes de ilicitude corresponderiam a ÒressalvasÓ ˆ
ilicitude da conduta. Desta forma, o que a Doutrina quis dizer foi que,
basicamente, quando o art. 121 do CP diz que Òmatar alguŽmÓ Ž crime,
ele na verdade quer dizer que Òmatar alguŽm Ž crime, exceto se houver
alguma causa de justifica•‹oÓ.
Esta Ž uma teoria que conta com alguns adeptos e, independentemente
disso, o fato Ž que o termo Òerro de tipo permissivoÓ Ž largamente
utilizado e, portanto, digno de nota!

2.2.! Erro de tipo acidental


O erro de tipo acidental nada mais Ž que um erro na execu•‹o do
fato criminoso ou um desvio no nexo causal da conduta com o resultado8.
Pode se apresentar de diversas formas:

2.2.1.! Erro sobre a pessoa (error in persona)


Aqui o agente pratica o ato contra pessoa diversa da pessoa
visada, por confundi-la com a pessoa que deveria ser o alvo do delito.
Neste caso, o erro Ž irrelevante, pois o agente responde como se


8
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 376

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tivesse praticado o crime CONTRA A PESSOA VISADA. Essa previs‹o
est‡ no art. 20, ¤3¡ do CP.
Aqui o sujeito executa perfeitamente a conduta, ou seja, n‹o existe
falha na execu•‹o do delito. O erro est‡ em momento anterior (na
representa•‹o mental da v’tima).
Ex.: Jo‹o quer matar seu pai, pois est‡ com raiva em raz‹o da
partilha dos bens de sua m‹e. Jo‹o fica na espreita e, quando v• uma
pessoa chegar, acreditando ser seu pai, mira bem no cr‰nio e lasca um
bala•o certeiro, fazendo com que a v’tima caia desfalecida. Ap—s, verifica
que a pessoa n‹o era seu pai, mas seu irm‹o.
Neste caso o agente responder‡ como se tivesse praticado o delito
contra seu pai (pessoa visada) e n‹o pelo homic’dio contra seu irm‹o.
Trata-se da teoria da equival•ncia.

2.2.2.! Erro sobre o nexo causal


No erro sobre o nexo causal o agente alcan•a o resultado
efetivamente pretendido, mas em raz‹o de um nexo causal diferente
daquele que o agente planejou. Pode ser de duas espŽcies:

2.2.2.1.!Erro sobre o nexo causal em sentido estrito


Aqui o agente, com um s— ato, provoca o resultado pretendido (mas
com nexo causal diferente).
Ex.: JosŽ dispara dois tiros contra Maria, visando sua morte. Maria,
em raz‹o dos disparos, cai na piscina, e morre por afogamento.
O agente responde pelo que efetivamente ocorreu (morte por
afogamento).9

2.2.2.2.!Dolo geral ou aberratio causae


Aqui temos o que se chama de DOLO GERAL OU SUCESSIVO. ƒ o
engano no que se refere ao meio de execu•‹o do delito. Ocorre quando o
agente, acreditando j‡ ter ocorrido o resultado pretendido, pratica outro
ato, mas ao final verifica que este œltimo foi o que provocou o resultado.
Ex.: O agente atira contra a v’tima, visando sua morte. Acreditando
que a v’tima j‡ morreu, atira o corpo num rio, visando sua oculta•‹o.
Mais tarde, descobre-se que esta œltima conduta foi a que causou a morte
da v’tima, por afogamento, pois ainda estava viva.
Embora, tenhamos dois crimes (um homic’dio doloso tentado na
primeira conduta e um homic’dio culposo consumado na segunda
conduta), a Doutrina majorit‡ria entende que o agente responde

9
Por todos, GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal. JusPodivm.
Salvador, 2015, p. 380

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por apenas um crime, pelo crime originalmente previsto
(homic’dio doloso consumado10), tendo sido adotada a TEORIA
UNITçRIA (ou princ’pio unit‡rio).11
Mas qual o nexo causal que se deve considerar? O pretendido
ou o efetivamente ocorrido? Embora n‹o haja unanimidade, prevalece
o entendimento de que deve o agente responder pelo nexo causal
efetivamente ocorrido (e n‹o pelo pretendido).12

2.2.3.! Erro na execu•‹o (aberratio ictus)


Aqui o agente atinge pessoa diversa daquela que fora visada, n‹o por
confundi-la, mas por ERRAR NA HORA DE EXECUTAR O DELITO.
Imagine que o agente, tentando acertar ÒAÓ, erre o tiro e acaba acertando
ÒBÓ. No erro sobre a pessoa o agente n‹o Òerra o alvoÓ, ele Òacerta o
alvoÓ, mas o alvo foi confundido. SÌO COISAS DIFERENTES!
A aberratio ictus pode decorrer de mero acidente durante a
execu•‹o do delito (n‹o houve m‡ execu•‹o pelo infrator, mas mero
acidente).
! Ex.: JosŽ deseja matar Maria. Sabendo que Maria usa seu carro
todas as manh‹s para ir ao trabalho, coloca uma bomba no ve’culo, que
ser‡ acionada assim que for dada a partida no carro. Maria, contudo,
n‹o usa o carro naquele dia, e quem acaba ligando o ve’culo Ž seu
marido, que vem a falecer em raz‹o da bomba. Vejam que, aqui, o
agente n‹o errou na hora de executar o ato criminoso, mas acabou
atingindo pessoa diversa em raz‹o de acidente no curso da empreitada
criminosa.

Nesse caso, assim como no erro sobre a pessoa, o agente responde


pelo crime originalmente pretendido. Esta Ž a previs‹o do art. 73 do CP13.


10
GRECO, RogŽrio. Curso de Direito Penal. Volume 1. Ed. Impetus. Niter—i-RJ, 2015, p.
360
11
Doutrina minorit‡ria (mas muito importante) sustenta que o agente deva responder
por dois crimes em concurso: homic’dio doloso tentado (primeira conduta) + homic’dio
culposo consumado (segunda conduta). Trata-se da ado•‹o da teoria do
desdobramento.
12
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal. JusPodivm. Salvador,
2015, p. 380/381

13
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execu•‹o, o agente, ao
invŽs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no ¤ 3¼ do art. 20
deste C—digo. No caso de ser tambŽm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste C—digo.(Reda•‹o dada pela Lei n¼ 7.209, de
11.7.1984)

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No que tange ˆs consequ•ncias, o erro na execu•‹o pode ser de duas
ordens:

2.2.3.1.!Erro sobre a execu•‹o com unidade simples (Aberratio


ictus de resultado œnico)
O agente atinge somente a pessoa diversa daquela visada. Neste
caso, responde como se tivesse atingido a pessoa visada (e n‹o aquela
efetivamente atingida), da mesma forma como ocorre no erro sobre a
pessoa.

2.2.3.2.!Erro sobre a execu•‹o com unidade complexa


(Aberratio ictus de resultado duplo)
O agente atinge a v’tima n‹o visada, mas atinge tambŽm a v’tima
originalmente pretendida. Nesse caso, responde pelos dois crimes, em
CONCURSO FORMAL.

2.2.4.! Erro sobre o crime ou resultado diverso do pretendido


(aberratio delicti ou aberratio criminis)

Aqui o agente pretendia cometer um crime, mas, por acidente ou


erro na execu•‹o, acaba cometendo outro. Aqui h‡ uma rela•‹o de
pessoa x coisa (ou coisa x pessoa). Na aberratio ictus h‡ uma rela•‹o
de pessoa x pessoa. Pode ser de duas espŽcies:

2.2.4.1.!Com unidade simples


O agente atinge apenas o resultado NÌO PRETENDIDO. O agente
responde apenas por um delito, da seguinte forma:
§! Pessoa visada, coisa atingida Ð Responde pelo dolo em rela•‹o ˆ
pessoa (tentativa de homic’dio ou les›es corporais).
! Ex.: JosŽ atira contra Maria, querendo sua morte. Contudo, erra na
execu•‹o e acaba por atingir uma planta. Neste caso, JosŽ responde
apenas pela tentativa de homic’dio.

§! Coisa visada, pessoa atingida Ð Responde apenas pelo resultado


ocorrido em rela•‹o ˆ pessoa.
! Ex.: Imagine que alguŽm atire uma pedra num ve’culo parado, com
o dolo de danific‡-lo (art. 163 do CP). Entretanto, o agente erra o alvo e
atinge o dono, que estava perto (cometendo les›es corporais, art. 129
do CP). Nesse caso, o agente acaba por cometer CRIME DIVERSO DO
PRETENDIDO. Responder‡ apenas pelo crime praticado efetivamente
(les‹o corporal culposa).

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2.2.4.2.!Com unidade complexa


O agente atinge tanto o alvo (coisa ou pessoa) quanto a coisa (ou
pessoa) n‹o pretendida. Aplica-se, neste caso, a mesma regra do erro na
execu•‹o: atingindo ambos os bens jur’dicos (o pretendido e o n‹o
pretendido) responder‡ por AMBOS OS CRIMES, em CONCURSO
FORMAL (art. 70 do CP).14
! CUIDADO! Se o agente visa atingir uma pessoa (les›es corporais,
por exemplo) e, alŽm de atingir a pessoa visada, acaba tambŽm
quebrando uma vidra•a, ele NÌO responde por les›es corporais dolosas
+ dano culposo, pois NÌO Hç CRIME DE DANO CULPOSO.

2.2.5.! Erro sobre o objeto (error in objecto)


Aqui o agente incide em erro sobre a COISA visada, sobre o objeto
material do delito.
Ex.: O agente pretende subtrair uma valiosa obra de arte. Entra ˆ
noite na resid•ncia mas acaba furtando um quadro de pequeno valor, por
confundir com a obra pretendida.
O CP n‹o previu esta hip—tese de erro, mas diante de sua
possibilidade f‡tica, a Doutrina se debru•ou sobre o tema. Uma vez
ocorrendo erro sobre o objeto, n‹o h‡ qualquer relev‰ncia para fins de
afastamento do do dolo ou da culpa, bem como n‹o se afasta a
culpabilidade. O agente responder‡ pelo delito.
Mas qual delito? Neste caso, h‡ diverg•ncia doutrin‡ria. A doutrina
majorit‡ria, porŽm, sustenta que o agente deve responder pela
conduta efetivamente praticada (independentemente da coisa visada).
Assim, no exemplo anterior, o agente responderia pelo furto do quadro de
pequeno valor (e n‹o pelo furto da obra de arte valiosa).

2.3.! Erro determinado por terceiro


No erro de tipo o agente comete o erro ÒsozinhoÓ, ou seja, n‹o Ž
induzido a erro por ninguŽm. No erro determinado (ou provocado)
por terceiro o agente erra porque alguŽm o induz a isso.
Neste caso, s— responde pelo delito aquele que provoca o erro.
Entende-se que h‡, aqui, uma modalidade de autoria mediata, na qual o
autor mediato (agente provocador) utiliza o autor imediato (agente
provocado, aquele que comete o erro) como mero instrumento para seu
intento criminoso.
! Ex.: Determinado mŽdico, querendo a morte do paciente, entrega ˆ
enfermeira (dolosamente) uma dose de veneno, e a induz a ministra-lo


14
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 379

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ao paciente, alegando tratar-se de um sedativo. A enfermeira, sem
saber do que se trata, confiando no mŽdico, ministra o veneno. O
paciente morre. Neste caso, somente o mŽdico (aquele que provocou o
erro) responde pelo homic’dio (neste caso, doloso).
! A enfermeira, em regra, n‹o responde por crime algum, salvo se
ficar demonstrado que agiu de forma negligente (por exemplo, se tinha
plenas condi•›es de saber que se tratava de veneno, ou se podia
desconfiar das inten•›es do mŽdico, etc.).

2.4.! Erro de proibi•‹o


A culpabilidade (terceiro elemento do conceito anal’tico de crime) Ž
formada por alguns elementos, dentre eles, a POTENCIAL
CONSCIæNCIA DA ILICITUDE.
d
A POTENCIAL CONSCIæNCIA DA ILICITUDE Ž a possibilidade de
o agente, de acordo com suas caracter’sticas, conhecer o car‡ter il’cito do
fato. N‹o se trata do par‰metro do homem mŽdio, MAS DE UMA
ANçLISE DA PESSOA DO AGENTE.
Quando o agente age acreditando que sua conduta n‹o Ž il’cita,
comete ERRO DE PROIBI‚ÌO (art. 21 do CP).
O erro de proibi•‹o pode ser:
Ø! Escus‡vel Ð Nesse caso, era imposs’vel ˆquele agente,
naquele caso concreto, saber que sua conduta era contr‡ria ao
Direito. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade e o agente Ž
isento de pena.
Ø! Inescus‡vel Ð Nesse caso, o erro do agente quanto ˆ
proibi•‹o da conduta n‹o Ž t‹o perdo‡vel, pois era poss’vel,
mediante algum esfor•o, entender que se tratava de conduta
il’cita. Assim, permanece a culpabilidade, respondendo pelo
crime, com pena diminu’da de um sexto a um ter•o
(conforme o grau de possibilidade de conhecimento da
ilicitude).
EXEMPLO: Um cidad‹o, l‡ do interior, encontra um bem (rel—gio de
ouro, por exemplo) e fica com ele para si. Entretanto, mal sabe ele que
essa conduta Ž crime, previsto no CP (apropria•‹o de coisa achada).
Vejamos:
Art. 169 - Apropriar-se alguŽm de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso
fortuito ou for•a da natureza:
Pena - deten•‹o, de um m•s a um ano, ou multa.
Par‡grafo œnico - Na mesma pena incorre: (...)
Apropria•‹o de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restitu’-la ao dono ou leg’timo possuidor ou de entreg‡-la ˆ autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

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Percebam que atŽ mesmo uma pessoa de razo‡vel intelecto Ž capaz


de n‹o conhecer a ilicitude desta conduta15. Assim, o agente,
diferentemente do que ocorre no erro de tipo, REPRESENTA
PERFEITAMENTE A REALIDADE (Sabe que a coisa n‹o Ž sua, Ž uma
coisa que foi perdida por alguŽm), mas ACREDITA QUE A CONDUTA ƒ
LêCITA.
Imaginem, no mesmo exemplo, que o camarada que achou o rel—gio,
na verdade, soubesse que n‹o podia ficar com as coisas dos outros, mas
acreditasse que o rel—gio era um rel—gio que ele tinha perdido horas antes
(quando, na verdade, era o rel—gio de outra pessoa). Nesse caso, o
agente sabia que n‹o podia praticar a conduta de Òse apropriar de coisa
alheia perdidaÓ (N‹o h‡, portanto, erro de proibi•‹o), mas acreditou
que a coisa n‹o era ÒalheiaÓ, achando que fosse sua (erro de tipo). Ficou
==dc29b==

clara a diferen•a? c

O erro de proibi•‹o pode ser direto (que Ž a hip—tese mencionada)


ou indireto. O erro de proibi•‹o indireto ocorre quando o agente
atua acreditando que existe uma causa de justifica•‹o que o
ampare. Contudo, n‹o confundam o erro de proibi•‹o indireto com o erro
de tipo permissivo. Ambos se referem ˆ exist•ncia de uma causa de
justifica•‹o (excludente de ilicitude), mas h‡ uma diferen•a fundamental
entre eles:
¥! Erro de tipo permissivo Ð O agente atua acreditando que, no
caso concreto, est‹o presentes os requisitos f‡ticos que
caracterizam a causa de justifica•‹o e, portanto, sua conduta
seria justa. Ex.: JosŽ atira contra seu filho, de madrugada, pois
acreditava tratar-se de um ladr‹o (acreditava que as
circunst‰ncias f‡ticas autorizariam agir em leg’tima defesa).


15
N‹o se exige que o agente conhe•a EXATAMENTE a tipifica•‹o penal de sua conduta,
bastando que ele saiba que sua conduta Ž il’cita. Assim, se o agente pratica uma
determinada conduta que sabe ser il’cita (embora n‹o saiba a qual crime se refere), NÌO
Hç ERRO DE PROIBI‚ÌO. Haveria, aqui, o que se chama de Òerro de subsun•‹oÓ, que Ž
irrelevante para fins de determina•‹o da responsabilidade penal do agente. Isso ocorre
porque n‹o se exige do agente que saiba EXATAMENTE a que tipo penal corresponde sua
conduta. Basta que se verifique ser poss’vel ao agente, de acordo com suas
caracter’sticas pessoas e sociais, saber que sua conduta Ž il’cita (Isso Ž o que se chama
de VALORA‚ÌO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO, OU DO LEIGO).

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¥! Erro de proibi•‹o indireto Ð O agente atua acreditando
que existe, EM ABSTRATO, alguma descriminante (causa
de justifica•‹o) que autorize sua conduta. Trata-se de erro
sobre a exist•ncia e/ou limites de uma causa de justifica•‹o em
abstrato. Erro, portanto, sobre o ordenamento jur’dico16. Ex.:
JosŽ encontra-se num barco que est‡ a naufragar. Como possui
muitos pertences, precisa de dois botes, um para se salvar e
outro para salvar seus bens. Contudo, Marcelo tambŽm est‡ no
barco e precisa salvar sua vida. JosŽ, no entanto, agride
Marcelo, impedindo-o de entrar no segundo bote, j‡ que tinha
a inten•‹o de utiliz‡-lo para proteger seus bens. Neste caso,
JosŽ n‹o representou erroneamente a realidade f‡tica (sabia
exatamente o que estava se passando). JosŽ, conduta, errou
quanto aos limites da causa de justifica•‹o (estado de
necessidade), que n‹o autoriza
2 o sacrif’cio de um bem maior
(vida de Marcelo) para proteger um bem menor (pertences de
JosŽ).

CUIDADO! N‹o confundam Descriminantes Putativas com delito


putativo. As descriminantes putativas s‹o quaisquer situa•›es nas
quais o agente incida em erro por acreditar que est‡ presente uma
situa•‹o que, se de fato existisse, tornaria sua a•‹o leg’tima (a
doutrina majorit‡ria limita estes casos ˆs excludentes de
ilicitude).
Imagine que o agente est‡ numa casa de festas e ou•a gritos de
ÒfogoÓ! Supondo haver um inc•ndio, corre atropelando pessoas,
agredindo quem est‡ na frente, para poder se salvar. Na verdade, tudo
n‹o passava de um trote. Nesse caso, o agente agrediu pessoas
(moderadamente, Ž claro), para se salvar, supondo haver uma situa•‹o
que, se existisse (inc•ndio) justificaria a sua conduta (estado de
necessidade). Dessa forma, h‡ uma descriminante putativa por estado de
necessidade putativo (descriminante putativa).
NO DELITO PUTATIVO acontece EXATAMENTE O OPOSTO do que
ocorre no erro de tipo, no erro de proibi•‹o e nas descriminantes
putativas (seja de que natureza forem). O agente acredita que est‡
cometendo o crime, quando, na verdade, est‡ cometendo um
INDIFERENTE PENAL.
EXEMPLO: Um cidad‹o, sem querer, esbarra no carro de um terceiro,
causando danos no ve’culo. Com medo de ser preso, foge. Na verdade,
ele acredita que est‡ cometendo crime de DANO CULPOSO, mas n‹o
sabe que o CRIME DE DANO CULPOSO NÌO EXISTE. Portanto, h‡,
aqui, DELITO PUTATIVO.


16
BITENCOURT, Op. cit., p. 524/525

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DESCRIMINANTES PUTATIVAS X DELITO PUTATIVO


DESCRIMINANTES PUTATIVAS Agente acredita n‹o estar
cometendo crime algum, por
incidir em erro. Contudo, est‡
praticando uma conduta t’pica
e il’cita.
DELITO PUTATIVO Agente comete um
INDIFERENTE PENAL, mas
acredita estar praticando crime.


9
(FGV Ð 2017 Ð OAB - XXIII EXAME DE ORDEM)
Pedro, jovem rebelde, sai ˆ procura de Henrique, 24 anos, seu inimigo,
com a inten•‹o de mat‡-lo, vindo a encontr‡-lo conversando com uma
senhora de 68 anos de idade. Pedro saca sua arma, regularizada e cujo
porte era autorizado, e dispara em dire•‹o ao rival. Ao mesmo tempo, a
senhora dava um abra•o de despedida em Henrique e acaba sendo
atingida pelo disparo. Henrique, que n‹o sofreu qualquer les‹o, tenta
salvar a senhora, mas ela falece.
Diante da situa•‹o narrada, em consulta tŽcnica solicitada pela fam’lia,
dever‡ ser esclarecido pelo advogado que a conduta de Pedro, de acordo
com o C—digo Penal, configura
A) crime de homic’dio doloso consumado, apenas, com causa de
aumento em raz‹o da idade da v’tima.
B) crime de homic’dio doloso consumado, apenas, sem causa de
aumento em raz‹o da idade da v’tima.
C) crimes de homic’dio culposo consumado e de tentativa de homic’dio
doloso em rela•‹o a Henrique.
D) crime de homic’dio culposo consumado, sem causa de aumento pela
idade da v’tima.
COMENTçRIOS: No presente caso tivemos um homic’dio doloso consumado,
pois houve erro na execu•‹o, na forma do art. 73 do CP. N‹o h‡ aumento de
pena em raz‹o da agravante de ter sido praticado contra pessoa idosa, pois
consideram-se as condi•›es pessoais da v’tima visada, e n‹o as da v’tima
atingida, nos termos do art. 73 c/c art. 20, ¤3¼ do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA B.

(FGV Ð 2017 Ð OAB Ð XXII EXAME DE ORDEM)


Tony, a pedido de um colega, est‡ transportando uma caixa com
c‡psulas que acredita ser de remŽdios, sem ter conhecimento que
estas, na verdade, continham Cloridrato de Coca’na em seu
interior. Por outro lado, JosŽ transporta em seu ve’culo 50g de

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Cannabis Sativa L. (maconha), pois acreditava que poderia ter
pequena quantidade do material em sua posse para fins
medicinais.
Ambos foram abordados por policiais e, diante da apreens‹o das
drogas, denunciados pela pr‡tica do crime de tr‡fico de
entorpecentes.
Considerando apenas as informa•›es narradas, o advogado de
Tony e JosŽ dever‡ alegar em favor dos clientes, respectivamente,
a ocorr•ncia de
A) erro de tipo, nos dois casos.
B) erro de proibi•‹o, nos dois casos.
C) erro de tipo e erro de proibi•‹o.
D) erro de proibi•‹o e erro de tipo.
b
COMENTçRIOS: No primeiro caso temos erro de tipo, previsto no art. 20
do CP, pois o agente praticou o fato t’pico por incidir em ERRO sobre um
dos elementos do tipo penal (subst‰ncia entorpecente), j‡ que acredita
que n‹o se tratava de subst‰ncia entorpecente, e sim de remŽdio.
No segundo caso tivemos erro de proibi•‹o, pois o agente sabia
exatamente o que estava carregando, mas acreditava que sua conduta
era l’cita perante o Direito Penal, ou seja, trata-se de um erro sobre a
exist•ncia ou limites da norma penal. Portanto, ERRO DE PROIBI‚ÌO, nos
termos do art. 21 do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

(FGV - 2016 - OAB - XX EXAME DE ORDEM)


Wellington pretendia matar Ronaldo, camisa 10 e melhor jogador
de futebol do time Bola Cheia, seu advers‡rio no campeonato do
bairro. No dia de um jogo do Bola Cheia, Wellington v•, de costas,
um jogador com a camisa 10 do time rival. Acreditando ser
Ronaldo, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na
verdade, aquele que vestia a camisa 10 era Rodrigo, adolescente
que substituiria Ronaldo naquele jogo. Em virtude dos disparos,
Rodrigo faleceu. Considerando a situa•‹o narrada, assinale a
op•‹o que indica o crime cometido por Wellington.
A) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de
Ronaldo, pois houve erro na execu•‹o.
B) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de
Rodrigo.
C) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de
Ronaldo, pois houve erro sobre a pessoa.
D) Tentativa de homic’dio contra Ronaldo e homic’dio culposo
contra Rodrigo.

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COMENTçRIOS: No caso em tela, temos o fen™meno do erro sobre a
pessoa, previsto no art. 20, ¤3¼ do CP. Neste caso, o agente responde
pelo crime de acordo com as caracter’sticas da v’tima pretendida, e n‹o
de acordo com as caracter’sticas da v’tima atingida. Assim, Wellington
responder‡ por homic’dio doloso consumado, considerando-se as
caracter’sticas pessoais de Ronaldo, a v’tima visada.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

(FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM)


Pedro e Paulo bebiam em um bar da cidade quando teve in’cio
uma discuss‹o sobre futebol. Pedro, objetivando atingir Paulo,
desfere contra ele um disparo que atingiu o alvo desejado e
tambŽm terceira pessoa que se encontrava no local, certo que
ambas as v’timas faleceram, inclusive aquela cuja morte n‹o era
querida pelo agente.
Para resolver a quest‹o no campo jur’dico, deve ser aplicada a
seguinte modalidade de erro:
A) erro sobre a pessoa.
B) aberratio ictus.
C) aberratio criminis.
D) erro determinado por terceiro.
COMENTçRIOS: Neste caso ocorreu aberratio ictus, ou erro na
execu•‹o, pois em virtude de acidente o agente atingiu pessoa diversa
daquela que pretendia atingir (embora tambŽm tenha atingido a v’tima
visada, motivo pelo qual responder‡ pelos dois delitos em concurso
formal, nos termos do art. 73 c/c art. 70 do CP).
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA B.

(FGV Ð 2014 Ð OAB Ð XIV EXAME DE ORDEM)


Eslow, holand•s e usu‡rio de maconha, que nunca antes havia
feito uma viagem internacional, veio ao Brasil para a Copa do
Mundo. Assistindo ao jogo Holanda x Brasil decidiu, diante da
tens‹o, fumar um cigarro de maconha nas arquibancadas do
est‡dio. Imediatamente, os policiais militares de plant‹o o
prenderam e o conduziram ˆ Delegacia de Pol’cia. Diante do
Delegado de Pol’cia, Eslow, completamente assustado, afirma que
n‹o sabia que no Brasil a utiliza•‹o de pequena quantidade de
maconha era proibida, pois, no seu pa’s, Ž um habito assistir a
jogos de futebol fumando maconha.
Sobre a hip—tese apresentada, assinale a op•‹o que apresenta a
principal tese defensiva.

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a) Eslow est‡ em erro de tipo essencial escus‡vel, raz‹o pela qual
deve ser absolvido.
b) Eslow est‡ em erro de proibi•‹o direto inevit‡vel, raz‹o pela
qual deve ser isento de pena.
c) Eslow est‡ em erro de tipo permissivo escus‡vel, raz‹o pela
qual deve ser punido pelo crime culposo.
d) Eslow est‡ em erro de proibi•‹o, que importa em crime
imposs’vel, raz‹o pela qual deve ser absolvido.
COMENTçRIOS: Na hip—tese narrada o agente se encontra em ERRO DE
PROIBI‚ÌO, pois incidiu em erro sobre a exist•ncia de norma
incriminadora. Quanto a ser, ou n‹o, um erro evit‡vel, trata-se de uma
quest‹o mais nebulosa. O enunciado, contudo, tenta deixar claro que o
agente, de fato, n‹o sabia e nem poderia saber da proibi•‹o, j‡ que Ž
pessoa que nunca viajou para fora da Holanda, etc. Assim, o enunciado
deixa transparecer que se trata de erro de proibi•‹o inevit‡vel e, sendo
assim, o agente fica isento de pena, por for•a do art. 21 do CP.
PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA B.

(FGV Ð IX EXAME UNIFICADO DA OAB)


Jaime, brasileiro, passou a morar em um pa’s estrangeiro no ano
de 1999. Assim como seu falecido pai, Jaime tinha por h‡bito
sempre levar consigo acess—rios de arma de fogo, o que n‹o era
proibido, levando-se em conta a legisla•‹o vigente ˆ Žpoca, a
saber, a Lei n. 9.437/97. Tal h‡bito foi mantido no pa’s
estrangeiro que, em sua legisla•‹o, n‹o vedava a conduta.
Todavia, em 2012, Jaime resolve vir de fŽrias ao Brasil. AlŽm de
matar as saudades dos familiares, Jaime tambŽm queria
apresentar o pa’s aos seus dois filhos, ambos nascidos no
estrangeiro. Ocorre que, dois dias ap—s sua chegada, Jaime foi
preso em flagrante por portar ilegalmente acess—rio de arma de
fogo, conduta descrita no Art. 14 da Lei n. 10.826/2003, verbis :
ÒPortar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em dep—sito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acess—rio
ou muni•‹o, de uso permitido, sem autoriza•‹o e em desacordo
com determina•‹o legal ou regulamentarÓ.
Nesse sentido, podemos afirmar que Jaime agiu em hip—tese de
A) erro de proibi•‹o direto.
B) erro de tipo essencial.
C) erro de tipo acidental.
D) erro sobre as descriminantes putativas.
COMENTçRIOS: Partindo-se da premissa de que, de fato, Jaime n‹o
sabia que sua conduta era prevista como crime, temos um caso de erro

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de proibi•‹o direto, pois recai sobre a potencial consci•ncia da ilicitude do
fato em abstrato.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA A.

(FGV - 2010 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - 3 - PRIMEIRA


FASE (FEV/2011)
Joaquim, desejoso de tirar a vida da pr—pria m‹e, acaba causando
a morte de uma tia (por confundi-la com aquela). Tendo como
refer•ncia a situa•‹o acima, Ž correto afirmar que Joaquim incorre
em erro
A) de tipo essencial escus‡vel Ð inevit‡vel Ð e dever‡ responder
pelo crime de homic’dio sem a incid•ncia da agravante relativa ao
crime praticado contra ascendente (haja vista que a v’tima, de
fato, n‹o era a sua genitora).
B) de tipo acidental na modalidade error in persona e dever‡
responder pelo crime de homic’dio com a incid•ncia da agravante
relativa ao crime praticado contra ascendente (mesmo que a
v’tima n‹o seja, de fato, a sua genitora).
C) de proibi•‹o e dever‡ responder pelo crime de homic’dio
qualificado pelo fato de ter objetivado atingir ascendente
(preserva-se o dolo, independente da identidade da v’tima).
D) de tipo essencial inescus‡vel Ð evit‡vel Ð, mas n‹o dever‡
responder pelo crime de homic’dio qualificado, uma vez que a
pessoa atingida n‹o era a sua ascendente.
COMENTçRIOS: No caso em tela, Joaquim praticou o que se chama de
crime por erro sobre a pessoa, na medida em que visualizou mal a v’tima,
mas acertou na execu•‹o. Nesse caso, o CP determina que o agente seja
punido pelo crime que tentou em rela•‹o ˆ pessoa visada, e n‹o em
rela•‹o ˆ pessoa efetivamente atingida.
Portanto, a afirmativa CORRETA ƒ A LETRA B.

(FGV Ð 2013 Ð OAB Ð XII EXAME DE ORDEM)


Br‡ulio, rapaz de 18 anos, conhece Paula em um show de rock, em
uma casa noturna. Os dois, ap—s conversarem um pouco, resolvem
dirigir-se a um motel e ali, de forma consentida, o jovem mantŽm
rela•›es sexuais com Paula. Ap—s, Br‡ulio descobre que a mo•a,
na verdade, tinha apenas 13 anos e que somente conseguira
entrar no show mediante apresenta•‹o de carteira de identidade
falsa.
A partir da situa•‹o narrada, assinale a afirmativa correta.
A) Br‡ulio deve responder por estupro de vulner‡vel doloso.
B) Br‡ulio deve responder por estupro de vulner‡vel culposo.

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C) Br‡ulio n‹o praticou crime, pois agiu em hip—tese de erro de
tipo essencial.
D) Br‡ulio n‹o praticou crime, pois agiu em hip—tese de erro de
proibi•‹o direto.
COMENTçRIOS: Em tese, Br‡ulio praticou o delito do art. 217-A do CP
(estupro de vulner‡vel), por ter mantido rela•‹o sexual com pessoa
menor de 14 anos. Contudo, no caso concreto, podemos afirmar que
Br‡ulio agiu em erro de tipo essencial, pois representou equivocadamente
a realidade (acreditava que Paula tivesse mais de 14 anos), incorrendo
em erro sobre um dos elementos que integram o tipo penal (ser a v’tima
menor de 14 anos), nos termos do art. 20 do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

(FGV Ð 2010 Ð OAB Ð II EXAME DE ORDEM)


Arlete, em estado puerperal, manifesta a inten•‹o de matar o
pr—prio filho recŽm-nascido. Ap—s receber a crian•a no seu quarto
para amament‡-la, a crian•a Ž levada para o ber•‡rio. Durante a
noite, Arlete vai atŽ o ber•‡rio, e, ap—s conferir a identifica•‹o da
crian•a, a asfixia, causando a sua morte. Na manh‹ seguinte, Ž
constatada a morte por asfixia de um recŽm-nascido, que n‹o era
o filho de Arlete.
Diante do caso concreto, assinale a alternativa que indique a
responsabilidade penal da m‹e.
(A) Crime de homic’dio, pois, o erro acidental n‹o a isenta de
reponsabilidade.
(B) Crime de homic’dio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata
de matar o pr—prio filho sob influ•ncia do estado puerperal, n‹o
houve preenchimento dos elementos do tipo.
(C) Crime de infantic’dio, pois houve erro quanto ˆ pessoa.
(D) Crime de infantic’dio, pois houve erro essencial.
COMENTçRIOS: No caso narrado no enunciado Arlete dever‡ responder
pelo delito de infantic’dio, previsto no art. 123 do CP. Isso porque houve o
que se chama de ERRO SOBRE A PESSOA, ou seja, Arlete representou
equivocadamente a realidade, agindo contra o filho de outra pessoa,
acreditando que estava praticando a conduta contra o pr—prio filho. Em
casos tais, o agente responde pelo delito como se tivesse atingido a
pessoa que, de fato, pretendia atingir, nos termos do art. 20, ¤3¼ do CP.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.

3.! RESUMO

CULPABILIDADE

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CONCEITO - Ju’zo de reprovabilidade acerca da conduta do agente,


considerando-se suas circunst‰ncias pessoais.

TEORIAS

TEORIAS ACERCA DA CULPABILIDADE


PSICOLîGICA Imputabilidade (pressuposto) + dolo ou culpa

PSICOLîGICO- Imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa +


NORMATIVA culpa + dolo natural (consci•ncia e vontade) + dolo
normativo (consci•ncia da ilicitude)
EXTREMADA Imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa +
dolo normativo (POTENCIAL consci•ncia da ilicitude)17
LIMITADA Mesmos elementos da teoria ADOTADA
extremada + diverg•ncia quanto ao PELO CP
tratamento das descriminantes
putativas decorrentes de erro sobre
pressupostos f‡ticos (entende que
devem ser tratadas como erro de
tipo, e n‹o erro de proibi•‹o).

ELEMENTOS

IMPUTABILIDADE - Capacidade mental de entender o car‡ter il’cito da


conduta e de comportar-se conforme o Direito.
CritŽrios para aferi•‹o da imputabilidade:

CRITƒRIOS PARA AFERI‚ÌO DA IMPUTABILIDADE


BIOLîGIO Basta a exist•ncia de uma caracter’stica
biol—gica (doen•a mental ou determinada idade)
para que o agente seja inimput‡vel.
OBS.: Adotado pelo CP em rela•‹o ˆ
inimputabilidade por menoridade penal.
PSICOLîGICO S— se pode aferir a imputabilidade (ou n‹o), na
an‡lise do caso concreto (se o agente tinha
discernimento).
BIOPSICOLîGICO Conjuga a presen•a de um elemento biol—gico
(doen•a mental ou idade) com a necessidade de se

17
O dolo natural (a mera vontade e consci•ncia de praticar a conduta definida como
crime) migra, portanto, para o fato t’pico, como elemento integrante da conduta.

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avaliar se o agente, no caso concreto, tinha
discernimento.
OBS.: Adotado pelo CP em rela•‹o ˆ
inimputabilidade por doen•a mental e embriaguez
decorrente de caso fortuito ou for•a maior.
OBS.: Em qualquer caso, a inimputabilidade Ž aferida no momento do
fato criminoso.

Causas de inimputabilidade penal (exclus‹o da imputabilidade)


Menoridade penal Ð S‹o inimput‡veis os menores de 18 anos (critŽrio
biol—gico)
Doen•a mental e Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado Ð Requisitos:
¥! Que o agente possua a doen•a (critŽrio biol—gico)
¥! Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o
car‡ter il’cito do fato OU inteiramente incapaz de
determinar-se conforme este entendimento (critŽrio
psicol—gico)
Obs.: Se, em decorr•ncia da doen•a, o agente tinha discernimento
PARCIAL (semi-imputabilidade), NÌO ƒ ISENTO DE PENA (n‹o afasta a
imputabilidade). Neste caso, h‡ redu•‹o de pena (um a dois ter•os).

Embriaguez Ð Requisitos:
¥! Que o agente esteja completamente embriagado (critŽrio
biol—gico)
¥! Que se trate de embriaguez decorrente de caso fortuito ou
for•a maior
¥! Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o
car‡ter il’cito do fato OU inteiramente incapaz de
determinar-se conforme este entendimento (critŽrio
psicol—gico)
Obs.: Se, em decorr•ncia da embriaguez, o agente tinha discernimento
PARCIAL (semi-imputabilidade), NÌO ƒ ISENTO DE PENA (n‹o afasta a
imputabilidade). Neste caso, h‡ redu•‹o de pena (um a dois ter•os).

Esquema:

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POTENCIAL CONSCIæNCIA DA ILICITUDE - Possibilidade de o agente,


de acordo com suas caracter’sticas, conhecer o car‡ter il’cito do fato.
Quando o agente atua acreditando que sua conduta n‹o Ž penalmente
il’cita, comete erro de proibi•‹o.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - N‹o basta que o agente


seja imput‡vel e que tenha potencial conhecimento da ilicitude do fato, Ž
necess‡rio, ainda, que o agente pudesse agir de outro modo. N‹o
havendo tal elemento, afastada est‡ a culpabilidade. Exemplos:
§! Coa•‹o MORAL irresist’vel Ð Ocorre quando uma pessoa coage
outra a praticar determinado crime, sob a amea•a de lhe fazer
algum mal grave. Obs.: A coa•‹o FêSICA irresist’vel NÌO EXCLUI
A CULPABILIDADE. A coa•‹o FêSICA irresist’vel EXCLUI O FATO
TêPICO, por aus•ncia de vontade (aus•ncia de conduta).
§! Obedi•ncia hier‡rquica Ð ƒ o ato cometido por alguŽm em
cumprimento a uma ordem n‹o manifestamente ilegal proferida por
um superior hier‡rquico. Obs.: prevalece que s— se aplica aos
funcion‡rios pœblicos.

ERRO

ERRO DE TIPO ESSENCIAL Ð O agente pratica um fato considerado


t’pico, mas o faz por ter incidido em erro sobre algum de seus elementos.
ƒ a representa•‹o err™nea da realidade. O erro de tipo pode ser:

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§! Escus‡vel Ð Quando o agente n‹o poderia conhecer, de fato, a
presen•a do elemento do tipo. Qualquer pessoa, nas mesmas
condi•›es, cometeria o mesmo erro.
§! Inescus‡vel Ð Ocorre quando o agente incorre em erro sobre
elemento essencial do tipo, mas poderia, mediante um esfor•o
mental razo‡vel, n‹o ter agido desta forma.

OBS.: Erro de tipo permissivo - O erro de Òtipo permissivoÓ Ž o erro


sobre os pressupostos objetivos de uma causa de justifica•‹o (excludente
de ilicitude).

ERRO DE TIPO ACIDENTAL - O erro de tipo acidental nada mais Ž que


um erro na execu•‹o do fato criminoso ou um desvio no nexo causal da
conduta com o resultado. Pode ser:

Erro sobre a pessoa (error in persona) - Aqui o agente pratica o ato


contra pessoa diversa da pessoa visada, por confundi-la com a
pessoa que deveria ser o alvo do delito. N‹o existe falha na execu•‹o,
mas na escolha da v’tima. CONSEQUæNCIA - O agente responde
como se tivesse praticado o crime CONTRA A PESSOA VISADA
(teoria da equival•ncia).

Erro sobre o nexo causal - O agente alcan•a o resultado efetivamente


pretendido, mas em raz‹o de um nexo causal diferente daquele que o
agente planejou. Pode ser de duas espŽcies:
§! Erro sobre o nexo causal em sentido estrito - Com um s— ato,
provoca o resultado pretendido (mas com nexo causal diferente).
§! Dolo geral ou aberratio causae Ð TambŽm chamado de DOLO
GERAL OU SUCESSIVO. Ocorre quando o agente, acreditando j‡ ter
ocorrido o resultado pretendido, pratica outro ato, mas ao final
verifica que este œltimo foi o que provocou o resultado.
CONSEQUæNCIA: Responde por apenas um crime (h‡ posi•›es em
contr‡rio), pelo crime originalmente previsto (TEORIA UNITçRIA
ou princ’pio unit‡rio). Responde, ainda, de acordo com o nexo
causal efetivamente ocorrido.

Erro na execu•‹o (aberratio ictus) - Aqui o agente atinge pessoa


diversa daquela que fora visada, n‹o por confundi-la, mas por ERRAR NA
HORA DE EXECUTAR O DELITO. Pode ser de duas espŽcies:
§! Erro sobre a execu•‹o com unidade simples (Aberratio ictus
de resultado œnico ou em sentido estrito) - O agente atinge
somente a pessoa diversa daquela visada.
§! Erro sobre a execu•‹o com unidade complexa (Aberratio
ictus de resultado duplo ou em sentido amplo) - O agente

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atinge a v’tima n‹o visada, mas atinge tambŽm a v’tima
originalmente pretendida. Nesse caso, responde pelos dois crimes,
em CONCURSO FORMAL.

Erro sobre o crime ou resultado diverso do pretendido (aberratio


delicti ou aberratio criminis) - Aqui o agente pretendia cometer um
crime, mas, por acidente ou erro na execu•‹o, acaba cometendo outro.
Aqui h‡ uma rela•‹o de pessoa x coisa (ou coisa x pessoa). Pode ser de
duas espŽcies:
§! Com unidade simples - O agente atinge apenas o resultado NÌO
PRETENDIDO. O agente responde apenas por um delito, da seguinte
forma:
Ø! Pessoa visada, coisa atingida Ð Responde pelo dolo em
rela•‹o ˆ pessoa (tentativa de homic’dio ou les›es corporais).
Ø! Coisa visada, pessoa atingida Ð Responde apenas pelo
resultado ocorrido em rela•‹o ˆ pessoa.

§! Com unidade complexa - O agente atinge tanto o alvo (coisa ou


pessoa) quanto a coisa (ou pessoa) n‹o pretendida. Responder‡ por
AMBOS OS CRIMES, em CONCURSO FORMAL.

Erro sobre o objeto (error in objecto) - Aqui o agente incide em erro


sobre a COISA visada, sobre o objeto material do delito. Prevalece que
n‹o h‡ qualquer relev‰ncia para fins de afastamento do do dolo ou da
culpa, bem como n‹o se afasta a culpabilidade. CONSEQUæNCIA: A
doutrina majorit‡ria (h‡ diverg•ncia) sustenta que o agente deve
responder pela conduta efetivamente praticada (independentemente da
coisa visada).

ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO - No erro determinado (ou


provocado) por terceiro o agente erra porque alguŽm o induz a isso. S—
responde pelo delito aquele que provoca o erro (modalidade de autoria
mediata).

ERRO DE PROIBI‚ÌO - Quando o agente age acreditando que sua


conduta n‹o Ž il’cita, comete ERRO DE PROIBI‚ÌO (art. 21 do CP). O
erro de proibi•‹o pode ser:
§! Escus‡vel Ð Qualquer pessoa, nas mesmas condi•›es, cometeria o
mesmo erro. Afasta a culpabilidade (agente fica isento de
pena).
§! Inescus‡vel Ð O erro n‹o Ž t‹o perdo‡vel, pois era poss’vel,
mediante algum esfor•o, entender que se tratava de conduta
penalmente il’cita. N‹o afasta a culpabilidade. H‡ diminui•‹o
de pena de um sexto a um ter•o.

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OBS.: Erro de proibi•‹o indireto - ocorre quando o agente atua


acreditando que existe uma causa de justifica•‹o que o ampare.
Diferen•a entre erro de proibi•‹o indireto e erro de tipo
permissivo:
§! Erro de tipo permissivo Ð O agente atua acreditando que, no caso
concreto, est‹o presentes os requisitos f‡ticos que caracterizam a
causa de justifica•‹o e, portanto, sua conduta seria justa.
§! Erro de proibi•‹o indireto Ð O agente atua acreditando que
existe, EM ABSTRATO, alguma descriminante (causa de justifica•‹o)
que autorize sua conduta. Trata-se de erro sobre a exist•ncia
e/ou limites de uma causa de justifica•‹o em abstrato. Erro,
portanto, sobre o ordenamento jur’dico (erro normativo).

Bons estudos!
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4.! EXERCêCIOS DA AULA

01.! (FGV Ð 2017 Ð OAB - XXIII EXAME DE ORDEM)


Pedro, jovem rebelde, sai ˆ procura de Henrique, 24 anos, seu inimigo,
com a inten•‹o de mat‡-lo, vindo a encontr‡-lo conversando com uma
senhora de 68 anos de idade. Pedro saca sua arma, regularizada e cujo
porte era autorizado, e dispara em dire•‹o ao rival. Ao mesmo tempo, a
senhora dava um abra•o de despedida em Henrique e acaba sendo
atingida pelo disparo. Henrique, que n‹o sofreu qualquer les‹o, tenta
salvar a senhora, mas ela falece.
Diante da situa•‹o narrada, em consulta tŽcnica solicitada pela fam’lia,
dever‡ ser esclarecido pelo advogado que a conduta de Pedro, de acordo
com o C—digo Penal, configura
A) crime de homic’dio doloso consumado, apenas, com causa de
aumento em raz‹o da idade da v’tima.
B) crime de homic’dio doloso consumado, apenas, sem causa de
aumento em raz‹o da idade da v’tima.
C) crimes de homic’dio culposo consumado e de tentativa de homic’dio
doloso em rela•‹o a Henrique.
D) crime de homic’dio culposo consumado, sem causa de aumento pela
idade da v’tima.

02.! (FGV Ð 2017 Ð OAB Ð XXII EXAME DE ORDEM)

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Tony, a pedido de um colega, est‡ transportando uma caixa com c‡psulas
que acredita ser de remŽdios, sem ter conhecimento que estas, na
verdade, continham Cloridrato de Coca’na em seu interior. Por outro lado,
JosŽ transporta em seu ve’culo 50g de Cannabis Sativa L. (maconha),
pois acreditava que poderia ter pequena quantidade do material em sua
posse para fins medicinais.
Ambos foram abordados por policiais e, diante da apreens‹o das drogas,
denunciados pela pr‡tica do crime de tr‡fico de entorpecentes.
Considerando apenas as informa•›es narradas, o advogado de Tony e
JosŽ dever‡ alegar em favor dos clientes, respectivamente, a ocorr•ncia
de
A) erro de tipo, nos dois casos.
B) erro de proibi•‹o, nos dois casos.
C) erro de tipo e erro de proibi•‹o.
D) erro de proibi•‹o e erro de tipo.

03.! (FGV - 2016 - OAB - XX EXAME DE ORDEM)


Wellington pretendia matar Ronaldo, camisa 10 e melhor jogador de
futebol do time Bola Cheia, seu advers‡rio no campeonato do bairro. No
dia de um jogo do Bola Cheia, Wellington v•, de costas, um jogador com
a camisa 10 do time rival. Acreditando ser Ronaldo, efetua diversos
disparos de arma de fogo, mas, na verdade, aquele que vestia a camisa
10 era Rodrigo, adolescente que substituiria Ronaldo naquele jogo. Em
virtude dos disparos, Rodrigo faleceu. Considerando a situa•‹o narrada,
assinale a op•‹o que indica o crime cometido por Wellington.
A) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de Ronaldo,
pois houve erro na execu•‹o.
B) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de Rodrigo.
C) Homic’dio consumado, considerando-se as caracter’sticas de Ronaldo,
pois houve erro sobre a pessoa.
D) Tentativa de homic’dio contra Ronaldo e homic’dio culposo contra
Rodrigo.

04.! (FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM)


Pedro e Paulo bebiam em um bar da cidade quando teve in’cio uma
discuss‹o sobre futebol. Pedro, objetivando atingir Paulo, desfere contra
ele um disparo que atingiu o alvo desejado e tambŽm terceira pessoa que
se encontrava no local, certo que ambas as v’timas faleceram, inclusive
aquela cuja morte n‹o era querida pelo agente.
Para resolver a quest‹o no campo jur’dico, deve ser aplicada a seguinte
modalidade de erro:
A) erro sobre a pessoa.

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B) aberratio ictus.
C) aberratio criminis.
D) erro determinado por terceiro.

05.! (FGV Ð 2014 Ð OAB Ð XIV EXAME DE ORDEM)


Eslow, holand•s e usu‡rio de maconha, que nunca antes havia feito uma
viagem internacional, veio ao Brasil para a Copa do Mundo. Assistindo ao
jogo Holanda x Brasil decidiu, diante da tens‹o, fumar um cigarro de
maconha nas arquibancadas do est‡dio. Imediatamente, os policiais
militares de plant‹o o prenderam e o conduziram ˆ Delegacia de Pol’cia.
Diante do Delegado de Pol’cia, Eslow, completamente assustado, afirma
que n‹o sabia que no Brasil a utiliza•‹o de pequena quantidade de
maconha era proibida, pois, no seu pa’s, Ž um habito assistir a jogos de
futebol fumando maconha.
Sobre a hip—tese apresentada, assinale a op•‹o que apresenta a principal
tese defensiva.
a) Eslow est‡ em erro de tipo essencial escus‡vel, raz‹o pela qual deve
ser absolvido.
b) Eslow est‡ em erro de proibi•‹o direto inevit‡vel, raz‹o pela qual deve
ser isento de pena.
c) Eslow est‡ em erro de tipo permissivo escus‡vel, raz‹o pela qual deve
ser punido pelo crime culposo.
d) Eslow est‡ em erro de proibi•‹o, que importa em crime imposs’vel,
raz‹o pela qual deve ser absolvido.

06.! (FGV Ð 2013 Ð OAB Ð XI EXAME DE ORDEM)


Para aferi•‹o da inimputabilidade por doen•a mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, assinale a alternativa que indica o
critŽrio adotado pelo C—digo Penal vigente.
a) Biol—gico.
b) Psicol—gico.
c) Psiqui‡trico.
d) Biopsicol—gico.

07.! (FGV Ð 2012 Ð OAB Ð VIII EXAME DE ORDEM)


Analise as hip—teses abaixo relacionadas e assinale a alternativa que
apresenta somente causas excludentes de culpabilidade.
a) Erro de proibi•‹o; embriaguez completa proveniente de caso fortuito
ou for•a maior; coa•‹o moral irresist’vel.

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b) Embriaguez culposa; erro de tipo permissivo; inimputabilidade por
doen•a mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.
c) Inimputabilidade por menoridade; estrito cumprimento do dever legal;
embriaguez incompleta.
d) Embriaguez incompleta proveniente de caso fortuito ou for•a maior;
erro de proibi•‹o; obedi•ncia hier‡rquica.

08.! (FGV Ð IX EXAME UNIFICADO DA OAB)


Acerca das causas excludentes de ilicitude e extintivas de punibilidade,
assinale a afirmativa incorreta.
A) A coa•‹o moral irresist’vel exclui a culpabilidade, enquanto que a
coa•‹o f’sica irresist’vel exclui a pr—pria conduta, de modo que, nesta
segunda hip—tese, sequer chegamos a analisar a tipicidade, pois n‹o h‡
conduta penalmente relevante.
B) Em um bar, Caio, por notar que T’cio olhava maliciosamente para sua
namorada, desfere contra este um soco no rosto. Aturdido, T’cio vai ao
ch‹o, levantando-se em seguida, e vai atr‡s de Caio e o interpela quando
este j‡ estava saindo do bar. Ao voltar-se para tr‡s, atendendo ao
chamado, Caio Ž surpreendido com um soco no ventre. T’cio praticou
conduta t’pica, mas amparada por uma causa excludente de ilicitude.
C) MŽvio, atendendo a ordem dada por seu l’der religioso e, com o intuito
de converter Rufus, permanece na resid•ncia deste ˆ sua revelia, ou seja,
sem o seu consentimento. Neste caso, MŽvio, mesmo cumprindo ordem
de seu superior e mesmo sendo tal ordem n‹o manifestamente ilegal,
pratica crime de viola•‹o de domic’lio (Art. 150 do C—digo Penal), n‹o
estando amparado pela obedi•ncia hier‡rquica.
D) O consentimento do ofendido n‹o foi previsto pelo nosso ordenamento
jur’dico-penal como uma causa de exclus‹o da ilicitude. Todavia, sua
natureza justificante Ž pacificamente aceita, desde que, entre outros
requisitos, o ofendido seja capaz de consentir e que tal consentimento
recaia sobre bem dispon’vel.

09.! (FGV Ð IX EXAME UNIFICADO DA OAB)


Jaime, brasileiro, passou a morar em um pa’s estrangeiro no ano de
1999. Assim como seu falecido pai, Jaime tinha por h‡bito sempre levar
consigo acess—rios de arma de fogo, o que n‹o era proibido, levando-se
em conta a legisla•‹o vigente ˆ Žpoca, a saber, a Lei n. 9.437/97. Tal
h‡bito foi mantido no pa’s estrangeiro que, em sua legisla•‹o, n‹o vedava
a conduta. Todavia, em 2012, Jaime resolve vir de fŽrias ao Brasil. AlŽm
de matar as saudades dos familiares, Jaime tambŽm queria apresentar o
pa’s aos seus dois filhos, ambos nascidos no estrangeiro. Ocorre que, dois
dias ap—s sua chegada, Jaime foi preso em flagrante por portar
ilegalmente acess—rio de arma de fogo, conduta descrita no Art. 14 da Lei

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n. 10.826/2003, verbis : ÒPortar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter
em dep—sito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo,
acess—rio ou muni•‹o, de uso permitido, sem autoriza•‹o e em desacordo
com determina•‹o legal ou regulamentarÓ.
Nesse sentido, podemos afirmar que Jaime agiu em hip—tese de
A) erro de proibi•‹o direto.
B) erro de tipo essencial.
C) erro de tipo acidental.
D) erro sobre as descriminantes putativas.

10.! (FGV - 2010 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - 3 -


PRIMEIRA FASE (FEV/2011)
Joaquim, desejoso de tirar a vida da pr—pria m‹e, acaba causando a
morte de uma tia (por confundi-la com aquela). Tendo como refer•ncia a
situa•‹o acima, Ž correto afirmar que Joaquim incorre em erro
A) de tipo essencial escus‡vel Ð inevit‡vel Ð e dever‡ responder pelo
crime de homic’dio sem a incid•ncia da agravante relativa ao crime
praticado contra ascendente (haja vista que a v’tima, de fato, n‹o era a
sua genitora).
B) de tipo acidental na modalidade error in persona e dever‡ responder
pelo crime de homic’dio com a incid•ncia da agravante relativa ao crime
praticado contra ascendente (mesmo que a v’tima n‹o seja, de fato, a
sua genitora).
C) de proibi•‹o e dever‡ responder pelo crime de homic’dio qualificado
pelo fato de ter objetivado atingir ascendente (preserva-se o dolo,
independente da identidade da v’tima).
D) de tipo essencial inescus‡vel Ð evit‡vel Ð, mas n‹o dever‡ responder
pelo crime de homic’dio qualificado, uma vez que a pessoa atingida n‹o
era a sua ascendente.

11.! (FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVI EXAME DE ORDEM)


Patr’cio e Luiz estavam em um bar, quando o primeiro, mediante amea•a
de arma de fogo, obriga o œltimo a beber dois copos de tequila. Luiz ficou
inteiramente embriagado. A dupla, ent‹o, deixou o local, sendo que
Patr’cio conduzia Luiz, que caminhava com muitas dificuldades. Ao
encontrarem Juliana, que caminhava sozinha pela cal•ada, Patr’cio e Luiz,
se utilizando da arma que era portada pelo primeiro, constrangeram-na a
com eles praticar sexo oral, sendo flagrados por populares que passavam
ocasionalmente pelo local, ocorrendo a pris‹o em flagrante. Denunciados
pelo crime de estupro, no curso da instru•‹o, mediante per’cia, restou
constatado que Patr’cio era possuidor de doen•a mental grave e que,
quando da pr‡tica do fato, era inteiramente incapaz de entender o car‡ter

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il’cito do seu comportamento, situa•‹o, ali‡s, que permaneceu atŽ o
momento do julgamento. TambŽm ficou demonstrado que, no momento
do crime, Luiz estava completamente embriagado. O MinistŽrio Pœblico
requereu a condena•‹o dos acusados. N‹o havendo dœvida com rela•‹o
ao injusto, tecnicamente, a defesa tŽcnica dos acusados dever‡ requerer,
nas alega•›es finais,
A) a absolvi•‹o dos acusados por for•a da inimputabilidade, aplicando,
porŽm, medida de seguran•a para ambos.
B) a absolvi•‹o de Luiz por aus•ncia de culpabilidade em raz‹o da
embriaguez culposa e a absolvi•‹o Patr’cio, com aplica•‹o, para este, de
medida de seguran•a.
C) a absolvi•‹o de Luiz por aus•ncia de culpabilidade em raz‹o da
embriaguez completa decorrente de for•a maior e a absolvi•‹o impr—pria
de Patr’cio, com aplica•‹o, para este, de medida de seguran•a.
D) a absolvi•‹o impr—pria de Patr’cio, com a aplica•‹o de medida de
seguran•a, e a condena•‹o de Luiz na pena m’nima, porque a embriaguez
nunca exclui a culpabilidade.

12.! (FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVII EXAME DE ORDEM)


Durante um assalto a uma institui•‹o banc‡ria, Ant™nio e Francisco,
gerentes do estabelecimento, s‹o feitos refŽns. Tendo ci•ncia da condi•‹o
deles de gerentes e da necessidade de que suas digitais fossem inseridas
em determinado sistema para abertura do cofre, os criminosos colocam, ˆ
for•a, o dedo de Ant™nio no local necess‡rio, abrindo, com isso, o cofre e
subtraindo determinada quantia em dinheiro. AlŽm disso, sob a amea•a
de morte da esposa de Francisco, exigem que este saia do banco, levando
a sacola de dinheiro juntamente com eles, enquanto apontam uma arma
de fogo para os policiais que tentavam efetuar a pris‹o dos agentes.
Analisando as condutas de Ant™nio e Francisco, com base no conceito
tripartido de crime, Ž correto afirmar que
A) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de tipicidade,
enquanto Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de ilicitude em sua
conduta.
B) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de ilicitude, enquanto
Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de culpabilidade em sua conduta.
C) Ant™nio n‹o responder‡ pelo crime por aus•ncia de tipicidade,
enquanto Francisco n‹o responder‡ por aus•ncia de culpabilidade em sua
conduta.
D) Ambos n‹o responder‹o pelo crime por aus•ncia de culpabilidade em
suas condutas.

13.! (FGV Ð 2013 Ð OAB Ð XII EXAME DE ORDEM)

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Br‡ulio, rapaz de 18 anos, conhece Paula em um show de rock, em uma
casa noturna. Os dois, ap—s conversarem um pouco, resolvem dirigir-se a
um motel e ali, de forma consentida, o jovem mantŽm rela•›es sexuais
com Paula. Ap—s, Br‡ulio descobre que a mo•a, na verdade, tinha apenas
13 anos e que somente conseguira entrar no show mediante
apresenta•‹o de carteira de identidade falsa.
A partir da situa•‹o narrada, assinale a afirmativa correta.
A) Br‡ulio deve responder por estupro de vulner‡vel doloso.
B) Br‡ulio deve responder por estupro de vulner‡vel culposo.
C) Br‡ulio n‹o praticou crime, pois agiu em hip—tese de erro de tipo
essencial.
D) Br‡ulio n‹o praticou crime, pois agiu em hip—tese de erro de proibi•‹o
direto.

14.! (FGV Ð 2010 Ð OAB Ð II EXAME DE ORDEM)


Arlete, em estado puerperal, manifesta a inten•‹o de matar o pr—prio
filho recŽm-nascido. Ap—s receber a crian•a no seu quarto para
amament‡-la, a crian•a Ž levada para o ber•‡rio. Durante a noite, Arlete
vai atŽ o ber•‡rio, e, ap—s conferir a identifica•‹o da crian•a, a asfixia,
causando a sua morte. Na manh‹ seguinte, Ž constatada a morte por
asfixia de um recŽm-nascido, que n‹o era o filho de Arlete.
Diante do caso concreto, assinale a alternativa que indique a
responsabilidade penal da m‹e.
(A) Crime de homic’dio, pois, o erro acidental n‹o a isenta de
reponsabilidade.
(B) Crime de homic’dio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata de
matar o pr—prio filho sob influ•ncia do estado puerperal, n‹o houve
preenchimento dos elementos do tipo.
(C) Crime de infantic’dio, pois houve erro quanto ˆ pessoa.
(D) Crime de infantic’dio, pois houve erro essencial.

5.! GABARITO

1.! ALTERNATIVA B
2.! ALTERNATIVA C
3.! ALTERNATIVA C
4.! ALTERNATIVA B
5.! ALTERNATIVA B
6.! ALTERNATIVA D

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7.! ALTERNATIVA A
8.! ALTERNATIVA B
9.! ALTERNATIVA A
10.!ALTERNATIVA B
11.!ALTERNATIVA C
12.!ALTERNATIVA C
13.!ALTERNATIVA C
14.!ALTERNATIVA C

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